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DERECHO DE LA EMPRESA Y DEL MERCADO 2ª Edición

ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ Catedrática de Derecho Mercantil

Valencia, 2012

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© Esperanza Gallego Sánchez

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Índice Abreviaturas ........................................................................................................... 25

PRELIMINAR ............................................................................................31 Lección 1................................................................................................................ 32 Derecho mercantil: Derecho de la empresa y del mercado. Concepto y fuentes. Empresa y empresario: teoría general ..................................................................... 32 I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL. DERECHO DE LA EMPRESA Y DERECHO DEL MERCADO ............................................... 32 2. Contenido sistemático ...................................................................................... 34 3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado ............................................... 35 II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL................................................................... 35 2. La ley mercantil ............................................................................................... 36 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas ........................................................................................................... 37 2.3. Derecho Comunitario ............................................................................... 38 2.4. Derecho Mercantil Internacional .............................................................. 39 3. El uso mercantil ............................................................................................... 39 3.2. La nueva «lex mercatoria» ....................................................................... 40 III. LA EMPRESA ............................................................................................................. 41 2. Concepto jurídico de empresa ............................................................................ 42 IV. EL EMPRESARIO ....................................................................................................... 43 2. Los profesionales liberales................................................................................ 44 3. Clases de empresarios ...................................................................................... 44 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades ................................................ 45 3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada ............... 47 3.2. Empresario persona jurídica ..................................................................... 48 3.2.1. Sociedades mercantiles ................................................................... 48 3.2.2. Las asociaciones............................................................................. 49 3.2.3. Las fundaciones ............................................................................. 49 3.2.4. Las empresas públicas .................................................................... 50 4. Responsabilidad del empresario ....................................................................... 51 4.2. Responsabilidad contractual ..................................................................... 51 4.3. Responsabilidad extracontractual ............................................................. 51 4.3.1. Régimen general ............................................................................ 52 4.3.2. Responsabilidad del productor ...................................................... 52 4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes.................................... 53 V. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCANTIL ....... 53 Lección 2................................................................................................................ 57 Contabilidad de las operaciones mercantiles. .......................................................... 57 El Registro mercantil .............................................................................................. 57 I. CONTABILIDAD .......................................................................................................... 57 2. El deber de contabilidad................................................................................... 59 3. Contabilidad formal......................................................................................... 60 3.1. Libros de cuentas y documentación .......................................................... 61 3.1.2. Obligaciones de llevanza de la contabilidad. La legalización .......... 62 3.1.3. Deber de conservación ................................................................... 63 3.2. El secreto de la contabilidad. Comunicación y exhibición......................... 63 4. Contabilidad material. Las cuentas anuales ...................................................... 64

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4.2. Composición. Otros documentos: el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado ............................................................................ 65 4.3. Estructura ................................................................................................. 67 4.4. Proceso de formación ............................................................................... 68 4.5. Depósito y publicidad de las Cuentas Anuales .......................................... 69 4.6. Cuentas consolidadas ............................................................................... 71 5. La auditoría de cuentas .................................................................................... 72 5.2. Estatuto profesional del auditor ............................................................... 73 5.3. Clases de auditoría ................................................................................... 75 5.4. Obligación de auditar ............................................................................... 76 5.5. Nombramiento de auditor por el RM ....................................................... 78 II. EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO DE LA PUBLICIDAD LEGAL79 1. Sujetos y actos inscribibles ............................................................................... 79 2. Organización ................................................................................................... 81 2.1. Registros mercantiles territoriales ............................................................. 81 2.1.2. Libros del Registro......................................................................... 82 2.1.3. La inscripción. Proceso de inscripción. Principios .......................... 82 2.1.4. La calificación registral .................................................................. 84 2.1.5. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito...................... 86 2.2. Registro Mercantil Central. Funciones...................................................... 87 2.3. El BORME ............................................................................................... 88 3. La publicidad ................................................................................................... 88 3.2. Publicidad material. El principio de oponibilidad ..................................... 89 Lección 3................................................................................................................ 91 La representación en el Derecho mercantil.............................................................. 91 El establecimiento mercantil ................................................................................... 91 I. LA REPRESENTACIÓN ................................................................................................ 91 2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario ................................... 92 2.2. Naturaleza jurídica de la relación interna entre el principal y los auxiliares94 2.3. Clases ....................................................................................................... 95 2.3.1. El apoderado general ..................................................................... 95 2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito ........................................................................ 97 2.3.1.3. El factor interesado........................................................ 98 2.3.2. Los apoderados singulares ............................................................. 99 2.3.3. Los representantes de comercio...................................................... 99 II. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL..................................................................... 101 1. El establecimiento mercantil en sentido estricto ............................................. 101 1.2. Clases ..................................................................................................... 102 1.3. El arrendamiento de local de negocio ..................................................... 102 2. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa .............................................................................................................. 104 2.2. La transmisión ........................................................................................ 106 Lección 4.............................................................................................................. 109 Derecho de la competencia. La publicidad comercial ............................................ 109 I. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA............................................................... 109 2. Derecho de la Unión Europea. Ámbito de aplicación ..................................... 111 3. El modelo español .......................................................................................... 113

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3.2. Composición y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia .. 114 3.3. La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales ..... 115 4. Conductas colusorias ..................................................................................... 116 4.2. Exenciones. Exenciones por categorías y sistema de autoevaluación ....... 117 5. Prácticas abusivas .......................................................................................... 118 5.2. Consecuencias jurídicas .......................................................................... 119 6. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales ............................... 120 7. Supuestos de dispensa de las prohibiciones .................................................... 121 8. Control de las operaciones de concentración económica ................................ 122 8.2. Régimen jurídico .................................................................................... 123 8.2.1. Régimen comunitario................................................................... 123 8.2.2. Régimen nacional ........................................................................ 125 9. Las ayudas públicas ....................................................................................... 126 9.2. Régimen jurídico .................................................................................... 126 9.2.1. Régimen comunitario................................................................... 126 9.2.2. Régimen nacional ........................................................................ 127 II. LA COMPETENCIA DESLEAL ................................................................................. 127 2. Concepto de competencia desleal ................................................................... 130 2.2. La segunda cláusula general ................................................................... 132 3. Catálogo de supuestos concretos de competencia desleal ............................... 134 3.1. Actos contrarios a los intereses de los competidores ............................... 134 3.1.2. Actos de imitación ....................................................................... 135 3.1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena ....................... 135 3.1.4. Violación de secretos ................................................................... 135 3.1.5. Inducción a la infracción contractual ........................................... 136 3.2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores............................... 136 3.2.2. Actos de confusión....................................................................... 137 3.2.3. Actos de engaño........................................................................... 139 3.2.4. Actos de comparación.................................................................. 140 3.2.5. Prácticas agresivas ....................................................................... 141 3.3. Actos contrarios al mercado ................................................................... 142 3.3.2. Discriminación y dependencia económica .................................... 142 3.3.3. Venta a pérdida............................................................................ 142 4. Acciones......................................................................................................... 143 5. La publicidad comercial ................................................................................. 143 5.2. Supuestos específicos de publicidad ilícita ............................................... 145 5.3. Acciones ................................................................................................. 147 5.4. El jurado de la publicidad de autocontrol ............................................... 147 Lección 5.............................................................................................................. 149 La propiedad industrial e intelectual..................................................................... 149 I. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: IDEAS GENERALES........................ 149 II. SIGNOS DISTINTIVOS ............................................................................................. 150 2. Las marcas ..................................................................................................... 150 2.1.2. Clases .......................................................................................... 151 2.1.3. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional .......... 153 2.2. Composición. Prohibiciones absolutas. Prohibiciones relativas ............... 154 2.2.2. Prohibiciones absolutas................................................................ 155 2.2.3. Prohibiciones realtivas ................................................................. 156

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2.3. Nacimiento del derecho sobre la marca .................................................. 156 2.4. Contenido del derecho de marca ............................................................ 157 2.4.2. Cargas ......................................................................................... 157 2.5. La marca como objeto de derecho de propiedad. La transmisión y licencia de la marca ................................................................................................. 158 2.6. Extinción ................................................................................................ 158 2.6.1. Nulidad ....................................................................................... 159 2.6.2. Caducidad ................................................................................... 159 3. El nombre comercial ...................................................................................... 160 4. El nombre de dominio en internet .................................................................. 160 5. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas .................................... 161 III. INVENCIONES Y CREACIONES TÉCNICAS ......................................................... 162 1.2. Concepto. Disciplina nacional, europea e internacional .......................... 163 1.3. Concepto de invención y requisitos de patentabilidad ............................ 164 1.4. Derechos del inventor. En particular el derecho a la patente ................... 165 1.5. Contenido .............................................................................................. 166 1.6. El derecho de patente como objeto de propiedad. Licencias.................... 167 1.7. Extinción del derecho de patente ............................................................ 168 1.7.1. Nulidad ....................................................................................... 168 1.7.2. Caducidad ................................................................................... 168 2. Los modelos de utilidad ................................................................................. 169 IV. EL DISEÑO ............................................................................................................... 169 2. Disciplina nacional, comunitaria e internacional ............................................ 170 3. Requisitos de protección ................................................................................ 171 4. Prohibiciones de registro ................................................................................ 172 5. Titularidad del diseño .................................................................................... 173 6. Contenido ...................................................................................................... 174 7. El diseño como objeto de derechos................................................................. 175 8. Extinción ....................................................................................................... 175 8.1. Nulidad .................................................................................................. 175 8.2. Caducidad .............................................................................................. 176 9. Protección del diseño no registrado ................................................................ 176 V. PROPIEDAD INTELECTUAL .................................................................................... 177 2. El derecho de autor ........................................................................................ 178 2.2. Derechos ................................................................................................ 179 2.2.1. Derecho moral ............................................................................. 179 2.2.2. Derecho de explotación ............................................................... 180 2.2.2.2. Transmisión ................................................................. 183 2.3. Duración ................................................................................................ 184

DERECHO DE SOCIEDADES .................................................................185 Lección 6.............................................................................................................. 186 Sociedades. Teoría general. Sociedades personalistas ............................................ 186 I. PRELIMINAR ............................................................................................................. 186 II. CARACTERIZACIÓN ............................................................................................... 187 2. Funciones del concepto amplio ...................................................................... 188 III. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES .............................................................. 190 2. Clases de sociedades mercantiles .................................................................... 191 2.1. Sociedades de personas ........................................................................... 192

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2.2. Sociedades de capital .............................................................................. 193 IV. LA FUNDACIÓN ...................................................................................................... 194 2. El contrato ..................................................................................................... 194 3. Escritura y estatutos ....................................................................................... 195 4. La inscripción ................................................................................................ 196 5. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho ................................................ 197 5.2. Efectos de la nulidad: las sociedades de hecho ........................................ 198 6. Sociedades en formación ................................................................................ 199 7. Sociedades irregulares .................................................................................... 201 V. EFECTOS DE LA FUNDACIÓN ................................................................................ 202 2. La personalidad jurídica de la sociedad .......................................................... 203 3. Crisis y levantamiento del velo de la personalidad jurídica............................. 204 VI. DENOMINACIÓN. DOMICILIO Y SEDE ELECTRÓNICA. NACIONALIDAD .... 205 2. Domicilio. La sede electrónica ........................................................................ 207 3. Nacionalidad ................................................................................................. 207 VII. LA SOCIEDAD COLECTIVA .................................................................................. 208 2. Relaciones jurídicas internas .......................................................................... 208 3. Relaciones jurídicas externas.......................................................................... 210 VIII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE .......................................................... 211 IX. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ...................................................................... 212 Lección 7.............................................................................................................. 215 Sociedades de capital (I). Caracterización y fundación. Régimen del capital y de las aportaciones. Participaciones sociales y acciones. Obligaciones ............................ 215 I. CONCEPTO Y TIPOS PRINCIPALES ......................................................................... 215 II. LA FUNDACIÓN ....................................................................................................... 217 1.2. En especial la escritura y los estatutos......................................................... 217 2. Clases de fundación ....................................................................................... 218 2.2. Fundación sucesiva ................................................................................. 218 3. Pactos reservados o parasociales .................................................................... 220 III. EL CAPITAL SOCIAL ............................................................................................... 220 2. Funciones ....................................................................................................... 221 2.1. Función organizativa .............................................................................. 221 2.2. Función de garantía. El principio de realidad.......................................... 221 2.3. La inexistente función productiva y la infracapitalización ...................... 222 2.4. El capital mínimo ................................................................................... 223 IV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN...................................................................... 223 2. La aportación al capital ................................................................................. 223 2.2. Clases ..................................................................................................... 223 2.2.2. Aportaciones no dinerarias .......................................................... 224 2.2.2.1. Aportaciones a título de propiedad y a título de uso .... 224 2.2.2.2. La valoración............................................................... 225 3. El desembolso ................................................................................................ 225 3.2. Los desembolsos pendientes ................................................................... 226 4. Prestaciones accesorias ................................................................................... 227 V. PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES .......................................................... 227 2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social................. 228 3. Participaciones y acciones como expresión de la condición de socio .............. 230

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3.1. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones privilegiadas y sin voto ................................................................................................ 230 3.2. Naturaleza jurídica ................................................................................. 231 4. La representación de las acciones ................................................................... 232 VI. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN ............................................................................... 233 1.2. Requisitos de forma ................................................................................ 233 1.3. Requisitos sustantivos ............................................................................ 233 1.3.2. Transmisiones forzosas ................................................................ 234 1.3.3. Transmisiones por causa de muerte.............................................. 235 1.3.4. Legitimación frente a la sociedad ................................................. 235 1.3.5. Ineficacia de las transmisiones...................................................... 235 2. Transmisión de acciones................................................................................. 236 2.1. Acciones al portador .............................................................................. 236 2.2. Acciones nominativas ............................................................................. 236 2.2.2. Legitimación frente a la sociedad ................................................. 237 2.2.3. Restricciones a la libre trasmisibilidad ......................................... 237 2.2.3.2. Cláusulas de consentimiento ........................................ 238 2.2.3.3. Cláusulas de tanteo y preferencia ................................. 238 2.2.3.4. Cláusulas de rescate ..................................................... 239 2.2.3.5. Transmisiones por causa de muerte y forzosas ............. 239 3. Transmisión de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta ........ 240 VII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES ............................................................... 240 2. Derechos reales .............................................................................................. 240 2.1. Usufructo ............................................................................................... 240 2.2. Prenda .................................................................................................... 241 3. Embargo ........................................................................................................ 241 VIII. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Y ACCIONES ............... 241 2. Modalidades .................................................................................................. 242 2.1.1. Adquisición originaria ................................................................. 243 2.1.2. Adquisición derivativa ................................................................. 243 2.1.2.1. La adquisición derivativa en la SA ............................... 244 2.1.2.2. La adquisición derivativa en la SL ............................... 246 2.2. Prenda y aceptación en garantía .............................................................. 248 2.3. Asistencia financiera ............................................................................... 249 3. Participaciones recíprocas .............................................................................. 249 IX. OBLIGACIONES ...................................................................................................... 251 2. Rembolso y rescate ........................................................................................ 252 Lección 8.............................................................................................................. 253 Sociedades de capital (II). Órganos y modificación de estatutos ............................ 253 X. ÓRGANOS ................................................................................................................ 253 1. La junta de socios .......................................................................................... 253 1.2. Clases ..................................................................................................... 254 1.3. Convocatoria .......................................................................................... 255 1.3.2. Legitimación y deber de convocar ................................................ 255 1.3.3. Requisitos .................................................................................... 255 1.3.4. La junta universal ........................................................................ 256 1.4. Constitución, deliberación y adopción de acuerdos ................................ 256 1.5. Impugnación de acuerdos ....................................................................... 257

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2. El órgano de administración .......................................................................... 258 2.2. La posición jurídica del administrador ................................................... 258 2.2.2. Retribución .................................................................................. 259 2.2.3. Función y competencias. En particular la representación ............. 259 2.2.4. Deberes ....................................................................................... 260 2.2.5. Terminación en el cargo ............................................................... 261 2.2.6. Responsabilidad........................................................................... 262 2.2.6.2. Acciones ...................................................................... 263 2.3. El Consejo de Administración................................................................. 263 2.3.2. La delegación de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecutivas. El director general .............................................................. 264 2.3.3. Impugnación de acuerdos ............................................................ 265 2.4. La administración de la sociedad comanditaria por acciones .................. 265 XI. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS .......................................................................... 266 2. Aumento de capital social .............................................................................. 267 2.2. Modalidades del aumento ...................................................................... 267 2.2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/participaciones y a través de la creación de nuevas acciones/ participaciones. El derecho de preferencia ............................................................. 268 2.2.2. Aumento efectivo y aumento nominal.......................................... 270 2.2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado ........................................................................ 271 2.3. El acuerdo de aumento y su ejecución .................................................... 272 2.4. Inscripción .............................................................................................. 273 3. Reducción de capital ...................................................................................... 273 3.2. Modalidades de la reducción .................................................................. 273 3.3. Reducción por pérdidas .......................................................................... 274 3.4. Reducción para dotar la reserva legal ..................................................... 275 3.5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores ............................................................................................ 275 3.5.2. La tutela de los socios .................................................................. 275 3.5.3. La protección de los acreedores ................................................... 276 3.5.3.1. En la sociedad de responsabilidad limitada .................. 276 3.5.3.2. En la sociedad anónima .............................................. 276 3.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización ...................................................................................... 277 3.7. Reducción y aumento de capital simultáneos .......................................... 278 Leccion 9.............................................................................................................. 279 Modificaciones estructurales. Disolución parcial. Disolución, liquidación y extinción. Uniones de empresas y grupos de sociedades. Formas jurídicas de empresas de economía social. Sociedades de garantía recíproca. Empresas públicas ................. 279 I. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES..................................................................... 279 2. Transformación.............................................................................................. 280 2.2. Supuestos ............................................................................................... 280 2.3. Procedimiento ........................................................................................ 280 2.4. Efectos .................................................................................................... 282 3. Fusión ............................................................................................................ 283 3.2. Procedimiento ........................................................................................ 284

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3.2.2. Acuerdo de fusión ........................................................................ 284 3.2.3. Publicación del acuerdo y derecho de oposición. Escritura e inscripción.............................................................................................. 286 3.3. Los efectos de la fusión para las sociedades fusionadas, socios y terceros acreedores .............................................................................................. 287 4. Escisión de sociedades .................................................................................... 287 4.2. Caracterización y régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedores .......................................................................................................... 288 5. Cesión global de activo y pasivo .................................................................... 289 II. DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD ............................................................ 290 2. Exclusión de socios ........................................................................................ 290 2.2. Procedimiento de exclusión .................................................................... 291 3. Separación de socios ...................................................................................... 291 3.2. Ejercicio del derecho de separación ........................................................ 292 4. Normas comunes a la separación y de la exclusión ........................................ 292 4.2. Efectos externos ..................................................................................... 293 4.3. Forma ..................................................................................................... 293 III. DISOLUCIÓN ........................................................................................................... 293 2. Disolución de pleno derecho .......................................................................... 294 3. Disolución por constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria 295 3.2. Consecuencias jurídicas anudadas a la concurrencia de las causas .......... 295 4. Disolución por causa no especificada ............................................................. 297 5. Publicidad ...................................................................................................... 297 6. Reactivación .................................................................................................. 297 IV. LIQUIDACIÓN ......................................................................................................... 298 2. Los liquidadores............................................................................................. 298 3. Operaciones de la liquidación ........................................................................ 300 4. La división del patrimonio social. La cuota de liquidación ............................. 300 5. Intervención en la liquidación ........................................................................ 301 V. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS .......... 302 VI. UNIONES DE EMPRESAS ....................................................................................... 302 2. Clases............................................................................................................. 303 2.2. En consideración al vínculo .................................................................... 303 2.3. Según la estructura interna ..................................................................... 304 VII. GRUPO DE SOCIEDADES ...................................................................................... 304 2. Disciplina jurídica .......................................................................................... 305 VIII. FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESAS DE ECONOMÍA SOCIAL ........................ 306 2. Sociedades cooperativas ................................................................................. 307 2.2. Normativa aplicable ............................................................................... 308 3. Sociedades laborales....................................................................................... 308 4. Mutuas y mutualidades de previsión social .................................................... 309 5. Empresas de inserción .................................................................................... 310 IX. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA .......................................................... 310 X. EMPRESAS PÚBLICAS .............................................................................................. 311 2. Clases y normativa aplicable .......................................................................... 312 2.2. Ámbito autonómico ............................................................................... 313 2.3. Ámbito local ........................................................................................... 314

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES ..............................315

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Lección 10............................................................................................................ 316 Teoría general. El contrato de compraventa y afines ............................................. 316 I. EL CONTRATO MERCANTIL. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS ...................................................................... 316 2. Especialidades en el régimen general de las obligaciones ................................ 317 3. Especialidades en el régimen general de los contratos..................................... 318 II. DIRECTRICES ACTUALES........................................................................................ 320 1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ............. 321 1.2.1. Ámbito de aplicación ................................................................... 321 1.2.2. Requisitos de la incorporación ..................................................... 321 1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación .............. 322 1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación........................................................................................... 322 1.2.5. Las acciones colectivas ................................................................. 323 1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación ............ 324 2. Contratación entre ausentes ........................................................................... 324 3. Contratación a distancia ................................................................................ 325 4. Contratación electrónica ................................................................................ 326 4.2. Normativa aplicable ............................................................................... 326 4.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico .......................................................................... 327 4.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica............................ 329 5. Contratación automática ............................................................................... 330 6. Contratación fuera de establecimiento mercantil............................................ 330 7. Contratación con consumidores ..................................................................... 331 7.2. Cláusulas abusivas .................................................................................. 332 III. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA .................................................................... 333 2. Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba ............................. 334 3. El objeto. La venta sobre muestras ................................................................. 335 4. El precio......................................................................................................... 336 5. Contenido y cumplimiento ............................................................................. 336 5.1.1. Obligación de entrega .................................................................. 336 5.1.2. Obligación de saneamiento .......................................................... 338 5.2. Obligaciones del comprador ................................................................... 340 5.2.2. Obligación de recepción............................................................... 341 6. El riesgo ......................................................................................................... 342 IV. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. EN PARTICULAR EL SUMINISTRO 342 Lección 11............................................................................................................ 345 Contratos de colaboración. Contratos publicitarios .............................................. 345 I. CONTRATOS DE COLABORACIÓN ........................................................................ 345 1.2. Formas de actuación del comisionista ..................................................... 346 1.3. Perfección del contrato ........................................................................... 346 1.4. Contenido .............................................................................................. 347 1.4.2. La responsabilidad del comisionista ............................................. 348 1.4.3. Obligaciones del comitente .......................................................... 348 1.5. Extinción del contrato ............................................................................ 350

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2. Contrato de mediación................................................................................... 350 2.2. Contenido .............................................................................................. 351 3. Contrato de agencia ....................................................................................... 352 3.2. Elementos personales y perfección del contrato ...................................... 353 3.3. Contenido del contrato ........................................................................... 354 3.3.1.2. La conclusión .............................................................. 356 3.3.1.3. La responsabilidad del agente ...................................... 356 3.3.2. Obligaciones del empresario principal ......................................... 356 3.3.2.2. La retribución .............................................................. 357 3.4. Extinción del contrato ............................................................................ 359 3.4.2. Indemnizaciones .......................................................................... 360 4. Contratos de distribución............................................................................... 362 4.2. Clases ..................................................................................................... 363 4.3. Las cláusulas de marca única .................................................................. 364 4.4. Régimen jurídico .................................................................................... 365 5. Contrato de franquicia ................................................................................... 366 II. CONTRATOS PUBLICITARIOS ................................................................................ 368 2. El contrato de publicidad ............................................................................... 369 2.2. Contenido y cumplimiento ..................................................................... 370 2.2.2. Obligaciones del anunciante ........................................................ 370 3. Contrato de creación publicitaria ................................................................... 371 4. Contrato de difusión publicitaria ................................................................... 371 5. Contrato de patrocinio................................................................................... 372 6. Contrato de reclamo mercantil (merchadising)............................................... 372 7. Contrato de permuta publicitaria (bartering) ................................................. 373 Lección 12............................................................................................................ 375 Contratos relativos al alojamiento turístico. Contratos de restauración ................ 375 I. CONTRATOS RELATIVOS AL ALOJAMIENTO TURÍSTICO .................................. 375 1.2. Contenido .............................................................................................. 376 2. Contrato de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente ........................................................................................................... 376 2.2. Contenido ............................................................................................... 377 3. Contrato de hospedaje ................................................................................... 378 3.2. Contenido ............................................................................................... 379 3.2.1. Obligaciones del empresario hotelero ........................................... 379 3.2.2. Obligaciones del huésped.............................................................. 380 4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico ................ 381 4.2. Régimen general ..................................................................................... 381 4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico .................................................................................................. 383 4.3.2. Constitución ................................................................................ 383 4.3.2.2. Constitución del derecho ............................................. 384 5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración ........... 385 6. Contrato de reventa ....................................................................................... 386 7. Contrato de intercambio ................................................................................ 387 II. CONTRATOS DE RESTAURACIÓN ......................................................................... 387 2. Contrato de catering ...................................................................................... 387 3. Contrato de banqueting ................................................................................. 388

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Lección 13............................................................................................................ 389 Contratos bancarios ............................................................................................. 389 I. CARACTERIZACIÓN Y DISCIPLINA APLICABLE ................................................... 389 II. OPERACIONES DE CRÉDITO PASIVAS................................................................... 391 2. Clases............................................................................................................. 391 2.2. Depósitos a plazo ................................................................................... 392 III. OPERACIONES DE CRÉDITO ACTIVAS ................................................................ 393 1. Préstamo ........................................................................................................ 393 2. Apertura de crédito ........................................................................................ 393 2.2. Deberes precontractuales ........................................................................ 394 2.3. Contenido .............................................................................................. 395 2.3.1. Obligaciones anteriores al uso del crédito .................................... 395 2.3.2. Obligaciones posteriores al uso del crédito .................................. 396 2.4. Extinción ................................................................................................ 397 3. Créditos y préstamos participativos .............................................................. 398 4. Créditos sindicados ....................................................................................... 398 5. Descuento ...................................................................................................... 399 5.2. Contenido .............................................................................................. 400 5.2.2. Obligaciones del descontante ....................................................... 400 5.3. El redescuento ........................................................................................ 401 6. Leasing........................................................................................................... 401 6.2. Clases ..................................................................................................... 402 7. Factoring........................................................................................................ 404 7.2. Contenido .............................................................................................. 404 IV. OPERACIONES DE MEDIACIÓN ........................................................................... 405 2. La transferencia bancaria ............................................................................... 406 2.2. Clases ..................................................................................................... 407 2.3. Las transferencias electrónicas ................................................................ 408 3. El crédito documentario ................................................................................. 409 3.2. La carta de crédito .................................................................................. 409 4. La compensación bancaria ............................................................................. 411 4.2. Sistemas de compensación ...................................................................... 411 4.2.1. Sistema Nacional de Compensación Electrónica .......................... 411 4.2.2. TARGET2-Banco de España ........................................................ 412 V. TARJETAS BANCARIAS ............................................................................................ 412 2. El contrato de tarjeta ..................................................................................... 413 3. El contrato de admisión de tarjeta.................................................................. 413 4. Las tarjetas monedero .................................................................................... 414 Lección 14............................................................................................................ 415 Contratos en los mercados de valores ................................................................... 415 I. LOS MERCADOS DE VALORES ................................................................................ 415 1. Caracterización .............................................................................................. 415 2. Instrumentos financieros ................................................................................ 415 3. Empresas de servicios de inversión ................................................................. 416 4. Normas de conducta ...................................................................................... 417 5. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción ........................... 418 6. La inversión colectiva..................................................................................... 419 6.2. Régimen jurídico .................................................................................... 420

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II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES. EMISIONES DE VALORES Y OFERTAS PÚBLICAS DE VALORES .................................................................................... 421 2. Emisiones y ofertas públicas de valores .......................................................... 422 2.2. El folleto informativo ............................................................................. 423 2.3. La aceptación ......................................................................................... 424 III. EL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES ......................................................... 424 2. Admisión, suspensión y exclusión de la negociación....................................... 426 3. Operaciones ................................................................................................... 427 3.1.2. Clases .......................................................................................... 428 3.1.2.2. En consideración a su contenido .................................. 428 3.1.2.3. Según el momento de la ejecución ................................ 429 3.2. Compraventa .......................................................................................... 429 3.3. Préstamo de valores ................................................................................ 430 3.4. Operaciones dobles y con pacto de recompra ......................................... 430 4. Contratos de servicios de inversión ................................................................ 431 4.2. Comisión ................................................................................................ 431 4.3. Administración de valores ...................................................................... 432 4.4. Gestión de carteras de inversión ............................................................. 433 5. Ofertas públicas de adquisición (OPAS) ......................................................... 434 5.2. OPAS por adquisición del control ........................................................... 435 5.3. OPAS por exclusión de la negociación .................................................... 437 5.4. OPAS por reducción de capital mediante adquisición de acciones propias437 Lección 15............................................................................................................ 439 Contrato de transporte. Contrato de viajes combinados ....................................... 439 I. CUESTIONES GENERALES ....................................................................................... 439 2. Clases ............................................................................................................... 440 II. TRANSPORTE DE COSAS ........................................................................................ 440 2. Elementos ......................................................................................................... 441 2.2. Elementos reales ...................................................................................... 443 2.3. Elementos formales. La carta de porte ..................................................... 443 3. Contenido ...................................................................................................... 444 3.2. Obligaciones y derechos del porteador. El privilegio del porteador ......... 445 3.3. La responsabilidad del porteador ............................................................ 446 III. TRANSPORTE DE PERSONAS ................................................................................ 447 2. Concepto ....................................................................................................... 449 3. Elementos ...................................................................................................... 449 3.2. Elementos reales ..................................................................................... 451 3.3. Elementos formales ................................................................................. 452 4. Contenido ...................................................................................................... 452 4.2. Obligaciones del transportista ................................................................. 453 4.3. La responsabilidad del transportista ........................................................ 453 IV. CONTRATO DE VIAJES COMBINADOS ................................................................ 456 2. Elementos ...................................................................................................... 456 2.2. Elementos formales ................................................................................ 457 3. Contenido ...................................................................................................... 457 3.1.2. Deberes de información ............................................................... 458 3.2. Responsabilidad de la agencia ................................................................ 459 3.3. Derechos del consumidor ....................................................................... 460

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Lección 16............................................................................................................ 461 Contratos de seguro y garantía ............................................................................. 461 I. CONTRATOS DE SEGURO ........................................................................................ 461 1.2. Características. La protección del asegurado .......................................... 461 1.2.2. La protección del asegurado ........................................................ 462 1.3. Clases ..................................................................................................... 463 2. Teoría general ................................................................................................ 464 2.1.2. Elementos causales....................................................................... 466 2.1.2.2. El interés...................................................................... 467 2.1.3. Elementos formales. La póliza ..................................................... 468 2.2. Contenido .............................................................................................. 469 2.2.2. Obligaciones del tomador ............................................................ 469 2.2.2.2. Los deberes adicionales................................................ 470 3. El seguro contra daños ................................................................................... 472 3.1. Particularidades en materia de elementos................................................ 472 3.1.2. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro ...................................... 473 3.1.3. Seguro múltiple ............................................................................ 474 3.2. Contenido .............................................................................................. 475 3.2.2. Derecho de subrogación............................................................... 477 3.3. Supuestos específicos .............................................................................. 477 4. El seguro de responsabilidad civil................................................................... 478 4.2. El riesgo ................................................................................................. 478 4.3. Contenido .............................................................................................. 479 4.4. El seguro de responsabilidad automovilística .......................................... 480 5. El seguro sobre la vida ................................................................................... 481 5.2. Particularidades en materia de elementos................................................ 482 5.3. Contenido .............................................................................................. 483 5.3.2. La reducción ................................................................................ 484 5.3.3. El rescate ..................................................................................... 484 5.3.4. El anticipo ................................................................................... 485 5.3.5. El derecho de arrepentimiento ..................................................... 485 6. Seguros de accidentes y de enfermedad .......................................................... 485 7. El reaseguro ................................................................................................... 486 II. CONTRATOS DE GARANTÍA.................................................................................. 487 2. Garantías personales ...................................................................................... 487 2.2. La fianza ................................................................................................. 487 2.3. Garantías a primer requerimiento ........................................................... 488 2.4. Cartas de patrocinio ............................................................................... 489 3. Garantías reales ............................................................................................. 490 3.1. La prenda ............................................................................................... 490 3.2. La hipoteca ............................................................................................. 492 Lección 17............................................................................................................ 493 Derecho de los valores .......................................................................................... 493 I. TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS-VALORES .................................................... 493 2. Clasificación................................................................................................... 494 II. LA LETRA DE CAMBIO ........................................................................................... 497 1.2. Caracteres .............................................................................................. 497 1.3. Función económica ................................................................................. 499

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2. Elementos personales ..................................................................................... 500 3. Emisión de la letra ......................................................................................... 501 3.2. Cláusulas obligatorias ............................................................................ 501 3.3. Cláusulas facultativas ............................................................................. 504 4. Circulación de la letra .................................................................................... 504 4.1. El endoso. Concepto y clases .................................................................. 505 4.2. Circulación de Derecho común ............................................................... 507 5. La aceptación ................................................................................................. 507 5.2. Presentación de la letra a la aceptación ................................................... 507 5.3. Letras de presentación obligatoria. Prohibiciones de presentación .......... 508 5.4. Requisitos ............................................................................................... 509 5.4.2. Requisitos de contenido ............................................................... 510 6. El aval ............................................................................................................ 510 6.2. Elementos personales .............................................................................. 511 6.3. Requisitos formales ................................................................................ 512 6.4. Modalidades ........................................................................................... 512 7. La intervención .............................................................................................. 513 8. Cumplimiento ................................................................................................ 514 8.2. El pago ................................................................................................... 515 8.3. El pago ordinario. La acción directa ....................................................... 516 8.4. El pago extraordinario. La acción de regreso .......................................... 516 8.5. Procedimientos y excepciones cambiarias ............................................... 518 8.6. Acciones extracambiarias ....................................................................... 519 8.7. La letra de resaca .................................................................................... 519 III. EL PAGARÉ .............................................................................................................. 520 IV. EL CHEQUE ............................................................................................................. 520 2. Emisión y requisitos ....................................................................................... 521 3. Clases de cheques ........................................................................................... 522 4. Circulación del cheque ................................................................................... 523 5. Cumplimiento ................................................................................................ 524 5.2. Pago ordinario ........................................................................................ 525 5.3. El pago extraordinario. La acción de regreso .......................................... 526 V. VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA ............ 527 2. Régimen jurídico ............................................................................................ 528

DERECHO CONCURSAL ......................................................................531 Leccion 18............................................................................................................ 532 Derecho Concursal ............................................................................................... 532 I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CRISIS ECONÓMICA EMPRESARIAL 532 II. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN ................................................................ 532 III. EL CONCURSO........................................................................................................ 533 2. Clases de concurso ......................................................................................... 534 3. Órganos ......................................................................................................... 535 4. Efectos de la declaración del concurso ........................................................... 536 4.1.2. Sobre la persona jurídica.............................................................. 537 4.2. Efectos sobre los acreedores ................................................................... 538 4.3. Efectos sobre los contratos ..................................................................... 539 5. La masa activa y pasiva.................................................................................. 540

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5.2. Masa pasiva ........................................................................................... 541 5.2.2. La Lista de acreedores.................................................................. 542 5.2.3. Clasificación de créditos............................................................... 543 6. Soluciones del concurso ................................................................................. 545 6.1. El Convenio ............................................................................................ 546 6.2. La liquidación ........................................................................................ 546 7. Calificación del concurso ............................................................................... 547 8. La conclusión del concurso ............................................................................ 549

Abreviaturas AAC AIE AEIE AN ANC BOE BOPI BORME CC.AA. Cciv. Ccom. CE CNC CNMV CP CPE CUPOV D DA DF DGRN ECPN EM ET IASB ICAC ICO IIC LAC LBRL LC

Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia. Agrupación de interés económico. Agrupación europea de interés económico. Audiencia Nacional. Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros. Boletín Oficial del Estado. Boletín Oficial de la Propiedad Industrial. Boletín Oficial del Registro Mercantil. Comunidades Autónomas. Código Civil. Código de Comercio. Constitución Española. Comisión Nacional de la Competencia. Comisión Nacional del Mercado de Valores. Código Penal. Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octubre de 1973. Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales firmado en París el 2 de diciembre de 1961. Decreto. Disposición Adicional. Disposición Final. Dirección General de los Registros y el Notariado. Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto. Exposición de Motivos. Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo. International Accouting Standars Board. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Instituto de Crédito Oficial. Institución de Inversión Colectiva. Real Decreto Legislativo 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. L 7/1985 de 2 de abril de bases del Régimen Local. Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

26 LCA LCC LCCh LCE LCGC LCoop LCS LDC LDI LEC LEI LES LF LFE LGP LGeP LGSS LGT LH LHM LIIC LIS LM LME LMO LMSP LMV LNA LO LOCM

Esperanza Gallego Sánchez

Ley 12/1992 de 27 de mayo del contrato de agencia. Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Ley 19/1985 de 16 de julio, cambiaria y del cheque. Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación. Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro. Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial. Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley 44/2007 de 13 de Diciembre de regulación del régimen de las empresas de inserción. L 5/2011 de 29 de mazo de Economía Social. Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Ley 47/2003 General Presupuestaria. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946. Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión. Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas. Ley 3/2009, de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Ley 16/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ley 48/1960 de 21 de julio de Navegación Aérea. Ley Orgánica. Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista.

Derecho de la Empresa y del Mercado

LODA LOFAGE LOPJ LOSSP

LOTT LOV LP LPA LPAP LPFP

LPI LRSVM

LSF LSFD LSGR LSL LSP LSPa LTAE

LVPBM NIC NIIF OAMI OCVV OEP

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LO 1/2002 de 22 de marzo reguladora del derecho de asociación. Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial. Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y supervisión de los seguros privados. Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales. Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Real Decreto Legislativo 1/2002 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual. Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Ley 39/2003 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario. Ley 22/2007, de 11 julio de comercialización a distancia de servicios financieros. Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. Ley 4/1997 de 24 de marzo de sociedades laborales. Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales. Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas . Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Normas Internacionales de Contabilidad. Normas Internacionales de Información Financiera. Oficina de Armonización del Mercado Interior. Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales. Oficina Europea de Patentes.

28 OMPI PGC RCGC RD RDGN RD Leg. RDMC REAC Regl. REMCO RDC RM RMCe RMC ROAC ROTT ROV RP RRM RSCL RSF RVV SA SAE SC SCo SCa SCom

Esperanza Gallego Sánchez

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. Plan General de Contabilidad. Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Real Decreto. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Real Decreto Legislativo. Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios. RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas. Reglamento. Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la marca comunitaria. Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Registro Mercantil. Registro Mercantil Central. Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria. Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de la ley de ordenación de los transportes terrestres. Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de protección de obtenciones vegetales. Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Patentes. Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19 de julio. Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de servicios de las corporaciones locales. Real Decreto 2387/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del sector ferroviario.. Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales. Sociedad Anónima. Sociedad Anónima Europea. Sociedad de Capital. Sociedad Colectiva. Sociedad Comanditaria por Acciones. Sociedad Comanditaria.

Derecho de la Empresa y del Mercado

SL STS TC TFUE TJCE TRLCU

TRLCSP TRRL

TSJ UE

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Sociedad de Responsabilidad limitada. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal Constitucional. Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local. Tribunal Superior de Justicia. Unión Europea.

PRELIMINAR

Lección 1

Derecho mercantil: Derecho de la empresa y del mercado. Concepto y fuentes. Empresa y empresario: teoría general SUMARIO: I. Concepto y contenido sistemático del Derecho mercantil. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado. 1. Concepto. 2. Contenido sistemático. 3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado. II. Fuentes. 1. Jerarquía. 2. La Ley mercantil. 2.1. Ámbito. 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacional. 3. El uso mercantil. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva «lex mercatoria». III. La empresa. 1. Concepto económico de empresa 2. Concepto jurídico de empresa. IV. El empresario. 1. Concepto. 2. Los profesionales liberales. 3. Clases de empresarios. 3.1. Empresario Individual. 3.1.1. Empresario Individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario. 3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades. 3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada 3.2. Empresario persona jurídica. 3.2.1. Sociedades mercantiles. 3.2.2 Las asociaciones. 3.2.3. Las fundaciones. 3.2.4. Las empresas públicas. 4. Responsabilidad del empresario 4.1. Consideraciones generales. 4.2. Responsabilidad contractual. 4.3. Responsabilidad extracontractual. 4.3.1. Régimen general. 4.3.2. Responsabilidad del productor. 4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes. V. El consumidor. Derecho del Consumo y Derecho mercantil.

I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL. DERECHO DE LA EMPRESA Y DERECHO DEL MERCADO 1. Concepto El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. Se trata, por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo contenido, en razón de su propio objeto, es esencialmente mudable. Está en permanente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que disciplina. Aunque con anterioridad es posible apreciar la existencia de ciertas especialidades normativas en conexión con el comercio y algunas instituciones exclusivamente mercantiles, es común aceptar que fue en la baja Edad Media cuando comienza a originarse un verdadero cuerpo de normas mercantiles, creadas por los empresarios de la época, los comerciantes, para atender a las exigencias propias

de su actividad económica, esto es, las relaciones con otros comerciantes y con los destinatarios finales de aquella. Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformación de la vida rural en urbana, del florecimiento de las ciudades, de la expansión del comercio y, por ende, de la sustitución de la economía agrícola por una incipiente economía de mercado. Desde entonces, y siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias del tráfico económico, el Derecho Mercantil viene experimentando constantes transformaciones. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad económica por excelencia de la época. Posteriormente, el desarrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su tráfico, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera actividades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de servicios; así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumentos que utilizan con ese objeto. En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y del comercio. Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que regula al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial. La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, ya que, en principio, considera que es la relativa a los actos de comercio (art. 2 Ccom). Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos ni suministra un criterio homogéneo para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de comercio. Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las motivaciones históricas que condujeron al legislador de 1885 a optar por ese criterio de delimitación de la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter privilegiado de un Derecho aplicable solo a los comerciantes. Adicionalmente, hoy es forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil. Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y a su actividad en el origen del sistema. Con todo este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por completo al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos preceptos del mismo, muy en particular en los reformados a lo largo del siglo XX

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y, sobre todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos o como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, numerosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa. Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del Derecho Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresario (capacidad, deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la organización creada por el empresario y el crédito de los terceros, que viene a ser el tejido conjuntivo en las relaciones interempresariales. Todo ello ha permitido corroborar la consistencia histórica y esencialmente mudable del Derecho Mercantil a la que aludí al principio.

2. Contenido sistemático Sin perjuicio de que ambos criterios —empresario y actividad empresarial— deban ser determinados posteriormente con mayor precisión, por ahora hay que retener que son capaces de delimitar el contenido sistemático del Derecho Mercantil Español. Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de organización, referido, por un lado, a las relaciones de representación y, por otro, a las formas de organización del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades. A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos mercantiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros instrumentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capitales, el Derecho de protección de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una significación constitucional económica en sentido material, como, en conexión con él, el Derecho de la competencia desleal, de la propiedad intelectual —que incluye la propiedad industrial y los derechos de autor— y de la publicidad comercial. A la dimensión objetiva o jurídico-patrimonial de la empresa se ligan los principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la regulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últimos, su conexión con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble. El Derecho concursal, que ha estado históricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar carácter mercantil.

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3. Derecho de la Empresa y Derecho del Mercado Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable cuestionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia, a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los caracteres de las actividades empresariales. Muy en especial no parece haber motivos suficientes para excluir del Derecho Mercantil a quienes no sean empresarios sino, por ejemplo, profesionales siempre que ejerciten su actividad en y para el mercado. Son datos relevantes asimismo el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre competencia, su función, la disciplina de la propiedad intelectual y la innegable apreciación de que el Derecho Mercantil regula la actividad de los empresarios con independencia de quien sea su contraparte en el negocio, esto es, otro empresario o un consumidor, ya que el tráfico mercantil es desde su origen un tráfico de intermediación. Todo ello permite afirmar que, en la actualidad, se está produciendo una nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Empresa, sino también el Derecho del Mercado. Si en el siglo pasado se afirmó que la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y el comercio, hoy puede decirse que se ligan a los operadores económicos y al mercado como sucesores del empresario y de la empresa. Aunque estas afirmaciones requieren precisiones adicionales, no conviene hacerlas en una obra como esta, de carácter introductorio. Dado que lo que se pretende con ella es proporcionar unos criterios generales para la comprensión de la materia mercantil, basta con poner de manifiesto esta nueva etapa de la evolución.

II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 1. Jerarquía Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo, en primer lugar, al propio Código, en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil. Eso no obstante, el art. 50 del mismo Código, al tratar de los contratos mercantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes. Dispone, en efecto, que esas materias se regirán por las normas

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generales del Derecho común, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en Leyes especiales. Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Común sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando este incluya normas imperativas, no meramente dispositivas. Por lo demás conviene precisar que el art. 2 Ccom alude a ese sistema de fuentes refiriéndose en concreto a los actos de comercio. Por consiguiente, no resulta aplicable a la materia mercantil que no sea susceptible de ser considerada acto de comercio, aunque su disciplina esté prevista en el mismo Código. Ocurre así, por ejemplo, con el Registro Mercantil, que debe estimarse excluido de ese orden jerárquico.

2. La ley mercantil 2.1. Ámbito Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio. La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la consideración mercantil es la índole de la materia regulada. En ese entorno cabe citar en primer lugar el Código de comercio de 22 de agosto de 1885. Su rango no es superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el carácter orgánico y la pretensión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil. El Código de comercio se inspira fundamentalmente en el Código derogado de 30 de mayo de 1829, el llamado Código de Sainz de Andino, que, según apreciación unánime, constituyó una obra jurídica de superior valor técnico al del Código actual. Este añadió muy escasas instituciones a las previstas por aquel, que tampoco resultaron especialmente novedosas en relación con el Derecho previgente. Por este motivo suele afirmarse que nació ya obsoleto. Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de permanente evolución. Un defecto que, naturalmente, fue agudizándose con el paso del tiempo, sin que se emprendiera una reforma global del mismo. Y que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones que han sufrido algunos de sus preceptos, ya que, al tratarse de sustituciones parciales, han contribuido a oscurecer la coherencia interna del Código. En lugar de emprender la elaboración de un nuevo Código capaz de restablecer la perdida correlación entre instituciones jurídicas y socioeconómicas, el legisla-

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dor del siglo pasado se inclinó por seguir el llamado proceso de descodificación, que pronto se convirtió en un decidido propósito de anticodificación. Hoy en día, en efecto, la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un marcado carácter residual. Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, «recodificador». En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Código es el único instrumento que está en condiciones de crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables, dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de textos jurídicos de variada naturaleza y rango. El modelo probable por el que se optará es el del Código de Comercio francés vigente, lo que permitirá introducir las modificaciones pertinentes en su texto a fin de atender a la permanente evolución del Derecho Mercantil.

2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas Es importante recordar que la legislación mercantil, tal y como ha sido definida, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumentos normativos de menor rango en ejecución de aquellas. Eso no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitucional en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de materia técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal. Tal es el caso, por ejemplo, en materia de desarrollo legislativo, de la ordenación del crédito, banca y seguros o de determinadas disposiciones normativas relativas a la propiedad industrial dictadas en ejecución de leyes estatales. Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas y mutualidades, protección de los consumidores o establecimiento y regulación de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores o Derecho de la Competencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de competencia estatal, han

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sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas. Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos demandan, por encima de pretensiones políticas de quienes asumen competencias que no tienen, o que no deberían tener, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.

2.3. Derecho Comunitario Una mención especial merece la legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea. La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restantes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad industrial e intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho de sociedades y al Derecho Contable. Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y las Directivas. Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación. Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su aprobación por el órgano competente de la Unión Europea. Por el contrario, las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional. Sus destinatarios son los Estados miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna mediante el instrumento normativo que consideren conveniente, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso no obstante, existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.

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2.4. Derecho Mercantil Internacional Según lo dicho la legislación comunitaria es, a todos los efectos, Derecho mercantil interno. Se diferencia, por ello, de la legislación mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, por cuanto su incorporación al ordenamiento interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.5 del Cciv y 96.1 de la Constitución. En razón del ámbito de aplicación subjetivo, los Convenios se caracterizan porque, de ordinario, se aplican únicamente cuando exista un elemento internacional que, normalmente, suele ser la distinta nacionalidad de las partes de la relación. En cuanto a su contenido se distinguen los de carácter conflictual y los de índole material. Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no disciplinan directamente la relación de que se trate. Se limitan a señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula. Históricamente fueron los primeros en surgir. Con los segundos se pretende la unificación y armonización gradual de las normas materiales. Destacan en este ámbito los intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y asimismo los de Naciones Unidas, por medio de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). En el seno de esta última se gestó, por ejemplo, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, que constituye en la actualidad el Derecho internacional legislado de la compraventa internacional.

3. El uso mercantil 3.1. Caracterización y clases El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios. Los usos pueden ser normativos e interpretativos. Cuando al elemento material enunciado, esto es, cuando a la práctica repetida y uniforme, se une la convicción generalizada de que tal práctica constituye una norma jurídica, el uso se denomina normativo.

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Este tipo de usos se identifica con la costumbre mercantil, por lo que son normas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho mercantil. Se trata de una fuente supletoria de segundo grado puesto que se aplica en defecto de Ley mercantil (art. 2 Ccom), salvo en materia de requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción de contratos mercantiles y de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el Derecho Común imperativo. Si la norma es dispositiva prevalece el uso sobre la Ley, aunque en tal caso su fuerza de obligar deriva de la voluntad de las partes. Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretación del contrato. Su finalidad es variada. Unas veces, es meramente declarativa, en la medida en que se trata de averiguar lo que, en cada caso, las partes han querido realmente. Otras veces, en que se desconoce la voluntad real de los intervinientes, su propósito es tratar de averiguar lo que razonablemente estos últimos han podido querer. En tales casos la interpretación persigue fines integrativos. Este tipo de uso se corresponde con una fase inferior del proceso de formación del uso en que, tras la repetición de la práctica (cláusula de estilo), acaba por sobreentenderse entre los contratantes y el reducido número de personas dedicadas al mismo género de operaciones, pero sin que todavía se aísle de la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se les imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo. Por consiguiente no es fuente del Derecho. Únicamente entra a disciplinar una determinada relación jurídica en la medida en que se presuma que ha sido querido por las partes (art. 57 Ccom). En consecuencia es preciso que las partes no hayan excluido su aplicación. En cualquier caso, debido a la dificultad de conocer su existencia, los usos han de ser probados como «hecho» por quien los alegue (art. 3.1 Cciv).

3.2. La nueva «lex mercatoria» La lentitud con que progresa la unificación legislativa internacional ha venido a favorecer la progresiva formación, en cierto modo espontánea, de un Derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en que tiende a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurídica, promovida adicionalmente por la existencia de una instancia de aplicación también autónoma, el arbitraje comercial internacional. Ha surgido así lo que se ha dado en llamar una nueva lex mercatoria o new law merchant constituida, de una parte, por usos comerciales internacionales —tales como los formulados por la Cámara de Comercio Internacional en materia de venta internacional (INCOTERMS) o de créditos documentarios—; y, de otra

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parte, por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales. Sin embargo no conviene exagerar las actuales dimensiones de la misma. Su importancia tiene menos que ver con el número de reglas y amplitud del campo abarcado que con su precisión y fácil conocimiento por los empresarios. La venta comercial y el crédito bancario son los dos sectores en los que parece haber cristalizado un avance más significativo. Además, no puede identificarse absolutamente con la antigua Lex Mercatoria, esto es, con los usos que originaron el Derecho Mercantil. En primer término porque su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas individuales ex contractu, incluyendo los usos interpretativos, más que en el propio Derecho consuetudinario. En segundo lugar, porque, a diferencia de aquella, la nueva Lex Mercataria surge en nuestro tiempo con el consentimiento expreso o tácito de las soberanías nacionales. En último término, la autonomía radica en un acto de tolerancia de los Estados, naturalmente no incondicionada, al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato coercitivo a la ejecución de los laudos o decisiones de los Tribunales internacionales de arbitraje. Con todo, se hace preciso reconocer un fondo de verdad en la pretendida asimilación. La paulatina formación de este conjunto normativo constituye un claro exponente de la uniformidad jurídica reclamada por el comercio internacional y de la presión de la autonormativa que, en este sentido, ha ejercido y ejerce la categoría profesional mercantil; favorecida, además, por la lentitud con que ha progresado la unificación legislativa.

III. LA EMPRESA 1. Concepto económico de empresa La empresa constituye un fenómeno económico y social sobre el que se proyecta la ordenación jurídica, por lo que parece lógico partir de él como paso previo al análisis de su concepto jurídico. Desde ese punto de vista la empresa es una actividad económica organizada de producción y distribución de bienes y servicios valorables económicamente destinada a satisfacer necesidades humanas en el mercado. El carácter económico de la actividad se decide en atención a los criterios de gestión adoptados en su desarrollo. En concreto se funda en la racionalidad económica de su ejercicio, lo que se mide en términos de aprovechamiento óptimo de los factores de producción, de coste-beneficio.

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Este, denominado principio de economicidad, es el dato decisivo para calificar la actividad como económica y, por ende, como constitutiva de empresa, no el fin subjetivo que, al realizarla, se persiga. En particular es indiferente que se trate de un fin de lucro, de un afán de obtener riqueza. Además, la mera creación de riqueza no es suficiente. Se exige que esta tenga lugar a costa de otra riqueza precedente que queda expuesta al riesgo de pérdida. En consecuencia al concepto de empresa es inherente la idea de riesgo. El riesgo de que los costes de la actividad sean superiores a los ingresos que se obtengan de ella. La actividad constitutiva de empresa es, en segundo lugar, una actividad organizada, lo que significa que el empresario no se limita a yuxtaponer los medios de producción, sino que los enlaza y coordina racionalmente de forma estable con arreglo a un plan en atención a la función económica a la que están destinados, esto es, la producción y distribución de bienes y servicios para el mercado. La organización se proyecta sobre medios materiales y humanos. Esta última apreciación pone de manifiesto que se trata de un comportamiento de actuación colectiva, conformado por la coordinación de las actividades desarrolladas por diferentes personas bajo la unidad de dirección del titular de la empresa. Por último, su finalidad es satisfacer necesidades de terceros en el mercado, entendido este como lugar de encuentro de la oferta y la demanda respecto de una determinada mercancía o servicio. Esta exigencia traduce el elemento teleológico o factor coordinador de los diferentes actos que conforman la actividad y hace visible la función de intermediación realizada por el empresario como sujeto que se interpone entre los factores productivos y el consumo.

2. Concepto jurídico de empresa Por las razones apuntadas antes el concepto jurídico de empresa se basa en el económico. Pero no se identifica con él. Economía y Derecho son ciencias gobernadas por principios diversos, que responden a finalidades también diversas. El «ser», frente al «deber ser». Ciencia descriptiva que formula reglas empíricas, frente a ciencia normativa que responde a criterios de equidad. A consecuencia de ello la noción jurídica de empresa está anudada exclusivamente a aquellos aspectos del fenómeno económico con relevancia para el Derecho. Esto explica que no exista un único concepto jurídico de empresa, sino una pluralidad de nociones diseñadas precisamente en atención a los aspectos económicos relevantes para cada sector del ordenamiento. En el concepto relevante para el Derecho Mercantil se distinguen diversos aspectos o perfiles claramente diferenciados, entre los que destacan dos.

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Por un lado, la llamada dimensión subjetiva y funcional. Con ella se hace referencia al ejercicio profesional de la actividad constitutiva económicamente de empresa. Esta actividad se traduce en la realización por parte del titular de la misma, el empresario, de una serie indefinida de actos jurídicos de naturaleza diversa, pero coordinados y unificados en el plano funcional por la unidad de fin. Por otro lado, el aspecto objetivo, en el cual se materializa y objetiva la actividad del empresario. A través de él toma cuerpo y se hace real la idea de organización de bienes y derechos destinados a la prosecución de una finalidad económica. Ahora bien, de estos perfiles, el de mayor relevancia es el relativo a la actividad, ya que opera como factor aglutinador de los demás. La noción unitaria de empresa descansa en suma en la idea de actividad empresarial, a cuyo ejercicio se anuda la calificación de empresario y la aplicación del régimen o status que el Derecho vincula a dicha condición en razón de su ejercicio. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en el concepto económico, en el jurídico, la actividad ha de ser realizada en nombre propio.

IV. EL EMPRESARIO 1. Concepto De conformidad con la noción jurídica de empresa, la condición de empresario se adquiere, como norma, por el simple ejercicio en nombre propio de una actividad empresarial, salvo que la Ley disponga otra cosa, lo que sucede, por ejemplo, en caso de sociedades anónimas o limitadas. Empresario es, por tanto, quien ejercita una actividad empresarial en nombre propio. Desde esta perspectiva cobra su genuina significación el dato técnico de la imputación, esto es, la atribución de derechos, deberes, poderes y responsabilidades que se anudan al ejercicio de la misma, porque es el empresario, y no la empresa, el titular de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera. Y el que responde, por tanto, del cumplimiento de las deudas sobrevenidas en el ejercicio de tal actividad. El art. 1.1 Ccom no se refiere al empresario, sino al comerciante. Sin embargo, este dato no impide sustituir uno por otro, ya que el comerciante era el único tipo de empresario de la época en que el Código se elaboró. A las empresas comerciales, esto es, las dedicadas a la distribución de bienes, se unieron posteriormente las de producción de bienes y las de prestación de servicios, lo que permite entender que el comerciante era el empresario de antaño. Por lo demás, el propio Código ya

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alude al empresario en sustitución del comerciante tras las reformas posteriores a su publicación. De otro lado, aunque el Ccom exige que la actividad sea habitual (art. 1.1 Ccom), procede sustituir la habitualidad por la profesionalidad. Ambas tienen en común la repetición de actos, la estabilidad y continuidad en el ejercicio de la empresa, pero, según la doctrina tradicional, la última se compone, además, de otros tres elementos, la organización, la exteriorización y el fin de lucro. En la actualidad, sin embargo, este último elemento no se considera esencial al concepto de empresario, por los motivos esgrimidos en el epígrafe anterior.

2. Los profesionales liberales Los profesionales liberales comparten con los empresarios el ejercicio de una actividad económica destinada a la prestación de servicios. A diferencia de ella, tradicionalmente se ha tratado de una actividad que no requería el grado de organización ni complejidad que la ejercitada por los empresarios. Al tiempo, los profesionales liberales carecían de ánimo especulativo, limitándose a ejercer su profesión para atender a su subsistencia y a la de su familia. Sin embargo, en la actualidad, junto a aquellos cuya actividad conserva estas características, existen otros que coordinan y organizan los factores de producción igual que los empresarios, adoptando en ocasiones formas jurídicas mercantiles para el ejercicio de la actividad profesional. A pesar de ello, no adquieren la condición de empresarios, aunque sería conveniente aplicarles, al menos, parte del estatuto de aquellos debido a las características comunes que comparten. Como excepción son empresarios si el tipo social que adoptan es mercantil por la forma. La Ley 2/2007 de 15 de marzo de Sociedades Profesionales permite la constitución de sociedades para el ejercicio en común de actividades profesionales con arreglo a cualquiera de las formas societarias prescritas en las leyes (art. 1.2 LSP), incluyendo, por tanto, también las sociedades de capitales.

3. Clases de empresarios 3.1. Empresario individual 3.1.1. Empresario individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa en los términos definidos anteriormente.

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Para adquirir tal condición se precisa únicamente gozar de capacidad y ejercer profesionalmente la actividad constitutiva de empresa. No se requiere ninguna titulación académica o profesional, salvo supuestos muy excepcionales como los relacionados con el área de la salud, ni la presentación u obtención de certificado o documento alguno, que únicamente están previstos en la legislación fiscal. Eso no obstante, si se pretende la inscripción en el Registro Mercantil deberá acompañarse acreditación de hacer presentado la «declaración de comienzo de la actividad empresarial» ante la Administración tributaria (art. 89 RRM). Ostentan capacidad legal para el ejercicio del comercio las personas mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes (art. 4 Ccom). Por consiguiente carecen de ella los menores y los incapacitados, ya estén sometidos a tutela o curatela. Y los emancipados, porque, aunque rigen su persona y bienes como si fueran mayores de edad, no reúnen el requisito de gozar de la libre disposición de sus bienes, ya que, hasta que lleguen a la mayoría de edad, no pueden tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres o tutores (art. 323 Cciv). Como excepción a esta regla general, basada en el principio de continuidad de la empresa, se admite que los menores de edad y los incapacitados puedan continuar el comercio que hubieran ejercido sus padres o causantes por medio de sus representantes legales (art. 5 del Ccom). En esa hipótesis, empresario será el menor o incapacitado, según las notas que integran el concepto general. Asimismo, y por extensión, tal norma se considera aplicable a los supuestos de incapacidad sobrevenida. En cuanto al requisito del ejercicio de la actividad constitutiva de empresa cabe mencionar que el Ccom presume su concurrencia desde que la persona que se proponga ejercerla « anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil» (art. 3 Ccom). Se trata, con todo, de una presunción, por lo que puede ser destruida mediante prueba en contrario. La pérdida de la condición de empresario puede producirse de forma voluntaria, cuando se cesa en la actividad, o de manera involuntaria, como es el caso, por ejemplo, del fallecimiento.

3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades Existen casos en que el ordenamiento prohíbe el desarrollo de actividades mercantiles a quien goza de capacidad, por diversas razones anudadas al fundamento genérico del interés público o al privado del beneficiario.

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Las prohibiciones pueden ser absolutas (art. 13 CCom) o relativas (art. 14 CCom). Las primeras afectan a aquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales, tienen vetado el ejercicio de todo tipo de actividades empresariales en el conjunto del territorio nacional. Ejemplo de ellas son las relativas a los miembros del Gobierno de la nación y los altos cargos de la Administración General del Estado (Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado) y las que afectan a los jueces, magistrados y fiscales (art. 14 Ccom, art. 389.8º LOPJ y art. 57.7 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Las prohibiciones relativas impiden el desarrollo de la actividad empresarial sólo en el ámbito territorial en el que la persona desempeñe sus funciones, o únicamente respecto de ciertas actividades. Se trata, por ejemplo, de las que afectan a los funcionarios públicos, que no pueden desempeñar actividades que impidan o menoscaben el estricto cumplimiento de sus deberes como funcionarios, comprometan su imparcialidad o independencia o perjudiquen los intereses generales. En particular aquellas que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuvieran destinados (Ley 20/1982 de 9 de junio sobre incompatibilidades en el sector público y Ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas). Son también prohibiciones relativas las que afectan a los socios colectivos (arts. 136 y 137 Ccom), los factores (art. 288 Ccom) o los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 230.2 LSC). Ninguno de ellos puede ejercer la misma actividad que constituya la empresa del principal o de la sociedad. Estas prohibiciones alcanzan no sólo a quienes ejercitan la actividad de empresa por sí, sino también a quienes la llevan a cabo a través de tercero interpuesto (cfr. art. 14 Ccom). Aunque es discutible, como norma puede aceptarse que, a diferencia de los actos realizados por un incapaz, los ejecutados por quien está incurso en una prohibición, son plenamente eficaces. La disciplina sobre incapacidad pretende la protección del incapaz por lo que permite a este o a su representante, si aquel se siente perjudicado, instar la anulabilidad del contrato. En los negocios realizados por quien se halla afectado por una prohibición la consecuencia no debe ser la nulidad —ya que con ello se liberaría al infractor de su obligación en perjuicio de tercero— sino la imposición de sanciones.

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Las sanciones pueden ser administrativas, que son las procedentes en caso de infracción de prohibiciones absolutas y relativas referidas al territorio; o civiles, que se aplican en la mayor parte de las atinentes a la actividad, vgr. la exclusión del socio colectivo o el cese del factor. Mención especial merece la prohibición absoluta prevista para las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso (art. 13.2º Ccom), que puede oscilar entre dos y quince años (art. 172.2.2º LC), y ser salvada, en el supuesto de Convenio, por expresa autorización judicial.

3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada La disciplina a que está sometida el ejercicio de la actividad mercantil por persona casada varía en atención al régimen económico matrimonial por el que hayan optado los cónyuges. Considerando, en primer término, el régimen de gananciales (arts. 1344 a 1410 Cciv) hay que ocuparse de tres cuestiones. De los bienes que responden de las deudas contraídas por el cónyuge que ejerce la actividad empresarial, del sistema de administración de la empresa y del derecho de disposición sobre los bienes. Los bienes que responden de las deudas contraídas por el cónyuge que ejerce la actividad empresarial son, en primer término, los propios del cónyuge empresario (art. 6.1 Ccom, art. 1911 Cciv). En segundo lugar, los bienes comunes de ambos cónyuges, siempre que se hubieran obtenido por el ejercicio de la actividad empresarial, así como el resto de los bienes comunes, pero, en este último caso, sólo si media el consentimiento de ambos cónyuges. No obstante el Ccom presume concedido el consentimiento, que conlleva la afectación de los bienes, en dos casos. Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (art. 7 Ccom). Y cuando, al contraer matrimonio, se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin la oposición del otro (art. 8 Ccom). Finalmente, los bienes propios del cónyuge no empresario sólo quedarán afectos a las resultas del ejercicio de la actividad empresarial si media el consentimiento de aquel, que habrá de ser expreso (art. 9 CCom) y deberá constar en el Registro Mercantil para que produzca efectos frente a terceros (arts. 11 y 21 CCom). Ahora bien, todos estos consentimientos, expresos o presuntos, podrán ser revocados libremente por el cónyuge del empresario (art. 10 CCom), mediante la inscripción de tal circunstancia en el Registro Mercantil. Aunque la inscripción no podrá, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad (arts. 11 y 20 y 21 Ccom).

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En cuanto a la administración de la empresa y al derecho de disposición sobre los bienes, el cónyuge empresario puede enajenar e hipotecar sus bienes privativos y los gananciales obtenidos a resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 Ccom) sin el consentimiento del no empresario. Esta disposición prevalece sobre la previsión que efectúa el art. 1375 CCiv y sus concordantes. Para el resto de los bienes del matrimonio se presume concedido el consentimiento en los supuestos de los arts. 7 y 8 Ccom. Sin embargo, para disponer de los bienes propios del cónyuge no empresario se precisa su consentimiento en cada caso. Esta normativa se aplica con el carácter de régimen supletorio legal de primer grado en el Derecho civil común. De modo que rige salvo que los cónyuges hayan optado expresamente por otro de los previstos legalmente, esto es; bien por el régimen de separación de bienes (arts. 1435 a 1444 Cciv); o bien, por el de participación en ganancias (arts. 1411 a 1434 Cciv). La elección debe efectuarse mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (art. 1325 CC y art.12 Ccom), antes o después de celebrado el matrimonio (1326 Cciv). Su validez está supeditada a que consten en escritura pública (art. 1327 Cciv), mientras que su oponibilidad a terceros requiere la inscripción en el Registro Mercantil (arts.12 y 22.1 Ccom y art. 87 6º RRM) y su publicación en el BORME (art. 21.1 Ccom y art. 386 6º RRM). A través de ellas los cónyuges también pueden alterar la disciplina del régimen de gananciales (art. 1325 CC y art.12 Ccom), salvo en lo relativo a la exclusión de la responsabilidad por los bienes propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial, que se considera inderogable.

3.2. Empresario persona jurídica Entre las personas jurídicas que poseen la condición de empresario destacan sin duda las sociedades mercantiles. A ellas dedicaré una parte esencial de este libro por lo que ahora haré únicamente referencia a sus características más generales.

3.2.1. Sociedades mercantiles En lo atinente a los requisitos para adquirir la condición de empresario cabe distinguir dos grandes grupos de sociedades. Por un lado, los denominados empresarios por razón de la forma, sociedades que adquieren esta condición por disposición legal sólo por haber adoptado una determinada forma, con independencia de su objeto y del fin que persigan. Es el

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caso de las sociedades de capital, sustancialmente la SA, la SL y la SCa (art. 2 LSC). A este grupo pertenecen también las sociedades cooperativas y las mutuas, a pesar de los ambiguos datos legales. Por otro lado, las sociedades cuya condición de empresario se determina por el hecho de que ejercitan una actividad constitutiva de empresa. De este tipo son las sociedades de personas, es decir, la SCo y la SCom. Junto a ello conviene tener en cuenta que, en el marco de la intervención de los poderes públicos en la vida económica y dentro del denominado Estado social de Derecho, se han ido separando paulatinamente ámbitos de actividad que, por razones de interés público, han quedado sometidos al control del aparato administrativo del Estado a través de la supervisión de las entidades que las ejercen. Su ámbito de aplicación abarca sustancialmente a las Entidades de Crédito, las de Seguros y las Empresas de Servicios de Inversión. Con aquel objeto se les exigen licencias o autorizaciones administrativas para el ejercicio de la actividad empresarial de que se trate y la inscripción en registros de carácter administrativo.

3.2.2. Las asociaciones La regulación de las asociaciones se encuentra en la LODA y en las Leyes autonómicas de asociaciones, que se aplican con preferencia a la primera, salvo que se trate de preceptos declarados de carácter orgánico por la LODA. Las asociaciones adquieren la condición de empresario con sujeción al mismo criterio que las sociedades de personas, esto es, en el momento en que ejerciten una actividad empresarial, con independencia de que sea principal o accesoria de la que constituye su objeto. Este hecho no las priva, sin embargo, de su carácter de asociación puesto que la LODA veta únicamente que los beneficios se repartan entre los asociados, hipótesis que las convierte en sociedades mercantiles irregulares. Pero no prohíbe que las asociaciones ejerciten actividades empresariales, ni que pretendan obtener ganancias, siempre que se destinen a los fines de la asociación (art. 13.2 LODA). Ahora bien, a pesar de su condición de empresario, no pueden acceder al Registro Mercantil, dado el principio de numerus clausus de los sujetos inscribibles (art. 16 Ccom).

3.2.3. Las fundaciones Las fundaciones están reguladas en la LF estatal y en las Leyes autonómicas sobre fundaciones. Son organizaciones sin ánimo de lucro dotadas de personalidad

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jurídica cuyo sustrato no es personal, sino patrimonial. Son patrimonios afectos a la realización de los fines de interés general establecidos por el fundador. Pueden realizar actividades empresariales directamente, siempre que su objeto esté relacionado con los fines fundacionales, o sean complementarias o accesorias de las mismas (art. 24.1 LF), supuesto en que adquirirán la condición de empresarios. O a través de la participación en sociedades mercantiles, con la condición de que se trate de sociedades cuyos socios no respondan personalmente de las deudas sociales (art. 24.3 LF). En cualquier caso, han de destinar el 70% de los ingresos netos que obtengan a la realización de los fines fundacionales (art. 27.1 LF). No se inscriben en el Registro Mercantil, pero si realizan directamente actividades empresariales deberán ajustar su contabilidad a lo establecido en el Código de comercio (art. 25.9 LF).

3.2.4. Las empresas públicas Las empresas públicas están mencionadas en nuestro ordenamiento en múltiples textos normativos de distinto rango y ámbito de aplicación con un contenido dispar, cuyo rasgo caracterizador es la marcada diversidad y multiplicidad de formas organizativas que caben en él. En razón de ello, su concepto resulta bastante vago, controvertido y de límites inciertos. De hecho, la empresa pública se sirve en ocasiones de formas públicas de personificación (por ejemplo, las entidades públicas empresariales, que son organismos públicos) y, en otras, de estructuras organizativas privadas, como ocurre sustancialmente con los tipos mercantiles de sociedad (en particular la sociedad anónima). A modo de aproximación, cabe indicar que la Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas, las define considerando que se trata de cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. En particular, en el ámbito de la Administración General del Estado, se consideran empresas públicas, las entidades públicas empresariales, las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado, las sociedades mercantiles estatales y las sociedades mercantiles controladas por la Administración General del Estado o por sus organismos públicos (arts. 2 Ley 4/2007 y 166.1 LPAP).

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Por lo demás, sus actividades y finalidades tampoco son homogéneas. Hay veces que desarrollan única y exclusivamente un servicio público. En otras ocasiones realizan sus actividades en atención a estrictos criterios de mercado. Finalmente, su régimen jurídico, que difiere sustancialmente según la forma jurídica adoptada, combina la sujeción a normas de carácter público con la remisión a disposiciones de índole jurídico-privada.

4. Responsabilidad del empresario 4.1. Consideraciones generales Como todo otro sujeto el empresario responde del cumplimiento de sus obligaciones legales, contractuales, cuasicontractuales o extracontractuales (art. 1089 Cciv) con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Cciv). Esta máxima se aplica al empresario individual y al social. Al respecto del primero conviene indicar que le está vetado constituir un patrimonio separado al que limitar la responsabilidad derivada del ejercicio de su actividad empresarial. En cuanto a las sociedades, responden de sus obligaciones con la totalidad de su patrimonio, cualquiera que sea su forma jurídica. Incluso las sociedades «con responsabilidad limitada» puesto que la limitación afecta a las relaciones entre el socio y la sociedad. Esta no puede exigir a aquel más de lo que se comprometió a aportar. Pero no atañe a la sociedad frente a terceros. Respecto de ellos responde de manera ilimitada, con todo su patrimonio.

4.2. Responsabilidad contractual La responsabilidad contractual del empresario no ofrece rasgos peculiares de relevancia que separen su disciplina de la prevista en general en el Derecho Común (arts. 1101, 1105 y 1107 Cciv).

4.3. Responsabilidad extracontractual En materia de responsabilidad extracontractual hay que distinguir un régimen general, que afecta a cualesquiera empresarios, con independencia de la índole de la actividad a la que se dediquen, y un régimen especial, previsto en exclusiva para los fabricantes, importadores y proveedores de productos.

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4.3.1. Régimen general En el régimen general de responsabilidad extracontractual, el empresario está obligado a reparar los daños que cause por sus acciones u omisiones dolosas o culposas (art. 1902 Cciv), lo que, según el modelo común, obliga al tercero que reclame a acreditar la concurrencia de todos esos presupuestos, incluida la culpa del agente. A pesar de ello existe una tendencia consolidada en la jurisprudencia que permite presumir la culpa. A través de este expediente se invierte la carga de la prueba, de modo que será el empresario quien tenga que acreditar que no actuó de forma negligente si quiere librarse de la responsabilidad. Esta doctrina se aplica con independencia de que el dañado sea, o no, consumidor puesto que se fundamenta en la llamada «teoría del riesgo», en cuyo marco quien genera el riesgo soporta la obligación de indemnizar, ya que debe asumir las consecuencias de una actividad que ha decidido desarrollar en beneficio propio. La obligación de indemnizar constituye, por tanto, una especie de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa.

4.3.2. Responsabilidad del productor El empresario está sometido a una responsabilidad adicional en caso de daños causados por defectos de los productos que, respectivamente, fabrique o importe (art. 135 TRLCU). La responsabilidad alcanza al proveedor en dos hipótesis. En primer término, cuando el productor no pueda ser identificado. En ese caso será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que indique al dañado o perjudicado la identidad del productor, o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. Esta regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante (art. 138.2 TRLCU). Responde, en segundo lugar, cuando haya suministrado el producto defectuoso a sabiendas de la existencia del defecto; si bien podrá ejercitar la acción de repetición contra el productor (art. 146 TRLCU). Se trata de una responsabilidad objetiva, puesto que el perjudicado no tiene que probar la culpa del fabricante (art. 139 TRLCU). Pero no es absoluta. En primer término, porque este último puede exonerarse si acredita la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 140.1 TRLCU. Entre ellas destaca la relativa a que el estado de la ciencia y la técnica existente en el sector industrial concreto, en el momento de la puesta en circulación del producto,

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no permita apreciar la existencia del defecto, salvo que se trate de medicamentos y productos alimenticios destinados al consumo humano (art. 140.3 TRLCU). En segundo lugar, porque la responsabilidad es susceptible de ser reducida, o incluso suprimida, en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado, o de una persona de la que éste deba responder civilmente (art. 145 TRLCU). También es una responsabilidad limitada, tanto en lo relativo a los daños indemnizables, como a la cuantía de la indemnización (arts. 141 y 142 TRLCU).

4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes El empresario responde también de los daños causados por sus dependientes (art. 1903 IV Cciv). A estos efectos, se considera dependiente cualquier persona en situación de subordinación jerárquica al empresario en sentido amplio, no estrictamente jurídico-laboral. Objetivamente abarca los daños causados por aquellos en el servicio del ramo que tuvieren encomendado o con ocasión de sus funciones, circunstancias que se presumen en beneficio del perjudicado. Se trata, por consiguiente, de una responsabilidad propia por hecho ajeno cuyo fundamento se encuentra en la culpa in eligendo o in vigilando. Es, además, directa, no subsidiaria, de modo que el dañado puede dirigirse contra el empresario, contra el dependiente o contra ambos a la vez, en cuyo caso se aplica la regla de la solidaridad. El empresario, no obstante, puede repetir contra el dependiente lo que hubiera satisfecho (art. 1904 I Cciv). Es, finalmente, una responsabilidad por culpa que, no obstante, se presume, invirtiéndose por ello la carga de la prueba (art. 1903 VI).

V. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCANTIL A pesar de los esfuerzos armonizadores realizados a instancias de la Unión Europea la delimitación de la noción de consumidor no deja de plantear dificultades. Sirva como ejemplo el hecho de que en la legislación europea se circunscribe a las personas naturales; mientras que en el Derecho español se insiste en incluir también a las personas jurídicas (art. 3 TRLCU).

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Por lo demás, tampoco el Derecho interno emplea una noción unívoca. Baste con decir que, al tiempo que el art. 3 TRLCU alude a él como persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, la LOCM, según quiere obligar a entender la EM del TRLCU, comprende también al empresario que adquiere el bien para su consumo empresarial. Esta ambigüedad se explica en gran medida porque la noción concreta de consumidor varía según el ámbito de protección que pretenda otorgársele en el caso. Resulta, en efecto, que lo que se ha dado en llamar Derecho del Consumo, como si se tratara de un sector del ordenamiento jurídico de carácter sistemático y orgánico, dotado de coherencia interna y propias normas y principios, no resiste tal caracterización, como demuestra, sin más, el TRLCU, que no pasa de ser una concatenación de normas inconexas, y en el que, por cierto, ni siquiera se ha conseguido «armonizar» el ámbito subjetivo de aplicación. En realidad la protección del consumidor no pasa de ser un principio general informador del ordenamiento jurídico, constitucionalmente garantizado (artículo 51.1 CE), que comprende la protección de intereses de la más variada índole, extracción, grado y forma de tutela. En efecto, sucintamente se trata de la salud y la seguridad personal, de los llamados intereses civiles del ciudadano y de los «legítimos intereses económicos y sociales», cuya cobertura se lleva a cabo con un instrumentario jurídico de lo más heterogéneo puesto que comprende no solo disposiciones legales tradicionales, sino también políticas estatales y autonómicas y mecanismos de representación de los intereses de los consumidores en las instituciones responsables de la realización de la política del consumo. Por su parte, las disposiciones legales son asimismo de lo más dispar. No solo porque convergen en la reglamentación normas de carácter público y privado, sino también porque, en este último ámbito, la lista de disposiciones que confluyen en la ordenación del fenómeno no es en modo alguno reducida. Centrándonos únicamente en los intereses económicos, y sin ánimo de exhaustividad, es forzoso recordar los instrumentos de tutela elaborados en los últimos años en los sectores de la propiedad industrial, competencia desleal y libre competencia, así como en materia de publicidad comercial, control de las condiciones generales de contratación, seguros, crédito al consumo o contratación. Esta breve exposición confirma sin asomo de duda que el pretendido Derecho del Consumo o de los consumidores, más que un «Derecho», es una política social especial comprendida en la política general, cuyo desarrollo normativo, a la luz de nuestra Constitución económica (ex arts. 51 y 53), no conforma un sector autónomo del ordenamiento, sino que, al nutrirse de un conjunto de reglas jurídicas heterogéneas, se fragmenta necesariamente en sectores diversos del ordenamiento jurídico, según sea la naturaleza y contenido material de la norma, como no ha

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podido dejar de reconocer el Tribunal Constitucional, a pesar de la tibieza con que se ha enfrentado como regla a esta cuestión. En concreto, tratándose de los contratos con consumidores deben sistematizarse como cualesquiera otros contratos en atención a su causa y, ubicarse, con arreglo a ella, en su sede correspondiente. Esta reglamentación debe ser además uniforme para todo el Estado, no solo porque así lo exige el principio de unidad de mercado avalado por la Constitución, sino, sobre todo, por la naturaleza de las normas implicadas que son, sin duda, de carácter mercantil. Pues no puede cuestionarse, sin negar los hechos, que este sector del ordenamiento nació y se desarrolló en atención a las exigencias del tráfico profesional de los comerciantes/ empresarios, que fue y es, por principio, un tráfico de intermediación de los empresarios con terceros, sin otra calificación. Con fundamento en la llamada «doctrina de los actos mixtos» es preciso concluir que, incluso las disposiciones del Ccom, no están destinadas sólo a regular la organización y el estatuto del empresario, sino que se aplican, mediante la derogación de las normas correspondientes del Derecho civil, también a los no comerciantes, es decir, a cualesquiera ciudadanos que, por la vía de los actos de consumo, contratan directamente con aquellos. Esta apreciación viene siendo compartida por los últimos textos legislativos, ya sea porque se inclinan abiertamente por el carácter mercantil de los contratos que regulan; ya sea porque remiten, como normas de aplicación supletoria, a las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles (vid. arts. 19, 59 y 142 TRLCU, por ejemplo). Esta circunstancia constata definitivamente el carácter mercantil de la disciplina ya que es evidente que la referencia a los contratos mercantiles solo tiene sentido si el contrato es mercantil, actuando el Derecho Civil como supletorio en aplicación del sistema de fuentes previsto en el art. 50 Ccom. Con ello, por otra parte, vuelve a constatarse la constante evolución y adaptación del Derecho Mercantil a las necesidades del tráfico, en esta ocasión mediante la penetración de los intereses generales en la normativa que lo integra, en la que se incluyen las llamadas normas de protección material del consumidor como parte débil del contrato.

Lección 2

Contabilidad de las operaciones mercantiles. El Registro mercantil SUMARIO: I. Contabilidad. 1. Contabilidad y Derecho Contable. 2. El deber de contabilidad. 3. Contabilidad formal. 3.1. Libros de cuentas y documentación. 3.1.1. Caracterización y clases. Libros obligatorios y facultativos. 3.1.2. Obligaciones de llevanza de la contabilidad. La legalización. 3.1.3. Deber de conservación. 3.2. El secreto de la contabilidad. Comunicación y exhibición. 4. Contabilidad material. Las Cuentas Anuales. 4.1. Caracterización y formación. 4.2. Composición. Otros documentos: el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. 4.3. Estructura. 4.4. Proceso de formación. 4.5. Depósito y publicidad 4.6. Cuentas consolidadas. 5. Auditoría de cuentas. 5.1. Caracterización. 5.2. Estatuto profesional del auditor 5.3. Clases de auditoría. 5.4. Obligación de auditar. 5.5. Nombramiento de auditor por el Registro Mercantil. II. El Registro Mercantil como instrumento de la publicidad legal. 1. Sujetos y actos inscribibles. 2. Organización. 2.1. Registros mercantiles territoriales. 2.1.1. Titular, circunscripción y funciones. 2.1.2. Libros del Registro. 2.1.3. La inscripción. Proceso de inscripción. Principios. 2.1.4. La calificación registral. 2.1.5. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito 2.2. Registro Mercantil Central. Funciones. 2.3. El BORME. 3. La publicidad. 3.1. Publicidad formal. 3.2. Publicidad material. El principio de oponibilidad

I. CONTABILIDAD 1. Contabilidad y Derecho Contable La llevanza de la contabilidad por parte de los empresarios obedece en sus orígenes a razones económicas derivadas de las necesidades de organización interna de la empresa, esto es, al interés del propio empresario por conocer la situación de su empresa, o mejor, por conocer cómo se ha obtenido el beneficio o la pérdida. El Derecho se limita más tarde a regular lo que ya era uso constante en el comercio. La obligatoriedad de la contabilización de las operaciones mercantiles fue finalmente impuesta por el Estado por razones de interés general. Entre ellas cabe destacar, por un lado, el interés de los acreedores en contar con la garantía de una administración ordenada; por otro, el del propio Estado, por motivos de orden económico general y, sobre todo, de índole fiscal; y también intereses derivados de exigencias del orden público económico, ligados, en especial, a situaciones de crisis de la empresa, a fin de que en tales supuestos sea posible reconstruir la integridad del patrimonio del deudor. En su razón se ha consolidado, dentro del Derecho Mercantil, un verdadero y propio Derecho contable, compuesto por genuinas normas jurídicas y no por

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simples principios contables de general aceptación, como antaño, que se compone de disposiciones legales insertas en instrumentos comunitarios, en el  Ccom, en el RRM, en la normativa societaria y en la del mercado de valores, en normas técnicas (Planes Generales de Contabilidad y normativa de auditoría) y en las denominadas normas blandas de desarrollo emitidas por los institutos públicos competentes, en particular el ICAC. En el proceso de formación del Derecho Contable ha tenido una relevancia fundamental la legislación europea. Desde ella se ha propiciado una armonización contable internacional con el propósito básico de alcanzar un alto grado de transparencia y comparabilidad de la información financiera que se facilita a socios y terceros. En un primer momento esta armonización contable se llevó a cabo a través de Directivas, que se incorporaron a nuestro ordenamiento a través de normas internas, lo que permitió una uniformidad interna, ya que la normativa resultaba de aplicación a todas las empresas nacionales. En la actualidad la orientación que se sigue es parcialmente distinta, por dos motivos. En primer lugar, en lo atinente al procedimiento como tal, porque, si bien no se ha desechado absolutamente el recurso a las Directivas, se impone, junto a ellas, la utilización de Reglamentos, que son normas directamente vinculantes en los Estados miembros. Destaca en este contexto, el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de julio de 2002 relativo a la aplicación de las normas internacionales de contabilidad, que es de aplicación obligatoria en la formulación de las cuentas anuales consolidadas de las sociedades cuyos valores hayan sido admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro. La segunda especificidad del proceso de armonización actual afecta al contenido de esas normas, que asumen, en gran medida de forma literal, principios y técnicas contables emanadas de un organismo privado, como es el Consejo de normas internacionales de contabilidad (CNIC o IASB según sus siglas inglesas, International Accounting Standards Board), que es quien elabora las normas internacionales de contabilidad, expresión en la que, en sentido amplio, se incluyen las Normas internacionales de contabilidad (NIC), las Normas internacionales de información Financiera (NIIF) y las interpretaciones correspondientes (interpretaciones del SIC/interpretaciones del IFRIC). Conviene reseñar que las NIIFs se refieren a la nueva serie numerada de Normas que emite el CNIC, a diferencia de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC- IAS), serie emitida por su predecesor, el Comité de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC, International Accounting Standards Committee).

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En términos más generales, NIIFs comprende el conjunto de pronunciamientos de CNIC, incluidas las normas e interpretaciones aprobadas por el CNIC, y las NICs, y sus interpretaciones, aprobadas por su predecesor, el Comité de Normas Internacionales de Contabilidad. Ahora bien, a pesar de esa circunstancia no se ha optado por el modelo anglosajón de contabilidad ajeno al Derecho contable y basado en principios de general aceptación, sino que se trata de un modelo legal en sentido estricto, ya que su fuerza de obligar no reside en la autoridad del CNIC, sino directamente en un acto expreso de la Comisión Europea que ha de autorizar la norma en cuestión. Este hecho supone además que se trata de normas jurídicas de carácter legal. No de un Derecho Consuetudinario. Por lo demás, la decisión de incorporación de la Comisión no tiene una eficacia directa en el ordenamiento español en todo caso. El legislador español optó por adaptar nuestro ordenamiento a través de instrumentos normativos propios cuando se trata de cuentas individuales, por lo que, a ese respecto, se ha excluido la aplicación directa de las NICs/NIIFs adoptadas en la Unión. Tratándose de cuentas consolidadas, las sociedades que no tengan valores admitidos a cotización pueden optar por el régimen interno o por el comunitario (DF Undécima Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social).

2. El deber de contabilidad El art. 25 Ccom consagra el principio general de que todo empresario deberá llevar una contabilidad. Sin embargo, el incumplimiento de tal mandato se halla únicamente sancionado en la legislación fiscal, penal y administrativa. En este caso respecto de las entidades sujetas a regímenes especiales de autorización y supervisión, como las aseguradoras o las de crédito. El ordenamiento mercantil no prevé de suyo acción alguna para compeler a su cumplimiento, limitándose a establecer sanciones jurídico-mercantiles indirectas, como las que se imponen en caso de concurso de acreedores o ante el incumplimiento de la obligación de depósito de las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil, que lleva aparejada la imposición de una multa a la sociedad y el cierre parcial del Registro (arts. 282 y 283 LSC y art. 378 RRM). A partir de tal constatación se ha sostenido la inexistencia de una obligación en sentido técnico-jurídico de llevanza de la contabilidad, debiendo a lo sumo reconocerse la imposición de un deber jurídico-público o una carga.

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Este deber obliga a todos los empresarios con independencia de su forma jurídica, ya se trate, por tanto, de un empresario individual o de una sociedad mercantil. En este último caso, según se trate respectivamente de sociedades de personas o de capital, se impone a los socios colectivos o a los administradores. En cualquiera de las hipótesis, no obstante, puede ser cumplido directamente o a través de persona autorizada. Sin perjuicio, en este último supuesto, de la responsabilidad de aquellos en todo caso (arts. 25.2, 37 Ccom y art. 1903 IV Cciv). El deber recae asimismo sobre todos los empresarios sin consideración al género de actividad que ejerzan o a la dimensión de la empresa, aunque ciertamente no con la misma intensidad, por cuanto la contabilidad ha de ser «adecuada» a la actividad de la empresa (art. 25.1 Ccom). La adecuación se refiere al género de actividad y a la dimensión de la empresa. Para cumplir este mandato, junto al Real Decreto 1514/2007 por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, norma principal de desarrollo del Ccom en materia contable, existen adaptaciones del mismo por sectores de actividad. En lo relativo a la dimensión, cabe destacar el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas. Junto a ello, ha de recordarse que en el Derecho contable español existen dos bloques normativos bien diferenciados. Por un lado, las normas reseñadas, previstas en el Código de Comercio, en la Ley de Sociedades de Capital y en el Plan General de Contabilidad 2007, aplicables en las Cuentas individuales. Así como el PGC de PYMES 2007 y los criterios particulares para microempresas, aplicable al sector específico de empresas de tamaño mediano o pequeño. Por otro lado, el Derecho comunitario derivado de la directa aplicación de la Normativa Contable Internacional (NIC//NIIF) adoptada en el ámbito europeo. Esta normativa es obligatoria para las Cuentas Anuales de los grupos consolidados que cotizan en Bolsa. Y puede ser aplicada voluntariamente por las sociedades no cotizadas sujetas a consolidación. En distinto orden de cosas, es importante destacar que el Ccom dispone que sus normas serán aplicables a cualquier persona física o jurídica, aunque no sea empresario, siempre que formule y publique cuentas anuales (art. 34.6 Ccom).

3. Contabilidad formal La contabilidad formal agrupa un conjunto de prescripciones normativas destinadas a garantizar la representación externa de los acontecimientos del negocio, en su doble dimensión formal y material. La primera alude a qué libros deben lle-

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varse y cómo han de ser llevados, en cuanto al cumplimiento de ciertos requisitos externos. La segunda comprende las normas que ordenan el uso adecuado de los libros (secreto de la contabilidad) y disciplinan el valor de los asientos a efectos de prueba.

3.1. Libros de cuentas y documentación 3.1.1. Caracterización y clases. Libros obligatorios y facultativos En sentido amplio, libro de comercio es todo aquel documento en que el empresario anota los acontecimientos relativos al tráfico de su empresa. En sentido estricto en esta noción se incluyen sólo los libros de contabilidad. Los libros pueden ser obligatorios o facultativos. Entre los primeros cabe distinguir los obligatorios para todos los empresarios y los obligatorios solo para los empresarios sociales. Libros obligatorios para todos los empresarios son el Diario y el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales (art. 25.1 Ccom). Libros obligatorios en caso de empresarios sociales, a los que, en general, no se atribuye carácter contable, son, para todas las sociedades, el Libro de Actas, que recogerá todos los acuerdos tomados por la juntas y demás órganos colegiados de la sociedad (art. 26 Ccom). Las sociedades anónimas y comanditarias por acciones que hayan emitido acciones nominativas, deben llevar el Libro Registro de Acciones nominativas (art. 116 LSC), donde se anotan los títulos de esa clase y las vicisitudes relativas a los mismos con una eficacia legitimadora del allí inscrito frente a la sociedad. Las sociedades de responsabilidad limitada, han de formar el Libro Registro de Socios, con una finalidad similar al anterior (art.104 LSC). Las sociedades unipersonales llevarán de forma obligatoria un libro-registro en el que se transcriban los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad (art. 16 LSC). Además de los libros obligatorios, los empresarios pueden confeccionar los libros o registros que consideren conveniente en atención al sistema de contabilidad que adopten o a la naturaleza o entidad de la actividad que ejerciten (art. 28.2 Ccom). Entre estos libros facultativos destaca el Mayor, antaño de obligatoria llevanza y hoy aconsejable.

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3.1.2. Obligaciones de llevanza de la contabilidad. La legalización La contabilidad ha de ser llevada de forma ordenada, tal que permita el seguimiento cronológico de todas las operaciones de la empresa y la elaboración periódica de balances e inventarios (art. 25.1 Ccom). En desarrollo de ese mandato, el Ccom ordena que todos los libros y documentos contables se lleven por orden de fechas y con claridad (arts. 29 y 34 Ccom). Una correcta llevanza de los libros contables exige, además, su legalización. La función que desempeña la legalización es esencial puesto que otorga una presunción de legitimidad y veracidad a los asientos que contienen los libros. En atención a ello, históricamente, se exigía que se efectuara en todo caso con anterioridad a la utilización de los libros. Así lo establece el art. 27.1 CCom (y vid. art. 332 RRM). El párrafo segundo se hace eco, no obstante, de los modernos métodos de llevanza de la contabilidad de carácter informático y, a la par que se autoriza la realización de anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros, ordena la legalización de los mismos dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio (art. 333 RRM). Han de ser legalizados los libros obligatorios, mientras que pueden serlo los facultativos (art. 27 CCom y 329 RRM). La legalización consiste en una foliación y visado de las hojas que integran los libros mediante el sellado de cada una de ellas y una diligencia, firmada por el Registrador, que se extenderá en el primer folio, y en la que se identificará al empresario, incluyendo, en su caso, sus datos registrales, y se expresará la clase de libro, el número que le corresponda dentro de los de la misma clase legalizados por el propio empresario, el número de folios de que se componga y el sistema y contenido de su sellado (art. 334 RRM). La legalización de los libros y documentos de los empresarios es competencia del Registro Mercantil del domicilio del empresario u organización inscribible u obligada a la misma (art. 329.1 RRM), practicándose a solicitud de estas (art. 330.1 RRM). Al respecto ha de recordarse que, en caso de empresarios individuales, a salvo el naviero (art. 19.1 Ccom), es posible solicitarla aunque no se hallen inscritos en el Registro Mercantil. Pero, tratándose de sociedades y otros sujetos sometidos a inscripción obligatoria y no inscritos, sólo puede ser pedida una vez presentada a inscripción la escritura de constitución, de modo que los libros no serán legalizados hasta que la inscripción se practique (art. 330.3 RRM). A la solicitud, que habrá de estar debidamente suscrita y sellada, deberán acompañarse los libros que pretendan legalizarse (art. 330.2 RRM).

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3.1.3. Deber de conservación El empresario está obligado a conservar sus libros contables, correspondencia, documentación y justificantes durante el plazo de 6 años a partir del último asiento realizado en los libros, aunque haya cesado en su actividad (art. 30 Ccom). En caso de fallecimiento la obligación recaerá sobre los herederos. Tratándose de una sociedad disuelta, este deber corresponderá a los liquidadores, quienes deberán conservar los libros mientras dure la liquidación, aunque se demore más de esos seis años. Asimismo el plazo debe ser completado incluso por el Registro Mercantil, en caso de extinción por cancelación de los asientos registrales relativos al empresario social.

3.2. El secreto de la contabilidad. Comunicación y exhibición El secreto de la contabilidad ha sido históricamente una realidad amparada en la idea de que los libros se hallan integrados en la propiedad de la empresa y justificada en el viejo principio de que la contabilidad interesaba exclusivamente al propio empresario. La confluencia en la actualidad de múltiples intereses involucrados en la necesidad de informar sobre la marcha de las actividades económicas, —de los socios, del Estado, de los terceros en general— ha dejado en cierto modo vacía de contenido la declaración del art. 32 del Ccom cuando establece que la contabilidad de los empresarios es secreta, y precisa después que lo es «sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las Leyes». Leyes tan heterogéneas como la Concursal, las aplicables a las sociedades y al mercado de valores así como las de índole fiscal o laboral, que, casuísticamente, han ido ampliando el derecho a la información contable. Pues bien, dejando a un lado esas disciplinas generales que modulan de forma no irrelevante el contenido del secreto, y en cuyo marco ha de interpretarse la normativa sobre tutela del secreto de la contabilidad, se han mantenido en nuestro Código dos cauces específicos que amparan la obtención de información ante determinados acontecimientos que así lo justifiquen. Se trata de la comunicación y la exhibición de libros y documentos contables, verdaderos límites al secreto de la contabilidad. La comunicación, o reconocimiento general de libros, consiste en el examen completo de la contabilidad del empresario, incluyendo todos sus libros, correspondencia y documentos.

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La amplitud de la inspección —y la restricción correlativa a la que se ve sometido el empresario en su derecho al secreto— justifica que solo proceda en los supuestos tasados a los que alude la Ley. En concreto en los casos de sucesión universal, concurso de acreedores, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo (art. 32.2 Ccom). Por el mismo motivo, estas hipótesis deben ser interpretadas restrictivamente. La exhibición, o reconocimiento parcial, supone un examen de los asientos o documentos contables específicos que tengan relación con la cuestión que se trate de dilucidar. Únicamente puede decretarse cuando el empresario tenga interés o responsabilidad en el asunto al que se refiera. Tanto la comunicación como la exhibición han de ser decretadas por un órgano judicial. El juez puede actuar de oficio o a instancia de parte. Normalmente se solicitarán como medio de prueba (art. 299 LEC) en el marco de un procedimiento judicial abierto; pero es posible también pedirlas como diligencias preliminares al objeto de preparar la interposición de una demanda (art. 256 LEC). Una vez acordadas, se practicarán en el establecimiento mercantil, cuyo titular tiene derecho a estar presente y la obligación de adoptar una actitud activa que facilite las tareas de inspección, así como la de permitir el acceso a la contabilidad de auxiliares técnicos en la forma y número que el juez considere necesario. No obstante, de manera motivada, y con carácter excepcional, el juez podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados (art. 327 LEC).

4. Contabilidad material. Las cuentas anuales 4.1. Caracterización y formación Según he señalado, la contabilidad formal integra un conjunto de normas técnicas y prescripciones que atienden a la representación externa de los acontecimientos del negocio, dictando las reglas conforme a las cuales deben redactarse los libros y documentos contables. Ahora bien, nada de eso tendría sentido ni utilidad si, junto a dicha normativa, no se dispusiera de un sistema de contabilidad material para hacer coincidir la formal con la realidad de la empresa. Con ese propósito se impone el deber de formar las Cuentas Anuales cuya finalidad primordial es, en efecto, obtener la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, esto es, los beneficios o pérdidas generados por la explotación de la empresa durante el ejercicio considerado (art. 34.2 Ccom, art. 254.2 LSC).

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Las Cuentas han de formarse al cierre del ejercicio (art. 34.1 Ccom), esto es, con periodicidad. Aunque la misma denominación de las Cuentas Anuales permite presumir que el ejercicio ha de coincidir con el año natural, el Código no lo exige. Ello no obstante el art. 125 RRM presume expresamente para las sociedades de capital que el ejercicio termina el 31 de diciembre. Hay que tener en cuenta, por lo que a estas sociedades se refiere, que el mismo precepto prohíbe que la duración del ejercicio sea superior al año.

4.2. Composición. Otros documentos: el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado Las Cuentas Anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleja los cambios en el patrimonio neto del ejercicio (ECPN), un estado de flujos de efectivo (EFE) y la memoria (art. 34. 1 Ccom). El balance es un cuadro o representación gráfica de los saldos de las diferentes cuentas del activo y del pasivo, que resume la contabilidad del ejercicio, mostrando una imagen de la situación de la empresa en un momento específico, el del cierre del ejercicio, y determinando el resultado de este, esto es, si durante dicho ejercicio el valor del patrimonio neto ha aumentado, existiendo entonces un beneficio, o ha disminuido, produciéndose una pérdida. La Cuenta de Pérdidas y Ganancias comprende un desglose separado de ingresos y gastos y, por diferencia, el resultado del ejercicio. Distingue a este respecto entre aquellos que proceden de su explotación y aquellos que tienen otro origen o son extraordinarios. En razón de ello la Cuenta de Pérdidas y Ganancias es un documento complementario del Balance, diferenciándose de él en que, mientras este ofrece una visión estática de la situación patrimonial y financiera de la empresa; la Cuenta suministra una dinámica a través del juego de la doble contraria operativa que tiene lugar en la misma (ingresos y gastos), indicando no sólo cual ha sido el resultado del ejercicio, que también aparece en el balance, sino las causas que han generado ese resultado. El ECPN es un documento complementario de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias. Suministra información sobre las operaciones que afectan a los fondos propios, ya deriven del resultado del ejercicio, de operaciones imputadas al patrimonio neto directamente o de operaciones realizadas con los socios, como ampliaciones de capital o reparto de dividendos. El EFE tiene como fin informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio, para lo que se exige que ponga de manifiesto, debidamente

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ordenados y agrupados por categorías o tipos de actividades, los cobros y los pagos realizados por la empresa en ese período (art. 35.4 Ccom). La Memoria completa, amplía y comenta la información contenida en los otros documentos que integran las Cuentas Anuales (art. 35.5 Ccom). Se trata, pues, de un documento cuya finalidad es suministrar aquellos datos complementarios, así como las explicaciones y aclaraciones pertinentes sobre los estados propiamente financiero-patrimoniales, a través de un descripción fácilmente inteligible, complementando la información suministrada por los restantes documentos, pero también adicionando otras circunstancias relevantes en la vida de la empresa y que no encuentran constancia en otros estados contables. Por este motivo no puede calificarse como una Cuenta en sentido matemático; si bien, como parte integrante de las Cuentas Anuales, está sometida a todos los principios que informan las mismas, aunque adaptados y ordenados a su esencia y contenido. A consecuencia de ello se le ha atribuido un carácter auxiliar, pero sin negar su autonomía y esencialidad. Su contenido y estructura se establecen con carácter general para todos los empresarios en el PGC. Para las sociedades de capital, la LSC impone un contenido mínimo (arts. 260 y 261 LSC), al tiempo que obliga a precisar multitud de cuestiones en ella, tal es el caso, por ejemplo, del deber de los administradores de incluir en ella las situaciones de conflicto con el interés de la sociedad (art. 229 LSC). Adicionalmente, las sociedades de capital están obligadas a formar dos documentos ulteriores, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. El informe de gestión no forma parte en rigor de las Cuentas Anuales. Las complementa en aspectos no contenidos en ellas. En especial ha de contener una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta (arts. 262 LSC). Este contenido se amplía en caso de sociedades cotizadas. En particular, estas sociedades incluirán en el informe de gestión el informe de gobierno corporativo (arts. 538 LSC, 61 bis LMV). Este informe, que deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica, se hará público con carácter anual y será objeto de comunicación a la CNMV, que procederá a su publicación como hecho relevante, siendo accesible al público a través de la página web de la CNMV, www.cnmv.es, y la de la propia sociedad. Por su parte, la propuesta de aplicación del resultado tampoco forma parte de las Cuentas Anuales. Aunque materialmente suele integrarse en ellas, constituye una declaración distinta que corresponde formular a los administradores y aprobar a la Junta General, que, no obstante, podrá variar la propuesta, pues su

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contenido no la vincula, salvo en aquellos extremos en que la Ley o los estatutos impongan un determinado destino a una parte de los beneficios.

4.3. Estructura La estructura de las Cuentas Anuales varía según se trate del modelo ordinario o del abreviado. Están obligadas a utilizar el modelo ordinario las sociedades de capital, las sociedades laborales, las sociedades cooperativas y las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha de cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras. Por excepción, salvo que se trate de sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado de la Unión Europea, pueden formularlas con arreglo al modelo abreviado, si se dan los presupuestos que se citan a continuación. En cuanto al balance, el ECPN y la memoria abreviados, cuando a la fecha de cierre del ejercicio concurran, al menos, dos de las circunstancias siguientes: que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros. A estos efectos, se entenderá por total activo el total que figura en el modelo del balance. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50. Estas sociedades, además, no están obligadas a formar el EFE. Si se trata de sociedades de capital, tampoco deben elaborar el informe de gestión. En lo relativo, por otra parte, a la Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviada podrán optar por ella las sociedades en las que a la fecha de cierre del ejercicio concurran, al menos, dos de las circunstancias siguientes: que el total de las partidas del activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. A estos efectos, se entenderá por total activo el total que figura en el modelo del balance. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 250. El resto de sociedades y los empresarios individuales estarán obligados a formular, como mínimo, las cuentas anuales abreviadas (arts. 257, 258, 261 LSC y Tercera Parte, I, 3º PGC). Por último, todos los empresarios que puedan o deban utilizar el modelo abreviado de balance están autorizados asimismo a optar por la aplicación del PGCPYMES (art. 2 PGCPYMES). Si, adicionalmente, durante dos ejercicios consecutivos reúnen, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos, de las siguientes circunstancias: que el total de las partidas del activo no supere el millón

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de euros. Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los dos millones de euros y que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez, tienen la posibilidad de acogerse a los criterios específicos incluidos en aquel para las microempresas (art. 2 PGCPYMES).

4.4. Proceso de formación Aunque el deber de confeccionar las Cuentas Anuales se impone a todos los empresarios, su proceso de formación varía según la forma jurídica adoptada. Si el empresario es individual dicha función le corresponde a él en exclusiva, estando obligado a firmarlas como expresión de su responsabilidad por la veracidad de las mismas (art. 37 Ccom). En el caso de sociedades de personas incumbe a los socios colectivos, que igualmente y, por idéntico motivo, deben firmarlas. De modo que, si falta la firma de alguno de ellos, tal extremo se señalará en los documentos en que se haya omitido, con mención de la causa (art. 37 Ccom). Es dudoso que los socios comanditarios deban concurrir a la aprobación, pero parece lo más aconsejable. En las sociedades de capital el proceso es más complejo dada la especial relevancia que adquieren las Cuentas tanto en el ámbito interno de la sociedad como frente a terceros. Por un lado esta tarea opera como medio de control de la marcha de los negocios sociales, constituyendo un instrumento para poder juzgar la actuación de los administradores. Por otro, permite medir el patrimonio social e impedir que sean distribuidos beneficios ficticios. Habiéndose reconocido también el interés de los trabajadores en conocer la marcha de la sociedad, al disponer el ET (art. 64.4) que los documentos contables que deban ponerse a disposición de los socios, han de ser conocidos también por los representantes de los trabajadores. En este proceso se distingue la formulación de las Cuentas de su aprobación. Entre ambos, cronológicamente, se produce la revisión o verificación contable, a la que aludiré en otro apartado. La formulación corresponde a los administradores. Se trata de una función indelegable (art. 249.2 LSC), pero no debe ser entendida en un sentido material atinente a la redacción y confección física de los documentos, que puede ser realizada por cualquier persona autorizada. Se refiere a la responsabilidad en lo atinente a la veracidad de las Cuentas y a la gestión de la empresa social, por lo que los documentos anteriores deben incluir la firma de todos ellos. De omitirse la de alguno se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa (arts. 25.2 y 37 Ccom, art. 253 LSC). Esta responsabilidad no decae aunque las Cuentas sean aprobadas por la Junta de socios (art. 238.4 LSC).

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La formulación deberá realizarse en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, si bien la redacción posterior no provoca la nulidad de las Cuentas, sino simplemente la responsabilidad de los administradores por los eventuales perjuicios causados a la sociedad (art. 238 LSC). La obligación incluye la formulación del informe de gestión y la elaboración de la propuesta de aplicación del resultado (art. 253.1 LSC). Cumplidos los deberes de auditoría a los que luego se aludirá, las Cuentas deben ser sometidas a la aprobación de la junta de socios (art. 272.1 LSC). A partir de la convocatoria de la junta, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como, en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho (art.272.2 LSC), que deberá ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento en la práctica.Es este un derecho de información inderogable de los socios, cuya vulneración acarrea la nulidad del acuerdo de aprobación de las Cuentas (art. 204.1 LSC). Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, sin que ello impida ni limite el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad (art. 272.3 LSC). En las sociedades cotizadas esos documentos han de ponerse a disposición de los accionistas e inversores en la página web, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la información de forma impresa (art. 539 LSC). La doctrina se halla dividida en torno a si la Junta puede modificar las Cuentas, salvo que se trate de la corrección de simples errores materiales, o si debe limitarse a aprobarlas o no para que, en este último caso, los administradores las revisen y sometan nuevamente a la Junta; si bien en la práctica es esto último lo que sucede.

4.5. Depósito y publicidad de las Cuentas Anuales El depósito de las Cuentas se encomienda al Registro Mercantil del domicilio del depositante y deberá efectuarse, por regla general, dentro del mes siguiente a su aprobación (arts. 279 LSC y 365 RRM). Ha de depositarse la certificación del acuerdo del órgano competente que contenga la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado, expedida por las personas facultadas para certificar los acuerdos, cuyas firmas han de ser legitimadas notarialmente, y un ejemplar de las cuentas aprobadas, firmadas por las per-

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sonas obligadas a formularlas; así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a las que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Si fuera obligatorio, se depositará también el informe de gestión. Y el de auditoría, cuando la sociedad deba auditar las Cuentas o la auditoría se hubiera acordado a petición de la minoría (art. 279 LSC). Si alguna o varias de las Cuentas anuales se hubieran formulado en forma abreviada, se hará constar así en la certificación con expresión de la causa (arts. 279 LSC, 366 RRM). El depósito debe efectuarse con arreglo a los modelos oficiales, bien en papel o por medios informáticos (RDGRN de 28 de febrero de 2011). Se practicará asiento en el Libro diario correspondiente (art. 367 RRM), procediendo después el registrador a la calificación de los documentos. En esta materia es importante destacar que la calificación registral ha de restringirse exclusivamente a verificar si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados y si constan las preceptivas firmas, sin que comprenda, por tanto, ni la validez ni la exactitud del contenido de aquellos (arts. 280.1 LSC y 368.1 RRM). Verificado el cumplimiento de estos requisitos se tendrá por efectuado el depósito, practicándose el correspondiente asiento en el Libro de depósito de Cuentas y en la hoja abierta a la entidad depositante (arts. 280.1 LSC y 368.2 RRM). El incumplimiento de la obligación de depósito puede dar lugar a dos sanciones de particular relevancia. En primer término, una multa administrativa, que impondrá el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, previa instrucción de expediente (art. 283 LSC). En segundo lugar, el cierre del Registro, que procederá transcurrido un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las Cuentas Anuales debidamente aprobadas. Se trata, no obstante, de un cierre parcial en tanto se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de los administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y al nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa (art. 282.2 LSC y 378.1 RRM). El cierre, además, no se efectuará cuando las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por el órgano competente y se acredite esta circunstancia en los términos exigidos por el RRM (art. 378.5 RRM). Por lo que a la publicidad se refiere es conveniente distinguir entre la publicidad de las cuentas depositadas y la publicación del depósito.

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La primera se hace efectiva por medio de certificación emitida por el registrador o de copia de los documentos depositados, que puede expedirse en soporte informático, a solicitud de cualquier persona (art. 369 RRM). La publicación del depósito se lleva a cabo mediante anuncio en el BORME de las sociedades que han cumplido con su obligación de depósito. A tal fin, dentro de los tres primeros días hábiles de cada mes, los registradores mercantiles territoriales remitirán al Registro Mercantil Central una relación alfabética de las sociedades que hayan cumplido en debida forma, durante el mes anterior, la obligación de depósito (art. 370 RRM). Los registradores deberán conservar las Cuentas Anuales y los documentos complementarios depositados en el Registro Mercantil durante seis años a contar desde la publicación del anuncio del depósito en el BORME (arts. 280 LSC y 377 RRM).

4.6. Cuentas consolidadas Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades debe formular las Cuentas Anuales y el informe de gestión consolidados (art. 42 Ccom). Por consiguiente la obligación de consolidar solo se impone en los grupos por subordinación (art. 42.1 Ccom), tal y como son definidos en la Lección 9. Como excepción, dicho deber no rige cuando concurran las circunstancias previstas en el art. 43 Ccom. La consolidación se hará en la forma y de acuerdo con los criterios previstos en el Ccom y sus normas de desarrollo (arts. 43 bis a 49 Ccom y RD 1159/2010 de 17 de septiembre sobre Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas). Deberá incluirse en ella, necesariamente, a las sociedades integrantes del grupo, así como a las empresas dominadas por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. Asimismo la junta general de la sociedad dominante deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las Cuentas Anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. Las Cuentas Consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las Cuentas Anuales de esta sociedad. Es importante destacar que la obligación de formular las Cuentas Anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias Cuentas Anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico.

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En cualquier caso los socios de las sociedades pertenecientes al grupo, incluidos los socios externos, podrán obtener de la sociedad obligada a formular las Cuentas Anuales Consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las Cuentas Consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas.

5. La auditoría de cuentas 5.1. Caracterización La auditoría de cuentas es una actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que aquélla tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros (art. 1.2 LAC). Para la calificación de esta actividad como auditoría es imprescindible que sea llevada a cabo precisamente por un auditor o una sociedad de auditoría, mediante la emisión del correspondiente informe y con sujeción a los requisitos y formalidades establecidos en la LAC (art. 1.4 LAC). Aunque sean realizados por el auditor, no constituyen, sin embargo, auditoría de cuentas los trabajos realizados sobre cuentas anuales, estados financieros o documentos contables consistentes en la comprobación específica de hechos concretos, en la emisión de certificaciones o en la revisión o aplicación de procedimientos con un alcance limitado inferior al exigido por la normativa reguladora de la auditoría de cuentas para poder emitir una opinión técnica de auditoría de cuentas (art. 3 REAC). El motivo obedece a que se realiza un trabajo con un alcance diferente y se emite una opinión con un significativo menor grado de fiabilidad Tampoco tienen tal consideración aquellos trabajos que no reúnan los requisitos de la auditoría de cuentas, aunque su realización esté atribuida legalmente a los auditores de cuentas. Tales trabajos no estarán sujetos el régimen de supervisión y control previsto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas. Únicamente se prevé su sujeción a las guías aprobadas, en su caso, conjuntamente por las corporaciones de auditores, de acuerdo con el mismo procedimiento que el diseñado para las normas de auditoría, y, en su defecto, a los usos y a la práctica habitual en la realización del tipo de trabajo en cuestión (art. 3 REAC).

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Los informes emitidos por auditores de cuentas sobre trabajos que no estén comprendidos en las modalidades de auditoría no podrán identificarse como informes de auditoría de cuentas, ni su redacción o presentación podrán generar confusión respecto a su naturaleza como trabajos de auditoría de cuentas realizados conforme a la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas definida en el art. 6 LAC (art. 3 REAC).

5.2. Estatuto profesional del auditor La condición de auditor se adquiere, tras haber superado determinadas pruebas de aptitud de contenido reglado, mediante la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) dependiente del ICAC [arts. 2.3, 7 y 8 LAC]. Los auditores pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, debiendo constituirse en este último caso como sociedades de auditoría de cuentas [arts. 2.4 y 10 LAC]. Se obligan con la sociedad a elaborar un informe por lo que la relación que surge entre ambos ha de calificarse como un contrato de arrendamiento de obra (art. 8 REAC). Por lo demás, su estatuto se halla regulado en la LAC, en el REAC, en las normas de auditoría, en las normas de ética y en las normas de control de calidad interno (art. 6 LAC). Sin perjuicio de referencias parciales a aspectos del mismo en otros textos legales, como la LSC. A tenor de tales disposiciones resulta que el auditor está sometido a un conjunto de normas que disciplinan las reglas que rigen el desempeño de su función, estableciéndose, además, un particular sistema de responsabilidad. Entre las reglas que disciplinan el ejercicio de la actividad de auditoría destaca sin duda la que regula la independencia que deben mantener los auditores. Por independencia se entiende la ausencia de intereses o influencias que puedan menoscabar la objetividad del auditor en la realización de su trabajo de auditoría. La independencia constituye la obligación más relevante del auditor por cuanto se erige en soporte fundamental de demostración de la objetividad. Con su instauración se pretende asegurar que los usuarios de la información económica financiera auditada acepten con la máxima garantía y plena confianza la información, en la medida en que, precisamente, ha sido verificada por un tercero independiente y, por ello, de manera objetiva. La LAC y el REAC desarrollan minuciosamente el contenido de la independencia, relacionando, por un lado, un enorme catálogo de causas de incompatibilidad, y, por otro, un conjunto de situaciones que pueden amenazar tal independencia. La diferencia más relevante de régimen jurídico entre las incompatibilidades y las situaciones que amenacen la independencia consiste en que, cuando se incurra en una causa de incompatibilidad, el auditor de cuentas deberá abstenerse de

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realizar la auditoría (arts. 12 y 13 LAC). Por el contrario, en caso de situaciones de amenaza, solo está obligado a abstenerse cuando se concluya que la amenaza es significativa para la objetividad y que las medidas de salvaguarda aplicadas no han eliminado o reducido a un grado aceptablemente bajo el riesgo de falta de independencia. A estos efectos, se entiende que se reduce a un grado aceptablemente bajo el riesgo de falta de independencia en aquellos supuestos en los que, de acuerdo con las circunstancias y factores que concurran en relación con la entidad auditada, el trabajo de auditoría en concreto así como la formación y conocimientos requeridos sobre la materia, un tercero informado pudiera concluir que el auditor de cuentas es capaz de ejercer un juicio objetivo e imparcial sobre las cuestiones tratadas durante la realización del trabajo de auditoría y que, por tanto, no resulta comprometida su independencia (arts. 43, 44 y 45 REAC). Los auditores de cuentas están sujetos a un complejo sistema de responsabilidad que comprende, además del ámbito penal, el civil y el administrativo. Civilmente responden de manera directa e ilimitada frente a la empresa auditada y frente a terceros de los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional, pero de forma proporcional al daño efectivo, lo que supone que la responsabilidad será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por terceros (art. 22.2 LAC). Si se trata de sociedades de auditoría, la responsabilidad afecta al propio auditor que haya firmado el informe de auditoría y a la sociedad, de manera solidaria (art. 22.3 LAC). Los restantes socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría no responden. La legitimación para exigir la responsabilidad frente a la sociedad al auditor o sociedad de auditoría se rige por lo dispuesto para los administradores de la sociedad (art. 271 LSC). La acción para exigir la responsabilidad contractual del auditor de cuentas y de la sociedad de auditoría prescribirá a los cuatro años a contar desde la fecha del informe de auditoría (art. 22.4 LAC), lo que supone que la acción para exigir la responsabilidad extracontractual se rige por lo dispuesto en el Cciv (art. 22.1 LAC). En consecuencia prescribe al año (art. 1968.2º Ciciv) y afecta a todos aquellos sujetos distintos a la entidad auditada, incluyendo, pues, tanto a socios de esta como a terceros en sentido estricto. Asimismo están sujetos a responsabilidad administrativa en los casos previstos en la LAC (arts. 30 a 40 LAC y 80 a 95 REAC), correspondiendo la potestad sancionadora al ICAC (arts. 30 LAC y 80 REAC). Entre los derechos que su estatuto atribuye a los auditores destaca el de percibir una remuneración. Los honorarios correspondientes a los servicios de au-

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ditoría se fijarán, en todo caso, antes de que el auditor de cuentas o sociedad de auditoría comience el desempeño de sus funciones y para todo el período en que deban desempeñarlas (art. 21.1 LAC) Por otra parte, los auditores de cuentas y sociedades de auditoría deberán comunicar al ICAC, anualmente, las horas y honorarios facturados a cada entidad auditada, distinguiendo las que corresponden a trabajos de auditoría de cuentas y otros servicios prestados, así como cualquier otra información que precise el ICAC para el ejercicio de sus funciones (art. 21.2 LAC).

5.3. Clases de auditoría En atención a los estados financieros o documentos contables objeto de examen, la auditoría de cuentas reviste dos modalidades (arts. 1 LAC y 2 REAC). Se trata de la auditoría de cuentas anuales y de la auditoría de otros estados financieros o documentos contables. La auditoría de cuentas anuales consiste en revisar y verificar a efectos de dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo. Adicionalmente, cuando la entidad auditada viniera obligada a emitir el informe de gestión, o lo hubiera emitido voluntariamente, los auditores de cuentas verificarán la concordancia de los datos contenidos en el mismo con los de las cuentas anuales examinadas (arts. 1.3 LAC, 4 REAC y 268 LSC). Concluye con la emisión de un informe, al que se atribuye el carácter de documento mercantil, cuya característica más peculiar consiste en que incluye, de forma clara y precisa, la opinión técnica del auditor sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan los pormenores a que se ha hecho referencia antes (arts. 3 LAC, 5 y 6 REAC y 268 LSC). La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada «favorable». En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas deberán ponerse de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de «opinión con salvedades» o «desfavorable», atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría. Finalmente, la «opinión denegada» se expresará cuando el auditor encuentre razones para abstenerse de efectuar pronunciamiento alguno. En tal caso deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios (arts. 3 LAC, 5 y 6 REAC y 268 LSC).

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La auditoría de otros estados financieros o documentos contables comprende estados financieros o documentos contables distintos de las cuentas anuales, pero elaborados con arreglo a los principios y normas contenidos en el marco normativo de información financiera aplicable expresamente establecido para su elaboración. En particular, quedan incluidos en este concepto los estados o documentos contables integrantes de las cuentas anuales que se elaboren separadamente o, incluso, elaborados en su conjunto, pero que se refieran en este caso a un período inferior al del ejercicio social. Este tipo de auditoría concluye con la emisión de un informe que incluye la opinión técnica del auditor. Su característica más relevante consiste en que la forma de tal opinión depende del tipo de marco normativo de información financiera aplicable. En el caso de que el marco normativo de información financiera aplicable sea un marco de imagen fiel, la opinión técnica adoptará la forma prevista en el informe de auditoría de cuentas anuales, si bien referida a la información contenida en el estado financiero o documento contable concreto auditado. Se considera que un marco de información financiera es de imagen fiel cuando, además de exigir la aplicación de unos principios y normas contables determinados, prevea explícitamente la posibilidad de incluir las informaciones complementarias precisas para alcanzar dicha imagen fiel y, en casos excepcionales, la de dejar de utilizar los principios y normas contables aplicables que fueran incompatibles con la misma. Cuando el marco normativo de información financiera aplicable sea un marco de cumplimiento, la opinión técnica deberá versar sobre si los estados financieros o documentos contables auditados han sido preparados, en todos los aspectos significativos, de conformidad con el marco normativo de información financiera expresamente establecido para la elaboración de dichos documentos o estados. Se entiende que el marco es de cumplimiento en el caso de que requiera el cumplimiento de unos determinados principios y normas contables, sin posibilidad de aplicar las previsiones relativas a la imagen fiel (art. 12 REAC).

5.4. Obligación de auditar En principio es el propio empresario, en su condición de titular de la información contable sometida a examen, quien se halla facultado para decidir el sometimiento de sus cuentas a auditoria y para nombrar al auditor. Sin embargo en algunos supuestos es la Ley quien obliga a la verificación, al tiempo que también existen casos en que la elección del auditor pasa a ser competencia del Juez o del Registrador Mercantil o del Registro de Cooperativas.

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Están obligadas legalmente a someter sus cuentas anuales a auditoría las entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: i) que emitan valores admitidos a negociación en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación; ii) que emitan obligaciones en oferta pública; iii) que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, vgr. las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión; iii) que tengan por objeto social cualquier actividad sujeta al texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, así como los Fondos de pensiones y sus entidades gestoras; iv) que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás Organismos Públicos; v) las sociedades colectivas y comanditarias simples, cuando a la fecha de cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras; vi) las sociedades de capital que no puedan presentar balance abreviado; vii) las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto, incluidas las sociedades mercantiles que formen parte del sector público estatal, autonómico o local. (DA 1 LAC, arts. 263 y 536 LSC, 41.2 Ccom y 62 LCoop). En las sociedades de capital, el nombramiento deberá efectuarse por la junta de socios antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie. Si bien, es posible la relección o la prórroga, expresa o tácita, por períodos máximos de tres años una vez que haya finalizado el período inicial (arts. 264 LSC y 19.1 LAC). Como excepción, tratándose de entidades de interés público, o de sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a 50.000.000 de euros, una vez transcurridos siete años desde el contrato inicial, será obligatoria la rotación del auditor, debiendo transcurrir en todo caso un plazo de dos años para que dicha persona pueda volver a auditar a la entidad correspondiente (art. 19.2 y 3 LAC). El auditor no podrá ser destituido antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa. Las divergencias de opiniones sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa. En tal caso, los auditores de cuentas y la entidad auditada deberán comunicar al ICAC la rescisión del contrato de auditoría. (arts. 264 LSC y 19 LAC). El auditor dispondrá como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe. Pero si, como consecuencia del informe, los administradores

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se vieran obligados a alterar las cuentas anuales, el auditor habrá de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos (art. 270 LSC). Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepte el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoria, de acuerdo con lo dispuesto en el RRM. En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas (art. 265.1 LSC, 350 RRM). En las sociedades cooperativas el nombramiento es competencia del Registro de Cooperativas (art. 62.3 LCoop). En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social —o del Registro de Cooperativas, en su caso— que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio (arts. 265.2 LSC, 359 RRM y 62.2 LCoop). Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al juez la revocación del designado por la junta general o por el registrador mercantil o el Registro de Cooperativas y el nombramiento de otro (art. 266 LSC). Asimismo se prevé con carácter general que todo empresario vendrá obligado a someter a auditoría sus cuentas anuales cuando así lo acuerde el juez a petición de quien tenga un interés legítimo (art. 40.1 Ccom). Los gastos de auditoría y las costas serán de cargo del peticionario, salvo que resulten irregularidades esenciales en las cuentas (art. 40.2 Ccom).

5.5. Nombramiento de auditor por el RM Por otro lado, la Ley atribuye al registrador mercantil competencia para el nombramiento de auditor en casos específicos, en relación con concretas actuaciones que no tienen la consideración de auditoría de cuentas (art. 3 REAC). Es el caso, por ejemplo, de la determinación del valor razonable de las acciones y participaciones en supuestos de separación y exclusión de socios (arts. 353 LSC y 363 RRM), de la exclusión del derecho de suscripción preferente de acciones, [art. 417.2 LSC y art. 363 RRM], de la determinación del importe a abonar por el nudo propietario al usufructuario de acciones o participaciones sociales en concepto de incremento de valor ( art. 128.3 LSC y art. 363 RRM), de la verificación

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del balance aprobado en caso de aumento de capital con cargo a reservas (art. 303.2 LSC y art. 363 RRM) o del informe sobre la exactitud de los datos ofrecidos por los administradores en caso de aumento de capital por compensación de créditos [art. 301.3 LSC y art. 363 RRM]. Tratándose de la intervención del auditor en supuestos de separación, exclusión o usufructo, la solicitud ha de ser efectuada por el interesado. En los demás, por los administradores (art. 363 RRM). El sistema de nombramiento es, no obstante, idéntico en todos los casos. El registrador mercantil únicamente podrá designar como auditores a las personas que consten inscritas en el ROAC por cada circunscripción territorial y además según orden alfabético resultante del sorteo efectuado por el RMCe y publicado en el BORME (arts. 355.1 y 356 RRM). La retribución de los auditores o, al menos, los criterios para su cálculo, serán fijados por el registrador al efectuar el nombramiento, pero deberá ajustarse a las normas establecidas en legislación de auditoría (arts. 267 LSC, 21 LAC y 362 RRM). Como regla general, su abono corresponde a la sociedad y no al solicitante (arts. 265.2 LSC y 62.2. LCoop).

II. EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO DE LA PUBLICIDAD LEGAL El Registro Mercantil es un Registro Público dotado de publicidad legal porque su misión no es únicamente hacer accesible al público ciertos datos relevantes para el tráfico mercantil; sino que dichos datos se consideran conocidos por todos con independencia de que efectivamente los hayan conocido. Su organización y funciones se hallan reguladas en el Ccom y en el Real Decreto 1784/1996 de 19 de julio por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

1. Sujetos y actos inscribibles El RM es un registro de personas y de sus actos; si bien se admite la inscripción de ciertas organizaciones que carecen de la condición de sujetos. Por ejemplo, los fondos de pensiones o los fondos de inversión, que no son sujetos, sino patrimonios dotados de un cierto grado de autonomía (cfr. art. 16 Ccom, art. 81 RRM y vid. DA 4ª de la Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista). Ahora bien, no todos los sujetos inscribibles deben acceder obligatoriamente al RM. El modelo adoptado por el RRM puede considerarse mixto pues, junto a ciertos casos en que la inscripción es obligatoria; hay otros en que es simplemente facultativa.

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En concreto la inscripción de los empresarios individuales es potestativa. No obstante, con el fin de «estimular eficazmente por medios indirectos la inscripción» (cfr. EM Ccom), el empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el RM, ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 Ccom), esto es, de los efectos positivos de la publicidad propios del Registro. La falta de inscripción de ciertos actos de la vida mercantil impide además que puedan ser opuestos a terceros. Sin embargo, al empresario individual no inscrito no se le puede prohibir que legalice sus libros (art. 27.1 y 2 Ccom, 330 RRM). El carácter potestativo de la inscripción del empresario individual se excepciona en el caso del naviero, esto es, del empresario individual dedicado al comercio marítimo (art. 19.1 Ccom). El naviero no inscrito responderá con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas (art. 19.3 Ccom); mientras que el inscrito podrá acogerse a los sistemas de limitación de la responsabilidad previstos en la Ley. Por otro lado, hay que dejar siempre a salvo el caso tradicional de práctica obligatoria de la inscripción previsto en el art. 322 RRM y la que puede solicitar el cónyuge del empresario individual en los casos y a los efectos de los arts. 6 a 10 del Ccom (art. 88.3 RRM). Tratándose, en distinto orden de cosas, de empresarios sociales y otras organizaciones sujetas a inscripción, aunque el art. 19.2 Ccom dispone que la inscripción de todas ellas es obligatoria, esta afirmación debe ser matizada en el sentido al que se aludirá en los capítulos dedicados al Derecho de Sociedades. Adicionalmente esta regla se excepciona en los supuestos de fondos de inversión y fondos de capital-riesgo, cuya inscripción es potestativa (art. 10.6 de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva y art. 7 de la Ley 25/2005 de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y de sus sociedades gestoras). Por último, cabe destacar que cualesquiera sujetos y entidades de inscripción obligatoria deben hacer constar en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturación, además del domicilio, los datos identificadores de su inscripción en el RM. Las sociedades mercantiles y demás entidades harán constar también su forma jurídica y, en su caso, la situación de liquidación en que se encuentren (art. 24.1 Ccom). El incumplimiento de estas obligaciones será sancionado con multa (art. 24.2 Ccom). Por lo que se refiere a los actos inscribibles, su relación varía en función de la clase de sujeto de que se trate (art. 16.1.8º y 22 Ccom). La que prevé el Ccom está minuciosamente detallada en el RRM donde se regula el contenido de la hoja

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registral de cada uno de ellos. Con esta indicación se quiere destacar el papel esencial que desempeña el RRM en la regulación de los empresarios y, en especial, de las sociedades y otras entidades inscribibles. Constituye un complemento necesario de las distintas leyes que los regulan, cuyo conocimiento es imprescindible. Es importante destacar que la relación de sujetos y actos inscribibles tiene carácter de numerus clausus, por lo que no pueden acceder al RM otros distintos de los expresamente autorizados por la Ley o por el RRM. Tal medida se justifica en razón de la seguridad del tráfico y la protección de terceros a que tiende el RM como instrumento de publicidad, ante la inseguridad que podría generar el que cualquier acto o sujeto, por su exclusiva voluntad, se beneficiara de los efectos de la publicidad ligados a la inscripción.

2. Organización El RM es una oficina pública dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado, integrada en el Ministerio de Justicia. En el organigrama del RM ha de distinguirse entre los Registros territoriales y el Registro Mercantil Central.

2.1. Registros mercantiles territoriales 2.1.1. Titular, circunscripción y funciones A cargo de los Registros mercantiles territoriales, en virtud de oposición, se encuentran los registradores de la propiedad y mercantiles (art. 13 RRM). En el caso de los Registros Mercantiles territoriales y provincias de gran envergadura económica, el RM puede contar con una pluralidad de registradores mercantiles, que llevarán el despacho de documentos con arreglo al Convenio de distribución de materias o sectores que acuerden, que deberá ser aprobado por la DGRN (art. 15.1 RRM y vid. Instrucción DGRN de 12 de febrero de 1999). Al contrario, en las de menor actividad económica, el titular del Registro suele tener a su cargo también el Registro de la Propiedad. Los Registros territoriales se hallan ubicados en cada capital de provincia, en las ciudades de Ceuta y Melilla y en determinadas islas (art. 16.1 RRM). La circunscripción territorial de los mismos coincide con la provincia en cuya capital radican, excepto en los casos de Ceuta, Melilla y las islas (art. 16.2 RRM). Su función fundamental es practicar las inscripciones relativas a los empresarios y organizaciones inscribibles y sus actos y vicisitudes. Junto a este cometido la Ley les asigna tres funciones más. El nombramiento de auditores de cuentas y

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expertos independientes, el depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios y la legalización de los libros contables de estos últimos.

2.1.2. Libros del Registro Para el cumplimiento de estas funciones el RRM ordena la llevanza obligatoria de una serie de libros y legajos, determinando las formalidades de cada uno (arts. 23 a 32 RRM). Entre ellos destaca el Libro de inscripciones, en el que constan cada uno de los sujetos u organizaciones inscribibles y los sucesivos actos realizados por ellos o que les afecten [arts. 3, 23.1 a) y 26 RRM]. Todos ellos se llevan por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM), de modo que cada sujeto y organización inscrita tiene asignada una hoja, en la que, en los folios que sean necesarios, se irán incluyendo los actos y vicisitudes realizados por ellos o que les afecten y que la Ley o el RRM consideren inscribibles, según la clase de libro. Para la apertura de la hoja es competente el registrador mercantil del domicilio del sujeto inscribible (art. 17.1 RRM).A él corresponde también el cierre de la hoja, que implica la cancelación de los asientos relativos. El cierre puede ser definitivo, como sucede, por ejemplo, ante la muerte del empresario individual o en supuestos de extinción de la sociedad; o provisional. Este último, a su vez, puede ser total, si no cabe practicar tras el mismo ninguna otra inscripción en la hoja abierta al sujeto, hasta que este subsane el defecto que lo originó (vgr. 173.2 RRM), o parcial, si no se da tal circunstancia, existiendo la posibilidad en consecuencia de practicar ciertas inscripciones, como sucede, por ejemplo, en los casos de falta de depósito de las cuentas anuales (arts. 96 y 378 RRM).

2.1.3. La inscripción. Proceso de inscripción. Principios La inscripción registral es un asiento o anotación practicada con la firma del Registrador en los Libros del Registro. En sentido amplio incluye cualquier tipo de asiento de estas características. Sin embargo, desde un punto de vista estricto, constituye sólo un tipo de asiento de notas específicas (cfr. art. 33 RRM). Se trata de un asiento principal, lo que la diferencia de la nota marginal, que tiene carácter accesorio. Es un asiento positivo, al contrario que la cancelación, asiento de signo negativo o extintivo, que tiene por objeto dejar sin efecto y publicar la pérdida de vigencia de otro anterior. Asimismo tiene carácter definitivo, lo que la separa de la anotación preventiva, cuya vigencia temporal es limitada. Esta misma circunstancia, así como la distinta ubicación, la aleja del asiento de

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presentación, que sólo puede practicarse en el Libro Diario, como asiento preparatorio de aquella. De otro lado, la inscripción constituye la fase final de un procedimiento que se inicia sometido a los principios de rogación, titulación pública, prioridad y tracto sucesivo. El principio de rogación significa que el procedimiento se inicia a instancia de parte legitimada, no de oficio por el registrador, a excepción de ciertas hipótesis, como la prevista en el art. 322 RRM. Si bien el RRM facilita en gran medida la presentación al sentar la presunción de que quien la efectúe se considera representante del legitimado (art. 45 RRM). El principio de titulación pública alude a que la inscripción se practica por medio de documento público (art. 18.1 Ccom y 5 RRM), salvo en las hipótesis expresamente previstas en las Leyes y en el RRM (cfr. por ejemplo, arts. 93 o 142 y 245 RRM). La presentación se hará en el Registro territorial del domicilio del sujeto u organización inscribible. Puede efectuarse físicamente, es decir, mediante la entrega del título a inscribir (art. 17.1 RRM), o por vía telemática y con firma electrónica avanzada del Notario autorizante o responsable del protocolo. Si la inscripción es obligatoria debe realizarse dentro del mes siguiente al otorgamiento del documento necesario para su práctica (arts. 19.2 Ccom y 83 RRM), salvo disposición contraria, legal o reglamentaria (vgr. art. 26.3 Ccom). Una vez efectuada, se extiende en el Libro Diario un asiento de presentación, haciéndose constar en el documento el día y la hora de la presentación y el número y tomo del Diario (art. 42 RRM) y se entrega al solicitante un recibo en el que se indica la clase de títulos o documentos sobre los que pide la inscripción, el día y la hora de presentación, y el número y tomo del Diario (art. 53 RRM). Estos datos son importantes porque, si llega a practicarse la inscripción, esa fecha sirve para determinar la de esta. Y si existen varias inscripciones de la misma fecha, se determinará la prioridad atendiendo a la hora de presentación (art. 55 RRM). El asiento de presentación tiene, sin embargo, una vigencia limitada en el tiempo (art. 43 RRM). El principio de tracto sucesivo afecta a las inscripciones posteriores (art. 11 RRM). En virtud del mismo la inscripción de actos o contratos relativos a un sujeto inscribible precisa la previa inscripción del sujeto, al igual que la inscripción de actos modificativos o extintivos de otros exige la inscripción anterior de estos. Y para inscribir actos otorgados por apoderados o administradores deberán hallarse estos últimos inscritos con antelación. Por su parte, según el principio de prioridad, inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse

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ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él. Asimismo el documento que acceda primeramente al Registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Registrador practicar las operaciones registrales correspondientes según el orden de presentación (art. 10 RRM).

2.1.4. La calificación registral Cumplidos los trámites anteriores, el registrador ha de proceder a la calificación de los documentos presentados (arts. 61 y 39 RRM). La calificación registral, denominada también principio de legalidad (art. 18.2 Ccom y 6 y 58.2 RRM), implica un examen de los documentos presentados limitado a juzgar acerca de la legalidad de las formas extrínsecas de aquellos, así como de la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido. Y, además, sólo por lo que resulte de ellos y de los asientos del RM. A consecuencia de ello se estima que tiene un carácter prevalentemente formal. Excepción a este principio constituyen las facultades otorgadas al notario en lo atinente al denominado juicio notarial de suficiencia. Conforme a él, en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. Pues bien, la reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. Por ese motivo el registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación (art. 98 de la 24/2001 de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y 24/2005, de 18 de noviembre, de Reforma para el Impulso a la Productividad). Los efectos de la calificación se restringen a extender, suspender o denegar la inscripción (art. 59 RRM). Si el documento no tiene defectos, deberá practicarse la inscripción (art. 62.1 RRM). Si se advierten defectos en los documentos que impidan su inscripción, deberán explicarse en forma sucinta y clara, citándose las disposiciones o doctrina jurisprudencial que los justifiquen y señalando si son subsanables o no (art. 62.3

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RRM). Es interesante destacar que, con posterioridad a esa nota, el registrador no puede alegar otros defectos del título presentado (art. 59.2 RRM y RDGRN de 22 de febrero de 1995). Si el defecto es subsanable, se suspenderá la inscripción y se extenderá, a solicitud del interesado, anotación preventiva, que caducará a los dos meses de su fecha (art. 62.4 RRM). Si, en cambio, los defectos se consideran insubsanables, se denegará la inscripción, sin que pueda practicarse anotación preventiva (art. 62.5 RRM). La calificación ha de ser global y unitaria, de modo que se provea a inscribir, suspender o denegar la inscripción de todo el documento (art. 59.2 RRM). Sin embargo, puede practicarse la inscripción parcial del mismo si comprendiere varios hechos, actos o negocios inscribibles, independientes unos de otros, y los defectos que apreciase el registrador en alguno de ellos no impidieran la inscripción de los demás (art. 62.2 RRM). Ahora bien, en cualquiera de los casos en que el registrador a quien corresponda la calificación de un documento apreciare defectos que impidan practicar la operación solicitada, ha de poner el hecho en conocimiento del cotitular o cotitulares del mismo sector o del sector único, con traslado de la documentación pertinente. Si el cotitular entendiere que la operación es procedente la practicará bajo su responsabilidad. A fin de asegurar el cumplimiento de este deber, en la calificación negativa, el registrador a quien corresponda deberá expresar que la misma se ha extendido con la conformidad de los cotitulares. Si falta dicha indicación, la calificación se entenderá incompleta, pudiendo los legitimados recurrirla, instar la intervención del sustituto, o pedir expresamente que se complete (art. 18.8 Ccom). Si la calificación del registrador es positiva no cabe recurso gubernativo alguno. El interesado, no obstante, podrá reclamar ante la jurisdicción civil la declaración de inexactitud o de nulidad del asiento practicado (art. 20.1 Ccom). Contra la calificación del registrador que deniegue, o suspenda, la inscripción el interesado dispone de varias alternativas; a saber: i) solicitar que el título sea calificado por otro registrador, que se designará conforme al cuadro de sustituciones previsto en el art. 275 bis LH; ii) interponer recurso gubernativo. De inclinarse por esta opción, se le reconocen, a su vez, dos posibilidades. Dirigirse directamente a la DGRN (art. 18.7 Ccom y art. 66 LH) o interponer recurso de reforma ante el mismo registrador (art. 18.7 Ccom y art. 66 RRM). La interposición del recurso no excluye, sin embargo, su derecho de acudir a los Tribunales para litigar acerca de la validez de los títulos (art. 66.2 RRM). Si elige el recurso de reforma, el registrador decidirá motivadamente si mantiene la calificación en todo o en parte, o si la reforma. En este último caso extenderá

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los asientos solicitados (art. 70 RRM). En el primero, el recurrente dispone de un recurso de alzada ante la DGRN (arts. 71 a 74 RRM). Todavía, sin embargo, dispone el interesado del denominado «recurso judicial» para litigar ante la jurisdicción mercantil acerca de la validez del título y la procedencia de la inscripción (art. 80 RRM, arts. 66 y 324 LH, arts. 101, 111, 132 RH y art. 86 ter LOPJ). Opción que también podrá utilizar como primera alternativa, impugnando directamente la calificación ante el Juzgado de lo mercantil por los trámites del juicio verbal (arts. 66 y 324 LH y art. 86 ter LOPJ).

2.1.5. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito La eficacia de la inscripción y posterior publicación frente a terceros no puede confundirse con la que se anuda, desde el punto de vista interno, al propio hecho inscrito. La cuestión de si cierto acto ha de estar inscrito en el RM para tener existencia legal o producir los efectos que le son propios es distinta e independiente de la relativa a que al tercero no le sea oponible ese hecho hasta tanto no esté inscrito y publicado. Bien es verdad que, mientras ese hecho no se inscriba, no podrá serle opuesto, pero ésta inoponibilidad —cuestión de la que se tratará después— nada tiene que ver con la publicidad material negativa o inoponibilidad (efectos externos), sino con la circunstancia relevante de que ese hecho jurídicamente no existe o, al menos, no genera los efectos que le son propios, ni frente a tercero, ni frente a nadie (efectos internos). Desde este último punto de vista se distinguen en nuestro Derecho dos tipos de inscripciones, las constitutivas y las declarativas. Que una inscripción tenga efectos constitutivos significa que la existencia del negocio o acto depende de su inscripción, que actúa como condictio sine qua non de la producción de los efectos pretendidos. Ejemplo de este tipo de inscripciones es la relativa a las sociedades anónimas y limitadas, que, según la doctrina tradicional, no existen como tales hasta que no medie la inscripción. Criterio que hoy ya no es posible sostener en términos tan radicales, como veremos en su momento. Por su parte, la inscripción es declarativa cuando el acto o negocio existe y produce los efectos que le son propios con independencia de aquélla. Es la regla general en nuestro Derecho. Es distinto orden de cosas, es preciso advertir que, cualquiera que sea la eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito, de ningún modo, adquiere carácter sanatorio.

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La inscripción, de otra forma, no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes (arts. 20.2 Ccom y 7.2 RRM). Es verdad que el contenido del Registro se presume exacto y válido (art. 20.1 Ccom y 7.1 RRM). Por ese motivo, una vez inscrito, el acto se presume exacto y válido. Se trata del principio de legitimación, que es una consecuencia o complemento del principio de legalidad, porque es la calificación del registrador la que permite establecer tal presunción. Pero se trata de una simple presunción, que puede ser destruida mediante resolución judicial donde se declare su inexactitud o nulidad, ya que los asientos del Registro estén bajo la salvaguarda de los Tribunales (arts. 20.1 y 7.1 RRM). Hasta que la resolución judicial no sea inscrita, sin embargo, los asientos del Registro continúan produciendo los efectos que les son propios (art. 20.1 Cco y 7.1 RRM). La misma, además, no puede perjudicar los derechos de tercero de buena fe adquiridos conforme a Derecho, entendiéndose adquiridos de tal forma los que resulten de acto o contrato válido con arreglo al contenido del Registro (art. 20.2 Ccom y 8 RRM). Con todo, hay que observar que, si bien la inscripción carece en esos términos de eficacia convalidante, la limitación de las causas de nulidad que la Ley ordena en algunos supuestos produce de hecho unas consecuencias similares a la misma. Ejemplo paradigmático de estos casos constituye la disciplina de la acción de nulidad de las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada (arts. 56 y 57 LSC).

2.2. Registro Mercantil Central. Funciones La organización del Registro Mercantil se completa con el RMCe, que ocupa el vértice del sistema registral. Se trata de un registro único con sede en Madrid, que no incluye entre sus funciones la ordinaria de inscribir a los empresarios y sus actos, con la sola excepción del registro de las sociedades y entidades que hubieran trasladado su domicilio al extranjero sin perder la nacionalidad española (arts. 20 y 379 RRM). Está concebido como un registro de carácter esencialmente informativo y centralizador de los datos esenciales de las inscripciones practicadas en los Registros territoriales (arts. 17.3, 18.3, 23.3 Ccom y 379 y ss. RRM). Específicamente tiene encomendadas las tareas de ordenación, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que recibe de los Registros territoriales, el archivo y publicidad de las denominaciones de las sociedades y demás organizaciones inscribibles, la comunicación a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de los datos a que se refiere el artículo 14 del

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Reglamento CE 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y la publicación del BORME (art. 379 RRM).

2.3. El BORME El BORME se publica diariamente, salvo sábados, domingos y días festivos en Madrid. Su publicación corresponde al RMCe, pero la impresión y distribución del mismo es competencia del Organismo Autónomo BOE (art. 423 RRM). Los actos sujetos a publicación están previstos por la Ley y el propio RRM (art. 420 RRM).

3. La publicidad 3.1. Publicidad formal Se habla de publicidad formal para poner de manifiesto que, en consonancia con la función primaria del Registro como instrumento de publicidad, el RM es público, en el sentido de que cualquier persona tiene acceso a él y goza del derecho de acceder a la información recogida en los asientos registrales (art. 23.1 CCom y art. 12 RRM). Tal publicidad se hace efectiva a través de dos instrumentos, las certificaciones y las notas informativas o copias (art. 23 Ccom). Las certificaciones son expedidas con la firma del registrador y constituyen la única forma de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro o de los documentos archivados o depositados en él (art. 23.1 Ccom y 77.2 RRM). La nota informativa, simple, o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro, se diferencia de la certificación porque no cumple la función de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro (art. 222.5 LH). Pero, frente a ella, ofrece dos ventajas. En primer lugar, que ha de expedirse en el plazo máximo de tres días desde la solicitud y, en segundo lugar, que su coste es menor (art. 78 RRM). Adicionalmente, a los datos también es posible acceder a través de Internet en la página web http://www.registradores.org. Junto a estos medios de acceso a la publicidad, cualquier persona puede conocer los datos esenciales de los asientos practicados en los Registros territoriales, es decir, los datos que estos Registros remiten al RMCe, por medio de terminales de ordenador instaladas a tal efecto en la oficina del Registro (art. 79 RRM), así como por intermedio del BORME y del RMCe (arts. 382 RRM y 28 y 29 O. 30 de diciembre de 1991).

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3.2. Publicidad material. El principio de oponibilidad La llamada publicidad material se ocupa de los efectos de la inscripción respecto de terceros. En síntesis supone que el contenido de los asientos del Registro se presume conocido por todos desde el momento en que se practica la inscripción, sin posibilidad de oponer prueba en contrario. De modo que es indiferente que, de hecho, se ignore, por lo que a partir de ese momento el acto es oponible a todo tercero (publicidad material positiva). Mientras, que, a la inversa, la no inscripción de un hecho que debiera haberse inscrito, libera al tercero de la necesidad de conocerlo, puesto que se presume que no lo conoce, de manera que le es inoponible, salvo que se pruebe su conocimiento efectivo (publicidad material negativa). Pues bien, por lo que a la publicidad material positiva se refiere, hasta la reforma de 1989 la ficción en nuestro Derecho era completa por cuanto sus efectos se ligaban al sólo hecho de la inscripción, sin necesidad de una publicación efectiva en periódicos oficiales y sin posibilidad de prueba en contrario. En la actualidad, tales efectos se producen a partir de la publicación en el BORME. El art. 21.1 CCom dispone, en efecto, que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el BORME. Y, con el objeto de procurar en la medida de lo posible un conocimiento real, el art. 21.2 Ccom, declara que, cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. Con todo, es conveniente advertir que la publicación determina sólo el momento de la oponibilidad, pero su contenido se rige por la inscripción, de tal manera que no se podrá alegar el desconocimiento de datos cuya publicidad no se exige, pero constituyen el contenido de la inscripción. En este sentido hay que interpretar la norma que permite al tercero de buena fe invocar el contenido de la publicación frente al de la inscripción, si aquel le fuera más favorable (art. 21.3 Ccom). La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que, en efecto, conocía la discordancia entre la publicación y la inscripción (art. 21.4 Ccom). En todo caso, quienes hayan ocasionado la discordancia entre el contenido de la inscripción y el de la publicación están obligados a resarcir al perjudicado (art. 21.3 Ccom). En cuanto al aspecto negativo, cabe reiterar que la ausencia de inscripción y publicación de un hecho que debiera haberse inscrito y publicado impiden su oponibilidad a terceros, en el sentido de que no les puede perjudicar.

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Eso significa, en primer término, que «la falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla» (art. 4.2 RRM), tanto si tal invocación pretende dulcificar la responsabilidad patrimonial de quien estaba obligado a la inscripción como incrementarla. Ahora bien, los terceros de buena fe sí podrán invocar el hecho no inscrito en lo que les sea favorable. Si la obligación exigía para su plena eficacia el sistema de publicidad registral, quien debió gestionar la inscripción no podrá invocar su falta de gestión para liberarse de la obligación asumida, pero ese mismo defecto no ha de dejar a la otra parte sin la posibilidad; bien de exigir el cumplimiento de la obligación que dependía de la inscripción del hecho; o bien, según los casos, de dar por extinguido el vínculo por falta de inscripción (vid. art. 40 LSC). Ha de tenerse en cuenta sin embargo que aquí existe la misma restricción que antes, por cuanto estos efectos sólo se producen respecto de los terceros de buena fe, que se presume mientras no se pruebe que conocían el acto sujeto a inscripción y no inscrito o el acto inscrito y no publicado (art. 21.4 Ccom). En segundo lugar, este aspecto negativo supone que la no inscripción o publicación de un hecho que debiera haberse inscrito y publicado, libera al tercero de la necesidad de conocerlo, puesto que se presume que no lo conoce. De manera que le es inoponible, salvo que se pruebe su conocimiento efectivo (art. 21.4 Ccom).

Lección 3

La representación en el Derecho mercantil. El establecimiento mercantil SUMARIO: I. La representación. 1. Representación voluntaria, legal y orgánica. 2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario. 2.1. La representación voluntaria: auxiliares del empresario. Caracterización. 2.2. Naturaleza de la jurídica entre el principal y los auxiliares.2.3. Clases. 2.3.1. El apoderado general. 2.3.1.1 Caracterización. 2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito. 2.3.1.3. El factor interesado 2.3.2. Los apoderados singulares. 2.3.3. Los representantes de comercio. II. El establecimiento mercantil. 1. El establecimiento mercantil en sentido estricto. 1.1. Concepto. 1.2. Clases. 1.3. El arrendamiento de local de negocio. 2. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa. 2.1. Concepto y elementos. Naturaleza. 2.2. La transmisión.

I. LA REPRESENTACIÓN 1. Representación voluntaria, legal y orgánica La representación es una institución jurídica por cuyo intermedio los actos realizados materialmente por una persona (representante) se imputan a otra (representado). La representación puede ser legal, voluntaria y orgánica. La primera tiene su origen en un mandato legal, que la ordena para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto, vgr. la de los hijos menores de edad es suplida por sus padres. La representación voluntaria surge, al contrario, de la voluntad del representado, por lo que, a diferencia de la legal, presupone su plena capacidad de obrar. También de manera opuesta a la legal tiene una disciplina específica y propiamente mercantil, que difiere de la civil. Finalmente, la representación orgánica, constituye una hipótesis de indudable interés en nuestra disciplina, en cuyo seno, específicamente en el Derecho de Sociedades, se encuentran sus orígenes y ámbito de actuación. En efecto, la representación orgánica constituye el instrumento a través del cual la sociedad manifiesta externamente la voluntad social y ejecuta los actos necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades, sirviéndose en última instancia de personas naturales. Las sociedades mercantiles, en especial las que están dotadas de personalidad jurídica, necesitan valerse de órganos y estos a su vez de «portadores» del órgano.

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El órgano es un haz de competencias determinadas por la Ley, que son desempeñadas por el portador del mismo. Entre estos órganos figura el de administración de la sociedad, que tiene atribuida la representación de la misma frente a terceros. Pues bien, los portadores de ese órgano, ostentan la representación orgánica de la sociedad. Al contrario de la representación voluntaria es una representación necesaria pues toda sociedad debe contar obligadamente con representantes orgánicos ya que, de otra forma, no podría relacionarse con terceros; mientras que es potestativo valerse de representantes voluntarios. En segundo lugar, si bien el órgano ha de ser ocupado por determinadas personas, la actuación de estas en el marco de las competencias legalmente fijadas supone que los efectos jurídicos de aquella se imputan directamente a la sociedad y sólo a ella, esto es, su actuación será la de la misma sociedad sin interposición de persona. Esta circunstancia permite diferenciar otra vez la representación orgánica de la voluntaria, pues en esta última se distingue el sujeto que actúa y aquel en cuya esfera jurídica despliega efectos su actuación. Por último, a diferencia de la representación voluntaria, la representación orgánica tiene un contenido legal típico predeterminado por la Ley con carácter inderogable.

2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario 2.1. La representación voluntaria: auxiliares del empresario. Caracterización Cuando la empresa alcanza cierta entidad, no es posible que el empresario realice las actividades que la definen por sí mismo. Es imprescindible que se valga de auxiliares. Por auxiliar del empresario se entiende el colaborador del empresario integrado de modo permanente en su organización empresarial en una posición de carácter subordinado, de forma que no asume un riesgo empresarial propio. La amplitud de la noción permite advertir que no se trata de una categoría homogénea. Interesa ahora destacar que, junto a los auxiliares que desempeñan sus labores en el interior de la empresa, hay otros que participan en la actividad exterior de la misma, entrando en relaciones contractuales con los terceros por cuenta del empresario. Los primeros carecen de poder de representación, salvo que se les otorgue de modo expreso. Los segundos, que son los que interesan aquí, son representantes voluntarios del empresario. Cuentan, por consiguiente, con un poder otorgado por el empresario para contratar por su cuenta y en su nombre (arts. 281, 292.1º y 293 en relación con el art. 1 Ccom). De ahí que no adquieran la condición de empresarios ni, por amplio que sea el poder otorgado, su posición sea equiparable a los representantes orgánicos del empresario social. Como única condición se les exige «tener la capacidad necesaria para obligarse» (art 282). Ahora bien, la representación que ostentan difiere de la civil.

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Coincide con ella en que su origen es voluntario, pero se diferencian en que la representación mercantil se exterioriza en apoderamientos típicos en atención a la apariencia que genera la actuación del auxiliar en el tráfico y para proteger a los terceros de buena fe. En la vida civil, quien contrata con un representante debe examinar caso por caso los poderes de este para saber si responderá o no el poderdante. Allí se parte de que cualquiera que contrata con un representante asume el riesgo de que el negocio celebrado no esté amparado por el poder de representación. En el Derecho mercantil, al contrario, tal riesgo sería inaceptable. Primero por la seguridad del tráfico, pero también en protección del propio poderdante, a quien se autoriza a servirse de un colaborador sin quedar sometido a molestas consultas, ratificaciones y dilaciones. En atención a ello se explica que la Ley dote al poder mercantil de un contenido típico. Se estima, en efecto, que aquella consagra la presunción de que cada colaborador subordinado tiene el poder necesario para el ejercicio de su misión en la empresa, de modo que se halla autorizado para realizar todos los actos que integran la función que le ha sido encomendada y al frente de la cual aparece en el tráfico (arts. 292 y 293 para los dependientes y mancebos, implícitamente art. 286 para el factor). A consecuencia de ello, aunque la representación del auxiliar es voluntaria por su origen, se convierte en legal por su contenido una vez conferida, salvo que se limite de forma expresa. En resumen, el empresario es libre de nombrar un auxiliar, pero cuando lo hace sin especificar restricción alguna en el ámbito representativo, debe saber que cuantos actos jurídicos realice el designado en la esfera del giro o tráfico del establecimiento se reputarán efectuados por su cuenta con presunción «iuris et de iure». Manteniéndose dentro de estos límites, la actividad de los auxiliares vinculará al empresario frente al tercero contratante, ya se actúe en nombre del empresario, ya en el propio del representante, si, en este último caso, lo ha hecho por cuenta de aquel. En efecto, el auxiliar ha de actuar, no solo por cuenta o interés del empresario, sino también a nombre de este. El Ccom exige que así lo manifieste aquel al contratar y que lo haga constar de modo expreso en todos los documentos que suscriba (contemplatio domini expresa) (art. 284 Ccom). Contratando de esta forma su actuación tiene eficacia directa para el empresario representado de modo que es este quien queda obligado frente al tercero como si aquella hubiera sido realizada por él mismo. Por eso la acción para exigir el cumplimiento se hará efectiva en sus bienes y no en los del auxiliar (art. 285 Ccom). Excepcionalmente, no obstante, el tercero puede dirigirse también contra el auxiliar cuando exista confusión de patrimonio entre ambos (art. 285 Ccom). Por el contrario, si el auxiliar actúa en nombre propio se obliga directamente con el tercero. No se establece relación alguna con el empresario, salvo que lo

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haya hecho por cuenta de este (representación indirecta). En esa hipótesis, el tercero podrá dirigir su acción contra ambos, empresario y auxiliar (arts. 286 y 287 Ccom). La actuación por cuenta del empresario existe cuando el acto pertenece a la función que le ha sido encomendada y al frente de la cual aparece en el tráfico, en cuyo caso el tercero únicamente tendrá que acreditar la concurrencia de esa circunstancia (contemplatio domini presunta o ex facta concludentia ) (art. 286 Ccom). Si excede de ella, deberá probar que, en el caso concreto, obró por orden del empresario o que este aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos (art. 286 Ccom). Es decir, que el auxiliar dispone de un poder específico aparte del característico de su posición jurídica de auxiliar (arts. 283, 286, 292 y 293). El mismo efecto tiene la contratación por delegación sin el consentimiento del empresario, debido a la exigencia legal de que tal actividad se desempeñe personalmente (art. 296 Ccom). Sin autorización del empresario, el auxiliar no puede delegar en otro el encargo recibido. La contravención de esta prohibición provoca que responda directamente de las gestiones del sustituto y de las obligaciones contraídas por este. Como contrapartida el empresario está obligado a resarcir a los auxiliares de todo gasto extraordinario o pérdida que sufran con ocasión del desempeño de sus funciones, salvo pacto expreso (art. 298 Ccom). Finalmente, cabe destacar que, en razón de esas mismas necesidades derivadas del tráfico empresarial en relación con la seguridad jurídica y la protección de los terceros, el poder está dotado de permanencia sin que sea precisa su renovación para cada acto concreto del representante y sin que se extinga, aun sobreviniendo la muerte del principal, hasta que no sea revocado expresamente (arts. 290 y 291 Ccom).

2.2. Naturaleza jurídica de la relación interna entre el principal y los auxiliares Sobre la relación interna entre auxiliar y empresario, si bien el Ccom se refiere a la figura del mandato, ello sucede por diversas razones históricas y dogmáticas entre las que destacan la confusión entre mandato y poder, así como los moldes de un ordenamiento en el que todavía no se había manifestado el impulso del moderno Derecho Laboral. Estas circunstancias advierten de que la naturaleza jurídica de la relación que une al auxiliar y al empresario es laboral puesto que esta existe desde que, junto a los requisitos genéricos de trabajo y retribución, propios del arrendamiento de servicios, concurren, como en el caso, los específicos de ajenidad de aquel y de dependencia en el régimen de ejecución (art. 1 ET). A consecuencia de ello, es

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obligado aceptar que los preceptos del Ccom reguladores de esta relación están implícitamente derogados por la normativa laboral. La relación laboral puede ser ordinaria o especial de alta dirección. Este último es el caso de los apoderados generales cuya relación laboral está sometida al RD 1382/1985 de 1 de agosto. En el Código quedan, no obstante, algunos preceptos reguladores de esta relación interna. Destaca, en particular, la obligación de desempeñar su función con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, por lo que el auxiliar responde frente al empresario de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con malicia, negligencia o infracción de las órdenes e instrucciones que hubiese recibido (art. 297 Ccom). La cláusula del representante legal obliga al auxiliar a promover los intereses del empresario por encima de los propios y a no actuar en conflicto de interés con él, salvo autorización del mismo. La infracción de esta prohibición está sancionada expresamente, ordenándose que las pérdidas sean asumidas por el auxiliar, mientras que los beneficios deben ser imputados al empresario (art. 288 Ccom).

2.3. Clases Aunque con una terminología ciertamente arcaica, el Código distingue dos clases de apoderados en consideración al ámbito del poder conferido: los apoderados generales, que denomina factores o gerentes (arts. 281,283 Ccom) y los apoderados singulares, que pueden ser dependientes o mancebos (arts. 281, 292, 293 Ccom).

2.3.1. El apoderado general 2.3.1.1. Caracterización Como apoderado general el factor ha de estar dotado de un poder asimismo general para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro propio de aquel (art. 281), administrando, dirigiendo y contratando sobre las cosas concernientes a su empresa (art. 283). Ahora bien, poder general no tiene por qué significar en todo caso poder ilimitado. El poder es general cuando se refiere a los objetivos generales de la empresa, lo que permite entender que es posible estar al frente de determinadas áreas funcionales o territoriales, sin que el poder pierda el carácter general en la medida en que en aquellas estén implicados los objetivos generales de la empresa en su totalidad. Por este motivo la restricción del ámbito de ejercicio de las facultades y

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poderes atribuidos a una determinada parcela de la actividad empresarial o a un concreto territorio no excluye la consideración de factor. Por otro lado, el poder es general cuando está otorgado en términos generales, pero también cuando contiene una enumeración de facultades, siempre que la conjunción de ellas confiera al representante capacidad para dirigir la empresa en su conjunto o sectores funcionales o territoriales de la misma en que se vean implicados sus objetivos generales. A este respecto es importante destacar que, previsto para el mandato civil, el art. 1713 Cciv no resulta de aplicación aquí. La interpretación literal y restrictiva de los poderes que propone tiene que ser rechazada en tanto se basa en un criterio subjetivo protector de los intereses del poderdante, que no puede trasladarse al ámbito mercantil. Un criterio de esa índole presenta cierta justificación en el entorno civil por ser el poder de representación, en definitiva, una autoenajenación de la libertad y capacidad del representado, y, en este sentido, una figura excepcional y, por tanto, de carácter anómalo, que, como todas las excepciones, habría de ser objeto de interpretación restrictiva. En sede mercantil, por el contrario, el poder no reviste tal excepcionalidad y, además, prima la protección de la seguridad del tráfico, sin la cual se haría imposible el funcionamiento racional o, si se quiere, eficiente del mercado. La seguridad del tráfico exige que los terceros no se vean obligados a investigar caso por caso si determinada facultad puede ser ejercitada en nombre del empresario. Impone que estén en condiciones de contar con antelación con la garantía de que la apariencia que ofrece la actuación en nombre ajeno como apoderado general no sea desvirtuada en el caso concreto. Aquí impera, pues, una interpretación objetiva que se basa en la premisa de que quien apodera no puede pretender que las dudas se resuelvan a su favor, sino que la solución debe favorecer al tercero que contrate con el apoderado. De conformidad con ella basta que el acto que se intenta otorgar esté incluido en el «tráfico o giro de la empresa» para concluir que la facultad existe. Tratándose de poderes inscritos es habitual en el tráfico que se delimiten mediante una lista de facultades. Es lo que se denomina en la práctica «lista positiva». Muy frecuentemente, sin embargo, esta lista se completa con una cláusula general en virtud de la cual, con una u otra fórmula, se declara que esas facultades han de entenderse extensivamente. Se le confía así «regir y administrar la sociedad» o el «tráfico y giro» de la misma o la «gestión ordinaria» o al límite «—salvo las legalmente indelegables— todas las facultades que, según los Estatutos, corresponden al órgano de administración». Pues bien, relacionando la lista positiva, —que incluye las facultades explicitadas por la declaración externa del poderdante— y la cláusula general, la interpretación objetiva obliga a estimar la existencia de un «ámbito oculto», que comprende el conjunto de facultades que,

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sin estar explicitadas, quedan implícitamente comprendidas en el apoderamiento como consecuencia de esa conjunción interpretativa. Fuera queda sólo el «ámbito de las no-facultades» que, en mi opinión, aglutina el conjunto de actos jurídicos respecto de los cuales no quiere el poderdante que el factor actúe en su nombre y por su cuenta y que, en ese modo, han de ser relacionados expresamente, salvo que se trate de actos que no pueda realizar por disposición legal.

2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito No ha sido cuestión pacífica en nuestra doctrina la posibilidad de limitar los poderes atribuidos al factor a la vista de la contradicción en que parece incurrir el Ccom, si se comparan los arts. 283 y 286. El primero autoriza a apoderar al factor con «más o menos facultades»; mientras que el segundo dispone que los contratos celebrados por el factor, que notoriamente pertenezca al establecimiento, se entenderán hechos por cuenta del principal, aun cuando se alegue trasgresión de facultades. Ello no obstante es posible coordinar la dicción de ambos preceptos. Acudiendo no sólo al argumento histórico de la continuidad entre los textos del Ccom 1929 —básicamente los arts. 175 y 181 cuando admitían explícitamente las limitaciones sólo en casos de poderes inscritos— sino, sobre todo, en razón de la disciplina prevista para los efectos de la publicidad registral en relación con la publicidad de hecho. En efecto, los apoderamientos son inscribibles en el RM, en cuyo caso serán oponibles a terceros en sus propios términos, esto es, con las limitaciones establecidas, desde la fecha de su publicación en el BORME hasta que conste su revocación de la misma manera (art. 291.2 en relación con el art. 21, ambos del Ccom). El empresario será quien fije la amplitud de dicho apoderamiento (arts. 283 Ccom), con la particularidad, no obstante, de que, si en razón de las limitaciones, el poder deja de ser general, se habrá perdido la condición de factor. Cuando, por el contrario, el poder no se haya inscrito, los terceros sólo cuentan con la publicidad de hecho, de manera que se produce una vinculación del empresario frente a los terceros de buena fe, aunque el factor no manifieste la existencia del poder o, incluso, cuando actúe con abuso de confianza o transgrediendo las facultades conferidas, o se apropie de los efectos del contrato, siempre y cuando la actividad del factor esté amparada por la apariencia creada frente a terceros en razón de su función, esto es, «siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento» (primera parte del art. 286 Ccom, referida al «factor notorio»).

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En otro caso, esto es, tratándose de negocios no comprendidos en ese tráfico, sólo habrá vinculación del empresario si consta la orden de éste o existe ratificación posterior (último inciso del art. 286 Ccom). Ahora bien, dado que esos efectos se producen en razón de la mecánica a la que está sometida la publicidad de hecho, cuya ordenación preside las relaciones con terceros, no se producen en las relaciones entre el empresario y el factor, de forma que, si éste último se excede en su actuación del ámbito de poder conferido, incurrirá en responsabilidad (art. 297 Ccom). La coherencia de esta construcción parece quebrar en la disciplina relativa a la extinción del poder por revocación (arts. 290 y 291 Ccom), ya que induce a estimar que la sujeción del empresario respecto del tercero por los actos del factor termina cuando llegue a conocimiento de éste último la revocación de sus poderes, lo que únicamente puede aceptarse si la tal disciplina estuviera referida en exclusiva a las relaciones factor-empresario. Con todo, es posible salvar la desconexión anteponiendo el contenido del art. 286, en el sentido de que si no desaparece la notoriedad del factor sus contratos seguirán vinculando al empresario. En favor de esta orientación milita el argumento de que inicialmente la vinculación del empresario surge a partir de la publicidad de hecho de la existencia del poder por lo que este mismo sistema ha de regir para la extinción. Tratándose de poderes inscritos los efectos de la extinción del poder comenzarán cuando se haya inscrito y publicado en el BORME la revocación (art. 291 y 21.1 Ccom). Salvo pacto en contrario, el poder se extingue también por la enajenación del establecimiento, lo que habrá de ser puesto en conocimiento del factor (art. 291 Ccom). Sin embargo, a diferencia de los poderes civiles (art. 1732 Cciv), la muerte, la declaración de fallecimiento o la incapacitación del empresario individual no es causa de extinción del apoderamiento (art. 290 Ccom), debido al interés legal de facilitar la continuación de la empresa. La extinción en estos casos exige la revocación de forma expresa por los herederos o por el representante legal del incapacitado. El poder puede finalmente extinguirse por voluntad del propio factor mediante renuncia, que habrá de ser comunicada al empresario, y por muerte o inhabilitación del factor (art. 280 Ccom).

2.3.1.3. El factor interesado Una figura particular constituye el llamado factor «interesado» (art. 288 IV Ccom). Su especificidad radica en que, además de la retribución salarial pactada en su contrato laboral especial de alta dirección, el factor participa en las ganancias obtenidas por el empresario. Se trata, pues, de una sociedad interna entre

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ambos de caracteres semejantes a las cuentas en participación (arts. 239 a 243 Ccom). Si la cuantía de la participación no se determina por las partes, será proporcional a los bienes o derechos que hubiera aportado. De haber contribuido únicamente con su actividad, será reputado socio industrial, es decir, que su participación en los beneficios se determinará conforme a la reglas previstas para los socios colectivos de esa clase (art. 140 Ccom).

2.3.2. Los apoderados singulares Dentro del catálogo de apoderados, el Código se refiere a los dependientes y mancebos. Lo hace, sin embargo, con una terminología arcaica anclada en una concepción de la actividad empresarial restringida al comercio de tienda y poco indicativa de las funciones que tienen atribuidas. Resulta por ello más adecuada la expresión de «apoderados singulares», que utiliza el art. 281 Ccom, ya que indica claramente el punto central de su caracterización, que es, frente al factor dotado de un poder general, la restricción del ámbito de su representación. A ello aluden además, el art. 292.1 Ccom, que se refiere a «alguna o algunas gestiones», el art. 292.2 Ccom, que alude al ramo que les estuviera encomendado, o el art. 293 Ccom, cuando menciona el hecho de «regir una operación mercantil o alguna parte del giro y tráfico de su principal». Dentro de esta categoría genérica cabe incluir a los dependientes y a los mancebos. Mientras que los primeros son aquellos apoderados singulares que tienen atribuida la representación para la actividad de una sección o rama del negocio, el poder de los mancebos es más restringido. Se circunscribe a las ventas y cobranzas en almacenes abiertos al público, así como a la recepción de mercaderías. Se excluyen las cobranzas que hicieran fuera del almacén, por no operar en este caso la publicidad de hecho, y aquellas que procedan de ventas a plazos, exigencia que parece tener como fin condicionar las operaciones de los mancebos exclusivamente al cobro al contado (art. 294.2 Ccom). En lo relativo a la posibilidad de limitar estos apoderamientos hay una coincidencia con la disciplina del factor, aunque no se exprese de modo tan terminante como al tratar de éste. Los poderes son inscribibles (art. 21 Ccom) y se cuenta con la posibilidad de la publicidad de hecho expresa (arts. 292.1 y 293 Ccom) o derivada de la posición que ocupan en la empresa (art. 294 y 295 Ccom).

2.3.3. Los representantes de comercio Junto a los auxiliares anteriores, que ejercen su actividad normalmente dentro del establecimiento y cuya relación de subordinación con el empresario es directa,

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existen otros colaboradores dependientes que, de forma más o menos indirecta, cooperan con él en el ejercicio de su actividad empresarial fuera del establecimiento. Tanto las características que adornan esta relación de dependencia como el catálogo y denominación de estos colaboradores son difusos, pero entre ellos han de incluirse con seguridad los llamados «representantes de comercio», conocidos también como agentes o viajantes. Se trata de personas físicas que asumen la función de promover de manera estable operaciones mercantiles relativas al giro o tráfico de la empresa fuera del establecimiento del empresario, siguiendo las instrucciones de éste y sin asumir el riesgo y ventura de las mismas. Puede decirse que actúan en nombre y por cuenta del empresario pero sólo en esa labor de promoción, limitándose a transmitir los pedidos de los clientes. Frente a estos últimos no se comprometen de suyo al cumplimiento de la obligación. Y, además, su actuación no vincula al empresario, que puede o no aceptar la operación. La relación interna que les une con el empresario es de carácter laboral, ordinaria o especial [art. 2.1 f) ET), estando sometidos, en este último caso, a la disciplina prevista en el RD 1438/1985 de 1 de agosto]. La dificultad principal que presenta esta figura sigue siendo no obstante su deslinde de otros colaboradores que también actúan de forma continuada por cuenta del empresario en la promoción de operaciones mercantiles. En particular cuando se trate de colaboradores independientes, esto es, de los agentes mercantiles o comerciales, cuyo régimen jurídico es distinto. El agente, en efecto, se obliga a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, a cambio de una remuneración, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Cuando el agente no participa en el riesgo empresarial propio de la contraparte, esto es, en el relativo a la ejecución por los terceros de los negocios de realización, supuesto natural ex art. 1 LCA, se trata, pues, de una actividad esencialmente idéntica a la que desarrolla el viajante. Al respecto, no obstante, ha de tenerse en cuenta que, según ese mismo precepto, lleva a cabo tal tarea como «intermediario independiente», lo que quiere decir que asume el riesgo empresarial correspondiente generado por los gastos e inversiones de la actividad de promoción, porque esa actividad la realiza en nombre e interés propios, debiendo considerársele por eso como un empresario independiente y autónomo, no integrado en la organización estricta del empresario principal. Por tanto, a pesar de que se trata de colaboradores de ese último, son colaboradores independientes, a diferencia de los representantes y viajantes. Se ha afirma-

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do en tal sentido que los datos relevantes para la acotación de la agencia mercantil y el deslinde de la figura del agente de otras afines, así como para la distribución del ámbito subjetivo de aplicación de las respectivas regulaciones no son tanto la entidad y complejidad de la organización, sino la autonomía organizativa de la actividad, la asunción del riesgo empresarial de su actividad de promoción, esto es, la sumisión o no al poder directivo de la contraparte y la asunción o no de los costes de tal actividad, así como el formal ejercicio personal de la actividad externa (ex art. 2.2. LCA y arts. 1.3. f) y 2.1 f) ET y 1.2. b) del RD 1 de agosto 1985). Y eso, pese a las previsiones del art. 1.2 b) del RD de 1 de agosto de 1985, que parece establecer un criterio mixto al excluir del ámbito de la disciplina laboral a todos aquellos agentes que cuenten con una organización empresarial autónoma con instalaciones y personal propios.

II. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL La Ley no define de modo expreso el establecimiento. De los distintos preceptos que se refieren a él es posible no obstante inferir la existencia de un concepto estricto y otro amplio.

1. El establecimiento mercantil en sentido estricto 1.1. Concepto Estrictamente considerado, por establecimiento hay que entender cualquier instalación en la que el empresario desarrolla su actividad. En consecuencia no coincide en todo caso con el local, que se define como una instalación inmueble de carácter fijo y permanente, como sucede, por ejemplo, en el caso de la venta ambulante o no sedentaria, realizada en puestos desmontables o transportables o en camiones-tienda (art. 53 LOCM y art. 1 RD 199/2010 de 26 de febrero que regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria). Por otra parte es preciso destacar que su concepto no incluye la necesidad de que se encuentre abierto al público, lo que sucede en la mayoría de los establecimientos industriales, que distribuyen su producción a través de otros empresarios, como agentes o concesionarios. Con todo, el hecho de que el establecimiento se encuentre abierto al público tiene importantes efectos en el ámbito mercantil. Específicamente por las especialidades del régimen jurídico de las compraventas realizadas en ellos. La Ley considera establecimientos abiertos al público los almacenes o las tiendas que permanezcan abiertos al público por espacio de ocho días consecutivos,

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o se hayan anunciado por medio de rótulos, muestras o títulos en el local del mismo, o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad (art. 85.2.2º Ccom). Pues bien, las compraventas realizadas en ellos se presumen hechas al contado, salvo pacto en contrario (art. 87 Ccom). Y los objetos vendidos son irreivindicables, es decir, el propietario carece de acción para reclamar la devolución de los bienes al comprador de buena fe, quedando únicamente a salvo su derecho para ejercitar las acciones civiles o penales que puedan corresponderle contra quien los hubiere vendido indebidamente (art. 85 Ccom). A ese respecto es conveniente indicar que el público al que alude el Código es una noción más amplia que la de consumidor, pues incluye también la distribución al por mayor a otros empresarios, pero evidentemente comprende al consumidor, otorgando a las compraventas, con unos y otros, carácter mercantil.

1.2. Clases Atendiendo a la índole de la actividad que se desarrolle en él, el establecimiento puede ser comercial, industrial o de servicios (arts. 283, 286 Ccom). Si bien tal distinción tiene más interés en el ámbito administrativo que en el mercantil, donde no hay un régimen específico para cada modalidad. Cabe asimismo distinguir entre establecimiento principal, secundario y accesorio. El primero es aquel donde está situado el centro principal de las operaciones empresariales. El secundario o sucursal es el establecimiento dotado por el empresario de representación permanente y de autonomía de gestión a través del cual se desarrollan total o parcialmente las actividades de la empresa (art. 295 RRM). Los demás establecimientos tendrán la consideración de accesorios. De la sucursal hay que diferenciar la filial por cuanto esta última es una sociedad dotada de personalidad jurídica cuyas acciones o participaciones son titularidad de otra sociedad de la que es independiente jurídicamente, pero no económicamente.

1.3. El arrendamiento de local de negocio En caso de que el establecimiento se encuentre instalado en local arrendado, su disciplina está sujeta a ciertas especialidades normativas mercantiles en el marco de la legislación de arrendamientos urbanos, que tienden al reforzamiento de los derechos del empresario arrendatario de inmuebles destinados a locales de negocios, permitiéndole la apropiación del plusvalor que a aquellos añade el ejercicio de la empresa que desarrolla en ellos.

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La LAU vigente, de 24 de noviembre de 1994, distingue, en efecto, entre arrendamientos de fincas urbanas que se destinen a vivienda y los que se dedican a usos distintos (art. 1 LAU), siempre que, en este último caso, recaigan sobre una edificación y tengan como destino primordial uno diferente al de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (art.3 LAU). Dentro de esta última categoría quedan comprendidos, en particular, los contratos celebrados para realizar en la finca una actividad industrial, comercial o de servicios, pero no los arrendamientos de establecimiento en sentido amplio, o arrendamiento de empresa o negocio. El arrendamiento de local de negocio se rige, en primer término, por la voluntad de las partes. Y solo, en su defecto, por lo dispuesto en los títulos III y IV de la LAU y, supletoriamente, por el Cciv (art. 4.3 LAU). Del último título destacan, como pautas de régimen jurídico básicas, la facultad indisponible de arrendador y arrendatario de compelerse recíprocamente para la formalización por escrito del contrato (art. 37 LAU) y la obligatoriedad de la prestación de fianza en el momento de la celebración del contrato, en metálico correspondiente a dos mensualidades (art. 36.1 LAU), cantidad que podrá ser objeto de actualización, transcurridos los cinco primeros años de duración del contrato (art. 36.2 y 3 LAU), y que deberá ser restituida al arrendatario en el momento de la extinción del mismo (art. 36.4 LAU). A tenor del título III, salvo que las partes hayan previsto otra cosa, el arrendatario podrá ceder el contrato o subarrendar el local sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, al que deberá notificárselo en el plazo de un mes desde que se hubiera concertado la operación, ostentando este último, en tales casos, el derecho a la elevación de la renta en los porcentajes legalmente fijados (cfr. art. 32 LAU, que extiende esta posibilidad a los supuestos de transformación, fusión o escisión de sociedades). Se reconoce también al heredero o legatario del empresario arrendatario fallecido la facultad de continuar el ejercicio de la actividad, subrogándose en los derechos y obligaciones de aquel hasta la extinción del contrato, con la obligación de notificar tal circunstancia por escrito al arrendador dentro de los dos meses siguientes al fallecimiento (art. 33 LAU). De igual forma, el arrendatario tiene derecho a la adquisición preferente (tanteo y retracto) del local si el arrendador lo vende a un tercero en las condiciones previstas en el art. 25 LAU para los arrendamientos de viviendas (art. 31 LAU), excluyéndose, tal vez, las previsiones de los puntos 6 y 8. La primera, en tanto el art. 3 LAU, al definir los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, no hace referencia alguna a los accesorios que contempla ese apartado 6 del art. 25 para ordenar su inclusión en el objeto del derecho de adquisición preferente. La segunda porque limita la validez de la renuncia del

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arrendatario al derecho de preferencia a los contratos de duración superior a cinco años, mientras que aquí tiene primacía la autonomía de la voluntad sobre lo previsto en la LAU. El tercer adquirente del local, por su parte, quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que en el mismo concurran las circunstancias previstas en el art. 34 LH (art. 29 LAU). Sustancialmente, si adquirió de buena fe a título oneroso de quien, según el Registro de la Propiedad era su titular, sin que en el mismo constara el arrendamiento, ostenta el derecho de provocar la extinción del arrendamiento, salvo que el arrendatario pueda probar la ausencia de buena fe, pues, como es sabido, su concurrencia se presume. Adicionalmente, el arrendatario ostenta el derecho a exigir al arrendador una denominada indemnización por clientela cuando, extinguido el contrato de arrendamiento de un local por transcurso del plazo convencional, durante los últimos cinco años se hubiera venido ejerciendo en aquel una actividad empresarial de venta al público, y el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado, sin aceptación por el arrendador de esa oferta de prórroga o con aceptación en condiciones distintas a las ofrecidas (art. 34 LAU, que fija los criterios para determinar la cuantía de la indemnización).

2. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa 2.1. Concepto y elementos. Naturaleza Desde un punto de vista amplio el establecimiento expresa el aspecto objetivo de la empresa plasmando la existencia de un conjunto heterogéneo de elementos materiales —entre los que se encuentra el establecimiento en sentido estricto, pero también otros como las materias primas— , e inmateriales, sobre los cuales se puede ostentar igual una pluralidad de derechos diversos —propiedad, derechos reales limitados, derechos personales de uso—, y de relaciones jurídicas, creadas al servicio de la actividad empresarial o a consecuencia de ella y organizados por el empresario para el ejercicio de dicha actividad, en el cual se materializa y objetiviza esta. En efecto, junto a los elementos objetivo-patrimoniales, se advierte en el establecimiento la existencia de un conjunto de valores inmateriales, cuyo número, si bien varía en el caso concreto, puede ser reducido a tres: i) la organización como tal, esto es, la selección, combinación y disposición de los elementos objetivopatrimoniales integrantes del establecimiento (vgr. procedimientos de fabricación o comercialización no patentables, fuentes de aprovisionamiento, red de comer-

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cialización…); ii) las relaciones de hecho que la actividad desarrollada a través del establecimiento genera con los proveedores y, sobre todo, con la clientela como círculo indeterminado de personas que le otorgan con habitualidad su preferencia y que tienden a anudarse a la organización y acompañarla en su eventual transmisión; y, iii) las meras expectativas de ganancia asociadas a factores exógenos de la empresa relativos al entorno en que esta se desenvuelve (tendencias de crecimiento económico del sector…). Se habla en este sentido de fondo de comercio para hacer referencia a ese conjunto de heterogéneos valores inmateriales, que, en definitiva, constituyen lo más característico del establecimiento, dotándole de un valor adicional al que alcanzarían aisladamente cada uno de los diferentes elementos que lo integran. Este mayor valor se materializa especialmente, con ocasión de la transmisión del mismo, en el «sobreprecio» que el adquirente paga por encima del atribuido a los elementos objetivo-patrimoniales que integran la organización, considerados en su individualidad. Ahora bien, estos componentes no constituyen elementos autónomos añadidos a los patrimoniales. Se trata de propiedades o cualidades del establecimiento como unidad, puesto que radican en su misma configuración estructural, en su disposición. La prueba más determinante de la falta de autonomía de estos elementos es su nulo valor económico en cuanto se desgajen del conjunto. Es indicativo al respecto el distinto tratamiento a que se ven sometidos los derechos inmateriales de la propiedad industrial y el fondo de comercio. En concreto, el «fondo de comercio» sólo puede figurar en el activo si se ha adquirido de un tercero a título oneroso, siendo también distinto el tratamiento contable de la amortización. Considerando en especial la organización, hay que concluir que este conjunto de bienes y relaciones personales no está meramente yuxtapuesto, sino unido y coordinado entre sí en atención a la función económica a la que están destinados todos: la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado. Desde esta perspectiva puede afirmarse que forman una unidad económicofuncional, lo que permite atribuir al establecimiento el carácter de bien económico-productivo. Pero no se trata de un bien jurídico (objeto de derecho) unitario strictu sensu y nuevo, distinto del conjunto de elementos que lo integran, sobre el que se ostente un derecho de la misma índole. Por el contrario, se fragmenta en múltiples relaciones jurídicas sobre cada uno de los elementos que lo integran, cuya naturaleza jurídica se diversificará en función de la de estos y de las exigencias funcionales de la actividad. En consecuencia los elementos patrimoniales así agrupados no pierden por ello su autonomía y propia sustantividad. Tampoco modifican su régimen jurídico individual, salvo, tal vez las mercaderías, cuando han sido adquiridas en tiendas o almacenes abiertos al público (cfr. art. 85 Ccom, frente a los arts. 348 y 349 Cciv). Además, pue-

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den ser separados del establecimiento y sustituidos por otros sin que se rompa la unidad (cfr. art. 22 LHM), en tanto no se produzca una dispersión esencial que destruya la organización. Esto, sin embargo, no impide que el Derecho tome en consideración esa unidad de conexión estructural que es el establecimiento como bien económico en otros planos normativos de ordenación distintos del jurídico-real. Por ejemplo, en la disciplina de la competencia desleal o, en particular, en el Derecho de obligaciones. En este último contexto es tratado como objeto unitario de tráfico jurídico, pues en él, el Derecho es mucho menos rígido que en la ordenación de las relaciones jurídico-reales.

2.2. La transmisión La consideración del establecimiento como un bien económico derivada de la existencia de una unidad funcional y de conexión estructural justifica su consideración como objeto de tráfico jurídico unitario. Esto es, como objeto unitario de la prestación debida, ya que, salvando los límites genéricos de la autonomía privada, el principio de libertad de contratación que rige en el seno del Derecho de Obligaciones permite la existencia de relaciones obligacionales de cualquier contenido ajustadas a la consecución de los más variados intereses, sólo con que estos sean dignos de protección. En este sentido, el establecimiento concebido en su más amplio sentido como empresa en su dimensión objetiva puede constituir el objeto de diferentes operaciones jurídicas en los que las partes persiguen (transmisiones voluntarias), o el ordenamiento exige (transmisiones forzosas) la transmisión de aquella unidad, como una organización «en funcionamiento». Transmisible es sólo la organización fruto de la actividad del empresario, no la propia actividad creadora que, en cuanto tal, sigue siendo personal e intransferible. Y no hay tampoco, propiamente, transmisión de los valores inmateriales (clientela, expectativas…) generados por aquella. La objetivación real de una y otros no les convierte en objetos de derecho, susceptibles de disposición. Lo que no obsta a que la causa de todos los negocios, como fin económico perseguido por las partes, sea el traspaso «fáctico» de ese campo de actividad «objetivado» de la empresa y de los valores económicos inmateriales a él asociados y, en tal sentido, acomoden a la misma sus respectivas prestaciones y contraprestaciones. Estas consideraciones consienten afirmar, en primer término, que la trasmisión de los elementos patrimoniales sólo adquiere relevancia para el adquirente en la medida en que sean necesarios para la continuación de esa actividad de explotación.

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Y permiten, en segundo lugar, resolver las dudas que puedan suscitarse ante la trasmisión de un conjunto de elementos de un mismo establecimiento. Sólo si estos son suficientes para que el adquirente desarrolle por su intermedio la actividad empresarial, se presumirá que ha existido transmisión del establecimiento en sí y no de un conjunto de elementos del mismo aisladamente considerados. Explican también, en tercer lugar, que, aunque no sea posible que el trasmitente se comprometa a disponer de la actividad en sí misma, sí ha de colaborar —positiva y negativamente— a fin de que los valores inmateriales objetivados ligados a la organización sean utilizados por el adquirente, a fin de que pueda realizar el mismo tipo de actividad que aquel venía desarrollando por intermedio del establecimiento cedido. La unidad del objeto y de la causa justifica, por fin, que, en caso de trasmisión voluntaria, el negocio jurídico en que se arbitre sea único, y no una mera yuxtaposición de diferentes negocios jurídicos relativos a cada uno de los distintos elementos que integran el establecimiento. En cuanto a las fórmulas trasmisivas se distinguen, en primer término, las que tienen lugar de modo definitivo inter vivos o mortis causa, de las que sólo se producen a título limitado (arrendamiento, usufructo). Dejando a salvo, no obstante, algunos aspectos concretos, como la aportación de establecimiento a una sociedad de capital (art. 66 LSC), ninguno de esos supuestos cuenta con un régimen jurídico específico en nuestro Derecho. Asimismo, junto a esas modalidades trasmisivas, el establecimiento puede ser objeto unitario de garantía o embargo por semejantes motivos a los esbozados al tratar de aquellas, es decir, en razón de la representación unitaria que del conjunto de sus elementos quieran hacer las partes, o imponga el ordenamiento.

Lección 4

Derecho de la competencia. La publicidad comercial SUMARIO: I. Derecho de la libre competencia. 1. Concepto económico de competencia y Derecho de la libre competencia. 2. Derecho de la Unión Europea. Ámbito de aplicación. 3. El modelo español. 3.1. Autoridades autonómicas y Comisión Nacional de la Competencia. 3.2. Composición y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia. 3.3 La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales. 4. Conductas colusorias. 4.1. Concepto y catálogo de supuestos prohibidos. Sanciones. 4.2 Exenciones. Exenciones por categorías y sistema de autoevaluación. 5. Prácticas abusivas. 5.1. Concepto. 5.2. Consecuencias jurídicas. 6. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales. 7. Supuestos de dispensa de las prohibiciones 8. Control de las operaciones de concentración económica. 8.1. Concepto de concentración. 8.2. Régimen jurídico. 8.2.1. Régimen comunitario. 8.2.2. Régimen nacional. 9. Las ayudas públicas. 9.1. Concepto de ayuda pública. 9.2. Régimen jurídico. 9.2.1. Régimen comunitario. 9.2.2 Régimen nacional. II. La competencia desleal. 1. Generalidades. Intereses tutelados. 2. Concepto de competencia desleal. 2.1. La primera cláusula general. 2.2. La segunda cláusula general. 3. Catálogo de supuestos concretos de competencia desleal. 3.1. Actos contrarios a los intereses de los competidores. 3.1.1. Actos de denigración. 3.1.2 Actos de imitación. 3.1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena. 3.1.4. Violación de secretos. 3.1.5. Inducción a la infracción contractual. 3.2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores. 3.2.1. Consideraciones generales. 3.2.2. Actos de confusión. 3.2.3. Actos de engaño. 3.2.4. Actos de comparación. 3.2.5 Prácticas agresivas. 3.3. Actos contrarios al mercado. 3.3.1. Violación de normas.3.3.2. Discriminación y dependencia económica. 3.3.3. Venta a pérdida. 4. Acciones. 5. Publicidad Comercial. 5.1. Generalidades. La publicidad ilícita. La publicidad desleal. Remisión. 5.2. Supuestos específicos de publicidad ilícita. 5.3. Acciones. 5.4. El jurado de la publicidad de autocontrol.

I. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. Concepto económico de competencia y Derecho de la libre competencia Los ordenamientos jurídico-privados nacidos del proceso codificador europeo del siglo pasado se inspiran en un modelo económico y social caracterizado por el mercado como institución básica organizada en torno a la igualdad formal de oferentes y demandantes cuyos postulados esenciales proceden, en lo ideológico, de los principios liberales del siglo XIX y, en lo económico, de la existencia de un sistema de libre competencia. En la concepción de los economistas clásicos, el mercado no sólo constituía el punto de encuentro teórico de la oferta y la demanda sino, al mismo tiempo, un instrumento de planificación económica descentralizada, por cuyo intermedio tiene lugar, de forma espontánea, y merced al mecanismo de los precios, la coordinación de los planes económicos individuales formulados por las empresas y las economías familiares.

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Este mecanismo sólo puede funcionar satisfactoriamente cuando el mercado permanece abierto, es decir, cuando se halla sujeto a un régimen de libre competencia, entendida como expresión de la libertad de iniciativa económica, derecho que asiste a toda persona de actuar al servicio de sus intereses particulares. A través de la llamada función «ordenadora y de dirección», la competencia permite que la oferta se oriente según los deseos y exigencias de los demandantes. La competencia cumple, por otro lado, una función de «selección», recompensando con el máximo beneficio a los empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en el mercado y eliminando de este último a los operadores ineficaces o inmorales. Dentro de estas coordenadas se configura el sistema constitucional económico del movimiento codificador europeo. Sin embargo, frente a este modelo de competencia perfecta, caracterizado porque el precio constituye siempre un dato externo a oferentes y demandantes, la realidad se ha encargado de demostrar que esta visión clásica del equilibrio del mercado no se da más que excepcionalmente y que el reconocimiento de la libertad de iniciativa económica no comporta sin más una «situación objetiva» de libre competencia. Por el contrario, el derecho individual a la libre iniciativa económica ha permitido, unas veces, renunciar a esa libertad a través de límites convencionales a la competencia y, otras, excluir del mercado a los restantes competidores mediante la adquisición de una posición de dominio, que permite influir decisivamente sobre los precios o las condiciones de aquel. Se produce de esta suerte el tránsito de un modelo de competencia perfecta a un sistema de competencia efectiva o funcional integrado por elementos competitivos y monopolísticos, que da lugar a una progresiva reducción de la competencia en aras a determinados procesos de concentración económica destinados a asegurar el progreso tecnológico y el nivel de eficiencia que deriva de la dimensión óptima de la empresa. Un mercado con esta estructura, sujeto en su funcionamiento a las reglas de la competencia «efectiva» o funcional, tiende inevitablemente a alejarse del esquema ideal de la competencia perfecta, para acomodarse a un modelo más dinámico, en el que apenas queda espacio para la llamada soberanía de los consumidores, reducida a lo sumo a una simple libertad de decisión. Estos hechos demuestran que, por sí solo, el mercado no puede garantizar la existencia de libre competencia. Es necesario que el ordenamiento proteja su efectivo desarrollo. Por otra parte, frente a los postulados del «ordoliberalismo», a cuyo tenor las normas sobre libre competencia están destinadas a proteger únicamente el interés particular del libre desarrollo de la actividad económica por

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los sujetos privados frente al poder económico, existe la convicción, más o menos generalizada, de que la competencia se halla al servicio del progreso técnico y del desarrollo económico. A consecuencia de todo ello la protección de la libre competencia se ha erigido en un presupuesto institucional del sistema de economía de mercado en aras del interés general. En particular, la defensa de la libre competencia es un principio de orden público económico y, en cuanto tal, pieza clave del vigente sistema constitucional económico, reconocido como uno de los principios básicos de la denominada «Constitución Económica» en el art. 38 CE cuando reconoce la «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado». De ahí que, tanto nuestra legislación interna, como la comunitaria, hayan dispuesto un sector normativo específico, incluido dentro del Derecho Mercantil, cuyo objeto es promover y proteger la existencia de una competencia libre y efectiva. Con ese propósito se prohíben aquellas prácticas y conductas que tienen por objeto o producen el efecto de falsear la competencia en los diferentes sectores del mercado. Se trata de las prácticas colusorias y del abuso de posición dominante. Además, las prohibiciones alcanzan a conductas llevadas a cabo por los poderes públicos, por ejemplo, determinadas ayudas públicas prohibidas por sus efectos sobre el mantenimiento de la competencia. Al tiempo, las concentraciones de empresas están sometidas al control público. En este contexto se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (DA IV LDC). El contenido material de ambas normativas, estatal y comunitaria, es sustancialmente idéntico ya que la primera incorpora los principios del TFUE y, en gran parte, el Derecho derivado, que recoge de forma casi idéntica en lo relativo a las prácticas y conductas prohibidas por el Derecho comunitario. Por ese motivo, los epígrafes dedicados a ellas se incluyen en los mismos apartados de este tema. Tan solo se diferencia, en punto al régimen jurídico material, en relación con las ayudas de Estado y el control de concentraciones, ya que su disciplina interna y comunitaria difiere. Por el contrario, tanto los procedimientos como los órganos de aplicación de cada uno de estos dos bloques normativos son distintos por lo que requieren una exposición individualizada, que se efectúa en los epígrafes siguientes.

2. Derecho de la Unión Europea. Ámbito de aplicación La normativa básica del Derecho comunitario de la competencia está contenida en los arts. 101 a 109 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007 (TFUE) —(antiguos artículos 81 y ss. del Tratado

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CE). Este Derecho originario, ha sido desarrollado por diversos Reglamentos comunitarios y otras normas de Derecho derivado. Entre los Reglamentos, destacan, en primer lugar, el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, para la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 101 y 102 del (TFUE) (antiguos art. 81 y 82 del Tratado CE). Contiene las normas de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas susceptibles de limitar la competencia (artículo 101 TFUE) y a los abusos de posición dominante (artículo 102 TFUE). En segundo lugar, el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones»). En tercer lugar, en relación con las ayudas públicas, el Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicación del artículo 88 del Tratado CE (actual artículo 108 TFUE) en relación con las Ayudas de Estado, que contiene las reglas generales en materia de procedimiento; el Reglamento 1998/2006 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (arts. 107 y 108 TFUE) a las ayudas de minimis y el Reglamento (CE) nº 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008 por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (arts. 107 y 108 TFUE), conocido como Reglamento General de Exención por Categorías. El ámbito de aplicación de esta normativa está determinado por el mercado que resulte afectado por la realización de la práctica anticompetitiva. Si comprende los intercambios comerciales entre los Estados miembros de la Unión rige el Derecho Comunitario. Si, por el contrario, la práctica limita su alcance al mercado nacional, prevalece el estatal. En el supuesto de que afecte a los dos mercados de forma simultánea se aplican ambos ordenamientos a la vez (teoría de la doble barrera). Este criterio de la afectación rige también en el ámbito de las ayudas públicas. En materia de control de concentraciones la regla es distinta, ya que se atribuye la competencia a la Comisión europea o a los órganos internos en razón del volumen de negocios y su dimensión europea o simplemente nacional, como principio general. Ahora bien, en caso de prácticas colusorias y abuso de posición dominante el Derecho Comunitario puede ser aplicado también por la CNC y por los juzgados de lo mercantil. Para facilitar la aplicación uniforme del mismo se prevén mecanismos de cooperación y recíproca información entre las distintas autorida-

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des con competencia en la materia (arts. 16 y 18 LDC y Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los Artículos 81 y 82 —arts. 101 y 102 TFUE— del Tratado de la Unión Europea).

3. El modelo español 3.1. Autoridades autonómicas y Comisión Nacional de la Competencia El Derecho español de la competencia está recogido en la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia y en su Reglamento, aprobado por RD 216/2008, así como en el RD 331/2008 por el que se regula el Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia, entre las normas más destacadas. La LDC está guiada por cinco principios claros, según su EM. La garantía de la seguridad jurídica de los operadores económicos, la independencia de la toma de decisiones, la transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los órganos administrativos encargados de la aplicación de la Ley, la eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y la búsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricación de los distintos planos institucionales que interactúan en este terreno. En este último contexto adquieren una relevancia significativa los mecanismos de coordinación con los sistemas legales que confluyen en la regulación de la materia. Por un lado, con el ordenamiento de la UE, del que la LDC es, además, en general, un fiel trasunto, tratado en el epígrafe anterior. De otro lado, con las competencias asumidas por las CC AA, que se tienen en cuenta a lo largo del articulado de la LDC, de conformidad con la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. Esta Ley fue promulgada a consecuencia de la STC 208/1999 de 11 de noviembre, que determinó que la defensa de la competencia no era una materia de competencia exclusiva del Estado en todas sus dimensiones. En concreto, especificó que las CC AA pueden contar con competencias de ejecución, no normativas, por tanto, dentro de su ámbito territorial respectivo. Por consiguiente, el modelo español de aplicación de la LDC es de carácter descentralizado puesto que está integrado, por una parte, por la CNC, como Autoridad Nacional de la Competencia (ANC) y, por otra, por las Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia (AAC), que asumen competencias de ejecución de la normativa estatal. Corresponde a las CC AA el ejercicio en su territorio de las competencias respecto de los procedimientos que tengan por objeto conductas anticompetitivas

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que, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren, o puedan alterar, la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma, sin que atenten contra principios reconocidos en la Constitución. En este último caso es competente la ANC, aun cuando tales conductas se realicen en el territorio de una Comunidad Autónoma. La resolución de los conflictos de competencias entre las ANC y las AAC cuenta con la participación de la Junta Consultiva en materia de conflictos, cuya composición es paritaria. Ahora bien, la Junta no dispone de facultades decisorias. Se limita a emitir un dictamen no vinculante en el que valora la atribución de la competencia de tramitación y resolución del procedimiento de que se trate. Si las Administraciones en conflicto no asumen el resultado del dictamen, el TC decidirá acerca de qué Administración debe ser la que resuelva el procedimiento en cuestión a través del planteamiento de un conflicto, positivo o negativo, entre el Estado y las CC AA, o entre éstas entre sí. No obstante, en la medida en que se prevén otros procedimientos de cooperación y coordinación entre las Administraciones en conflicto (arts. 15 y 16 LDC y Ley 1/2002 de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia), la elevación de la cuestión ante el TC debe erigirse en última instancia de resolución de las cuestiones competenciales. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que la competencia de la CNC y, en su caso, de las AAC se extiende a todos los mercados o sectores productivos de la economía, sin perjuicio de las competencias que la legislación vigente atribuye a los Organismos Reguladores Sectoriales (art. 12.2 LDC), en relación con quienes se imponen obligaciones de cooperación recíprocas (art. 17 LDC).

3.2. Composición y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia La CNC es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, con autonomía orgánica y funcional y absoluta independencia de las Administraciones Públicas. Está adscrita al Ministerio de Economía, pero este solo ejercerá el control de eficacia sobre su actividad. Adicionalmente está sujeta a control parlamentario (art. 28 LDC). Los órganos de la CNC son, en primer término, el Presidente, que ostenta las funciones de dirección y representación de la misma y preside el Consejo. En segundo lugar, el Consejo, órgano colegiado de resolución formado por el Presidente y seis Consejeros. Finalmente, la Dirección de Investigación, que realiza las funciones de instrucción de expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la CNC.

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Sus funciones consisten en preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional así como en velar por la aplicación coherente de la LDC mediante el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en la misma. En caso de infracción de la LDC, el Consejo podrá declarar la existencia de conductas prohibidas por la misma. En estos casos está habilitado para ordenar su cesación, para imponer condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento, para ordenar la remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público y para imponer multas. El pago de las multas puede ser dispensado o reducido en su importe en el marco de lo que se ha dado en llamar política de clemencia, que se aplica a las empresas autoras de determinadas prácticas prohibidas, en particular los cárteles, que se arrepienten de su conducta y la ponen en conocimiento de las autoridades de la competencia, cooperando activamente con ellas en la investigación de la infracción.

3.3. La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales Las decisiones del Consejo de la CNC agotan la vía administrativa, de modo que, contra ellas procede únicamente el recurso ante la Sala de lo contenciosoadministrativo de la AN. Si la decisión ha sido emitida por las AAC, el órgano competente para decidir del recuso es la Sala de lo contencioso-administrativo del correspondiente TSJ. Sin embargo, además de estas sanciones de carácter administrativo, la LDC prevé sanciones carácter civil, como la nulidad de pleno derecho en caso de prácticas colusorias. Es posible igualmente solicitar la indemnización de daños y perjuicios conforme al régimen civil común. Para decidir de estas cuestiones en el contexto de las prácticas colusorias y de los abusos de posición dominante son competentes los juzgados de lo mercantil que, asimismo, lo son para declarar exentas de las prohibiciones cualquiera de esas conductas en aplicación del Derecho interno y también del Derecho Comunitario (DA 1 LDC y Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado —actuales 101 y 102 TFUE—). Con el propósito de asegurar una aplicación uniforme del Derecho de la competencia se prevén mecanismos de coordinación entre la Comisión europea, las ANC y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. En particular, siempre que resulte de aplicación el Derecho comunitario, el Juez nacional está vincu-

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lado por las decisiones de la Comisión Europea, que operan a modo de prejudicialidad administrativa. En el Derecho interno, sin embargo, no existe una previsión semejante. En consecuencia las resoluciones de la CNC o de las AAC no vinculan necesariamente a los jueces de lo mercantil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, aunque se reconoce que constituyen un instrumento de convicción de gran autoridad.

4. Conductas colusorias 4.1. Concepto y catálogo de supuestos prohibidos. Sanciones Por conducta colusoria se entiende todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional o, en su caso, en el mercado interior (arts. 1.1 LDC, 101.1 TFUE). Las conductas que reúnan dichos requisitos están prohibidas. Junto a esta regla general prohibitiva, tanto la LDC, como el TFUE, relacionan, con carácter meramente ejemplificativo, una serie de conductas prohibidas. Se trata de la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros y la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos —contratos vinculados— [arts. 1.1 a) a e) LDC y 101.1 a) a e) TFUE]. La infracción de esta prohibición se sanciona de manera especialmente contundente mediante la nulidad de los acuerdos, decisiones y recomendaciones afectados (arts. 1.2 LDC, 101.2 TFUE). Esta nulidad se caracteriza por ser inmediata, por lo que no requiere declaración judicial alguna. Puede ser total —y afectar a la integridad del acuerdo— o parcial, e incidir exclusivamente sobre determinadas cláusulas contractuales. La vulneración de la prohibición constituye además infracción administrativa, por lo que puede dar lugar a la imposición de una sanción en sentido estricto (art. 62 LDC).

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4.2. Exenciones. Exenciones por categorías y sistema de autoevaluación Las conductas colusorias no incurren en la prohibición cuando, a pesar de reunir los requisitos que la determinarían, cumplen los presupuestos para ser consideradas exentas. Las conductas colusorias se estiman exentas en dos supuestos. En primer lugar, cuando cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos de exención por categorías. En segundo lugar, en caso de que reúnan los requisitos previstos, respectivamente, en la LDC y en el TFUE. Los Reglamentos de exención por categorías pueden ser comunitarios e internos. Los primeros se aplican en España aunque las conductas no afecten al comercio entre los Estados miembros de la UE (art. 1.4 LDC). Entre ellos cabe destacar los relativos a los acuerdos verticales de distribución en general, a los de distribución de automóviles, a la transferencia de tecnología, o los acuerdos horizontales de especialización e investigación y desarrollo y los aplicables en el sector de seguros. Los Reglamentos de exención por categorías internos son aquellos que aprueba el Gobierno español mediante Real Decreto, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la CNC (art. 1.5 LDC). A este respecto interesa tener en cuenta el RD 602/2006, de 19 de mayo, que aprueba el Reglamento de exención por categorías para el intercambio de información sobre morosidad. Las conductas colusorias quedan exentas, en segundo lugar, cuando reúnan los requisitos previstos en la Ley. Tanto la LDC, como el TFUE, exigen a este respecto que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, siempre que permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas, no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos y no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados (arts. 1.3 LDC y 101.3 TFUE). La valoración de la concurrencia de estos requisitos corresponde en primera instancia a los propios operadores económicos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto. Se trata del sistema denominado de autoevaluación, que la LDC (art. 1.3 LDC) acoge para acomodar nuestra legislación al Derecho Comunitario. En particular al Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy arts. 101 y 102 del TFUE). Este Reglamento sustituyó el anterior sistema de autorización centralizado con notificación previa a la Comisión por un sistema de autoevaluación que, basado en la aplicación descentralizada de las normas de competencia y en el refuerzo del

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control a posteriori, permite, por una parte, reducir el trabajo de la Comisión y, por otra, aumentar el papel de las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales en la puesta en práctica del Derecho de la Competencia, garantizando, al mismo tiempo, su aplicación uniforme. El sistema de autoevaluación tiene como efecto directo responsabilizar a las empresas de su comportamiento en el mercado, puesto que, al no estar obligadas a notificar previamente a la Comisión, deberán garantizar, de buena fe, que sus acuerdos no afectan a la libre competencia y no infringen las normas en la materia. No obstante, con el fin de evitar todo abuso, las autoridades de la competencia y los órganos jurisdiccionales nacionales adquieren un mayor compromiso en la vigilancia del respeto de las normas de competencia. Siempre existe, pues, la posibilidad de que los órganos de defensa de la competencia efectúen un control a posteriori sobre la concurrencia de las condiciones de la exención.

5. Prácticas abusivas 5.1. Concepto Por práctica abusiva se entiende la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado (arts. 2.1 LDC y 102 TFUE). Por consiguiente, el concepto de práctica abusiva exige la concurrencia de dos presupuestos, a saber, la existencia de una posición de dominio en todo o parte del mercado nacional o del mercado interior, en su caso, y el ejercicio abusivo de ese poder. En términos económicos la posición dominante está anudada a la falta de competencia sustancial, esto es, a la posibilidad de que una empresa modifique unilateralmente los precios u otras condiciones de mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. Podremos hablar, por tanto, de posición dominante cuando, como consecuencia de un comportamiento unilateral o de una entente con otras, la empresa afectada pueda mantener un comportamiento independiente y, en especial, determinar por sí sola los precios del sector u ocasionar la incapacidad de las empresas rivales para ampliar sus cuotas de mercado. Por este motivo la apreciación de su existencia en el caso concreto requiere efectuar dos tipos de apreciaciones. La delimitación de los mercados relevantes geográfico y de producto y la identificación de la posición que ocupa la empresa en esos mercados. El mercado geográfico relevante es aquel que presenta unas condiciones homogéneas y diferentes a las imperantes en áreas limítrofes, debido, por ejemplo, al

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idioma. El mercado relevante de producto comprende no solo bienes o servicios idénticos a los de la empresa en cuestión, sino también los similares y los sustituibles por aquellos en atención a la función que cumplen, el precio o sus atributos y características. En punto a la identificación de la posición que ocupa la empresa en esos mercados, el análisis no puede constreñirse a adverar la cuota de mercado que posee. Es preciso considerar los factores concurrentes, como puede ser la existencia de barreras de entrada, la propia estructura de los mercados afectados, la posición que en ellos ocupan las partes interesadas, la posibilidad de elección por parte de terceros o los intereses de los consumidores y el progreso técnico y económico, por citar sólo los supuestos más importantes. Según la jurisprudencia, el abuso de posición dominante es una modalidad singular del abuso de derecho, un tipo cualificado de éste, que, con sustento en la privilegiada libertad económica de que goza la empresa dominante, sobrepasa los límites normales del ejercicio del derecho para obtener ventajas carentes de justificación, que no habría podido conseguir de existir una competencia practicable y suficientemente eficaz, y que provocan una lesión directa de los intereses de terceros o del interés general al que atiende el sistema de defensa de la competencia. En consecuencia es una categoría difusa. Por este motivo, tanto la LDC como el TFUE, incluyen una lista ejemplificativa de supuestos constitutivos de abuso que, por un lado, permite apreciar su existencia cuando concurra alguno de ellos, y, por otro, constituyen criterios interpretativos conforme a los que decidir el abuso en otras situaciones. El abuso podrá consistir, en particular, en la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, y en la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de dichos contratos (arts. 2.2 LDC y 102 TFUE).

5.2. Consecuencias jurídicas La explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado está prohibida (arts. 2.1 LDC y 102 TFUE).

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Contrariamente a la prohibición de prácticas colusorias, que cumple una función preventiva y sancionadora de ciertos ataques concertados por las empresas contra la libre competencia, la prohibición de abuso se limita a sancionar los atentados a la libre competencia por parte de las empresas en posición de dominio en el mercado, aunque sean unilaterales. También a diferencia de la prohibición de prácticas colusorias, la de abuso es una prohibición absoluta ya que no puede beneficiarse de exención alguna, salvo que derive de una Ley, como veremos (art. 4 LDC). No obstante, cabe la posibilidad de que sea objeto de una declaración de inaplicabilidad (art. 6 LDC) y de quedar afectada por la normativa en materia de acuerdos de menor importancia (art. 5 LDC), según se indica en un epígrafe posterior. La prohibición de abuso es, además, una interdicción directa y absoluta porque los actos que incurran en la misma están vetados sin que sea necesaria una decisión previa que lo declare. Su vulneración constituye infracción administrativa, por lo que puede dar lugar a la imposición de una sanción en sentido estricto (art. 62 LDC). Adicionalmente, con fundamento en el abuso, es posible reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

6. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales La LDC incluye entre las conductas prohibidas los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público (art. 3 LDC). Por consiguiente se exige la concurrencia de tres presupuestos. Que exista un acto de competencia desleal en los términos definidos por la legislación en la materia. Que el acto en cuestión afecte a la libertad de competencia en el mercado y, finalmente, que tal afectación comprometa el interés público. El interés público consiste en el caso en preservar el funcionamiento competitivo del mercado por lo que ha de estimarse lesionado cuando la afectación a la libertad de competencia ocasione una grave perturbación en aquel. De no concurrir la totalidad de los presupuestos, la legislación aplicable no será la que protege la libre competencia, sino la que se ocupa de la competencia desleal. Esta previsión obedece al doble propósito de coordinar la aplicación de la normativa sobre libre competencia y competencia desleal, por un lado; y, por otro, de sancionar las conductas que atenten contra la libre competencia que no puedan considerarse prácticas colusorias, ni abusivas, por realizarse de modo unilateral y sin ostentar una posición de dominio en el mercado, como sucede, por ejemplo, con la aplicación de precios predatorios, esto es, ventas a pérdidas realizadas por

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empresas con cierto poder de mercado con el objeto de expulsar de este a los competidores.

7. Supuestos de dispensa de las prohibiciones Las prohibiciones relativas a conductas colusorias, al abuso de posición dominante y al falseamiento de la competencia por actos desleales no se aplican en tres supuestos. En primer lugar, en caso de que la conducta deba estimarse exenta por Ley, lo que sucede cuando resulte de la aplicación de una norma de ese rango, pero no si se apoya en el ejercicio de otras potestades administrativas o es causada por la actuación de los poderes públicos o de empresas públicas sin dicho amparo legal (art. 4 LDC). Las prohibiciones se excluyen, en segundo lugar, en los supuestos de acuerdos de menor importancia. Estos acuerdos comprenden todas aquellas conductas que, por su escasa relevancia, no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Tratándose de prácticas colusorias, los criterios para la determinación de la escasa importancia del acuerdo están incluidos, en el Derecho de la Unión, en la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 101 TFUE de 22 de diciembre de 2001 (Comunicación de minimis). En el Derecho interno se recogen en el Reglamento de la LDC, aprobado por RD 216/2008 de 22 de febrero (art. 5 LDC). Ambas disciplinas parten de la base de que la prohibición de prácticas colusorias no es aplicable cuando los efectos del acuerdo sobre la competencia en el mercado interno o, en su caso, intra-comunitario, no son sensibles; circunstancia que determinan con ayuda de los umbrales de cuotas de mercado. Cuando la cuota de mercado de cada una de las partes no exceda de los porcentajes previstos en la normativa, se estima que la práctica es lícita. Esta definición negativa no implica que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos restrinjan la competencia de forma sensible. La normativa solo determina unas situaciones que no la restringen. Con ello se crea un ámbito seguro que ayuda a reducir los costes de cumplimiento de las (menores) empresas que están vinculadas a acuerdos no cubiertos por los Reglamentos de exención por categorías. Ahora bien, aunque no se superen esas cuotas de mercado, en ningún caso podrán ser considerados de menor importancia ciertos acuerdos tasados. En particular, aquellos que contengan una o más restricciones especialmente graves, ya que

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se supone que dichas restricciones tienen efectos negativos en todo caso, debido a que, por su propia naturaleza, presentan un potencial tan elevado de restringir la competencia que no es necesario aplicar el art. 101.1 del TFUE, en su caso, el art. 1.1 LDC, para demostrar cualquier efecto real o potencial en el mercado. Por ejemplo, se consideran restricciones especialmente graves a estos efectos, las conductas entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes: i) la fijación de los precios de venta de los productos a terceros; ii) la limitación de la producción o las ventas; iii) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones. Adicionalmente, en el ordenamiento interno, las prohibiciones relativas a las conductas colusorias, abusivas y que falseen la competencia mediante actos desleales podrán declararse no aplicables cuando, atendiendo a su contexto jurídico y económico, tales conductas no sean aptas para afectar de manera significativa a la competencia. Se trata de una función encomendada al Consejo de la CNC, oído el Consejo de Defensa de la Competencia. Por último, la prohibición de las prácticas colusorias tampoco procede cuando, mediante una declaración de inaplicabilidad, la CNC estime, en atención al interés público, que la conducta no reúne las condiciones para estimarse prohibida o reúne los requisitos para considerarse exenta. Esta declaración, que se efectuará mediante decisión adoptada de oficio, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, también podrá emitirse en caso de prácticas abusivas (art. 6 LDC).

8. Control de las operaciones de concentración económica 8.1. Concepto de concentración Por concentración económica se entiende toda operación que suponga un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas. Concretamente, se estima producido este cambio de control como consecuencia de (i) la fusión de dos o más sociedades anteriormente independientes, (ii) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, o (iii) la creación de una empresa en participación (joint venture) y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando estas desempeñen de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma [arts. 3.1. y 4 Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo y 7.1 LDC].

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El control no tiene que resultar necesariamente de derechos de propiedad sobre los activos de la empresa controlada. Por el contrario, puede derivar de derechos de uso o de otros derechos y contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa y, en general, de contratos, derechos o cualesquiera otros medios que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes en cada caso, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa controlada [arts. 3. 2 Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo y 7.2 LDC]. Además, en el contexto interno, se añade, como cláusula de cierre del criterio para la determinación de la existencia de control, el que concurra alguno de los presupuestos que engendra la existencia de un grupo de sociedades de conformidad con el art. 4 LMV (art. 7 LDC), remisión que ahora debe entenderse realizada al art. 42 del Ccom.

8.2. Régimen jurídico La normativa sobre concentraciones parte del principio de que las reorganizaciones y concentraciones de empresas deben valorarse de forma positiva en la medida en que responden a las exigencias de una competencia dinámica y pueden aumentar la competitividad de la industria, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida. No obstante, se estima que es necesario garantizar que el proceso de restructuración no cause un perjuicio duradero a la competencia. Por ello, tanto el Derecho comunitario, como el Derecho interno contienen disposiciones que regulan las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo o, en su caso, en el mercado interno, sometiéndolas a un procedimiento de control.

8.2.1. Régimen comunitario El núcleo fundamental de la disciplina comunitaria sobre control de concentraciones está recogida en el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») y en el Reglamento (CE) n° 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) n° 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Para que una concentración económica quede sujeta al procedimiento de control debe adquirir una dimensión comunitaria. Como criterio general, se considera que una concentración tiene dimensión comunitaria cuando el volumen de negocios total de las empresas afectadas supere los umbrales determinados en el

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Reglamento [art. 1 Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo], con independencia de que las empresas participantes en la concentración tengan o no su sede o sus actividades principales en la Unión Europea, siempre y cuando realicen operaciones sustanciales en la misma. Y con independencia de la cuota de mercado. El objeto del procedimiento de control es evaluar la compatibilidad de una concentración de dimensión europea con el mercado interior. El criterio sustantivo que ha de utilizarse para esa evaluación es la susceptibilidad de la concentración para obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Este criterio general de valoración se aplica considerando diversos factores o elementos, que se detallan a modo de orientación en las Directrices para la evaluación de las concentraciones, aprobadas por la Comisión mediante sendas Comunicaciones relativas, respectivamente, a las concentraciones horizontales y a las no horizontales. La normativa sobre concentraciones en la UE se basa en un sistema de control ex ante, en virtud del cual las concentraciones que reúnan los requisitos previstos en el Reglamento 139/2004 deben ser notificadas obligatoriamente a la Comisión después de la celebración del acuerdo, del anuncio de la oferta pública de adquisición o de la adquisición de una participación de control, pero antes de su ejecución. No obstante, el Reglamento permite la notificación antes de la celebración El procedimiento concluye mediante decisión de la Comisión en la que declarará que la concentración es incompatible o compatible con el mercado común según si comprueba o no, respectivamente, que es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Dicha decisión puede ser apelada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, la Comisión podrá pedir que se lleven a cabo las modificaciones necesarias para hacer dicha concentración compatible. Finalmente hay que hacer notar que, para garantizar el cumplimiento del Reglamento, la Comisión dispone de amplios poderes. Puede imponer multas sancionatorias y multas coercitivas y exigir a las empresas afectadas que disuelvan la concentración, en particular mediante la disolución de la fusión o la enajenación de todas las acciones o activos adquiridos, y que adopten cualesquiera otras medidas encaminadas a restablecer la situación previa a la ejecución de la concentración, cuando se haya efectuado contraviniendo las decisiones de la Comisión.

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8.2.2. Régimen nacional Para la determinación del ámbito del procedimiento de control la legislación española acoge un criterio distinto al que prevé el Derecho Comunitario. Mientras que en este último se atiende exclusivamente al volumen de negocios total de las empresas afectadas sin considerar en esta fase la cuota de mercado, el Derecho interno utiliza un criterio mixto, que combina tanto el volumen de negocios como la cuota de mercado (art. 8 LDC). El objeto del procedimiento de control es verificar la compatibilidad de una concentración con el mercado nacional, igual que sucede en el ámbito comunitario. Ahora bien, la legislación nacional se aparta de la comunitaria en los criterios que sienta para determinar dicha compatibilidad puesto que añade un segundo criterio sustantivo. En efecto, el primer criterio sustantivo coincide con el previsto en el Derecho Comunitario ya que atiende a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional (art. 10.1 LDC). Este es el criterio que tendrá en cuenta la CNC para determinar la compatibilidad con el mercado interno. Ahora bien, junto a este criterio sustantivo, la LDC añade uno ulterior relativo a la existencia de un interés general distinto de la defensa de la competencia. Este criterio solo podrá ser aplicado por el Consejo de Ministros. A este respecto, la LDC incluye una lista no exhaustiva de consideraciones que podrá tener en cuenta como criterios de interés general (art. 10.4 LDC). El control se atribuye de modo general a la CNC, a quien deberán notificarse las concentraciones económicas en las que concurran los requisitos expresados antes, de manera previa a su ejecución. El procedimiento de control se estructura en dos fases, a la que puede añadirse una tercera. Las dos primeras se sustancian ante la Dirección de Investigación de la CNC, quien remitirá su propuesta de resolución definitiva a la CNC. Si esta decide subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos propuestos por los notificantes o condiciones o prohibir la concentración (art. 58 LDC), debe remitir el asunto al Ministro de Economía, quien podrá decidir elevar la concentración al Consejo de Ministros. En esta hipótesis el Consejo de Ministros adoptará un acuerdo sobre la concentración, que puede confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNC o autorizar la concentración, con o sin condiciones, en atención al criterio sustantivo del interés público. Antes de adoptar el acuerdo correspondiente, podrá solicitar informe a la CNC (arts. 58.6 y 60 LDC).

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9. Las ayudas públicas 9.1. Concepto de ayuda pública Las ayudas públicas son aquellas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, falseen o amenacen falsear la competencia, y afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros (art. 107.1 TFUE) o a los que suceden en el interior del Estado (art. 11 LDC).

9.2. Régimen jurídico Las ayudas públicas generan sin duda un alto riesgo de que la competencia sea distorsionada, así como de que den lugar a discriminaciones injustificadas entre las empresas. Por este motivo están sujetas a una disciplina específica, tanto en el ámbito comunitario, como en el interno. Los regímenes previstos en uno y otro difieren, sin embargo, sustancialmente.

9.2.1. Régimen comunitario La legislación básica sobre ayudas de Estado está incluida en los arts. 107 a 109 TFUE. Conforme a ellos se consideran incompatibles con el mercado interior las ayudas públicas en que concurran los elementos enunciados en el apartado anterior en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros (art. 107.1 TFUE), con un grado determinado, que la normativa comunitaria especifica estableciendo un importe fijo determinado («regla de mínimos», Reglamento 1998/2006 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado —arts. 107 y 108 TFUE— a las ayudas de minimis.) Por tanto, las ayudas que no superan esos límites no son incompatibles con el mercado intracomunitario porque no reúnen el requisito de la afectación. La principal consecuencia jurídica de ello consiste en que su concesión no está sujeta a la obligación de notificar a la Comisión. Por lo demás, se trata de un régimen especialmente severo por cuanto parte de un principio general de incompatibilidad, dotado de un alcance esencialmente prohibitivo, que instaura, como regla general, la obligación de notificar a la Comisión los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas [art. 108.3 TFUE y Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, relativo a las modalidades de aplicación del artículo 88 del Tratado CE —actual artículo 108— en relación con las Ayudas de Estado, que contiene las reglas generales en materia de procedimiento].

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Al tiempo, atribuye a la Comisión amplios poderes de actuación ya que está habilitada para examinar permanentemente, junto con los Estados miembros, los regímenes de ayudas existentes en dichos Estados, pudiendo proponer a éstos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del mercado interior y actuar de oficio en caso de ayudas incompatibles con el mismo. Si considerare que una ayuda o un proyecto de ayuda no es compatible con el mercado interior o que la ayuda se aplica de manera abusiva, la Comisión decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique, en el plazo que ella misma determine. Entretanto, el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que la Comisión haya decidido (art. 108.2 TFUE). No obstante, el TFUE (art. 107.2 TFUE) relaciona ciertos tipos de ayudas que se consideran compatibles con el mercado interior en todo caso (ayudas incondicionadas). Asimismo otras pueden ser consideradas compatibles (ayudas condicionadas) a través de decisiones individuales de la Comisión o del Consejo, o mediante Reglamentos de exención. Estas últimas han sido objeto de codificación en un solo instrumento normativo, el Reglamento (CE) nº 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran compatibles con el mercado común determinadas categorías de ayuda en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (arts. 107 y 108 TFUE), conocido como Reglamento General de Exención por Categorías (RGEC).

9.2.2. Régimen nacional En contraste con los amplios poderes de que goza la Comisión en el contexto europeo, la legislación española sobre ayudas públicas concede a la CNC unos poderes mínimos por cuanto, en síntesis, se reducen a la emisión de informes y a la formulación de propuestas. Adicionalmente emitirá un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España (arts. 7 y 8 RDC). Sin perjuicio de todo ello, la CNC podrá requerir cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas y, en concreto, las disposiciones por las que se establezca cualquier ayuda pública. Asimismo los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, que serán remitidos a la CNC a los efectos de su incorporación al informe anual.

II. LA COMPETENCIA DESLEAL

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1. Generalidades. Intereses tutelados La exigencia de un mínimo de lealtad en la lucha por el mercado ha sido una constante desde los albores del Derecho mercantil. Muy pronto se entendió que la facultad que asiste a todo empresario de ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de los clientes, con los perjuicios que ello pueda ocasionar a los restantes competidores, había de ejercitarse necesariamente bajo los principios de honestidad y juego limpio, que gobiernan la actividad concurrencial. La competencia desleal es reprobada por el ordenamiento jurídico, no en orden a la intensidad o agresividad de la competencia, ya que la libertad de competencia permite que un empresario arruine «lícitamente» a otros, sino por la utilización de ciertos medios considerados incorrectos o desleales, a través de los cuales se perjudican los intereses tanto de los propios competidores como de los consumidores. De ahí que en la regulación de la competencia ilícita coexista la defensa de intereses públicos en mantener un orden concurrencial debidamente saneado, el interés colectivo de los consumidores y el interés particular de los competidores. A todos ellos se refiere la LCD cuando dispone que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la LGP (art. 1 LCD). Ahora bien, de ese mismo precepto hay que deducir que de aquellos intereses los de los consumidores y competidores únicamente son objeto de una protección refleja o mediata, pues el objeto directo de tutela es la protección de la propia institución de la competencia económica, de modo que el interés que prima es el de promover el correcto funcionamiento del sistema de competencia. Las exigencias de conservación del mercado y de protección de los que en él participan obligan a que, frente a los actos de competencia desleal, la Ley no se limite a tutelar a los empresarios competidores directamente amenazados sino que extienda su ámbito de aplicación a otros portadores de intereses potencialmente perjudicados por dichos actos, como las asociaciones de profesionales competidores o de consumidores. Como consecuencia de ello, la aplicación de la LCD no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2 LCD), lo que significa que la protección legal procede aunque el perjudicado no sea un competidor directo o indirecto del autor del acto desleal. Puede tratarse también de un consumidor o de otro empresario que no compita con el autor, por ejemplo. El hecho de que no requiera de una relación de competencia en sentido estricto permite configurar el acto de competencia desleal como un ilícito de mercado.

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Esas exigencias explican también que, en cuanto operan en el mercado, también los artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc. —sean o no empresarios— pueden acogerse a la disciplina que en ella se establece. La LCD aclara expresamente este extremo disponiendo que es de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (art. 3.1 LCD). En definitiva, según señala la propia Exposición de Motivos de la LCD, la competencia desleal ha dejado de concebirse como un ordenamiento dirigido prioritariamente a resolver conflictos entre competidores para operar como un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La finalidad que en ella se persigue es ofrecer una normativa general del ilícito concurrencial capaz de garantizar los principios de libertad de competencia y protección del consumidor consagrados en el sistema constitucional económico español y que homologue nuestro ordenamiento interno a la normativa de la Unión Europea. En este contexto la última reforma ha pretendido con especial énfasis que la legislación protectora de los consumidores se integre de manera coherente dentro de la regulación del mercado, esto es, en la LCD, como forma de asegurar que su tutela sea más efectiva y que la normativa del mercado no quede desintegrada. Con ese propósito la LCD regula también los códigos de conducta que, con pleno respeto a las normas sobre competencia, contribuyen a elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios, mediante el acceso a sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cumplan los requisitos establecidos por la normativa comunitaria. Esta regulación incluye el ejercicio de acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando estos fomenten actos desleales. Por lo demás, las piezas que componen nuestro sistema positivo son básicamente tres: una cláusula general que sirve de guía para la calificación de un acto como de competencia desleal; un amplio catálogo de actos concretos de competencia desleal y un dispositivo procesal destinado a garantizar la adecuada aplicación de esta disciplina y a promover la eficacia de la protección que en ella se dispensa.

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2. Concepto de competencia desleal 2.1. La primera cláusula general El concepto de competencia desleal exige la realización de un acto que reúna tres requisitos: i) que se realice en el mercado (art. 2.1. LCD). A estos efectos, es indiferente que se ejecute antes, durante o después de una operación comercial o contrato, así como el hecho de que el contrato llegue a celebrarse o no (art. 2.3 LCD); ii) que se ejecute con fines concurrenciales (art. 2.1 LCD). Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2.2 LCD). En consecuencia se excluyen de la noción los actos realizados con una finalidad distinta a la concurrencial; y iii) que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4.1 LCD). La buena fe es un concepto jurídico abierto y relativamente indeterminado, pero con la suficiente consistencia como para cumplir la función que tiene asignada de constituir un módulo genérico para la valoración de la deslealtad. En efecto, es comúnmente aceptado que la buena fe relevante en esta sede se determina a través de dos juicios de compatibilidad y de la ponderación de las categorías de intereses implicadas. El primer juicio de compatibilidad es el relativo a la existente entre el acto enjuiciado y el modelo de competencia que protege la LCD, en tanto su objeto primario de protección es precisamente el interés general en el correcto funcionamiento de ese sistema de competencia (art. 1 LCD). A este respecto existe cierto consenso acerca de que el modelo de competencia tutelado por la LCD es el de la competencia basada en las propias prestaciones o competencia por el esfuerzo. Este sistema se basa en que la libertad de actuación en el mercado debe ser utilizada para operar en él con fundamento en las características y bondades (precio, calidad, servicio al cliente, etc.) de las propias prestaciones, entendiendo por prestación no sólo el producto o servicio ofertado, sino también toda la actividad desplegada, incluyendo la promocional y publicitaria, destinada precisamente a convencer a la clientela acerca de la bondad de la oferta. Por oposición a este sistema, el modelo de la competencia no basada en las propias prestaciones, comprende todos aquellos actos tendentes, bien a limitar o restringir la libertad y autonomía de decisión del consumidor, bien a obstaculizar al competidor, bien a aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno o a apropiarse ilegítimamente de las prestaciones de un tercero. El segundo juicio de compatibilidad, es el que se efectúa en el contexto constitucional. La apuesta de nuestro texto constitucional por un sistema de economía

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social de mercado obliga a concluir que el modelo de competencia económica que la LCD pretende tutelar no se restringe a tener en cuenta el principio de competencia de prestaciones, sino que debe promover los valores y derechos constitucionalmente reconocidos. La tipificación como acto de competencia desleal de la publicidad ilícita (art. 18 LCD), y la inclusión, dentro de esta categoría, de modalidades tales como la publicidad contraria a la dignidad de la persona o a los valores y derechos constitucionalmente reconocidos, comprendiendo la publicidad vejatoria para las mujeres, o la publicidad de determinados productos cuya publicidad se encuentra prohibida, no hacen más que demostrar la necesidad de este segundo juicio de compatibilidad. Por consiguiente, la tutela de un valor o derecho constitucionalmente reconocido podrá servir también de fundamento para un juicio de deslealtad, aun cuando la práctica examinada no entre en abierta contradicción con el principio de competencia de prestaciones. Finalmente, han de ponderarse las categorías de intereses implicadas, esto es, el interés de los consumidores y competidores y el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia, teniendo en cuenta que, en caso de conflicto, prevalece este último ya que los dos primeros son objeto de una protección refleja o mediata, mientras que el interés general es el objeto inmediato y prevalente de tutela (art. 1 LCD). Aun así, la buena fe no deja de constituir un concepto jurídico indeterminado. Sin embargo esta constatación no impide estimar que la cláusula general incorpora una norma de carácter sustantivo, capaz de sustentar la declaración de deslealtad del acto enjuiciado, y no una previsión de carácter meramente programático. La cláusula general sanciona, en efecto, un ilícito desleal, que se caracteriza por ser un ilícito objetivo y de riesgo o peligro. Es un ilícito objetivo porque la deslealtad de la conducta no depende del dolo o la culpa de su autor. Al considerar desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, la LCD (art. 4.1 LCD) desvincula el juicio de deslealtad de cualquier análisis en torno a la intención o la voluntad del autor de la conducta examinada. En consecuencia, es indiferente la existencia o no de intencionalidad en el autor. De modo que se reputará desleal aunque no concurra dolo o culpa. Es un ilícito de riesgo o de peligro porque el juicio de deslealtad no se hace depender de los efectos derivados de la conducta analizada. En concreto no requiere la efectiva producción de un daño, sino sólo su incompatibilidad con las exigencias del principio de buena fe objetiva y, en su razón, la posibilidad de que aquel se produzca. La función principal asignada a la cláusula general consiste en constituir la norma del cierre del sistema, en el sentido de que permite declarar la deslealtad

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de conductas que no estén expresamente tipificadas en los restantes preceptos de la LCD. Por este motivo constituye una fuente de permanente actualización del Derecho de la competencia desleal, que permite su aplicación a nuevas conductas o prácticas sin necesidad de acometer repetidas reformas de la LCD. La cláusula general, sin embargo, no debe ser utilizada para analizar la deslealtad de conductas que cuenten con una tipificación expresa. Estas conductas han de enjuiciarse con arreglo a los criterios insertos en las normas que las regulan. Aunque no puede dejar de advertirse que todos ellos constituyen —deberían constituir— en cierta medida una especificación de la cláusula general.

2.2. La segunda cláusula general Junto a la anterior cláusula general, la LCD incluye otra, que quiere ser una aplicación de la misma cuando se trata de actos de competencia relacionados con los consumidores. Sin embargo, introduce, en realidad, una segunda cláusula general específicamente prevista para aquellos, puesto que somete el juicio de deslealtad en ese ámbito a presupuestos y requisitos que no vienen exigidos por la primigenia cláusula general. Por consiguiente, a pesar de su apariencia unitaria, la LCD incluye una doble cláusula general. La primera (art. 4.1, inciso primero LCD), relativa a las relaciones entre empresas o profesionales. Y la segunda (art. 4.1, inciso segundo LCD), referente a las relaciones con consumidores o usuarios. En consecuencia, la aplicación de la cláusula general exige una tarea previa, consistente en determinar los destinatarios de la conducta analizada, pues dependiendo de éstos se utilizará una u otra. En efecto, «en las relaciones con los consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores». Por consiguiente, a diferencia de lo que sucede con la cláusula general para empresarios, la cláusula general para consumidores condiciona su ámbito de aplicación al concurso de dos presupuestos diversos: i) que el comportamiento del empresario o profesional resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible; y ii) que sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que se dirige la práctica.

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En relación con el primero de estos dos presupuestos, la LCD precisa que la diligencia profesional ha de ser entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. Las diferencias entre este precepto y la cláusula general para empresarios son claras y fácilmente apreciables, pues mientras esta última hace de la buena fe el concepto relevante, la que ahora se trata coloca a las prácticas honestas del mercado en el centro del sistema. Da a entender, en definitiva, que en las relaciones entre empresas y consumidores el respeto del principio de buena fe sólo exige el respeto a las prácticas honestas del mercado. De esta forma, se aparta de la cláusula general para empresarios e ignora la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que la LCD presumiblemente incorpora, ya que dicha Directiva impone atender tanto a las prácticas honradas del mercado, como al principio general de buena fe. En concreto, la referencia al principio general de buena fe se incluyó para evitar que el juicio de deslealtad de una conducta se hiciera depender únicamente de las prácticas honestas del mercado. El propósito perseguido con ello fue el de permitir que, a través del recurso al principio general de buena fe, se impusiesen a las empresas normas de conducta distintas o exigencias ulteriores de las que se derivan simplemente de aquellas prácticas, pues, aunque existe un cierto solapamiento entre las exigencias de las prácticas honradas del mercado y los requerimientos de la buena fe, esta última proporciona normas de conducta o, si se prefiere, niveles de competencia y cuidado distintos de los que suministran las prácticas honestas del mercado. En lo atinente al segundo presupuesto, la LCD entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: i) la selección de una oferta u oferente; ii) la contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo; iii) el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; iv) la conservación del bien o servicio; y v) el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Igualmente, se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

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El concepto de consumidor medio ha sido acuñado por la jurisprudencia del TJUE no en términos estadísticos, sino como la reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos. Ahora bien, que la referencia para calificar un comportamiento como desleal sea la reacción típica del consumidor medio no supone, sin embargo, que grupos de consumidores más vulnerables queden desprotegidos, toda vez que la LCD exige que se tenga en cuenta la reacción típica del consumidor medio al que se dirige la práctica, o la reacción típica del consumidor medio de un grupo especialmente vulnerable, cuando el acto de competencia sólo es susceptible de alterar el comportamiento económico de un grupo concreto de consumidores especialmente vulnerables, ya sea por circunstancias personales o sociales.

3. Catálogo de supuestos concretos de competencia desleal La LCD tipifica un amplio repertorio de actos ilícitos, que pese a su extensión y detalle, no cabe considerar como un numerus clausus debido a la existencia de la cláusula general. La tipificación se efectúa, al hilo de la Directiva 2005/29, introduciendo una artificial fragmentación en el Derecho de la competencia desleal, al distinguir entre prácticas comerciales desleales entre empresas y prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. No obstante ello, aquí se sigue un criterio de clasificación sistemático, ampliamente aceptado, que distingue entre los actos contrarios a los intereses de los competidores, de los consumidores y los opuestos al buen funcionamiento del mercado.

3.1. Actos contrarios a los intereses de los competidores 3.1.1. Actos de denigración Entre los actos dirigidos contra un competidor determinado hay que mencionar, en primer término, los actos de denigración, entendiendo por tales la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

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3.1.2. Actos de imitación La LCD parte del principio de que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. De modo que únicamente la reputa desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, siempre que los riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena sean evitables. En otro caso se excluye la deslealtad de la práctica. Por otra parte, la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor se considera desleal cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

3.1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena Es asimismo desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares.

3.1.4. Violación de secretos Es desleal la divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos industriales o empresariales, a los que se haya tenido acceso ilegítimamente o legítimamente pero con deber de reserva. Constituyen, en particular, medios de acceso ilegítimo el espionaje o procedimiento análogo y los casos en que medie inducción a la infracción contractual. Es importante destacar que la deslealtad de estos actos no exige la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 2 LCD. Por tanto no es preciso que el comportamiento se realice en el mercado y con fines concurrenciales. No obstante, es necesario que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

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3.1.5. Inducción a la infracción contractual Es desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. Sin embargo, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

3.2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores 3.2.1. Consideraciones generales Se incluyen en este apartado un conjunto de normas, muy prolijas, que pretenden garantizar la libertad de decisión del consumidor. La LCD carece en este contexto de la necesaria coherencia y sistemática. En primer término por cuanto, para cierto tipo de actos, incluye una doble regulación de prácticas comerciales en las que participe un consumidor. En efecto, los actos de engaño, las omisiones engañosas y las prácticas agresivas están sometidos a una doble tipificación. Por un lado, su calificación como acto de competencia desleal se encuentra consagrada en los arts. 5, 7 y 8 LCD, aplicables con carácter general, y a los que remite expresamente el art. 19 LCD cuando se trata de las relaciones con consumidores. Por otra parte, la LCD contiene un amplio catálogo de prácticas, concretamente especificadas, relativas a esos mismos tipos de actos, que son consideradas también como desleales cuando se realicen con consumidores (arts. 21 a 31 LCD), que no rigen, sin embargo, para los empresarios y profesionales. A modo de introducción general cabe decir que ese catálogo de prácticas desleales concretamente tipificadas posee una doble funcionalidad. Por un lado, implica un reproche directo de deslealtad en relación con las prácticas que allí se recogen, evitando que, en relación con ellas, deba analizarse si concurren los requisitos generales para su calificación como prácticas engañosas. Se entiende que lo son per se, a modo de lista negra, en la medida en que cumplan las condiciones previstas en la norma respectiva (art. 19.2 LCD). Por otra parte, su contenido ofrece valiosas pautas interpretativas e integradoras al objeto de determinar el alcance de los presupuestos necesarios para calificar como engañosa una práctica que no cuente con una tipificación expresa.

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Eso no obstante, ha de tenerse en cuenta que tales previsiones únicamente se aplican a las prácticas que se dirijan o tengan como destinatarios a los consumidores. Por tanto, si esas mismas prácticas se producen en el ámbito de las relaciones entre empresarios o profesionales, no serán merecedoras de un reproche automático de deslealtad, de modo que su licitud o ilicitud deberá ser examinada a la luz de las definiciones generales. La LCD tampoco ha extremado la coherencia, en segundo lugar, cuando designa los tipos de actos que han de reputarse desleales para los consumidores. En efecto, tratándose de estos únicamente remite a la disciplina general cuando se trata de actos de engaño, omisiones engañosas y prácticas agresivas (art. 19.1 LCD), por lo que obliga a concluir que el resto de actos a los que no alude expresamente no rigen en caso de prácticas con consumidores. Esta orientación es abiertamente criticable ya que muchos de ellos han sido instituidos principalmente para cobijar los intereses de los consumidores. Resulta, por tanto, en ciertos casos, como el relativo a la publicidad comparativa, que un precepto predispuesto para la tutela del consumidor no se aplica a las relaciones con consumidores. Con ello, adicionalmente, se ha fragmentado el ámbito de aplicación de la LCD, pues el dispositivo enunciado supone la existencia de unas prácticas que son desleales solo cuando el destinatario es un empresario y de otras que solo lo son cuando el destinatario es un consumidor.

3.2.2. Actos de confusión Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. Para fundamentar la deslealtad de la práctica basta con que se produzca el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación (art. 6 LCD). La LCD no define el riesgo de confusión, por lo que parece conveniente utilizar el concepto que de él ofrece el Derecho de Marcas. En consecuencia, por riesgo de confusión hay que entender el riesgo de que el público consumidor concluya que dos productos o servicios proceden de un mismo empresario (riesgo de confusión en sentido estricto), o, al menos, de empresas vinculadas jurídica o económicamente entre si (riesgo de asociación). Por consiguiente, para apreciar su existencia deben utilizarse parámetros similares a los que ordena el Derecho de Marcas. De modo que, en particular, procede efectuar dos tipos de comparaciones. En primer lugar, la relativa a la identidad o similitud y a la proximidad competitiva entre los correspondientes productos o

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servicios, y, en segundo lugar, la referente a la identidad o similitud entre su presentación comercial, sus signos distintivos o su publicidad. A este último respecto, cabe destacar que el medio a través del cual se crea ese riesgo no está limitado en la LCD. Por tanto, el riesgo de confusión puede apoyarse en signos distintivos, como las marcas o los nombres comerciales, pero también en otros signos identificadores de la actividad, la prestación o el establecimiento, como pueden ser, por ejemplo, los embalajes, la presentación comercial, los escaparates…, o en determinados elementos publicitarios, como los catálogos o los carteles. Los actos de confusión se incluyen entre aquellos cuyo objeto es la tutela de los consumidores pues, aunque también protegen al empresario en su derecho de asegurarse de que se identifique correctamente la procedencia empresarial de sus productos o servicios, la protección se otorga en última instancia en beneficio de los consumidores al objeto de que no se distorsione su derecho de elección. Eso no obstante, la LCD no prevé la aplicación de este precepto a las prácticas con consumidores (art. 19.1 LCD). En su lugar regula un supuesto específico de acto de confusión en relación con aquellos. En ese ámbito, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios (art. 20 LCD). En consecuencia, los actos de confusión que se planteen en las relaciones entre empresarios o profesionales solo podrán ser examinados a la luz del art. 6 LCD; mientras que, en caso de consumidores, se aplicará el art. 20 LCD. Ese último precepto subsume los actos desleales de confusión dentro de las prácticas comerciales engañosas, por lo que induce a entender que el riesgo de confusión constituye una hipótesis específica del riesgo de engaño en la medida en que desencadena o puede desencadenar el error de los consumidores en punto al origen empresarial del producto, que es precisamente una de las circunstancias sobre las que puede recaer el engaño [art. 5.1 g) LCD]. Adicionalmente, la LCD incluye un supuesto concreto de práctica engañosa por confusión para consumidores, que supone una tipificación especial en relación con la general que efectúa el art. 20 LCD. En efecto, son desleales, por engañosas las prácticas por confusión consistentes en promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de

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manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de ese mismo empresario o profesional, no siendo cierto (art. 25 LCD) Esta práctica se inserta dentro del catálogo o lista negra de comportamientos que se consideran desleales en sí mismos en las relaciones con consumidores. Sin necesidad, por tanto, de verificar si se cumplen los requisitos previstos en el art. 20 LCD.

3.2.3. Actos de engaño Son desleales los actos de engaño, entendiendo por tal cualquier conducta que contenga información falsa, o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación, induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: i) la existencia o la naturaleza del bien o servicio; ii) las características principales del bien o servicio; iii) la asistencia postventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones; iv) el alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta; v) el precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio; vi) la necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación; vii) la naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido; viii) los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr (art. 5.1 LCD). Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios (art. 5.2 LCD). Son desleales también las omisiones engañosas. Consisten en la ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa (art. 7 LCD)

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La práctica es igualmente desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de la misma, cuando no resulte evidente por el contexto (art. 7 LCD). Para la determinación del carácter engañoso de estos actos se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado. Estos dos preceptos ofrecen las definiciones generales de actos de engaño y omisiones engañosas y rigen tanto para las prácticas con empresarios como para las que tienen lugar con consumidores (art. 19.1 LCD). Sin embargo, junto a ellos, la LCD incluye un prolijo catálogo de prácticas expresamente tipificadas como engañosas (arts. 21 a 27 LCD). Ahora bien, tales previsiones únicamente se aplican en la medida en que las prácticas se dirijan o tengan como destinatarios a los consumidores. De modo que si esas mismas prácticas se producen en el ámbito de las relaciones entre empresarios o profesionales, no serán merecedoras de un reproche automático de deslealtad. Su licitud o ilicitud deberá ser examinada a la luz de las definiciones generales de los actos de engaño y de omisiones engañosas.

3.2.4. Actos de comparación Los actos de comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor, está permitida si los bienes o servicios comparados tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades y la comparación se realiza de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio (art. 10 LCD) Ahora bien, en el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. Y no podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. Además, la comparación no podrá contravenir lo dispuesto en la LCD en materia de actos de denigración, explotación de la reputación ajena o engaño, incluidas las prácticas engañosas por confusión para los consumidores, previstas en el art. 20 LCD. Este último precepto alude, también expresamente, a la publicidad comparativa como una de las modalidades publicitarias que, potencialmente, puede desencadenar el riesgo de confusión entre el público de los consumidores, conside-

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rándola desleal por tal motivo. Lo que contrasta con la regulación general de los actos de comparación, en la que no efectúa referencia explícita alguna al riesgo de confusión, ni tampoco implícita fuera del caso de las prácticas con consumidores (art. 10 LCD). Por tanto, esta sesgada y asistemática regulación induce a pensar que la publicidad comparativa solo es desleal en relación con los consumidores cuando provoca un riesgo de confusión. El art. 20 LCD únicamente se aplica a los consumidores, y el art. 10 LCD rige para las relaciones con ellos a tenor del art. 19.1 LCD. Por consiguiente, será desleal respecto de aquellos cuando genera riesgo de confusión; pero no si no cumple los requisitos generales de licitud de los actos de comparación del art. 10 LCD, a pesar de que esos requisitos han sido seleccionados precisamente en atención a la tutela de los intereses económicos de los consumidores. Y de que no hay duda de que la publicidad comparativa afecta a los intereses económicos de los consumidores cuando es apta para generar un riesgo de confusión, pero también cuando se refiere a productos o servicios que no sean similares o no compara de forma objetiva características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de aquéllos.

3.2.5. Prácticas agresivas Se consideran desleales las prácticas agresivas, esto es, todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A este respecto, se entiende por influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias: i) el momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia; ii) el empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante; iii) la explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio; iv) cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar

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de bien o servicio o de suministrador; v) la comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse (art. 8 LCD). Esta previsión afecta a empresarios o profesionales y a consumidores (art. 19.1 LCD). Adicionalmente, en caso de prácticas con estos últimos, la LCD contiene un catálogo de prácticas de esta índole (arts. 28 a 31 LCD) que se consideran desleales per se (art. 19.2 LCD).

3.3. Actos contrarios al mercado 3.3.1. Violación de normas Es desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Igualmente, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

3.3.2. Discriminación y dependencia económica Es ilícito el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, a no ser que medie causa justificada. Y la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. Tendrá asimismo la consideración de desleal la ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor y la obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

3.3.3. Venta a pérdida

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Es desleal la venta a pérdida, esto es, la realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos o cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

4. Acciones Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones: i) acción declarativa de deslealtad; ii) acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica; iii) acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal; iv) acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas; v) acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente; y vi) acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico. En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en los cuatro primeros casos anteriores, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. De la disciplina que contiene la LCD en cuanto a estas acciones destacan las reglas sobre la carga de la prueba en relación con la veracidad y exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas por los empresarios o profesionales. También las reglas especiales de legitimación, sobre todo las atinentes a la activa, en la medida en que tienen en cuenta, junto a los intereses particulares afectados por la práctica desleal, los generales en el correcto funcionamiento del mercado y los de los consumidores como categoría. Finalmente, en coherencia con la regulación adoptada sobre los códigos de conducta, destacan las acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competencia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando éstos fomenten actos desleales

5. La publicidad comercial

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5.1. Generalidades. La publicidad ilícita. La publicidad desleal. Remisión Por publicidad se entiende toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (art. 2 LGP). Son destinatarios de la publicidad las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o las que éste alcance (art. 2 LGP). La publicidad se rige por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), por la LCD y por las normas especiales que regulen determinadas actividades publicitarias (art. 1 LGP). La LCD establece un régimen jurídico unitario sobre la deslealtad de las prácticas engañosas, de las agresivas y, en general, de las prácticas desleales. Su disciplina se aplica con independencia de quien sea el autor de la práctica, de que sus destinatarios sean consumidores o empresarios y con independencia del medio utilizado para realizar la oferta. Por consiguiente se ha superado la tradicional distinción entre los actos desleales y la regulación de la publicidad ilícita por desleal o engañosa. Debido a ello, la LGP queda reducida a poco más que una norma meramente contractual, en la que se han dejado únicamente supuestos particulares de publicidad ilícita y las acciones y remedios que posibilitan su represión, en especial frente a la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los derechos y valores reconocidos en la Constitución, significativamente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer. El resto de materias están disciplinadas en la LCD. En efecto, la publicidad ilícita por su carácter engañoso, agresivo y, en general, la desleal tienen el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la LCD [art. 3 e) LGP]. Adicionalmente, la publicidad considerada ilícita por la LGP, fuera de esos casos, también se reputará desleal (art. 18 LCD).

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5.2. Supuestos específicos de publicidad ilícita La publicidad es ilícita, en primer lugar, cuando atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente los previstos en sus artículos 14, 18 y 20.4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Es también ilícita la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. Por otra parte, no se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. Tampoco se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni acerca de la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. Asimismo es ilícita la publicidad subliminal. Es subliminal la publicidad que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Es ilícita igualmente la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. A este respecto cabe destacar que la publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, así como la de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran. Los reglamentos que desarrollen estas previsiones y aquellos que, al regular un producto o servicio, contengan normas sobre su publicidad especificarán las siguientes circunstancias, a saber, i) la naturaleza y características de los productos, bienes, actividades y servicios cuya publicidad sea objeto de regulación; ii) la

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forma y condiciones de difusión de los mensajes publicitarios y iii) los requisitos de autorización y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya sido sometida al régimen de autorización administrativa previa. Establecerán, asimismo, la exigencia de que en la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso, de la utilización normal de los mismos En el procedimiento de elaboración de estos reglamentos será preceptiva la audiencia de las organizaciones empresariales representativas del sector, de las asociaciones de agencias y de anunciantes y de las asociaciones de consumidores y usuarios, en su caso, a través de sus órganos de representación institucional. El otorgamiento de autorizaciones habrá de respetar los principios de libre competencia, de modo que no pueda producirse perjuicio de otros competidores. La denegación de solicitudes de autorización deberá ser motivada. Una vez vencido el plazo de contestación que las normas especiales establezcan para los expedientes de autorización, se entenderá otorgado el mismo por silencio administrativo positivo. En especial, tratándose de productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen. Existe también una disciplina específica para la publicidad de bebidas alcohólicas. Está prohibida la de todo tipo de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo y la que tenga lugar por medio de la televisión cuando su graduación alcohólica supere los 20 grados centesimales. Esta última prohibición podrá extenderse por el Gobierno a las bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales. Por otra parte, la forma, contenido y condiciones de la publicidad de bebidas alcohólicas serán limitados reglamentariamente en orden a la protección de la salud y seguridad de las personas, teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no inducción directa o indirecta a su consumo indiscriminado y en atención a los ámbitos educativos, sanitarios y deportivos. Finalmente, hay que destacar que el incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios aludidos tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad (art. 5.6 LGP), además de ser considerados, en su caso, actos de competencia desleal (art. 18 LCD).

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5.3. Acciones Las acciones frente a la publicidad ilícita son las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal en la LCD. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la LCD la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, el Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro y el Ministerio Fiscal.

5.4. El jurado de la publicidad de autocontrol Autocontrol es una asociación sin ánimo de lucro, compuesta por los principales anunciantes, agencias de publicidad, medios de comunicación y asociaciones profesionales relacionadas con la actividad publicitaria en España. La Asociación gestiona el sistema español de autorregulación de la comunicación comercial construido sobre la base de tres instrumentos esenciales, a saber, un Código de Conducta, un Gabinete Técnico que presta asesoramiento previo sobre concretos proyectos de campañas publicitarias antes de su emisión, a través del servicio de «copy advice» y un órgano independiente, el Jurado de la Publicidad de Autocontrol. El Jurado de la Publicidad es un órgano especializado en materia deontológico-publicitaria y jurídico-publicitaria, formado por personas independientes, que actúa asimismo con plena y absoluta autonomía. Sus principales funciones son formular los anteproyectos de códigos éticos y otras normas de conducta en materia de comunicación comercial que se presenten a la Junta Directiva de la Asociación para su tramitación definitiva y, sobre todo, resolver, de conformidad con su Reglamento, las reclamaciones o controversias que se presenten en relación con las comunicaciones comerciales realizadas o difundidas por los asociados, o por terceros no asociados que acepten expresa o tácitamente su competencia, por presunta infracción de los códigos y normas de conducta aprobados por la Asociación. En este aspecto es una instancia de resolución extrajudicial de controversias que desempeña un arbitraje de tipo institucional y especializado en materia publicitaria y de comunicación comercial. El Jurado de la Publicidad es el único organismo español que, junto con el Sistema Arbitral de Consumo, ha sido reconocido por la Comisión Europea por cumplir los requisitos y principios de independencia, transparencia, contradicción,

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eficacia, legalidad, libertad de elección y derecho de representación establecidos en la Recomendación 98/257/CE de 30 de marzo de 1998. De esta forma, desde el año 2000 el sistema extrajudicial de controversias publicitarias de Autocontrol forma parte de la Red EJE (Red Extra-Judicial Europea) de la Comisión Europea.

Lección 5

La propiedad industrial e intelectual SUMARIO: I. Propiedad industrial e intelectual: ideas generales. II. Signos distintivos. 1. Generalidades. 2. Las marcas. 2.1. Caracterización. 2.1.1. Concepto y función económica. 2.1.2. Clases. 2.1.3. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional. 2.2. Composición. Prohibiciones absolutas. Prohibiciones relativas. 2.2.1. Composición. 2.2.2. Prohibiciones absolutas. 2.2.3. Prohibiciones relativas. 2.3. Nacimiento del derecho sobre la marca. 2.4. Contenido. 2.5. La marca como objeto de derecho de propiedad. Transmisión y licencia de la marca. 2.6. Extinción. 2.6.1. Nulidad.2.6.2 Caducidad. 3. El nombre comercial. 4. El nombre de dominio. 5. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas. III. Invenciones y creaciones técnicas. 1. Las patentes. 1.1. Generalidades.1.2. Concepto. Disciplina nacional, europea e internacional. 1.3. Invención y requisitos de patentabilidad. 1.4. Derechos del inventor. En particular el derecho a la patente. 1.5 Contenido. 1.6. El derecho de patente como objeto de propiedad. Las licencias. 1.7. Extinción del derecho de patente. 1.7.1. Nulidad. 1.7.2. Caducidad. 2. Los modelos de utilidad. IV. El diseño. 1. Concepto y clases. 2. Disciplina nacional, comunitaria e internacional. 3. Requisitos de protección. 4. Prohibiciones de registro. 5. Titularidad del diseño. 6. Contenido. 7. El diseño como objeto de derechos. 8. Extinción del derecho 8.1. Nulidad. 8.2. Caducidad. 9. Protección del diseño no registrado. V. Propiedad intelectual. 1. Caracterización y normativa. 2. El derecho de autor. 2.1. Requisitos de protección. 2.2. Derechos 2.2.1. Derecho moral. 2.2.2. Derecho de explotación. 2.2.2.1. Concepto y contenido. La copia privada 2.2.2.2. Transmisión. 2.3. Duración.

I. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: IDEAS GENERALES La propiedad industrial es una locución técnica que en el Derecho español tradicional incluye básicamente la disciplina de las creaciones industriales y estéticas (patentes, modelos de utilidad y diseños industriales) y de los signos distintivos (marcas y nombres comerciales), concebidos todos ellos como bienes inmateriales susceptibles de protección por el Derecho. La propiedad intelectual ha sido restringida en nuestro Derecho asimismo tradicional al ámbito de los derechos de autor. Se trata, sin embargo, de una orientación político-jurídica que se aparta de la preconizada en los ámbitos comparado e internacional, en los que la propiedad intelectual constituye el género del que son especies tanto la propiedad industrial como los derechos de autor. Tanto en uno como en otro hay una creación intelectual. Al tiempo, es preciso reconocer que el régimen del derecho de autor viene experimentando una paulatina aproximación al de la propiedad industrial debido, en gran parte, a la creciente relevancia que, en su seno, se atribuye a los derechos de reproducción de la obra artística o científica (copyright) por encima de la consideración de la paternidad de la obra.

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II. SIGNOS DISTINTIVOS 1. Generalidades Los signos distintivos constituyen una creación intelectual cuya finalidad es individualizar y diferenciar la empresa como organización, su titular, sus productos y su sede física. Se trata, en efecto, de instrumentos sensoriales que, al exteriorizarse en los múltiples elementos que guardan relación con la empresa, o en los que ésta se manifiesta en su actividad de relación con los terceros en el mercado (productos, inmuebles e instalaciones, documentación mercantil relacionada con el negocio, instrumentos publicitarios o de propaganda de la empresa), hacen posible que aquellos la reconozcan en su individualidad y puedan diferenciarla de otras organizaciones del mismo género que concurren con ella al mercado. Son, por consiguiente, bienes inmateriales típicos de empresa, que confieren a su titular un derecho de utilización exclusiva. Su inclusión dentro del Derecho Mercantil es innegable puesto que se produce por una doble conexión. Por un lado, en su dimensión de bienes inmateriales típicos de empresa, constituyen elementos de la empresa en su sentido objetivo. Por otro lado, se incardinan en el régimen de la competencia. En el de la libre competencia en la medida en que, si, por un lado la restringen; por otro, constituyen factores concurrenciales de primer orden. En el de la competencia desleal, puesto que esta comprende su protección cuando los signos se utilizan en la realización de prácticas desleales.

2. Las marcas 2.1. Caracterización 2.1.1. Concepto y función económica La marca es el signo distintivo, susceptible de representación gráfica, que sirve para individualizar y distinguir en el mercado productos o servicios de una persona de productos o servicios idénticos o similares de otra persona (arts. 4 LM y 4 RMC). Su principal característica es, por tanto, su aptitud diferenciadora o distintiva. El derecho sobre la marca se resuelve en la utilización del signo con el fin de diferenciar determinadas clases de productos o servicios, dentro de las previstas en el Nomenclátor internacional establecido en virtud del Arreglo de Niza de 15 de junio de 1957, que es sucesivamente revisado [arts. 12.1 d) y 12.2 LM y 26.1c) RMC ].

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Esta característica fundamenta el principio de especialidad sobre el que tradicionalmente descansa el régimen jurídico del derecho sobre la marca. Este no se refiere al signo en abstracto sino a la relación entre el signo y los productos o servicios que identifica, por lo que productos o servicios de naturaleza distinta pueden distinguirse con el mismo signo sin menoscabar el derecho exclusivo del primer titular. En atención a su noción, la primera función que desempeña la marca consiste en indicar el origen empresarial del producto o servicio. Habida cuenta que el uso de la marca puede ser cedido a terceros, esta función da al consumidor la certeza de que el producto revestido con la marca no ha sido objeto de manipulaciones sin consentimiento del titular. La función indicadora de la calidad —segunda que se atribuye a la marca— se recoge en el art. 36.2 LM y en el art. 13.2 RMC. En ellos se establece que, aun habiéndose producido el agotamiento de la marca, el «ius prohibendi» del titular renace cuando el estado de los productos designados por ella ha sido modificado o alterado tras su comercialización. Con todo la terminología es un tanto equívoca porque esta función no supone que los productos identificados con una marca sean productos de calidad. Únicamente alude a que tales productos tienen unas características homogéneas. Cabe también reconocer que la marca puede desempeñar una función indicadora del prestigio o buena reputación (goodwill) de los productos o servicios entre el público consumidor, que se hace especialmente visible en el caso de marcas renombradas, a las que luego aludiré. El prestigio puede deberse a la buena calidad de los productos, pero también a la publicidad o incluso a la fuerza sugestiva del propio signo. Junto a las anteriores, la marca desempeña asimismo una función publicitaria. Debido a su propia configuración sintético-simbólica constituye un instrumento particularmente idóneo para potenciar el mensaje publicitario. Al tiempo, la publicidad puede convertirse en un efectivo mecanismo para generar o incrementar el prestigio anudado a la marca.

2.1.2. Clases Atendiendo a los signos por los que están constituidas, las marcas pueden ser denominativas, que están formadas por una o varias palabras; gráficas o emblemáticas, que consisten en imágenes o dibujos; tridimensionales, es decir, modelos con tres dimensiones, como los envases; auditivas, por ejemplo, la señal acústica identificativa de un programa de radio; o mixtas, cuando combinan algunos de esos elementos [arts. 4.2 LM y 4 RMC].

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Es discutible que puedan existir marcas olfativas debido a que se duda sobre si los olores son aptos para ser representados gráficamente, si bien la OAMI registró como marca el olor a hierba recién cortada para pelotas de tenis. Por su titularidad, las marcas pueden ser individuales y colectivas. Las marcas colectivas diferencian los productos/ servicios de los miembros de una asociación de empresarios, que es la titular de la marca, de los productos/ servicios de los miembros de otras asociaciones. Por eso la asociación debe establecer las normas de calidad de los productos/ servicios y, en general, las condiciones de uso de la marca, para lo que confeccionará un Reglamento de Uso (arts. 62 a 67 LM y 66 a 74 RMC) Una modalidad específica de marcas colectivas son las marcas de garantía. Su función consiste en garantizar que el producto o servicio al que se aplican reúne las características enunciadas en el Reglamento de uso. Mientras las marcas colectivas solo pueden ser solicitadas por asociaciones de empresarios y por personas jurídicas, las de garantía pueden serlo por cualquier persona (arts. 62 a 78 LM). Atendiendo a la actividad empresarial a la que se aplican, cabe distinguir, además de las marcas de producto y servicio, las de fabricante y distribuidor, según, en este último caso, la función que asuma respecto del producto el titular de la misma (art. 34.4 LM). Finalmente cabe referirse a las marcas notorias y renombradas. La marca notoria es la conocida por el sector pertinente del público al que se destinan sus productos o servicios. Este conocimiento puede estar originado por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa. La marca renombrada es la conocida por el público en general. Ambos tipos de marcas tienen en común el hecho de que se protegen por encima del principio de especialidad. Es decir, se protegen aunque la marca posterior se refiera a productos o servicios que no sean similares a los protegidos por la marca notoria o renombrada anterior, siempre y cuando concurra alguna de las condiciones previstas en la Ley. A saber, que el uso de la marca posterior pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la misma y el titular de los signos notorios o renombrados, o, en general, que ese uso, realizado sin justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de los signos anteriores notorios o renombrados. En consecuencia el titular de estos signos puede oponerse al registro, instar la nulidad de este y ejercitar las acciones de infracción de marcas frente a signos posteriores, idénticos o semejantes, aunque no exista similitud entre los correspondientes productos y servicios.

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La diferencia entre ambas radica en que la protección que se otorga a las marcas notorias varía según su grado de notoriedad, de modo que alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca notoria en el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados; mientras que el alcance de la protección de las marcas renombradas se extiende a cualquier género de productos, servicios o actividades (arts. 8 LM y 8.5 RMC).

2.1.3. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional En atención al ámbito territorial de su protección, las marcas pueden ser nacionales, comunitarias e internacionales. La marca nacional es aquello cuyo ámbito de protección territorial se restringe a un Estado determinado. En España, está regulada en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y en la normativa concordante. Su régimen jurídico sustantivo está construido sobre la base de disposiciones europeas, en particular por la Primera Directiva 89/04/ CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, y por el Reglamento (CE) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativo a la marca comunitaria. En razón de esa circunstancia su disciplina coincide básicamente con la de la marca comunitaria, lo que ha aconsejado tratar ambas de forma conjunta. La marca comunitaria es la que goza de vigencia en todo el territorio de la Unión europea. Su régimen jurídico está contenido básicamente en el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria y el Reglamento (CE) n° 2868/95 de la Comisión, de ejecución del primero. El sistema que instituye el Reglamento se basa en los principios de unidad y autonomía. En aplicación del principio de unidad permite registrar una misma marca en todo el territorio comunitario mediante una sola solicitud y a través de una única oficina, la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI). Como corolario del principio de autonomía, los textos legales comunitarios contienen una regulación completa, exclusiva y excluyente de las marcas comunitarias, tanto en lo que respecta al régimen sustantivo, como al administrativo y procedimental. Este principio supone el respeto a los sistemas de marcas nacionales o internacionales que convivan con él para las marcas que no quieran operar a nivel comunitario. Como excepción al principio de autonomía, existen, no obstante, algunos aspectos de la disciplina que se rigen por la normativa interna. Sucede, en particular,

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con las acciones por violación de la marca comunitaria, cuyo régimen procedimental es el del Derecho interno, o con la normativa de la marca como objeto de negocios jurídicos, ámbito en el que se ordena una asimilación a la marca nacional, sin perjuicio de las prescripciones del Reglamento. La marca internacional es aquélla objeto de protección en varios Estados, pero sujeta al régimen jurídico de cada uno de ellos. La marca internacional se encuadra en un sistema de registro de marcas para países que están integrados en el Sistema de Madrid. Este Sistema comprende dos tratados internacionales, el Arreglo de Madrid de 14 de abril 1891, posteriormente revisado, y el Protocolo de Madrid de 28 de junio de 1989. Del mismo forman parte en la actualidad 80 países. También puede solicitarse una marca para protegerla en la Unión Europea por esta vía. El Sistema establece un procedimiento internacional de marcas para obtener la protección en más de un país con la misma solicitud, en un único idioma y pagando una única tasa. Su principal ventaja consiste en la simplificación y unificación de trámites que supone. Es de destacar, no obstante, que estas marcas no están sujetas a un régimen jurídico unitario. Por el contrario, en cada uno de los países designados por el solicitante otorgan los mismos derechos y obligaciones que si se tratara de una marca nacional. En este mismo plano internacional cabe citar el registro de marcas en el ámbito del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883, posteriormente revisado. Su contenido se extiende a la mayoría de las modalidades de la propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad, dibujos y modelos industriales, marcas, nombre comercial, indicaciones de procedencia), así como a la represión de la competencia desleal. Como hitos fundamentales de su disciplina destaca la consagración de los principios de tratamiento nacional y de tratamiento unionista. El principio del trato nacional obliga a todos los Estados a conceder a los ciudadanos de los demás Estados contratantes la misma protección y ventajas que concede a sus nacionales. Los ciudadanos de Estados no contratantes también estarán protegidos por el Convenio si tienen un establecimiento industrial o comercial real y efectivo en alguno de los Estados contratantes. El principio de tratamiento unionista significa que el de trato nacional se entiende sin perjuicio del régimen jurídico especialmente previsto por el Convenio.

2.2. Composición. Prohibiciones absolutas. Prohibiciones relativas 2.2.1. Composición El ordenamiento reconoce, en principio, un amplio margen de libertad en orden a la composición del signo en que consiste la marca. Únicamente se exige que

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sea susceptible de representación gráfica, esto es, de representación visualmente perceptible y que goce de fuerza distintiva (arts. 4 LM y art. 4 RMC). Esa libertad se halla, no obstante, restringida puesto que el signo no puede incurrir en las prohibiciones que establece la Ley, que tipifica dos clases, las absolutas y las relativas. Ambas se diferencian en que las primeras consignan requisitos que debe reunir el signo en sí mismo sin compararlo con otros. Sin embargo, las segundas exigen tal comparación. El fundamento de su protección es, en consecuencia, distinto. Las prohibiciones absolutas pretenden preferentemente la tutela de intereses públicos o generales. Por el contrario, las relativas persiguen amparar los derechos de terceros particulares. Por este motivo, la comprobación de la inexistencia de prohibiciones absolutas se efectúa de oficio por la OEPM o, en su caso, por la OAMI, y la denegación de registro basada en prohibiciones relativas requiere oposición del titular afectado (arts. 19 y20 LM y arts. 7 y 8 RMC y R11 y 15 REMCO).

2.2.2. Prohibiciones absolutas Entre las prohibiciones absolutas destacan las que excluyen la consideración de marca de los signos que no reúnen los requisitos de la noción legal de marca [arts. 4.1 y 5.1 a) LM y arts. 4 y 7.1 a) RMC] y de los que carecen de carácter distintivo de los productos o servicios que se pretende diferenciar con ellos [art. 5.1 b), c) y d) LM y art. 7.1 b), c) y d) RMC], denominadas en sentido amplio indicaciones genéricas. En particular incurren en esta última prohibición los signos descriptivos, esto es, los que se componen exclusivamente de indicaciones que designan características del producto o servicio al que se refieren, tales como su calidad, cantidad, destino o procedencia geográfica [art. 5.1 c) LM y art. 7.1 c) RMC], y los que se componen exclusivamente de indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios de que se trate [art. 5.1 d) LM y art. 7.1 c) RMC ]. Sin embargo, el carácter genérico del signo no es estático. Por el contrario, puede adquirirse con posterioridad. Cuando ha sucedido por la actividad o inactividad de su titular constituye una causa de caducidad de la marca [arts. 55. 1 d) LM y 51.1 b) RMC]. De igual modo, pero en sentido inverso, es posible que el carácter genérico se pierda ulteriormente debido al uso que se ha hecho del signo, adquiriendo en consecuencia el carácter distintivo propio de la marca. Es lo que se conoce como segundo significado. En tales casos, es protegible como marca (arts. 5.2 y 51.3 LM y 7.3 RMC). Otras prohibiciones de carácter absoluto afectan a los signos constituidos exclusivamente por formas impuestas por la naturaleza del propio producto, por la

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forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico o por la forma que da un valor sustancial al producto [arts. 5.1 e) LM 7.1 e) RMC]; la relativa a los signos engañosos, esto es, los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio [arts. 5.1. g) LM y 7.1 g) RMC]; los que utilicen signos oficiales identificativos del Estado o de las Administraciones Públicas y aquellos otros previstos con un significado público determinado [arts. 5.1 i), j) y k) LM y 7.1 h) e i) RMC] y los signos contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres [arts. 5.1 f) LM y 7.1 f) RMC].

2.2.3. Prohibiciones realtivas La prohibición relativa más importante es la atinente al riesgo de confusión. Por riesgo de confusión se entiende el riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios a los que se pretende aplicar la marca posterior proceden de la misma empresa que los designados con el signo anterior (riesgo de confusión en sentido estricto), o, según el caso, de empresas jurídica o económicamente relacionadas (riesgo de asociación). Por consiguiente, de conformidad con el principio de especialidad de la marca, para advertir su existencia es preciso realizar una doble comparación. Por un lado, la de los signos. Por otro, la de los productos o servicios identificados con ellos. La apreciación de riesgo de confusión depende, en particular, del grado de similitud entre la marca y el signo anterior y entre los productos o servicios designados con ambos, salvo que se trate de marcas notorias y renombradas y, si se trata de una marca nacional, también de nombres comerciales de esos tipos. En estos supuestos la apreciación del riesgo de confusión no precisa que se trate de productos idénticos o similares. Basta que el uso de la marca posterior pueda indicar una conexión entre los productos y servicios amparados por la misma y el titular de los signos notorios o renombrados o que el uso del signo posterior, realizado sin justa causa pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de los signos anteriores (arts. 8.1 LM y 8.5 RMC).

2.3. Nacimiento del derecho sobre la marca Para la adquisición del derecho sobre la marca, la LM prevé un sistema en cierto modo mixto que combina el principio de inscripción registral con el de la notoriedad. En efecto, el derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado (art. 2 LM). Sin embargo, el titular de una marca no registrada notoriamente conocida goza de la mayor parte de las facultades que confiere el derecho de marca [arts. 6.2 d) y 34.5 LM y 8.2 c) RMC].

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2.4. Contenido del derecho de marca 2.4.1. Derechos En el contenido del derecho de marca se aprecia una doble dimensión (arts. 34.1 LM y 9 RMC). La positiva consiste en que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico para los productos o servicios respecto de los que se ha otorgado. La dimensión negativa tiene unos contornos más amplios. Conforme al principio de especialidad confiere al titular de la marca la posibilidad de oponerse a la utilización por terceros en el tráfico económico de cualquier marca que pudiera inducir a confusión con la suya en relación con productos o servicios similares a aquellos a los que se aplica la primera. La existencia de confusión se decide según los mismos criterios que rigen para la prohibición relativa y, como allí, no rige para los signos notorios y renombrados. Esta vertiente negativa tiene, sin embargo, limitaciones, tanto subjetivas (arts. 52 LM y 54 RMC), como objetivas. Objetivamente, la LM y el RMC, enuncian una serie de actuaciones que no se pueden prohibir a los terceros (arts. 35 y 37 LM y 10 y 12 RMC) y regulan el agotamiento del derecho de marca (art. 36 LM y 13 RMC) estableciendo que el derecho conferido por la marca no permite a su titular oponerse a la ulterior comercialización de los productos que han sido introducidos en el mercado por el titular de la marca o por un tercero con su consentimiento, v. gr. un licenciatario. El agotamiento se produce para todo el Espacio Económico Europeo, una vez introducido el producto en cualquiera de los Estados de la Unión. Por el contrario, la comercialización fuera de la Unión Europea no produce el agotamiento del derecho dentro de ella. Esta regla queda excepcionada —reactivándose de nuevo el ius prohibendi del titular— si éste demuestra que existen motivos legítimos para oponerse a la comercialización de los productos que fueron introducidos en el mercado por el titular de la marca o por un tercero autorizado, vgr. que las características de los productos hayan sido alteradas o modificadas por un tercero que luego trata de comercializar al amparo de la marca los productos alterados o modificados.

2.4.2. Cargas Por otro lado, el disfrute del derecho sobre la marca está supeditado al cumplimiento por su titular de las cargas siguientes: i) Usarla. La marca ha de ser objeto de uso efectivo y real (arts. 39 LM y 15 RMC). Es significativo destacar que a estos efectos es relevante el uso publicitario

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de la marca y que el incumplimiento de dicha carga durante cinco años consecutivos tiene importantes consecuencias [arts. 41.2 LM y 54 RMC, 52.2 LM y 54 RMC y art. 26 b) LM]. ii) Solicitar la renovación de su registro. El registro de la marca se otorga por diez años contados desde la fecha de depósito de la solicitud, pero podrá renovarse indefinidamente por períodos ulteriores de diez años, siempre que el titular solicite su renovación y pague la tasa correspondiente (arts. 31 y 32 LM y 46 y 47 RMC).

2.5. La marca como objeto de derecho de propiedad. La transmisión y licencia de la marca Pese a que la peculiar función instrumental desempeñada por la marca como medio para comunicar a terceros una información —singularmente la de que el producto contraseñado con la marca procede de una determinada empresa— no se compadece bien con la autonomía que presupone la noción de bien, se acepta que el derecho sobre la marca es de índole jurídico real, afín al de propiedad, por cuanto incide sobre el signo como idea objetivada, es decir, como bien inmaterial definido con el auxilio del instrumento registral y dotado de un valor económico apreciable. Este bien inmaterial constituye el objeto de un poder de dominación, asimilable al derecho de propiedad, que se atribuye al titular de la marca y que alcanza también a la mera solicitud. Por este motivo, tanto una como otra, pueden ser objeto de cesión, —transmisión plena del derecho (arts. 46.2 LM y 17.1 RMC)—, o licencia, —mera autorización de uso de la marca, reteniendo su titular la propiedad de la misma (arts. 48 LM y 22 RMC)—; así como dadas en garantía o ser objeto de derechos reales o de embargo y ejecución y, en general, ser transmitida por todos los medios que el Derecho reconoce con total desconexión o independencia de la empresa en la que se integre, siempre y cuando se observe el principio básico de indivisibilidad de la marca (arts. 46.2 LM y 17 a 24 RMC) y la transmisión no induzca al público a error (arts. 47.2 LM y 17.4 RMC). Ahora bien, esos actos jurídicos sólo podrán oponerse frente a terceros de buena fe una vez inscritos en el Registro correspondiente (arts. 46.3 LM y 17, 19, 20 y 23 RMC).

2.6. Extinción El derecho sobre la marca registrada se extingue por la declaración de nulidad y por caducidad.

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2.6.1. Nulidad Son causas de nulidad las prohibiciones absolutas analizadas antes y haber actuado de mala fe al presentar la solicitud de marca (art. 51.1 LM y 52.1 RMC); así como las prohibiciones relativas (arts. 52.1 LM y 53 RMC). Si se trata de marca nacional, la nulidad ha de ser declarada mediante sentencia firme (arts. 51.1 y 52.1 LM). La competencia corresponde a los juzgados de lo mercantil. La declaración de nulidad de la marca comunitaria corresponde en primera instancia a la OAMI, cuyas decisiones son recurribles ante el Tribunal General y ante el TJUE. Sin embargo los tribunales de marca de los distintos Estados pueden pronunciarse en torno a la nulidad cuando se interponga mediante demanda de reconvención en una acción por violación de marca.

2.6.2. Caducidad Son causas de caducidad por voluntad del titular de la marca su falta de renovación y la renuncia. En ambos casos compete la declaración bien a la OEPM, bien a la OAMI (arts. 55.1, 56 y 57 LM y 50 RMC). Las principales causas de caducidad independientes de la voluntad de su titular las siguientes: i) El incumplimiento de la carga legal de uso (art. 55.1 LM y 51 RMC). ii) La vulgarización de la marca en su concepción subjetiva, que supone la conversión de la marca registrada en la designación usual del producto o servicio en relación al cual la marca había sido registrada por la propia conducta o pasividad del titular [art. 55.1 d) LM y 51.1. b) RMC]. iii) La tercera causa de caducidad presupone la concurrencia de dos requisitos. Uno objetivo, que la marca pueda inducir a error al público. Y otro subjetivo, que consiste en que el sobrevenido carácter engañoso tenga su origen en el uso que de la marca venga haciendo su titular o un tercero con su consentimiento, normalmente un licenciatario [art. 55.1 e) LM y 51.1 c) RMC]. La declaración de caducidad de la marca nacional por cualquiera de estas causas corresponde a los juzgados de lo mercantil (art. 55.1 LM). Si se trata de marca comunitaria compete a la OAMI, cuyas decisiones son recurribles ante el Tribunal General y ante el TJUE. Sin embargo los tribunales de marca de los distintos Estados pueden pronunciarse en torno a la caducidad cuando se oponga mediante demanda de reconvención en una acción por violación de marca (art. 51 RMC). A diferencia de la declaración de nulidad, la de caducidad se caracteriza por carecer del efecto retroactivo propio de la nulidad ya que las marcas caducadas dejarán de surtir efectos jurídicos desde el momento en que se produjeron los he-

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chos u omisiones que dieron lugar a la caducidad, sin perjuicio de su publicación en el Boletín correspondiente (arts. 55.2 LM y 50 y 55.1 RMC).

3. El nombre comercial El nombre comercial es el signo distintivo que identifica al empresario en el tráfico mercantil distinguiéndole, en el ejercicio de su empresa, de los empresarios que desarrollan actividades idénticas o similares. En la composición del nombre rige el principio de libertad, por cuanto las personas físicas pueden utilizar su patronímico, y las sociedades, según sus tipos, sus razones sociales o denominaciones objetivas; pero, además, pueden servirse de cualquier denominación, incluidas las de fantasía, coincidan o no con las anteriores (art. 87.2 LM). Como regla general, son de aplicación al nombre comercial, las normas de la LM relativas a las marcas, en la medida en que no sean incompatibles con su propia naturaleza y salvo disposición expresa en contra (art. 87.3 LM).

4. El nombre de dominio en internet El nombre de dominio es una clave que se traduce en una secuencia gráfica cuya función es identificar y permitir el acceso a una página web. El de primer nivel consiste en un sufijo que aparece al final de la secuencia, que se asigna para un conjunto de actividades, vgr. «.com», para instituciones comerciales, o para un determinado país, vgr. «.es» para España. El de segundo nivel es el nombre de dominio concreto. Se forma anteponiendo al sufijo de primer nivel la denominación elegida por el solicitante para identificarse. En España, la asignación de los nombres de segundo nivel del primero «.es» corresponde a la entidad pública española «Red.es» (DA 6ª de la LSICE y a la OM ITC/1542/2005 de 19 de mayo, que aprueba el plan nacional de nombres de dominio de internet bajo el código de país correspondiente a España —«.es»—). La asignación se realiza sin comprobación previa del derecho del solicitante al nombre, de forma automática si se encuentra libre, salvo .gob.es y .edu.es. Además es posible obtener el mismo nombre de dominio de segundo nivel pidiendo su asignación a la entidad extranjera encargada del registro de los nombres de primer nivel genéricos, fundamentalmente de los códigos «.com», «.net», o «.info», por lo que se podrá conseguir sin consideración a las normas españolas, siempre que no coincida con otro previamente asignado. Pues bien, cuando la página web se utiliza para ofertar productos y servicios, el nombre de dominio se convierte en su signo identificativo de estos o del empre-

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sario dentro del comercio electrónico, cumpliendo, por tanto, un papel similar al que realizan las denominaciones sociales y los signos distintivos de la empresa, lo que explica los problemas de compatibilidad que se generan en el tráfico ante el riesgo de confusión con marcas o nombres comerciales anteriores y la tendencia de nuestros tribunales a ordenar su cancelación en dichos casos.

5. Denominaciones de origen e indicaciones geográficas Tanto las denominaciones de origen como las indicaciones geográficas son signos que reproducen el nombre de una región, de un lugar determinado o, en casos excepcionales, de un país, que sirve para designar un producto agrícola o alimenticio o una bebida originarios de dicha región, lugar o país. Se diferencian en que los niveles de referencia geográfica son distintos. La denominación de origen alude a un producto cuya producción, transformación y elaboración deben tener lugar en la zona geográfica determinada, y cuya calidad o características se deban, fundamental o exclusivamente, a dicho medio geográfico (por ejemplo: «Mozzarella di Bufala Campana»). A diferencia de ella, la indicación geográfica permite un vínculo con el territorio en una sola de las fases de producción, transformación o elaboración y únicamente exige que el producto posea una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen geográfico («Turrón de Alicante»). Por lo tanto, el vínculo con el territorio es más fuerte en el primer caso. En el contexto español, la normativa básica que las regula está constituida por la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino y por el Real Decreto 728/1988, de 8 de julio, por el que se establece la normativa a que deben ajustarse las Denominaciones de Origen, Especificas y Genéricas de Productos Agroalimentarios no vínicos. La normativa comunitaria está contenida fundamentalmente en tres cuerpos normativos relativos, respectivamente, a productos vitivinícolas, bebidas espirituosas y a todos los demás productos agrícolas y alimenticios. Si bien se trata de disciplinas con un régimen de protección análogo. Por una parte, el Reglamento (CE) Nº 510/2006 del Consejo, de 20 de marzo de 2006, sobre la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios, que afecta a productos agrícolas y alimenticios, excepción hecha de los productos que dependen del sector vitivinícola, salvo los vinagres de vino. De otra, el Reglamento (CE) Nº 110/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de las indicaciones geográficas de bebidas espirituosas.

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Y por último, en materia vitivinícola, los arts. 118 bis a 118 tervicies del Reglamento (CE) nº 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas (Reglamento único para las OCM), de acuerdo con la redacción dada a dichos artículos por el Reglamento (CE) nº 491/2009 del Consejo, de 25 de mayo de 2009, por el que se incorpora en el contenido de la OCM vitivinícola adoptado por el Reglamento (CE) Nº 479/2008, dedicados a denominaciones de origen, indicaciones geográficas y términos tradicionales.

III. INVENCIONES Y CREACIONES TÉCNICAS 1. Las patentes 1.1. Generalidades Las patentes constituyen creaciones intelectuales tendentes a resolver un problema técnico para satisfacer las necesidades de la comunidad directamente mediante su aplicación industrial. En concreto se trata de creaciones denominadas de fondo puesto que se basan en la existencia de una invención. En atención a ello no hay duda alguna de que la patente tiene una importancia de primer orden en el progreso tecnológico. Y que, por ende, el hecho de que la invención se ponga a disposición del público en general comporta grandes beneficios en el orden económico, e incluso social, general. Ahora bien, resulta claro que nadie dedicaría tiempo y dinero para idear nuevos inventos, si su creación no le reportara una compensación económica. Por eso ha sido necesario arbitrar un sistema que compatibiliza el interés del inventor con el interés de la comunidad en conocer el invento y en utilizar el producto de la invención. Este sistema es el de patentes. En su seno se produce una compatibilización racional de ambos intereses porque el inventor queda protegido por el derecho exclusivo que se le otorga para producir y comercializar el objeto de su invención, pero solo durante un tiempo limitado. De modo que, transcurrido el plazo, cualquier persona puede explotar y comercializar el objeto de la invención, lo que atiende al interés del Estado y de la comunidad. Por otro lado, resulta claro que el sistema de patentes promueve la investigación y el progreso tecnológico e industrial en la medida en que incentiva al inventor individualmente considerado por medio del monopolio de explotación que le concede, aunque sea limitado, pero, al tiempo, lo hace también de forma

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colectiva, pues una nueva invención puede eliminar del mercado a los competidores si no idean otra que, al menos, la iguale en prestaciones. Por eso las relaciones del Derecho de patentes con el Derecho de libre competencia son ambivalentes. De un lado, la patente restringe la competencia al conceder el monopolio de explotación. Pero, por otro, y, sin embargo, a la vez, la estimula en tanto induce a introducir nuevos inventos en el mercado como elemento de competencia.

1.2. Concepto. Disciplina nacional, europea e internacional La patente es el título de naturaleza oficial que reconoce el derecho de explotar en exclusiva una invención. Por tanto, reviste un carácter formal identificativo de su objeto, esto es, de la invención, y, al tiempo, constata los derechos atribuidos a su titular sobre ella y como consecuencia de ella. La normativa nacional básica está constituida por la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986, que incorpora la Directiva 98/44/ CE relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas. La disciplina que prevé está en gran medida armonizada con la del resto de Estados de la Unión Europea ya que, de un lado, reproduce casi literalmente la regulación básica de la patente del Convenio de la Patente Europea de 1973. Y, por otro, se acomoda a las previsiones del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883, para la protección de la propiedad intelectual, así como a los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) de 15 de abril de 1994. La normativa europea básica es el Convenio de la Patente Europea (CPE), adoptado en Munich el 5 de octubre de 1973, si bien posteriormente ha sido objeto de revisión. España se adhirió al mismo mediante Instrumento de adhesión de 10 de julio de 1986. Mediante este Convenio se crea la Organización Europea de Patentes, que expresa la voluntad política colectiva de los países europeos de establecer un sistema de patentes uniforme en Europa. El Convenio establece una regulación mínima que se aplica a todas las patentes europeas con preferencia sobre eventuales normas de carácter nacional de los Estados parte, en particular disciplina los requisitos de patentabilidad. Y crea un procedimiento centralizado de concesión de patentes, de cuya gestión se encarga la Oficina Europea de Patentes. Su principal finalidad es sustituir los procedimientos nacionales de concesión de patentes de invención por este único procedimiento con el objeto de facilitar la protección de las invenciones en varios países europeos. Ahora bien, una vez expedida, su protección se descompone en un haz de protecciones nacionales, produciendo en cada Estado contratante que haya

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designado el solicitante los mismos efectos que la patente nacional concedida en aquel Estado y quedando sometida a su régimen jurídico. Por tanto, obtenida la patente europea, deja de serlo para sujetarse a las leyes nacionales. En consecuencia, es europea solo en su gestión. La normativa internacional básica está constituida por el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), firmado en Washington el 19 de junio de 1970, pero cuya vigencia comenzó en 1978, de forma casi coetánea, por tanto, con el Convenio sobre Patente Europea. El Instrumento de adhesión de España, data de 13 de julio de 1989. El PCT no contempla la concesión de patentes, se limita a regular un procedimiento único para su solicitud y tramitación en los diversos Estados, entre los signatarios, en que se solicita. Por ello, una vez finalizado el procedimiento previsto en el PCT, el solicitante debe traducir y presentar la solicitud en cada uno de los países en que desee la protección para que se conceda o deniegue la patente según las concretas leyes nacionales. Junto al PCT, cabe citar también el Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883 al que se aludió antes al tratar de las marcas.

1.3. Concepto de invención y requisitos de patentabilidad La LP delimita el concepto de invención y establece tres requisitos acumulativos de patentabilidad: novedad, actividad inventiva y susceptibilidad de aplicación industrial. La invención es una regla ideada para permitir la obtención de un resultado determinado, que puede referirse tanto al procedimiento como al objeto resultante [art. 5.2 d) RP y art. 4.4 LP]. No son, por tanto, invenciones los meros descubrimientos, ya que no suministran aquella regla, sino que se limitan a constatar elementos que ya existen en la naturaleza [art. 4.4 a) LP]. Ni las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas o las formas de presentar informaciones [art. 4.4 b) y d) LP]. La invención puede tener por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica (art. 4.1 LP). Por materia biológica se entiende la que contenga información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico (art. 4.3 LP). Existe invención de este tipo, denominada biotecnológica, aunque la materia biológica en cuestión ya estuviera presente en su estado natural, siempre y cuando la invención haya aislado esa materia de su medio natural o la haya producido por un medio técnico (art. 4.2 LP). Por consiguiente, el simple hallazgo de materia

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biológica en estado natural, sin aislarla, no es una invención patentable, sino un mero descubrimiento. El primer requisito de patentabilidad es la novedad. La LP exige novedad absoluta o mundial, señalando como parámetro para decidir acerca de su existencia que la invención no esté comprendida en el estado de la técnica, entendiendo ésta como todo lo que se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero antes de la fecha de prioridad. El segundo requisito es la actividad inventiva, que existe solo cuando la invención no resulta del estado de la técnica de manera evidente para un experto en la materia. La invención ha de tener además aplicación industrial, es decir, ha de ser ejecutable de modo que un experto normal en la materia a la que se refiere obtenga el resultado previsto realizando las operaciones descritas en ella, y apta para conseguir un resultado útil que sirva para satisfacer una necesidad humana. Por faltar este requisito no son patentables los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económicocomerciales, así como los programas de ordenadores [art. 4.4 c) LP]. Aunque el término industria ha de entenderse en sentido amplio, comprensivo de cualquier actividad, incluida la agrícola, la LP excluye ese carácter en ciertos supuestos tasados. En particular se consideran no susceptibles de aplicación industrial los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o animal y los métodos de diagnóstico. Pero, al igual que en el CPE, se admite la patentabilidad de los productos, especialmente sustancias o composiciones y aparatos o instrumentos, para la puesta en práctica de tales métodos (art. 4.6 LP). Por otro lado hay que tener en cuenta que a pesar de que determinada invención reúna todos los requisitos de patentabilidad, no resultará patentable si incurre en alguna de las excepciones a la patentabilidad (art. 5 LP).

1.4. Derechos del inventor. En particular el derecho a la patente La invención es una creación de la mente humana. Por esta razón sólo puede ser titular del derecho sobre ella una persona física. Este derecho sobre la invención posee un doble contenido, personal y patrimonial. Desde el punto de vista personal la invención otorga a su autor el derecho personalísimo a ser reconocido como autor de la misma, aun cuando no llegue a ser titular de ésta última (arts. 14 y 23 LP). Se trata de un derecho intransmisible. Desde el punto de vista patrimonial el derecho del inventor tiene como contenido esencial el derecho a la concesión de la patente. Por eso el art. 10.1 LP atribuye al inventor, o a sus causahabientes, el derecho a la patente. Dado su contenido

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y valor económico, este derecho, sin embargo, puede ser transmitido, en vez de ejercitado directamente. Debido a esta circunstancia las personas jurídicas pueden solicitar patentes (art. 2 LP). Un supuesto específico son las invenciones laborales realizadas por asalariados, que son cuantitativamente las de mayor trascendencia en la práctica, y están sometidas a una disciplina específica (art. 15 LP). Con todo, la invención por si sola no otorga el derecho de patente. Este tiene que ser solicitado y concedido por el órgano competente, que, para las patentes nacionales, es la OEPM.

1.5. Contenido El titular de la patente tiene derecho al disfrute exclusivo de su invención. En su vertiente positiva este derecho comprende la facultad de explotar la invención patentada en exclusiva, lo que incluye, en caso de patentes de procedimiento, no sólo éste último, sino también el producto directamente obtenido por dicho procedimiento. En su vertiente negativa el derecho de exclusiva que otorga la patente permite impedir a terceros no autorizados la explotación de la invención en todas sus fases, desde la industrial hasta la comercialización (art. 50 LP). Sin embargo, dicha vertiente está sujeta a las siguientes limitaciones: i) Funcionales, que comprenden los actos que no suponen explotación, como los realizados en el ámbito privado y con fines no comerciales (art. 52.1 LP), los actos de explotación realizados por el titular del derecho de preuso, que corresponde a quien con anterioridad y de buena fe estuviera explotando en España el objeto de la invención patentada (art. 54 LP), y el agotamiento de la patente, que se produce cuando el producto ha sido puesto en circulación en el mercado de la Unión Europea por el titular, o con su consentimiento, lo que supone que el titular no podrá prohibir al comprador la utilización o reventa del producto (art. 52.2 LP). ii) Territoriales, ya que el derecho de explotación sólo puede ejercitarse en el territorio español. iii) Temporales, pues el derecho tiene una duración de 20 años improrrogables (art. 49 LP), y iv) Objetivos, por cuanto el ámbito de protección de la patente viene determinado por el contenido de las reivindicaciones (art. 60 LP). Por otra parte, el derecho está condicionado al cumplimiento de las siguientes cargas:

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i) pagar las anualidades, pues el impago de las mismas da lugar a la caducidad de la patente, que cae en el dominio público, pudiendo ser explotada por cualquiera. ii) explotar la patente, mediante su ejecución en España o en el territorio de un miembro de la Organización Mundial del Comercio y la comercialización de los resultados obtenidos de forma suficiente para atender la demanda del mercado nacional. La explotación tiene que ejecutarse en un plazo de cuatro años desde la fecha de presentación de la solicitud o de tres años desde la fecha en que se publique la concesión, aplicándose automáticamente el plazo que expire más tarde (art. 83 LP). En otro caso el titular de la patente será sancionado con la concesión de licencias obligatorias a terceros o con la caducidad de la patente.

1.6. El derecho de patente como objeto de propiedad. Licencias La patente es un bien jurídico integrado por un entramado de derechos y obligaciones y dotado de un valor patrimonial, al que conviene la calificación de bien inmaterial, por lo que tanto ella como su solicitud pueden ser objeto de tráfico jurídico por todos los medios que el Derecho reconoce (arts. 10 y 74 LP). Si bien la LP se refiere a la constitución sobre ella de usufructo e hipoteca mobiliaria (art. 74 LP) así como a su expropiación (art. 73 LP), la atención del legislador se centra en las licencias, figura jurídica por cuya virtud, en lugar de la transmisión plena del derecho sobre la patente, se autoriza a un tercero a la explotación de su objeto. Junto a las licencias voluntarias hay que destacar las obligatorias y las de pleno derecho. La licencia de pleno derecho tiene lugar como consecuencia de una declaración pública del titular de la patente dirigida por escrito a la OEPM, que la inscribirá y difundirá. Mediante la declaración pública, el titular manifiesta que permitirá a cualquier interesado utilizar la invención patentada a cambio de una adecuada compensación. Las diversas modalidades de licencias obligatorias tienen en común entre sí que se conceden en contra de la voluntad de su titular, al que la OEPM impone el deber de contratar (art. 86 LP). Para ello es preciso que la patente no esté sujeta a licencias de pleno derecho y que concurra alguna de las causas previstas en la LP, que dan lugar a otros tantos tipos de licencias obligatorias, entre los que destacan las licencias obligatorias por falta o insuficiencia de explotación de la invención patentada.

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1.7. Extinción del derecho de patente El derecho de patente se extingue por la declaración de su nulidad y por caducidad.

1.7.1. Nulidad Las causas de nulidad de la patente se encuentran tasadas en el art. 112 LP. Este precepto señala, que la patente será declarada nula: i) ante la falta de alguno de los requisitos de patentabilidad; ii) cuando no se describa de forma suficientemente clara para que pueda ser ejecutada por un experto en la materia, iii) cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud tal y como fue presentada y iv) cuando el titular no tuviera derecho a obtenerla por no ser el inventor o su causahabiente. La acción de nulidad debe ejercitarse ante los Juzgados de lo mercantil competentes (arts. 125 LP y 113.2 LP). La declaración de nulidad se produce erga omnes, por lo que, una vez firme la sentencia, tendrá fuerza de cosa juzgada frente a todos (art. 114.3 LP) produciendo efectos retroactivos, lo que implica que la patente nunca fue válida.

1.7.2. Caducidad El art. 116.1 LP enumera las siguientes causas de caducidad: i) la expiración del plazo para el que hubiera sido concedida la patente; ii) la falta de pago de una anualidad en tiempo oportuno o, en su caso, la sobretasa correspondiente; iii) la renuncia de su titular; iv) ante la ausencia o insuficiencia de explotación, la patente caduca cuando el titular de la misma no pueda beneficiarse de las disposiciones del CUP y resida habitualmente o tenga su establecimiento en un país cuya legislación admita la adopción de una medida similar. Si el titular puede beneficiarse de las disposiciones del CUP, la causa de caducidad aplicable será la falta de explotación en los dos años siguientes a la concesión de la primera licencia obligatoria, de modo que el primer supuesto queda, en realidad, como una declaración residual. La caducidad tiene lugar desde que se producen los hechos u omisiones que la justifican, pero ha de ser declarada por la OEPM y publicada en el BOPI (art. 116 LP). La caducidad incorpora su objeto al dominio público (art. 116.2 LP). A diferencia de la nulidad, la caducidad carece de efecto retroactivo. Se considera que la patente fue concedida válidamente y que ha tenido vigencia efectiva hasta el momento en que se produjeron los hechos u omisiones que la fundamentan (art. 116.2 LP).

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2. Los modelos de utilidad El modelo de utilidad es una invención que consiste en dar a un objeto una nueva forma, de la que resulta una utilidad práctica (art. 143.1 LP). Se diferencia por ello de la patente, ya que esta constituye una invención de fondo. Por tratarse de invenciones de forma no pueden ampararse como modelos de utilidad ni los procedimientos ni las variedades vegetales (art. 143.3 LP). También se separa de las patentes de invención en cuanto a los requisitos sustantivos para su protección, pues si bien se exige que concurra novedad y actividad inventiva, la primera basta que sea relativa o nacional, al tiempo que se considera que existe actividad inventiva si la invención no resulta de manera muy evidente, del estado de la técnica para un experto en la materia, frente a la manera sólo evidente que se exige en la patente (arts. 145 y 146 LP). Aunque la frontera así delimitada sea difícil de deslindar en la práctica, parece claro en todo caso que, para los modelos, se exige menor actividad inventiva. Se trata, por tanto, de una invención menor. Este hecho justifica que su protección también lo sea, de manera que su vida legal se limita a diez años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Sin embargo, esa menor protección queda prácticamente reducida a esa consecuencia, dado que el conjunto de la reglamentación aplicable al modelo es, en lo demás, esencialmente semejante al previsto para las patentes, aplicándose sus normas siempre que no sean incompatibles con la especialidad de aquél (art. 154 LP).

IV. EL DISEÑO 1. Concepto y clases El diseño industrial es una creación intelectual relativa a la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto que se deriva de las características del producto en sí, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales, o de su ornamentación [art. 1.2 a) y EM LDI y art. 3 a) RDMC]. La referencia a la apariencia exige integrar en el concepto de diseño el requisito de la «visibilidad» a la que aluden también los arts. 8 LDI y 4.2 RDMC. No se exige, pues, que la creación tenga un valor artístico, es decir, un alto nivel de creatividad y de originalidad. Si la tiene no se tratará de un simple diseño industrial, sino de una obra de arte aplicada a la industria, conocida como diseño artístico. En este caso podrá acogerse también a la tutela que le brinda el derecho de la propiedad intelectual, ya que ambas formas de protección son independientes, acumulables y compatibles (DA 10 ª LDI y art. 10.1 LPI).

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Atendiendo a su objeto, el diseño admite dos modalidades. Las formas tridimensionales, denominadas modelos, y las formas bidimensionales, conocidas como dibujos. Su régimen jurídico, sin embargo, no difiere por lo que la distinción carece de relevancia a efectos de su disciplina. Según se condicione o no la concesión de un derecho exclusivo con efectos erga omnes al registro en una oficina pública, el diseño puede ser registrado o no registrado. La Ley española solo regula los diseños registrados, de manera que la concesión del derecho exclusivo con efectos erga omnes se vincula al registro. Eso no obstante, el diseño no registrado goza de una protección comunitaria específica, establecida en el RDMC con efectos uniformes en toda la Unión Europea y, por tanto, también en España.

2. Disciplina nacional, comunitaria e internacional La disciplina nacional básica sobre el diseño está constituida por la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, (LDI), que regula el diseño cuyo ámbito de protección territorial se restringe al Estado español. Su régimen jurídico sustantivo está construido sobre la base de disposiciones europeas, en particular por la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, relativa a la protección jurídica de los dibujos y modelos, y por el Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, relativo a los dibujos y modelos comunitarios, que establece el régimen jurídico del diseño comunitario, que es aquel que goza de vigencia en todo el territorio de la Unión europea. En razón de esa circunstancia su disciplina coincide básicamente con la del diseño comunitario, lo que ha aconsejado tratar ambos de forma conjunta. El sistema de registro internacional de dibujos y modelos industriales, denominado Sistema de La Haya, está regulado en el Arreglo de La Haya relativo al registro internacional de dibujos y modelos industriales, que está constituido por dos Actas distintas, a saber i) el Acta de Ginebra (1999); y ii) el Acta de La Haya (1960). El sistema ofrece la posibilidad de proteger los dibujos o modelos industriales en varias Partes Contratantes presentando una única solicitud internacional ante la Oficina Internacional de OMPI en Ginebra (Suiza), en un único idioma, acompañada del pago de una única serie de tasas, en una única divisa. Asimismo unifica otros trámites como son sustancialmente el examen formal de la solicitud y su publicación, que efectúa la Oficina Internacional.

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Sin embargo, este sistema no instituye un diseño internacional propiamente dicho, ni un procedimiento internacional de concesión en sentido estricto ya que no contiene un régimen jurídico exhaustivo aplicable al diseño con independencia del Estado en el que cual se solicita la protección. Por el contrario, el diseño solicitado internacionalmente está sometido a la normativa de cada uno de esos Estados en su más amplio sentido, incluyendo la disciplina sustantiva y procedimental sobre concesión del registro, salvo algún trámite específicamente considerado en las Actas.

3. Requisitos de protección El fundamento de la protección del diseño reside no sólo en el acto de creación, sino también en que ésta produce un enriquecimiento del patrimonio de las formas estéticas aplicadas al comercio y a la industria. En atención a ello los requisitos para la protección del diseño industrial son dos, novedad y carácter singular (arts. 5 LDI y 4 RDMC). Se considera que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad unionista, antes de la fecha de prioridad. Son idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes (arts. 6 LDI y 5.2 RDMC). Se estima que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad. Para determinar si el diseño posee carácter singular se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor para desarrollar el diseño (arts. 7 LDI y 6 RDMC). Por su parte, un diseño ha sido hecho accesible al público cuando haya sido publicado, expuesto, comercializado o divulgado de algún otro modo antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad, salvo que estos hechos, razonablemente, no hayan podido llegar a ser conocidos en el curso normal de los negocios por los círculos especializados del sector de que se trate que operen en la Unión Europea (arts. 7.1 LDI y 7 RDMC). Ahora bien, no se considerará que el diseño ha sido hecho accesible al público por el simple hecho de haber sido comunicado a un tercero bajo condiciones tácitas o expresas de confidencialidad (arts. 7.2 LDI y 7 RDMC), ni cuando se haya hecho público durante los doce meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud o, si se reivindica prioridad, a la fecha de prioridad, por su autor,

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su causahabiente, o por un tercero a quien aquellos le hayan suministrado la información o haya actuado abusivamente frente al autor o su causahabiente (arts. 10 LDI y 7 RDMC).

4. Prohibiciones de registro A efectos didácticos, para lograr una mejor comprensión del sistema, estas prohibiciones se analizan distinguiendo las que son apreciables de oficio por la OEPM o, en su caso, por la OAMI, de aquellas que han de oponerse por determinados terceros, como motivos de oposición o nulidad, en el diseño interno, y solo como causas de nulidad en el diseño comunitario. Las causas de denegación del registro apreciables de oficio son: i) que la creación no reúna los caracteres que se precisan en la definición de diseño en los términos a que se ha hecho referencia en el apartado relativo al concepto [arts. 13 a) LDI y 47 RDMC] y ii) que el diseño sea contrario al orden público o a las buenas costumbres [arts. 13 b) y 12 LDI y 47 RDMC]. Las causas de denegación que han de ser opuestas por terceros son las siguientes: i) Que el diseño no reúna los requisitos de novedad y carácter singular o que suponga una apariencia, única y exclusivamente, funcional, esto es, que esté dictada en exclusiva por la función técnica[arts. 13 b), 33.1 y 5 a11 LDI y 25.1 b) RDMC]. ii) Que conste en resolución judicial firme que el titular del registro no es el autor del diseño o su causahabiente o, en general, no es la persona que tiene derecho a obtener el registro [arts. 13 c), 33.2 a), 14 y 15 LDI, 25.1 c) RDMC]. iii) Que exista incompatibilidad del diseño con un diseño protegido en España o, en su caso, en la Unión Europea en virtud de una solicitud o de un registro con fecha de presentación o de prioridad anterior, pero que sólo ha sido hecho accesible al público después de la fecha de presentación o de prioridad del diseño posterior [arts. 13 d), 33.2 b) LDI, 25.1 d) RDMC]. Se entiende que existe incompatibilidad cuando el diseño solicitado posteriormente no es nuevo o no tiene carácter singular. En definitiva, la prohibición pretende evitar que se concedan dos derechos de diseño a nombre de distintas personas para proteger la misma creación o creaciones con diferencias nimias, debido a las distintas fechas de presentación de la solicitud y de divulgación. En estos casos, el diseño que actúa como causa de denegación del registro tiene una fecha de presentación anterior a la del diseño al que se opone, pero de divulgación posterior.

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iv) Que el diseño incorpore una marca u otro signo distintivo anteriormente protegido cuyo titular tenga derecho, en virtud de dicha protección, a prohibir el uso del signo en el diseño registrado [arts. 13 f), 33.2 c) LDI y 25.1 e) RDMC]. v) Que el diseño registrado suponga un uso no autorizado de una obra protegida por la propiedad intelectual [arts. 13 g), 33.2 d) LDI y 25.1 f) RDMC], lo que exige que el diseño posterior constituya una copia de la obra intelectual anterior vi) que el diseño suponga un uso indebido de algunos de los elementos que figuran en el artículo 6 ter del Convenio de París, o de distintivos, emblemas y blasones distintos de los contemplados en el artículo 6 ter, que tengan un interés público especial en un Estado miembro, como, en España, el escudo, la bandera y otros emblemas de España, sus CC AA, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización [arts. 13 e), 33.2 e) LDI y 25.1 g) RDMC]. Ahora bien, una vez presentada la oposición, el titular tiene la posibilidad de modificar el diseño, eliminando los elementos que hayan motivado la oposición, siempre que mantenga su identidad sustancial y no se trate de las causas de oposición consistentes en carecer de derecho a obtener el registro por no ser el autor o su causahabiente y en la incompatibilidad con un diseño anterior.

5. Titularidad del diseño Para obtener la protección del diseño nacional y del diseño comunitario registrado es preciso que sea registrado, respectivamente, en la OEPM (art. 2 LD) Y en la OAMI [arts. 1.1 a) y 12 RDMC]. La innovación en que consiste el diseño es una creación de la mente humana. Por este motivo sólo puede ser titular del derecho sobre ella una persona física. Sin embargo, este derecho posee un doble contenido: personal y patrimonial. Desde el punto de vista personal la creación otorga a su autor el derecho personalísimo a ser reconocido como tal, aun cuando no llegue a ser titular del diseño registrado (arts. 19 LDI y 18 RDMC). Se trata de un derecho intransmisible. Desde el punto de vista patrimonial el derecho del creador tiene como contenido esencial el derecho al diseño. Por eso, tanto la LDI como el RDMC, atribuyen al inventor o a sus causahabientes el derecho a registrar el diseño (arts. 14.1 LDI y 14.1. RDMC). Dado su contenido y valor económico, este derecho, sin embargo, puede ser transmitido, en vez de ejercitado directamente. Debido a esta circunstancia las personas jurídicas pueden obtener el registro de diseños (art. 4 LDI).

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6. Contenido En el contenido del derecho que otorga el diseño se aprecia un doble aspecto, positivo y negativo. De otro lado, el derecho se concede con sujeción al cumplimiento de una carga. El aspecto positivo consiste en que el diseño confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarlo, lo que incluye, entre otros actos la fabricación, la oferta, la comercialización, la importación y exportación o el uso de un producto que incorpore el diseño, así como el almacenamiento de dicho producto para alguno de los fines mencionados (arts. 45 LDI y 19 RDMC). En el aspecto negativo el diseño permite a su titular prohibir la utilización por terceros sin su consentimiento de un diseño idéntico al suyo (arts. 45 LDI y 19.1 RDMC) o que no produzca en el usuario informado una impresión general diferente (arts. 47 LDI y 10.1. RDMC), es decir, que carezca frente a él del requisito del carácter singular. Este aspecto negativo está sujeto a las siguientes limitaciones: i) Funcionales, que comprenden los actos de utilización del diseño que no suponen explotación industrial o comercial del mismo, como los realizados en un ámbito privado y con fines no comerciales (arts. 48 LDI y 20 RDMC), los actos de explotación realizados por el titular del derecho de preuso, que corresponde a quien, con anterioridad a la fecha de presentación o, en su caso, de prioridad de la solicitud de registro, demuestre que ha comenzado a explotar de buena fe en España un diseño que esté comprendido en el ámbito de protección del registrado y no sea copia del mismo, o que ha efectuado preparativos serios y efectivos para ello (arts. 50.1 LDI y 22.1 y 2 RDMC), y el agotamiento del diseño, que se produce cuando el producto que incorpora el diseño haya sido puesto en el comercio en el Espacio Económico Europeo por el titular del diseño registrado o con su consentimiento (arts. 49 LDI y 21 RDMC). ii) Territoriales, ya que los derechos que otorga el diseño solo pueden ejercitarse en el territorio español, o, tratándose de diseños comunitarios, en el territorio de la Unión Europea. iii) Temporales, conforme a las cuales el plazo de vigencia tiene una duración de cinco años contados desde la fecha de presentación de la solicitud de registro. Sin embargo, podrá renovarse por uno o más períodos sucesivos de cinco años hasta un máximo de 25 años computados desde dicha fecha (arts. 43 LDI y 12 RDMC). Finalmente cabe destacar que el contenido del derecho de diseño incluye la carga de renovarle en los plazos previstos en la ley, abonando la tasa correspondiente. La falta de renovación provoca la caducidad del diseño [arts. 43, 44 y 71.1 a) LDI y 13 RDMC].

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7. El diseño como objeto de derechos El diseño es un bien inmaterial dotado de un valor en sí mismo que no se confunde con el producto en que se plasma. Por producto se entiende todo artículo industrial o artesanal, incluidas, entre otras cosas, las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos [arts. 1.2 b) LDI y 3 b) RDMC] puesto que en ningún caso pueden consistir en la apariencia de un producto o de una parte del mismo. Ahora bien, pese al carácter inmaterial del diseño se acepta que el derecho sobre él es de índole jurídico real, afín al de propiedad, por cuanto incide sobre la creación como idea objetivada, es decir, como bien inmaterial definido con el auxilio del instrumento registral y dotado de un valor económico apreciable. Este bien inmaterial constituye el objeto de un poder de dominación, que se asimila al derecho de propiedad, que se atribuye al titular del diseño y que alcanza también a la mera solicitud. Por este motivo el diseño —y su solicitud— es transmisible por cualquiera de los medios que reconoce el derecho, inter vivos y mortis causa; así como objeto de gravámenes, esto es, de derechos reales como el usufructo, incluidos los derechos reales de garantía, como la hipoteca mobiliaria, y de medidas cautelares y ejecutivas (art. 59 LDI, y 28 a 30 y 33 RDMC). Asimismo es posible autorizar su uso mediante la concesión de licencias (arts. 60 a 62 LDI y 27 RDMC).

8. Extinción El derecho sobre el diseño registrado se extingue mediante declaración de nulidad y de caducidad.

8.1. Nulidad Las causas de nulidad coinciden con los motivos de denegación del registro a que se aludió antes (arts. 65.1, 1 y 13 LDI y 25 RDMC). El procedimiento para la declaración de nulidad varía según se trate de diseño interno o comunitario. En el Derecho interno la nulidad debe constatarse necesariamente por los Tribunales de Justicia mediante sentencia firme, que declarará la nulidad del registro ordenando su cancelación con efecto retroactivo. De modo que se considera que nunca otorgó los derechos conferidos por la Ley. Sin embargo, la nulidad del diseño comunitario puede solicitarse; bien ante la OAMI; bien

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ante los Tribunales de marca nacionales. En este último caso, sin embargo, solo cabe como reconvención en una acción por violación de diseño comunitario.

8.2. Caducidad Las causas de caducidad son la falta de renovación al término de alguno de los quinquenios previstos en la Ley, la renuncia y la falta de legitimación sobrevenida para obtener el registro. En los dos primeros casos la caducidad será declarada por la OEPM o, en su caso, por la OAMI, y, en el tercero, por los Tribunales (arts. 71 LDI y 13 y 51 RDMC). La caducidad opera ex nunc, de modo que carece de efecto retroactivo (art. 72 LDI).

9. Protección del diseño no registrado La protección del diseño no registrado se hace necesaria ante la realidad a la que se enfrentan ciertos sectores industriales en los que se crea un gran número de diseños que, sin embargo, están destinados a tener una vida comercial muy breve. En estos casos, exigir el registro para obtener la protección resultaría desproporcionado no solo por sus costes económicos, sino también por los temporales. El hecho de que la normativa española no prevea tal protección es indiferente pues este tipo de modelos está regulado en el RDMC con efectos uniformes en toda la Unión Europea. Esta circunstancia convierte en superflua cualquier otra normativa similar de alcance nacional, ya que, automáticamente, todos los diseños no registrados que cumplan las condiciones del RDMC quedan incluidos en la cobertura comunitaria. Pues bien, según el RDMC, el derecho al diseño no registrado se adquiere a partir de la fecha en que dicho diseño sea hecho público por primera vez dentro de la Comunidad. Se considera que un diseño ha sido hecho público dentro de la Comunidad si se ha publicado, expuesto, comercializado o divulgado de algún otro modo, de manera tal que, en el tráfico comercial normal, dichos hechos podrían haber sido razonablemente conocidos por los círculos especializados del sector de que se trate, que operen en la Comunidad. No obstante, no se considerará que el dibujo o modelo ha sido hecho público por el simple hecho de haber sido divulgado a un tercero en condiciones tácitas o expresas de confidencialidad [arts. 1.1 b) y 11 RDMC].

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El plazo de duración de la protección es de tres años, contados a partir de aquella fecha en que se hizo público (art. 11 RDMC), si bien el derecho a registrarlo se pierde con el transcurso de un año [arts. 10.1 b) LDI y arts. 7.2 b) RDMC]. El aspecto negativo de este derecho se limita a impedir a los terceros la utilización del diseño cuando el posterior sea una copia del anterior (art. 19 RDMC). Por tanto, el titular del diseño comunitario no registrado tan sólo recibe protección, de modo coherente con el único derecho que ostenta, cuando se ha producido copia de aquél. Ahora bien, la copia no sólo se dará en los casos de total identidad, sino también cuando el diseño impugnado no produzca en los usuarios informados una impresión general distinta, debiendo tenerse en cuenta, al determinar la protección, el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo (art. 10 RDMC). Por este motivo, la utilización impugnada no se considerará resultante de haber sido copiado el diseño protegido en caso de que sea resultado de un trabajo de creación independiente realizado por un autor del que quepa pensar razonablemente que no conocía el dibujo o modelo divulgado por el titular (art. 19 RDMC).

V. PROPIEDAD INTELECTUAL 1. Caracterización y normativa En sentido restringido la propiedad intelectual comprende los derechos que se confieren a las personas sobre las creaciones de su mente comprendidos en el marco de los derechos de autor y los conexos a él. Suelen ser derechos exclusivos sobre la utilización o explotación de la creación por un plazo determinado. La disciplina interna básica se halla constituida, además de por los arts. 428 y 429 Cciv, por el RD Legislativo 1/1996 de 12 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que incorpora las Directivas comunitarias sobre la materia. Entre ellas, la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección de las bases de datos; la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, con la que la Unión Europea quiso cumplir los Tratados OMPI de 1996 sobre Derecho de Autor y sobre interpretación o ejecución y fonogramas; y la Directiva 48/2004/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (Directiva de Piratería)

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Este texto legal regula los derechos de autor propiamente dichos y los derechos relacionados con él, que denomina «otros derechos de propiedad intelectual», y que incluyen los tres clásicos grupos relativos a los derechos de los intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de grabaciones audiovisuales y de las entidades de radiodifusión. La LPI añade además otras dos categorías, los derechos sobre las meras fotografías y los derechos sobre determinadas producciones editoriales. Junto a ellos hace referencia a una protección que denomina «sui generis» de las bases de datos. En el ámbito internacional, además del ADPIC, son de destacar los siguientes instrumentos normativos: i) el Convenio para la Protección de la Obras Literarias y Artísticas, adoptado en Berna de 9 de septiembre de 1886, revisado en varias ocasiones, y cuyos principios básicos son proteger las obras literarias y artísticas, dar un trato nacional al autor extranjero y establecer una protección mínima; ii) el Convenio Universal de Derechos de Autor hecho en Ginebra el 6 de septiembre de 1952; iii) El Convenio de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, adoptado el 26 de octubre de 1961; y iv) el Tratado de la OMPI de 20 de diciembre de 1996, sobre Derecho de Autor (WCT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996. Dado el carácter de esta obra solo me referiré al Derecho de autor en sentido restringido.

2. El derecho de autor 2.1. Requisitos de protección El objeto del derecho de autor es toda creación original, ya sea literaria, artística o científica, expresada por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro (art. 10.1 LPI). Por tanto la protección conferida por el derecho de autor requiere la concurrencia de dos requisitos, a saber, la existencia de una creación y la originalidad El concepto de creatividad se define en atención a un criterio subjetivo, esto es, relativo al autor de la obra. Supone la capacidad para concebir intelectualmente la obra, pero también, si se trata de una obra plástica, la capacidad para ejecutarla material y personalmente. La noción de originalidad se relaciona con una dimensión objetiva por lo que se traduce en una cualidad predicable del objeto de la propiedad intelectual, esto es, de la obra, significando que plasma la capacidad de creación del autor. Por tanto, originalidad no es sinónimo de novedad, toda vez que este se restringe exclusivamente a datos como el de si la obra ha sido o no divulgada y el de si

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es, o no, una obra diferente a otras anteriores. Si bien esas circunstancias y, sobre todo la última, constituyen presunciones fundadas de la falta de originalidad. En cualquier caso la necesidad de que se trate de una creación propia del sujeto, excluye la originalidad de la obra que sea resultado de copia o de plagio. No es un requisito para la protección la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, pues la inscripción es potestativa y meramente declarativa. El Registro General de la Propiedad Intelectual tiene carácter único en todo el territorio nacional. Está integrado por Registro Central, dependiente del Ministerio de Cultura, por los Registros Territoriales, establecidos y gestionados por las CC AA, y por una Comisión de Coordinación como órgano colegiado de colaboración entre los Registros.

2.2. Derechos La creación atribuye a su autor dos tipos de derechos, un derecho moral (arts. 14 a 16 LPI) y un derecho de carácter patrimonial o derecho de explotación (arts. 17 a 23 LPI).

2.2.1. Derecho moral El derecho moral comprende un conjunto de facultades que se caracterizan por ser intransmisibles, salvo a título mortis causa y, como consecuencia de ello, por carecer de contenido patrimonial inmediato, si bien su lesión da lugar a indemnización, con independencia de que se acredite o no la producción de daños y perjuicios. Se trata de las siguientes facultades; i) la facultad de decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, y determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente; ii) la facultad de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra; iii) la de exigir el respeto a la integridad de la obra; iv) la de modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural; v) la de retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación y vi) la de acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro.

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2.2.2. Derecho de explotación 2.2.2.1. Concepto y contenido. La copia privada El derecho de contenido patrimonial consiste en el derecho de explotar la obra. Es este un derecho exclusivo que comprende, por tanto, las dos clásicas vertientes que caracterizan a los derechos de ese tipo. Por un lado, la vertiente positiva, consistente en la atribución del derecho exclusivo de explotar la obra en cualquier forma. En especial, mediante su reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. En el aspecto negativo el derecho permite a su titular prohibir la realización de cualquier acto de explotación a todo tercero, sin su autorización. Ahora bien, como sucede con el resto de derechos de propiedad intelectual en sentido amplio, el derecho de explotación exclusiva del autor está sujeto a determinados límites. Junto a los que se derivan de la propia descripción de los actos de explotación (arts. 18 a 21 LPI), entre esos límites destaca, en lo relativo al derecho de reproducción, el llamado derecho de copia privada. La copia privada constituye un límite al derecho exclusivo de explotación mediante reproducción que asiste al autor en cuya virtud no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa (art. 31.2 LPI). Por consiguiente la copia privada no constituye un derecho del copista, sino un límite del derecho exclusivo del autor. Esta apreciación tiene suma importancia por cuanto supone que, como todo límite a un derecho, ha de ser interpretado de forma restrictiva. De forma que la copia privada solo será lícita siempre que concurran las siguientes circunstancias: i) Que se respeten puntualmente las condiciones establecidas en la LPI, que, según lo dicho, han de interpretarse restrictivamente; ii) que la aplicación de estas condiciones se adecúe a la denominada «regla de los tres pasos», conforme a la cual no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refiera (art. 40 bis LPI) y que iii) se respeten los derechos morales del autor, en especial, los derechos de divulgación, paternidad e integridad. Las condiciones previstas en la LPI, que han de concurrir acumulativamente para que se aplique el beneficio de la limitación, son las siguientes: i) la obra o prestación copiada debe estar divulgada; ii) El beneficiario de la limitación ha de ser inexcusablemente una persona física. De modo que están excluidas de la autorización legal cualesquiera personas en

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quienes no concurra esa condición, quienes, por ende, no pueden realizar copias de ningún tipo sin autorización del autor. En efecto, en ningún caso están habilitados para realizar copias sin autorización del autor los establecimientos dedicados a realizar copias para el público (establecimientos de reprografía o de copiado de discos), ni las empresas que ponen a disposición del público los medios para realizar las copias. Ambos supuestos están excluidos expresamente por el RD 1434/1992 de 27 de noviembre [art. 10.1 a)]. Ahora bien, la persona física no se beneficia de la limitación únicamente por el hecho de serlo. Se requiere además que sea ella misma la que, materialmente, realice la copia o, si encarga a otro que la realice, que no se trate de una persona no natural en el sentido indicado en el párrafo anterior, ni medie el pago de una contraprestación. En consecuencia no es copia privada y, por tanto, necesita autorización del autor, la que se encarga por una persona física a otra que no lo es o mediante el pago de un precio. El fundamento de estas previsiones se encuentra en la presunción de que, en tales supuestos, las copias están destinadas a una finalidad lucrativa y en que el encargo de realizar una copia de estas características ocasiona un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor y va en detrimento de la explotación normal de las obras, pues quien efectúa el encargo excluye el derecho del autor para beneficiarse a sí mismo y a un tercero en contra de lo previsto en la LPI. Además, este tipo de copias no reúne el requisito del acceso legal a la obra, al que luego se aludirá, incluso aunque quien efectúe el encargo sea el legítimo propietario del ejemplar de dicha obra, ya que adquiere la copia a consecuencia de un acceso ilegal a la obra en cuestión, cual es el que efectúa del establecimiento de repografía. iii) La copia realizada ha de destinarse a un uso privado del copista. El uso privado significa que la copia no puede ser objeto de utilización colectiva, lo que implica que no puede ser utilizada ni puesta a disposición de un conjunto de sujetos, que superen el ámbito estrictamente doméstico. De modo que la copia privada dejará de serlo cuando se ponga a disposición de terceros para que efectúen otras copias o mediante su distribución en ejemplares o cuando se comunique públicamente, pues a través de los tres medios puede hacerse extensiva la copia a una colectividad. Se presume que el copista no va a realizar un uso privado de la copia cuando haga, o encargue, más de una, salvo que el acto esté justificado en atención a su contexto doméstico. iv) El beneficiario de la copia privada no puede darle un uso lucrativo, lo que significa que no podrá obtener; de o por ella, compensación, contraprestación o

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ganancia económica alguna. En particular no podrá venderla, ni alquilarla o permitir su reproducción. v) Para poder realizar una copia privada lícita es necesario además tener un acceso legal a la obra o prestación a copiar. Por acceso legal se entiende el que se obtiene con el consentimiento del autor y sin vulnerar sus derechos de propiedad intelectual. Por consiguiente, no cabe amparar en el límite, por ejemplo, las copias piratas que se venden en el top-manta o las copias que se obtienen de obras destinadas a préstamo público ya que, en el préstamo solo se autoriza, siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público, la puesta a disposición de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto y, no por tanto, la reproducción de la obra. Ni total, ni parcial. A estos efectos interesa destacar que la reproducción parcial de una obra solo está permitida sin autorización de su autor al profesorado de la educación reglada cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, y siempre que no se trate de libros de texto o de manuales universitarios, que, en cualquier caso, están excluidos de la autorización. Adicionalmente existen dos tipos de obras de las cuales no cabe hacer copia privada ni aún con sujeción a los requisitos anteriores, los programas de ordenador y las bases de datos electrónicas (art. 31.2 LPI). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la copia privada ocasiona evidentes perjuicios a los autores, desincentivándoles para emprender actividades creadoras, lo que, sin duda, perjudica también a la sociedad en la medida en que se detiene el progreso en el ámbito de la literatura, el arte y las ciencias. En efecto, conforme a la doctrina sentada por STJUE de 21 de octubre de 2010, dictada sobre una cuestión prejudicial presentada por un Tribunal español, la realización de una copia por una persona física que actúa a título particular debe considerarse un acto que puede generar un perjuicio para el autor de la obra en cuestión. Por consiguiente, quien causa el perjuicio al titular exclusivo del derecho de reproducción es la persona que realiza, para su uso privado, una reproducción de una obra protegida sin solicitar la autorización previa de su titular. Así pues, incumbe en principio a dicha persona reparar el perjuicio derivado de tal reproducción, financiando la compensación que se abonará al titular. Con ese objeto se estableció la denominada compensación equitativa, mal llamada por la prensa canon digital. A través de ella, en efecto, se trataba de compensar los ingresos que el titular de los derechos de explotación deja de percibir como consecuencia de las copias privadas, imponiendo el pago de la compensación mediante el establecimiento de

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un canon por copia privada que gravaba a quienes disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y, a este título, de derecho o de hecho, ponen los mismos a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción. El sistema se basaba en el respeto al principio de justo equilibrio, que impone la Directiva 2001/29, entre los derechos e intereses de los autores, beneficiarios de la compensación equitativa, por un lado, y los de los usuarios de prestaciones protegidas, por otro, en la medida en que los afectados por el canon tenían la posibilidad de repercutir la carga real de tal compensación sobre los usuarios privados y en que su imposición directamente al autor de la copia resulta en muchas ocasiones, impracticable, en especial cuando los actos ilícitos se practican en medios abiertos, como internet. Según la STJUE de 21 de octubre de 2010 citada, el sistema español, sin embargo, no se ajustaba al Derecho comunitario en el particular relativo a que efectuaba una aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en especial en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hubieran puesto a disposición de usuarios privados y que estuvieran manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas. A consecuencia de ello se ha procedido a la supresión de la compensación equitativa por copia privada, que será sustituida por un pago a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, cuyo procedimiento se desarrollará reglamentariamente (DA 10ª del R.D.-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que deroga el art. 25 LPI). En cualquier caso hay que retener que el pago compensatorio se arbitra para las copias privadas que cumplan los requisitos previstos en la LDI, no para las que infrinjan sus condiciones, por lo que, respecto de ellas se mantiene en toda su extensión el derecho de explotación exclusiva del autor.

2.2.2.2. Transmisión A diferencia del derecho moral, los derechos de explotación son susceptibles de transmisión a terceros, tanto inter vivos, como mortis causa. Pueden asimismo ser hipotecados, pero no son embargables. Lo son, por el contrario, sus frutos o productos, que se considerarán como salarios, tanto en lo relativo al orden de prelación para el embargo, como a retenciones o parte inembargable. La transmisión se produce de manera independiente en relación con los distintos derechos que comprende, ya que cada uno de esos derechos es independiente entre sí y está sujeto a un propio régimen jurídico (art. 23 LPI). Por tanto, se limita

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al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen (art. 43.1 LPI). Tratándose de actos intervivos la falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo. Y no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión. La cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario, aunque también podrá pactarse una remuneración a tanto alzado para el autor en los casos previstos en la LPI con sujeción al derecho de revisión por remuneración no equitativa (arts. 46 y 47 LPI). En este aspecto la particularidad más relevante consiste en que su ejercicio suele cederse a las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, ya que son ellas las que cuentan con los medios de control adecuados de los actos de reproducción, distribución y comunicación pública, de los que carece el autor o incluso su causahabiente. Por este motivo, el ejercicio efectivo de tales derechos sólo es posible por medio de tales entidades. Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual son organizaciones privadas de base asociativa y, según la LPI, de naturaleza no lucrativa, que se dedican, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos de propiedad intelectual de carácter patrimonial por cuenta de sus legítimos titulares. Sin embargo están sometidas a tutela administrativa, por lo que requieren la autorización del Ministerio de Cultura para actuar.

2.3. Duración El derecho moral de autor es imprescriptible por lo que su duración es ilimitada. Por el contrario, los derechos de explotación duran toda la vida de su autor y setenta años después de su muerte (art. 26 LPI), tras lo cual pasan al dominio público (art. 41 LPI).

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Lección 6

Sociedades. Teoría general. Sociedades personalistas SUMARIO: I. Preliminar. II. Caracterización. 1. Conceptos amplio y estricto de sociedad. 2. Funciones del concepto amplio. III. Sociedades civiles y mercantiles. 1. Criterios de atribución del carácter mercantil. 2. Clases de sociedades mercantiles. 2.1. Sociedades de personas. 2.2. Sociedades de capital. IV. La fundación. 1. Elementos de la fundación. 2. El contrato. 3. Escritura y estatutos. 4. La inscripción. 5. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho. 5.1. Causas de nulidad. 5.2. Efectos de la nulidad: las sociedades de hecho. 6. Sociedades en formación. 7. Sociedades irregulares. V. Efectos de la fundación. 1. Efecto obligatorio y organizativo. 2. La personalidad jurídica de la sociedad. 3. Crisis y levantamiento del velo de la personalidad jurídica. VI. Denominación. Domicilio y sede electrónica. Nacionalidad. VII. Sociedad colectiva. 1. Concepto y fundación. 2. Relaciones jurídicas internas. 3. Relaciones jurídicas externas. VIII. Sociedad comanditaria simple. IX. Cuentas en participación.

I. PRELIMINAR Las sociedades son formas de organización de tareas colectivas, creadas por y para el tráfico. Como norma, en efecto, los distintos tipos de sociedades han ido surgiendo de forma paulatina y espontánea en el tráfico para atender las necesidades de este. No son, por tanto, invenciones del legislador, de ahí la falta de homogeneidad que existe entre ellos. La sociedad civil, la forma social más simple, constituye una evolución de la societas romana, surgida como consecuencia de las transformaciones experimentadas en el sector agrario y artesano en la época feudal. La sociedad colectiva, primera forma social de carácter mercantil, nace aproximadamente en la misma época con el objeto de atender las exigencias de las empresas de la época, dedicadas básicamente al comercio. Frente al comerciante individual se presenta como una técnica de agregación de esfuerzos que, además, pretende aprovechar el crédito de aquel tras su fallecimiento. Por eso no son extrañas razones sociales tales como «hijos o herederos de…, sociedad colectiva» o «Viuda de …». De ahí su carácter de «sociedad general entre mercaderes» de índole, además, familiar. La sociedad comanditaria simple y las cuentas en participación surgen también en la misma época. En estos casos para permitir que personas que no querían ejercer el comercio públicamente pudieran, no obstante, obtener rendimientos del ejercido por terceros. Tal era el caso de los clérigos o de la nobleza, por las connotaciones sociales negativas que acompañaban al ejercicio de cualquier profesión en la época.

Con posterioridad surgen las Compañías coloniales, antecedente de las actuales sociedades anónimas, con el objeto de reunir el ingente capital necesario para acometer las empresas de ultramar. A diferencia de todas estas formas sociales, surgidas espontáneamente en el tráfico, la sociedad de responsabilidad limitada, es la única que fue producto de una invención del legislador. Fue creada por la Ley de 1892, en Alemania, como un híbrido entre las sociedades anónimas y las sociedades colectivas, tomando de las primeras la limitación de responsabilidad de los socios y de las segundas el reducido número de partícipes. Más adelante, otra vez a instancias de los particulares, nacieron tipos con los que se pretendía suprimir al intermediario capitalista, procurando ayuda y cobertura a los propios socios. A estas finalidades responden las sociedades cooperativas o las mutuas. Este catálogo de formas sociales se mantiene básicamente en la actualidad, con la particularidad de que ahora la Ley no permite a los particulares a inventar nuevas modalidades. Únicamente están autorizados a introducir modificaciones en los tipos legales, hasta dónde les permitan sus leyes reguladoras, lo que, en algunos casos, puede llegar a desvirtuar los rasgos originarios, dando lugar a formas mixtas.

II. CARACTERIZACIÓN 1. Conceptos estricto y amplio de sociedad Estrictamente considerada la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para obtener lucro, esto es, con ánimo de obtener ganancias y partirlas entre sí (arts. 1665 Cciv y 116 del Ccom). Sin embargo, desde un punto de vista amplio, para que exista sociedad únicamente es preciso que concurra origen negocial y promoción en común de un fin común. El origen negocial de la sociedad presupone su carácter voluntario y un sustrato personal, lo que impide calificar como sociedades a las figuras en las que falten cualquiera de esos dos datos. Por excluir el sustrato personal no son sociedades las fundaciones, ya que se trata de patrimonios con personalidad jurídica. Por tanto no se exige que el negocio jurídico sea un contrato. Puede ser un negocio jurídico unilateral, como sucede en las sociedades constituidas por un solo socio (arts. 12 y ss. LSC). La colaboración en la promoción de un fin común implica el sometimiento de todos los socios a un riesgo común. No se requiere, además, que la sociedad

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tenga un patrimonio. Por este motivo son sociedades las organizaciones, como las cuentas en participación, en que el patrimonio pertenece formalmente al gestor, no a la sociedad. En este contexto, la puesta en común tiene un significado económico, no jurídico, expresivo únicamente de la necesidad de que todos colaboren y estén sometidos a un riesgo común. La cotitularidad de un patrimonio es entonces un elemento del tipo sociedad civil, pero no del concepto de sociedad. Y, en cualquier caso, el hecho de que la sociedad tenga un patrimonio no es una condición de su existencia, sino la consecuencia de esta. El último elemento en que divergen concepto amplio y estricto es el relativo al ánimo de lucro, que es un requisito del estricto, de conformidad con los artículos 1665 Cciv y 116 Ccom, pero no del amplio, respecto del cual el art. 1666 Cciv solo exige un fin común, cualquiera que sea este. Este último precepto ha de considerarse el centro del sistema ya que contiene el elemento esencial, el fin común, como causa del contrato, en detrimento de los dos primeros, que recogen solo un elemento usual de aquella. Corroboran esta interpretación muchos otros preceptos, tanto del Código Civil, como de leyes posteriores. Del Código Civil cabe citar el art. 1671 que, al admitir la sociedad universal, no contempla ánimo de lucro alguno, sino una fórmula organizativa que proporciona una infraestructura patrimonial a ciertas comunidades de vida. O el art. 1678 Cciv cuando alude a que la sociedad puede tener por objeto el uso de una cosa. Fuera del Código civil la relevancia conceptual del fin común sobre el fin de lucro se aprecia no solo en las sociedades de base mutualista en sentido amplio (cooperativas, sociedad mutua de seguros, sociedad de garantía recíproca), sino también en otras figuras como la agrupación de interés económico, que es una sociedad sin ánimo de lucro (art. 2.2 LAIE). E incluso en las sociedades de capital, en la medida en que pueden constituirse con cualquier objeto (art. 2 LSC).

2. Funciones del concepto amplio Las funciones asignadas al concepto amplio de sociedad demuestran su relevancia en el plano constructivo del Derecho de Sociedades. Tiene asignada, en primer término, una función ordenadora. Conforme a ella, en un plano lógico, todas las figuras en las que concurran los tres elementos del mismo han de ser calificadas como sociedades. Lo que, a su vez, en el plano jurídico, autoriza a aplicar el régimen jurídico del contrato de sociedad, por la remisión que efectúa a este el art. 36 Cciv al tratar de las asociaciones de interés particular.

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Por otra parte, permite comprender que los distintos tipos societarios se forman mediante la superposición de elementos adicionales a esos tres esenciales que constituyen el núcleo básico del concepto amplio de sociedad. Cuantos más elementos se agreguen, más perfecta es la estructura organizativa del tipo en cuestión. Por ejemplo, si a los elementos del concepto amplio sumamos la actividad mercantil, el patrimonio, la permanencia y la exteriorización o publicación obtenemos el tipo de sociedad colectiva. Si continuamos adicionando otros como la estructura corporativa, la responsabilidad limitada, la división del capital en acciones, la escritura y la inscripción, conseguimos una sociedad anónima. En segundo lugar, el concepto amplio cumple una función residual y de régimen jurídico supletorio por cuanto permite aplicar la normativa societaria a figuras que no reúnen todos los requisitos o elementos esenciales del tipo elegido. En concreto, las normas civiles o las mercantiles previstas para la sociedad colectiva según la índole de la actividad que se ejercite. Si la actividad es mercantil se aplicará el esquema de la sociedad colectiva, que es una estructura societaria igual de genérica que la civil, pero diseñada para el tráfico mercantil. Más allá de este esquema se precisa una voluntad electora del tipo, por lo que, si no hay ninguna o esta se frustra, porque no se han reunido los elementos esenciales del tipo en cuestión, la figura se incardina en el tipo general del tráfico mercantil, esto es, en la sociedad colectiva. La razón no resulta difícil de explicar. La participación en el tráfico mercantil exige someterse al rigor de la sociedad colectiva, del cual solo es posible prescindir cumpliendo las garantías establecidas por el legislador para el uso de otros tipos más benignos en el ámbito de la responsabilidad. En consecuencia, es claro que nuestro Derecho se basa en un sistema de numerus clausus, conforme al cual los únicos tipos que cabe constituir son los expresamente recogidos en la Ley. No hay libertad de creación de tipos, ni, por ende, existen sociedades absolutamente atípicas, a pesar del equívoco al que puede inducir la dicción del art. 122 Ccom cuando dispone que por regla general las sociedades se constituyen con arreglo a alguna de las formas siguientes…», ya que aquellas que no reúnan todos los elementos esenciales del tipo civil o mercantil elegido (sociedades atípicas) han de ser calificadas de igual modo como sociedades civiles o colectivas y ese mismo será el régimen jurídico al que habrán de sujetarse. Ahora bien, sí es posible incluir cláusulas atípicas en sociedades que reúnen todos los elementos del tipo. Su licitud, sin embargo, debe resolverse caso por caso, teniendo presente, como norma general, que no deben admitirse aquellas que vulneren o afecten a los elementos esenciales de caracterización del tipo a los que la Ley atribuye carácter imperativo, normalmente, en atención a la seguridad del tráfico y de terceros.

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Finalmente, el concepto amplio de sociedad tiene atribuida una función integradora ya que permite integrar las lagunas que surjan en las leyes reguladoras de tipos específicos.

III. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES 1. Criterios de atribución del carácter mercantil Existen tres criterios de atribución del carácter mercantil. El del Ccom, el del art. 1670 Cciv y el de la LSC. i) En el sistema del Ccom, el criterio es el material. Son sociedades mercantiles las que tienen por objeto una actividad empresarial. Esta conclusión se deduce del conjunto de los preceptos del Ccom que tratan sobre formas mercantiles. En especial del art. 136 Ccom cuando presupone que las sociedades colectivas desarrollan actividades comerciales. De esta manera la materia mercantil, exige un tipo mercantil y viceversa. Existe una correlación perfecta entre materia y forma. En este contexto el cumplimiento de las formalidades previstas en el Ccom. —escritura pública e inscripción en el RM— carece de relevancia. Apoya esta conclusión el art. 119.1 Ccom por cuanto presupone la existencia anterior de la sociedad cuando declara que debe hacer constar su constitución en escritura pública, que se inscribirá en el RM, lo que obliga a entender que se inscribe después de que ya está individualizada con arreglo a otros parámetros. En el sistema del Ccom existe también una perfecta conexión entre mercantilidad objetiva y subjetiva, en el sentido de que las sociedades que son mercantiles en cuanto a las normas que rigen su organización y funcionamiento (mercantilidad objetiva), son también empresarios (mercantilidad subjetiva). Cuando el art. 1.2 Ccom dispone que son comerciantes para los efectos de este Código las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a él parece que están optando por el criterio de la forma. Pero, en la medida en que sólo pueden adoptar la forma mercantil, las sociedades que ejerzan una actividad mercantil, es posible afirmar que el criterio decisivo para la atribución de la condición de empresario es también el ejercicio de una actividad empresarial. De esta manera se asegura también la coherencia con el art. 1.1 Ccom, que establece este mismo criterio para los empresarios individuales. Son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente. ii) El sistema trazado en el art. 1670 Cciv tiene como objetivo poner al servicio de la actividad civil las formas y estructuras organizativas mercantiles, más depuradas técnicamente. Por este motivo rompe las conexiones anteriores.

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En primer término acaba con la correlación que existe en el ámbito de la mercantilidad objetiva entre materia (actividad empresarial) y forma (mercantil). Dispone, en efecto, que las sociedades civiles por el objeto al que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas en el Ccom. Por consiguiente admite que sociedades cuya actividad no consista en el ejercicio de una empresa (materia civil), revistan cualquiera de las formas mercantiles. En la medida en que son sociedades mercantiles por la forma, les resultan de aplicación las normas del Ccom (mercantilidad objetiva por la forma). A consecuencia de ello se produce también la ruptura de la conexión entre mercantilidad objetiva (sometimiento del contrato a las normas del Ccom) y subjetiva (condición de empresario). En efecto, debido a que la atribución de la condición de empresario está restringida a quien ejercite una actividad empresarial (criterio material) estas sociedades civiles por su objeto no pueden adquirirla. En estos términos debe interpretarse el último inciso del art. 1670 Cciv cuando dispone que en tal caso les serán aplicables sus disposiciones (del Ccom) en cuanto no se opongan a las del presente Código, esto es, que están sometidas al Ccom al respecto de las normas que regulan el contrato, pero no están sujetas al estatuto del empresario, porque estas son las normas que se oponen a las del Cciv, ya que son incompatibles con su naturaleza, subjetivamente civil. iii) El último sistema es el que acoge la LSC. Este texto legal restablece la conexión entre mercantilidad objetiva y subjetiva, si bien lo hacen en términos distintos al Ccom. En lugar de atender a la materia, aquí prevalece la forma. Las sociedades de capital son sociedades mercantiles simplemente por adoptar cualquiera de las formas que constituyen sus tipos, con independencia de cual sea su objeto (actividad a la que se dedique) o su fin (lucrativo o no). Tanto desde el punto de vista objetivo, como subjetivo, por lo que gozan en todo caso de la condición de empresarios (art. 2 LSC). Este criterio de atribución de la mercantilidad por la forma también se utiliza en tipos como las sociedades de garantía recíproca, las cooperativas y algunas modalidades de sociedades de personas como la agrupación de interés económico (art. 1 LAIE).

2. Clases de sociedades mercantiles Las sociedades mercantiles pueden ser de dos clases, sociedades de personas y de capital.

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2.1. Sociedades de personas Las sociedades de personas poseen una estructura organizativa simple y concreta, ya que se apoya directamente en las personas que la integran, sin interposición de un esquema de órganos con competencias predeterminadas por la Ley. A consecuencia de ello, las relaciones internas transcurren entre socios o entre socios y administradores, pero no como miembros de un órgano de administración, puesto que en su seno rige el principio de autoorganicismo, que quiere decir que todo socio, por el mero hecho de serlo, ostenta ya facultades gestoras. Expresándolo más terminantemente, el socio es, además, administrador, lo que atribuye a la condición de socio un acentuado carácter personalista. Asimismo la Junta general no es un órgano que adopte sus decisiones por mayoría según el régimen colegial, sino el conjunto de todos los socios que deciden por unanimidad. Incluso aunque se pacte que las decisiones puedan tomarse por mayoría parece que esta es la expresión directa de la voluntad de los socios y no el resultado de la deliberación de un órgano colegiado. Debido a estas circunstancias la identidad y las cualidades personales de los socios son tan determinantes del consentimiento de los demás que informan los aspectos esenciales de su régimen jurídico. En el momento fundacional importan más tales cualidades que la aportación al capital, de ahí que se admita el mero socio industrial. Se genera además una relación de naturaleza profundamente personal que se plasma en el principio del autoorganicismo, en el voto personal, en el régimen de la disolución, —donde se observa cómo las incidencias personales de los socios afectan al contrato mismo y, por ende, a la sociedad—, de la separación o la exclusión y, sobre todo, en el cambio de socios, que, al constituir una modificación del contrato, requiere el consentimiento unánime de todos, observándose en atención a todo ello una correlación básica entre estructura del tipo y principio general de intransmisibilidad. En cuanto a las relaciones externas el nexo que se produce entre la sociedad y los terceros implica relaciones de los socios colectivamente considerados y los terceros, por lo que las obligaciones son obligaciones de todos los socios. De ahí que, aunque estas sociedades estén dotadas de patrimonio, no es titularidad de la sociedad como persona jurídica, sino del conjunto de los socios. Por eso el grado de subjetivación de estas sociedades es el propio de la comunidad germánica. En este tipo de comunidad el patrimonio pertenece a la colectividad de los socios, no por cuotas, como en la comunidad romana, sino en su conjunto. A consecuencia de ello se produce una separación del patrimonio común del individual de cada socio, pero esta separación no es perfecta, lo que explica el régimen de responsabilidad de estos tipos sociales: hay una separación de deudas y un sistema de prelación de acreedores. Primero cobran los acreedores

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de la sociedad. Pero si la sociedad no tiene patrimonio suficiente entra en juego la responsabilidad subsidiaria e ilimitada de los socios por las deudas sociales. Los tipos principales de sociedades de personas son la sociedad colectiva y la comanditaria simple.

2.2. Sociedades de capital Las sociedades de capital están dotadas de una estructura corporativa o compleja y están sometidas, por tanto, a un régimen estatutario. Lo que, en síntesis, significa: i) la existencia de órganos cuyo número y competencias están predeterminados por la Ley. En concreto la junta de socios y el órgano de administración; ii) que en este último órgano rige el principio de heterorganicismo, que excluye de la condición de socio el derecho a administrar; y iii) que todos los órganos están regidos por el régimen colegial, lo que supone que los acuerdos se toman por mayoría, siendo esa mayoría la expresión de una voluntad única, lo que exige la sumisión del acuerdo a un procedimiento legalmente determinado, integrado, básicamente, por la convocatoria, la reunión, la deliberación y la votación. A consecuencia de las características anteriores, la organización adquiere la consideración de persona jurídica en sentido estricto, y con ello, una notable independencia, tanto en el plano personal, respecto de sus socios, como en el ámbito patrimonial. Frente a los socios, la independencia de la organización se traduce en que las relaciones jurídicas surgen entre cada uno de ellos y la sociedad como persona jurídica. En el ámbito patrimonial, implica la creación de un patrimonio perfectamente acotado y responsable desligado del de los socios, quienes, precisamente debido a esta circunstancia, no responden de las deudas sociales. Es común afirmar a ese respecto que las SC son sociedades de responsabilidad limitada. No es de extrañar, en particular por la denominación de uno de sus tipos precisamente como sociedad de responsabilidad limitada. Sin embargo, esta apreciación necesita ser matizada a fin de no incurrir en imprecisiones técnicas. Las SC, como personas (jurídicas) que son, no tienen responsabilidad limitada, sino ilimitada. Responden con todo su patrimonio de las deudas presentes y futuras, como ordena el art. 1911 Cciv. Por otra parte los socios tampoco tienen responsabilidad limitada frente a terceros. Respecto de ellos no hay responsabilidad alguna, puesto que, entre ambos, se interpone la persona jurídica que es la sociedad, lo que suprime cualquier tipo de relación entre socios y terceros. La responsabilidad limitada concurre, pues, únicamente en las relaciones socio/ SC en el sentido de que la responsabilidad del socio frente a la sociedad queda limitada a la cuantía de su aportación. Este dato es uno de los motivos de la gran difusión de estos tipos sociales. Y la diferencia más aparente con las sociedades de personas.

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La responsabilidad limitada de los socios fundamenta la tercera nota caracterizadora de estos tipos de sociedad, que es la especial significación que se atribuye al capital social como mecanismo de protección de terceros. Desprovistos de la garantía que supone la responsabilidad subsidiaria de los socios, el patrimonio de la sociedad constituye el único medio de tutela de aquellos. A consecuencia de ello, la correcta integración del capital está sometida a rigurosas reglas arbitradas en defensa de dichos terceros, desde el mismo momento de la fundación de la sociedad, (régimen de las aportaciones, incluyendo su composición), durante su vida (régimen de los beneficios) y hasta su extinción (normativa sobre reducción de capital y disolución por pérdidas). Esta misma característica explica la importancia que se concede en su seno a la aportación de capital, por encima de las cualidades personales de los socios, lo que despersonaliza en gran medida la condición de socio. Aquí importan, más que las cualidades personales de los mismos, su aportación al capital. Se advierte ya en el momento fundacional en que, para adquirir la posición de socio, hay que aportar al capital, sin que se admitan las aportaciones de industria (art. 58 LSC). De igual modo, como regla general, los derechos y obligaciones se atribuyen en proporción a la aportación de cada socio al capital social. Puede decirse por eso que existe una estrecha correlación entre la existencia de esta clase de sociedades y la presencia del capital. Los tipos principales de sociedades de capital son las sociedades anónimas y la sociedad de responsabilidad limitada.

IV. LA FUNDACIÓN 1. Elementos de la fundación En la fundación de la sociedad hay que distinguir el negocio fundacional y los elementos no negociales de la fundación. El negocio es un elemento esencial de la fundación de cualquier tipo de sociedad; pero, a excepción de la societas obligatoria, no es suficiente para ultimarla. Se precisan los elementos no negociales. El elemento principal de este tipo es la inscripción en el RM.

2. El contrato El negocio fundacional es un contrato, salvo en la hipótesis de sociedad unipersonal, en que es un negocio unilateral. Se trata de un negocio jurídico en sentido propio, es decir, de un contrato obligatorio, que debe, por ende, incardinarse en el

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Derecho de obligaciones, ya que del mismo surgen derechos y obligaciones, poderes y facultades que implican a la sociedad con cada uno de sus socios. Es además un contrato bilateral o plurilateral con prestaciones recíprocas porque todos los socios se obligan recíprocamente unos frente a otros a realizar prestaciones, pero no las prometen en función de las de sus consocios, para intercambiarlas con ellos. Se prometen todas en atención al fin común. No se intercambian, se unen, para promover en conjunto el fin común. Por este motivo, el contrato de sociedad no tiene carácter sinalagmático. No hay sinalagma ni siquiera entre aportación y beneficios, porque el beneficio no es la contraprestación de la aportación, sino la expresión de la participación en una relación comunitaria. A consecuencia de ello el primer marco jurídico de referencia del negocio fundacional ha de buscarse en el Derecho de obligaciones y contratos, pero excluyendo de él todas las normas que se basen en el sinalagma (por ejemplo, art. 1124 Cciv) Dada la caracterización del negocio fundacional como negocio jurídico de carácter obligacional, los elementos esenciales para su validez son los que prevé con carácter general el Derecho de obligaciones, esto es, capacidad (arts. 315, 322, 323, 166.1, 271.2º Cciv y 1263 Cciv), consentimiento, objeto y causa (art. 1261 Cciv). La peculiaridad más relevante del consentimiento consiste en que no se precisa voluntad electora del tipo. Si no se elige uno concreto, se entiende que se ha optado por la sociedad colectiva ya que, en el resto de tipos, se concede el privilegio de la limitación de la responsabilidad, por lo que, para acogerse a él, es necesario cumplir los requisitos que prevé la Ley en defensa de los terceros. Si no se cumplen se aplica el tipo más rígido de la colectiva. El objeto del contrato son las aportaciones de los socios. Finalmente, la causa tiene dos dimensiones. Una abstracta, que se resuelve en el fin común, y otra concreta que alude al objeto social, esto es, el sector o ramo de actividad o actividades a que se dedica la sociedad.

3. Escritura y estatutos La escritura es la forma solemne que recoge el negocio fundacional y sus modificaciones. Su contenido reproduce los elementos esenciales exigidos para la validez de los contratos en el Derecho Común con las adaptaciones derivadas de la especificidad del negocio fundacional, por lo que varía según la forma social elegida. En general, incluye los nombres de los otorgantes, lo que cada socio aporta y las cuotas de socio que se le atribuyen en su razón, así como la voluntad de fundar

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determinada sociedad. En las sociedades de capital debe contener necesariamente los estatutos, que comprenden las normas de organización y funcionamiento que han de regir aquellas. Conforme a las reglas generales del Derecho de Obligaciones y contratos esta forma no puede considerarse elemento esencial del contrato (arts. 1254, 1278 y 1279 Cciv), de modo que la sociedad es válida aunque no se constituya en escritura pública. Para las sociedades civiles, reitera esta regla el art. 1667 Cciv al disponer que la sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma. Únicamente se exceptúa dicha regla para el caso de aportación de bienes inmuebles o derechos reales, en que es necesaria la escritura pública para la validez (art. 1668 Cciv). Ahora bien, en la medida en que la ratio es probar la realidad de la aportación del inmueble parece que será posible aportar la escritura después y sostener la validez del contrato restringiendo la declaración de nulidad a la aportación del inmueble si falta la escritura. Para las sociedades de personas, el Ccom sienta la misma regla de libertad de forma, en este caso sin excepción, según la interpretación que debe preferirse de los arts. 117 y 119 en relación con el 51 Ccom. Ahora bien, en estos casos, además de forma solemne no necesaria, la escritura es un presupuesto de acceso al RM, dado el principio de titulación pública que rige en él. El sistema cambia al tratar de las sociedades de capital. En estas sociedades la escritura es necesaria, en el sentido de que no es una simple vía de acceso al RM, como en las sociedades de personas, sino un elemento esencial de carácter constitutivo del negocio fundacional (requisito de forma ad solemnitatem) que ha de ser considerado como presupuesto del tipo, ya que es en ella dónde se insertan todos los elementos de la organización (art. 20 LSC).

4. La inscripción La inscripción en el RM es el más importante de los elementos no negociales de la fundación. Su tratamiento difiere según se trate de sociedades de personas o de capitales. En el primer caso, la inscripción en el RM es meramente declarativa (art. 119 Ccom), de modo que la sociedad existe conforme a su tipo aun sin inscripción en aquel. En cambio, en las sociedades de capital tiene, igual que la escritura, carácter constitutivo (art. 20 LSC). Antes de la inscripción no existe sociedad de capital regular. A esta cuestión se alude también posteriormente.

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5. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho 5.1. Causas de nulidad Las causas de nulidad de la sociedad comprenden supuestos de falta de elementos esenciales del negocio. Por consiguiente, mientras que en las sociedades de personas únicamente son relevantes los vicios intrínsecos o de fondo, ya que la escritura no es un elemento esencial de dichas sociedades; en las de capitales la ausencia de escritura constituye causa de nulidad, tanto de la sociedad de capital, como de la sociedad en general. En efecto, dado el carácter de elemento esencial que tiene asignado la escritura en las sociedades de capital, sin escritura no hay sociedad de este tipo, ni siquiera irregular. Esta omisión determina la nulidad de la sociedad de capital. Ahora bien, en ese caso opera como cláusula de cierre, primero, el concepto amplio de sociedad, y, como subsunción de primer grado, si la actividad ejercitada es mercantil, la sociedad colectiva, en su condición de sociedad general del tráfico mercantil, o la sociedad civil, en otro supuesto. Pero la falta de escritura determina la nulidad de dicha sociedad en atención a la frustración del fin negocial concebido como causa del negocio, o la ausencia de consentimiento ya que no existe voluntad concurrente de crear tal sociedad colectiva o civil. Considerando ya los motivos de fondo, en las sociedades de personas y en las de capital irregulares (arg. a contrario ex art. 56.1 LSC) se incluyen todos los que en la Teoría General del Derecho de obligaciones y contratos determinan la nulidad en sentido amplio. Comprende, pues, los supuestos de inexistencia, esto es, la falta de elementos esenciales, como el consentimiento, objeto o causa. Los de nulidad, esto es, la contradicción con normas imperativas cuando no se haya previsto otro efecto en la Ley. Y también los de anulabilidad, defectos de capacidad y vicios del consentimiento como el error o el dolo. Sin embargo en las sociedades de capital inscritas las causas están restringidas con carácter de ius cogens (art. 56.2 LSC). Son causas tasadas, por lo que no es posible declarar la nulidad por otras. Los motivos de nulidad relacionados en la LSC pueden agruparse en dos grandes categorías. Por un lado, aquellos que coinciden con la ausencia de elementos esenciales generales aplicables a todo otro negocio jurídico, aunque matizados en su aplicación al contrato de organización que es la sociedad de capital, incluyéndose los defectos de capacidad, que allí darían lugar a la anulabilidad. Por otro, los que sancionan la ausencia de elementos esenciales del tipo específico de sociedad de capital. De la primera clase son: i) la incapacidad de todos los socios fundadores, [art. 56.1 b) LSC]; ii) la ausencia de consentimiento, por no haber concurrido en el acto

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constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de estos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal [art. 56.1 a) LSC]; iii) los defectos relacionados con el objeto, relativos a la falta de expresión en la escritura de constitución de las aportaciones de los socios y a la ausencia de desembolso íntegro o mínimo del capital social, respectivamente en las SL o en la SA [art. 56.1 c) y g) LSC]; y iv) los vicios atinentes a la causa, por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público [art. 56.1 e) LSC]. Al segundo grupo pertenece la causa de nulidad relativa a la falta de expresión en los estatutos la denominación de la sociedad [art. 56.1 d) LSC] o de la cifra del capital social [art. 56.1 f) LSC]. En la práctica, sin embargo, será difícil que concurra cualquiera de estos motivos, debido a la intervención del Notario y a la calificación del Registrador (art. 6 RRM).

5.2. Efectos de la nulidad: las sociedades de hecho Las especificidades más relevantes de la nulidad de la sociedad se perciben al analizar los efectos de la misma, que se separan radicalmente de los asignados al instituto en la teoría general del Derecho de Obligaciones. Mientras que allí se tiene el negocio por no realizado desde siempre, con efectos retroactivos, obligándose a la devolución recíproca de lo percibido por cuenta de él; la sociedad nula es tratada como si no lo fuera, aplicándosele técnicas que surten efectos únicamente desde ahora, lo que se justifica por la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico. En particular por la de proteger a los terceros que se han relacionado con la sociedad nula, confiando en la apariencia de validez generada por la inscripción en el Registro Mercantil o por su funcionamiento de hecho en el tráfico. En este contexto surge el concepto de sociedad de hecho, que es, por ende, una sociedad nula que actúa en el tráfico como si no lo fuera. Es preciso que la sociedad haya comenzado a actuar, sin que sea suficiente la mera ejecución del contrato en el ámbito interno mediante la realización de las aportaciones prometidas por los socios. El tratamiento que la concede el Derecho se consigue restructurando la causa de nulidad como causa de disolución, que, entonces, abre el proceso de liquidación (art. 57.1 LSC), lo que significa que subiste como tal sociedad, conservando su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. ex 371.2 LSC). Únicamente se modifica su objeto social, que no será ya el ejercicio de las actividades incluidas en él, sino, propiamente, la liquidación. Hasta que concluya la

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liquidación, la sociedad es tratada como si fuera válida, tanto frente a terceros, como entre los socios. Debido a ello subsisten las relaciones jurídicas externas e internas que la sociedad haya generado, matizadas solo en relación con el fin de la liquidación. En cuanto a las relaciones externas, la nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación (art. 57.2 LSC). Y respecto de las relaciones internas, en las SL, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiere quedado pendiente. En las SA, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente (art. 57.3 LSC).

6. Sociedades en formación La sociedad en formación es una sociedad cuyos pactos constan en escritura pública, pero aún no se ha inscrito en el RM, aunque existe la voluntad de inscribirla. La disciplina que dicta la LSC, que está presidida por el doble objetivo de conciliar el interés de los socios en iniciar la actividad social a la mayor brevedad con las necesidades de tutela de los terceros que se relacionen con una organización que todavía no es sociedad de capital al faltarle el presupuesto de la inscripción, comprende tanto el momento anterior a la inscripción como el posterior a ella. Con anterioridad a la inscripción se dicta una regla general y una excepción. Como regla general, de los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el RM, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que, conforme al significado genuino de la condición suspensiva, su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad (art. 36 LSC). Excepcionalmente, la Ley contempla una serie de casos en que responde la sociedad en formación, pero todavía no en calidad de sociedad capital, sino de específica organización corporativa capaz de asumir en nombre propio la titularidad de relaciones jurídicas, y obligada, por ello, a cumplirlas. Lo que ha de hacer de la única manera que puede, esto es, con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios (art. 37.1 LSC), en las que se incluye no sólo lo que los socios hayan aportado efectivamente y de hecho en ese momento, sino también todo aquello que se hubieran comprometido a aportar (art. 37.2 LSC).

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Se trata de los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, —como, por ejemplo, los gastos de notario, registro o liquidación de impuestos— , de los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y de los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios (art. 37.1 LSC). Y, salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, de los realizados por los administradores en ejecución del objeto social, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional. En este último caso los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art. 37.3 LSC). Una vez inscrita la sociedad, pero siempre en relación con los actos y contratos suscritos con anterioridad a la misma, la Ley prevé también dos hipótesis en que la sociedad asumirá la responsabilidad del cumplimiento de aquellos. Con carácter automático, esto es, por el mero hecho de la inscripción, sin que se requiera manifestación alguna, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos que, por excepción, eran responsabilidad de la sociedad en formación (art. 38.1 LSC). De los demás se seguirá respondiendo conforme a la regla general enunciada arriba, salvo que la sociedad los asuma, esto es, los acepte, lo que deberá hacer dentro del plazo de tres meses desde su inscripción (art. 38.1 LSC). En ambos casos cesará la responsabilidad de los socios, administradores y representantes, sustituida por la de la sociedad ya inscrita (art. 38.2 LSC). Es obvio que estos gastos de los que se hace, o se puede hacer, responsable a la sociedad pueden provocar un desequilibrio entre el valor del patrimonio y la cifra de capital social, por lo que, de conformidad con el principio de integridad del capital social, es preciso restablecer la equivalencia. En atención a ello, la LSC dispone que, si el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia (art. 38.3 LSC). La ratio legis expuesta indica el momento al que ha de referirse la eventual diferencia, el de la inscripción y tres meses más contados a partir de ella. Las normas generales sobre la fundación indican el límite máximo de aportación complementaria que se puede exigir a los socios: en proporción a lo que ya hubieran desembolsado, que se ha perdido. No se comprende aquí el importe de aquello que se hubieran comprometido a aportar, pues esas cantidades ya están incluidas en el patrimonio como créditos de la sociedad. Si la diferencia se advierte por el Registrador Mercantil con ocasión de la inscripción parece que esta debiera denegarse. Si no se hace y los fundadores voluntariamente no realizan las aportaciones complementarias entra en juego la res-

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ponsabilidad de promotores y fundadores. Asimismo, una vez inscrita la sociedad podrá reclamar frente a ellos en razón del art. 38.3 LSC. Los terceros no tienen acción directa frente a los socios fundadores, al contrario de lo que sucede cuando se trata de la responsabilidad de los socios por lo que se han obligado a aportar mientras la sociedad está en fase de formación (art. 37.2 LSC).

7. Sociedades irregulares Sociedad irregular es aquella que actúa en el tráfico y consta en escritura pública, pero, aunque está sujeta a inscripción en el RM, no ha accedido a él, ni hay voluntad de inscribirla. En concreto, otorgada la escritura pública y no inscrita en el RM en el plazo de un año desde el otorgamiento, o antes, si se verifica la voluntad de no inscribir, la sociedad en formación se convierte en una sociedad irregular (art. 39.1 LSC), si es que ha comenzado de hecho sus operaciones. Su defecto es, pues, la ausencia de inscripción, no la falta de escritura, que se presupone. Según se ha señalado la omisión de escritura ha de tratarse en el contexto de los vicios de forma. Por tanto la irregularidad no es un problema de forma sino sólo de publicidad. Se advierte en ella una disociación entre (ausencia de) publicidad registral y (existencia de) publicidad de hecho que el ordenamiento resuelve concediendo preminencia a esta última sobre la primera al objeto de tutelar a los terceros. A consecuencia de ello las sociedades civiles no pueden ser irregulares, ya que no están sujetas a inscripción. Por ese mismo motivo las sociedades de personas irregulares no sufren modificación alguna en su régimen jurídico ya que la inscripción es meramente declarativa. La sociedad existe conforme a su tipo sin ella (art. 119 Ccom), tanto en las relaciones internas, como en las externas, aunque, en este último aspecto, los términos del contrato que perjudiquen a terceros, solo les serán oponibles conforme al régimen general de la publicidad material (arts. 21 CCom. y 9 RRM). Esta afirmación resulta de especial interés para determinar el régimen de responsabilidad de los socios comanditarios. Su responsabilidad solo estará limitada si demuestran que el tercero conocía su condición de comanditarios. Hay que pensar que existen socios colectivos que responden ilimitadamente. Sin embargo, en las sociedades de capital, dado el carácter constitutivo de la inscripción, su ausencia frustra definitivamente el fin perseguido por las partes, pues consistía en la creación de una sociedad de capital, que no va a constituirse. En definitiva, se trata de un proceso de fundación frustrado que constituye justa causa disolución (arts. 1707 Cciv y 224 Ccom). Por ese motivo la Ley autoriza a cada una de las partes a desligarse de los vínculos frustrados, esto es, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota

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correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones (art. 40 LSC). Todo ello sin perjuicio de exigir la responsabilidad pertinente a los fundadores y administradores por la falta de inscripción (art. 32.1 LSC). Mientras tanto, como hay escritura en dónde constan todos los elementos de la organización, en las relaciones internas se aplican las reglas de la corporación. Con eso quedan atendidos los intereses de los socios frustrados. Pero falta el plano externo, de protección a terceros, que eventualmente puedan relacionarse con ella, que es necesario tener en cuenta. A este respecto, la normativa a aplicar no puede ser la de las sociedades de capital porque no se ha cumplido el presupuesto necesario para obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad, esto es, la inscripción en el RM, cuyo fundamento es esencialmente práctico. Se trata de proteger a los terceros, cuya única garantía queda constituida por el capital social, el patrimonio que lo respalda, más propiamente. Para que la sociedad pueda beneficiarse de la responsabilidad limitada, la Ley exige que se informe de ese dato a los terceros, lo que se consigue mediante la inscripción en el RM. En su razón, de no instar los socios la disolución, si la actividad a la que se dedica la sociedad consiste en el ejercicio de una empresa, se aplicará la disciplina de la sociedad colectiva, o la de la sociedad civil, en otro caso (art. 39.1 LSC). Ahora bien, no se produce una conversión de la sociedad en formación en sociedad colectiva o civil, ni una transformación, sino simplemente el sometimiento ex lege de la sociedad de capital irregular a las normas de aquellas sociedades, lo que explica que una eventual posterior inscripción pueda producirse sin más trámites, como un mero acto de gestión que es y no como una segunda conversión o transformación (art. 39.2 LSC).

V. EFECTOS DE LA FUNDACIÓN 1. Efecto obligatorio y organizativo El contrato de sociedad produce dos efectos. El efecto obligatorio y el organizativo. El efecto obligatorio, que comparte con el resto de contratos, consiste en que genera una serie de derechos y obligaciones, poderes y facultades entre los socios y la sociedad. Se distinguen a este respecto los de contenido patrimonial o económico y administrativo o político. Entre los derechos patrimoniales destaca el derecho a los beneficios y el derecho a la cuota de liquidación. La obligación económica fundamental es la de aportar. El derecho de carácter político o admi-

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nistrativo por excelencia es el derecho de voto. Finalmente, se produce también una vinculación de carácter jurídico personal, que deriva del deber de fidelidad. El efecto organizativo es peculiar del contrato de sociedad. Consiste en que da lugar a una organización o estructura que unifica al grupo, aunando su actuación y dotándole de capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, por lo que este efecto se resuelve en la atribución a la sociedad de un particular grado de subjetivación que la permite tener relaciones externas, con terceros, e internas con sus socios.

2. La personalidad jurídica de la sociedad El temario en torno a la personalidad jurídica de las sociedades se comprende en el marco del efecto organizativo de la fundación. Según acabo de indicar, este efecto organizativo se resuelve en la atribución a la sociedad de un particular grado de subjetivación, que la permite tener relaciones externas, con terceros, e internas con sus socios. Si este grado de subjetivación se identifica en todo caso con la personalidad jurídica, o no, depende de la noción que se tenga de esta. En el sistema auspiciado por nuestros Códigos, la personalidad jurídica es un mero mecanismo de imputación de derechos y obligaciones (art. 38 Cciv). Por eso atribuye personalidad jurídica a todas las sociedades con el único requisito de que se trate de sociedades externas (arts. 1669 Cciv y 116 Ccom). Sociedad externa es aquella estructurada como organización unitaria para actuar como tal en el tráfico. No es preciso que lo haga efectivamente. En este caso, además de externa, la sociedad es manifiesta. En consecuencia la sociedad interna se caracteriza por la existencia de una voluntad negocial de los socios de no participar conjuntamente en el tráfico, excluyendo con ello su relevancia ad extra. De ahí que se configure como una simple relación obligatoria entre los socios, desprovista de toda vertiente organizativa y, por ende, de relaciones externas, ya que estas no se instauran entre el grupo y los terceros, sino entre cada uno de los socios en particular, o uno solo, y aquellos. Este tipo de sociedades no ostenta personalidad jurídica. No deben, sin embargo, confundirse con la sociedad oculta o no manifiesta, que es aquella que no se publicita en el tráfico, porque la sociedad interna puede muy bien darse a conocer sin perder su carácter. La sociedad interna por excelencia de carácter mercantil es la sociedad de cuentas en participación. El resto de sociedades son externas y, por ende, según esta concepción amplia de la personalidad jurídica, son personas jurídicas.

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En consecuencia, la personalidad jurídica de las sociedades nace con la mera perfección del contrato, siempre que esté estructurada como organización unitaria, con independencia de la índole de esa organización. Ocurre, sin embargo, que esta noción amplia de la personalidad no explica la mayor parte de los efectos que tiene la constitución de sociedades. En particular no permite distinguir los que genera la fundación de las sociedades de personas, de los que derivan fundación de sociedades de capital. A este temario aludí en el epígrafe III anterior, al que se remite ahora. Conviene únicamente recordar ahora que, desde un punto de vista estricto, solo las sociedades de estructura corporativa son personas jurídicas. Por el contrario las de personas gozan de un grado menor de subjetivación que coincide con el propio de la comunidad germánica o en mano común. Finalmente cabe indicar que la personalidad jurídica se traduce en la capacidad jurídica y de obrar. Esta última es plena. No está limitada por el objeto social, que solo constituye un límite al poder de representación de los administradores, que genera su responsabilidad en cuanto se excedan en sus actos de lo que aquel autoriza (art. 234 LSC)

3. Crisis y levantamiento del velo de la personalidad jurídica La personalidad jurídica convierte a la sociedad en un sujeto de derecho independiente del conjunto de los socios que la forman, lo que se traduce en múltiples ventajas, pero puede también dar lugar a verdaderos fraudes y abusos en diferentes ámbitos del Derecho. Con el objeto de sancionar esos fraudes y abusos surgió la llamada doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Por su intermedio se prescinde de la personalidad jurídica para penetrar o descubrir el sustrato real de las personas físicas situadas en su interior, con el objeto de aplicarlas directamente las normas legales. El amparo legal que se utiliza para ello es muy variopinto. Se acude a expedientes tales como la simulación, el fraude de ley, la buena fe, la identidad económica material o el abuso del Derecho, pero sin que el recurso a los mismos se funde en criterios seguros, que quedan, por el contrario, remitidos al libre arbitrio de los jueces, quienes, en ocasiones, no ofrecen fundamentos convenientemente razonados y, muchas veces, acuden a este expediente con excesiva profusión. Todo ello provoca sin duda una gran inseguridad jurídica a la que debiera ponerse freno.

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VI. DENOMINACIÓN. DOMICILIO Y SEDE ELECTRÓNICA. NACIONALIDAD 1. Denominación La denominación social identifica a la sociedad en el tráfico y la permite actuar en él como grupo unificado. Es el instrumento formal que hace posible el mantenimiento de relaciones con terceros y, por ende, la imputación a la misma de los derechos y obligaciones que surgen de ellas. Por eso constituye el atributo más relevante de la personalidad jurídica, lo que explica que la falta de esta mención en los estatutos acarree la nulidad de la sociedad (art. 56 LSC). También en atención a ello, con el objeto de evitar confusiones, cada sociedad deberá tener una sola denominación social (art. 398.1 RRM) y su composición está sometida a reglas particulares, incluidas en el Ccom, la LSC y el RRM. En la composición hay que distinguir dos tipos de elementos. El identificativo del tipo social y el de la propia sociedad. Solo el primero puede incluirse mediante abreviaturas, que serán las explicitadas en el Ccom, la LSC y en el RRM (arts. 398.2 y 403 RRM, 126 Ccom, 6 LSC). El segundo varía según se refiera a sociedades de personas o capitales. En el primer caso ha de tratarse de una denominación subjetiva o razón social, en el sentido de que ha de estar integrada por el nombre de todos los socios, de alguno de ellos o de uno solo. En los dos últimos supuestos, se añadirá al nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía» o su abreviatura «y Cia.» (art. 400.2 RRM). No podrá figurar el nombre de persona que no pertenezca de presente a la Compañía, bajo la rigurosa sanción de la responsabilidad solidaria (artículo 126 Ccom.). Si una persona cuyo nombre figure total o parcialmente en la razón social perdiera, por cualquier causa, la condición de socio colectivo, la sociedad está obligada a modificar de inmediato la razón social (art. 401.4 RRM). Tampoco se incluirá el nombre de ningún comanditario en la razón social. Si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la Compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario (art. 147 Ccom). La trascendencia que el legislador atribuye a los nombres de los socios obedece a la comunicación de responsabilidad. Este extremo obliga asimismo a aplicar el principio de veracidad de la firma, esto es, la necesaria correspondencia de los nombres utilizados con los que efectivamente corresponden a los socios y se llevan a la razón social. Ahora bien, los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas denegarán

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la razón social solicitada si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de la LM, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial, aunque se trate del nombre de uno de los socios (DA 14ª LM). El régimen de las sociedades de capital es distinto. Estas pueden girar bajo una razón social o bajo una denominación objetiva. En el primer caso no podrá incluirse el nombre o el seudónimo de una persona sin su consentimiento, pero se presume prestado el consentimiento cuando la persona cuyo nombre o seudónimo forme parte de la denominación sea socio de la misma (art. 401.1 LSC). Ahora bien, igual que sucede en las sociedades de personas, aunque se trate del nombre de uno de los socios, no podrá incluirse en la razón social si coincide o puede originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de la LM, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial (DA 14ª LM). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de personas, el sujeto que, por cualquier causa, hubiera perdido la condición de socio de una sociedad de capital no podrá exigir la supresión de su nombre de la denominación social, a menos que se hubiera reservado expresamente este derecho (art. 401.2 RRM). La denominación objetiva podrá hacer referencia a una o varias actividades económicas o ser de fantasía, pero no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social (art. 402 RRM). Adicionalmente, la denominación no puede incurrir en las prohibiciones, absolutas y relativas, que contempla el RRM y la LM (arts. 404 a 408 RRM, DA 14 LM). Para contrastar el cumplimiento de estos requisitos los constituyentes deben obtener del Registrador Mercantil Central una certificación en la que se expresa, exclusivamente, si la denominación figura o no registrada (art. 409 RRM). No podrá autorizarse escritura de constitución de sociedades o de modificación de denominación, sin que se presente al Notario la certificación que acredite que no figura registrada la denominación elegida (art. 413 RRM). De infringirse estas normas, la denominación podrá declararse nula, pero la nulidad no alcanzará a la sociedad. Adicionalmente, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, procediendo el Registrador Mercantil a practicar la cancelación de oficio (DA 17 LM).

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2. Domicilio. La sede electrónica El domicilio es el lugar donde se localiza la actuación de la actividad de la sociedad. No es solo una población o término municipal. Es el inmueble o lugar concreto dónde se sitúa la sede social. Ha de consignarse necesariamente en la escritura o en los estatutos y referenciarse en toda la documentación (art. 24 Ccom). A él se anudan importantes funciones de variada índole, como la competencia judicial en caso de ejercicio de acciones contra la sociedad o la identificación del lugar de reunión de la Junta General. La elección del lugar del domicilio no es libre, sino que debe vincularse a la localización de la gestión del fin común. Se trata de un criterio de conexión real. Las sociedades cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España (art. 9.2 LSC). Y, dentro de España, en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación (art. 9.1 LSC). Por tanto, el domicilio debe fijarse en alguno de esos lugares. Y, en caso de discordancia, originaria o sobrevenida, es preciso rectificar el domicilio que conste en los estatutos inscritos para hacerlo coincidir con el domicilio real —donde se halle el centro de su efectiva administración y dirección o dónde radique su principal establecimiento o explotación—. Ahora bien, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos (art. 10 LSC). Por otra parte, el domicilio ha de ser único y estable. La sociedad no puede establecer varios domicilios, ni uno rotatorio. Su cambio constituye, de ordinario, una modificación estatutaria. Por excepción, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del mismo término municipal (285.2 LSC). De otro lado, también salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para acordar la creación, la supresión o el traslado de las sucursales en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero (art. 11 LSC). Junto al domicilio, hay que referirse a la sede electrónica de la sociedad, que la LSC define como la página web corporativa de aquella (art. 11 bis LSC). Como regla general, su creación constituye una facultad de la sociedad. Por excepción, es obligatoria para las sociedades cotizadas (arts. 11 bis y 539 LSC).

3. Nacionalidad La nacionalidad española de la sociedad se adquiere mediante el cumplimiento de dos requisitos acumulativos. La constitución con arreglo a las leyes españolas y el domicilio en España (art. 28.1 Cciv y 15 Ccom). En este contexto, el art. 8

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LSC parece presuponer que sólo pueden tener domicilio en España las sociedades constituidas con arreglo al Derecho español. En cualquier caso, sólo cuando ambos requisitos queden simultáneamente satisfechos cabrá atribuir a la sociedad nacionalidad española, sin perjuicio, naturalmente, de lo que puedan disponer en otro sentido los Tratados internacionales.

VII. LA SOCIEDAD COLECTIVA 1. Concepto y fundación La sociedad colectiva es la sociedad general del tráfico mercantil. Su característica más relevante consiste en que la aplicación de su régimen legal es independiente de la voluntad electiva del tipo social. Es una sociedad externa y manifiesta o publicada, es decir, que está organizada para actuar en el tráfico como tal sociedad, y lo hace efectivamente. Del conjunto de estas notas cabe concluir que toda sociedad publicada, de objeto mercantil, respecto de la cual no se haya elegido eficazmente otro tipo, debe ser subsumida bajo el concepto de sociedad colectiva y, por ende, queda sujeta al régimen de éstas, sin tener que esperar a que se califique por los socios. Es el prototipo de sociedades de personas. Es, por ello, una sociedad de estructura simple en la que las condiciones personales de los socios adquieren una dimensión esencial. Su grado de subjetivación coincide con el de la comunidad en mano común, lo que fundamenta la nota definitoria, sin duda, más destacada de este tipo de sociedad, es decir, la responsabilidad ilimitada y solidaria de sus socios frente a los acreedores (artículo 127 Ccom), pero subsidiaria respecto de la que asume la sociedad. Debido a estas circunstancias su fundación exige la presencia, al menos, de dos socios. Y tanto la escritura como la inscripción en el RM tienen carácter simplemente declarativo.

2. Relaciones jurídicas internas Las relaciones jurídicas internas son las que surgen entre la sociedad y los socios, pero solo en la medida en que se refieran a la esfera jurídico-social y se rijan, en consecuencia, por las normas que regulan dicha esfera.

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Como cualquier relación jurídica, la societaria se compone de derechos y deberes mutuos. En particular, la societaria está integrada por derechos y obligaciones patrimoniales y políticos o administrativos. Los derechos patrimoniales son los siguientes: i) el derecho a participar en los beneficios; ii) la indemnización por sacrificios patrimoniales soportados en su gestión; iii) la detracción de la caja social de las cantidades asignadas para sus gastos particulares (art. 139 CCom); y iv) la atribución de la cuota de liquidación (arts. 232 y ss). Entre los derechos administrativos destaca el derecho a administrar, que corresponde a todo socio por el mero hecho de serlo, conforme al principio de autoorganicismo que rige en este tipo de sociedades. Ahora bien hay que distinguir entre gestión en sentido estricto y gestión en sentido amplio. La primera, que se concibe como actuación continua y asidua de los intereses de la sociedad, puede ser atribuida a todos los socios (art. 129 Ccom), a una parte de ellos (arts. 131 ss. Ccom) o a uno solo, concediéndole la facultad privativa de administrar y representar a la sociedad. Este último es el supuesto del denominado gerente estatutario (art. 132 Ccom). Sin embargo, la gestión en sentido amplio está anudada con carácter imperativo a la condición de socio, de modo que, sea cual sea la modalidad de gestión elegida, se efectúa en todo caso, de acuerdo con las directrices genéricas consentidas por todos los socios (art. 133 Ccom), ya que, aunque no pueden interferir en la gestión asidua de los gestores, retienen siempre los derechos de información y control, así como la facultad de formular reclamaciones (art. 133 Ccom) y la posibilidad de exclusión del gerente estatutario por vía judicial o, en su caso, el nombramiento de un coadministrador. En el aspecto obligacional el socio soporta la obligación de aportar concebida en sentido amplio, esto es, como toda prestación prometida para la contribución al fin común. Por tanto, su objeto puede consistir en cualesquiera prestación de dar (art. 170 Ccom), hacer o no hacer (art. 138 Ccom). A consecuencia de ello es posible adquirir la condición de socio mediante la mera aportación de industrias o servicios. Finalmente, la relevancia que adquieren las condiciones personales de los socios y los lazos de confianza es tan significativa que apoya la existencia de un deber de lealtad o fidelidad de mayor amplitud que en el resto de sociedades. El deber de lealtad, que constituye una condensación del principio general de la buena fe, característico de todas las relaciones en que se da la posibilidad de influir en esferas ajenas, y, por ende, de las que engendra el Derecho de sociedades, admite dos formulaciones de diverso signo, pero no excluyentes, sino complementarias, entre sí.

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Por un lado, impone la obligación de orientar la gestión hacia la promoción del interés social. Por otro, la de perseguir ese último con preferencia a cualesquiera otros, lo que justifica suficientemente el hecho de que engendre ante todo un deber de anteponer el interés social al propio o al de terceros en caso de conflicto entre ambos y, por ende, la prohibición de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad. La concreción típica de este principio es el deber de no competencia (arts. 136 y 138 Ccom). Pero su carácter de cláusula general permite afirmar que no se traduce exclusivamente en esta concreta obligación. Por el contrario, constituye elemento modulador de los derechos y obligaciones contractuales, esto es, pauta de actuación en la promoción de los intereses ajenos, y también fundamento de nuevos deberes no especificados. Las sanciones por su incumplimiento están previstas en distintos lugares. Unas veces se aplica el régimen de la rescisión parcial (art. 218-5º Ccom). Otras, se atribuye a la sociedad un derecho especial consistente en llevar al patrimonio social «el beneficio» originado mientras que, en caso de «pérdidas», éstas deberán ser soportadas por el socio competidor (art. 136 II Ccom.). Se trata, en suma, de aprovecharse del resultado líquido, si es favorable y rechazarlo si es adverso. En distinto orden de cosas, el carácter simple de la estructura y la naturaleza profundamente personal de la relación que se instaura en este tipo de sociedades explican que, en el modelo legal, las decisiones se adopten por unanimidad. Justifica igualmente que el cambio de socios requiera el consentimiento unánime de todos, ya que constituye una modificación del contrato social, por lo que existe una correlación básica entre estructura del tipo y principio general de intransmisibilidad. Ahora bien, el régimen es dispositivo, de forma que los socios pueden desviarse del modelo previsto por el legislador (arts. 117 y 121 Ccom.). Este principio se fundamenta en que los terceros no quedan afectados en ningún caso por las decisiones que adopten los socios ya que se hallan suficientemente protegidos con los mecanismos establecidos en la esfera de las relaciones externas, lo que explica asimismo que no se dicten normas especiales de protección de la integridad del capital social.

3. Relaciones jurídicas externas De las relaciones externas, esto es, de las que surgen entre la sociedad y los terceros únicamente interesan al Derecho de Sociedades los presupuestos para que se produzca la vinculación de esta con aquellos. En consecuencia, el régimen jurídico de las relaciones, propiamente, no pertenece a este sector del ordenamiento, sino al que corresponda en atención a su causa.

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Por tanto en este contexto interesa referirse, en primer lugar, al poder de representación de la sociedad, y, en segundo término al régimen de responsabilidad frente a terceros. El ámbito objetivo del poder de representación se extiende a todos los actos que constituyan desarrollo o ejecución del objeto social, si este está determinado, por lo que es ilimitado en caso de que no lo esté (arts. 136 Ccom y 209.4º RRM). En el ámbito subjetivo, la atribución del poder de representación exige la autorización para usar de la firma social, que puede otorgarse a todos, a algunos o a uno de los socios. De modo que los socios no autorizados no obligarán con sus actos y contratos a la compañía, aunque los ejecutaren a nombre de esta y bajo su firma. La responsabilidad de tales actos recaerá exclusivamente sobre sus autores (art. 128 Ccom). Si son varios los autorizados, no deberá contraerse obligación alguna contra la voluntad de cualquiera de ellos, pero, en la medida en que todos ostentan el poder de representación, la obligación será válida y eficaz frente a la sociedad, aunque no medie la autorización del disidente, si bien el socio que la contrajo responderá a la masa social del quebranto que ocasionare (art. 130 Ccom). Considerando ahora la responsabilidad, cabe recordar que los socios responden de forma ilimitada, personal y solidaria de las deudas sociales (art. 127 Ccom) de manera cogente. En consecuencia no caben alteraciones del régimen de responsabilidad más que dentro de los límites y con las garantías previstas en la ley. Se trata con todo de una responsabilidad de carácter subsidiario de la que recae sobre la sociedad, lo que obliga a los acreedores a hacer excusión del haber social con carácter previo (art. 237 Ccom).

VIII. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE La sociedad en comandita simple es una modalidad de sociedad colectiva caracterizada por la adición de un elemento capitalista. El elemento diferenciador de ambos tipos societarios radica en la existencia de una doble categoría de socios. Los socios colectivos. Y los socios comanditarios. El estatuto jurídico de los primeros es el mismo que en la sociedad colectiva por lo que las peculiaridades de régimen de la sociedad comanditaria se restringen al previsto para los socios comanditarios que, coinciden en derechos y obligaciones con los socios colectivos, salvo en materia de gestión, información y responsabilidad. En el primer ámbito tienen prohibida la inmixtión en la gestión social, que corresponde en exclusiva a los socios colectivos (art. 148 Ccom). En el supuesto de quebrantamiento de la prohibición cabe, por un lado, la posibilidad de exclusión del infractor (art. 218.2 Ccom), dando lugar a un supuesto de rescisión parcial

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del contrato; y, por otro, pero al mismo tiempo, la aplicación de la sanción de vinculación a la operación o negocio concluido (arg. ex art. 1725 Cciv). Si, además, concurre malicia, abuso de facultades o negligencia grave, podrá pedirse indemnización por daños y perjuicios (arts.149 y 144 Ccom). En la actualidad no obstante está extendida la opinión de que la prohibición afecta únicamente a los actos con trascendencia externa y no a los simples actos de gestión interna, debido al carácter histórico de la misma y a su escaso fundamento actual. Por otro lado, el comanditario goza de un derecho de información, limitado en el tiempo, pero extenso en cuanto al contenido, susceptible de ser ampliado contractualmente (art. 150 Ccom). Finalmente la responsabilidad de los socios comanditarios por las deudas sociales es de carácter personal y solidario, aunque limitada en su cuantía a los fondos que pusieren, o se obligaron a poner en la comandita, esto es, a la suma de responsabilidad (art. 148.3 Ccom). Se trata además de una responsabilidad subsidiaria, porque los acreedores no pueden dirigirse contra el socio hasta hacer previa excusión del haber social.

IX. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN En las cuentas en participación, una o varias personas, denominadas partícipes, transmiten a otra, llamada gestor, una aportación determinada al objeto de participar en los resultados de la gestión, que se obliga a efectuar este último (art. 239 Ccom). Son, sin embargo, sociedades mercantiles, por su objeto y porque el gestor ha de ser empresario (art. 239 Ccom). No así los partícipes, a pesar de los términos en que se pronuncia el Ccom (art. 239 Ccom). Se trata de una figura próxima a la sociedad comanditaria, que desempeña también una función similar, porque el partícipe, igual que el socio comanditario, no interviene en la gestión. Aunque, dado el principio de autonomía de la voluntad que rige en las relaciones internas es posible atribuirle funciones gestoras, desde una simple intervención en la administración a la asunción de la totalidad o parte de la gestión. En estos supuestos se está ante las llamadas cuentas en participación atípicas Como el socio comanditario, con un alcance limitado análogo, el partícipe tiene derecho a informarse sobre la marcha de los negocios (arg. anal. ex art. 173 Ccom) y a la rendición de cuentas por parte del gestor, que constituyen los medios de control mínimos para los socios apartados de la función gestora. Sin embargo, esos medios pueden ampliarse contractualmente.

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Al igual que el socio comanditario el partícipe aporta capital, limitándose a intercambiar su aportación por una probabilidad de ganancia y asumiendo correlativamente las pérdidas, pero puede hacerlo, bien de forma limitada al montante de la aportación realizada, bien de manera ilimitada. Las cuentas se diferencian, además, de la sociedad comanditaria porque constituyen una sociedad interna, esto es, una sociedad meramente obligacional desprovista de todo elemento organizativo, ya que, en las relaciones con terceros, tanto la representación de la actividad externa, como la responsabilidad que de ella se derive corresponden exclusivamente al gestor, en su condición de dueño del negocio. En efecto, en las negociaciones con terceros no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual (art. 241 Ccom). De ahí que solo quepa contratar con el empresario a cuyo nombre se efectúa la negociación y que los terceros sólo tengan acción contra él. No pueden dirigirse contra la sociedad, porque no está dotada de personalidad jurídica, ni de grado de subjetivación alguno. Ni contra los partícipes, quienes tampoco tendrán acción contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos (art. 242 Ccom). En la actualidad se ha ampliado su uso por parte de las entidades de crédito con el fin de reforzar su capital de riesgo. Constituyen también un instrumento de formación de grupos de sociedades. Pero, sin duda, es el ámbito de la transmisión de empresas de carácter familiar donde desempeñan una función más importante ya que permiten programar ordenadamente el relevo generacional y asegurarse la sucesión en la dirección, sin comprometer el desenvolvimiento financiero de la empresa.

Lección 7

Sociedades de capital (I). Caracterización y fundación. Régimen del capital y de las aportaciones. Participaciones sociales y acciones. Obligaciones SUMARIO: I. Concepto y tipos principales II. La fundación. 1. Requisitos. 1.1. Elementos negociales y no negociales. 1.2. En especial la escritura y los estatutos. 2. Clases de fundación. 2.1. Fundación simultánea. 2.2. Fundación sucesiva. 3. Pactos reservados o parasociales. III. El capital social. 1. Perfil jurídico del capital social: principios. Capital y patrimonio. 2. Funciones. 2.1. Función organizativa. 2.2. Función de garantía. El principio de realidad.2.3. La inexistente función productiva y la infracapitalización. 2.4. El capital mínimo. IV. La obligación de aportación. 1. Caracterización. 2. Aportación al capital. 2.1. Objeto 2.2. Clases. 2.2.1 Aportaciones dinerarias. 2.2.2. Aportaciones no dinerarias. 2.2.2.1 Aportaciones a título de propiedad y a título de uso. 2.2.2.2. La valoración 3. El desembolso. 3.1 Concepto. 3.2. Los desembolsos pendientes. 4. Prestaciones accesorias. V. Participaciones sociales y acciones. 1.Concepto. 2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social. 3. Participaciones y acciones como expresión de la condición de socio. 3.1. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones privilegiadas y sin voto. 3.2. Naturaleza jurídica. 4. La representación de las acciones. VI. Régimen de transmisión. 1. Transmisión de participaciones. 1.1. Normativa general. 1.2. Requisitos de forma. 1.3 Requisitos de fondo. 1.3.1. Transmisiones entre vivos voluntarias. 1.3.2 Transmisiones forzosas. 1.3.3 Transmisiones por causa de muerte. 1.3.4. Legitimación frente a la sociedad. 1.3.5. Ineficacia de las transmisiones.2. Transmisión de acciones. 2.1. Acciones al portador. 2.2. Acciones nominativas. 2.2.1 Procedimientos trasmisivos. 2.2.2. Legitimación frente a la sociedad. 2.2.3. Restricciones a la libre trasmisibilidad. 2.2.3.1. Requisitos formales y materiales. 2.2.3.2. Cláusulas de consentimiento. 2.2.3.3. Cláusulas de tanteo y preferencia. 2.2.3.4. Cláusulas de rescate. 2.3.3.5. Transmisiones por causa de muerte y forzosas. 3. Transmisión de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. VII. Copropiedad y derechos reales. 1. Copropiedad. 2. Derechos reales. 2.1 El usufructo. 2.2. La prenda. 3. El embargo. VIII. Negocios sobre las propias participaciones y acciones. 1. Supuestos y normativa común. 2. Modalidades. 2.1. Adquisición. 2.1.1. Adquisición originaria. 2.1.2. Adquisición derivativa. 2.1.2.1. La adquisición derivativa en la SA. a) Adquisición libre. b) Adquisición condicionada. c) Régimen. 2.1.2.2. La adquisición derivativa en la SL. a) Adquisiciones autorizadas. b) Régimen. 2.2. Prenda y aceptación en garantía. 2.3. Asistencia financiera. 4. Participaciones recíprocas. IX. Obligaciones. 1. Concepto y caracteres. Las obligaciones convertibles. 2. Rembolso y rescate.

I. CONCEPTO Y TIPOS PRINCIPALES La LSC no define las sociedades de capital (en adelante SC). Se limita a especificar que son sociedades de este tipo las que enumera (art. 1.1 LSC). No obstante se aprecian en ellas unas notas caracterizadoras comunes que se inducen del propio texto legal y que, en la medida en que han sido expuestas en la lección anterior, quedan allí remitidas. Ahora bien, dichas notas caracterizadoras no se aprecian con la misma intensidad en todos los tipos. Los tipos principales de SC son las sociedades anónimas

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(SA), las sociedades de responsabilidad limitada (SL) y las sociedades comanditarias por acciones (SCA). Siempre a grandes rasgos, la SA está diseñada para poder constituir el cauce formal de ejercicio de grandes empresas, entendiendo por tales no tanto las que disponen de un gran capital, sino muy especialmente las que están integradas por un gran número de socios cambiantes y que acuden para su financiación al ahorro ajeno (sociedades abiertas). Mientras, la SL está prevista para pocos socios relativamente sustituibles, entre los que tendencialmente existen ciertas relaciones personales (sociedades cerradas). A consecuencia de ello, su régimen interno de funcionamiento es más flexible que el de la SA y su carácter capitalista convive con ciertos elementos de personalización, como el régimen restrictivo de la transmisión de las participaciones. Sin embargo, esto no quiere decir que la SA sea un tipo exclusivo de grandes empresas que recurren para su financiación al mercado de capitales. Por el contrario, se trata de una forma social de reconocida polivalencia funcional, capaz de constituir la forma jurídica de sociedades abiertas o cotizadas y cerradas. En el primer caso, las normas de la LSC, que las dedica un título especial, deben integrarse con las previstas en la LMV y su normativa de desarrollo. La opción por la sociedad cerrada está propiciada por la exigua cuantía de capital mínimo que se exige para su constitución, que además sólo tiene que estar desembolsado en un 25%. Por no mencionar la gran libertad de pactos que se permite en su seno. En particular en lo relativo a las restricciones sobre transmisibilidad de acciones. Así como por la posibilidad de recurrir a institutos más propios de las formas previstas para pocos socios, como ocurre, en particular, con las prestaciones accesorias. Todo ello unido a la inexistencia en la SL de capital máximo y de número máximo de socios permite afirmar que nuestras dos SC básicas son, en gran medida, intercambiables entre sí. Junto a ellas, la SCA es, a pesar de su denominación, una SA cuya especificidad más relevante se aprecia en el estatuto jurídico de sus administradores, a quienes se les atribuye la condición de socios colectivos, lo que se traduce en la asunción de una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales. En compensación por esta agravación de la responsabilidad disfrutan de una mayor estabilidad en el cargo (art. 252 LSC). A consecuencia de ello, las SCA se rigen por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas previsto, por lo establecido en la LSC para las SA (art. 3.2 LSC). A lado de estos tipos básicos, la LSC regula ciertos subtipos de SA, de SL o de ambas.

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Subtipo de las dos es la sociedad unipersonal puesto que trata de una modalidad de uso restringido en alguna de ellas. Su característica definitoria consiste en que está integrada por un solo socio (arts. 12 a 14 LSC). Subtipo de la SL es la Sociedad Nueva Empresa, que está diseñada para facilitar la creación de sociedades mercantiles por PYMES, aunque no con mucho acierto, ya que su régimen jurídico es particularmente restrictivo (arts. 434 a 454 LSC). Subtipos de la SA son la sociedad cotizada, a la que se aludió antes, y la sociedad anónima europea domiciliada en España. Los rasgos más destacados de esta última se refieren al proceso de constitución y a las formas de organizar la administración social, en cuyo ámbito se admite el sistema dual de administración (arts. 455 a 494 LSC).

II. LA FUNDACIÓN 1. Requisitos 1.1. Elementos negociales y no negociales Los requisitos de la fundación de las SC son de dos tipos, como en toda otra fundación. Se distinguen, en efecto, los elementos de carácter negocial y los no negociales. En cuanto a los primeros, las SC se constituyen por acuerdo entre dos o más personas, o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral (art. 19.1 LSC). Tanto uno como otro deben constar en escritura pública (art. 20 LSC). El elemento no negocial por excelencia es la inscripción en el RM, que es obligatoria y constitutiva, de modo que reviste carácter esencial para la existencia de la sociedad (art. 20 LSC). Conviene indicar que la tramitación del proceso de constitución de la SL puede efectuarse de forma telemática (RD 1332/2006, de 21 de noviembre). El punto central de este proceso es el Documento Único Electrónico (DUE). Sin embargo no se elude la necesidad de otorgar la escritura pública e inscribirla en el RM, por lo que no puede decirse que sea una nueva forma de fundación, sino simplemente una nueva forma de tramitación de la única clase de fundación.

1.2. En especial la escritura y los estatutos La escritura es la forma solemne y necesaria que recoge el negocio fundacional. Necesaria quiere decir que no es una simple vía de acceso al RM, como en las sociedades de personas, sino un elemento esencial de carácter constitutivo, un requi-

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sito de forma ad solemnitatem, que ha de ser considerado como presupuesto del tipo, ya que es en ella dónde se insertan todos los elementos de la organización. El contenido de la escritura está especificado en la LSC (arts. 22, 23 y 28 LSC). Entre las menciones mínimas que debe incluir destacan, en especial, los estatutos de la sociedad en los que constan las normas de organización y funcionamiento que han de regir aquella. A parte de estas menciones mínimas, en la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.

2. Clases de fundación 2.1. Fundación simultánea Consiste en el otorgamiento de la escritura de constitución por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas, por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones —principio de suscripción íntegra— (art. 21 LSC). En la SL se requiere además el desembolso íntegro del valor nominal de cada una de las participaciones —principio de desembolso íntegro— (art. 78 LSC). En la SA y en la SCA es suficiente con que se desembolse una cuarta parte del valor nominal de cada una de ellas —principio de desembolso mínimo— (art. 79 LSC). La noción de fundador es eminentemente formal. Es la persona física o jurídica que, por sí o por medio de representante, concurre al otorgamiento de la escritura de constitución. Los fundadores responden solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución (art. 30.1 LSC). Esta responsabilidad se extiende al denominado fundador oculto, esto es, a las personas por cuya cuenta obran los fundadores (art. 30.2 LSC).

2.2. Fundación sucesiva La fundación sucesiva es una clase especial de fundación prevista en exclusiva para la SA, que tiene lugar siempre que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad anónima, se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 LSC).

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Este tipo de fundación está regulado en la LSC (arts. 41 a 55 LSC), en la LMV y en la normativa de desarrollo. Entre ella destaca el Real Decreto 1310/2005, de 4 noviembre, que desarrolla parcialmente la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. En síntesis cabe indicar que, en su ámbito, la figura del fundador queda sustituida por la de los promotores, que son las personas que promueven la constitución de la sociedad, suscribiendo el programa fundacional. Entre otros documentos, elaboran el folleto informativo, al que se aludirá al tratar de los contratos en los mercados de valores, que ha de ser aprobado por la CNMV (art. 30 bis 2 LMV), quien procederá a su registro. Los promotores deben comunicar todos los documentos a la CNMV antes de realizar cualquier tipo de publicidad sobre la constitución de la futura sociedad y depositar en el RM un ejemplar del programa de fundación y del folleto informativo, así como el certificado de su depósito previo ante la CNMV (art. 43.2 LSC). La suscripción de acciones, que se hará constar en el boletín de suscripción (art.46 LSC), se efectuará de la forma ordinaria, esto es, desembolsando al menos el 25% del valor nominal de cada una, cantidad que deberá depositarse a nombre de la sociedad en las entidades de crédito que se haya designado (art. 44.1 LSC). Estas aportaciones serán indisponibles hasta que la sociedad esté inscrita en el RM, salvo para los gastos de notaría, registro y fiscales imprescindibles para la inscripción (art. 45 LSC). Posteriormente se convocará la junta constituyente, cuya válida constitución exige la presencia de un número mínimo de suscriptores (art. 48.2 LSC), quienes adoptarán, en su caso, el acuerdo de constitución, decidiendo con las mayorías previstas en la LSC (art. 49 LSC). La escritura de constitución habrá de otorgarse por quien haya sido designado en la Junta constituyente. Y deberá presentarse para su inscripción en el RM (art. 51 LSC). En todo caso, transcurrido un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el RM sin haberse procedido a inscribir la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieran producido (art. 55 LSC). Los promotores responden solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros de la realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la junta constituyente; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo, y de la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias (art. 54 LSC).

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3. Pactos reservados o parasociales Los pactos reservados o parasociales son acuerdos estructuralmente autónomos del negocio fundacional, porque no se incluyen en los estatutos de la sociedad, ni en la escritura. Pero su dimensión teleológica, su elemento funcional, consiste en la regulación de un interés común o de una determinada conducta social, que modifica o complementa el régimen establecido en la escritura o en los estatutos de la sociedad en cuestión. Es decir, por su intermedio, los socios en cuanto tales, se proponen influir en el funcionamiento de la agrupación modalizando aspectos decisivos de las relaciones jurídico-sociales. Su licitud y validez no se discute. Se trata de sociedades internas, puramente obligacionales. Pero sus efectos se restringen a las partes que los suscriben, ya que no son oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). La LCS menciona aquellos que incluyen la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada. Dispone asimismo que sus previsiones resultan de aplicación a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada (arts. 530 a 535 LSC). Su celebración, prórroga o modificación habrá de ser comunicadas con carácter inmediato a la Sociedad y a la CNMV. Han de ser depositados en el RM y publicados como hechos relevantes. En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias. Sin embargo, todo ello puede ser dispensado, por la CNMV cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad. En la decisión se indicará el tiempo de vigencia de la dispensa.

III. EL CAPITAL SOCIAL 1. Perfil jurídico del capital social: principios. Capital y patrimonio El capital es uno de los conceptos configuradores de las SC. Desde una perspectiva jurídica es una cifra contable, una abstracta magnitud matemática, que aparece en los estatutos de la sociedad, por lo que, técnicamente, no tiene consistencia material. Se trata, además, de una cifra que permanece invariable mientras no se modifiquen los propios estatutos. El capital social está, en efecto, dominado por el principio de determinación. Y, junto a él, por los principios de unidad y de estabilidad. El primero alude a la necesidad de que el importe exacto del capital figure, obligatoriamente, en los estatutos de la sociedad. El principio de unidad indica

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que la cifra de capital es única, precisamente porque es solo la que se halla determinada en los estatutos. Finalmente, el principio de estabilidad exige que la cifra de capital no puede ser aumentada ni disminuida a no ser que se modifiquen los estatutos en relación con esa específica mención, lo que implica la aplicación de un régimen especial dentro del general relativo a las modificaciones estatutarias. Por el contrario el patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de valor económico que pertenecen a la sociedad. No figura en los estatutos, ni tiene un valor fijo y estable. En el momento constitutivo ambas cifras normalmente coinciden. Puede no obstante que existan ciertas diferencias al alza, por ejemplo, emisión de acciones con prima, o a la baja, por ejemplo, infravaloración de las aportaciones no dinerarias. Pero en el transcurso de la vida social, mientras que la cifra de capital permanece estable —salvo que se modifiquen los estatutos— la del patrimonio oscilará conforme a los resultados —ganancias o pérdidas— de los negocios que constituyan el objeto social. Lo que, comparando el valor del patrimonio con la cifra del capital —que permanece fija—, informa de la situación económica real de la empresa. Con todo la Ley impone ciertos límites a la falta de correlación entre la cifra de capital y el patrimonio (vgr. disolución por pérdidas), dada la función de garantía frente a terceros asignada al capital social, aspecto al que se aludirá ahora mismo.

2. Funciones El capital social desempeña dos tipos de funciones, la organizativa y la de garantía.

2.1. Función organizativa La función organizativa se desenvuelve en el ámbito de las relaciones internas socio-SC. Alude a que la participación en el capital se utiliza de ordinario para determinar la entidad de la condición de socio, en el sentido de que constituye la unidad de medida de todo aquello que es cuantificable en las relaciones internas.

2.2. Función de garantía. El principio de realidad La función de garantía, la más importante tradicionalmente entre las asignadas al capital, se inscribe de forma preferente en el contexto de las relaciones externas, esto es, de la sociedad con terceros, aunque no exclusiva ya que opera también

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en beneficio de los socios e incluso de la subsistencia de la propia sociedad en la medida en que su existencia está íntimamente ligada a la del capital. A tenor de la misma el capital desempeña la función de servir de garantía de terceros, quienes, de otra forma, se verían desprotegidos, dado el sistema de irresponsabilidad de los socios que rige en el seno de estas sociedades. Dada la inconsistencia material del capital, tal función se arbitra asignándole el carácter de cifra formal de retención sobre el patrimonio de la sociedad, lo que se consigue, en primer término, considerando el capital social como primera partida del pasivo —inexigible— del balance de la sociedad y, después, mediante un amplio aparato normativo, que se explica en el contexto del principio de realidad, efectividad o correspondencia mínima. Este principio, que expresa la necesidad de que la cifra de capital se corresponda con un patrimonio efectivo o real, se proyecta en toda una serie de preceptos que tienden a preservar una cierta correspondencia entre ambos, desde la constitución de la sociedad —vgr. la prohibición de emisión de acciones por debajo de la par— y durante toda su existencia —vgr. la prohibición de repartir beneficios ficticios—, hasta el extremo de que, perdida en la proporción que dice la Ley, la sociedad debe disolverse obligatoriamente.

2.3. La inexistente función productiva y la infracapitalización Los textos legales no avalan la existencia de una función financiera empresarial, productiva o de explotación de capital en cuya razón el régimen del capital obligaría a la sociedad a constituir —y mantener— un patrimonio adecuado y suficiente para desarrollar las actividades que integran el objeto social en atención a su naturaleza y volumen. Por consiguiente no hay base en nuestro Derecho para impedir o sancionar directamente los supuestos de infracapitalización material de la sociedad, que se produce cuando no cuenta con dicho patrimonio, y, menos aún, para obligar a los socios a responder de las deudas sociales, fuera de los casos en que proceda el levantamiento del velo. La situación es distinta tratándose de la infracapitalización nominal. Consiste esta en la existencia de patrimonio suficiente, pero inadecuado, porque no está vinculado a la garantía que significa el capital social —capital de responsabilidad—, sino que procede de otro tipo de aportaciones —desvinculadas— de los socios, normalmente de créditos que conceden estos a la sociedad —capital de crédito—, lo que sin duda, merma la garantía de terceros, pues la disponibilidad de este patrimonio no está sometida a las estrictas reglas que impiden la disminución del patrimonio que respalda al capital social. Sin embargo este tipo de infracapitalización está regulada únicamente en sede concursal (arts. 92, 93 y 158 LC).

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2.4. El capital mínimo El capital de la SL no podrá ser inferior a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda. El capital social de la SA no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se expresará precisamente en esa moneda (art. 4 LSC). A consecuencia de ello no se autorizarán escrituras de constitución de SC que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido. Además, el capital mínimo debe mantenerse durante toda la vida social, por lo que tampoco se autorizarán escrituras de modificación del capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art. 5 LSC) o que, simultáneamente, se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento en una cantidad igual o superior a la mínima —operación acordeón— (art. 343.1 LSC). La reducción del capital por debajo del mínimo constituye también una causa de disolución de pleno derecho [art. 360.1 b) LSC].

IV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN 1. Caracterización La obligación de aportación admite dos acepciones básicas. Una amplia y otra estricta. Desde un punto de vista amplio, es aquella cuyo objeto consiste en una prestación cualquiera prometida por el socio para colaborar en la prosecución del fin social previsto en el contrato, por lo que incluye cualquier tipo de prestación de dar, de hacer o de no hacer (art. 1088 Cciv). Estrictamente considerada es aquella cuyo objeto es susceptible de integrar el capital social, más propiamente el patrimonio que respalda este, por lo que ha de ser capaz de cumplir la función de garantía asignada a aquel. A consecuencia de ello su objeto se restringe en los términos que se expresan a continuación.

2. La aportación al capital 2.1. Objeto Sólo podrán ser objeto de aportación los bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (art. 58.1 LSC). La susceptibilidad de valoración económica exige que el objeto de la aportación sea valorable económicamente con arreglo a criterios objetivos, excluyéndose en todo caso como posible objeto de la aportación el trabajo o los servicios (art. 58.2 LSC).

2.2. Clases

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2.2.1. Aportaciones dinerarias Las aportaciones dinerarias son aquellas que se realizan en dinero. Deben establecerse en moneda nacional, pero pueden realizarse en moneda extranjera. En tal caso habrá que determinar su equivalencia en euros (art. 61 LSC). La normativa aplicable a este tipo de aportaciones tiene como objetivo básico garantizar su efectiva realización por lo que se exige acreditarla ante el notario autorizante de la escritura de constitución o de aumento de capital. La acreditación puede efectuarse mediante exhibición y entrega a este de los resguardos de depósito de la cantidad a nombre de la sociedad en una entidad de crédito o mediante su entrega directa al Notario a fin de que sea este quien constituya el depósito a nombre de la sociedad (art. 62 LSC).

2.2.2. Aportaciones no dinerarias Las aportaciones no dinerarias son aquellas que no consisten en dinero. A efectos sistemáticos conviene distinguir dos aspectos. El relativo al título de la aportación. Y el atinente a la verificación de su desembolso.

2.2.2.1. Aportaciones a título de propiedad y a título de uso En cuanto al título de la aportación, esta puede ser efectuada a título de propiedad o a titulo de uso, presumiéndose que se realiza a título de propiedad, salvo que expresamente se estipule de otro modo (art. 60 LSC). La aportación a título de propiedad no coincide con la aportación de la propiedad de bienes —muebles o inmuebles—, sino que puede consistir, por ejemplo, en la aportación a título de propiedad de la titularidad de derechos reales, por ejemplo, un derecho de usufructo o de servidumbre. Lo determinante es que el aportante pierda la titularidad del bien o derecho que se transmite a la sociedad con carácter permanente —o con el previsto en el régimen del derecho—. La LSC dispone un régimen especial sobre estas aportaciones al objeto de garantizar su realidad y consistencia y, en definitiva, la correspondencia mínima entre capital y patrimonio, según se trate de la aportación de bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados —esto es, derechos reales— (art. 64 LSC), en derechos de crédito (art. 65 LSC) o en una empresa o establecimiento (art. 66 LSC). De otro lado, las aportaciones a título de uso incluyen únicamente las transmisiones a la sociedad del mero uso o goce de un bien o derecho cuya titularidad conserva el socio aportante, instaurándose un vínculo jurídico de carácter duradero y tracto sucesivo entre el aportante y la sociedad, que permite a esta disfrutar del uso del bien o derecho durante un período de tiempo. Similar por tanto a un

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relación de carácter arrendaticio, por lo que su régimen debe construirse por remisión a las normas comunes sobre arrendamientos.

2.2.2.2. La valoración Problema común a ambos tipos de aportaciones es el relativo a su correcta valoración. Con el objeto de preservar la tutela de terceros y socios y en desarrollo del principio de realidad del capital social, la Ley se sirve de varios mecanismos para asegurarla. En la SA se centran con preferencia en la exigencia de que la valoración sea efectuada por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el registrador mercantil (art. 67.1 LSC). El valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos (art. 67.3 LSC). De este régimen quedan, no obstante, exceptuados ciertos supuestos, entre los que destacan los casos en que las aportaciones hubieran sido objeto de valoración anterior por expertos de la misma condición no designados por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes [art. 69 b) LSC] o consistan en valores cotizados en un mercado secundario oficial, en que el informe se sustituye por una certificación emitida por la sociedad rectora del mercado correspondiente [art. 69 a) LSA]. En todas las hipótesis los administradores elaborarán un informe adicional cuyo contenido está determinado en la LSC (art. 70 LSC). En cambio, en la SL, el centro del sistema gira en torno a la responsabilidad solidaria que se impone a los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales, por la realidad y el valor asignado en la escritura (art. 73 LSC). Esta responsabilidad queda excluida si las aportaciones se someten a valoración pericial conforme a lo previsto para la SA (art. 76 LSC).

3. El desembolso 3.1. El desembolso. Concepto La aportación es la prestación objeto de la obligación de aportar. Consiste, por tanto, en el comportamiento comprometido por el socio al asumir la obligación de aportar. En nuestro caso un dar. Ahora bien, con el término aportación suele designarse igualmente el cumplimiento, la ejecución o consumación de la obligación de aportar, que se produce al realizar el comportamiento en que consiste la prestación, esto es, la entrega. En la terminología de la LSC esta última acepción se identifica con el término desembolso.

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En las SC la mera asunción del compromiso no es suficiente para adquirir la condición de socio, aunque al asumirlo el patrimonio social queda integrado con el crédito de la sociedad contra el socio. Es necesario que se ejecute la prestación en que consiste la aportación en el mismo acto en que se asumen o suscriben las participaciones o acciones. De modo íntegro en la sociedad limitada y, al menos, en una cuarta parte de la cada una de las acciones, en la sociedad anónima (arts. 78 y 79 LSC).

3.2. Los desembolsos pendientes Conocidos tradicionalmente como dividendos pasivos, los desembolsos pendientes son la parte de capital social no desembolsada en el momento de la suscripción o adquisición originaria de las acciones. Se trata, por tanto, de una figura aplicable en exclusiva a la SA, que consiste en un aplazamiento parcial de la ejecución de la obligación de aportar, en cuya virtud los accionistas quedan obligados a aportar el monto pendiente, en la forma y dentro del plazo previsto en los estatutos, o, en su defecto, en el plazo decidido por acuerdo de los administradores (arts. 81 y 82 LSA), pero siempre dentro del plazo máximo que ha de estar fijado en los estatutos [art. 23 d) LSC]. Si se trata de aportaciones no dinerarias, el plazo de desembolso no podrá exceder de cinco años desde la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social (art. 80.3 LSC). En ambos casos, la exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se anunciará en el BORME (art. 81.2 LSC). Vencido el plazo, sin que se haya efectuado el pago, el accionista se constituye en mora de forma automática, sin necesidad de intimación (art. 82 LSC), lo que le priva de importantes derechos. No podrá ejercitar el derecho de voto. El importe de sus acciones será deducido del capital social para el cómputo del quórum. Tampoco tendrá derecho a percibir dividendos, ni a la suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles. Si bien, una vez abonado el importe de los desembolsos pendientes, junto con los intereses adeudados, podrá reclamar el pago de los dividendos no prescritos, pero no podrá reclamar la suscripción preferente, si el plazo para su ejercicio ya hubiere transcurrido (art. 83 LSC). A su vez, para garantizar integridad del capital social, cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podrá, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligación de desembolso, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso (art. 84.1 LSC). Si la venta no pudiese efectuarse, la acción será amortizada, con la consiguiente

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reducción del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya desembolsadas (art. 84.2 LSC). El accionista moroso puede transmitir la acción; pero, para reforzar la obligación de pago incumplida, la LSC impone al adquirente y a todos los transmitentes que le precedan una responsabilidad solidaria por la parte no desembolsada, a elección de los administradores de la sociedad. Esta responsabilidad durará tres años, contados desde la fecha de la respectiva transmisión. Cualquier pacto contrario a la responsabilidad solidaria será nulo. (art. 85.1 y 2 LSC). El adquirente que pague podrá reclamar la totalidad de lo pagado de los adquirentes posteriores (art. 85.3 LSC).

4. Prestaciones accesorias Las prestaciones accesorias son prestaciones distintas de las aportaciones, por lo que en ningún caso podrán integrar el capital social (art. 86.1 y 2 LSC). A consecuencia de ello su objeto no está limitado como ocurre con las aportaciones al capital. Se trata de aportaciones en sentido amplio cuyo objeto, por tanto, comprende todo tipo de prestaciones, de dar, hacer o no hacer (art. 1088 Cciv). Es imprescindible que estén previstas en los estatutos, que expresarán los particulares a que alude la LSC (art. 86.1 y 3, 87, 89.2 LSC). A consecuencia de su necesaria constancia estatutaria la creación de prestaciones accesorias con posterioridad a la constitución, su modificación y su extinción anticipada deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos. Pero requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados (art. 89.1 LSC). Por otra parte, la transmisión por actos inter vivos de acciones o participaciones con prestaciones accesorias vinculadas y cualquiera de las pertenecientes a un socio personalmente obligado a realizarlas está condicionada a la autorización de la sociedad. Salvo disposición contraria de los estatutos, en las SL la autorización será competencia de la junta general; y, en las SA de los administradores. En cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que dicha autorización ha sido concedida (art. 88 LSC).

V. PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES 1. Concepto

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Es común afirmar que la participación es el concepto fundamental de caracterización de la SL, puesto que es el único de ellos que no concurre de igual modo en las demás sociedades de capital (art. 1 LSC). Lo que es cierto en la medida en que ni en la SA ni en la SCA hay participaciones, sino acciones. Si bien hay que hacer notar desde ahora que las diferencias entre acción y participación no afectan a todas las acepciones de las mismas. En esencia se reducen a la representación de la acción, ya que, a diferencia de esta, las participaciones no pueden incorporarse a valores negociables. Y a ciertas matizaciones en el contenido del conjunto de derechos y obligaciones que pueden integrarlas, que es más flexible. Por lo demás, la participación es, igual que la acción, una parte alícuota del capital social y un conjunto de derechos, obligaciones, facultades y poderes que definen la condición de socio de este tipo de sociedades.

2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social Cuando la Ley dispone que el capital social se dividirá en acciones/ participaciones (art. 1 LSC) y las considera partes alícuotas de aquel (art. 90 LSC), destaca la proporcionalidad concurrente entre —el valor nominal de— la acción/ participación y el capital social, que deriva de la correlación exacta que existe entre el número de acciones/ participaciones que ha emitido la sociedad, su valor nominal y la cifra formal en que se ha fijado en los estatutos el capital social, de manera tal que la cuantía de este es el resultado de multiplicar el número de acciones/ participaciones por su valor nominal. De esta premisa básica se deducen múltiples consideraciones entre las que cabe destacar las siguientes: i) Que las acciones y las participaciones han de tener necesariamente un valor nominal consistente en una suma, lo que excluye la licitud de las acciones/ participaciones sin valor nominal o cuyo valor nominal se exprese por referencia a un porcentaje de capital, esto es, la de las llamadas acciones de cuota [art. 23 d) LSC]. La Ley, sin embargo, no fija un valor nominal máximo ni mínimo. Su determinación, por tanto, es libre. Lo único que exige es que el valor nominal figure en los estatutos y, en su caso, en el título de la acción y en los resguardos provisionales, así como en la escritura de emisión de las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. Tampoco exige la Ley que todas las acciones tengan el mismo valor nominal. Pueden, al contrario, emitirse acciones de distintas series con diferente valor nominal. Solo se requiere que todas las acciones de una misma serie tengan igual valor nominal (art. 49.2 LSA). El concepto de serie de acciones remite pues al conjunto de ellas con igual valor nominal.

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Asimismo no se requiere que todas las participaciones deban tener el mismo valor nominal, por lo que la doctrina se inclina por considerar que se admite la existencia de participaciones con distinto valor nominal —desigualdad cuantitativa—. Este hecho explica las notas de indivisibilidad y de acumulabilidad de las acciones/participaciones (art. 90 LSC). Que sean indivisibles significa que el socio no puede fraccionar su acción/ participación al objeto de crear otras de menor valor nominal. Tal posibilidad constituye una operación reservada por la Ley a la junta de socios mediante la oportuna modificación estatutaria. En su razón, cuando varias personas sean titulares de una participación se aplican las reglas de la copropiedad (art. 126 LSC). Por su parte la acumulabilidad supone no que las participaciones sean acumulables entre sí, en el sentido de que el socio tenga permitido reagruparlas al objeto de crear otras de mayor valor nominal. Esta eventualidad, como la inversa de divisibilidad, constituye una operación reservada por la Ley a la junta de socios mediante la oportuna modificación estatutaria. La acumulabilidad significa simplemente la posibilidad de que una misma persona sea titular de varias acciones/ participaciones, sin que por tal acumulación en la titularidad pierda cada una de ellas su propia y singular autonomía. ii) La segunda consecuencia básica que deriva de la premisa aludida hace referencia al principio de correspondencia mínima o efectividad, anudado al capital social en relación con su función de garantía. En efecto, constituyendo el capital social una cifra formal que entraña la medida de lo que, en conjunto, los socios han aportado, o se han comprometido a aportar, a la sociedad, el valor nominal de la acción/ participación señala la cantidad que, como mínimo, se debe aportar para adquirir la consideración de socio, sea en el momento fundacional como, en su caso, ante eventuales aumentos de capital. En atención a esa circunstancia dispone la Ley que será nula la creación de acciones/participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC). Así como que las acciones/ participaciones no pueden ser emitidas por una cifra inferior a su valor nominal —por debajo de la par— (art. 59.2 LSC). Sí es posible realizar la operación inversa, esto es, emitir acciones/ participaciones con prima, es decir, con la obligación de abonar un precio superior al valor nominal, que no queda adscrito al capital social, sino al patrimonio no vinculado, reflejándose en una cuenta separada del pasivo, en principio de libre disposición por la sociedad. Conforme a ello, ya en el momento constitutivo, el valor nominal no tiene por qué coincidir con el valor contable o valor neto patrimonial, que se obtiene dividiendo el valor contable o teórico del patrimonio —activo real menos pasivo

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exigible— por el número de acciones/participaciones. A su vez, ambos pueden ser distintos del valor razonable, que se calcula dividiendo el valor que podría obtenerse en el mercado en caso de venta de la empresa por el número de acciones/participaciones, pues en tal valor se incluye no solo el valor contable del patrimonio, sino también las reservas latentes y los rendimientos esperados de la actividad social, considerando la capacidad de la sociedad de obtener ganancias con su funcionamiento. En las sociedades cotizadas tal valor suele coincidir con el valor de bolsa o de mercado.

3. Participaciones y acciones como expresión de la condición de socio La acción /participación expresa la condición de socio de la SA/ SL porque integra el conjunto de derechos, obligaciones, poderes y facultades que ostenta el socio frente a la sociedad (arts. 91 y 93 LSC).

3.1. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones privilegiadas y sin voto El contenido mínimo de la acción/ participación está explicitado en el art. 93 LSC. Dispone que comprenden dos derechos de carácter patrimonial o económico: el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación. Cuatro derechos de carácter político o administrativo: el de asistir y votar en las juntas generales, el de impugnar los acuerdos sociales y el de información. Y un derecho de carácter mixto cual es el de asunción preferente de nuevas participaciones o de suscripción preferente de nuevas acciones creadas tras los aumentos de capital o de obligaciones convertibles en acciones. El valor de tal enumeración no debe ser, sin embargo, sobrevalorado por varios motivos: i) porque a lo largo del articulado de la Ley se reconocen otros derechos, por ejemplo, el derecho de representación, el de asignación gratuita de acciones o participaciones ante ciertos aumentos de capital o el derecho de separación; ii) porque algunos de ellos, en concreto los de carácter patrimonial, tienen atribuido un carácter abstracto, lo que, a grandes rasgos, significa que el socio no tiene derecho a exigirlos, por el simple hecho de serlo, sino que debe esperar a la concurrencia de condiciones adicionales. Por ejemplo, el derecho a los beneficios solo se convierte en un derecho a exigir los dividendos cuando se apruebe por la junta general un acuerdo que así lo decida;

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iii) porque la propia Ley permite en ocasiones la limitación o incluso la supresión de alguno de ellos. Puede lícitamente limitarse, por ejemplo, el derecho de asistencia (art. 179 LSC) o el derecho de voto (art. 188.3 LSC) en la SA. El derecho de voto puede excluirse tanto en la SA como en la SL, mediante la creación de acciones/ participaciones sin voto (arts. 98 a 103 LSC); y, iv) Finalmente, porque, en sentido inverso al anterior, cabe la existencia de privilegios o preferencias en cierto tipo de derechos, siempre que no consistan en el derecho a percibir un interés, supongan, de forma directa o indirecta, la alteración de la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el derecho de preferencia o entre el valor nominal de la participación y el derecho de preferencia (art. 96 LSC), entre los casos más significativos. La LSC regula en particular el privilegio consistente en el derecho a obtener un dividendo preferente (arts. 95 y 498 y 499 LSC). De conformidad con todo ello las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase (art. 94.1 LSC). Para la creación de participaciones y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos (art. 94.2 LSC). Además, en ciertos tipos de acciones se exigen otra serie de requisitos. Sucede eso en especial con las acciones rescatables, que solo pueden ser emitidas por SA cotizadas (arts. 500 y 501 LSC).

3.2. Naturaleza jurídica La acción/participación es, a la vez, una relación jurídica y un derecho de carácter incorporal. Es una relación jurídica porque está compuesta por un complejo haz de derechos, deberes, poderes y facultades, circunstancia que se explica en razón del carácter obligatorio del negocio social. Se trata de una relación jurídica de carácter duradero y organizado, debido, en este último caso, a la vertiente organizativa del negocio social. Esta dimensión de la acción/participación permite una consideración analítica del contenido de la misma. Posibilita conocer cuales son esos derechos, deberes, potestades, facultades y su régimen jurídico particularizado. Simultáneamente una y otra son derechos de carácter incorporal en la medida en que expresan la titularidad sobre el puesto objetivo prediseñado que la vertiente organizativa del negocio social impone a la relación jurídica, dotándola de una consideración unitaria. Como consecuencia de ello, se trata de objetos autónomos de tráfico jurídico, susceptibles de transmisión y ejecución, sujetos, en su génesis, a las reglas de los derechos incorporales. Así se deduce, por otra parte, de la disposi-

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ción prevista en el art. 120.1 LSC cuando establece que la transmisión de acciones todavía no incorporadas a títulos impresos, procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales (arts. 1526 y ss. Cciv).

4. La representación de las acciones Las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. En uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios (art. 92.1 LSC). Es posible, sin embargo, que no estén representadas, supuesto en que el derecho incorporal que es la acción como expresión de la condición de socio de la SA no pierde esta característica (art. 120.1 LSC). Por el contrario, las participaciones no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningún caso tendrán el carácter de valores (art. 92.2 LSC). La representación por medido de títulos es una representación materializada en un documento con la consideración de título-valor, lo que supone que el derecho en que consiste la acción se incorpora al documento a efectos de legitimación del accionista y de transmisión de su derecho. Aunque, en ocasiones, se emiten títulos múltiples, que incluyen varias acciones de la misma serie, el accionista tiene derecho a obtener un título por acción. El título-valor puede ser de dos tipos, al portador o nominativo. En este último consta la identificación del titular, que falta en el primero. La LSC dispone que las acciones revestirán necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido enteramente desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan disposiciones especiales (art. 113.1 LSC). La diferencia entre ambos tipos de títulos se proyecta en las condiciones en que se produce la legitimación del accionista para ejercitar los derechos de socio y en los requisitos a los que se sujeta la transmisión de la acción. La anotación en cuenta es la forma inmaterial de representación de las acciones. En atención a ello son, igual que los títulos, valores. La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta será irreversible. La representación por medio de títulos será reversible. La modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión, pero el paso al sistema de anotaciones en cuenta podrá hacerse, a medida que los titulares vayan prestando su consentimiento a la transformación (art. 5 LMV). En principio es la sociedad emisora quien puede elegir la forma de representación, pero el Gobierno podrá establecer, con carácter general o para determinadas categorías de valores, que su representación por medio de anotaciones en cuenta sea condición necesaria para la admisión a negociación en uno y otro mercado secundario oficial

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de valores (art. 5 LMV). Esta representación es obligatoria para las acciones que pretendan cotizar en Bolsa (art. 496 LSC).

VI. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN 1. Transmisión de participaciones 1.1. Normativa general El hecho de que la participación no pueda estar representada ni adquirir el carácter de valor obliga a considerar que mantiene en todo caso su carácter de derecho incorporal. A consecuencia de ello su régimen de transmisión está disciplinado por los arts. 1526 y ss Cciv en todo lo no previsto por la LSC. En aplicación del Cciv, la transmisión plena de la participación por actos intervivos exige un contrato que reúna los requisitos esenciales del Derecho Común (art. 1261 Cciv). Por otro lado, en la regulación que efectúa la LCS conviene distinguir los requisitos de forma y los de fondo o sustantivos.

1.2. Requisitos de forma La transmisión de las participaciones sociales ha de constar en documento público (art. 106 LSC). No se trata, sin embargo, de un requisito de forma ad solemnitatem, por lo que el defecto de forma no priva de validez al negocio. Por el contrario, permite la aplicación de los arts. 1279 y 1280 Cciv. Pero impide que el nuevo socio quede legitimado frente a la sociedad (art. 112 LSC).

1.3. Requisitos sustantivos 1.3.1. Transmisiones entre vivos voluntarias Al respecto de las condiciones sustantivas, cabe indicar que la opción legal de configurar la SL como una sociedad tendencialmente cerrada, formada por socios restrictivamente cambiantes en el seno del círculo de los mismos —entre ellos y las personas de su entorno próximo—, encuentra una de sus manifestaciones más relevantes en el régimen restrictivo al que se ha sometido la circulación inter vivos de las participaciones sociales. El sistema legal se estructura sobre la base de un régimen legal supletorio y unos regímenes estatutarios. El primero resulta aplicable sólo en defecto de previsiones distintas en los estatutos, que están, por lo demás, igualmente restringidas. Además de las cláusulas

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por las que el socio que ofrezca la totalidad o parte de sus participaciones quede obligado a transmitir un número diferente de las ofrecidas (art. 108.2 LSC), sobre cuya corrección nada hay que objetar, se declaran nulas, tanto las que hagan prácticamente libre la transmisión, cuanto las que la prohíban por un período superior a cinco años, salvo que, en tal caso, se reconozca al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento. Por tanto los estatutos podrán impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos o el ejercicio del derecho de separación durante un período de tiempo no superior a cinco años, a contar desde la constitución de la sociedad, o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución (art. 108.1, 2 y 4 LSC). Sujetas a tales limitaciones es lícito el establecimiento, tanto de cláusulas de autorización o consentimiento, como de cláusulas de preferencia o tanteo en las múltiples variantes que admiten. En el régimen supletorio solo es libre la transmisibilidad entre socios, cónyuges, ascendientes o descendientes de socios y sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente (art. 107.1 LSC). El resto de cesiones están sometidas al consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la junta, que, no obstante, solo podrá denegarlo si, tras el oportuno acuerdo de designación, comunica al transmitente la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones, o, en su defecto, decida adquirirlas ella misma, por el precio y según la forma de pago comunicados por el socio transmitente, de tratarse de compraventa. O por el fijado por las partes y, en su defecto, por el valor razonable de las participaciones, cuando el negocio proyectado por el socio fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito. Se entenderá por valor razonable el que determine un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta, salvo en los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, en que el valor real será el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil. El documento público de transmisión deberá otorgarse en el plazo de un mes a contar desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente. Y transcurridos tres meses desde la comunicación efectuada por el socio sin que la sociedad le haya notificado la identidad de aquel, podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas (art. 107.2 LSC).

1.3.2. Transmisiones forzosas De modo coherente con el carácter cerrado de esta sociedad, las transmisiones forzosas también están sujetas a restricciones, puesto que los socios y, en su defecto, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del

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acreedor ejecutante, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate y de todos los gastos causados (art. 109 LSC).

1.3.3. Transmisiones por causa de muerte En caso de transmisiones por causa de muerte, si bien la adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere, en principio, al heredero o legatario la condición de socio, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado. La valoración se regirá por lo dispuesto en la LSC para los casos de separación de socios y el derecho de adquisición habrá de ejercitarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde la comunicación a la sociedad de la adquisición hereditaria (art. 110 LSC).

1.3.4. Legitimación frente a la sociedad Aunque se cumpla escrupulosamente el régimen limitativo de la transmisibilidad, todavía el nuevo adquirente no se legitima frente a la sociedad a fin de poder ejercitar los derechos que le correspondan. Con ese objeto es preciso que la sociedad tenga conocimiento de la transmisión (art. 106.2 LSC) y que se proceda a su inscripción en el libro registro de socios (art. 104.2 LSC). Las funciones de este libro son similares a las que desempeña el libro registro de acciones nominativas, por lo que se expondrán en el epígrafe siguiente.

1.3.5. Ineficacia de las transmisiones Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad (art. 112 LSC). Quiere decir que la sociedad no solo puede, sino que debe, desconocerlas, impidiendo al pretendido adquirente el ejercicio de los derechos de socio, al que, por coherencia, tampoco podrá reclamar obligación alguna. Sin embargo, entre las partes el negocio es válido por concurrir en él los elementos necesarios para ello (art. 1261 Cciv). Aunque no produce efecto alguno, ni entre ellas, ni frente a terceros, porque falta el poder de disposición del cedente (art. 1112 Cciv), de modo que, a pesar de que exista un contrato válido entre el socio trasmitente y el tercero no consentido, este nada adquiere si no se respeta-

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ron las restricciones. Reconociendo este efecto a las cláusulas citadas se protege el interés de la sociedad que es, ante todo, evitar la entrada de extraños no consentidos, ya que se les niega legitimación para el ejercicio de los derechos de socio, que es, por ende, una simple consecuencia de la ausencia de titularidad de las acciones/ participaciones implicadas. Su aplicación es, no obstante, problemática en caso de transmisiones forzosas y mortis causa.

2. Transmisión de acciones La transmisión de las acciones varía según su forma de representación.

2.1. Acciones al portador En caso de títulos al portador, se sujetará a lo dispuesto en el art. 545 Ccom (art. 120.2 LSC), lo que, conforme a nuestro sistema causalista de transmisión de bienes, supone la necesidad de un negocio con eficacia traslativa (art. 609 Cciv) y la entrega o tradición del título, como bien mueble que es. Adicionalmente la LMV requiere la intervención de un fedatario público o la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores o de una entidad de crédito (DA 3ª). Pero el incumplimiento de este requisito no afecta a la validez del contrato ni a la eficacia de la entrega, pudiendo las partes compelerse recíprocamente a su cumplimiento (art. 545 Ccom). Completado así el proceso de transmisión, se consigue igualmente la legitimación frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio. En caso de acciones al portador, en efecto, es suficiente con poseer el título, si bien no es necesario exhibirlo físicamente. Basta con la exhibición del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada (art. 122 LSC). La sociedad, no obstante, puede condicionar la asistencia a la junta al depósito previo del título o del certificado con cinco días de antelación a la celebración de la junta. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad (art. 179.3 LSC).

2.2. Acciones nominativas 2.2.1. Procedimientos trasmisivos

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La transmisión de las acciones nominativas puede producirse a través del mismo procedimiento, esto es, negocio causal y entrega de los títulos, o mediante endoso (art. 120.2 LSC), forma característica de circulación de los títulos a la orden, por lo que la LSC remite para su regulación a los preceptos pertinentes de la Ley Cambiaria y del Cheque en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título. En virtud del endoso, la transmisión se hace constar en el mismo documento representativo de la acción a través de la cláusula de endoso, dónde se incluye la firma del transmitente o endosante y el nombre del adquirente o endosatario.

2.2.2. Legitimación frente a la sociedad Con las actuaciones anteriores se completa la transmisión de la titularidad de la acción, que aviene, pues, sin intervención alguna de la sociedad. Pero no se consigue todavía la legitimación del nuevo accionista frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos de socio. Esta exige la inscripción del titular en el libro registro de acciones nominativas, pues la sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 116.2 LSC). La inscripción se realizará por los administradores, que es a quienes corresponde la llevanza del libro, una vez acreditada la transmisión mediante la exhibición del título y la comprobación de la regularidad de la cadena de endosos (art. 120.2 LSC). Es muy importante destacar que, practicada la inscripción a nombre de determinada persona, los administradores solo podrán rectificar las inscripciones que reputen falsas o inexactas cuando hayan notificado a los interesados su intención de proceder en tal sentido y estos no hayan manifestado su oposición (art. 116.4 LSC). Con todo, no es este un libro de carácter público, ya que solo los accionistas tienen derecho a examinarlo (art. 116.3 LSC). Y únicamente podrán obtener certificaciones de las acciones (o derechos sobre ellas) inscritas a su nombre (art. 116.5 LSC). Es lo que se conoce en el tráfico con la denominación de extractos de inscripción.

2.2.3. Restricciones a la libre trasmisibilidad 2.2.3.1. Requisitos formales y materiales La transmisibilidad de este tipo de acciones puede estar restringida. La eventual restricción está sometida a dos requisitos. De forma y de fondo. Formalmente se exige que la restricción conste en los estatutos, que deben indicar el contenido de la restricción (arts. 123.1 LSC y 123.1 RRM). Cuando las limitaciones se establezcan a través de modificación estatutaria, los accionistas

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afectados que no hayan votado a favor de tal acuerdo, no quedarán sometidos a él durante un plazo de tres meses a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME (art. 123.1 LSC). Las condiciones de fondo se fundamentan en el carácter tendencialmente abierto de la SA. Conforme a él las acciones son libremente transmisibles. Por ello la circulación de acciones puede ser limitada o condicionada, pero no eliminada, directa o indirectamente. En consecuencia son nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC). Las modalidades que admiten estas cláusulas son muy extensas, pero, a grandes rasgos, pueden reducirse a tres, que se distinguen en razón de los efectos de la restricción. Se trata de las cláusulas de autorización o consentimiento, de preferencia o tanteo y de rescate.

2.2.3.2. Cláusulas de consentimiento Sin duda, desde el punto de vista de la limitación del derecho de negociación estas cláusulas son las más peligrosas ya que, conforme a ellas, denegado el consentimiento no se puede transmitir la acción. Por eso, la LSC y el RRM las sujetan a dos límites específicos: i) Que se mencionen en los estatutos las causas que permitan denegar la autorización (art. 123.3 LSC), que se expresarán de forma precisa (art. 123.2 RRM). Con esta prescripción se excluyen las cláusulas de mero consentimiento, que permiten conceder o denegar la autorización sin aducir motivo alguno, debido a la arbitrariedad que suponen, pero también aquellas cuyos motivos pudieran ser justificados a posteriori. Fuera de eso parece que deben admitirse todo tipo de motivos, ya sean de carácter objetivo, por ejemplo, las condiciones de mercado, ya sean de índole subjetiva, esto es, en atención a las características del adquirente, si bien aquí pueden plantearse ciertos problemas de inconstitucionalidad. Salvo prescripción contraria de los estatutos, la autorización será concedida o denegada por los administradores de la sociedad (art. 123.3 LSC), pero los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión (art. 123.2 RRM). ii) El segundo límite es una cláusula de cierre que tiene por objeto impedir conductas obstruccionistas de la sociedad. Dispone la LSC que, en cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se considerará que la autorización ha sido concedida (art. 123.3 LSC).

2.2.3.3. Cláusulas de tanteo y preferencia

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Las cláusulas de tanteo y las de preferencia son aquellas en las que el socio que pretende transmitir sus acciones debe ofrecerlas, antes que a terceros, a los beneficiarios del derecho de preferencia, que suelen ser los demás socios y/o la propia sociedad. La diferencia entre ellas consiste en que, en el tanteo, el beneficiario adquirente ha de subrogarse en las mismas condiciones que el transmitente pactó con el tercero; mientras que, en las de mera preferencia, no se da esa circunstancia, fijándose las condiciones del negocio de cesión entre el transmitente y el beneficiario según distintos procedimientos. La LCS no las menciona. Alude a ellas, sin embargo, el RRM. Dispone este texto que, cuando se reconozca un derecho de adquisición preferente en favor de todos los accionistas, de los pertenecientes a una clase, de la propia sociedad o de un tercero, se expresarán de forma precisa las transmisiones en las que existe la preferencia. Pero no podrán inscribirse en el RM las restricciones estatutarias por las que el accionista o accionistas que las ofrecieren de modo conjunto queden obligados a transmitir un número de acciones distinto a aquel para el que solicitan la autorización, ni las que impidan al accionista obtener el valor real de las acciones. No obstante, queda a salvo lo dispuesto en la legislación especial y los estatutos podrán establecer que el valor real sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no lo tuviere, por el auditor que, a solicitud de cualquier interesado, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social (art. 123 RRM).

2.2.3.4. Cláusulas de rescate Finalmente, las cláusulas de rescate son aquellas que imponen al socio la obligación de transmitir sus acciones a los beneficiarios del derecho cuando concurran determinadas circunstancias. Se admiten en el RRM para la SL, condicionadas a que las circunstancias se expresen de forma clara y precisa en los estatutos (art. 188.3 RRM). A consecuencia de ello, de admitirse en la SA, en ningún caso puede estimarse que una cláusula de tanteo o preferencia se convierte en un derecho de rescate por el hecho de que la primera sea incumplida por el socio trasmitente.

2.2.3.5. Transmisiones por causa de muerte y forzosas Conviene destacar que las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones sólo serán aplicables a las adquisiciones por causa de muerte cuando así lo establezcan expresamente los propios estatutos. En tal caso, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable (art. 124 LSC). Estas mismas previsiones se aplicarán cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (art. 125 LSC).

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3. Transmisión de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta Las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta se transmiten mediante el negocio que actúa de causa y la inscripción en el registro contable, según se explica en la Lección 17.

VII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES 1. Copropiedad Con fundamento en la indivisibilidad de la acción/ participación, cuando alguna de las dos pertenezca a varias personas se crea una copropiedad sobre ella. Esta regla que se aplica a todo otro supuesto en que se produzca una cotitularidad de derechos sobre la misma (art. 126 LSC) o sobre un conjunto de acciones/ participaciones. Conforme a ello la acción/ participación pertenece a todos los copropietarios proindiviso, rigiéndose, en las relaciones internas entre ellos, por las reglas de la comunidad previstas en la legislación común. Sin embargo, al objeto de facilitar las relaciones de la sociedad con los cotitulares, la LSC ha previsto una especial disciplina para la legitimación frente a aquella al disponer que los comuneros habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de la condición de socio, quien será el único legitimado. Tratándose de las obligaciones, la LSC pretende tutelar el principio de integridad del capital social al disponer que, frente a la sociedad, responderán solidariamente todos los copropietarios de cuantas obligaciones deriven de la condición de accionista.

2. Derechos reales Los derechos reales que pueden recaer sobre la acción/participación son el usufructo y la prenda.

2.1. Usufructo La LSC disciplina el usufructo distinguiendo las relaciones con la sociedad y las relaciones internas, esto es, las que median entre usufructuario y nudo propietario. Las relaciones con la sociedad se regulan sobre la base de que, en el usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, pero el usufructuario tiene derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. El ejercicio del resto de los derechos de socio corresponde al nudo

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propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, pero en este caso, el usufructuario está obligado a facilitar tal ejercicio (art. 127.1 LSC). No obstante ello, los derechos de asunción/ suscripción preferente y asignación gratuita de nuevas participaciones/ acciones tienen un tratamiento particular, salvo previsión distinta en el título constitutivo del usufructo (art. 129 LSC). En las relaciones internas entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo, en su defecto, lo previsto en la LSC y supletoriamente en el Código civil (art. 127.2 LSC). La LSC se refiere en particular a las reglas de liquidación del usufructo (art. 128 LSC).

2.2. Prenda En la prenda, la condición de socio corresponde al deudor pignoraticio. Por este motivo se le atribuye también el ejercicio de los derechos de socio, salvo disposición contraria de los estatutos, estando el acreedor pignoraticio obligado a facilitar el mismo (art. 132.1 LSC). En las obligaciones rige el mismo principio, de modo que es el deudor pignoraticio quien debe abonar los desembolsos pendientes. Ahora bien, en atención a las graves consecuencias que puede acarrear su impago en la garantía que constituyen las acciones, la LSC autoriza al acreedor; bien, a cumplir por sí esta obligación; bien, a proceder a la realización de la prenda (art. 132.3 LSC). Finalmente, como no podía ser menos, en caso de ejecución de prenda de participaciones se aplican las reglas previstas para las transmisiones forzosas (art. 132.2 LSC).

3. Embargo En el embargo se observarán las disposiciones previstas para la prenda, siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo (art. 133 LSC).

VIII. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Y ACCIONES 1. Supuestos y normativa común Los negocios sobre las propias acciones/ participaciones de la sociedad emisora siempre han suscitado cierta prevención por los riesgos que llevan aparejados. Pueden afectar a la integridad patrimonial de la sociedad, ya que es posible que la adquisición de acciones propias encubra un mecanismo de devolución a los socios de aportaciones vinculadas al capital social, pero sin reducción del mismo.

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Asimismo, en el plano corporativo, son susceptibles de provocar disfunciones en el regular funcionamiento de la sociedad porque se revelan especialmente aptas para permitir conductas abusivas o fraudulentas de los administradores, tanto si se les permite ejercitar los derechos de las acciones, como si no, si, con ellas consiguen, por ejemplo, incrementar la importancia relativa de los socios de control al reducir el número de acciones. No se descarta tampoco que vulneren el principio de paridad de trato de los socios ante decisiones de compra de ciertas acciones/ participaciones y no de otras. A todo ello se unen los peligros de manipulación específicos en caso de sociedades cotizadas en relación con la cotización bursátil de las acciones. Estos riesgos son evidentes cuando se trata de la adquisición derivativa de acciones propias. Pero también se advierten en similar medida y contextos con la adquisición originaria —suscripción— o con otros negocios, como la aceptación en garantía de las propias acciones/participaciones, la asistencia financiera para la adquisición de acciones/participaciones propias y las participaciones recíprocas. Por ese motivo, estas operaciones comparten determinadas pautas normativas. En concreto las relativas al ámbito subjetivo de la disciplina y el régimen sancionador de índole administrativa (art. 157 LSC). En cuanto al ámbito subjetivo, la reglamentación se aplica, en primer término, a las sociedades emisoras de las acciones/ creadoras de las participaciones. Pero, con el propósito de que no sea transgredida por vías indirectas, se extiende a dos tipos de sujetos: i) en primer lugar a las sociedades filiales respecto de los negocios que puedan efectuar en relación con las acciones/participaciones de su sociedad dominante o matriz; ii) En segundo lugar a las realizadas por persona interpuesta, esto es, que actúe formalmente en nombre propio, pero, de hecho, lo haga por cuenta de la sociedad, que será quien asuma las consecuencias de índole económica. Si la sociedad tiene prohibido realizar el negocio en cuestión, se reputará nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y la persona interpuesta. Por su parte, los convenios celebrados por esta con terceros se entenderán efectuados por cuenta propia y no producirán efecto alguno sobre la sociedad (art. 156.1 LSC). Si la realización del negocio no estuviera prohibida a la sociedad, el negocio y las acciones propias o de la sociedad dominante sobre los que recaiga tal negocio, quedan sometidos a las disposiciones sobre acciones propias (art. 156.2 LSC).

2. Modalidades 2.1. Adquisición En la disciplina de la adquisición de acciones/participaciones propias hay que distinguir la que afecta a la adquisición originaria, de la que regula la adquisición derivativa. La adquisición originaria consiste en la suscripción/asunción de accio-

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nes/participaciones. La derivativa es el resultado de una transmisión por parte de un anterior titular.

2.1.1. Adquisición originaria La adquisición originaria se prohíbe de forma absoluta (art. 134 LSC), se dice que, de manera coherente con el principio de integridad del capital social. A pesar de ello la LSC solo considera nulo el negocio cuando la adquisición se efectúa por una SL. En cambio, si se trata de una SA, la adquisición es válida, a pesar de la contravención, y plenamente eficaz en orden a producir la transmisión de la titularidad de las acciones a la sociedad. Eso no obstante, al objeto de atender al citado principio, como de disuadir de su realización, en caso de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o los promotores, o sobre los administradores, en la hipótesis de aumento del capital. Si se tratare de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante (art. 136 LSC). De haberse efectuado la adquisición originaria por persona interpuesta, los fundadores o promotores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del rembolso de las acciones suscritas (art. 137 LSC). Las personas mencionadas se liberan de responsabilidad únicamente cuando demuestren no haber incurrido en culpa (art. 138 LSC). Por otro lado, la irregularidad de la adquisición obliga a enajenar las acciones en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición. Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, si se trata de acciones propias, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde su amortización con la consiguiente reducción del capital social. En el caso de que la sociedad no reduzca el capital social dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al juez de lo mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrario a esa reducción o no pudiera ser logrado. Las participaciones sociales o acciones de la sociedad dominante serán enajenadas judicialmente a instancia de parte interesada (art. 139 LSC).

2.1.2. Adquisición derivativa La adquisición derivativa (autocartera) merece un tratamiento menos rígido debido a que, en ocasiones, puede ser necesaria o conveniente. A consecuencia de

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ello se admite, si bien dentro de los límites y con los requisitos que marca la Ley, que están dirigidos a desactivar los riesgos patrimoniales y corporativos aludidos arriba. Por eso mismo difieren según se trate de SA o SL.

2.1.2.1. La adquisición derivativa en la SA En la SA se distinguen los supuestos de adquisición libre y condicionada. En ambos casos, mientras la sociedad mantenga las acciones propias o las acciones o participaciones de su sociedad dominante, dichas acciones y participaciones son sometidas a un régimen especial. a) Adquisición libre Es libre cuando las acciones propias se adquieran en alguna de las hipótesis siguientes: i) en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad; ii) cuando las participaciones o las acciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular; iii) cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal; y iv) cuando las participaciones o las acciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito (art. 144 LSC). En los dos últimos casos las participaciones o acciones deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de adquisición, salvo que, previamente, hubieran sido amortizadas mediante reducción del capital social, o que, sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no excedan del veinte por ciento del capital social. Transcurrido el plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, se amortizarán, en las condiciones previstas para la adquisición originaria (art. 145 LSC). b) Adquisición condicionada En la adquisición condicionada se exige la concurrencia de los siguientes condicionantes: i) Que la adquisición haya sido autorizada mediante acuerdo de la junta general, que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o de acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo, cuando la adquisición sea onerosa, y la duración de la autorización, que no podrá exceder de cinco años. Cuando la adquisición tenga por objeto participaciones o acciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad. Si la adquisición tiene por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aqué-

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llos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad [art. 146.1 a) LSC]. La prescripción pretende controlar la actuación de los administradores, pues, de faltar, la adquisición podría decidirse por ellos, ya que se trata de un acto de gestión incluido, por tanto, en el ámbito de sus competencias. ii) Que la adquisición, comprendidas las acciones que la sociedad o persona que actuase en nombre propio pero por cuenta de aquélla hubiese adquirido con anterioridad y tuviese en cartera, no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital social más las reservas legal o estatutariamente indisponibles. A estos efectos, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, minorado en el importe de los beneficios imputados directamente al mismo, e incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo [art. 146.1 b) LSC]. Esta medida tiene por objeto que el capital vinculado no quede afectado por la adquisición. iii) En tercer lugar, es preciso que el valor nominal de las acciones adquiridas, directa o indirectamente, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales, y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no sea superior al veinte por ciento (art. 146.2 LSC), o un diez por ciento del capital suscrito en las sociedades cotizadas (art. 509 LSC). Aquí se trata de mantener un cierto equilibrio entre el capital que va a estar realmente integrado y el que no lo está a consecuencia de las acciones propias. iv) Finalmente, es nula la adquisición de acciones parcialmente desembolsadas, salvo que se produzca a título gratuito, y la de acciones con prestaciones accesorias vinculadas, pues, de admitirse la primera, se produciría de manera indirecta una condonación de desembolsos pendientes, al ocupar la sociedad la doble posición de acreedora y deudora. Y, en el caso de las prestaciones, estas se extinguirían por el mismo motivo, además de que su realización devendría imposible (art. 146.4 LSC). Como regla general, la contravención de esta disciplina no produce la nulidad del negocio de adquisición. La adquisición es válida, a pesar de aquella, y plenamente eficaz en orden a producir la transmisión de la titularidad de las acciones a la sociedad; si bien se obliga a la sociedad a enajenar las acciones en los términos indicados en la adquisición originaria (arts. 139 y 147 LSC). Como excepción, la adquisición es nula cuando afecte a acciones parcialmente desembolsadas o con prestaciones accesorias, ya que, en estos casos, la posterior enajenación no evita

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la condonación por confusión de los desembolsos pendientes, ni la extinción de la prestación accesoria, riesgos que tratan de evitarse con la prohibición. c) Régimen de las acciones propias y de las participaciones o acciones de la sociedad dominante En cualquier caso, esto es, con independencia de que la adquisición haya sido o no regular, las acciones propias se someten a un régimen específico, cuya finalidad consiste en eliminar los riesgos que llevan aparejados este tipo de negocios: i) Queda en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante, pero las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la junta. ii) Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. iii) Se establecerá en el patrimonio neto una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las participaciones o acciones no sean enajenadas. iv) Por último, la sociedad está sujeta a específicos deberes informativos. El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo: los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el ejercicio; el número y valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas y enajenadas durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan; en caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las participaciones o acciones; el número y valor nominal del total de las participaciones o acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción del capital social que representan (art. 148 LSC). Adicionalmente las sociedades cotizadas, deben informar de la autocartera y de sus variaciones significativas en el informe anual de gobierno corporativo que han de hacer público anualmente [art. 61 bis LMV].

2.1.2.2. La adquisición derivativa en la SL a) Adquisiciones autorizadas La menor consistencia patrimonial de la SL y el hecho de que no pueda recurrir al ahorro público para su financiación explican que los negocios sobre las propias participaciones estén más restringidos que en la SA. Sólo podrá adquirir sus

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propias participaciones, o participaciones o acciones de su sociedad dominante en los casos especificados en la LSC, que, básicamente, reproducen los previstos como adquisiciones libres en la SA, añadiéndose otros supuestos cuyo objeto es mantener el carácter cerrado de la sociedad. Las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho (art. 140.2 LSC). En concreto, la adquisición está autorizada en las siguientes hipótesis: i) cuando sus propias participaciones, o las participaciones o acciones de su sociedad dominante, formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas; ii) cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general; iii) cuando las participaciones propias se adquieran como consecuencia de una transmisión forzosa a un tercero no aceptada por la sociedad; y iv) cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa (art. 140.1 LSC). b) Régimen La sociedad no puede mantener las acciones o participaciones indefinidamente. Antes al contrario, las participaciones propias deberán ser amortizadas o enajenadas, respetando el régimen legal y estatutario de transmisión, en el plazo de tres años. La enajenación no podrá efectuarse a un precio inferior al valor razonable de las participaciones, fijado conforme a lo previsto para los casos de separación de socios. Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. En este caso, cuando la adquisición no hubiera comportado devolución de aportaciones a los socios, la sociedad deberá dotar una reserva por el importe del valor nominal de las participaciones amortizadas, que será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que, antes del vencimiento de dicho plazo, hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por la autoridad judicial. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción judicial de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital.

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Las participaciones o acciones de la sociedad dominante deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde su adquisición (art. 141 LSC). Mientras las participaciones propias y las participaciones o acciones de la sociedad dominante permanezcan en poder de la sociedad adquirente, quedarán en suspenso todos los derechos correspondientes a ellas. Además, en el patrimonio neto del balance se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones o acciones adquiridas, computado en el activo, que deberá mantenerse en tanto no sean enajenadas (art. 142 LSC).

2.2. Prenda y aceptación en garantía Los riesgos anudados a la adquisición de acciones/ participaciones propias se manifiestan de manera similar en otros supuestos. Tal sucede, en primer término, con la aceptación en prenda, o en otra forma de garantía de las propias acciones o las emitidas por la sociedad dominante. Estos negocios pueden ser utilizados por la sociedad para burlar las limitaciones establecidas en materia de adquisiciones directas, pues en caso de ejecución de la prenda podría producirse la adquisición. A ello se añade la dudosa aptitud de las acciones/participaciones propias para servir de garantía frente a la propia sociedad emisora ante el impago de un crédito que esta conceda. Estas razones avalan el régimen restrictivo que contiene la LSC que, como en la adquisición, es más rígido en la SL. En efecto, la SL no podrá aceptar en prenda o en otra forma de garantía sus propias participaciones ni las participaciones creadas ni las acciones emitidas por una sociedad del grupo a que pertenezca (art. 143.1 LSC). Dado que se trata de una norma imperativa que no contiene otra previsión para el caso de contravención, conforme a la normativa común, la doctrina se inclina por la nulidad del negocio de garantía, afirmando que se extendería al de concesión de crédito por la sociedad, si la garantía hubiese sido una base esencial de este. En la SA se somete estos negocios a los límites y requisitos previstos para la adquisición de acciones propias. De modo que sólo podrá aceptar en prenda, o en otra forma de garantía, sus propias acciones, o las participaciones creadas o las acciones emitidas por la sociedad dominante, dentro de los límites y con los mismos requisitos aplicables a la adquisición de las mismas (art. 149.1 LSC). Y, mientras se mantenga la situación, se aplicará igualmente el régimen de suspensión de derechos y demás restricciones previstas para la adquisición a las participaciones o acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de garantía, en cuanto resulte compatible (art. 149.3 LSC). Únicamente se excluyen de esta disciplina restrictiva las operaciones efectuadas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito, aunque las adquisiciones deberán cumplir el requisito relativo a la constitución de la reserva indisponible en el patrimonio neto equivalente al importe de las acciones (art. 149.2 LSC).

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2.3. Asistencia financiera A diferencia de lo que sucede en los supuestos anteriores en que los negocios mencionados se admiten sometidos a ciertos límites, la SA no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero (art. 150.1 LSC). La SL no podrá hacerlo para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por cualquier sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca (art. 143.1 LSC). El supuesto de hecho contemplado se refiere al tercero que pretende adquirir las acciones/ participaciones actuando por cuenta propia, pues si lo hace por cuenta de la sociedad resulta aplicable el régimen previsto para la adquisición de acciones/participaciones propias mediante persona interpuesta. Por consiguiente, la prohibición no pretende evitar la elusión de este régimen mediante la interposición de un tercero, sino conjurar otros peligros, como son el que el adquirente financie la adquisición a costa de la sociedad o los derivados de la connivencia de los administradores con tales terceros. En cuanto a las consecuencias de la contravención, por motivos similares a los enunciados en caso de aceptación en garantía de las propias participaciones, se estima que la nulidad afecta al negocio de asistencia financiera, pero no al de adquisición de acciones. En caso de SA, de esta regla general prohibitiva se exceptúan dos tipos de negocios: i) los dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo; y ii) las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad, si bien, en este último caso, en el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo (art. 150.2 y 3 LSC).

3. Participaciones recíprocas Como indica su denominación las participaciones recíprocas suponen que, mientras una sociedad A es titular de determinado porcentaje del capital de una sociedad B, esta, a su vez, lo es de determinado porcentaje del capital de la primera. De modo que, desde un punto de vista patrimonial, puede decirse que cada sociedad es accionista indirectamente de sí misma. Desde el punto de vista corpo-

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rativo la situación puede dar lugar también a connivencias entre los administradores de ambas sociedades a fin de actuar de consuno en las dos. Generan, pues, riesgos similares a los que se advierten en los negocios sobre acciones/participaciones propias, por lo que, al igual que ocurre con estas, la LSC prevé un régimen restrictivo que tiende a evitar los abusos. La regla general es que no podrán establecerse participaciones recíprocas que excedan del diez por ciento de la cifra de capital de las sociedades participadas. La prohibición afecta también a las participaciones circulares constituidas por medio de sociedades filiales (art. 151 LSC), pues, de otra forma, sería fácil eludir las restricciones legales con este sencillo mecanismo. Se trata, por ejemplo, de que A es titular de un porcentaje del capital de B, B controla a C y C participa en A. Pero no se aplica a las participaciones recíprocas establecidas entre una sociedad filial y su sociedad dominante (art. 154 LSC), pues, en tal caso, rige el régimen general atinente a los negocios de las filiales sobre las acciones de su sociedad dominante. Por este motivo, en términos generales, la normativa sobre participaciones recíprocas resulta de aplicación a las participaciones recíprocas que se sitúan entre el 10 y el 50% del capital social, ya que, por encima de este porcentaje, suele entenderse que existe una filial. El régimen previsto obliga a la sociedad que, por sí misma o por medio de una sociedad filial, llegue a poseer más del diez por ciento del capital de otra sociedad a notificárselo de inmediato, quedando, mientras tanto, suspendidos los derechos correspondientes a sus participaciones. Dicha notificación habrá de repetirse para cada una de las sucesivas adquisiciones que superen el cinco por ciento del capital. Las notificaciones se recogerán en las memorias de ambas sociedades (art. 155 LSC). La sociedad que reciba antes la notificación, queda obligada a reducir al diez por ciento su participación en el capital de la otra sociedad. Si ambas sociedades recibieran simultáneamente dicha notificación, la obligación de reducir correrá a cargo de las dos, a no ser que lleguen a un acuerdo para que la reducción sea efectuada solamente por una de ellas (art. 152.1 LSC). La reducción deberá llevarse a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la notificación, salvo que se trate de supuestos en los que es libre la adquisición de acciones propias, en que se dispone de tres años (art. 152.2 LSC). Durante estos plazos queda en suspenso el derecho de voto correspondiente a las participaciones excedentes. Y, en el patrimonio neto de la sociedad obligada a la reducción, se establecerá una reserva equivalente al importe de las participaciones recíprocas que excedan del diez por ciento del capital computadas en el activo (art.153 LSC).

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Transcurridos los plazos indicados sin que se lleve a cabo la reducción, procederá la venta judicial de las participaciones excedentes a instancia de parte interesada y la suspensión de los derechos correspondientes a todas las participaciones que la sociedad incumplidora detente en la otra sociedad (art. 152.3 LSC).

IX. OBLIGACIONES 1. Concepto y caracteres. Las obligaciones convertibles Las obligaciones son valores emitidos en serie mediante los que la sociedad emisora reconoce o crea una deuda de dinero a favor de que quienes los suscriban (art. 401.1 LSC). Constituyen un medio de financiación externo con el que la sociedad acude al mercado de capitales para captar fondos con fundamento en el crédito cuando existen dificultades para obtenerlos a través de otras operaciones de crédito o cuando los socios no quieren aportar nuevos capitales. Se trata, por tanto, de un tipo de préstamo mutuo, que obliga a la entidad emisora a restituir las sumas recibidas con los intereses, cuya particularidad más relevante consiste en que el importe total de la deuda reconocida o creada con la emisión se fracciona en una pluralidad de valores homogéneos, representativos de una parte alícuota de la cantidad total del empréstito, que incorporan unos derechos comunes y uniformes frente a la sociedad emisora y que son esencialmente negociables, puesto que pueden ser transmitidos libremente sin consentimiento del deudor. Por consiguiente, frente a las acciones, que son partes alícuotas del capital social y que atribuyen a sus titulares, entre otros, el derecho a los dividendos, las obligaciones son una parte alícuota de un crédito que confiere a su titular la condición de acreedor y que incorpora el derecho a percibir un interés periódico y a obtener la restitución del principal. A consecuencia de ello, las acciones son valores de renta variable, mientras que las obligaciones lo son de renta fija. Debido a la pretensión del legislador de impedir a la SL que acuda al ahorro público para su financiación, no puede emitir ni garantizar obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones (art. 402 LSC). Por motivos similares tampoco pueden hacerlo las personas físicas y las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples (DA 1ª LSC). De entre las clases de obligaciones merece la pena destacar las convertibles, cuya característica definitoria consiste en que otorgan a sus titulares la facultad de optar entre el rembolso ordinario de la obligación mediante la restitución de la suma prestada y la conversión de las obligaciones en acciones. Aunque nada impide que se configure como una obligación, de ordinario se trata de una facul-

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tad del obligacionista, que podrá ejercitar en cualquier momento, salvo que la junta general haya establecido otro procedimiento (art. 414.1 LSC). Por eso se exige como primera condición para que la sociedad pueda emitir obligaciones convertibles en acciones que la junta general acuerde aumentar el capital en la cuantía necesaria (art. 414.1 y 418.1 LSC). Si bien, el aumento no es preciso en caso de obligaciones canjeables. A diferencia de las convertibles, en las canjeables el derecho de conversión se proyecta sobre acciones ya existentes, en poder de la sociedad emisora, en autocartera o de otra forma.

2. Rembolso y rescate Las obligaciones puede ser objeto de rembolso y de rescate. El rembolso deberá realizarse satisfaciendo el importe de las obligaciones en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que se hubiesen fijado en la escritura de emisión, y de acuerdo con el plan o cuadro de amortización determinado en el momento de la emisión (art. 423.1 y 2 LSC). El importe puede coincidir con su valor nominal o ser superior a este, hipótesis en que existe una prima de rembolso. Cabe también que consista en un valor variable en función de determinados índices. En cuanto al plazo, puede acordarse el rembolso de todas las obligaciones en un solo vencimiento o a plazos. En esta última hipótesis es posible prever el abono parcial y escalonado de todas las obligaciones o el pago total de cierto número de valores. De optarse por esta segunda alternativa, la determinación ha de efectuarse por sorteo. La sociedad emisora está obligada a celebrar los sorteos periódicos en los términos y forma previstos por el cuadro de amortización, con intervención del comisario y siempre en presencia de notario, que levantará el acta correspondiente (art. 432.2 LSC). La falta de cumplimiento de esta obligación autoriza a los acreedores para reclamar el rembolso anticipado de las obligaciones (art. 432.2 LSC). De otro lado, la sociedad podrá rescatar las obligaciones emitidas en cuatro supuestos, que tienen en común el que la recogida o la extinción de las obligaciones se produce al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento normal: i) cabe que se realice por amortización o por pago anticipado, de acuerdo con las condiciones de la escritura de emisión; ii) como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas; iii) por adquisición en bolsa, al efecto de amortizarlas; o iv) por conversión en acciones. En este último caso se exige el acuerdo con los titulares (art. 430 LSC).

Lección 8

Sociedades de capital (II). Órganos y modificación de estatutos SUMARIO: X. Órganos. 1. La Junta General de Accionistas. 1.1. Caracterización y competencia. 1.2 Clases. 1.3. Convocatoria. 1.3.1. Caracterización. 1.3.2. Legitimación y deber de convocar. 1.3.3. Requisitos. 1.3.4. La junta universal. 1.4. Constitución, deliberación y adopción de acuerdos. 1.5. Impugnación de acuerdos. 2. El órgano de Administración. 2.1. Caracterización y formas de organización. 2.2. La posición jurídica del administrador. 2.2.1. Nombramiento y requisitos. 2.2.2. Retribución. 2.2.3. Función y competencias. En particular la representación. 2.2.4. Deberes. 2.2.5. Terminación en el cargo. 2.2.6. Responsabilidad. 2.2.6.1. Presupuestos. 2.2.6.2. Acciones. 2.3. El Consejo de Administración. 2.3.1. Composición, nombramiento y funcionamiento. 2.3.2. La delegación de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecutivas. El director general. 2.3.3. Impugnación de acuerdos. 2.4. La administración de la sociedad comanditaria por acciones. XI. Modificación de Estatutos. 1. Concepto y requisitos generales. 2. Aumento de capital social. 2.1. Cuestiones generales.2. 2. Modalidades del aumento. 2.2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/participaciones y a través de la creación de nuevas acciones/ participaciones. El derecho de preferencia.2.2.2. Aumento efectivo y aumento nominal. 2.2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado. 2.3. El acuerdo de aumento y su ejecución.2. 4. Inscripción. 3. Reducción de capital. 3.1. Concepto y requisitos generales. 3.2. Modalidades de la reducción. 3.3. Reducción por pérdidas. 3.4. Reducción para dotar la reserva legal. 3.5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores. 3.5.1. Caracterización. 3.5.2. La tutela de los socios. 3.5.3. La protección de los acreedores. 3.5.3.1. En la sociedad de responsabilidad limitada. 3.5.3.2. En la sociedad anónima. 3.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización. 3.7. Reducción y aumento de capital simultáneos.

X. ÓRGANOS El carácter corporativo de las sociedades de capital exige y presupone, a la vez, que esté integrada por órganos, pues sólo a través de los mismos puede formar y exteriorizar su voluntad. A grandes rasgos puede afirmarse que un órgano es un haz o conjunto de competencias predispuestas por la Ley para ser ejercitadas a través de determinada persona denominada por ello portadora del mismo. Dos son los órganos necesarios de las SC: la junta de socios y el órgano de administración.

1. La junta de socios 1.1. Caracterización y competencia La junta general es un órgano no permanente, de carácter deliberante que carece de funciones ejecutivas. Está formado por los socios que ostenten dere-

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cho de asistencia, quienes expresan la voluntad de la sociedad mediante acuerdos adoptados por mayoría sobre asuntos de la competencia de aquella incluidos en el pertinente orden del día (art. 159.1 LSC). Tales acuerdos vinculan a todos los socios, incluso a los disidentes y a lo que no hayan participado en la reunión (art. 159.2 LSC). La competencia la Junta no abarca todos los asuntos relativos a la sociedad. La propia Ley lo expresa así al disponer que comprende los asuntos propios de la competencia de la Junta (art. 159.1 LSC). La LSC relaciona expresamente alguno de ellos (art. 160 LSC). A grandes rasgos se trata de las cuestiones de mayor trascendencia jurídica y económica para la sociedad —que, básicamente, coinciden con la modificación de los estatutos y las modificaciones estructurales—, de la designación y destitución de los miembros del órgano de administración y del control de su actuación, que efectúa de forma periódica al pronunciarse anualmente acerca de la aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de aquellos. En la SL, además, salvo disposición contraria de los estatutos, su junta general podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio del ámbito objetivo de la representación atribuida de forma exclusiva a aquel (art. 161 LSC). En la SA posiblemente deba admitirse que esté en condiciones de fijar las grandes directrices de la política empresarial, impartiendo instrucciones globales o generales que, como tales, vinculan a los administradores. Incluso que pueda emitir instrucciones sobre asuntos concretos de especial importancia. Pero su competencia en materia de gestión no podrá ampliarse hasta vaciar de contenido la función legal de los administradores, lo que sucedería si la junta asumiera la iniciativa en los asuntos de gestión ordinaria de manera frecuente o especialmente intensa, convirtiendo a los administradores en meros ejecutores de sus decisiones. La gestión ordinaria constituye una competencia propia del órgano de administración, mínima e inderogable, ya que, en materia de estructura organizativa, alcanza el valor de principio configurador del tipo SA, que limita la autonomía de la voluntad (art. 28 LSC).

1.2. Clases Las Juntas pueden ser de dos clases. Ordinarias y extraordinarias. Junta ordinaria es la que ha de reunirse necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164.1 LSC), pero es válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (art. 164.2 LSC). De manera que el criterio determinante para decidir sobre el carácter de la Junta no es el temporal, sino el material, esto es, los asuntos sobre los que trata. Conforme a ello, son extraordinarias todas las demás (art. 165 LSC).

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Junto a los asuntos anteriores, las sociedades cotizadas difundirán y someterán a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día de la junta general ordinaria de accionistas un informe anual sobre las remuneraciones de sus consejeros (art. 61 ter LMV).

1.3. Convocatoria 1.3.1. La convocatoria. Caracterización El carácter corporativo de las sociedades de capital explica que la junta general adopte los acuerdos por mayoría. Para que la voluntad mayor se identifique con la única voluntad de la sociedad, la Ley somete el proceso de adopción de los acuerdos a una serie de requisitos que tienen por objeto garantizar esa identificación. Tales requisitos son la convocatoria, el «quórum» de constitución, la deliberación y la adopción del acuerdo por las mayorías predeterminadas. La convocatoria es un requisito de la válida constitución de la junta, puesto que forma parte del derecho de información de los socios. Por este motivo, sin convocatoria efectuada en los términos que la Ley ordena, los acuerdos adoptados en la junta son nulos.

1.3.2. Legitimación y deber de convocar La legitimación para convocar la junta corresponde en primer término a los administradores y, en su caso, a los liquidadores de la sociedad (art. 166 LSC). Los administradores deben convocar la Junta en las fechas o periodos que determinen la ley y los estatutos (art. 167 LSC) y cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar, que deben ser incluidos necesariamente en el orden del día confeccionado por los administradores (art. 168 LSC). La omisión de la convocatoria por parte de los administradores puede ser suplida por el Juez de lo Mercantil del domicilio social (arts. 169 y 170 LSC), o por el Comisario del Sindicato de Obligacionistas (art. 428.2 LSC) en los supuestos previstos en la LSC. Los administradores pueden convocar la junta siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales (art. 167 LSC).

1.3.3. Requisitos La convocatoria se efectuará mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o, en su defecto, en el BORME y en uno de los diarios de mayor cir-

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culación en la provincia en que esté situado el domicilio social. Pero los estatutos podrán establecer que se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad (art. 173 LSC). Si se trata de SA cotizada, el anuncio se publicará en el BORME, en la página web de la sociedad y en la de la CNMV (art. 516 LSC). El contenido de la convocatoria comprende, necesariamente, el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria (art.174 LSC). En caso de SA cotizada, este contenido se amplía (art. 517 LSC). En la SA, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de la junta general incluyendo uno o más puntos en el orden del día. Su falta de publicación en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta (arts. 172 y 519 LSC). En la SA, entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes (art. 176 LSC), salvo en dos hipótesis: i) cuando se haya publicado el complemento de la convocatoria en los términos indicados anteriormente; y ii) en caso de SA cotizada (art. 515 LSC). Ahora bien, en el anuncio de la convocatoria podrá hacerse constar la fecha en la que, si procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria. Entre la primera y la segunda reunión deberá mediar, por lo menos, un plazo de veinticuatro horas (art. 177 LSC). En cambio, en las SL, entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días en las SL (art. 176 LSC).

1.3.4. La junta universal Excepción a la regla de la necesidad de convocatoria es la llamada junta universal, que requiere la presencia de todo el capital social y que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta. En tal caso la junta queda válidamente constituida para tratar cualquier asunto sin necesidad de convocatoria (art. 178 LSC).

1.4. Constitución, deliberación y adopción de acuerdos El elevado número de socios que potencialmente puede integrar una SA y la prevención contra el hecho de que el absentismo de aquellos que ostentan una

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mínima parte del capital —pequeños ahorradores e inversionistas— impida la adopción de acuerdos, explica que, para la válida constitución de la Junta, se exija la presencia, directa o por apoderamiento, de un número de socios que represente un determinado porcentaje del capital social. Es lo que se denomina quórum de constitución, sobre cuya base se computan después las mayorías necesarias para estimar adoptado el acuerdo (art. 201 LSC). El quórum de constitución difiere según se trate de primera o segunda convocatoria (art. 193 LSC) y existe un quórum reforzado para casos especiales que se aplica, en general, para las decisiones de mayor trascendencia (art. 194 LSC). La adopción de este tipo de acuerdos también exige unas mayorías reforzadas (art. 201.2 LSC). La concurrencia en la SL de las circunstancias contrarias explica que no se exija quórum de constitución y asimismo que las mayorías se computen en atención al número total de socios. Estas mayorías difieren según el tipo de acuerdo, elevándose en aquellos de más trascendencia (arts. 198 y 199 LSC). Adicionalmente, debido al carácter cerrado de la sociedad, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley para todos o algunos asuntos determinados, pero sin llegar en ningún caso a la unanimidad, ya que esta vulnera un principio configurador del tipo cual es la estructura corporativa. De igual modo, los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios (art. 200 LSC). Los acuerdos se adoptan tras la oportuna deliberación, que dirige el Presidente de la junta. Por otro lado, a fin de acreditar que los quorums de constitución son respetados y comprobar la presencia de los socios, la Ley exige la elaboración de la Lista de Asistentes con carácter previo al comienzo de la reunión (art. 192 LSC). La Lista debe figurar al comienzo del acta de la reunión o en documento anejo a la misma firmado por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente (arts. 192.3 y 98.1 RRM). En las sociedades cotizadas, los acuerdos aprobados y el resultado de las votaciones se publicarán íntegros en la página web de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la finalización de la junta general (art.525.2 LSC).

1.5. Impugnación de acuerdos Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, salvo que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros (art. 204.1 y 3 LSC). Son nulos los acuerdos contrarios a la Ley (art. 204.2 LSC). El término comprende cualquier Ley, no solo la LSC, pero únicamente cuando se trate de normas

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imperativas. Los demás acuerdos son anulables (art. 204.2 LSC). Su régimen jurídico difiere en lo relativo tanto a la caducidad de la acción de impugnación cuanto a la legitimación activa para ejercitarla (arts. 205 y 206 LSC).

2. El órgano de administración 2.1. Caracterización y formas de organización El órgano de administración tiene encomendada la gestión y representación de la sociedad. Su estructura ha de estar prevista en los estatutos, que solo podrán optar por una elegida entre la serie limitada de modalidades previstas en la LSC. La administración se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. En la SA, cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos administradores, constituirán necesariamente consejo de administración (art. 210.1 y 2 LSC). Debido a su constancia estatutaria, el cambio de la modalidad administrativa constituye modificación de estatutos, salvo en la SL, en que los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria (art. 210.3 LSC). Sin embargo, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el RM (art. 210.4 LSC).

2.2. La posición jurídica del administrador 2.2.1. Nombramiento y requisitos Como regla general, el nombramiento de administradores corresponde a la Junta General, que expresará el número concreto, si los estatutos se han limitado a prever un número máximo y mínimo (art. 211 LSC). Salvo disposición contraria de los estatutos, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. Si los estatutos sociales establecieran un plazo determinado de duración del cargo de administrador, el nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra (art. 216 LSC). Como excepción, en caso de consejo de administración de SA se prevé el nombramiento por cooptación (art. 244 LSC) y la representación proporcional (art. 243 LSC). El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación.

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Deberá inscribirse en el RM, pero la inscripción no es constitutiva (arts. 214.3 y 215 LSC). Debido al heteroorganicismo que rige en este tipo de sociedades no se precisa la condición de socio para adquirir la de administrador, salvo que los estatutos dispongan otra cosa (art. 212.2 LSC). Los administradores pueden ser personas físicas o jurídicas, siempre que no concurra en ellos alguna de las prohibiciones previstas en la LSC (art. 212.1, 212 bis y 213 LSC).

2.2.2. Retribución El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. En la SL, cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo previsto en los estatutos (art. 217 LSC). Si la remuneración consiste en una participación en beneficios los estatutos determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios. En la SA solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hubieran establecido (art. 218 LSC). Si la retribución consiste en la entrega de acciones o de derechos de opción sobre las mismas o está referenciada al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general, que expresará, en su caso, el número de acciones a entregar, el precio de ejercicio de los derechos de opción, el valor de las acciones que se tome como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución (art. 219 LSC).

2.2.3. Función y competencias. En particular la representación A los administradores corresponde realizar todas aquellas actividades necesarias o convenientes, esto es, en relación instrumental, con la promoción del objeto y fin social tanto, desde la perspectiva interna (gestión), como desde la externa (representación). Gestión y representación constituyen los dos aspectos de la función administrativa que incumbe al órgano de administración, pero no se trata de actividades de naturaleza distinta, sino de dos manifestaciones de la unitaria actividad de administración. De modo que, siendo aquella conceptualmente una, se desdobla

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en dos sectores: la administración o gestión en sentido estricto y la representación, según en qué esfera se desenvuelva el mecanismo administrador. Si la actividad se realiza en el marco de la organización de la sociedad sin que sobrepase la esfera interna, es administración (gestión). Si tiene trascendencia externa, de tal forma que se dirija a crear relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros, es representación. Precisamente, en atención a las exigencias de protección de los intereses del tráfico, esta última presenta algunas peculiaridades en cuanto a titularidad y extensión del poder en comparación con la organización y contenido de las facultades de gestión. Sus titulares, en efecto, no coinciden en todo caso. Frente a la gestión, que se encomienda de manera compartida al órgano de administración y a la junta general, la representación se atribuye de manera exclusiva y excluyente al órgano de administración y, además, según el catálogo de modalidades previstas con carácter tasado en la LSC. En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste. En caso de varios administradores solidarios, corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. En el caso de administradores conjuntos, si se trata de SA, se ejercerá mancomunadamente por los dos. En la SL, si hubiera más de dos, se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto. Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación (art. 233.2 LSC). En lo atinente a la extensión y contenido del poder de gestión y representación, destaca, en especial, la rígida configuración de este último, frente a la ausencia de un tratamiento concreto de las facultades de gestión, que deja en gran medida al arbitrio de los estatutos su enumeración, amplitud y atribución. En efecto, con carácter de ius cogens la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el RM, será ineficaz frente a terceros. Además, la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el RM que el acto no está comprendido en el objeto social (art. 234 LSC).

2.2.4. Deberes Sobre los administradores pesan los deberes de diligencia y lealtad.

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El deber de diligencia obliga al administrador a poseer las aptitudes y conocimientos exigidos objetivamente por la función atribuida y de acuerdo con el tipo de relación considerada. Y a comportarse como lo harían los empresarios normalmente prudentes en circunstancias análogas (art. 225.1 LSC). Se trata de un deber genérico que se manifiesta en otros de índole concreta, estén o no especificados en la Ley. La LSC únicamente se refiere al deber de informarse diligentemente (art. 225.2 LSC), pero, en la medida en que se trata de un deber de informarse adecuadamente, se incluyen en él igualmente el deber de vigilar, el de investigar, el de elegir adecuadamente e instruir y el deber de intervenir. Anudado directamente al deber genérico de diligencia se encuentra, por otro lado, el deber de adoptar decisiones razonables. El deber de lealtad admite dos formulaciones de diverso signo, pero no excluyentes, sino complementarias, entre sí (art. 226 LSC). Por un lado, impone la obligación de orientar la gestión hacia la promoción del interés social. Por otro, la de perseguir este con preferencia a cualesquiera otros, lo que justifica suficientemente el hecho de que engendre ante todo un deber de anteponer el interés social al propio o al de terceros en caso de conflicto entre ambos y, por ende, la prohibición de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad. Su carácter de cláusula general permite afirmar que constituye elemento modulador de los derechos y obligaciones contractuales, esto es, pauta de actuación en la promoción de los intereses ajenos, pero también fundamento de nuevos deberes, estén o no especificados. La LSC se refiere a algunos de ellos, distinguiendo entre los relativos a las situaciones en las que se advierte un conflicto de interés permanente o continuado, de aquellos otros que se aplican en situaciones de conflictos de índole ocasional o esporádica. Del primer tipo es el deber de no competencia (art. 230 LSC). De la segunda clase son el deber de no utilizar en beneficio propio la posición que se ostenta al frente de la sociedad (art. 227 LSC), el de no aprovechar las oportunidades de negocio de ella (art. 228 LSC), la prohibición de realizar transacciones con la sociedad (art. 220 LSC) y el deber de secreto (art. 232 LSC). Por otra parte, la LSC instituye un deber de comunicación del conflicto y una obligación de abstención (art. 229 LSC).

2.2.5. Terminación en el cargo La duración del cargo, que debe ser igual para todos, ha de estar establecida en los estatutos. En el caso de SA no podrá exceder de seis años, pero cabe la relección por períodos de igual duración máxima. En la SL, los administradores ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser relegidos (art. 221 LSC). El cargo termina por caducidad y por cese.

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La caducidad se produce cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior (art. 222 LSC). El cese ordinario acontece por acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado en cualquier momento, aun cuando la separación no conste en el orden del día, y sin aducir motivo alguno (art. 223 LSC). La DGRN estima que la autorización legal se extiende al nombramiento de nuevo administrador. El cese extraordinario comprende los casos de administradores de SA incursos en prohibición legal, que deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, o que tengan intereses opuestos a los de la sociedad, que cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general (art. 224 LSC). Asimismo, el acuerdo de promover la acción de responsabilidad o de transigir sobre ella, determinará la destitución de los administradores afectados (art. 238.3 LSC).

2.2.6. Responsabilidad 2.2.6.1. Presupuestos Subjetivamente, la responsabilidad de administradores compete a los administradores de derecho y a los de hecho. Administrador de hecho es quien, en la realidad del tráfico, desempeña sin título —o con un título nulo o extinguido— las funciones encomendadas legalmente a los administradores. Objetivamente, la LSC diseña una responsabilidad orgánica, en cuanto a su estructura y contenido; y de carácter eminentemente civil, esto es, indemnizatoria de daños. Es orgánica porque se circunscribe al haz o conjunto de funciones o competencias inherentes al cargo legalmente prediseñado por la LSC, que es el que da contenido a la posición jurídica de administrador. Por ese motivo es una responsabilidad personal, pues son las personas miembros del órgano de administración quienes asumen el ejercicio de dichas competencias (art. 236.1 LSC). Es una responsabilidad civil porque sus presupuestos son los típicos de esta en la legislación común. Requiere, en efecto, la existencia de un daño en relación causal con una determinada conducta —acción u omisión— antijurídica, que sea imputable al administrador. La conducta comprende los actos contrarios a la ley, a los estatutos y los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (art. 236.1 LSC). La imputabilidad se determina en atención a la concurrencia de dolo o culpa. Pero existe una presunción de culpa que provoca una inversión de la carga de la prueba en relación con este presupuesto. En consecuencia, quien ejercite la acción de responsabilidad deberá probar el daño ocasionado

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al patrimonio considerado y su conexión causal con la conducta de los miembros del órgano de administración, pero no la culpa de los administradores, que solo podrán exonerarse cuando prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acto lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél (art. 237 LSC). Cuando el órgano no sea unipersonal todos los administradores responderán solidariamente en estos términos (art. 237 LSC).

2.2.6.2. Acciones Considerando el patrimonio que haya recibido el daño se distinguen dos tipos de acciones. La acción social que exige que el daño sea ocasionado directamente al patrimonio social. Y la acción individual, en que el daño es causado directamente en los patrimonios individuales de socios o terceros. Ha de tratarse de daños directos, no basta el daño reflejo o colateral derivado del ocasionado al patrimonio social. En atención a ello el régimen jurídico de ambas acciones difiere en materia de legitimación activa para entablarlas (arts. 238 a 241 LSC).

2.3. El Consejo de Administración 2.3.1. Composición, nombramiento y funcionamiento El consejo de administración está formado por un mínimo de tres miembros. Y en la SL por un máximo de doce. El número concreto, o bien el máximo y el mínimo, se fijará los estatutos. En este último caso corresponde a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes (art. 242 LSC). Como regla general, la designación de sus miembros es competencia de la junta de socios. Existen, no obstante, dos excepciones a esta regla en caso de SA: i) el nombramiento por cooptación, que, de producirse vacantes durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores, sin que existan suplentes, habilita al consejo a designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general (art. 244 LSC); y ii) la representación proporcional, que permite el acceso al consejo de los representantes de la minoría mediante la agrupación voluntaria de acciones. Si a través de ella se consigue reunir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, los miembros de la agrupación tendrán derecho a designar los miembros del consejo, que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo (art. 243 LSC).

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El consejo de administración es un órgano monista, lo que quiere decir que no se distingue legalmente en su seno entre la dirección y el consejo de control, como, al contrario, sucede en el sistema dual. Este último solo se prevé en el derecho español para las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España (arts. 476 y 478 LSC). Es asimismo un órgano colegiado, de modo que sus decisiones se adoptan por mayoría, lo que exige la sujeción a un régimen de funcionamiento que comprende la convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. Este régimen, así como su organización, se establecerá necesariamente en los estatutos, tratándose de SL. En la SA, cuando los estatutos no dispongan otra cosa, podrá ser determinado por el propio consejo de administración (art. 245 LSC). En ambos casos, no obstante, la LSC prevé ciertas normas sobre esos extremos. En particular acerca de la convocatoria, la constitución y la adopción de acuerdos (arts. 246 a 248 LSC). Estos últimos habrán de consignarse en acta, redactada y firmada por el secretario con el VB del presidente o levantada por notario, que se incluirá en el Libro de Actas (art. 250 LSC y arg. anal. ex 203 LSC). En las sociedades cotizadas, es preceptiva la elaboración de un reglamento del consejo de administración. El reglamento contendrá las normas de régimen interno y funcionamiento del propio consejo, de acuerdo con la ley y los estatutos, y asimismo las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administración de la sociedad. Su aprobación es competencia del consejo, pero deberá informar a la junta general, comunicarlo a la CNMV, acompañando copia del documento en que conste, e inscribirlo en el RM. Una vez inscrito, se publicará por la CNMV (arts. 528 y 529 LSC).

2.3.2. La delegación de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecutivas. El director general La delegación es una autorización concedida a un miembro del propio consejo para ejercitar competencias del órgano de administración. Cuando se trata de un extraño no hay delegación, sino apoderamiento. La delegación puede afectar a alguna o al conjunto de las competencias delegables. Son delegables todas las competencias menos la rendición de cuentas de la gestión social, la presentación de balances a la junta general y las facultades que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella (art. 249.2 LSC). En la rendición de cuentas han de estimarse incluidos los deberes de supervisión y control que competen al consejo sobre la gestión encomendada a los delegados, por lo que, a grandes rasgos, solo es delegable la gestión diaria de la sociedad. Sin embargo, debido al carácter monista del órgano, la delegación no

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priva al consejo de las competencias delegadas, que ejercita de manera concurrente con los delegados, aunque cambia el título de la responsabilidad, que es exigible por culpa in vigilando e in eligendo en el ámbito delegado. Es posible conceder la delegación con carácter esporádico o permanente. En este caso podrán nombrarse uno o varios consejeros delegados, cuyo régimen de actuación debe ser especificado, o una comisión ejecutiva, que estará integrada por un número mínimo de tres miembros. El nombramiento de los delegados es competencia del propio consejo, salvo que los estatutos dispongan otra cosa (art. 249.1 LSC). Estos últimos pueden prohibir, imponer o condicionar la delegación, por ejemplo, exigiendo aprobación de la junta general para el acuerdo de delegación y nombramiento. Si la delegación es permanente requerirá para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el RM, por lo que tiene carácter constitutivo. Por el contrario, el acuerdo de cese puede adoptarse con la mayoría ordinaria, debido al principio de revocabilidad ad nutum. Los delegados cesan igualmente cuando lo hacen los administradores. Aunque estos sean relegidos no se recobra el cargo de delegado de manera automática. Ha de procederse a un nuevo nombramiento. Finalmente cabe destacar que el Director General se encarga de la gestión ordinaria de la sociedad con idéntica extensión que los delegados, pero su estatuto jurídico es distinto ya que, en ningún caso, ostenta la condición de administrador. Es un mero apoderado voluntario al que le resultan de aplicación las normas previstas en el Ccom sobre el factor en el plano externo y la relación laboral especial de alta dirección, en el interno.

2.3.3. Impugnación de acuerdos La impugnación de los acuerdos se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la junta general con dos especialidades. En materia de legitimación, que aquí corresponde a los administradores y a los socios que representen un cinco por ciento del capital social, con independencia de que se trate de un acuerdo nulo o anulable. Y, en materia de caducidad, que se produce transcurridos treinta días desde su adopción, en el caso de administradores, o desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción, si se trata de los socios (art. 251 LSC).

2.4. La administración de la sociedad comanditaria por acciones

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La administración de la SCA ha de estar necesariamente a cargo de los socios colectivos, quienes tendrán las facultades, los derechos y deberes de los administradores en la sociedad anónima. El nuevo administrador asumirá la condición de socio colectivo desde el momento en que acepte el nombramiento por lo que, desde ese mismo momento, asumirá responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales. Y, consecuentemente, su cese como administrador pone fin a su condición de socio colectivo eliminando la responsabilidad ilimitada con relación a las deudas sociales que se contraigan con posterioridad a la publicación de su inscripción en el RM. Debido a la condición de socio colectivo que se atribuye al administrador, su separación del cargo requerirá la modificación de los estatutos sociales. En el acuerdo que decida sobre ella el socio afectado deberá abstenerse de participar en la votación; pero, si la separación tiene lugar sin justa causa, el socio tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios (art. 252 LSC).

XI. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS 1. Concepto y requisitos generales La modificación de estatutos consiste en cualquier alteración de los mismos. Es competencia de la junta general, salvo las excepciones expresamente previstas en la LSC (arts. 285 y 297 LSC). Debido a la trascendencia del acuerdo, su proceso de adopción está sujeto a reglas especiales en materia de convocatoria, mayorías para su adopción y publicidad. Se trata de las siguientes: i) En el anuncio de convocatoria deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de SA, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos (art. 287 LSC). La redacción del texto y del informe es competencia de los administradores (art. 286 LSC). ii) El acuerdo de modificación se adoptará con las mayorías reforzadas, en caso de SL (art. 288.1 y 199 LSC). Y con el quórum de constitución y mayorías reforzadas tratándose de SA y SCA (arts. 288, 194 y 201 LSC). Además de estos requisitos, la LSC fija otros adicionales con el objeto de tutelar a los socios ante determinados tipos de acuerdos. En particular: i) cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados (art. 291 LSC); ii) cuando afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una SL deberá adoptarse con el

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consentimiento de los afectados (art. 292 LSC); iii) cuando afecte a los derechos de los titulares de clases de acciones en la SA, se precisa el voto de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas, será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas. Cuando la modificación sólo afecte a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase y suponga un trato discriminatorio entre las mismas, se considerará que constituyen clases independientes las acciones afectadas y las no afectadas por la modificación, siendo preciso, por tanto, el acuerdo separado de cada una de ellas. El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos sociales; bien en junta especial; bien a través de votación separada en la junta general, en cuya convocatoria se hará constar expresamente. A las juntas especiales será de aplicación lo dispuesto para la junta general (art. 293 LSC); y iv) tratándose de SCA, si la modificación tiene por objeto el nombramiento de administradores, la modificación del régimen de administración, el cambio de objeto social o la continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos se exige el consentimiento de todos los socios colectivos (art. 294 LSC). iii) El acuerdo de modificación de estatutos se hará constar en escritura pública que se inscribirá en el RM. El registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el BORME (art. 290.1 LSC).

2. Aumento de capital social 2.1. Cuestiones generales Dado que el capital social es una mención estatutaria, el aumento de capital está sometido a las normas generales previstas para la modificación de estatutos. Además deben cumplirse otros requisitos adicionales previstos de forma específica para estos acuerdos, que varían en atención a la clase de aumento (art. 296.1 LSC).

2.2. Modalidades del aumento Las distintas modalidades de aumento de capital pueden combinarse entre sí en cada caso concreto. Dichas modalidades se clasifican en atención a los siguientes criterios:

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2.2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/participaciones y a través de la creación de nuevas acciones/ participaciones. El derecho de preferencia En función de su incidencia sobre el número de acciones/ participaciones, el aumento de capital puede llevarse a cabo a través de la creación de nuevas acciones/ participaciones o mediante la elevación del valor nominal de las ya existentes. En este último caso será preciso el consentimiento de todos los socios, ya que no pueden ser obligados a efectuar nuevas aportaciones. Por ese motivo no es preciso tal consentimiento cuando el aumento se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado (art. 296.2 LSC). Cuando el aumento tenga lugar mediante emisión de nuevas acciones y estas se ofrezcan públicamente para su suscripción, la oferta quedará sujeta a los requisitos establecidos por las normas reguladoras del mercado de valores y la suscripción se hará constar en un documento que, bajo el título boletín de suscripción, se extenderá por duplicado y contendrá, al menos, las indicaciones previstas en la LSC (art. 309 LSC). Por otro lado, es lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones (art. 298 LSC). Pero, sin duda, la peculiaridad más relevante de este tipo de aumentos, ya se trate de SA como de SL, es el derecho de preferencia. Consiste este en el derecho que ostenta cada socio de asumir un número de participaciones sociales, o de suscribir un número de acciones, proporcional al valor nominal de las que posea en los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias (art. 304.1 LSC). Su finalidad es evitar la disminución de poder político y la dilución relativa del valor de las acciones/ participaciones poseídas, que puede provocar el aumento al reducirse su valor real por el hecho de que las reservas deben imputarse también a las nuevas. El derecho ha de ser ejercitado en el plazo previsto en la LSC (art. 305 y 503 LSC). Transcurrido este sin que se haya conseguido la suscripción/asunción íntegra del aumento se admite un derecho de preferencia de segundo grado, denominado así por cuanto permite ofrecer las acciones/participaciones no suscritas/ asumidas a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente y, en su caso, a terceros. Este régimen se aplica en la SL, salvo que los estatutos digan otra cosa (art. 307 LSC). En la SA puede preverse en el propio acuerdo de aumento.

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El derecho es transmisible libremente, salvo en la SL, en que la cesión está sujeta a las condiciones fijadas por la LSC. En concreto, podrá efectuarse a favor de las personas que, conforme a la LSC o a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán reconocer, además, la posibilidad de la transmisión de este derecho a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema. (art. 306 LSC). Por otro lado, la LSC excluye este derecho cuando el aumento del capital se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión de obligaciones en acciones (art. 304 LSC). Asimismo permite que sea suprimido, total o parcialmente, por la junta general al decidir el aumento del capital cuando lo exija el interés de la sociedad, con sujeción a las siguientes condiciones (arts. 308, 504 y 505 LSC): i) Que los administradores elaboren un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse, y, en las SA, que un auditor de cuentas distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el RM, elabore otro informe, bajo su responsabilidad, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores; ii) Que, en la convocatoria de la junta, se hayan hecho constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y el derecho de los socios a examinar en el domicilio social el informe o los informes anteriores, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos; y iii) Que el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponda con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores, en el caso de las SL, o con el valor que resulte del informe del auditor en el caso de las SA. En las sociedades cotizadas, el valor razonable se entenderá como valor de mercado. Salvo que se justifique lo contrario, se presumirá valor de mercado el que se establezca por referencia a la cotización bursátil. Sin embargo, en este subtipo de sociedades se podrá acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que concurran las siguientes condiciones:

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i) Que el valor nominal sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe del auditor, pudiendo la junta limitarse a establecer el procedimiento para su determinación: ii) Que el informe de los administradores y el informe del auditor de cuentas determinen el valor patrimonial neto de las acciones. El auditor de cuentas determinará el valor patrimonial neto sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de la sociedad o, bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados financieros auditados de la sociedad. La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior en más de seis meses a la fecha en la que la junta general adopte el acuerdo de ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas. En la determinación del valor deberán tenerse en cuenta las eventuales salvedades que pudiera haber puesto de manifiesto en su informe el auditor de las cuentas anuales o de los estados financieros. En el caso de sociedades cotizadas que sean dominantes de un grupo de empresas, el valor neto patrimonial se determinará conforme a los datos que para la sociedad se deriven de la contabilidad consolidada del grupo. También como excepción al régimen general, en las sociedades cotizadas es posible delegar la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en los administradores; si bien en ese caso el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de emisión deberá corresponder al valor razonable que resulte del informe del auditor de cuentas (art. 506 LSC).

2.2.2. Aumento efectivo y aumento nominal En atención al contravalor, el aumento puede ser real o efectivo o nominal. En el primero el contravalor consiste en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la aportación de créditos contra la sociedad. En el segundo, en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio. En caso de aumento real o efectivo deben cumplirse las reglas legales sobre desembolso, íntegro en la SL, y el mínimo del 25% de cada acción en la SA (art. 296.3 LSC). Asimismo se aplican en esta sede las normas que protegen la realidad y correcta valoración de las aportaciones, que estudiamos en la constitución. Junto a ellas, la LSC dicta normas adicionales según la clase específica de contravalor: i) Si este consiste en aportaciones dinerarias en la SA, será requisito previo, salvo para las entidades aseguradoras, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. No obstante podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del tres por ciento del capital social (art. 299 LSC);

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ii) Cuando el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, será preciso que, al tiempo de la convocatoria de la junta, se ponga a disposición de los socios un informe de los administradores cuyo contenido está predeterminado en la LSC. En el anuncio de convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar el informe en el domicilio social, así como pedir su entrega o envío gratuito (art. 300 LSC); iii) Cuando el aumento se realice por compensación de créditos se aplican las mismas reglas que en el desembolso ordinario. De modo que, en la SL, los créditos habrán de ser totalmente líquidos y exigibles. En la SA, al menos un 25 % de ellos deberán ser líquidos, estar vencidos y ser exigibles y el vencimiento de los restantes no podrá ser superior a cinco años. Por otra parte, al tiempo de la convocatoria de la junta general se pondrá a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración cuyo contenido está predeterminado en la LSC. A este informe se añade en la SA una certificación del auditor de cuentas de la sociedad que, acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar. En el anuncio de la convocatoria se hará constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el informe de los administradores y la certificación del auditor de cuentas, así como a pedir su entrega o el envío gratuito. Los dos documentos se incorporarán a la escritura pública que documente la ejecución del aumento (art. 301 LSC). En el supuesto especial de aumento por conversión de obligaciones en acciones se aplicará lo establecido en el acuerdo de emisión de aquellas (art. 302 LSC). El segundo tipo de aumento es el nominal. El aumento nominal solo podrá hacerse con cargo a reservas disponibles, a reservas por prima de asunción de participaciones o de emisión de acciones y a la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera SL, o en la parte que exceda del 10 % del capital ya aumentado, si la sociedad fuera SA. A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el RM a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable (art. 303 LSC).

2.2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado En atención al órgano competente para acordar el aumento, este puede ser la junta general o el órgano de administración. Esta última posibilidad, denominada capital autorizado, solo está prevista para la SA.

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Consiste en la delegación que efectúa la junta a los administradores para que estos acuerden, en una o varias veces, el aumento del capital social hasta una cifra determinada, en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar desde el acuerdo de la junta. Se distinguen, por ello, de los casos en que no se delega la facultad de decidir el aumento, sino simplemente la de ejecutar un aumento, ya acordado en su cifra por la junta general, señalando su fecha y las condiciones del mismo no previstas en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones. En ambos supuestos el acuerdo de delegación debe adoptarse con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, quedando facultados los administradores para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento, por el simple hecho de la delegación (art. 297 LSC).

2.3. El acuerdo de aumento y su ejecución Acordado el aumento, debe ser ejecutado mediante la suscripción y el desembolso correspondiente de todas las acciones/ participaciones. De faltar el desembolso íntegro en la SL, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto. Si queda sin efecto, el órgano de administración deberá restituir las aportaciones realizadas dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso (art. 310 LSC). De faltar la suscripción íntegra en la SA, el capital sólo se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas si las condiciones de la emisión hubieran previsto expresamente esta posibilidad. De otro modo quedará sin efecto. En este caso, el órgano de administración lo publicará en el BORME y, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo de suscripción, deberá restituir las aportaciones realizadas (art. 311 LSC). Una vez ejecutado el acuerdo de aumento de capital social, los administradores deberán dar nueva redacción a los estatutos sociales a fin de recoger en los mismos la nueva cifra de capital social, a cuyo efecto se entenderán facultados por el acuerdo de aumento (art. 313 LSC). La ejecución deberá documentarse en escritura pública cuyo contenido está especificado en la LSC (art. 314 LSC).

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2.4. Inscripción El acuerdo de aumento del capital social y su ejecución deberán inscribirse simultáneamente en el RM (art. 315.1 LSC). Transcurridos seis meses desde la apertura del plazo para el ejercicio de derecho de preferencia sin que se hubieran presentado para su inscripción en el Registro los documentos acreditativos de la ejecución, quienes hubieran asumido las nuevas participaciones sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la obligación de aportar y exigir la restitución de las aportaciones realizadas. Si la falta de presentación de los documentos a inscripción fuere imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal (art. 316 LSC). Como excepción aplicable a la SA, el acuerdo podrá inscribirse en el RM antes de la ejecución cuando en él se hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta y, cumulativamente, la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la CNMV (art. 315.2 LSC). En este caso, transcurrido un año desde la conclusión del período de suscripción sin que se hubiera presentado a inscripción en el RM la escritura de ejecución del acuerdo, el Registrador, de oficio, o a solicitud de cualquier interesado, procederá a la cancelación de la inscripción del acuerdo de aumento del capital social, remitiendo certificación a la propia sociedad y a la CNMV. Cancelada la inscripción del aumento, los titulares de las nuevas acciones emitidas tendrán el derecho a exigir la restitución de las aportaciones realizadas. Si la causa de la cancelación fuera imputable a la sociedad, podrán exigir también el interés legal (art. 508 LSC).

3. Reducción de capital 3.1. Concepto y requisitos generales La reducción de capital consiste en la disminución de la cifra de capital que conste en los estatutos. La reducción del capital social habrá de acordarse en todo caso por la junta general con los requisitos de la modificación de estatutos. El acuerdo expresará como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios (art. 318 LSC). Si se trata de SA, deberá ser publicado en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC).

3.2. Modalidades de la reducción En atención a la finalidad de la reducción se distingue la reducción del capital que pretende el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio

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neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, la que tiene por objeto la constitución o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias y, finalmente, la que persigue la devolución del valor de las aportaciones. En las SA, la reducción del capital puede tener también por finalidad la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes (art. 317.1 LSC). En consideración a la manera de realizarla, la reducción podrá efectuarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones o acciones, su amortización o su agrupación (art. 317 LSC).

3.3. Reducción por pérdidas Es una reducción llamada contable o nominal por cuanto su finalidad es restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas, de modo que no se produce ninguna variación económica real en la sociedad (art. 320 LSC). A consecuencia de ello, está sometida a los siguientes requisitos objetivos: i) Se prohíbe que de lugar a rembolsos a los socios o, en la SA, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes (art. 321 LSC). ii) No podrá utilizarse si la SL cuenta con cualquier clase de reservas o la SA dispone de reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reducción, exceda del 10 % del capital (art. 322 LSC). Por este motivo, el excedente del activo sobre el pasivo que resulte de la reducción del capital por pérdidas deberá atribuirse a la reserva legal, sin que ésta pueda llegar a superar a tales efectos la décima parte de la nueva cifra de capital (art. 325 LSC). Asimismo para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital será preciso que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital (art. 326 LSC). Al objeto de garantizar el cumplimiento de estos requisitos, el balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y estar aprobado por la junta general, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad. Cuando esta no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción (art. 323 LSC). En cuanto a sus requisitos subjetivos, debe atenderse al principio de paridad de trato. Conforme a él la reducción deberá afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones, en proporción a su valor nominal, pero respetando los privilegios que a estos efectos hubieran podido otorgarse en la ley o en los estatutos para determinadas participaciones sociales o para determinadas clases de acciones (art. 320 LSC).

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Formalmente se exige que en el acuerdo de la junta de reducción del capital por pérdidas y en el anuncio público del mismo se haga constar expresamente la finalidad de la reducción (art. 324 LSC). Por último cabe indicar que la reducción por pérdidas puede ser voluntaria u obligatoria. En la SA tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto (art. 327 LSC).

3.4. Reducción para dotar la reserva legal En esta modalidad de reducción rigen las mismas reglas que en la anterior, salvo la necesidad de respetar el principio de paridad de trato y la prohibición de que sirva de cauce para efectuar devoluciones de aportaciones a los socios, según previene la LSC (art. 328 LSC). La prohibición no se estima aplicable porque no cabe pensar que pueda originarse esa situación. Sin embargo, la exclusión de la necesidad de respetar el principio de paridad de trato debe estimarse un error de remisión puesto que este principio resulta, en todo caso, de aplicación general (arg. ex. art. 97 LSC).

3.5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores 3.5.1. Caracterización Es una reducción real o efectiva del patrimonio, motivo por el que la LSC arbitra medidas para proteger a los socios que no se benefician de ella y, sobre todo, a los acreedores que ven disminuida la garantía que significa aquel.

3.5.2. La tutela de los socios Para la tutela de los socios se exigen dos requisitos. En primer lugar que, cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en la SL, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en la SA, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados (art. 329 y 293 LSC). En segundo término, que la devolución del valor de las aportaciones a los socios se haga a prorrata del valor desembolsado de las respectivas participaciones sociales o acciones, salvo que, por unanimidad, se acuerde otro sistema (arts. 330 y 333.5 LSC).

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3.5.3. La protección de los acreedores La protección de los acreedores se arbitra de distinta forma según se trate de SL o de SA.

3.5.3.1. En la sociedad de responsabilidad limitada En la SL se instituye en primer término la responsabilidad de los socios a quienes se hubiera restituido el valor de sus aportaciones. Se trata de una responsabilidad solidaria, entre sí y con la sociedad, que abarca las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros, pero solo hasta el límite del importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social. La responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la fecha en que la reducción fuese oponible a terceros (art. 331 LSC). Esta responsabilidad puede obviarse en dos casos: i) Cuando, al acordarse la reducción, se dote una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social. La reserva será indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el BORME, salvo que, antes del vencimiento de dicho plazo, hubieren sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros (art. 332 LSC). ii) Cuando se consigne un derecho estatutario de oposición de los acreedores. En esta hipótesis, los estatutos establecerán que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se haya notificado a los acreedores. Esta notificación se hará personalmente, y si ello no fuera posible, por desconocerse el domicilio de los acreedores, por medio de anuncios que habrán de publicarse en el BORME y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un diario de los de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio de la sociedad. Durante dicho plazo, los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía. Será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada, en tiempo y forma, por cualquier acreedor (art. 333 LSC).

3.5.3.2. En la sociedad anónima En la SA la tutela de los acreedores se arbitra mediante la atribución legal de un derecho de oposición. El derecho de oponerse a la reducción se concede a todos los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último

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anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y no estén suficientemente garantizados (art. 334 LSC). El derecho pretende la tutela de los acreedores ante la devolución de aportaciones a los socios por lo que no se tiene ante reducciones meramente contables, por pérdidas o para constituir o incrementar la reserva legal. Tampoco se atribuye cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o a reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas por la sociedad a título gratuito ya que, en estos casos, se impone la constitución de otra reserva, denominada reserva por capital amortizado, de la que solo será posible disponer con los mismos requisitos exigidos para la reducción del capital social (art. 335 LSC), lo que significa que, al igual que la reserva legal, se integra por recursos propios de disponibilidad restringida. Esta medida se justifica en que, si bien en estas hipótesis no se da una devolución de aportaciones directas a los socios, en realidad la situación es parecida, porque se libera esa parte del patrimonio correspondiente al valor nominal de las acciones/ participaciones amortizadas de la garantía que supone para los acreedores estar integradas en la cifra de capital. De esta forma el valor de los beneficios obtenidos y no repartidos se puede distribuir como pago de las acciones canceladas con la amortización. Este peligro se neutraliza con la obligación de constituir la reserva aludida. El derecho de oposición habrá de ejercitarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha del último anuncio del acuerdo (art. 336 LSC). Y tiene como consecuencia el que la reducción no pueda llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento (art. 337 LSC).

3.6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización Este supuesto constituye un procedimiento de adquisición de acciones, más que un procedimiento de reducción. Por eso la LSC presta especial atención al principio de paridad entre socios. En aplicación del mismo, cuando la reducción del capital se realice mediante la adquisición de participaciones o de acciones de la sociedad para su posterior amortización, deberá ofrecerse la adquisición a todos los socios. Además, si la reducción afecta solamente a una clase de acciones, deberá adoptarse con el acuerdo separado de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada (arts. 338 y 293 LSC). Si las aceptaciones excedieran del número de participaciones o de acciones previamente fijado por la sociedad, se

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reducirán las ofrecidas por cada socio en proporción al número cuya titularidad ostente cada uno de ellos. En el caso contrario, esto es, cuando las aceptaciones no alcancen el número de participaciones o de acciones previamente fijado, se entenderá que el capital quedará reducido en la cantidad correspondiente a las aceptaciones recibidas, a no ser que en el acuerdo de la junta, o en la propuesta de adquisición, se hubiera establecido otra cosa (art. 340 LSC). Las participaciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas en el plazo de tres años a contar desde la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Las acciones adquiridas por la sociedad deberán ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición (art. 342 LSC). En la reducción del capital con amortización de acciones podrán atribuirse bonos de disfrute a los titulares de las acciones amortizadas, especificando en el acuerdo de reducción el contenido de los derechos atribuidos a estos bonos, que, en ningún caso, podrá ser el derecho de voto (art. 341 LSC).

3.7. Reducción y aumento de capital simultáneos Conocida en la práctica con la denominación de operación acordeón, este procedimiento combina un acuerdo de reducción del capital social a cero, o por debajo de la cifra mínima legal, con la adopción simultánea de un aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima. Como es lógico, en la operación acordeón la eficacia del acuerdo de reducción quedará condicionada a la ejecución del acuerdo de aumento de capital y la inscripción de aquel en el RM no podrá practicarse a no ser que, simultáneamente, se presente a inscripción el acuerdo de aumento de capital y su ejecución (arts. 344 y 345 LSC). Además habrá de respetarse en todo caso el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios (art. 343 LSC), ya que las pérdidas pueden ser reversibles y porque, de otro modo, se estaría ante una exclusión encubierta. Esta clase de reducción solo es posible en este caso y en los supuestos de transformación de la sociedad en un tipo que no exija esa cifra mínima legal. De optarse por esta alternativa la inscripción del acuerdo de reducción y de transformación en el RM habrán de ser simultáneos (art. 345 LSC).

Leccion 9

Modificaciones estructurales. Disolución parcial. Disolución, liquidación y extinción. Uniones de empresas y grupos de sociedades. Formas jurídicas de empresas de economía social. Sociedades de garantía recíproca. Empresas públicas SUMARIO: I. Modificaciones estructurales. 1. Concepto y clases. Normativa aplicable. 2. Transformación 2.1. Concepto y caracteres. 2. 2. Supuestos. 2.3. Procedimiento. 2.4. Efectos. 3. Fusión. 3.1. Concepto, caracterización y clases. 3.2. Procedimiento. 3.2.1. Proyecto de fusión. 3.2.2. Acuerdo de fusión. 3.2.3 Publicación del acuerdo y derecho de oposición. Escritura e inscripción. 3.3. Los efectos de la fusión para las sociedades fusionadas, socios y terceros acreedores. 4. Escisión de sociedades. 4.1. Delimitación conceptual, supuestos y función económica. 4.2. Caracterización y régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedores. 5. Cesión global de activo y pasivo. II. Disolución parcial de la sociedad. 1. Concepto y clases. 2. Exclusión. 2.1. Causas. 2.2. Procedimientode exclusión. 3. Separación de socios. 3.1. Causas. 3.2. Ejercicio del derecho de separación. 4. Normas comunes. 4.1. Efectos internos. 4.2. Efectos externos. 4.3. Forma. III. Disolución. 1. Concepto y clases. 2. Disolución de pleno derecho. 3. Disolución por constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria. 3.1. Causas. 3.2. Consecuencias jurídicas anudadas a la concurrencia de las causas. 4. Disolución por causa no especificada. 5. Publicidad.6. Reactivación. IV. Liquidación. 1. Liquidación. Concepto y normativa aplicable. 2. Los liquidadores. 3. Operaciones de la liquidación. 4. La división del patrimonio social. La cuota de liquidación. 5. Intervención en la liquidación. V. Extinción de la sociedad. Activo y pasivo sobrevenido. VI. Uniones de Empresas. 1. Caracterización. 2. Clases. 2.1. En atención a la causa. 2.2. En consideración al vínculo. 2.3. Según la estructura interna. VII. Grupos de Sociedades. 1. Concepto. 2 Disciplina jurídica. VIII. Formas jurídicas de empresas de economía social. 1. Concepto y clases. Normativa aplicable. 2. Sociedades Cooperativas. 2.1. Caracterización. 2.2. Normativa aplicable. 3. Sociedades Laborales. 4. Mutuas y Mutualidades de Previsión Social. 5. Empresas de inserción. IX. Sociedades de Garantía Reciproca. X. Empresas públicas. 1. Caracterización. 2. Clases y normativa aplicable. 2.1. Ámbito estatal. 2.2 Ámbito autonómico. 2.3. Ámbito local.

I. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES 1. Concepto y clases. Normativa aplicable Las modificaciones estructurales consisten en alteraciones de la sociedad que van más allá de los simples cambios estatutarios para afectar a la estructura jurídica, patrimonial, financiera o personal de la sociedad. Por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo. Están reguladas en la LME cuyo ámbito de aplicación se extiende a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto,

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bien por la forma de su constitución; si bien se excluyen las de las sociedades cooperativas, a pesar de su carácter mercantil (arts. 2 y 7 LME).

2. Transformación 2.1. Concepto y caracteres Mediante la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto. La transformación no supone la constitución de una nueva sociedad, sino un mero cambio de forma jurídica y estructura interna, por eso conserva su misma personalidad jurídica. A consecuencia de ello la transformación se produce sin solución de continuidad en las relaciones fácticas, su actividad no sufre paralización.

2.2. Supuestos La LME adopta un criterio de permisibilidad muy amplio a la hora de identificar los tipos sociales entre los que puede efectuarse la transformación. Se admite la transformación de una sociedad mercantil inscrita en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, en una agrupación de interés económico o en una sociedad cooperativa. Por su parte una SA podrá transformarse en SAE y viceversa. De otro lado, una agrupación europea de interés económico, podrá transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico. La sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. Las sociedades cooperativas podrán transformarse en sociedades mercantiles y en sociedades cooperativas europeas y, estas últimas, en sociedades cooperativas (art. 4 LME). Se admite igualmente la transformación de sociedades en liquidación siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios (art. 5 LME).

2.3. Procedimiento La transformación habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios. El acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma (art. 10 LME), que, en todo caso, son los que corresponden a las modificaciones estatutarias de alta trascendencia, cuyas normas han de aplicarse a la transformación. Incluirá asimismo las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte.

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Junto a ellos la LME añade otras destinadas a proteger a los socios. Exige que comprenda la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que, en su caso, resulten procedentes y concede a los socios el derecho a ser informados, desde el momento de la convocatoria de la junta, poniendo a su disposición en el domicilio social los documentos relacionados en la LME, que, además les otorga la facultad de pedir su entrega o envío gratuito, incluso por medios electrónicos (arts. 9 y 10 LME). El acuerdo se publicará una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio, salvo que se comunique individualmente a todos los socios y, en su caso, a los titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones o cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, así como a todos los acreedores (art. 14 LME). La finalidad esencial de esta publicidad es facilitar el ejercicio del derecho de separación de los socios y del derecho de oposición de los titulares de derechos especiales. Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto en la LSC para la SL (art. 15.1 LME). Por consiguiente el derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo en el BORME o desde la recepción de la comunicación (art. 348 LSC). Sin embargo, los socios que, por efecto de la transformación, hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo, cuando no hubieran asistido (art. 15.2 LME). La valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se efectuará conforme a lo dispuesto para las SL (art. 15.2 LME). A diferencia del derecho de separación, el derecho de oposición impide la transformación. En efecto, la transformación no podrá tener lugar si, dentro del mes siguiente a la publicación o la comunicación individual, se opusieran titulares de derechos especiales distintos de las acciones, de las participaciones o de las cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación (art. 16 LME). Si no media oposición, el acuerdo se elevará a escritura pública y se inscribirá en el RM. La escritura pública habrá de ser otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y contendrá, además de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se

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adopte, la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, así como la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada. Si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social (art. 18 LME). La inscripción en el RM tiene carácter constitutivo, ya que la eficacia de la transformación está supeditada a la misma (art. 19 LME). Una vez inscrita, la transformación podrá ser impugnada en el plazo de tres meses (art. 20 LME).

2.4. Efectos Se distinguen los efectos internos y los externos. Los primeros afectan a la posición jurídica de los socios. Los segundos a la relaciones con terceros. En el ámbito interno, los socios asumen la posición jurídica correspondiente al nuevo tipo social, pero no es posible modificar su participación social, salvo que concurra su consentimiento expreso (art. 12 LME). En punto a las relaciones con terceros cabe recordar que la transformación no supone la constitución de una nueva sociedad, sino un mero cambio de forma jurídica y estructura interna, pero con mantenimiento de la misma personalidad jurídica. A consecuencia de ello se produce sin solución de continuidad en las relaciones fácticas, de modo que su actividad no sufre paralización. Pero como puede entrañar un cambio de responsabilidad de los socios, es preciso arbitrar normas para proteger a los acreedores. En concreto la LME dispone que los socios que, en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales, responderán en la misma forma de las deudas anteriores a la transformación (art. 21.1 LME). Con ello se quieren evitar estratagemas de quienes puedan adoptar una forma social con responsabilidad ilimitada con la intención de eludir los mecanismos de control del capital social de las formas sin responsabilidad de los socios a los que antes estaban sometidos, lo que les permite ahora acceder al patrimonio en perjuicio de los acreedores. Por otra parte, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, subsistirá la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la transformación en el BORME (art. 21.2 LME).

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3. Fusión 3.1. Concepto, caracterización y clases En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (art. 22 LME). La fusión puede ser de dos clases. Fusión por creación de una nueva sociedad, que implica la extinción de todas las que se fusionan y la creación de una nueva entidad. Y fusión por absorción, en la que se extinguen todas menos una, que absorbe a las demás (art. 23 LME). Sin embargo, la diferencia entre ellas es meramente formal o externa, no afecta a su naturaleza jurídica, ya que en ambas se advierten las mismas notas caracterizadoras o elementos, que son tres: i) En primer lugar, la extinción de alguna o algunas de las sociedades; ii) En segundo lugar, la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios de las sociedades extinguidas a la nueva entidad o a la absorbente, que adquirirán por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas (art. 23 LME), es decir, en un único acto. Este mecanismo facilita sin duda la cesión patrimonial y explica que la extinción de las sociedades se produzca sin previa liquidación ya que, por su intermedio, no hay deudas que extinguir, ni créditos a cobrar, ni activo que repartir. iii) Finalmente, la integración de los socios de las sociedades extinguidas en la sociedad resultante de la fusión, que se arbitra entregándoles un número de acciones o participaciones, o una cuota de esta última. Debido a ello, si la fusión es por absorción, la entidad absorbente aumentará, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda. El aumento, en efecto, podrá no ser necesario, si la sociedad tiene, por ejemplo, acciones en cartera. De aumentarse el capital, los antiguos socios no tienen derecho de asunción/suscripción preferente (art. 304.2 LSC). La LME exige que la participación del socio no varíe con la fusión, por lo que las acciones, participaciones o cuotas que reciba deben ser proporcionales a la participación que ostentara en la sociedad extinguida (art. 24 LME). Por este motivo regula con especial detalle y cuidado el tipo de canje, al objeto de proteger a los miembros de las sociedades extinguidas. Exige en particular que se establezca sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades que participan en la fusión (art. 25.1 LME). Se prohíbe, sin embargo, el canje de las participaciones

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propias por las de la sociedad resultante de la fusión, que deberán ser amortizadas o extinguidas (art. 26 LME). Por otra parte, en la disciplina legal se presta atención especial a la absorción de una sociedad íntegramente participada (arts. 49 y 52 LME), la de una sociedad participada al noventa por ciento (arts. 50 y 51 LME), a la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque el patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuota correspondientes a aquélla, es decir, sin atribución de éstas a los socios de la sucesora, que la LME considera una operación asimilada a la fusión (art. 53 LME), y, por último, a las fusiones transfronterizas intracomunitarias (arts. 54 a 67 LME).

3.2. Procedimiento 3.2.1. Proyecto de fusión Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión, cuyo contenido mínimo está previsto en la LME (art. 31 LME). La suscripción les obliga a un especial deber de pasividad, por cuanto, tras ella, no podrán realizar acto alguno que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas (art. 30 LME). En garantía de socios y terceros el proyecto está sometido a dos tipos de informes: i) Un informe de los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión, cuyo objeto es explicar y justificar detalladamente el proyecto común de fusión (art. 33 LME), salvo que el acuerdo de fusión se adopte en junta universal por unanimidad (art. 42 LME); y ii) Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea SA o SCA, uno, o varios informes, sobre el proyecto de fusión, elaborados por expertos independientes designados por el RM a solicitud de los administradores, cuyo contenido está predeterminado por la LME (art. 34 LME). El proyecto de fusión es objeto de una publicidad especial, que se arbitra mediante su inserción en las páginas webs de las sociedades o, en su defecto, mediante su depósito en el RM, y la publicación de estos hechos en el BORME, que deberá efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta de socios que haya de acordar la fusión (art. 32 LME).

3.2.2. Acuerdo de fusión El acuerdo de fusión se adoptará necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, con sujeción a los requisitos y

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formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan (art. 40.1 LME), a los que se adicionan los que prevé la LME, cuyo objeto es reforzar la tutela de socios y terceros, en particular en materia de información, ante una decisión de la trascendencia de esta. Las peculiaridades se refieren, en primer término, a la convocatoria La publicación, o, su caso, la comunicación individual, del anuncio de la convocatoria de la junta habrá de realizarse con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta y no podrá efectuarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el BORME. Además, deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas y la fecha de inserción de los documentos señalados en la LME en la página web de la sociedad, desde la que ha de ser posible descargarlos e imprimirlos o, si ésta no tuviera página web, el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos (arts. 32, 39 y 40.2 LME). No obstante, cuando el acuerdo se adopte en junta universal y por unanimidad no será necesario publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la Ley (art. 42 LME). El acuerdo requerirá, además de las mayorías previstas en el régimen del tipo social de que se trate, el consentimiento de todos los socios que, por virtud de la fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, así como el de los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión (art. 41 LME). También es preceptivo el consentimiento individual de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida, a no ser que la modificación de tales derechos hubiera sido aprobada, en su caso, por la asamblea de esos titulares (art. 41 LME). En punto al contenido del acuerdo, cabe destacar que ha de adoptarse con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan e incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de la nueva sociedad, si esta es la modalidad de fusión por la que se opta (art. 40.3 LME). Pero, sobre todo, que debe ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión, ya que cualquier modificación de este equivale al rechazo de la propuesta (art. 40.1 LME). A este respecto es importante tener en cuenta que el proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha (art. 30.3 LME).

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Adicionalmente, el acuerdo ha de comprender la aprobación del balance de fusión. No es preciso que se trate de una balance específicamente formado para la fusión, ya que podrá considerarse balance de fusión, el último balance de ejercicio aprobado, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión (art. 36.1 LME). Pero aun así habrá de ser sometido a la aprobación de la junta de socios que resuelva sobre la fusión a cuyos efectos deberá mencionarse expresamente en el orden del día de la junta (art. 37 LME). En ambos casos, es decir, tanto cuando se trate de una balance especial, como cuando se utilice el balance de ejercicio, podrán introducirse alteraciones en las valoraciones contenidas en ellos en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables (art. 36.2 LME). El balance de fusión y las modificaciones de las valoraciones deberán ser verificados por el auditor de cuentas de la sociedad, cuando exista obligación de auditar (art. 37 LME). Y puede ser impugnado, pero la impugnación no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión (art. 38 LME). No obstante, el balance puede sustituido por el informe financiero semestral de cada una de las sociedades participantes exigido por la legislación sobre mercado de valores, si en la fusión participan SA cotizadas. El informe se pondrá a disposición de los accionistas en la misma forma que la establecida para el balance de fusión (art. 36.3 LME).

3.2.3. Publicación del acuerdo y derecho de oposición. Escritura e inscripción El acuerdo de fusión es objeto de una publicación especial en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio. En el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y el balance de la fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores. A consecuencia de ello no será necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores (art. 43 LME). La finalidad principal de la publicación y de la comunicación se relaciona con el derecho de oposición de los acreedores, ya que la LME prohíbe la realización de la fusión antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo o, en caso de comunicación por escrito, del envío de la comunicación al último de los socios y acreedores, porque, dentro de ese plazo, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan podrán oponerse a la fusión (art. 44.1 LME). Ostentan, en concreto, el derecho de oposición los acreedores cuyos créditos no se encuentren suficientemente garantizados, siempre que hubieran nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad,

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o del depósito del mismo en el RM y no estuvieran vencidos en ese momento. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el RM, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor. Los obligacionistas podrán ejercer el derecho de oposición en estos mismos términos, salvo que la fusión hubiere sido aprobada por la asamblea de obligacionistas (art. 44.2 LME). El efecto del ejercicio de este derecho es contundente. Paraliza la fusión, que no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento (art. 44.3 LME). De continuar la fusión, el acuerdo deberá elevarse a escritura pública por todas las sociedades que se fusionan, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas o, en el caso de fusión de sociedades cotizadas, el informe financiero semestral por el que el balance se hubiera sustituido (art. 45.1 LME), y se inscribirá en el RM. La inscripción tiene carácter constitutivo, por lo que es precisa para la eficacia de la fusión. Una vez inscrita, se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas (art. 46 LME). Tras la inscripción, la fusión solo puede ser impugnada cuando se hayan infringido las previsiones de la LME (art. 47 LME). Adicionalmente, si la fusión se llevó a efecto incumpliendo las previsiones legales relativas al derecho de oposición de los acreedores, los afectados podrán solicitar judicialmente, de forma alternativa o subsidiaria, la prestación de garantía del pago del crédito, y obtener la anotación en el RM del ejercicio del derecho de oposición (art. 44.4 LME).

3.3. Los efectos de la fusión para las sociedades fusionadas, socios y terceros acreedores Además de los expuestos con anterioridad, entre los efectos cabe destacar que, salvo que los acreedores sociales hayan consentido de modo expreso la fusión, los socios responsables personalmente de las deudas de las sociedades que se extingan por la fusión contraídas con anterioridad a esa fusión, continuarán respondiendo de esas deudas. Esta responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar desde la publicación de la fusión en el BORME (art. 48 LME).

4. Escisión de sociedades 4.1. Delimitación conceptual, supuestos y función económica La escisión puede ser total, parcial y consistir en una segregación.

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Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde. Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. Si la parte del patrimonio que se transmite en bloque está constituida por una o varias empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios, podrán ser atribuidas a la sociedad beneficiaria las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de la empresa que se traspasa. Finalmente se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. Esta operación se conoce también con la denominación de aportación de rama de actividad. Resulta claro que todas las modalidades de escisión tienen como objeto conseguir una descentralización empresarial. Normalmente con el fin de obtener una mayor especialización o para separar los riesgos que derivan de las distintas actividades realizadas por una misma sociedad. En este sentido puede afirmarse que se trata de operaciones contrarias a la fusión en la que se persigue la concentración empresarial. Pero no debe descartarse que esta quiera conseguirse a través de la escisión ya que es posible que la parte o partes escindidas sean transmitidas a sociedades prexistentes o nuevas. Su función económica es, pues, cuanto menos, ambivalente.

4.2. Caracterización y régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedores En lo esencial, las notas caracterizadoras de la escisión coinciden con la fusión. También aquí hay traspaso en bloque de patrimonios por sucesión universal. Y, tanto en la escisión total, como en la parcial, integración de socios en las socieda-

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des beneficiarias. El procedimiento y los intereses afectados por la operación son asimismo semejantes. Por estos motivos la escisión se rige por las normas establecidas para la fusión en la LME, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a indicaciones relativas a las sociedades beneficiarias de la escisión. Se exceptúan únicamente las salvedades contenidas en la misma LME (art. 73 LME). Entre ellas destacan las relativas a la atribución de los elementos del activo y del pasivo a las sociedades beneficiarias (art. 75 LME) y a la atribución de acciones, participaciones o cuotas a los socios en las sociedades beneficiarias (art. 76 LME), en relación con las notas caracterizadoras. En cuanto hace al procedimiento, son relevantes las peculiaridades del proyecto de escisión (art. 74 LME) y las relativas a la simplificación de requisitos en supuestos de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, en cuyo caso no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión, ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión (art. 78 bis LME). Finalmente, en punto a los efectos es significativa la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias y de la sociedad escindida por las obligaciones asumidas por cualquiera de las primeras (art. 80 LME).

5. Cesión global de activo y pasivo La cesión global de activo y pasivo es una modificación estructural que se caracteriza por consistir en la transmisión en bloque de todo el patrimonio de la sociedad, por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios (art. 81 LME). En estos casos, la tutela del socio se consigue a través de la información que facilita el proyecto de cesión global y mediante el sometimiento del acuerdo a algunos de los requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión. La tutela de los acreedores se articula a través del derecho de oposición y de la responsabilidad solidaria. De las obligaciones asumidas por un cesionario que resulten incumplidas responderán solidariamente los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión; y, según los casos, los socios, hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, por la totalidad de la obligación.

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II. DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD 1. Concepto y clases La disolución parcial de la sociedad consiste en la extinción de alguna, o algunas, acciones, participaciones o cuotas sociales, por lo que, en caso de sociedades de capital, supone necesariamente la reducción de este. Incluye como modalidades la exclusión y la separación de socios, que se diferencian en que la separación se produce por voluntad del socio, mientras que la exclusión acaece sin, o contra, su voluntad.

2. Exclusión de socios 2.1. Causas Las causas de exclusión varían según se trate de sociedades de personas o de capital. En las primeras comprenden, en general, conductas que infringen el deber de lealtad, por lo que su fundamento principal reside en la pérdida de confianza que acarrea su realización (art. 218 Ccom). La exclusión se presenta como una sanción de especial dureza ante comportamientos que defraudan la confianza consustancial a este tipo de sociedades. Su elenco es muy amplio y no tiene carácter tasado debido también a que en esta clase de sociedades la reducción de capital que supone no afecta a la garantía de terceros, que reside más en la responsabilidad personal e ilimitada de los socios. En la medida en que el intutitu personae es prácticamente inexistente en la SA en la que lo que importa es la aportación al capital, el único motivo de exclusión que prevé la LSC es la falta de realización de los desembolsos pendientes. Finalmente, el carácter mixto de la SL justifica que en su seno las causas se amplíen. Afectan al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que vulnere la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia (art. 350 LSC). Por lo demás, tanto en la SA como en la SL, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad (art. 351 LSC).

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2.2. Procedimiento de exclusión En las sociedades de personas, la exclusión exige acuerdo unánime o resolución judicial firme. Esta última es necesaria cuando solo hay dos socios o se trata de excluir al gestor estatutario (art. 132 Ccom). En la SL, el acuerdo exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 199 LSC) y, si se trata de la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% del capital social, requerirá además resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada, salvo que se trate del socio administrador condenado a indemnizar a la sociedad (art. 352 LSC).

3. Separación de socios 3.1. Causas De conformidad otra vez con el intuitu personae que domina las sociedades de personas y la importancia relativa que se concede a la devolución de aportaciones a los socios, todo socio puede separarse de la sociedad en cualquier momento sin aducir causa alguna. Los demás no podrán oponerse sino por causa de mala fe en quien lo proponga (arts. 224 y 225 Ccom). Por el contrario, la merma del capital que supone la separación en perjuicio de la garantía de los acreedores obliga a restringir las causas de separación en las sociedades de capital a los casos de adopción de acuerdos especialmente perjudiciales para los socios, exigiendo que no hayan votado a favor de aquellos. Su número está tasado en la LSC (arts. 346 y 348 bis LSC) y en la LME (arts. 15 y 99 LME). En concreto, los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: i) sustitución o modificación sustancial del objeto social; ii) prórroga de la sociedad; iii) reactivación de la sociedad; iv) creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos; v) transformación de la sociedad; y vi) traslado del domicilio social al extranjero. En las SL tendrán, además, derecho a separarse de la sociedad los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. No obstante el carácter tasado de las causas de separación, los estatutos pueden incluir otras, modificarlas o suprimirlas, mediando unanimidad (art. 347 LSC).

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3.2. Ejercicio del derecho de separación Los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el BORME. En la SL y en la SA cuyas acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. El derecho de separación habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación (art. 348 LSC). Para garantizar la eficacia de este derecho la inscripción en el RM de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, solo es posible si la propia escritura, u otra posterior, contiene la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital (art. 349 LSC).

4. Normas comunes a la separación y de la exclusión 4.1. Efectos internos En las sociedades de personas, los socios afectados tienen derecho a percibir lo que les corresponda en concepto de cuota de liquidación, pero no pueden impedir que se concluyan del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes, por lo que deberán esperar a que terminen. Si se trata de un socio excluido no percibirá interés por el retraso y está obligado a indemnizar los daños causados (arts. 219 y 225 Ccom). En las sociedades de capital, los socios afectados tendrán derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones (art. 356.1 LSC). A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social, a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones objeto de valoración. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de rembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre (art. 353 LSC). El rembolso se producirá dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración (art. 356.1 LSC), salvo que los acreedores tengan derecho oposición. En este caso sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o desde la publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social y siempre que los acreedores ordinarios no

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hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si lo hubieran ejercitado se aplican las normas previstas para este derecho en sede de reducción de capital (arts. 356.3 y 334 a 337 LSC).

4.2. Efectos externos En las sociedades de personas, el socio afectado continúa respondiendo de las deudas anteriores a la inscripción en el RM de la disolución parcial del vínculo (art. 220 Ccom). En la SL, los socios a quienes se hubiere rembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital con restitución de aportaciones (art. 357 LSC).

4.3. Forma Aunque en puridad la separación y la exclusión solo pueden ejecutarse mediante una reducción de capital ya que, en ambos casos, se trata de disolución parcial del vínculo que, por definición, conlleva la amortización/extinción de las acciones/participaciones, según la LSC también es posible realizarlas mediante adquisición de las acciones/ participaciones por la propia sociedad. Este último procedimiento solo se aplica cuando la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados. En tal caso, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las menciones especificadas en la LSC (arts. 358 y 359 LSC). Si la Junta no autoriza la adquisición, efectuado el rembolso o consignado el importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción de capital social expresando en ella las menciones especificadas en la LSC. En el caso de que, como consecuencia de la reducción, el capital social descendiera por debajo del mínimo legal, se estará lo dispuesto en esta ley en materia de disolución (art. 358 LSC).

III. DISOLUCIÓN 1. Concepto y clases La disolución consiste en la concurrencia de una causa de disolución. Con ella comienza el proceso de liquidación que, finalmente, terminará con la extinción

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de la sociedad. Por tanto no se identifica con la extinción. Por el contrario, la disolución no pone fin a la sociedad, que continúa como contrato y como persona jurídica, ni paraliza su actividad. Supone únicamente un cambio de objeto, que ya no es el ejercicio del objeto social, sino su liquidación. Por el modo de operar las causas de disolución son de dos tipos. Causas no especificadas en la Ley, que, por tanto, necesitan ser creadas por un acto jurídico, y causas especificadas. Entre estas últimas se distinguen las que precisan declaración de las que no la necesitan.

2. Disolución de pleno derecho Comprende un conjunto de causas especificadas en la Ley que no precisan ser constatadas. Acaecido el hecho determinado por la Ley, la sociedad queda disuelta. Por eso se dice que operan de forma automática o de pleno derecho. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos: i) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que, con anterioridad, hubiera sido expresamente prorrogado e inscrita la prórroga en el RM. ii) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el RM la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación, la disolución o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales. Tanto en este caso, como en el anterior, el registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad (art. 360 LSC). iii) Por la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores. En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso (art. 361.2 LSC), y iv) La sociedad quedará también disuelta de pleno derecho, si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, procediendo el registrador mercantil a practicar la cancelación de oficio (DA 17 LM). Excepto la segunda, todas estas causas resultan también de aplicación a las sociedades de personas (arts. 221.1 y 223 Ccom).

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3. Disolución por constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria 3.1. Causas Este tipo de disolución comprende un conjunto de causas que están especificadas en la Ley o en los estatutos y a las que aquella anuda obligatoriamente la disolución de la sociedad. Las causas legales están especificadas en la LSC y el Ccom (arts. 363 LSC y 221 y 222 Ccom), según se trate, respectivamente de sociedades de capital o de personas. Las causas de disolución de las SC son las siguientes: i) el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año; ii) la conclusión de la empresa que constituya su objeto; iii) la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social; iv) la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento; v) las pérdidas significativas, esto es, pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso; vi) la reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley; y vii) el que el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto exceda de la mitad del capital social desembolsado y no se restablezca la proporción en el plazo de dos años (art. 363.1 LSC). La SCA deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que, en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos, se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social (art. 363.2 LSC). Las sociedades de personas se disuelven por la pérdida entera de su capital y por las mismas causas que la SCA cuando concurran en cualquiera de los socios colectivos, salvo que, tratándose del fallecimiento, la escritura social contenga el pacto expreso de continuación de la sociedad con los herederos del socio difunto o de subsistir aquella entre los socios sobrevivientes (arts. 221 y 222 Ccom).

3.2. Consecuencias jurídicas anudadas a la concurrencia de las causas Todas ellas son, pues, causas de disolución previstas por la Ley a las que esta anuda la disolución sin solución de continuidad, esto es, sin posibilidad de ex-

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cluirla ante la concurrencia de la causa. La sociedad no puede adoptar acuerdos sobre ellas. Se trata de su existencia o inexistencia. Existente la causa, la sociedad debe disolverse. Sin embargo, la misma Ley requiere un acuerdo sobre ella (art. 364 LSC). Ahora bien, dado el carácter obligatorio de la misma, el acuerdo es meramente declarativo, no constitutivo. Su exigencia se funda en la seguridad jurídica. Se pide con el objeto de que se conozca que la sociedad está disuelta. Por este motivo es preceptivo que se inscriba en el RM y se publique en el BORME (arts. 369 LSC y 226 Ccom). En atención a ello también, externamente, los acreedores pueden desconocerla hasta la publicación; pero, internamente, no es posible que los administradores y socios la ignoren. Por el contrario, la LSC incluye toda una batalla de normas destinadas a que la causa finalmente sea constatada, bien mediante acuerdo de la junta, bien mediante resolución judicial (art. 362 LSC). Impone, en primer término, a los administradores el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, el de instar el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa (art. 365 LSC), salvo que proceda la solicitud de concurso [art. 363.1 e) LSC]. Concurriendo causa de disolución y no también insolvencia, si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos mencionados antes, cualquier interesado podrá instar su disolución ante el juez de lo mercantil del domicilio social, pero los administradores están obligados a solicitarla cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado (art. 366 LSC). Finalmente se impone a los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como a los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, una responsabilidad solidaria frente a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, presumiéndose además que las obligaciones sociales reclamadas son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (art. 367 LSC).

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4. Disolución por causa no especificada La disolución por mero acuerdo de la junta general es el caso paradigmático de causa de disolución no especificada en la Ley, sino creada por la sola voluntad de los socios, ya que consiste en el simple acuerdo de la junta general, sin fundamento en causa legal o estatutaria alguna o motivo de ningún tipo, que no requiere ser explicitado. Por eso la LSC exige que el acuerdo se adopte con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos, a diferencia del acuerdo que constata la causa obligatoria, que solo requiere la mayoría ordinaria (art. 368 LSC). Aunque el CCom no lo diga, la causa anterior es aplicable también en las sociedades de personas, si bien allí se requiere acuerdo unánime. Por ese motivo resulta menos eficaz que la denuncia. En efecto, en la denuncia la causa es la mera voluntad del socio. Rige en exclusiva en las sociedades de personas ya que su fundamento consiste en la pérdida de confianza del socio denunciante en el resto de sus consocios, que no podrán oponerse a la disolución salvo causa de mala fe en aquel (art. 224 Ccom).

5. Publicidad La disolución debe inscribirse en el RM y publicarse en el BORME, sea cual sea su causa (arts. 369 LSC y 226 Ccom).

6. Reactivación Por reactivación se entiende el que una sociedad disuelta y, por tanto, en fase de liquidación, retorne a la vida activa (art. 370 LSC). A consecuencia de ello y del modo de funcionar de las causas de disolución el primer requisito de índole material que se exige es que haya desaparecido la causa de disolución, por lo que no podrá acordarse en los casos de disolución de pleno derecho, en que la causa es definitiva e irrevocable. En segundo lugar, es imprescindible que el patrimonio contable no sea inferior al capital social, porque es una exigencia constitutiva general y, en definitiva, la reactivación supone una ulterior constitución. Finalmente, es necesario que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. Este requerimiento se anuda al hecho de que, en ese momento, el derecho a la cuota de liquidación ya se ha convertido en un derecho concreto de crédito frente a la sociedad, que corresponde al socio como a un tercero y sobre el que, por tanto, no pueden influir las normas de la organización, ni sus decisiones mayoritarias.

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Formalmente la reactivación precisa un acuerdo de la junta general, que se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos porque la reactivación implica un nuevo cambio de objeto social, que deja de ser la liquidación impuesta por la disolución, para volver a ser el ejercicio de la actividad en que consiste aquel. Por este motivo el socio que no vote a favor de la reactivación tiene derecho a separarse de la sociedad. Finalmente, los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la LSC para el caso de reducción del capital.

IV. LIQUIDACIÓN 1. Liquidación. Concepto y normativa aplicable La liquidación es un proceso a través del cual se desafecta el patrimonio social, extinguiéndose las relaciones jurídicas con los socios y terceros. Se abre con la disolución de la sociedad, que ha determinado el cambio de objeto que expresa la liquidación, y termina con la distribución del remanente entre los socios, que es el presupuesto final de la extinción de la sociedad en sentido estricto. Por consiguiente mientras la liquidación se realiza, la sociedad no está extinguida. Por el contrario, conserva su personalidad jurídica; pero, durante el proceso deberá añadir a su denominación la expresión en liquidación, con el objeto de dar a conocer a terceros el cambio de objeto (art. 371.2 LSC). El proceso tiende, además, a mantener la organización social en defensa de los acreedores para, una vez satisfechos, repartir el remanente entre los socios. A consecuencia de ello, mientras que las normas que se dictan para las sociedades de personas son dispositivas, en las sociedades de capital tienen carácter imperativo. Tales normas son las que la Ley prevé expresamente para esta fase de la vida social y todas las que rigen en el período de vida activa, siempre que no sean incompatibles con las primeras. En particular, durante el período de liquidación, se observarán las disposiciones de los estatutos en cuanto a la convocatoria y reunión de las juntas generales de socios, a las que darán cuenta los liquidadores de la marcha de la liquidación para que acuerden lo que convenga al interés común (art. 371.3 LSC). Con todo, dichas normas se aplican a la liquidación societaria, que tiene carácter voluntario, la liquidación forzosa concursal se rige por la LC (art. 372 LC).

2. Los liquidadores Los liquidadores constituyen el órgano de gestión y representación de la sociedad mientras dura la liquidación. Con la apertura del período de liquidación

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cesan en su cargo los administradores, extinguiéndose su poder de representación y siendo sustituidos por los liquidadores, que asumirán las funciones establecidas en la LSC, con la función esencial de velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios; si bien los antiguos administradores, si fuesen requeridos, deberán prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación. Por ese motivo, son de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto expresamente en materia de liquidación (arts. 374 y 375 LSC). Como regla general, el cargo de liquidador recae en quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad, que quedarán convertidos en liquidadores sin necesidad de pronunciamiento ulterior de la junta. Por excepción, los estatutos pueden disponer otra cosa y, asimismo, la junta de socios que acuerde la disolución está habilitada para efectuar una designación distinta (art. 376 LSC). Junto a ello, se prevé la designación judicial de liquidadores en dos casos (arts. 377.2 y 389 LSC), así como la convocatoria judicial de junta para su nombramiento en caso de fallecimiento de todos los liquidadores, de alguno de los que actúen mancomunadamente o de la mayoría de los que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes. En estos casos, la junta también podrá ser convocada por cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo (art. 377.1 LSC). No procederá, sin embargo, la conversión, el nombramiento de liquidadores, ni ninguna de las medidas anteriores, cuando la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores. En este caso, los administradores son sustituidos por el administrador concursal (art. 376.2 LSC). Salvo disposición contraria de los estatutos, los liquidadores ejercerán su cargo por tiempo indefinido y el poder de representación, que se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, corresponderá a cada liquidador individualmente (art. 379 LSC). La separación de los liquidadores no designados judicialmente podrá ser acordada por la junta general aun cuando no conste en el orden del día. Los liquidadores de la SA también podrán ser separados por decisión judicial, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social. La separación de los liquidadores nombrados por el juez sólo podrá ser decidida por éste, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo (art. 380 LSC). Los liquidadores responderán frente a los socios y a los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado, con dolo o culpa, en el desempeño de su cargo (art. 397 LSC).

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3. Operaciones de la liquidación Con carácter previo al inicio de estas operaciones, los liquidadores asumen el deber inicial de formar un inventario y un balance de la sociedad con referencia al día en que se hubiera disuelto (art. 383 LSC). En su labor de gestionar y representar a la sociedad en liquidación les corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, así como llevar a cabo las operaciones de liquidación en sentido estricto, que comprenden la liquidación del activo y del pasivo. Las primeras consisten en percibir los créditos sociales, incluyendo los desembolsos pendientes que estuviesen acordados al tiempo de iniciarse la liquidación y los necesarios para satisfacer a los acreedores, y en enajenar los bienes sociales (arts. 385 y 387 LSC). Las operaciones de liquidación del pasivo consisten en pagar las deudas sociales (art. 385 LSC). Junto a ello asumen los deberes de llevanza de la contabilidad y de los libros y documentación de la sociedad (art. 386 LSC) y de información a los socios y acreedores. El deber de información tiene carácter periódico. Los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios y de los acreedores el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces. Si la liquidación se prolongase por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores presentarán a la junta general, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permita apreciar con exactitud el estado de la liquidación (art. 388 LSC). Concluidas las operaciones de liquidación, someterán a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante. El acuerdo aprobatorio del balance y del proyecto podrá ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción (art. 390 LSC).

4. La división del patrimonio social. La cuota de liquidación En lo atinente a la división del patrimonio social, esta se practicará con arreglo a las normas que se hubiesen establecido en los estatutos o, en su defecto, con sujeción a las fijadas por la junta general (art. 391 LSC). En cualquier caso, salvo disposición contraria de los estatutos, la cuota de liquidación correspondiente a cada socio será proporcional a su participación en el capital social. En las SA y SCA se restituirá en primer término a los accionistas que hubiesen desembolsado

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mayores cantidades el exceso sobre la aportación del que hubiese desembolsado menos y el resto se distribuirá entre los accionistas en proporción al importe nominal de sus acciones (art. 392 LSC). Este derecho a la cuota de liquidación es un derecho de crédito dinerario. El socio no tiene obligación de recibir otros bienes, ni derecho a ello, aunque en su momento fueran aportados por él, debido a que perdió su propiedad de forma definitiva al transmitirlos a la sociedad. Por este motivo, salvo acuerdo unánime, los socios tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (art. 393.1 LSC). Sin embargo, los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante. En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda (art. 393.2 LSC). El pago de la cuota de liquidación a los socios se producirá transcurrido el término para impugnar el balance final de liquidación, si no se efectuado reclamaciones contra él o, en otro caso, cuando adquiera firmeza la sentencia que las hubiese resuelto (art. 394 LSC). Pero, en ningún caso podrá efectuarse el pago a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social (art. 391 LSC) o, cuando existan créditos no vencidos, sin asegurar previamente el pago (art. 394 LSC). Se trata de normas de ius cogens porque están dictadas en defensa de los acreedores.

5. Intervención en la liquidación Por otra parte, en la SA, cuando el patrimonio que haya de ser objeto de liquidación y división sea cuantioso, estén repartidas entre gran número de tenedores las acciones o las obligaciones, o la importancia de la liquidación por cualquier otra causa lo justifique, podrá el Gobierno designar persona que se encargue de intervenir y presidir la liquidación de la sociedad y de velar por el cumplimiento de las leyes y del estatuto social (art. 382 LSC). Adicionalmente, en caso de liquidación de SA, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de

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liquidación. Si la sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones, también podrá nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas (art. 381 LSC).

V. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS La extinción de la sociedad se hará constar en escritura pública, que habrá de contener las menciones previstas en la LSC, y a la que se adjuntarán los documentos previstos en ella (art. 395 LSC). La escritura se inscribirá en el RM. Entre otros extremos, en la inscripción se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad (art. 396 LSC). En ese momento los liquidadores depositarán en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida (art. 396 LSC). Sin embargo, en la inteligencia de que, tras la extinción, pueden aparecer bienes o deudas de la sociedad ya inexistente, la LSC dicta dos normas. La primera se refiere al activo sobrevenido. En tal caso, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario. En su defecto, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones (art. 398 LSC). En lo atinente al pasivo sobrevenido, los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. Esta responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores (art. 399 LSC).

VI. UNIONES DE EMPRESAS 1. Caracterización Las uniones de empresas constituyen un grupo heterogéneo de supuestos que tienen en común poco más que el hecho de estar formadas por una pluralidad de empresarios que, a pesar de que mantienen su independencia jurídica, pactan ámbitos de actuación concertados con un objetivo determinado y un propósito económico.

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2. Clases 2.1. En atención a la causa En atención al objetivo que persiguen destacan los consorcios y los sindicatos o cárteles. Mediante los primeros se arbitra una cooperación entre los miembros de la Unión destinada a promover o facilitar el desarrollo de las actividades de cada uno de ellos, que, normalmente no pueden emprender solos porque, por ejemplo, exceden de la capacidad funcional o económica individual de los mismos. La causa es, pues, mutualista. De esta índole es la AIE o la Unión Temporal de Empresas, más conocida por sus siglas, UTE. La AIE se rige por la Ley 12/1991 de 29 de abril de agrupaciones de interés económico y, supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su específica naturaleza (art. 1 LAIE). Si es europea está sujeta al Reglamento 2137/85 CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985 de constitución de la agrupación europea de interés económico —AEIE—. Es una sociedad de carácter mercantil que no tiene ánimo de lucro para sí misma por cuanto su fin es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios (arts. 1 y 2 LAIE). Por este motivo su objeto se limita exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (art. 3.1 LAIE) y no puede poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o de terceros (art. 3.2 LAIE). La AIE sólo puede constituirse por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales (art. 4 LAIE). La UTE está regulada en la Ley 18/1982 sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones Temporales de Empresas y sociedades de desarrollo regional, que la define como un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, privándola de personalidad jurídica propia (art. 7 Ley 18/1982). Los sindicatos y cárteles presentan un grado mayor de unificación de las políticas empresariales puesto que su fin es coordinar la estrategia de los miembros de la Unión en el mercado para reducir o excluir la competencia entre ellos. En consecuencia su licitud depende de su grado de vulneración del Derecho protector de la libre competencia.

2.2. En consideración al vínculo Desde el punto de vista de la naturaleza del nexo que une a los miembros, la Unión puede estar constituida por medio de vínculos de naturaleza real y obli-

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gacional. Los primeros se arbitran a través de la titularidad de acciones o participaciones de sociedades. Además de los grupos de sociedades, a los que luego aludiré, el caso típico de Unión de esta índole es la joint venture en su modalidad ordinaria, es decir, de filial común, normalmente participada al 50%. Las Uniones vinculadas por lazos de naturaleza obligacional tienen en común que se arbitran a través de contratos, pero la naturaleza de estos es muy variada, dependiendo del grado vinculación a que las partes quieran someterse. Puede ser una mera sociedad civil interna, porque no se crea una organización que trascienda al exterior y que actúe de forma unificada. De este tipo son, por ejemplo, las llamadas comunidades de ganancias o pools, cuando se plasman en acuerdos puramente obligatorios entre las partes. En ellas las partes acuerdan poner en común sus ganancias para distribuirlas conforme a los criterios pactados. Puede también utilizarse un específico tipo societario, como la AIE, o, finalmente, una forma social general, como una SA o una SL. Estas dos últimas opciones suelen emplearse con el fin de crear un órgano de gestión común y, por tanto, con el objetivo de reforzar el grado de vinculación y la sujeción a criterios comunes de los miembros de la Unión.

2.3. Según la estructura interna Por último, en atención a la estructura interna de la Unión cabe distinguir entre las basadas en el principio de subordinación y las que lo están en el de coordinación. En el primer caso existe una dirección única arbitrada a través del control que ejerce uno de los miembros. El caso paradigmático es el de los grupos de sociedades en sentido estricto. En el segundo falta esa dirección única o esta no se sustenta en el control, de manera que los empresarios se agrupan en régimen de igualdad sin comprometer su autonomía económica más allá de los pactos suscritos por todos. Estas Uniones pueden estar dotadas de un órgano central que tiene encomendado dirigir y vigilar la ejecución de los acuerdos para coordinar las actuaciones de los miembros. De este tipo son la AIEs y las UTEs.

VII. GRUPO DE SOCIEDADES 1. Concepto En el Derecho español no existe un concepto unitario de grupo de sociedades. Por el contrario, se advierten dos distintos. Ambos tienen en común el hecho de que comprenden una organización de varias sociedades independientes jurídicamente. Junto a ello, los grupos en sentido estricto, o por subordinación, se carac-

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terizan por la nota del control. Conforme a este criterio existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, lo que se presume, en particular, cuando la primera, denominada dominante o matriz, se encuentre en relación con la otra u otras, denominadas dependientes, dominadas o filiales, en alguna de las situaciones especificadas en el art. 42.1 Ccom (arts. 42.1 Ccom, 18 LSC y 4 LMV). La existencia de control genera una relación jerárquica de dependencia de la dominante que la permite ejercer el poder de dirección sobre las dominadas, sometiéndolas a la dirección económica unitaria que aquella determine. De modo que, mientras la independencia jurídica supone que cada una de las sociedades del grupo, en su condición de titular individual de derechos y obligaciones, mantiene su autonomía patrimonial y también su autonomía organizativa, la dirección unitaria limita la autonomía en la gestión de las sociedades dependientes y determina su sujeción a la política empresarial común fijada por el núcleo dirigente. Ahora bien, el control genera la posibilidad de dirección unitaria, pero no la asegura, al tiempo que excluye de la noción de grupo situaciones en las que la dirección unitaria no se basa en el control. Cuando existe dirección unitaria sin fundamento en el control se está ante un grupo por coordinación (art. 78.1 LC). En él existe unidad de dirección, pero la política común no es impuesta por una sola de las sociedades, sino que es definida por todas las sociedades en plano de igualdad, normalmente mediante la integración de todas ellas en una sociedad que actúa como órgano especial de dirección. No se trata de grupos en sentido estricto, si se opta por el criterio del control.

2. Disciplina jurídica Los grupos carecen de regulación en nuestro Derecho, salvo algunas puntuales referencias que se efectúan a los mismos. En particular, los socios externos, que son los socios minoritarios de las sociedades filiales, aunque no tienen participación alguna, ni incidencia en la sociedad matriz, disfrutan del derecho de información sobre las cuentas consolidadas del grupo, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores (art. 42.5 Ccom), que les permite impugnar el acuerdo de aprobación conseguido en la matriz. Asimismo, en caso de sociedad cotizada, quien alcance el control de la misma está obligado a formular una OPA a un precio equitativo sobre la totalidad de las acciones (art. 60 LMV). Además, si aquel ha obtenido el 90% del capital, los accionistas externos podrán exigir la compra de sus acciones a un precio equitativo y la matriz exigirles su venta (art. 60 quater LMV).

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VIII. FORMAS JURÍDICAS DE EMPRESAS DE ECONOMÍA SOCIAL 1. Concepto y clases. Normativa aplicable Se entiende por economía social un conjunto de actividades económicas y empresariales ejercitadas por entidades de Derecho Privado con el fin último de atender al interés colectivo de sus integrantes, al interés general económico o social, o a ambos, de conformidad con los principios enumerados en la LES (art. 2 LES). Dichos principios son (art. 4 LES): i) El principio democrático que rige en el proceso de adopción de decisiones. Se resuelve, en general, en el axioma un hombre, un voto o, cuanto menos, en la primacía de las personas y del fin social sobre el capital, que se concreta en particular en la atribución del derecho de voto, más en función de aquellas y de las aportaciones de trabajo y servicios que prestan a la entidad o en función del fin social, que en relación a sus aportaciones al capital social. ii) La posición subordinada del capital, que se manifiesta, en particular, en que la aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica se realiza principalmente en función del trabajo o actividad realizada por los miembros de la entidad, y, en su caso, al fin social objeto de la entidad. iii) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad. iv) Independencia respecto a los poderes públicos. Las principales modalidades de formas jurídicas de esta índole son las cooperativas, las mutualidades y las sociedades laborales. Junto a ellas, la LES menciona las fundaciones y asociaciones que desarrollen actividades económicas, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos en el artículo anterior. Y permite que adquieran la misma consideración otras entidades que realicen actividades económicas con sujeción a los principios anteriores mediante su inclusión en los catálogos de entidades de economía social que elabora el Ministerio de Trabajo (arts. 5 y 6 LES). Las entidades de economía social se regulan por sus normas sustantivas específicas. La LES no contiene mucho más que el mandato genérico, dirigido a los poderes públicos, en orden a su promoción, fomento y difusión, y la creación, con ese objeto, del Consejo para el fomento de la economía social, como un órgano

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de colaboración, coordinación e interlocución de la economía social y la Administración General del Estado

2. Sociedades cooperativas 2.1. Caracterización La cooperativa es una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional, en los términos resultantes de la LC (art. 1.1 LC). Entre esos principios cabe destacar los siguientes: i) El principio de puerta abierta, o de adhesión voluntaria y abierta. A tenor del mismo las cooperativas son organizaciones voluntarias, abiertas a todas las personas capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a aceptar las responsabilidades de ser socio, sin discriminación social, política, religiosa, racial o de sexo. Este principio se hace efectivo a través de la técnica del capital variable restringido, no obstante, en la LC. ii) El principio de gestión democrática por parte de los socios. Conforme a él las cooperativas son organizaciones gestionadas democráticamente por sus socios, los cuales participan activamente en la fijación de sus políticas y en la toma de decisiones. En las cooperativas de primer grado, los socios tienen iguales derechos de voto (un socio, un voto), y las cooperativas de otros grados están también organizadas de forma democrática. ii) El principio de participación económica de los socios. Significa que los socios contribuyen equitativamente al capital de sus cooperativas. Por lo menos parte de ese capital es normalmente propiedad común de la cooperativa. Normalmente, los socios reciben una compensación, si la hay, limitada sobre el capital entregado como condición para ser socios y asignan los excedentes para todos o alguno de los siguientes fines: el desarrollo de su cooperativa, posiblemente mediante el establecimiento de reservas, de las cuales una parte al menos sería irrepartible; el beneficio de los socios, que se determina en proporción a sus operaciones con la cooperativa, y el apoyo de otras actividades aprobadas por los socios. iii) Finalmente, las cooperativas deben empeñarse en la educación, formación e información de sus socios, directivos y empleados para que puedan contribuir de forma eficaz al desarrollo de sus cooperativas y, en su caso, al de las comunidades en que están implantadas.

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Nada de esto, sin embargo, impide considerar a la cooperativa como una sociedad mercantil. Ni tampoco su causa mutualista, que se expresa en el fin de satisfacer las necesidades y aspiraciones económicas y sociales de sus socios. La índole del fin no empece el carácter mercantil de la sociedad, que está determinado, bien por su forma, según opinan algunos, bien por su actividad, que es en todo caso empresarial, dominada por el principio de economicidad, e integrada en las reglas del mercado y en sus esquemas de competitividad. Su propia disciplina jurídica lo advera en aspectos esenciales como su sumisión al estatuto del empresario en lo atinente a sus obligaciones contables. Por lo demás el principio de la mutualidad está muy desdibujado desde que, con el objeto de favorecer su consolidación económica, se admite la convivencia en su seno de elementos extraños a ese fin, como son significadamente las participaciones especiales (art. 53 LC) o las llamadas partes sociales con voto, propias de las cooperativas mixtas, cuyo derecho de voto en la Asamblea General se podrá determinar, de modo exclusivo o preferente, en función del capital aportado y que están representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta sometidas a la legislación reguladora del mercado de valores. Pero también participa de ese carácter la figura del socio colaborador o la admisión de la realización de la actividad cooperativizada con terceros (art. 4 LC).

2.2. Normativa aplicable El art. 129.2 de la CE impone a los poderes públicos la obligación de fomentar, mediante una legislación adecuada, este tipo de sociedades. Sin embargo en sede de distribución de competencias entre las CC AA y el Estado no hay referencia alguna a este tipo social. Con el pobre argumento de que la CE no reserva expresamente al Estado la competencia en materia de cooperativas, como si lo hiciera para el resto de formas societarias mercantiles, todas las CC AA, a excepción de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, la han asumido como propia en sus Estatutos de Autonomía, dictando inmediatamente una profusa legislación en la materia. De modo que, junto a la LC, existen otras tantas Leyes autonómicas, una por cada CC AA y su particular normativa de desarrollo. Junto a ello cabe destacar el Estatuto de la Sociedad cooperativa europea regulado en el Reglamento del Consejo de 22 de julio de 2003.

3. Sociedades laborales Las sociedades laborales son sociedades anónimas o de responsabilidad limitada en las que la mayoría del capital social es propiedad de trabajadores que presten en ellas servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido (art. 1 LSL).

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Debido a esta condición no puede afirmarse que su causa sea mutualista, pero entran de lleno en el ámbito de la economía social debido a que su finalidad es facilitar el acceso de los trabajadores de la empresa a la titularidad del capital social. Su régimen jurídico es el propio del tipo por el que se opte, esto es, SA o SL, a lo que la LSL añade las peculiaridades necesarias para mantener su fin y, por ende, su composición subjetiva, tanto en el momento constitutivo de su calificación como laboral, que corresponde al Ministerio de Trabajo o al órgano competente de la CC AA, como posteriormente, en caso de transmisión de acciones o participaciones o de ejercicio del derecho de asunción/suscripción preferente de participaciones/acciones. A este respecto cabe destacar que el sistema se organiza sobre la distinción entre dos clases de acciones o participaciones. Las que son propiedad de los trabajadores cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido y las restantes. La primera clase se denominará clase laboral y la segunda clase general. Otra peculiaridad relevante de estas sociedades es la relativa a la obligatoriedad de constituir un Fondo Especial de Reserva, que se dotará con el 10 por 100 del beneficio líquido de cada ejercicio, que se añade a las reservas legales o estatutarias que procedan. El Fondo Especial de Reserva sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.

4. Mutuas y mutualidades de previsión social Las mutuas y mutualidades de previsión social tienen en común el hecho de ser entidades aseguradoras sin ánimo de lucro que se basan en el principio de ayuda mutua o mutualidad, ya que aseguran a sus propios socios, quienes contribuyen a su financiación. A consecuencia de ello los socios ostentan la doble condición de socios y asegurados, lo que supone la existencia también de una doble relación jurídica con la sociedad. Su estructura orgánica es similar a la de la cooperativa con la que comparten la sujección al principio democrático que rige, en particular, en el derecho de voto (una persona, un voto), y el respeto al principio de igualdad de derechos y obligaciones de sus socios. En su calidad de entidades aseguradoras su constitucióne exige escritura pública e inscripción en el RM (art. 7.3 LOSSP), además de la necesaria autorización administrativa y la inscripción en el registro administrativo correspondiente. Por el mismo motivo están reguladas en la legislación sobre seguros, en particular en la LOSSP y sus normas complementarias, lo que supone su sujeción al particular régimen de supervisión administrativa propio de estas entidades. Ambos tipos sociales tienen también en común que pueden ser a prima fija o variable, según que la cobertura a sus socios de los riesgos asegurados se realice

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mediante una prima fija pagadera al comienzo del período del riesgo, o mediante el cobro de derramas con posterioridad a los siniestros. Se diferencian en que, mientras las mutuas mantienen su carácter de entidad de seguro genérica, las mutualidades de previsión social únicamente ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario complementaria del sistema de Seguridad Social obligatoria, dentro de un ámbito y con unos límites de cobertura que, no obstante, pueden superar con la prestación de determinadas garantías financieras. Además, junto a los socios asegurados, pueden existir otros que no lo son. Con todo hay que tener en cuenta que las mutuas a prima variable solo pueden operar en un ramo distinto al de la vida y del crédito o caución. Y que deben desarrollar su actividad en un territorio determinado.

5. Empresas de inserción La empresa de inserción es aquella cuyo titular tiene como fin la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario (art. 1 LEI). Las personas en situación de exclusión social están relacionadas en la LEI (art. 2 LEI). Pueden adoptar todas las formas de sociedades mercantiles, incluidas, por tanto, las sociedades laborales o la sociedad cooperativa, y su objeto social puede consistir en el ejercicio de cualquier actividad económica de producción de bienes o prestación de servicios. Por tanto, el régimen jurídico al que se someten está mediatizado por el tipo social elegido, al que se añaden las peculiaridades previstas en la LEI destinadas a salvaguardar su causa legal. Entre ellas cabe destacar la necesidad de que estén promovidas y participadas por una o varias entidades sin ánimo de lucro, incluidas las de derecho público, las asociaciones sin fines lucrativos y las fundaciones, cuyo objeto social contemple la inserción social de personas especialmente desfavorecidas, denominadas entidades promotoras. Junto a ello, se prevé un minucioso sistema de tutela por parte de las Administraciones Públicas, a las que, además, se les encomiendan funciones de colaboración y promoción de estas empresas.

IX. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECIPROCA Son sociedades constituidas mayoritariamente por pequeñas y medianas empresas cuyo objeto social consiste en el otorgamiento de garantías personales, por aval o por cualquier otro medio admitido en derecho distinto del seguro de caución, a favor de sus socios, para las operaciones que éstos realicen dentro del giro

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o tráfico de las empresas de que sean titulares, con el fin de facilitarles el acceso al crédito y servicios conexos, así como la mejora integral de sus condiciones financieras. Además, podrán prestar servicios de asistencia y asesoramiento financiero a sus socios (arts. 1 y 2 LSGR). Su objeto determina la causa mutualista de la sociedad y, al propio tiempo, su condición de entidades financieras. Ambas notas imprimen características peculiares al régimen jurídico de esta sociedad. La causa mutualista informa en particular el régimen jurídico de la condición de socio, que determina, a la vez, el carácter variable de su capital. Rigen, en efecto, el principio de puerta abierta y el de igualdad de derechos de todas las participaciones sociales. Por otro lado, su condición de entidad financiera explica que el régimen del capital, el de responsabilidad de los socios por las deudas sociales y la estructura y funcionamiento de los órganos sociales se hayan construido tomando como modelo a las sociedades de capital. Y asimismo que estén sujetas al registro, control, vigilancia, supervisión e inspección por parte del Banco de España (arts. 1 y 66 LSGR).

X. EMPRESAS PÚBLICAS 1. Caracterización Empresa pública es aquella en la que los poderes públicos ejercen, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen (art. 2 Ley Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas). Por consiguiente no es el hecho de la titularidad por un ente público de la actividad empresarial lo que da contenido al carácter público de la empresa, sino la conexión de la misma con la Organización administrativa, es decir, el control de la empresa por la administración. En atención al modo en que ser realiza ese control se distinguen las formas jurídico-públicas de empresas públicas, por ejemplo, las entidades públicas empresariales, que son organismos públicos; y las formas jurídico-privadas, como ocurre sustancialmente con los tipos mercantiles de sociedad, en particular la sociedad anónima. La índole de su fin también es indiferente en orden a su caracterización como empresa pública. Quiere decir que las empresas públicas pueden desarrollar un servicio público en sentido sustancial, en el que se precisa una gestión rigurosamente económica, pero que es esencial o básico desde el punto de vista social, por ejemplo, el abastecimiento de agua o el transporte. Pero también pueden desem-

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peñar actividades genuinamente industriales o comerciales, en mercados abiertos a la concurrencia de los operadores privados, bajo estrictos criterios de mercado.

2. Clases y normativa aplicable 2.1. Ámbito estatal En el ámbito estatal, es posible distinguir tres tipos principales de empresas públicas (arts. 166.1 LPAP, 2 LTAE, 53.1 LOFAGE, 3.2 LGeP): i) Las entidades públicas empresariales, que son organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación (art. 53.1 de la LOFAGE). A diferencia de las sociedades mercantiles estatales, pueden tener atribuidas potestades administrativas. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente previstos para las mismas en la LOFAGE, en sus estatutos, en la legislación presupuestaria (art. 53.2 LOFAGE) y en la LPAP (art. 167.1 LPAP); ii) Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50%, de operaciones realizadas en el mercado [art. 166.1 b) LPAP]; iii) Las sociedades mercantiles estatales. Se trata de sociedades cuyo capital está participado, directa o indirectamente, por alguna de las entidades que, conforme a lo dispuesto en la LGeP (art. 2 LGeP), integran el sector público estatal en medida superior al 50%. Si la participación no alcanza el 100 % en caso de SA, o se trata de otra forma jurídica, se rigen íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación administrativa [arts. 166.1.c), 166.2 LPAP y 3.2. b) LGP]. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública (DA 12, 1 de la LOFAGE). Si la participación llega al 100%, esto es, se trata de sociedades estatales unipersonales, con forma de sociedad anónima, el régimen jurídico varía. Su creación exige previa autorización del Consejo de Ministros (art. 176 LPAP), que, igualmente, ha de autorizar los actos de adquisición o enajenación de acciones que supongan la adquisición por una sociedad de esa condición [art. 169 g) LPAP], así como su objeto social y sus modificaciones [art. 169 e) LPAP] o sus modificaciones estructurales, esto es, su transformación, fusión o escisión, y su extinción [art. 169 f) LPAP]. Y su actividad es objeto de supervisión administrativa, que ejerce

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el Ministerio de Hacienda (art. 176 LPAP). Adicionalmente están sujetas a normas públicas en el ámbito económico-financiero, contable y presupuestario y a la intervención, fiscalización y control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado y del Tribunal de Cuentas. En materia de contratación se rigen asimismo por normas públicas, al igual que en los aspectos organizativos y patrimoniales, en los que se aplica la LPAP y, solo en lo no previsto en ella, el ordenamiento jurídico privado (art. 166.2 LPAP y DA 12,2 LOFAGE). Pero, en este último ámbito, además, con ciertas peculiaridades. En particular no están sometidas a las cautelas legales aplicables en general a las sociedades unipersonales (art.17 LSC).

2.2. Ámbito autonómico En el ámbito autonómico la situación se presenta muy difusa. A diferencia del estatal en el que la CE no se refiere directamente a la posibilidad de crear empresas públicas, la mayor parte de los Estatutos de Autonomía han consagrado expresamente esta competencia de las CC AA. A su vez existe una ingente legislación sobre la materia que aparece diseminada en Leyes autonómicas de distinta índole (leyes de Hacienda, de Administración, de Patrimonio...). La labor de sistematización de todo ese material normativo no es posible ni aun disponiendo de tiempo y espacio. Cabe indicar únicamente que existen tres tipos de normativas: i) En el primer grupo se incluyen las CCAA que han actualizado su normativa a las previsiones de la LOFAGE, adoptando en mayor o menor medida su terminología. Tal es el caso, por ejemplo, de la Comunidad Autónoma de Murcia o de Cantabria; ii) En el segundo, las que disponen de una regulación original y propia de las empresas públicas. Destacan entre ellas, la CCAA de Andalucía y Cataluña; y iii) El tercer y último grupo está constituido por las Comunidades Autónomas que siguen el modelo estatal anterior a la LOFAGE, pues no han actualizado su normativa reguladora. Es el caso de la Comunidad Valenciana, cuya normativa es particularmente difusa. Se encuentran referencias a aspectos particulares de régimen jurídico en textos de variada índole, pero es en la Ley de Hacienda Pública de la CA Valenciana de 1991 (art. 5.2 LHPV) dónde se especifica la tipología, estimándose que son empresas de la Generalitat Valenciana las sociedades mercantiles en las que exista participación mayoritaria de la Generalitat Valenciana o de sus entidades autónomas, las entidades de derecho público sujetas a la Generalitat Valenciana, con personalidad jurídica propia y cuyas actividades se rijan por el ordenamiento jurídico privado.

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Junto a ello, aunque no son calificadas como empresas públicas, el art. 5.1 del mismo texto legal se refiere a las entidades autónomas de la Generalitat Valenciana disponiendo que pueden ser de carácter administrativo o de carácter mercantil, industrial, financiero o análogo. Una descripción que recuerda a la de los organismos autónomos estatales anteriores a la LOFAGE. Siendo de destacar, además, que en la misma Ley de Hacienda Pública son denominadas a veces organismos autónomos en lugar de entidades autónomas (arts. 52 o 53 LHPV).

2.3. Ámbito local En el ámbito local hay que tener en cuenta la LBRL, el TRRL, el RSCL y el TRLCSP. Conforme a dichos textos las empresas públicas pueden ser de los siguientes tipos: i) Entidades públicas empresariales locales, que son organismos públicos dependientes de la Administración local que gestionan servicios públicos de la competencia local que pueden implicar el ejercicio de autoridad [art. 85.2 c) y 85.3 de la LBRL]. Se rigen por la LOFAGE con las especialidades previstas en la LBRL (art. 85 bis LBRL). ii) Sociedades mercantiles locales, que se definen como aquellas cuyo capital social es de titularidad pública [art. 85.2 a) LBRL] y que adoptan alguna de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada (SA o SL); más específicamente, aquella cuyo capital haya sido aportado íntegramente por la Entidad local o un ente público de la misma (art. 85 ter 2 LBRL y 103.1 TRRL) con responsabilidad limitada al capital aportado o suscrito. Esto es, la sociedad mercantil local es por definición una sociedad unipersonal de capital. Estas sociedades no podrán prestar servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad (art. 85.3 LBRL). Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio (art. 85 ter 1 LBRL). iii) Sociedades de economía mixta, que son aquellas en las que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas [art. 277 d) TRLCSP]. Pueden adoptar las formas de sociedades mercantiles que permitan limitar la responsabilidad de la entidad local participante, y, entre ellas, la de cooperativa (arts. 104.1, 105 TRRL y 103 RSCL).

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

Lección 10

Teoría general. El contrato de compraventa y afines SUMARIO: I. El contrato mercantil. Especialidades en el régimen general de obligaciones y contratos. 1. El contrato mercantil. 2. Especialidades en el régimen general de obligaciones. 3. Especialidades en el régimen general de los contratos. II. Directrices actuales. 1. Condiciones generales de la contratación. 1.1. Concepto. 1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 1.2.1. Ámbito de aplicación. 1.2.2. Requisitos de la incorporación. 1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación. 1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación. 1.2.5. Las acciones colectivas. 1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación. 2. Contratación entre ausentes. 3. Contratación a distancia. 4. Contratación electrónica. 4.1. Concepto. 4.2. Normativa aplicable. 4.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. 4.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. 5. Contratación automática. 6. Contratación fuera de establecimiento mercantil. 7. Contratación con consumidores. 7.1. Normas generales. 7.2 Cláusulas abusivas. III. El contrato de compraventa. 1. Concepto. 2. Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba. 3. El objeto. La venta sobre muestras. 4. El precio. 5. Contenido y cumplimiento. 5.1. Obligaciones del vendedor. 5.1.1. Obligación de entrega. 5.1.2. Obligación de saneamiento. 5.2. Obligaciones del comprador 5.2.1. El pago del precio. 5.2.2. Obligación de recepción. 6. El riesgo. IV. Contratos afines a la compraventa. En particular el suministro.

I. EL CONTRATO MERCANTIL. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS 1. El contrato mercantil El contrato mercantil es el celebrado por un empresario en el ejercicio de su actividad profesional. Esta característica resume el criterio de distinción entre el Derecho Mercantil de los contratos y el Derecho Civil, concebido por ello como Derecho general o común aplicable a las relaciones económicas en que ninguna de las partes goce de la consideración de empresario. Aunque es preciso reconocer que esta máxima no está formulada legalmente con la precisión que debiera no puede dudarse de su corrección, considerando que el Derecho Mercantil es el sector del ordenamiento jurídico privado que aúna las normas que regulan los actos realizados por los empresarios en el ejercicio de la actividad empresarial que les es propia. La necesidad de atender a las exigencias específicas del giro empresarial es la que explica el conjunto de especialidades existentes en el régimen general de obligaciones y contratos mercantiles frente al general o común propio del Derecho Civil. Si bien es obligado reconocer que en esta materia el Ccom incurre en un alto grado de obsolescencia, conviene, con todo, aludir brevemente a las particularidades de régimen que contiene.

2. Especialidades en el régimen general de las obligaciones En relación con el cumplimiento de las obligaciones dispone que no se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros que, bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho (art. 61 Ccom). Se aparta del régimen civil, que autoriza al juez a conceder plazos (arts. 1124.3 y 1128 Cciv), con el objeto de garantizar la rapidez y seguridad en las transacciones mercantiles. Ordena asimismo el Ccom que las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones del Ccom, serán exigibles a los diez días después de contraídas si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren aparejada ejecución (art. 62 Ccom). Se separa del Cciv en cuyo marco las obligaciones puras son exigibles desde luego (art. 1113 Cciv). En cuanto a los aplazamientos del pago han de tenerse en cuenta los plazos establece la LMO, aplicable a las operaciones comerciales entre empresas o entre empresas y la Administración (art. 4 LMO) y los que prevé la LOCM (art. 17 LOCM). Por otra parte, en relación con la mora, dispone que sus efectos comenzarán al día siguiente del vencimiento de la obligación, requiriéndose interpelación únicamente cuando el contrato no precise fecha de cumplimiento. La interpelación puede ser judicial o extrajudicial, pero, en este último caso, ha de arbitrarse por medios fehacientes (art. 63 Ccom). A diferencia una vez más del Cciv, que exige como regla la interpelación del acreedor (art. 1100 Cciv), en el Ccom la mora se produce automáticamente como norma general. Este principio se reitera en la LMO (arts. 4 y 5). Finalmente, en materia de prescripción el Ccom contempla plazos más cortos que el Cciv, debido a la rapidez del tráfico mercantil (arts. 942 a 954 Ccom) y prevé un régimen distinto en materia de interrupción de la prescripción. La prescripción se interrumpirá por interpelación judicial hecha al deudor, por el reconocimiento de las obligaciones o por la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor (art. 944 Ccom). Se añade, pues, la renovación del documento en que se funde el derecho del acreedor, que falta en el Cciv, pero se omite la referencia a la reclamación extrajudicial del acreedor, que prevé el Cciv (art. 1973 Cciv). Con todo existe una tendencia jurisprudencial proclive a admitir esta última también en el ámbito mercantil en aplicación del art. 14 CE.

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3. Especialidades en el régimen general de los contratos En lo atinente a la doctrina general de la contratación mercantil cabe destacar como especialidades más relevantes las relativas a la perfección, la forma, la prueba y la interpretación. i) En cuanto a la perfección, conviene referirse en particular la oferta. En primer término, hay que distinguir entre la verdadera oferta que, aceptada, da lugar a la perfección del contrato, y la simple invitación al público para que este efectúe su oferta. La distinción tiene trascendencia sobre todo cuando el empresario acude a la publicidad o a otros medios de promoción para ofrecer al público sus productos. Como regla general, estos actos no pueden considerarse oferta en sentido propio, sino solo invitaciones a hacer ofertas, por lo que la declaración de voluntad del cliente no perfecciona el contrato. En segundo lugar, cabe referirse al valor de la oferta. Como norma carece de eficacia vinculante, de modo que el ofertante puede retirarla en cualquier momento anterior a la aceptación de la contraparte. No obstante, la oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta (art. 9 LOCM), de modo que adquiere carácter vinculante. Quedan, no obstante, exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se advierta, expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de la instalación o decorado (art. 9 LOCM). Previsiones semejantes sobre el valor de la oferta se encuentran también en otros textos legales, como en la legislación sobre crédito al consumo (art. 8 LCC). Por último es importante destacar el valor que se asigna a las declaraciones publicitarias para formar el contenido del contrato. En particular, en los contratos con consumidores, el contenido de la promoción o publicidad, serán exigibles por los estos, aun cuando no figuren expresamente en el contrato y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato, salvo que el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas (art. 61 TRLCU). Por otra parte el Ccom contiene una previsión específica para el caso de que intervenga un mediador, disponiendo que el contrato quedará perfeccionado cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta (art. 55 Ccom). ii) En relación con la forma, rige en el ámbito mercantil el mismo principio que en el Derecho común de modo que no se precisa una forma especial para la validez del contrato (art. 51 Ccom). Aunque el art. 52 Ccom declare que los contratos que, con arreglo al CCom o a las Leyes especiales, deban elevarse a escritura o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia, no producirán obligación ni acción en juicio, la prescripción debe interpretarse de conformidad con lo previsto en los arts. 1279 y 1280 Cciv, por lo que la forma solo se exigirá

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como condición de validez cuando la Ley sancione su ausencia con nulidad de forma expresa. iii) Respecto de la prueba, el Ccom establece dos normas relativas a la declaración de testigos y a la correspondencia telegráfica que han de estimarse derogadas por la LEC (art. 51 Ccom). En todo caso, merece la pena recordar la importancia de los libros de comercio como medio de prueba en el sentido estudiado en la lección correspondiente. Es conveniente también aludir a la factura. Se trata de un documento privado en el que se describen las mercancías o los servicios prestados, especificándose su importe. Aunque el Ccom no contiene normas sobre su valor, se trata de un documento de trascendencia en el ámbito mercantil al que la jurisprudencia ha atribuido cierto valor probatorio de las mercancías o servicios prestados, estimando además, en ocasiones, que cumple la función de requerimiento de pago por el acreedor. Este aspecto ha sido constatado por el art. 4 LMO. Por su parte, la LOCM dispone que cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la entrega del objeto o cuando el comprador tenga la facultad de desistir del contrato, el comerciante deberá expedir factura, recibo u otro documento análogo en el que deberán constar los derechos o garantías especiales del comprador y la parte del precio que, en su caso, haya sido satisfecha (art. 11.2 LOCM). Adicionalmente, los proveedores deberán indicar en su factura el día del calendario en que debe producirse el pago. Si todas o alguna de las mercancías estuvieran afectadas por una cláusula de reserva de dominio, la factura expresará asimismo esta circunstancia, que deberá responder en todo caso a un acuerdo entre proveedor y comerciante documentado con anterioridad a la entrega. Las facturas deberán hacerse llegar a los comerciantes antes de que se cumplan treinta días desde la fecha de entrega y recepción de las mercancías (art. 17.2 LOCM). Cabe mencionar también que, en las ventas a pérdida, las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre el anterior de un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada (art. 14.2 LOCM). Por último, es oportuno precisar que la LEC reconoce expresamente la factura como uno de los documentos aptos para acreditar la deuda en el ámbito del proceso monitorio (art. 812 Ccom). iv) En materia de interpretación, la regla principal es que los contratos han de interpretarse de buena fe concebida en sentido objetivo, atribuyendo a las cláusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del tráfico y teniendo en cuenta la finalidad económica perseguida por las partes (art. 57 Ccom). Si se originan dudas que no puedan resolverse aplicando las normas legales y los usos de comercio,

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se decidirá la cuestión a favor del deudor (art. 59 Ccom). Si el contrato contiene condiciones generales, las dudas se resolverán a favor del adherente (art. 6 LCG). De intervenir un consumidor, la interpretación y la integración se efectuarán en su beneficio (art. 65 TRLCU). v) Sobre el cumplimiento del contrato, el Ccom alude a la cláusula penal, concibiendo la pena como una valoración objetiva realizada a priori de la indemnización de daños y perjuicios. Concede una alternativa al acreedor, que puede optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la pena, pero no para el deudor, que no puede liberarse de su obligación pagando la pena (art. 56 Ccom). No difiere en esencia de la regulación civil, que resulta de aplicación subsidiaria (arts. 1152 a 1155 Cciv).

II. DIRECTRICES ACTUALES 1. Condiciones generales de la contratación 1.1. Concepto Se consideran condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una pluralidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes (art. 1.1 LCGC). A consecuencia de ello, la ordinaria determinación bilateral del contenido del contrato es sustituida por la adhesión al clausulado unilateralmente predeterminado por la parte económicamente más fuerte, que lo impone en su contratación en serie. Constituyen, por tanto, un instrumento de la contratación mercantil en serie por lo que su utilización es típica de las grandes empresas, en especial de las bancarias y de seguros, de las de suministro, energía y de medios de comunicación, a quienes reportan evidentes ventajas en orden a la agilidad de la contratación. De ahí que se plasmen en los denominados contratos de adhesión o contratos-tipo. Ninguna de estas circunstancias autoriza, sin embargo, a estimar que constituyan fuente autónoma del Derecho Mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin perjuicio de que, a través de una práctica generalizada, puedan terminar constituyendo un uso y de que, en ocasiones, sean impuestas por el Estado, derivando entonces su fuerza de obligar de la disposición legal en la que se contengan. La LCGC constata esta orientación al disponer que no resulta de aplicación a aquellos contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por

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una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes (art. 4 LCGC).

1.2. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación Son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratación encierran para el adherente. Ciertamente, como advierte la EM LCGC, las cláusulas que merezcan esta consideración no tiene por qué ser abusivas, pero la especificidad de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales. Estos controles se especifican en la LCGC.

1.2.1. Ámbito de aplicación Desde el punto de vista objetivo, la LCGC excluye ciertos contratos considerando que, por sus características específicas, por la materia que tratan y por la inanidad de la idea de predisposición contractual, no requieren la sumisión al régimen tuitivo que establece. Se trata de los contratos los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares o los sucesorios (art. 4 LCGC). Sin embargo, el ámbito subjetivo de aplicación de la LCGC se extiende a cualquier adherente, ya sea un profesional o consumidor (art. 2 LCGC).

1.2.2. Requisitos de la incorporación La incorporación de las condiciones generales al contrato exige la concurrencia de dos requisitos. En primer término, que sea aceptada por el adherente. En segundo lugar, que sean legibles y se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez: i) Se estima que concurre la aceptación cuando el contrato sea firmado por ambas partes constando en él una referencia a las condiciones generales incorporadas, siempre que el predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas [arts. 5.1 y 7 a) LCGC]. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, habrá de garantizar al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración, por ejemplo, anunciando las condiciones generales

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en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebre el negocio [arts. 5.3 y 7 a) LCGC]. En los casos de contratación telefónica o electrónica, es imprescindible la remisión, con carácter previo a la celebración del contrato, del texto completo de las condiciones generales por cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, así como que conste la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. Con posterioridad se enviará inmediatamente al adherente justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma [arts. 5.4 y 7 a) LCGC, R.D. 1906/1999, 17 diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la LCGC y vid. LCE ]. En consecuencia, las condiciones generales no quedarán incorporadas al contrato cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario [art. 7 a) LCGC]. ii) Como segundo requisito de incorporación se requiere que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. De modo que no quedarán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato [arts. 5.5 y 7 b) LCGC].

1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación Son nulas las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto en caso de contravención (art. 8.1 LGC). En particular son nulas las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con un consumidor en los términos previstos en el TRLCU. Esto no quiere decir que, en las condiciones generales entre profesionales, no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación La declaración de no incorporación o de nulidad de la condición general no supone necesariamente la inexistencia o nulidad del contrato. Ocurrirá así única-

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mente cuando este no pueda subsistir sin tales cláusulas por afectar a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 Cciv. En otro caso, se decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las condiciones generales afectadas, integrándose aquel por el juez con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Cciv y a las disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo (arts. 9 y 10 LCGC). Consagra también la LCGC el criterio interpretativo tradicional conforme al cual cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas por el contrato, prevalecerán éstas últimas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. Asimismo previene que las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente (art. 6 LCGC).

1.2.5. Las acciones colectivas Las llamadas acciones colectivas son de tres tipos. La acción de cesación, la de retractación y la declarativa. i) La acción de cesación tiene por finalidad obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato, que ha de considerarse válido y eficaz. A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones (art. 12.2 LCGC). ii) La acción de retractación lleva aparejada la obligación del demandado de retractarse de la recomendación por él formulada de utilizar cláusulas nulas así como de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro (art. 12.3 LCGC). iii) La acción declarativa tiene por objeto obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción en el RCGC cuando la misma sea obligatoria por haberlo determinado así el Gobierno (arts. 12.4 y 11.2 LCGC). Para interponer estos tres tipos de acciones colectivas solo están activamente legitimadas las asociaciones, corporaciones y entidades previstas en la LCGC (art. 16 LCGC), tales como las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación o las asociaciones de consumidores y usuarios. La legitimación pasiva se confiere a los profesionales que utilicen o recomienden las condiciones generales objeto de controversia (art. 17 LCGC).

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Salvo las excepciones expresamente previstas en la Ley, estas acciones son imprescriptibles (art. 19 LCGC). El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el BORME o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos (art. 21 LCGC).

1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación El Registro de Condiciones Generales de la Contratación está a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil. Se trata de un registro público. Por este motivo todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de sus asientos. La inscripción en el Registro de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación es facultativa, salvo que el Gobierno imponga la inscripción obligatoria (art. 11 LCGC). En el Registro se inscriben también las sentencias estimatorias de cualquiera de las acciones colectivas, así como de las acciones individuales de nulidad o no incorporación (art. 22 LCGC). Finalmente, cabe destacar que la falta de inscripción de las condiciones generales de la contratación en el Registro, cuando sea obligatoria, o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales respecto de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación, será sancionada con multa. No obstante, las sanciones derivadas de la infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios, se regirá por su legislación específica (art. 24 LCGC).

2. Contratación entre ausentes Como regla general, el contrato se perfecciona por el consentimiento, que se traduce en el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlo, lo que exige determinar en qué momento se produce aquel en caso de que las partes no se hallen en el mismo lugar, esto es, cuando se contrata entre ausentes. El Ccom opta por el sistema del conocimiento, considerando, por tanto, que hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (art. 54 Ccom). La norma se completa con una previsión en torno al lugar de celebración. Conforme a ella el contrato se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta (art. 54 Ccom).

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3. Contratación a distancia En esta materia se ha producido una paradójica situación fruto de la incomprensión con que ha sido redactado el TRLCU. Contamos con un texto, el TRLCU, que regula los contratos de venta y de prestación de servicios a distancia y, cumulativamente con otro, la LOCM, que disciplina los contratos de venta a distancia. Según la EM del TRLCU, ello se debe a que esta última está destinada a la regulación de las relaciones empresariales, lo que no es cierto. Centrándonos en las previsiones del TRLCU, por contrato a distancia se entiende el celebrado sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia, los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión (art. 92 TRLCU ). Sin embargo, la disciplina sobre contratación a distancia no es aplicable a los contratos automáticos, a las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica, a los contratos sobre servicios financieros, a los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la utilización de los teléfonos públicos y a los celebrados para la construcción de bienes inmuebles (art. 93.1 TRLCU). Junto a estas exclusiones totales, el TRLCU prevé otras parciales sobre ciertos aspectos de la disciplina en relación con los contratos de suministro de productos del hogar de consumo corriente suministrados en el domicilio del consumidor, en su residencia, o en su lugar de trabajo por empresarios que realicen visitas frecuentes y regulares y con los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el empresario se comprometa al celebrarse el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto (art. 93.2 TRLCU). En la regulación que efectúa el TRLCU destacan las obligaciones de información precontractual (art. 97 TRLCU), la necesidad de que se realice una confirmación escrita de la información antes de la ejecución del contrato (art. 98 TRLCU), el requerimiento de que el consentimiento se manifieste de forma expresa, de modo que, en ningún caso, la falta de respuesta a la oferta de contratación a distancia podrá considerarse como aceptación de ésta, prohibiéndose además los envíos no solicitados (arts. 99 y 100 TRLCU), el otorgamiento de un derecho de

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desistimiento (arts. 101 y 102 TRLCU) y ciertas previsiones sobre la ejecución del contrato (arts. 103 a 106 TRLCU). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, si la contratación a distancia es electrónica, se aplicará además la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (art. 94 TRLCU).

4. Contratación electrónica 4.1. Concepto Desde un punto de vista amplio, contrato electrónico es aquél cuya principal característica reside en que su perfeccionamiento se produce por medio de un sistema electrónico, por lo que quedarían comprendidos en su noción los contratos celebrados a través de vías como el teléfono, el fax, la televisión o el correo electrónico, etc… por señalar las más destacadas. Sin embargo, es pertinente inclinarse por una noción estricta del mismo. Conforme a ella, contrato electrónico es aquel que se perfecciona mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador, ya sea a través de las aplicaciones de internet, como máximo exponente de redes abiertas de telecomunicación, básicamente el correo electrónico o el Word Wide Web; ya sea a través del sistema EDI (Electronic Data Interchange), caracterizado porque su uso se encuentra restringido a quienes están oportunamente habilitados.

4.2. Normativa aplicable Su disciplina se encuentra, en primer término, en la LCE. Por otra parte, cuando estos contratos estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Además, si se utilizan condiciones generales, junto a estas normas ha de tenerse en cuenta el RD 1906/1999 de 17 de diciembre por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación. Adicionalmente, los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1 LCE). Por consiguiente, si el adquirente del bien o el receptor del servicio es un consumidor resulta aplicable el TRLCU. En particular las normas sobre contratación a distancia. No puede dudarse, en efecto, que la contratación electrónica es un tipo de contratación a distancia por cuanto se arbitra a través de una técnica cualquiera de comunica-

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ción a distancia (art. 92.1 TRLCU) y no está expresamente mencionada en las excepciones previstas en el art. 93 TRLCU. Por lo demás, lo prevé expresamente el propio art. 94 TRLCU. Por tanto, conforme al último precepto citado y a los principios de especialidad y jerarquía normativa, ante un aspecto regulado en los tres textos legales (vgr. los deberes de información precontractual), si hay contradicción entre el TRLCU y la LCE prevalecerá la disciplina de la LCE. De no estar previsto en ella, se aplicará el TRLCU y, solo en cuanto no se oponga a ninguno de los dos textos, el RD 1906/1999. Hay que tener en cuenta también que la comercialización a distancia de los servicios financieros destinados a los consumidores se rige por una Ley especial, la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Parece claro que la técnica legislativa no es la más adecuada.

4.3. La Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico De la regulación que efectúa destacan las siguientes pautas: i) Prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que, previamente no hubieran sido solicitadas, o expresamente autorizadas, por los destinatarios de las mismas, salvo que exista una relación contractual previa y siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente (art. 21 LCE). En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales y de revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (arts. 21 y 22 LCE). A estos efectos ordena que las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica sean claramente identificables como tales y que también lo sea la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan, prohibiendo en todo caso el envío de aquellas en las que se disimule o se oculte la identidad de este último.

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En el caso en el que tengan lugar a través de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente impone que se incluya al comienzo del mensaje la palabra publicidad o la abreviatura publi. Y en los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, se deberá asegurar, además el cumplimiento de las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificadas como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca (art. 20 LCE). Por otra parte, la aplicación de estas normas procede junto con las previstas en su disciplina propia, la vigente en materia comercial y de publicidad y con la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal (art. 19 LCE). ii) Reproduce la regla general de perfección por el consentimiento (art. 23.1 LCE), advirtiendo que, para su validez, no es necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos (art. 23.2 LCE). La concurrencia del mismo se determina con los criterios previstos para la contratación entre ausentes, por ser la electrónica una modalidad de este tipo (art. 54 Ccom), pero la LCE le somete a una disciplina adicional. En primer término, salvo los casos expresamente previstos en la LCE (art. 28.3 LCE), obliga al oferente a confirmar la recepción de la aceptación por los medios que relaciona (art. 28.1 LCE), aunque, se entiende que se ha recibido cuando el oferente al que se dirija pueda tener constancia de ello (art. 28.2 LCE). Por otra parte, en el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener constancia de la confirmación desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones (art. 28.2 LCE). iii) Obliga a mantener la oferta durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios del servicio (art. 27.3 LCE); iv) Impone una serie de obligaciones de información precontractual específicas (art. 27.1, 2 y 4 LCE). v) Sienta el principio de que, siempre que la Ley exija que el contrato, o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico (art. 23.3 LCE). La LCE no se aplica, sin embargo, a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones. Asimismo, los actos o contratos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales,

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notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23.4 LCE).

4.4. Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 LFE (art. 24 LCE). Se entiende que respecto la eficacia jurídica de la firma electrónica y de la prestación de servicios de certificación, ya que las disposiciones de la LFE no alteran las normas relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y cualesquiera otros actos jurídicos, ni las relativas a los documentos en que unos y otros consten (art. 1 LFE). La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere, y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma (art. 3.1 a 3 LFE): i) El certificado reconocido, es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad, expedido por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la LFE en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten. (arts. 6 y 11 LFE). La adquisición de la condición de prestador de servicios de certificación no exige autorización previa, si bien se sujeta a un régimen de control, sanciones administrativas, responsabilidades y garantías específicas. ii) Un dispositivo de creación de firma es un programa o sistema informático que sirve para aplicar los datos de creación de firma, que son los datos únicos, como códigos o claves criptográficas privadas, que el firmante utiliza para crear la firma electrónica (art. 24.1 y 2 LFE). Es seguro cuando ofrece las garantías previstas en la LFE (art. 24.3 LFE).

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Pues bien, únicamente la firma electrónica reconocida tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel (art. 3.4 LFE).

5. Contratación automática La contratación automática es un tipo especial de contratación entre ausentes. Consiste en la venta de bienes o en la prestación de servicios utilizando para ello máquinas habilitadas al efecto, mediante la puesta a disposición del consumidor de los mismos al objeto de que éste los adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe (art. 49 LOCM). En tal caso, el Ccom dispone que hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (art. 54 Ccom). A salvo esta precisión, está regulada en la LOCM, que consigna, como principales pautas de régimen jurídico, la necesidad de que consten en la máquina ciertas advertencias (art. 50 LOCM), que constituyen deberes de información; impone la obligación de que todas las máquinas deberán permitir la recuperación automática del importe introducido en el caso de no facilitarse el artículo solicitado (art. 51 LOCM) y establece la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones anteriores del titular de la máquina y del titular local en que esté instalada, siempre que en el mismo se desarrolle una actividad privada (art. 52 LOCM).

6. Contratación fuera de establecimiento mercantil Son contratos fuera de establecimiento mercantil los celebrados en la vivienda del consumidor o en su centro de trabajo, salvo que la visita del empresario o de la persona que actúa por su cuenta haya sido solicitada expresamente por el consumidor, y los celebrados en un medio de transporte público (art. 107 TRLCU). Están regulados en el TRLCU de forma bastante escueta. El TRLCU se limita a consagrar el derecho de desistimiento (arts. 109 a 112 TRLCU) y la responsabilidad solidaria del empresario por cuya cuenta se actúe y del mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio por el cumplimiento de las obligaciones previstas en el TRLCU (art. 113 TRLCU). La disciplina no se aplica a los contratos relacionados expresamente en el TRLCU (art. 108 TRLCU).

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7. Contratación con consumidores 7.1. Normas generales El hecho de que la contratación con consumidores deba entenderse incluida en el ámbito del Derecho Mercantil no empece en absoluto a que se le apliquen las normas especialmente previstas en las distintas leyes que regulan ese fenómeno como parte asimismo del Derecho Mercantil. Es uno más de los hitos de ampliación de este sector normativo derivado de su particular permeabilidad para atender a las exigencias del tráfico económico. En este caso las que derivan de la necesidad de proteger a quienes se encuentran en una posición de desigualdad frente al que, por ostentar el poder económico, es capaz de imponer las condiciones contractuales. A pesar de que se nutre principalmente de normas impuestas por el proceso de unificación arbitrado desde la Unión Europea, el conjunto normativo es singularmente heterogéneo y asistemático. El texto básico es el TRLCU, cuya ordenación puede resumirse en los siguientes aspectos: i) Regula la necesidad de que el consumidor sea informado con carácter previo a la conclusión del contrato (arts. 20 y 60 TRLCU) y la integración en este de la oferta y de los reclamos publicitarios, de modo que el contenido de ambos es exigible por el consumidor aunque no figure en aquel, salvo que contenga cláusulas más beneficiosas (arts. 61 TRLCU y 9 LOCM). ii) Se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato (art. 62.2 TRLCU). iii) Se especifica el derecho del consumidor a exigir la entrega de un recibo justificante, copia o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por él, cuando sean utilizadas en la contratación (art. 63 TRLCU). iv) Se consagra la regla de integración del contrato en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante (art. 65 TRLCU). v) Se regula el derecho de desistimiento del contrato, como facultad del consumidor de dejarle sin efecto sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase, con la única obligación de notificárselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido en la Ley (arts. 68 a 79 TRLCU). vi) Se destina un Título a las garantías y el servicio postventa (arts. 114 a 127 TRLCU), en el que, en realidad, se regula básicamente una nueva formulación de las obligaciones del contrato de compraventa en la que se sustituye la obligación de saneamiento del vendedor por vicios ocultos prevista en el Ccom y en el Cciv

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por la de entrega conforme y se reordenan los derechos y acciones del comprador en caso de incumplimiento del vendedor en torno a las peticiones de reparación del producto, su sustitución, la rebaja del precio o la resolución del contrato, si bien no con la sistemática y técnica jurídica que serían deseables.

7.2. Cláusulas abusivas De gran relevancia es la disciplina sobre cláusulas abusivas (arts. 82 a 91 TRLCU). Su ámbito de aplicación natural está constituido por los contratos con condiciones generales, en cuyo caso hay que tener en cuenta también las previsiones de la LCGC. Pero no se restringe a ellos por cuanto el desequilibrio contrario a la buena fe puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. En efecto, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, advirtiéndose que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. Junto a esta cláusula general, que actúa a modo de cierre, el TRLCU contiene además una relación ejemplificativa muy pormenorizada de los tipos de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas, atendiendo a los criterios que el texto prevé, y que consisten en que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos básicos del consumidor, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 Cciv y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia, en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia total del contrato. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas,

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no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC.

III. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1. Concepto Siguiendo la orientación general en materia de obligaciones y contratos, el Ccom no define la compraventa. Se limita a señalar las características diferenciales de la venta mercantil respecto de la que regula el Cciv. El estudio, pues, de este contrato ha de hacerse partiendo del concepto de la compraventa que suministra el Cciv, cuya regulación, por otra parte, despliega una función supletoria e integradora de la que prevé el Ccom, que, al objeto, principalmente, de garantizar la rapidez y rigurosa ejecución de los contratos, se aplica con preferencia a aquellos que sean calificados como mercantiles. Es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa (art. 325 Ccom). Al tiempo, no se reputan mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquirieren art. 326.1º Ccom). De modo que, si la compra persigue esta finalidad la operación no tiene carácter mercantil. Sin embargo esta conclusión se ve oscurecida si el vendedor había adquirido para revender con ánimo de lucro, pues desde el punto de vista de este, según el art. 325 Ccom, la operación —la reventa— sí tendría carácter mercantil. Obviamente una operación no puede ser calificada a la vez como civil y mercantil, por lo que hay que resolver esta contradicción que, por lo demás, es solo aparente. La compraventa es mercantil, en primer lugar, en razón de la calificación de la reventa como negocio que realiza la especulación prevista en la compra, en el sentido de que compraventa y reventa constituyen en realidad una sola operación económica especulativa que se inicia con la primera y se consuma con la segunda. Esta solución puede entenderse corroborada por la previsión que efectúa el art. 326.4º Ccom a sensu contrario, cuando niega carácter mercantil a la reventa efectuada por un no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo. Si es civil la reventa derivada de una compra para el propio consumo, ha de ser mercantil la que viene de una compra para revender con lucro. En segundo lugar, porque esta es la solución que se arbitra en los actos mixtos. En tercer término, por aplicación de los arts. 2 y 85 Ccom, a cuyo tenor, por ser actos incluidos en el propio Ccom, las compras de mercaderías en tiendas o

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almacenes abiertos al público han de reputarse mercantiles. A esta misma conclusión parece inducir la propia EM del Ccom cuando se refiere a las operaciones realizadas en ferias y mercados como aquellas en que intervienen comerciantes y consumidores, y, en la actualidad, la LOCM, cuya EM califica como mercantiles las modalidades de venta que regula. En otro orden de cosas, no se reputan mercantiles, aunque el comprador quiera revender con lucro, las ventas que realicen de sus productos los agricultores, ganaderos y artesanos (art. 326 2º y 3º del Ccom). A diferencia del criterio utilizado en los párrafos anteriormente citados, aquí el acento no radica en la compra, si no en la venta, cuyo carácter mercantil se excluye por razones tradicionales justificadas en que no concurren en las mismas los presupuestos de la compraventa mercantil, esto es, que a la venta no ha precedido una compra con el propósito de reventa lucrativa, sino una compra de materias primas elaboradas con el trabajo propio. En el Ccom se recoge el ánimo de lucro capitalista, que es una expectativa de ganancia apoyada en el capital. Y las explotaciones artesanales y agrarias no tenían la consideración de capital. Las disposiciones mencionadas tienen por eso una impecable racionalidad normativa. Si no hay capital, acto de inversión, no hay mercantilidad. La concepción, no obstante, del Derecho Mercantil, como el Derecho ordenador de la actividad de empresa induce a considerar que debiera reformularse tal criterio en cuanto se den los presupuestos que determinan la calificación de la actividad en cuestión como empresarial.

2. Perfección. Ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba Siguiendo la orientación general de nuestro Derecho de obligaciones, la compraventa mercantil tiene carácter consensual, es decir, se perfecciona por el mero consentimiento de ambas partes. Desde el punto de vista de la perfección del contrato destacan dos tipos de compraventa de carácter especial. Las ventas al gusto y las ventas a ensayo o prueba. Las primeras son ventas de mercancías que no se tienen a la vista ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio. En tal caso se entiende que son realizadas bajo la condición de la aprobación posterior del comprador (art. 328.1 Ccom). Esta condición, que puede pactarse expresamente por medio de la cláusula salvo aprobación, supone la facultad del comprador de dar por extinguido libremente el contrato si, examinada la mercancía, los géneros no le convienen. Las ventas a ensayo o prueba, se asemejan al supuesto anterior porque el comprador tiene la facultad de resolver el contrato. Pero, a diferencia de lo que ocurre en aquellas, en estas el comprador no es completamente libre de dar por extingui-

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do el contrato. Sólo puede rechazar la mercancía si, una vez, ensayado o probado, el género contratado no cumple las condiciones pactadas o bien no satisface sus necesidades (art. 328.2 Ccom).

3. El objeto. La venta sobre muestras Objeto del contrato de compraventa, o más precisamente, objeto de la prestación, objeto, a su vez, de la obligación que de él deriva son, según el art. 325 Ccom, las cosas muebles. Entre ellas han ocupado lugar destacado tradicionalmente las mercaderías, calificación que merecen aquellas cosas muebles adscritas al tráfico mercantil. Ahora bien, no se puede descartar de modo absoluto la mercantilidad de las ventas de inmuebles. El art. 325 Ccom sólo alude expresamente a las cosas muebles porque en el modelo económico del Ccom sólo los muebles son bienes de capital. Pero cuando también la riqueza inmobiliaria pasa a ser un valor capital y es susceptible de circular no hay razones de fondo que justifiquen la exclusión del tráfico de inmuebles del ámbito mercantil. La compra de terrenos con el propósito de urbanizarlos, dividirlos y construirlos para revenderlos es un ejemplo típico de cómo el tráfico de inmuebles puede adquirir carácter mercantil, en la medida en que se destaca el hecho de la venta especulativa. Lo cierto es, sin embargo, que el Código no ofrece una regulación adaptada a este tipo de ventas, por lo que el interés práctico de la conclusión no deja de ser relativo. En atención al objeto del contrato se distingue como un tipo especial de venta, la que versa sobre muestras o sobre objetos de calidad reconocida en el comercio (art. 327 Ccom). En estos casos, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si fueran conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato, de modo que, si los géneros son de recibo, se estimará consumada la venta (arts. 327 Ccom y art. 1273 Cciv). Por eso si aquel se negare a recibir los géneros se nombrarán peritos por ambas partes que decidirán si son de recibo o no (art. 327 Ccom, 2127 LEC 1881). En el primer caso se estimará cumplida la obligación de entrega. En el segundo, aunque el Ccom sólo prevé la posibilidad de que se rescinda el contrato, el comprador puede, bien resolverlo, bien exigir su cumplimiento, solicitando en ambos casos la indemnización de daños y perjuicios que corresponda (arg. ex arts. 327 del Ccom y 1124 Cc).

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4. El precio Aún constituyendo un elemento esencial del contrato de compraventa, el Ccom no contiene ninguna disposición particular sobre el precio, de modo que las cuestiones relativas a los requisitos que ha de reunir han de remitirse al Derecho civil. Sustancialmente el precio ha de consistir en dinero o signo que lo represente (art.1445 Cciv), de lo contrario se estaría ante una permuta. Por otro lado el precio ha de ser verdadero, no simulado o irrisorio tal que desnaturalice el contrato enmascarando otra figura, por ejemplo, una donación. Y cierto, esto es, determinado o determinable según las normas que en él se establezcan (vid. arts. 1273, 1447 a 1449 Cciv). A este respecto son usuales en el tráfico mercantil las cláusulas de determinación mediante datos objetivos, esto es, por el que la mercancía tenga en determinado día o mercado. No es, sin embargo, requisito de validez del precio su justicia, si, como antaño, se entiende por precio justo el que se corresponde con el valor real de la mercancía.

5. Contenido y cumplimiento 5.1. Obligaciones del vendedor El vendedor asume las obligaciones fundamentales de entregar la cosa y procurar su saneamiento.

5.1.1. Obligación de entrega La obligación de entrega del vendedor se estima cumplida cuando tenga puesta la mercancía a disposición del comprador (arts. 337, 338 y 339 Ccom). En atención al lugar de la puesta a disposición se distingue entre la venta directa y la indirecta. La primera es aquella en que el vendedor pone a disposición o entrega la mercadería directamente al comprador o a su representante. Puede hacerlo en sus propios locales limitándose a esperar que el comprador se presente (venta en plaza), o en un lugar distinto, vgr. el establecimiento del comprador —ventas a la llegada—. Aquí el transporte de la mercancía constituye un acto necesario y preparatorio de la entrega que debe realizar el vendedor. La venta indirecta o de plaza a plaza se caracteriza porque la mercancía se entrega a un tercero independiente para que, a su vez, la traslade al comprador. De esta clase son aquellas ventas en que el vendedor debe simplemente entregar la mercancía al transportista contratado por el comprador, al que incumbe la obligación de transporte. Y asimismo, la denominada venta con expedición, ca-

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racterizada porque el hecho material de la entrega al transportista tiene un doble significado jurídico para el vendedor. Por un lado, actúa como vendedor; mientras que, por otro, lo hace como expedidor. La actuación del vendedor queda circunscrita a la entrega de la cosa al tercero independiente, que se coloca en la posición jurídica de transportista o porteador, que es quien, a su vez, asume la obligación de entrega o puesta a disposición del comprador cuando la mercadería llega al lugar de destino. En estos casos es preciso, pues, distinguir entre entrega en sentido material — que se resuelve en la transmisión de la posesión material de la cosa— y entrega en sentido legal, conjunto de actos que debe realizar el vendedor para que su obligación principal se entienda cumplida. El vendedor asume la obligación de entregar la mercancía al porteador, de modo que sobre él pesa la obligación de expedir, es decir, de concertar el contrato de transporte. Pues bien, la elección de una u otra modalidad de venta en atención al lugar de la entrega depende de la voluntad de las partes, presumiéndose en su defecto que es el establecimiento del vendedor. Venta en plaza sobre la que se basa, por lo demás, la regulación del Ccom, mostrando una vez más la obsolescencia de su reglamentación. Ello supone un acusado desfase entre el régimen mercantil español y la moderna realidad del tráfico que, en la mayoría de los casos, precisa servirse de esas modalidades de venta. En puridad, pues, atendida nuestra disciplina legal, si, como sucede con gran frecuencia, las partes quieren que la puesta a disposición/ entrega se produzca con la entrega al transportista, deben pactarlo expresamente. Ello es posible en la medida en que el régimen explicado tiene carácter dispositivo. Si pactan que la entrega se produzca en el domicilio del comprador o en el puerto de destino, la venta será a la llegada. A su vez si quieren una entrega indirecta deberá incluirse en el contrato una cláusula específica. Sustancialmente las previstas en los INCOTERMS, a los que se aludió en una lección anterior. En tales casos, el régimen jurídico de tal venta vendrá determinado no por el Ccom sino por la cláusula de entrega concretamente pactada. En cuanto al momento de la entrega, si el contrato no establece fecha o plazo determinado, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 337 Ccom). En relación con el cumplimiento de esta obligación, con independencia de la relevancia que las partes le hayan otorgado así como de la conducta culposa o no del vendedor, el plazo de entrega tiene en la compraventa mercantil carácter esencial. Quiere decir que la falta de entrega en el plazo pactado supone un incumplimiento total del contrato, sin que los Tribunales puedan conceder un plazo adicional, aunque entiendan que existe causa justificada para ello. Esto hay que deducir de las previsiones contenidas en el Ccom cuando dispone que si el vende-

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dor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos, podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza (art. 329 Ccom y cfr. art. 1124 Cciv). Por otro lado, respecto al cumplimiento forzoso, sin perjuicio de que pueda solicitarse judicialmente, se admite igualmente el recurso a la denominada compra de reemplazo, aunque no esté reconocida de forma expresa y con carácter general en nuestros textos legales. En efecto, doctrina y jurisprudencia vienen admitiendo la posibilidad de que el comprador de buena fe compre a un tercero a precio corriente de mercado mercancía de igual cantidad y calidad a la que debía haberle sido entregada, reclamando al vendedor la diferencia que haya tenido que abonar por ella. Dada la formación objetiva del precio en relación con el mercado que supone este mecanismo se consigue satisfacer las necesidades del comprador y un sencillo cálculo de los daños y perjuicios sufridos por este (la diferencia entre el precio pactado en la primera compraventa y el de la compra de reemplazo), sin perjudicar al vendedor. El vendedor no obstante se libera de su obligación de entregar la cosa sin que eso suponga incumplimiento del contrato por su parte en dos casos. Aún cuando haya convenido un aplazamiento en el pago, si después de celebrado el contrato descubre que el comprador es insolvente (art. 1467 Cciv). Y si, no existiendo aplazamiento, este último no le abona el precio (art. 1466 Cciv).

5.1.2. Obligación de saneamiento Esta obligación incluye la evicción —procurar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida— y los vicios o defectos que tuviera la cosa (arts. 345 Ccom, 1474 Cciv). Mientras que la primera, —cuyo contenido y régimen se expresa en los arts. 1475 a 1483 Cciv—, tiene poca importancia en el ámbito de la compraventa mercantil por la protección que recibe el adquirente de buena fe de cosas muebles de un no titular (cfr. arts. 85 Ccom y 61.1 LOCM); la segunda tiene, al contrario, gran trascendencia. La obligación de saneamiento por vicios o defectos comprende los vicios propiamente dichos y los defectos de calidad y cantidad. Aunque en la práctica sea en muchas ocasiones sumamente difícil precisar cuando se está en uno u otro supuesto, teóricamente se dice que hay vicio cuando la cosa entregada es idéntica a la pactada, pero tiene alteraciones anormales, y que hay defecto de calidad cuando la cosa entregada no es idéntica a la pactada en relación con las cualidades atribuidas a la misma.

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A su vez, estos supuestos de prestaciones defectuosas han de distinguirse de aquellos en que la prestación es diversa, pues en tal caso lo que hay, en puridad, es un incumplimiento total del contrato por inejecución de la obligación de entrega, que autoriza la aplicación de la normativa civil sobre incumplimiento contractual (arts. 1101, 1103 y 1124 Cciv). Sucede eso cuando los vicios o defectos sean de tal entidad que no haya posibilidad racional de identificar la cosa entregada con la contratada, ya que contiene elementos diametralmente opuestos a la misma, cuando sea por completo inhábil para el destino previsto o, a consecuencia de los defectos, se haga de todo punto imposible su aprovechamiento por el comprador, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato. Considerando ya la disciplina prevista para los vicios y defectos de calidad y cantidad es preciso señalar que el Ccom introduce en la misma desviaciones respecto de la civil que se justifican en la finalidad básica de proteger al empresario (vendedor) ante reclamaciones tardías que se consideran incompatibles con la agilidad, rapidez y seguridad esenciales al tráfico mercantil. La primera modalización que establece a este respecto es la relativa al derecho y al deber de examen y denuncia. Frente al criterio liberal del Cciv que deja total discrecionalidad para efectuar o no la comprobación de los vicios (arts. 1484 y 1490 Cciv), el Ccom contempla si no un deber legal, sí una obligación indirecta de que se efectúe el examen en plazos breves, al conceder al vendedor el derecho de exigir en el acto de la entrega que se haga el reconocimiento en cuanto a cantidad y calidad a contento del comprador (art. 336.4 Ccom). La segunda especialidad relevante en este ámbito consiste en el deber que se impone al comprador de denunciar con rapidez los vicios o defectos de la cosa, perdiendo en otro caso la posibilidad de actuar contra el vendedor por tal motivo. Los plazos de denuncia varían según se trate de vicios externos o aparentes, esto es, que puedan ser conocidos por el comprador al recibir las mercancías, atendiendo a la condición profesional del adquirente (art. 1484 CC), o internos. En el primer caso ha de reclamar inmediatamente tras el reconocimiento espontáneo, o el obligado que tiene derecho a exigir el vendedor en el acto de la entrega (art. 336.1 y 4 Ccom); salvo que se trate de mercancías embaladas o enfardadas, supuesto en el cual dispone de un plazo de cuatro días desde que las recibió (art. 336.2 Ccom). Si los vicios o defectos son internos, el comprador dispone de un plazo de 30 días para efectuar la denuncia (art. 342 Ccom). Aunque el criterio de la jurisprudencia ha sido vacilante, en la actualidad tiende a considerarse que ambos plazos son de caducidad. En cuanto a la forma de hacer la denuncia, la jurisprudencia ha venido exigiendo para la validez de la misma el sometimiento al reconocimiento pericial previsto en el art. 2127 LEC 1881 (DD única apartado 1.1ª LEC 2000); pero la doctrina considera que se trata de una conclusión excesivamente rígida contraria a las

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necesidades del tráfico, razón por la que aboga por admitir cualquier otra forma siempre y cuando el vendedor pueda conocer la disconformidad del comprador con la mercancía entregada. Opinión que han asumidos los más recientes fallos jurisprudenciales. Los efectos de la denuncia en caso de vicios aparentes consisten en que el comprador conserva su acción para reclamar contra el vendedor, pudiendo optar entre exigir la resolución del contrato o su cumplimiento con arreglo a lo pactado, y siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubiesen causado por los defectos o vicios (art. 336.3 Ccom). El Ccom, sin embargo, no señala plazo para el ejercicio de estas acciones, por lo que se estima que rige el art. 1490 Cciv, que prevé un plazo de seis meses a contar desde la entrega. En el supuesto de vicios ocultos la doctrina estima que resulta de aplicación el art. 1486 Cciv, de modo que el comprador podrá optar entre desistir del contrato abonándosele los gastos que pagó o rebajar una cantidad proporcional del precio. La jurisprudencia, al contrario, se inclina por aplicar aquí también el art. 336.3 Ccom. El plazo para el ejercicio de estas acciones es también el previsto en el art. 1490 Cciv, considerándose que se trata asimismo de caducidad.

5.2. Obligaciones del comprador 5.2.1. El pago del precio Como en toda compraventa la de pagar el precio es la obligación principal del comprador. Ha de cumplirse en el tiempo y lugar fijados por el contrato y, en su defecto, (art. 1500 Cciv) cuando, puestas las mercaderías vendidas a disposición del comprador, se dé este por satisfecho o se depositen judicialmente ante el rehúse o demora en la recepción sin justa causa (arts. 332 y 339 Ccom). Ahora bien, si nada se conviene, ha de estimarse aplicable el art. 62 Ccom. Esto significa que, si bien el vendedor ha de tener las mercaderías a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión del contrato, el comprador goza de diez días para pagar y retirar las mercaderías. En relación con la forma del pago, este puede ser efectuado al contado o en los plazos convenidos con el vendedor (art. 339.1 Ccom), presumiéndose, salvo pacto en contrario, en todas las compraventas en establecimientos mercantiles, que existe pago al contado (art. 87 Ccom). De esta forma, tanto el pago anticipado como el pago aplazado o a plazos han de haberse pactado de forma expresa. Esta última forma de pago constituye una modalidad especial de compraventa mercantil. En sentido amplio, venta a plazos es cualquier venta en la que, mientras la obligación de entrega de la cosa es ejecutada por el vendedor, el pago del precio se fracciona en distintos plazos generalmente periódicos y de igual cuantía.

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En sentido estricto son aquellas ventas sometidas a la Ley 28/1988 de 13 de julio de venta a plazos de bienes muebles. Esta Ley es considerada como una de las manifestaciones en nuestro Derecho de la protección al consumidor en materia de crédito al consumo. En cuanto al cumplimiento de esta obligación, con carácter general, la demora en el pago del precio constituye al comprador en la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor (art. 341 Ccom), salvo, naturalmente, pacto en contrario (arg. ex art. 1255 Cciv). El plazo de prescripción de la acción de que dispone el vendedor para exigir el pago del precio es de quince años (arg. ex arts. 943 Ccom y 1964 Cciv).

5.2.2. Obligación de recepción La segunda obligación del comprador es la de recibir la cosa. Si bien el Ccom no menciona expresamente la recepción de las mercaderías como una de las obligaciones del comprador, su existencia deriva de forma implícita del art. 332 Ccom en tanto autoriza al vendedor a optar entre pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato cuando el comprador rehúse sin justa causa el recibo de las mercancías. En cualquier caso, al contrario, el comprador no está obligado/ sobre él no pesa la carga de recibir entregas parciales. Si, ello no obstante, las acepta se entenderá consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, quedando a salvo el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión (art. 330 Ccom). En defecto de pacto en contrario, la recepción ha de hacerse en cuanto la mercancía se halle a disposición del comprador en el establecimiento del vendedor. Dispone para ello de un plazo de diez días (arg. ex art. 62 Ccom). Si transcurrido ese plazo, el comprador no se presenta, el vendedor puede depositar judicialmente las mercaderías. Si se presenta pero rehúsa injustificadamente la recepción, el vendedor podrá resolver el contrato o solicitar su cumplimiento, debiendo depositar judicialmente las mercancías de optar por este último (art. 332 Ccom). Puede ocurrir también que se presente y se dé por satisfecho de las mercancías pero no las retire. Entonces ha de constituirse el depósito extrajudicial de las mismas. Si bien, a fin de armonizar los arts. 332 y 339 Ccom es conveniente admitir que el vendedor puede también depositarlas judicialmente. Hay que tener en cuenta que la obligación del vendedor en orden a la entrega se cumple cuando las mercaderías se ponen a disposición del comprador por lo que, desde ese momento, si este último no retira, el vendedor es ya sólo depositario de los efectos vendidos. Al requerir, en efecto, el cumplimiento por el vendedor de su obligación de entrega la cooperación del comprador, sobre este debe pesar la

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carga, obligación para algunos, de facilitar la liberación de aquel, de forma tal que incurre en mora creditoris si no se presenta o, presentándose, no retira las mercancías. A esta constatación obedece la previsión del art. 332 Ccom, que regula la figura de la mora creditoris al establecer su más importante efecto: la liberación del vendedor a través del depósito judicial o de la consignación. En el momento del depósito empieza para el comprador la necesidad de ejecutar su obligación de pagar el precio (art. 339 Ccom). Junto a ello, teniendo en cuenta el carácter que hay que atribuir al plazo en el ámbito mercantil y las consecuencias que derivan de su incumplimiento, el vendedor podrá optar por el cumplimiento o la resolución del contrato.

6. El riesgo Por riesgo, en sentido técnico-jurídico, y aplicada la noción al contrato de compraventa, ha de entenderse la situación que surge cuando entre la perfección del contrato y su ejecución o cumplimiento, la cosa vendida perece o se deteriora por caso fortuito. Dada la hipótesis hay que decidir cual de las dos partes ha de sufrir las consecuencias del hecho dañoso fortuito. Si es el vendedor tendrá que entregar otra cosa que sustituya a la que se perdió o deterioró. De lo contrario perderá el derecho al precio, de forma que, si ha recibido parte de él, tendrá que devolverlo al comprador (art. 335 Ccom). Si es el comprador tendrá que pagar el precio sin recibir la cosa o recibiéndola deteriorada. Pues bien, en la compraventa mercantil el riesgo pasa al comprador con la puesta a disposición (art. 333 Ccom).

IV. CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. EN PARTICULAR EL SUMINISTRO Entre los contratos afines a la compraventa ocupa un lugar destacado el suministro. Se trata de un contrato que carece de tipicidad legal en el ámbito del Derecho Privado, pero sus trazos caracterizadores se hallan perfectamente delimitados dada la enorme difusión del mismo. Puede ser definido como aquel convenio en virtud del cual un empresario (suministrador o proveedor) se obliga a cambio de un precio a realizar a favor de otro (suministrado) prestaciones periódicas o continuadas cuyo objeto consista en cosas muebles. Es, por tanto, un contrato único, si bien de duración. Por lo demás, el contenido del contrato —derechos y obligaciones de las partes— y su régimen jurídico es básicamente el de la compraventa, salvo aquellas prescripciones de esta que resulten incompatibles con la peculiar naturaleza del

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suministro. En esencia, todas las que sean inconciliables con su carácter de contrato de duración y con la existencia de una pluralidad de prestaciones. Singular relevancia, en relación con estos extremos tiene la cuestión en torno a si el incumplimiento de una sola de las prestaciones del suministrador constituye o no causa de resolución del contrato. La doctrina, en principio, se inclina por una respuesta negativa en razón de la unidad jurídica que existe entre cada prestación y contraprestación (arg. ex art. 330 Ccom); salvo que tal incumplimiento, por su reiteración en el tiempo o por su entidad, genere una desconfianza en torno al regular cumplimiento de las prestaciones futuras, caso en el que tal circunstancia constituiría justa causa de resolución. En caso de incumplimiento por el suministrado de su obligación de pago, resulta de aplicación la excepción de contrato no cumplido (art. 1124 Cciv) que, en tanto permite a cada parte negarse al cumplimiento de lo pactado mientras no cumpla el otro contratante, autorizada al suministrador a suspender la ejecución de las prestaciones posteriores.

Lección 11

Contratos de colaboración. Contratos publicitarios SUMARIO: I. Contratos de colaboración. 1. Comisión. 1.1. Concepto. 1.2. Formas de actuación del comisionista. 1.3. Perfección del contrato. 1.4. Contenido. 1.4.1. Obligaciones del comisionista. 1.4.2. La responsabilidad del comisionista. 1.4.3. Obligaciones del comitente. 1.5. Extinción. 2. Contrato de mediación. 2.1. Concepto. 2.2. Contenido. 3. Contrato de agencia. 3.1. Concepto y caracteres. 3.2. Elementos personales y perfección del contrato. 3.3 Contenido del contrato. 3.3.1. Obligaciones del agente. 3.3.1.1. La promoción. 3.3.1.2. La conclusión. 3.3.1.3. La responsabilidad del agente. 3.3.2. Obligaciones del empresario principal. 3.3.2.1. La actuación de buena fe. 3.3.2.2. La retribución. 3.4 Extinción. 3.4.1. Causas de extinción. 3.4.2. Indemnizaciones. 4. Contratos de distribución. 4.1. Concepto y normativa aplicable. 4.2. Clases. 4.3. Las cláusulas de marca única. 4.4. Régimen jurídico 5. Franquicia. II. Contratos publicitarios. 1. Concepto, normativa aplicable y clases. 2. El contrato de publicidad. 2.1. Concepto. 2.2. Contenido y cumplimiento. 2.2.1. Obligaciones de la agencia de publicidad. 2.2.2. Obligaciones del anunciante. 3. Contrato de creación publicitaria. 4. Contrato de difusión publicitaria. 5. Contrato de patrocinio. 6. Contrato de reclamo mercantil (merchadising). 7. Contrato de permuta publicitaria (bartering).

I. CONTRATOS DE COLABORACIÓN 1. Comisión 1.1. Concepto La comisión es un típico contrato de colaboración, que pertenece al grupo de los denominados contratos de gestión, en el que se incluyen también el mandato, la agencia o la mediación. Se trata de contratos cuyo objeto consiste en la promoción y/ o estipulación de negocios jurídicos en interés de otros. En todos ellos se efectúa una composición de intereses de carácter jurídico-privado, que los separa de otras fórmulas cuyo objeto es idéntico, pero en las que la composición de intereses es de naturaleza jurídico-laboral. Es el caso de los representantes de comercio o viajantes, factores y otros auxiliares del empresario. En concreto, la comisión se define como un mandato de naturaleza mercantil, que adquiere esta consideración en atención a la concurrencia de dos elementos. Un elemento subjetivo, a cuyo tenor el comitente o el comisionista han de ser empresarios, y un elemento objetivo, en virtud del cual se reputa mercantil el mandato cuando tenga carácter empresarial el negocio de ejecución o gestión objeto del contrato (244 CCom).

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1.2. Formas de actuación del comisionista El comisionista actúa siempre en interés ajeno, pero puede hacerlo en nombre del comitente o en nombre propio (art. 245 Ccom). En el primer caso existe una representación voluntaria directa, que deriva de un apoderamiento superpuesto a la comisión conferido por el comitente. Este puede ser expreso y previo, pero cabe también la ratificación posterior del negocio realizado por el comisionista, bien de forma expresa o mediante hechos concluyentes (art. 247 Ccom). Conforme a los principios reguladores de la representación, en tal caso, el tercero queda directamente vinculado con el comitente (art. 247 Ccom), de modo que tal efecto no puede considerarse como uno propio de la comisión, sino del contrato realizado en ejecución de ella. Lo habitual en el desenvolvimiento histórico de la figura ha sido, sin embargo, que el comisionista actúe en nombre propio, esto es, con una representación voluntaria indirecta, de modo que queda directamente obligado con el tercero como si el negocio fuera propio de aquel. A consecuencia de ello los derechos y obligaciones y las correspondientes acciones se dan entre el comisionista y el tercero, quedando el comitente fuera de la esfera obligacional (art. 246 Ccom).

1.3. Perfección del contrato La comisión es un contrato consensual que, por lo tanto, se perfecciona con el simple consentimiento, esto es, concurrencia de aceptación del comisionista a la oferta del comitente. La aceptación puede ser expresa o tácita, presumiéndola el Ccom cuando el comisionista ejecute alguna gestión relativa al encargo en que consiste (art. 249 Ccom). Por otra parte, el Ccom excepciona la disciplina ordinaria relativa a la aceptación. En efecto, aunque en general ninguna persona está obligada a contestar las propuestas de contrato, de modo que su silencio no engendra responsabilidad alguna, el comisionista tiene la obligación legal de comunicar al comitente por el medio más rápido posible la no aceptación del encargo, así como la de custodiar con la debida diligencia los efectos que el comitente le hubiera remitido, debiendo, en su caso, depositarlos judicialmente. Se trata de una obligación legal, no contractual, pues el contrato por definición todavía no existe, predispuesta con el objeto de facilitar la conclusión del convenio en consonancia con el carácter profesional del comisionista y la necesidad de agilidad y rapidez inherente al tráfico mercantil. Su incumplimiento genera la obligación de indemnizar al comitente los daños y perjuicios que en su razón se hubieran generado (art. 248 CCom).

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1.4. Contenido 1.4.1. Obligaciones del comisionista Las primera obligación esencial del comisionista es la de ejecutar la comisión estipulando el contrato de realización (art. 252 CCom), con la diligencia propia de un ordenado comerciante en relación con el concreto negocio de que se trate, sujetándose a las instrucciones del comitente (art. 254 Ccom), y con lealtad. De acuerdo con el contenido y alcance de estas instrucciones pueden distinguirse dos modalidades de comisión. La imperativa y la facultativa. En la imperativa el comisionista no podrá actuar en ningún caso en contra de una disposición expresa del comitente (art. 256 Ccom), de modo que, ateniéndose a ellas no se le imputará responsabilidad alguna, aunque se deriven eventuales perjuicios para el comitente. A diferencia de lo que sucede en el mandato, al comisionista, pues, no le está permitido actuar en contra de las instrucciones del comitente ni aun cuando creyera que así obtendría mayores ventajas en beneficio del mismo. Únicamente ante la previsión de que se pueda causar un daño inminente, el Ccom le autoriza a pedir instrucciones no al comitente, sino al juez a fin de que autorice la operación (art. 269 Ccom). En la comisión facultativa, el comisionista está facultado para actuar a su arbitrio (art. 255 Ccom), lo que significa no que pueda actuar arbitrariamente, sino que ha de hacerlo conforme a las normas de prudencia y a los usos del comercio, empleando la diligencia de un ordenado comerciante según el sector profesional al que pertenezca, que ha de ser valorada respecto del concreto negocio de realización. Está obligado igualmente por un deber de lealtad. Conforme a él, ha de defender los intereses del comitente por encima de los suyos propios. Esta última prescripción se deduce de concretas previsiones que aparecen en el texto legal (arts. 273, 270, 258 Ccom, 268 Ccom o 264 Ccom) y, fundamentalmente de la llamada prohibición de autoentrada (art. 267.1 Ccom) a cuyo tenor ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. La segunda obligación fundamental del comisionista es rendir cuentas de su gestión (art. 263 Ccom). Implícita en la obligación de rendir cuentas se halla, además, la de devolver o abonar al comitente lo recibido en razón de la comisión. A esta obligación de restitución alude el citado art. 263 Ccom en relación sólo con el dinero, pero debe extenderse igualmente a las mercancías adquiridas a consecuencia del encargo y a los créditos y efectos obtenidos por cuenta del comitente. A su vez, como consecuencia de esta obligación de reintegrar o abonar, el comisionista ha de conservar las mercancías y efectos en el estado en que se le entregaron, respondiendo de su destrucción o deterioro (art. 265 Ccom). Su responsabilidad sólo cesa cuando la destrucción —pérdida total— o el deterioro sean debidos a caso

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fortuito o fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (art. 266 Ccom). Los riesgos del dinero que tenga el comisionista en su poder por razón de la comisión serán de su cuenta (art. 257 Ccom).

1.4.2. La responsabilidad del comisionista Como regla general el comisionista no responde ante el incumplimiento por el tercero de los términos del negocio de realización, ya que obra siempre por cuenta del comitente, quien asume el riesgo de la operación y así el beneficio o la pérdida de ella derivada. Sin embargo, es posible asumir tal responsabilidad pactando una comisión de garantía. Lo que puede surgir de una cláusula expresa o bien de una implícita o sobreentendida si a la comisión normal —según tarifas o usos— , se agrega otra denominada de garantía (art. 272 Ccom). También puede derivar de los usos mercantiles, aunque no lo prevea expresamente el Ccom, o imponerse por Ley, como sucede, por ejemplo, en el caso de las sociedades y agencias de valores cuando actúen por cuenta ajena en los mercados secundarios oficiales de valores (art. 41 LMV). En virtud de la comisión de garantía el comisionista se obliga a cumplir la prestación del tercero ante el incumplimiento de este, de modo que el comitente tiene acción contra el tercero, si se trata de una comisión con representación directa. Y, en todo caso, contra el comisionista para exigir el cumplimiento del negocio de ejecución. La responsabilidad del comisionista sólo cede ante supuestos de fuerza mayor y caso fortuito, pero se entiende que podrá oponer al comitente todas las excepciones estrictamente causales relativas a la deuda del tercero, aunque este no las haya esgrimido, no las personales (arg. anal. ex art. 1853 Cciv). Y asimismo que, si el comisionista se ve compelido a cumplir la prestación incumplida por el tercero, puede subrogarse en la posición del comitente frente al tercero incumplidor.

1.4.3. Obligaciones del comitente El comitente ha de aceptar todas las consecuencias de la comisión, de manera que su realización no debe tener consecuencias gravosas para el comisionista (art. 253 Ccom). Como especificación de este principio general, la primera obligación del comitente es proveer al comisionista de las sumas necesarias para el desempeño de la comisión, esto es, efectuar a su favor la provisión de fondos. Sin embargo, ya que el comitente puede revocar libremente la comisión, la Ley no concede a aquel acción para reclamarla. Sólo le autoriza, si no ha recibido la oportuna provisión de fondos, a suspender la ejecución. Por eso la obligación de proveer de fondos

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constituye el presupuesto para la ejecución del contrato (art. 250 Ccom), salvo que se hubiera comprometido a anticiparlos el comisionista. En este caso está obligado a suplirlos, salvo que el comitente haya sido declarado en concurso (251 Ccom). El comitente a su vez deberá reembolsarlos. La segunda obligación que incumbe al comitente es la de satisfacer, al contado, al comisionista el importe de todos sus gastos y desembolsos (art. 278 Ccom). Esta obligación comprende el pago por el comitente del interés legal desde el día en que se realizó el desembolso hasta su total reintegro (art. 278 Ccom), pero su exigibilidad se supedita a la rendición de cuentas (art. 278 Ccom). Igualmente debe indemnizar al comisionista de todos los daños y perjuicios que el cumplimiento de la comisión le haya causado no concurriendo negligencia de su parte (arg. ex art. 1729 Cciv). Con todo, la obligación fundamental del comitente es la de abonar la comisión. Dada la naturaleza mercantil del negocio de ejecución y la condición de empresario o de colaborador del empresario que se atribuye al comisionista, el elemento de la retribución tiene carácter natural, constituyendo su remuneración por el trabajo de gestión y por la responsabilidad que tal gestión acarrea. Por eso, mientras que el mandato civil es por naturaleza gratuito, (art. 1707 del Cciv), la comisión mercantil es retribuida, salvo pacto en contrario (art. 277 Ccom). Generalmente la retribución, denominada premio o comisión, se pacta en el contrato, pudiendo admitir variadas modalidades. Por ejemplo un tanto por ciento sobre el precio de compra o de venta de las mercancías o su valor o la diferencia que se consiga en más o en menos cuando se pacte un precio mínimo o máximo para la venta o compra de las mercancías… En defecto de pacto se fijará con arreglo a los usos y la práctica mercantil de la plaza (art. 277 Ccom). El Ccom, sin embargo, no resuelve el problema del momento del devengo de la comisión, esto es, las condiciones que determinan la exigibilidad de la misma. No obstante, entendiendo que al comisionista no se le retribuye su trabajo, sino el resultado del mismo, se estima plausible considerar que la comisión se devenga sólo en el momento de la ejecución efectiva del negocio de realización (arg. anal. ex art. 14 LCA), constituyendo presupuesto necesario de su exigibilidad el cumplimiento de su obligación de rendición de cuentas (arg. anal. ex. art. 278). Sin embargo, dado el riesgo asumido por el comisionista, en la comisión de garantía no se aplica esta regla, de modo que la falta de ejecución o ejecución defectuosa del negocio de realización no le priva de su derecho a exigir al comitente el abono de la comisión. Los créditos que el comisionista ostente frente al comitente derivados tanto de su derecho al abono de la comisión como del reintegro de gastos están protegidos, en primer término, por un derecho de retención sobre las mercancías o efectos a que se refiere la comisión. Asimismo ostenta una preferencia de cobro sobre el

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resto de acreedores, salvo el porteador sobre el producto de los mismos géneros. En ambos casos es imprescindible que las mercancías o efectos se encuentren en su poder o se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o en manos de un porteador y el comisionista haya expedido a su nombre la mercancía y tenga el documento del transporte firmado por el encargado de hacerlo (art. 276.2 Ccom).

1.5. Extinción del contrato Además de por las causas generales de extinción de los contratos (cumplimiento del término, realización del negocio objeto de la comisión…), la comisión se extingue por dos causas específicas cuyo fundamento genérico se encuentra en la caracterización del convenio como una relación de confianza. En efecto, el contrato termina por la simple voluntad del comitente, sin necesidad de justificar causa alguna (art. 279 Ccom). Se extingue también el contrato, en razón de idéntico fundamento, por fallecimiento o inhabilitación del comisionista (art. 280 CCom). Y, aunque el Ccom no lo diga, por disolución y subsiguiente extinción de la sociedad comisionista como supuesto equiparable al fallecimiento de la persona física. Sin embargo, no se extingue por muerte o inhabilitación del comitente, en contra de lo previsto en el art. 1732.3 Cciv, en tanto cuentan aquí necesidades derivadas del tráfico empresarial en relación con la seguridad jurídica y la protección de terceros. Pero tanto sus herederos como sus representantes pueden revocarla.

2. Contrato de mediación 2.1. Concepto El contrato de mediación o corretaje pertenece, igual que la comisión, al grupo de los denominados contratos de gestión de intereses ajenos de carácter jurídicoprivado y específicamente mercantil. En este caso en razón de la condición profesional de empresario del mediador. Igual que la comisión se trata, además, de un contrato de tracto instantáneo, supuesto que el mediador o corredor asume la tarea de promover contratos aislados. A diferencia del comisionista, sin embargo, no actúa por cuenta del cliente sino que se limita a acercar a las partes facilitando así la conclusión del convenio. Es posible definirlo por ello como aquel contrato en cuya virtud una persona se obliga a abonar a otra, llamada mediador o corredor, una remuneración por el hecho de indicarle la posibilidad de celebrar un contrato con un tercero o por el hecho de conseguir con su propia actividad esa celebración.

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Si bien alguna de sus modalidades se hallan reguladas, el contrato de mediación es, en general, un contrato legalmente atípico. En razón de ello, y dada su naturaleza, a falta de pacto expreso, su régimen jurídico deberá integrarse en primer lugar, por las normas del contrato de comisión en virtud de la analogía, esto es, cuando no resulten incompatibles con la caracterización de la mediación; en segundo lugar por las del mandato civil y, por fin, por los usos mercantiles a que alude el art. 2 Ccom. Sólo si se trata de usos interpretativos puede alterarse este orden colocándolos al principio de esta relación (arg. ex arts. 50, 57 Ccom, 1287 y 1258 Cciv). A esta dificultad se une, igual que ocurre con la comisión, la existencia de una gran imprecisión terminológica que, en muchas ocasiones, dificulta la correcta calificación del pacto. Así son verdaderos mediadores o corredores los agentes de la propiedad inmobiliaria, los corredores de seguros y pueden actuar como tales los agentes de publicidad.

2.2. Contenido La obligación esencial del corredor es de hacer. Consiste en procurar la celebración del contrato entre las partes, aunque sin intervenir en el mismo, ni actuar como mandatario, ni suplantar a ninguna de las partes, simplemente acercando a ambas para que sean ellas las que contraten. Se dice, por eso, que al corredor incumbe también una obligación de imparcialidad que, sin embargo, algún autor entiende sólo aplicable al caso de encargos de dos personas que quieren llegar a concluir el mismo contrato. En cualquier caso, admitida la existencia, como obligación básica del mediador, la de procurar la celebración del negocio, ha de ser cumplida con la diligencia exigible al gestor de negocios ajenos, esto es, la que el ordenado empresario emplearía en sus asuntos propios y respecto del concreto negocio en particular, debiendo, además, dada su condición de gestor de asuntos ajenos, comunicar el desarrollo de la gestión a la persona que le dio el encargo. Además de ella, el mediador asume la de guardar secreto de las instrucciones que reciba de su cliente así como de cualquier dato que llegue a su conocimiento con ocasión de su gestión. Por su parte, la persona que encomienda el encargo tiene la obligación básica de abonar la remuneración pactada, que se denomina comisión. El derecho del corredor a su percepción surge con la mera perfección del contrato celebrado por efecto de su intervención, sea esta la sola información de la posibilidad de celebrarlo, sea una mediación en sentido estricto. De esta forma, si la perfección del contrato no se debe a la actividad del mediador, este no tiene derecho a percibir la retribución; pero sí cuando, perfeccionado, no se ha ejecutado por el tercero.

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Naturalmente las partes pueden pactar otra cosa. En especial es posible ligar la exigibilidad de la remuneración a la consumación del negocio de realización.

3. Contrato de agencia 3.1. Concepto y caracteres Mediante el contrato de agencia, un empresario, denominado agente, se obliga frente a otro, denominado principal, de forma continuada y estable, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, a cambio de una remuneración, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones (art. 1 LCA). Los contornos atribuidos al contrato de agencia permiten afirmar que comprende cualquier actividad orientada a promover la conclusión de toda clase de actos u operaciones mercantiles. Por consiguiente, el contrato puede servir de cauce negocial no sólo para la distribución directa de productos, sino también para el desarrollo de cualquier clase de actividad promocional, tanto en los mercados de los productos ascendentes (compras), como en los de la prestación de servicios (transportes, bancarios, seguros…). Ahora bien, ha de señalarse que la terminología empleada en el tráfico y, a veces, también en las propias normas jurídicas, no siempre coincide con las notas que definen este negocio de gestión. Existe, en efecto, una tendencia a denominar agencia a negocios que no participan de las características propias de aquella y viceversa. Esta precisión es importante porque la agencia está regulada de manera omnicomprensiva por la LCA. Esta Ley disciplina cualquier modalidad del contrato de agencia, en defecto de norma que le sea expresamente aplicable (art. 3 LCA, que excluye, no obstante, a los agentes que actúen en mercados secundarios oficiales o reglamentados de valores). De manera que hay que actuar con prudencia aplicando su regulación a las distintas figuras que en la práctica existen sólo cuando se adviertan en las mismas las notas identificativas señaladas del contrato de agencia. Este es el caso, por ejemplo, de los agentes comerciales, o el de los agentes de seguros, cuya normativa específica remite, en defecto de pacto, a las normas generales del contrato de agencia (art. 10.3 de la Ley 16/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados). Pero, por ejemplo, no son, agentes, las agencias de viaje. Su distinción de contratos afines es, con ese objeto, imprescindible para conseguir una caracterización certera del pacto. Como la comisión y la mediación, es un contrato de gestión de intereses ajenos. Se distingue de la mediación en que el agente actúa siempre por cuenta de la persona cuyos intereses promueve. A su vez, se diferencia de la comisión en que,

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en su actividad de conclusión de contratos, el agente actúa siempre en nombre del empresario principal, mientras que el comisionista puede, y es lo normal, hacerlo en nombre propio. Y tanto de una como de otra en razón de su duración, ya que la agencia es un contrato de tracto sucesivo en virtud del cual se establece entre las partes una relación jurídica de carácter continuado y estable (arts. 1 y 23 LCA). El hecho de que la gestión haya de ser desempeñada por un sujeto que tenga la condición de empresario, la diferencia del mandato; y esto mismo, así como el que tal tarea se asuma bajo una composición de intereses de carácter jurídico-privado, la distingue de otras modalidades de promoción de intereses ajenos que tienen lugar a través de una integración de intereses de carácter jurídico-laboral. Sustancialmente, de los viajantes o representantes de comercio. Ya que, a diferencia de estos, el agente actúa como intermediario independiente, lo que quiere decir que asume el riesgo empresarial correspondiente generado por los gastos e inversiones de la actividad de promoción, porque esa actividad la realiza en nombre e interés propios, debiendo considerársele por eso como un empresario independiente y autónomo, no integrado en la organización estricta del empresario principal. A pesar de que se trata de un colaborador de este, es, en fin, un colaborador independiente, a diferencia de los representantes y viajantes, cuya relación con el empresario principal es de carácter laboral. Estas consideraciones no pueden, sin embargo, oscurecer la frecuencia con que se aprecia en la práctica la inferioridad económica del agente por cuanto la realización de ese interés propio se haya condicionada materialmente a la voluntad del empresario principal, titular de los bienes y servicios cuya promoción lleva a cabo el agente, que se convierte así en un instrumento de la creación y aumento de la clientela para los productos y servicios de su empresario principal. Esta situación se hace evidente ya en el momento de la conclusión del contrato, cuyas cláusulas suelen estar predeterminadas por el empresario principal, de modo que es su interés el que se contempla con preferencia, en detrimento del equilibrio de las prestaciones recíprocas de ambas partes. Tales circunstancias explican el carácter cogente de la LCA (art. 3.1) y su ruptura con los principios rectores del Derecho común de los contratos en un afán de tutela del agente.

3.2. Elementos personales y perfección del contrato La agencia es un contrato bilateral en el que ambas partes han de ser empresarios. Se trata por eso de un contrato esencialmente mercantil en cuanto bilateralmente exclusivo del tráfico empresarial. La actividad jurídico-empresarial de agencia en interés de tercero no empresario (v.gr. artistas o deportistas) se encuentra formalmente excluida del ámbito de aplicación de la LCA (art. 1), así como aquella en que el negocio de ejecución no

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tenga carácter mercantil. Serán aplicables, sin embargo, por analogía a los primeros casos las normas que no tengan como presupuesto la condición de empresario del comitente y del agente, y en su totalidad en los segundos. El agente puede ser persona física o jurídica. Por su parte, el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, que puede ser expreso o derivarse de actos concluyentes, sin que se exija una forma especial. Rige aquí, pues, la libertad de forma que consagra genéricamente el art. 1278 Cciv, sin que a la previsión del art. 22 LCA pueda concedérsele otra eficacia que la prevista con carácter general en los arts. 1279 y 1280 Cciv, esto es, el negocio es válido, constituyendo la forma un simple medio probatorio del contrato prexistente que los contratantes en cualquier momento podrán compelerse a llenar recíprocamente. Sólo excepcionalmente, por expresa disposición legal, la cláusula de garantía (art. 19 LCA) y la prohibición postcontractual de competencia (art. 21 LCA) exigen forma escrita ad solemnitaten, de manera que su ausencia determina la nulidad del pacto.

3.3. Contenido del contrato 3.3.1. Obligaciones del agente 3.3.1.1. La promoción La obligación básica del agente y elemento caracterizador del negocio consiste en promover operaciones de comercio por cuenta del empresario. La actividad de promoción es predominantemente material pues comprende actos no jurídicos, como las visitas a clientes, la propaganda o la publicidad de hecho. En virtud de ella realiza propuestas de contratación genéricas, no ofertas concretas, pudiendo el empresario principal, rechazar las ofertas o pedidos transmitidos o comunicados por aquel (art. 10.3 LCA). Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, se trata de una obligación de carácter mixto, ya que es de resultado en lo relativo al aspecto remuneratorio (art. 11 LCA), pero de medios respecto al facere obligatorio, en cuanto el cumplimiento de la misma depende de la observancia por el agente de la diligencia debida y no de los resultados económicos o jurídicos conseguidos. En efecto, en consideración a la condición de gestor de intereses ajenos del agente, en la ejecución, tanto de esta obligación, como de las demás, está sujeto al cumplimiento de los dos deberes propios de aquellos. El de diligencia y el de lealtad. En cuanto al primero, su condición de empresario justifica la exigencia legal de aplicar la diligencia de un ordenado comerciante [art. 9.2. a) LCA]. Mediando

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ese grado de diligencia, una actividad mínimamente eficaz o incluso ineficaz no genera su responsabilidad contractual, dado el carácter de obligación de medios de su prestación de promoción, si bien puede constituir justo motivo de la resolución del contrato. En lo atinente a la lealtad, el agente no está obligado a actuar sólo conforme a las exigencias generales de la buena fe, sino específicamente en protección del interés económico contractual de la contraparte (art. 9.1 LCA). Expresión concreta de este deber genérico de lealtad, constituyen las obligaciones que se imponen al agente de información [art. 9.2 b) LCA] y secreto, así como la prohibición de competencia que pesa sobre el agente mientras dura el contrato, a la que, coherentemente, la LCA atribuye carácter de elemento natural del mismo (art.7 LCA). Finalizado el contrato, el agente no está, lógicamente, obligado por el deber de lealtad, dado su origen contractual, por lo que el tratamiento que recibe esta prohibición en ese momento es distinto. Ha de pactarse expresamente y para su validez se exige la concurrencia de cuatro requisitos: i) formal, es imprescindible la formalización por escrito; ii) espacial o subjetivo, se exige la restricción a la zona geográfica donde el agente desempeñaba su actividad o a esta y al grupo de personas confiado al mismo; iii) temporal, no podrá tener una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato de agencia, o si este se hubiere pactado por un tiempo menor, no superior a un año; y iv) objetivo, sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente (arts. 20 y 21 LCA). Por otro lado, a fin de que la obligación no carezca de causa de atribución patrimonial determinante de su nulidad, se ha entendido que deberá ser especialmente retribuida, pues no puede afirmarse que la compensación se efectúe mediante la indemnización de clientela si se observa que esta tiende a compensar al agente por la clientela aportada al empresario principal durante la relación, no por la pérdida de la futura clientela potencial, que es el efecto que produce la cláusula de no competencia post-contractual. Dentro del catálogo de obligaciones que competen al agente en la ejecución de la gestión, hay que resaltar la realizar por sí mismo o por medio de sus dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones de comercio que se le hubieren encomendado (art. 5.1 LCA), por lo que puede delegar en estos últimos la ejecución de la prestación, pero la actuación por medio de subagentes requerirá autorización expresa del empresario. En tales casos, el agente responde de la gestión del subagente (art. 5.2 LCA), en aplicación del criterio de la culpa in eligendo.

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3.3.1.2. La conclusión Además de este deber básico de promover operaciones de comercio por cuenta del empresario principal, el agente puede obligarse a promoverlas y concluirlas por cuenta y en nombre de aquel. En este caso, el empresario principal deberá otorgarle un poder (art. 6 LCA), de modo que, además de los derechos y obligaciones derivados del contrato de agencia, habrán de tenerse en cuenta los que surjan relacionados con la representación conferida, según el régimen del Derecho común. Es en el ámbito de esta obligación dónde surge el deber del agente de someterse a las instrucciones del empresario principal. Su carácter de gestor de negocios ajenos justifica dicho deber, igual que sucede en la comisión. Sin embargo, aquí reviste un matiz específico en razón de que no está implicado sólo, como en la comisión, el interés exclusivo del comitente como dueño del negocio (art. 255 Ccom), sino que coexisten el del agente y el del empresario principal, pues la ajeneidad se refiere a los eventuales negocios de ejecución, pero no a la actividad de promoción, que el agente por cuenta e interés propios [arg. ex. arts. 1 y 9.2 c) LCA]. Por este motivo las instrucciones habrán de operar sólo en el primer ámbito, pero no en la organización y ejercicio de la actividad empresarial de promoción, aspecto sobre el que sólo cabe el establecimiento de controles administrativos o técnicos o, a lo sumo, indicaciones no vinculantes. Tales instrucciones, además, habrán de ser razonables, esto es, no pueden exceder de aquello exigible al agente en función de las circunstancias del caso concreto.

3.3.1.3. La responsabilidad del agente Como obligación adicional, el agente puede asumir la de garantía. Mediando esta cláusula, el agente, que, en principio, no asume el riesgo y ventura de las operaciones promovidas o concluidas (art. 1 LCA), se obliga a responder frente al empresario principal del incumplimiento por los terceros de los negocios de ejecución. Su validez está supeditada a que conste por escrito con expresión de la comisión a percibir (art. 19 LCA).

3.3.2. Obligaciones del empresario principal 3.3.2.1. La actuación de buena fe Debido al carácter recíproco del pacto, la LCA impone también al empresario principal el deber de comportarse en sus relaciones con el agente según las pautas generales de buena fe y lealtad (art. 10.1 LCA).

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Como en el caso de aquel, esta obligación genérica se desdobla en varias manifestaciones específicas. Está obligado a poner a disposición del agente los medios necesarios para la gestión de su actividad de promoción, o, en su caso, también de conclusión y ejecución de las operaciones encomendadas, según las circunstancias del caso concreto. En particular, ha de entregarle los muestrarios, catálogos, tarifas de precios, muestras… y suministrarle toda la información necesaria para el desarrollo de su actividad, advirtiéndole específicamente, a fin de que no tenga falsas expectativas de ganancias, que el volumen de negocios previsible a realizar a través de los concretos contratos de ejecución será sensiblemente inferior al previsto o esperado [art. 10.2 a) y b) LCA]. En la fase de perfección de los negocios de realización, tiene la obligación de comunicarle, dentro del plazo legal la aceptación o rechazo de las ofertas transmitidas sobre operaciones a concluir. Y en la de consumación, dentro del plazo más breve posible, las circunstancias relativas al cumplimiento, en especial su regular ejecución, la ejecución parcial o la falta de ejecución (art. 10.3 LCA). En este mismo contexto, está obligado a entregar al agente la relación de las comisiones devengadas en las condiciones previstas en el art. 15.1 LCA y a exhibirle su contabilidad en los términos establecidos en el art. 15.2 LCA, proporcionándole todas las informaciones necesarias para verificar la cuantía de las comisiones.

3.3.2.2. La retribución Con todo, la obligación básica que asume el empresario principal es retribuir al agente [arts. 10.2 c) y 11 a 19 LCA]. En la medida en que el contenido principal de la obligación del agente se refiere a su actividad de promoción, la retribución puede ser ordinaria, esto es, retributiva del resultado económico jurídico de esa prestación básica del agente; o especial, remuneratoria de las prestaciones adicionales o accesorias, como su participación en la conclusión y/ o ejecución de los negocios de realización o la retribución del pacto de garantía (art. 19 LCA). La remuneración puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de ambos sistemas. Si en el contrato no se ha fijado expresamente, será la que resulte de los usos y, en su defecto, la que sea razonable dadas las circunstancias del caso (art. 11.1 LCA). Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos y, en su caso, concluidos por el agente (art. 11.1 y 2 LCA). De ahí, sin embargo, no es posible deducir que el agente pueda ser retribuido mediante una exclusiva o predominante remuneración cronológica fija y estable en relación con toda la actividad de promoción, pues esto significaría desvirtuar el contrato al desplazar el riesgo de la actividad de promoción al empresario principal, deviniendo el agente en colabo-

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rador dependiente de hecho. Si se pacta exclusivamente una retribución fija, ha de entenderse referida a una cantidad fija por cada contrato concluido. La LCA regula preferentemente la comisión ordinaria, esto es, la que retribuye el resultado económico-jurídico de la prestación básica del agente, como modalidad remuneratoria natural (art. 11.3 LCA) del contrato. Sin embargo, una interpretación sistemática permite la aplicación de la disciplina a otras comisiones o, en general, retribuciones. El derecho a la comisión ordinaria se extiende tanto a la remuneración de las operaciones concluidas durante la vigencia del contrato de agencia como a las perfeccionadas después. En cuanto a las primeras se exige que el acto se haya concluido como consecuencia de la intervención profesional del agente o que se haya concluido con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de naturaleza análoga (art. 12.1 LCA). Un supuesto especial es el relativo a la cláusula de exclusiva. Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por el agente (art. 12.2 LCA). Conviene indicar a este respecto que, a diferencia de otros ordenamientos, la LCA no concibe el elemento de la exclusiva a favor del agente ni como elemento esencial ni tan siquiera natural del contrato, por lo que exige pacto expreso. Como en todos los casos su licitud, que no se discute, habrá de ser valorada conforme al Derecho protector de la libre competencia. Por lo que se refiere a los contratos perfeccionados tras la extinción de la agencia, el derecho a la comisión únicamente le corresponde cuando la conclusión se deba principalmente a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato, o que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato. Ahora bien, su exigibilidad no surge por la mera perfección de los negocios de realización. A estos efectos, según se explicó, la agencia es un contrato de resultado, de modo que el devengo de la misma está sujeto a la efectiva ejecución de aquellos por el tercero, precisando, con acierto, la LCA, que se mantiene cuando el incumplimiento por el tercero sea imputable al empresario principal (arts. 14 y 17 LCA).

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El vencimiento de la obligación se produce el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiere devengado la comisión, salvo pacto expreso de las partes que pueden fijar sólo un plazo inferior (art. 16 LCA), prescribiendo la acción a los cinco años (arts. 4 LCA y 943 Ccom y 1966.3 Cciv). Por otro lado, yaa que el agente actúa en interés y nombre propio en la actividad de promoción como empresario independiente, cuyos riesgos, por tanto, debe asumir, no tiene derecho al rembolso de los gastos ocasionados en el ejercicio de esa actividad. Así parece que debe interpretarse la previsión del art. 18 LCA, entendiendo, por tanto, que sí tiene derecho al reembolso de los gastos derivados de su eventual intervención en la perfección y/ o ejecución de las operaciones, si no son objeto de remuneración especial fija o integrada en las comisiones.

3.4. Extinción del contrato 3.4.1. Causas de extinción Los arts. 23 a 31 LCA regulan con cierto detalle y evidente afán tuitivo del agente la extinción del contrato. Con todo, su régimen ha de ser completado por el Derecho Común, en la medida en que no se oponga a los preceptos de la LCA, dado el carácter imperativo de estos (art. 3.1 LCA). En particular, en cuanto a las causas que fundamentan la extinción, a las expresamente previstas en la Ley han de sumarse otras generales, por ejemplo, el mutuo disenso de las partes. La LAC prevé tres tipos de causas: i) La primera, el incumplimiento total o parcial de las obligaciones legal o contractualmente establecidas [art. 26.1 a) LCA], supuesto este último en que el contrato se extingue a la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por terminado y la causa de la misma (art. 26.2 LCA), que debe, no obstante, entenderse sin perjuicio del derecho que asiste a ambas partes de impugnar judicialmente tal resolución con los efectos previstos en el art. 1124 Cciv. ii) El segundo grupo de causas se relaciona con la duración del contrato. Si el contrato ha sido pactado con una duración determinada termina por el transcurso del plazo previsto en el mismo (arts. 23 y 24.1 LCA), sin que, lógicamente, la LCA prevea la obligatoriedad de preaviso en tanto las partes son conscientes del momento de la terminación efectiva. Por este mismo motivo, ante la previsión de cláusulas de prórroga o de renovación, más cuando se han utilizado en anteriores ocasiones, debe estimarse abusiva la extinción llegado el término, de no mediar un preaviso a la contraparte con la antelación suficiente. Con fundamento en la prohibición de vinculaciones eternas por opresivas y en el carácter fiduciario de la relación, el contrato pactado con duración indefinida, al que se equipara aquel en que no se fije plazo alguno y el pactado por tiempo

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determinado cuando, cumplido el plazo, se siga ejecutando (arts. 23 y 24.2 LCA), se extingue por simple denuncia unilateral de alguna de ellas, sin necesidad de que se acredite la concurrencia de justa causa. Sólo se exige un preaviso por escrito efectuado con un plazo de antelación de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario (art. 25 LCA). iii) El carácter fiduciario de la relación que el pacto engendra fundamenta la previsión del tercer grupo de causas de extinción. Se trata, en primer término, de la declaración de concurso de cualquiera de las partes [art. 26.1 b) LCA], sin necesidad de preaviso, aunque el contrato sea indefinido. La extinción se producirá en el momento de la recepción de la notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa (art. 26.2 LCA). En segundo lugar, de la muerte o declaración de fallecimiento del agente (art. 27 LCA), a la que ha de equipararse la extinción de la sociedad de agencia. Las mismas causas que en el caso de la comisión (art. 280 Ccom) justifican que la muerte, declaración de fallecimiento o extinción de la sociedad empresario principal no provoquen automáticamente la extinción del contrato, reteniendo, igual, sus sucesores la facultad de denuncia en los términos del art. 25 LCA.

3.4.2. Indemnizaciones La LCA ha previsto dos tipos de indemnizaciones para el agente a la finalización de la relación. La indemnización por clientela y la indemnización por los daños y perjuicios que la extinción provoque al agente. El derecho a la indemnización por clientela está sujeto a la concurrencia cumulativa de los siguientes presupuestos: i) que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela prexistente; ii) que su actividad en el curso de la ejecución del contrato pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y; iii) que resulte equitativamente procedente en razón de las circunstancias del caso concreto, como por ejemplo, por la existencia de pactos de limitación de competencia o por las comisiones que pierda (art. 28.1 LCA). En definitiva, se trata de una compensación económica por el aprovechamiento de los beneficios anudados a una clientela propia, pero generada por los esfuerzos de otro, esto es, por la clientela aportada por el agente durante la vigencia del contrato en la medida que signifique una pérdida de comisiones de este en beneficio del empresario principal a las que hubiera tenido derecho de no haberse

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extinguido el contrato, basada en la equidad y de naturaleza predominantemente tuitiva del agente. Por esta razón sólo se le concede supeditada a que el mismo sea merecedor de ella, entendiéndose legalmente que no lo es cuando la terminación sea imputable a su conducta, bien, porque se deba al incumplimiento por el agente de sus obligaciones, o a la propia voluntad del agente, salvo, en este último caso, que la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario, o no pudiera exigírsele razonablemente la continuación de sus actividades en razón, por ejemplo, de la edad, la invalidez o la enfermedad. Asimismo se pierde el derecho a la indemnización cuando, con el consentimiento del empresario, el agente haya cedido a un tercero los derechos y obligaciones derivados del contrato, pues aquí no hay propiamente extinción del contrato, sino subrogación de un tercero en el mismo (art. 30 LCA). Este derecho se transmite a los sucesores del agente fallecido o declarado fallecido (art. 28.2 LCA). Ahora bien, la cuantía de esta indemnización no podrá exceder en ningún caso del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si este fuese inferior (art. 28.3 LCA). Compatible con esta es la segunda indemnización que prevé la LCA. La denominada indemnización por gastos de confianza, a la que impropiamente se refiere como indemnización por daños y perjuicios. Para ser acordada la LCA exige que la extinción del contrato se haya producido por la simple voluntad del empresario principal, en el contexto así de una denuncia de un contrato de duración indefinida. En este caso, aunque la LCA habla de extinción anticipada, hay que entender que se exige una extinción intempestiva, tal que la duración efectiva de la relación no haya permitido al agente que haya actuado con la diligencia exigible, la amortización de los gastos que, instruido por el empresario, haya efectuado para la ejecución del contrato (art. 29 LCA), frustrando sus razonables expectativas de una duración que hubiera permitido la amortización. Los únicos gastos susceptibles de indemnización son los fijos por cuanto son los únicos susceptibles de amortización. Los corrientes se amortizan periódicamente con los beneficios, de manera que estos han de ser soportados por el agente como titular de la actividad económico-empresarial. La acción para reclamar ambos tipos de indemnización prescribe al año, a contar desde la extinción del contrato (art. 31 LCA). Además, las dos son, en principio, compatibles con la indemnización de Derecho común por daños y perjuicios. Tajantemente, con la especial de clientela [vid. además art. 17.2 c) LCA].

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4. Contratos de distribución 4.1. Concepto y normativa aplicable Los contratos de distribución carecen de regulación legal en el ordenamiento español, pero gozan de una gran implantación en la práctica, que ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia señalar sus rasgos típicos de caracterización, sus modalidades y los aspectos esenciales de su régimen jurídico. En cuanto a este hay que tener en cuenta, además, la normativa sobre defensa de la competencia por cuanto delimita aspectos significativos de su caracterización y de su disciplina. Esta normativa está constituida, en primer término, por Reglamento 330/2010 UE, de 20 de abril de aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas; en segundo lugar, por el Reglamento (UE) nº 461/2010 de la Comisión, de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor y; finalmente, por las Directrices 2010/C 130/01, de 19 de mayo relativas a las restricciones verticales. Ha de tenerse en cuenta que estas disposiciones rigen para los contratos implantados a nivel europeo, pero también para los que no afecten al comercio entre los Estados miembros de la UE, por aplicación del art. 1.4 LDC. Conforme a estas disposiciones, y a la luz de su tipicidad social, los contratos de distribución se definen como aquellos cuyo objeto es establecer las condiciones en las que una de las partes, denominada distribuidor, que puede ser mayorista o minorista, se obliga a adquirir de otra, denominada proveedor, que puede ser productor o mayorista, bienes para comercializarlos de manera duradera y estable. Es usual también que la comercialización de los productos se realice por el distribuidor bajo las directrices y supervisión del proveedor, que es quien determina la forma de comercialización de los productos o su presentación. Y que se produzca su integración económica en la red comercial que el proveedor suele formar con otros distribuidores. Por estos motivos son contratos que suelen comprender la cesión de derechos inmateriales sobre la propiedad industrial, como marcas, y derechos próximos, como secretos comerciales. La diferencia básica entre ellos y el contrato de agencia radica en el distinto objeto de ambos, que, en la agencia, es la promoción de operaciones comerciales por cuenta ajena, y en la distribución es la compra para revender. El distribuidor actúa siempre en nombre propio como empresario independiente comercializando unos bienes que, por haberlos adquirido previamente, son de su propiedad. De modo que en la actividad de conclusión de contratos, actúa en nombre y por cuenta propios asumiendo el riesgo de las operaciones que realiza. Por el contrario, el

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agente solo puede actuar en nombre propio cuando promueva (y no concluya) operaciones de comercio. Adicionalmente, mientras el agente recibe generalmente una comisión, el concesionario se lucra con el beneficio de la reventa sin recibir, en principio, ninguna remuneración del empresario principal. En definitiva en los contratos de distribución el proveedor y el distribuidor conservan en todo momento su autonomía jurídica, por lo que son los únicos titulares frente a terceros de los derechos y obligaciones derivados de las relaciones que con ellos mantengan. Ahora bien, no puede negarse que el distribuidor soporta la obligación de someterse a la aplicación de los métodos comerciales impuestos por el proveedor, lo que le resta independencia económica, haciendo de él, en ocasiones, la parte débil de contrato, necesitada, por tanto, de cierta protección, en especial en el momento de la terminación del contrato. Esta circunstancia permite apreciar ciertas analogías con algunos aspectos del contrato de agencia.

4.2. Clases Por regla general adoptan alguna de las modalidades que se relacionan a continuación. i) El contrato de distribución autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al distribuidor bienes para que éste los comercialice, bien directamente, o bien a través de su propia red, como distribuidor oficial, en una zona geográfica determinada. ii) El contrato de distribución exclusiva, que en España suele denominarse concesión mercantil, por el cual el proveedor se obliga a vender sus productos exclusivamente a un distribuidor para que este los comercialice en una zona geográfica determinada. Al mismo tiempo, suele limitarse la venta activa del distribuidor en otros territorios asignados en exclusiva, de modo que, en relación con los productos contractuales, tiene prohibido desarrollar cualquier actividad comercial, hacer publicidad o captar clientes en otras zonas diferentes a la que le ha sido asignada por contrato. Sin embargo, el distribuidor podrá comercializar los bienes o servicios dentro de su territorio a personas de otras zonas, aunque los adquirentes se propongan revender el producto o prestar el servicio en zonas geográficas diferentes, siempre que su puesta a disposición se realice dentro de la zona de exclusiva. Con todo, el proveedor suele reservarse la facultad de realizar ventas directas a determinados clientes dentro de la zona exclusiva. ii) El contrato de distribución selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o servicios objeto del contrato únicamente a distribuidores se-

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leccionados por él y que no gozan de exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se compromete no vender tales bienes a agentes no autorizados, si bien lo normal es que se obligue a revenderlos únicamente a consumidores y usuarios finales, respetando en todo caso las instrucciones pactadas y prestando, normalmente, asistencia técnica a los compradores. Los acuerdos de distribución selectiva, como los acuerdos de distribución exclusiva, restringen, por una parte, el número de distribuidores autorizados, y, por otra, las posibilidades de reventa. La diferencia con la distribución exclusiva reside en que la restricción del número de distribuidores autorizados no depende del número de territorios, sino de criterios de selección relacionados, en particular, con la naturaleza de los productos. Otra diferencia radica en que la restricción de la reventa no consiste en una restricción de las ventas activas en un territorio, sino en una restricción de todo tipo de venta a distribuidores no autorizados, de modo que tan sólo quedan como posibles compradores los distribuidores designados y los clientes finales. Casi siempre se utiliza una distribución selectiva para distribuir productos finales de marca.

4.3. Las cláusulas de marca única Es usual en todos estos tipos de contratos que el distribuidor se obligue a adquirir los bienes objeto de comercialización al proveedor o a otras personas a quienes éste designe. Este tipo de cláusulas se conocen con la denominación de acuerdos de marca única, cuya principal característica consiste en inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de producto concreto en un único proveedor. Entre otras, se incluyen en este grupo la cláusula de no competencia y la de imposición de cantidades fijas al comprador. Los acuerdos de no competencia se basan en un sistema de obligaciones o incentivos que hacen que el comprador adquiera más del 80% de sus necesidades a un solo proveedor. Esto no significa solo que el comprador únicamente pueda comprar directamente al proveedor, sino que no comprará ni revenderá o incorporará bienes o servicios competidores. En los reglamentos comunitarios se define la cláusula de no competencia, como cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al comprador fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales, o cualquier obligación, directa o indirecta, que exija al comprador adquirir al proveedor o a otra empresa designada por éste más del 80% del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales y de sus sustitutos en el mercado de referencia, calculadas sobre la base del valor o, cuando sea la práctica corriente en el sector, del volumen de sus compras en el año precedente.

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Junto a ello, la imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no competencia en la que los incentivos u obligaciones acordados entre el proveedor y el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras en un único proveedor.

4.4. Régimen jurídico Del clausulado usual de estos contratos y de sus caracteres cabe deducir como pautas de régimen jurídico común a todas las modalidades anteriores, las siguientes. i) En lo relativo a los deberes precontractuales, la obligación de mantener una absoluta confidencialidad sobre la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato. ii) En cuanto a las obligaciones contractuales, ambas partes deberán observar en sus recíprocas relaciones la máxima lealtad y buena fe exigibles en los contratos mercantiles, lo que comprende la obligación de proveedor y distribuidor de colaborar para lograr la más amplia difusión en el mercado de los bienes y servicios objeto del contrato. iii) Por su parte, el proveedor, está obligado a suministrar al distribuidor la información comercial y técnica que sea precisa para la más amplia distribución de los bienes y servicios objeto del contrato, a mantener disponibles, para su inmediata entrega al distribuidor que se lo solicite, el número de unidades de producto necesarios para el normal abastecimiento del mercado, según su volumen usual de pedidos, en las condiciones convenidas en cuanto al precio, calidad y presentación. Normalmente, de no mediar previo aviso en tiempo razonable, el distribuidor no podrá exigir, sin embargo, un suministro que exceda de lo que, habitualmente, suele requerir en la época en que lo solicita. iv) El distribuidor se obliga a disponer de una organización empresarial adecuada y suficiente y a desarrollar una actividad comercial apropiada para promover la máxima difusión de los bienes, ajustándose en todo momento al sistema de distribución diseñado por el proveedor, sin menoscabar su prestigio, ni el de su marca y respetando su presentación. Al objeto de que promueva la máxima difusión de los productos suele imponérsele la obligación de conseguir determinados objetivos comerciales, así como a adquirir contingentes de mercancías que permitan un adecuado abastecimiento del mercado, lo que, en ocasiones, supone un grave riesgo para el distribuidor. En especial cuando a la terminación del contrato no ha podido dar salida al stock sobrante.

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Por otra parte, asociado a su obligación de mantener la reputación y el prestigio de los productos y de la imagen comercial, suele imponerse la obligación de contar con la aprobación del proveedor, cuando el distribuidor pretenda desarrollar una actividad publicitaria sobre los bienes objeto del contrato. v) En cuanto a la extinción de estos contratos cabe distinguir, los pactados con duración determinada y los concertados por tiempo indefinido, a los que se asimilan aquellos en que no se hubiera fijado una duración determinada. El contrato convenido por tiempo determinado se extinguirá por cumplimiento del término pactado, sin que se prevea una solución similar a la dispuesta en materia de agencia, conforme a la cual, los contratos por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se consideran transformados en contratos de duración indefinida. Por su parte, el contrato de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito, aunque este no esté previsto en el contrato, por aplicación del principio de buena fe. El preaviso debe ser razonable, esto es, proporcionado en relación con el tiempo en que estuvo vigente la relación y las inversiones exigidas al distribuidor. El incumplimiento de la obligación de preavisar dará derecho a la otra parte a exigir una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha causa. Con todo, los mayores problemas que originan este tipo de contratos se concentran en torno a la inexistencia de previsiones sobre el destino del stock sobrante y de posibles indemnizaciones a favor del distribuidor por inversiones no amortizadas impuestas por el proveedor, y por clientela. Al respecto del stock, hay que tener en cuenta que su fabricación o adquisición suele ser impuesta contractualmente, y que normalmente no podrá ser distribuido tras la finalización del contrato; bien, porque, de no haberse agotado el derecho de marca, supone una infracción del mismo; bien, porque puede suponer una violación de las normas sobre competencia desleal; bien, simplemente, porque la circunstancia de no poder aparecer ya como distribuidor impide de hecho la comercialización. Es importante retener a estos efectos que la extinción del contrato comprende la obligación del distribuidor de no utilizar material publicitario alguno que induzca o pueda inducir a confusión sobre la permanencia del contrato de distribución, debiendo retirar de la denominación social, del rótulo del establecimiento y de cualquier material publicitario, cualquier indicación relativa a dicho contrato.

5. Contrato de franquicia

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El contrato de franquicia es aquel por el que una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios, y que comprende, por lo menos el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente (art. 2 RD 201/2010 de 26 febrero relativo al ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores, dictado en desarrollo del art. 62 LOCM) Según las Directrices 2010/C 130/01, de 19 de mayo relativas a las restricciones verticales, los acuerdos de franquicia contienen licencias de derechos de propiedad intelectual relativos, en particular, a marcas o signos registrados, y conocimientos técnicos para el uso y la distribución de bienes o servicios. Además de la licencia de derechos de propiedad industrial, el franquiciador generalmente facilita asistencia comercial o técnica al franquiciado durante la vigencia del contrato. La licencia y la asistencia son partes integrantes del método comercial objeto de franquicia. A cambio de todo ello, y, en especial, por el uso del método, el franquiciador suele recibir del franquiciado un canon. A tenor de estas definiciones puede aceptarse que la franquicia es una modalidad de contrato de distribución siempre y cuando se tengan en cuenta las peculiaridades que, frente al resto de tipos, derivan de las licencias. En particular, de las de marcas y de las de conocimientos técnicos (know-how). Esta orientación permite aplicar a la franquicia las previsiones de régimen indicadas al respecto de los contratos de distribución con la advertencia de que han de combinarse con las que derivan de las licencias. En relación con estas, en especial con las de marca, cabe afirmar que, como regla general, el uso de la marca por un distribuidor no necesita de la autorización del titular de la marca, ya que no es este quien realiza normalmente el acto de introducción en el comercio del producto, sino el titular de la marca o un tercero con su consentimiento y, por lo tanto, el uso de la marca por los distribuidores para la venta de los productos identificados con ella se lleva a cabo una vez que se ha agotado el derecho de marca. Por el contrario en la franquicia suelen existir ese tipo de licencias, sobre todo en el ámbito de las de servicio, en las que la in-

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troducción se efectúa por el franquiciado, en un momento, pues, en que no se ha producido el agotamiento. Con todo, no puede olvidarse que, junto a estas franquicias comerciales, existen las industriales en las que se faculta al franquiciado para la fabricación de productos sirviéndose de las patentes, procedimientos, conocimientos o técnicas del franquiciador, que no pueden considerarse contratos de distribución. En cualquier caso, respecto de las primeras ha de tenerse en cuenta el RD 201/2010 de 26 febrero citado por cuanto no se limita a regular el funcionamiento y organización del registro de franquiciadores, ni a dictar normas de rango administrativo, sino que afecta al contenido de la relación. En concreto impone al franquiciador ciertos deberes precontractuales de información al franquiciado (art. 3) y a este un deber de confidencialidad (art. 4). Junto a ello es importante retener que los acuerdos de franquicia permiten al franquiciador establecer, con inversiones limitadas, una red uniforme para la distribución de sus productos. Pero, habitualmente contienen una combinación de diferentes restricciones verticales relativas a los productos que se distribuyen, en especial mediante distribución selectiva, no competencia o distribución exclusiva, o formas más débiles de estas prácticas. Por este motivo están contemplados en las Directrices citadas relativas a las restricciones verticales.

II. CONTRATOS PUBLICITARIOS 1. Concepto, normativa aplicable y clases Los contratos publicitarios son aquellos que versan sobre actividades publicitarias (art. 7 LGP). En especial constituyen actividades publicitarias todas aquellas que consisten en formas de comunicación realizadas con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos y obligaciones, aunque no se excluyen otras (art. 2 LGP). Estos contratos están regulados en la LGP y, subsidiariamente, en las reglas generales de Derecho Común (art. 7 LGP), locución que debe reformularse entendiendo que se aplican en primer término las normas mercantiles y, en segundo lugar, las de Derecho Civil, dado el carácter mercantil de estos contratos. Entre las disposiciones generales relativas a ellos que regula la LGP, destacan las relativas a las partes. Las partes son los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios de publicidad:

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i) El anunciante es la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. Asume la obligación legal de desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios. Al tiempo, ostenta el derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad. Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones periódicas. Esta comprobación se hará en régimen voluntario. ii) Las agencias de publicidad son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante. iii) Los medios de publicidad son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten. Asumen la obligación legal de deslindar perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad (arts. 8 a 10 LGP). Constituye también una prescripción de general aplicación a este tipo de contratos la prohibición de incluir en ellos cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad (art. 11 LGP). Asimismo se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente, se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa (art. 12 LGP). En cuanto a sus clases la LGP regula el contrato de publicidad, el de creación publicitaria, el de difusión publicitaria y el de patrocinio. Pero haré referencia también a los contratos de reclamo mercantil (merchadising) y de permuta publicitaria (bartering), debido a su implantación en la práctica.

2. El contrato de publicidad 2.1. Concepto Contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la preparación, programación y ejecución de una determinada publicidad (art. 13 LGP). Es un contrato bilateral y sinalagmático que genera, por tanto, obligaciones para ambas partes. Se trata también de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento sin requerir forma especial.

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2.2. Contenido y cumplimiento 2.2.1. Obligaciones de la agencia de publicidad La agencia de publicidad asume la obligación principal de preparar y ejecutar la publicidad en el tiempo pactado, contratando para ello con los medios de difusión la prestación de los servicios necesarios. En la ejecución de esta obligación deberá emplear la máxima diligencia cuidando el negocio como propio (art. anal. ex art. 255 Ccom). En especial deberá controlar la ejecución de la difusión que lleven a cabo los medios de publicidad. Se obliga asimismo a seguir las instrucciones del anunciante. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación se compromete a suministrarle la información oportuna y se otorga al anunciante el derecho a supervisar la ejecución de la campaña de publicidad. Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, se considera que existe cumplimiento defectuoso, no incumplimiento del contrato, por lo que el anunciante no está autorizado a resolver el contrato, sino solo a exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hubieren irrogado (art. 15 LGP). Existe incumplimiento cuando la agencia injustificadamente no realiza la prestación comprometida o lo hace fuera del término establecido. En este caso el anunciante podrá resolver el contrato y exigir la devolución de lo pagado, así como la indemnización de daños y perjuicios (art. 16 LGP). Asimismo, si el anunciante resolviere o incumpliere injustificada y unilateralmente el contrato con la agencia, sin que concurran causas de fuerza mayor, o lo cumpliere sólo de forma parcial o defectuosa, la agencia podrá exigir la indemnización por daños y perjuicios a que hubiere lugar (art. 16 LGP). Se entiende, no obstante, que si el anunciante incumple sustancialmente el contrato concurriendo culpa, la agencia podrá exigir el cumplimiento o la resolución, además de la indemnización (art. 1124 Cciv). La extinción del contrato no afectará a los derechos de la agencia por la publicidad realizada antes del incumplimiento (art. 16 LGP). Finalmente, la agencia deberá abstenerse de utilizar la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos del contrato para fines distintos de los pactados (art. 14 LGP).

2.2.2. Obligaciones del anunciante

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El anunciante asume la obligación de proporcionar a la agencia los medios y la información necesaria para que pueda ejecutar su prestación, la fundamental de pagar la remuneración convenida, que suele consistir en un porcentaje del importe bruto de lo facturado por la agencia al anunciante como coste del empleo de los medios de difusión, y la de abstenerse de utilizar cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia para fines distintos de los pactados (art. 14 LGP).

3. Contrato de creación publicitaria Contrato de creación publicitaria es aquél por el que una persona se obliga a favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario, a cambio de una contraprestación dineraria (art. 20 LGP). La creación publicitaria puede gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúna los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes. En tal caso, no obstante, la LGP presume, salvo pacto en contrario, que los derechos de explotación de estas creaciones publicitarias han sido cedidos en exclusiva al anunciante o agencia en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo (art. 21 LGP). Cuando el contrato se concierte con la agencia de publicidad con la que se ha suscrito el contrato de publicidad se aplicarán, como es obvio, las disposiciones relativas a los dos contratos (art. 13 LGP). En materia de cumplimiento defectuoso e incumplimiento se aplicarán las normas establecidas para el contrato de publicidad, en la medida en que no sean incompatibles con la naturaleza del contrato de creación publicitaria.

4. Contrato de difusión publicitaria Contrato de difusión publicitaria es aquél por el que un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas prestablecidas (art. 17 LGP). El resultado publicitario es la divulgación entre su audiencia de la publicidad pactada. El contrato puede ser concertado en su propio nombre por la agencia de publicidad con quien este suscribió el correspondiente contrato de publicidad, si así se ha previsto en este, o por el anunciante, en cuyo caso, se entiende que la agencia contratará con el medio en nombre y por cuenta de aquel.

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El medio asume como obligación principal la de difundir la publicidad entre su audiencia en los términos pactados. De hacerlo defectuosamente, por causas imputables a él, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en esos términos. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados (art. 18 LGP). Si no la difunde, el anunciante o la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados (art. 19 LGP). Por el contrario, si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas (art. 19 LGP).

5. Contrato de patrocinio El contrato de patrocinio publicitario es aquél por el que el patrocinado se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador, a cambio de una ayuda económica para la realización de la actividad a la que se dedique, que puede ser una actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole (art. 22 LGP). La obligación fundamental del patrocinador es prestar la ayuda económica comprometida para la realización de la actividad del patrocinado, por ejemplo, la deportiva, si se trata de una sociedad anónima deportiva. La característica fundamental del contrato es la condición de benefactor del patrocinador respecto de la actividad del patrocinado, que falta en el contrato de difusión publicitaria. Por eso, a pesar de las analogías que existen entre ambos, la LGP dispone que el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria solo en cuanto le sean aplicables (art. 22 LGP). Por su parte, el patrocinado se compromete a realizar la actividad patrocinada haciendo expresa la publicidad pactada a favor de su patrocinador en los términos acordados, debiendo rendir cuenta de la utilización de la ayuda percibida.

6. Contrato de reclamo mercantil (merchadising) El contrato de reclamo mercantil, más conocido por su denominación anglosajona, esto es, merchandising, es aquél por el que el titular de un derecho de la personalidad o de un bien inmaterial protegido por un derecho de exclusiva y susceptible de resultar atractivo para el público, cede su uso a un empresario como medio de atraer clientela hacia los productos o servicios que ofrece en el mercado,

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a cambio de una contraprestación. Pueden ser objeto del mismo, por tanto, el nombre y/o la imagen de una persona física, así como las creaciones protegidas por el derecho de la propiedad intelectual y las marcas, entre otros. Se trata de un contrato no regulado en la Ley, pero de notable difusión en la práctica, cuyos contornos pueden precisarse en atención a ella teniendo en cuenta su naturaleza de cesión de uso y las particularidades de régimen que derivan de su objeto. En atención a ello podrán ser integrados por las disposiciones sobre licencia de marca, siempre que no sean incompatibles con la naturaleza del bien inmaterial que constituya su objeto. En particular, el titular del derecho de la personalidad o del bien inmaterial objeto del contrato vendrá obligado a mantener al cesionario en su uso de manera pacífica en la forma y durante el período pactado, así como a observar una conducta que no menoscabe el atractivo público de aquellos en relación con los productos o servicios para los que se ha cedido. Por su parte, el cesionario deberá servirse del derecho o del bien inmaterial cedido conforme a su naturaleza y en relación con los productos o servicios convenidos, evitando cualquier utilización, que, por su forma o contenido, pueda afectar a la dignidad del titular del derecho de la personalidad o menoscabar el atractivo público del bien inmaterial cuyo uso se ha cedido.

7. Contrato de permuta publicitaria (bartering) El contrato de permuta publicitaria, conocido igual que el anterior por su denominación anglosajona, esto es, bartering, es aquel por el que un anunciante, o una agencia de publicidad, se obliga a poner a disposición de un medio de comunicación una producción literaria, radiofónica o audiovisual que aparece vinculada a la publicidad de sus bienes o servicios, a cambio de la cesión por dicho medio del espacio y tiempos necesarios para su difusión. Una de las modalidades más comunes es aquella en que el anunciante produce un programa de radio o de televisión y lo entrega a un medio para que lo difunda a cambio de realizar gratuitamente publicidad dentro de ese programa. Es también un contrato legalmente atípico cuyo régimen jurídico puede, no obstante, integrarse en razón de la analogía, por las normas del contrato de creación publicitaria, en relación con las obligaciones del anunciante o de la agencia de publicidad, y con las del contrato de difusión publicitaria, en el caso de las que asume el medio de comunicación.

Lección 12

Contratos relativos al alojamiento turístico. Contratos de restauración SUMARIO: I. Contratos relativos al alojamiento turístico. 1. El contrato de gestión hotelera. 1.1 Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 1.2. Contenido. 2. Contratos de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente. 2.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 2.2. Contenido. 3. Contrato de hospedaje. 3.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable. 3.2. Contenido. 3.2.1. Obligaciones del empresario hotelero. 3.2.2. Obligaciones del huésped. 4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico. 4.1. Concepto. 4.2. Régimen general. 4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. 4.3.1. Caracterización. 4.3.2. Constitución. 4.3.2.1. Constitución del régimen. 4.3.2.2. Constitución del derecho. 5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración. 6. Contrato de reventa. 7. Contrato de intercambio. II. Contratos de restauración. 1. Contrato de hostelería. 2. Contrato de catering. 3. Contrato de banqueting.

I. CONTRATOS RELATIVOS AL ALOJAMIENTO TURÍSTICO 1. Contrato de gestión hotelera 1.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable El contrato de gestión hotelera es aquel mediante el cual el titular de un establecimiento hotelero confía su dirección y administración a un empresario, denominado gestor hotelero, que la lleva a cabo en nombre y por cuenta de su titular, pero integrando dicho establecimiento en una cadena o red de establecimientos similares, que también gestiona, e identificándole con los mismos signos de esta, todo ello a cambio de una retribución. El contrato carece de regulación legal, pero está dotado de una elevada tipicidad social derivada de su uso en el tráfico. Conforme a ella se trata de un contrato mercantil, dada la condición de empresario de, al menos, una de las partes, el gestor, y de la índole de su objeto, que es el desarrollo de una empresa, en este caso de prestación de servicios hoteleros. Es asimismo un contrato consensual, bilateral y de tracto sucesivo, pues su duración ordinaria oscila entre los diez y quince años prorrogables. En atención a estos caracteres su disciplina jurídica habrá de integrarse por las normas generales sobre contratación con las especialidades propias de la mercantil y atendiendo a la normativa de los contratos próximos como puede ser el de comisión mercantil ya que el gestor actúa en nombre y por cuenta del titular del establecimiento.

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1.2. Contenido Hay que referirse en este punto a las obligaciones del gestor y del titular del establecimiento hotelero. i) La principal obligación del gestor hotelero es administrar el hotel. Se trata de una obligación de contornos amplios que incluye la realización de todos los actos necesarios o convenientes para la adecuada explotación del establecimiento. Su contenido suele estar especificado en las cláusulas contractuales en las que es usual incluir la obligación de formar al personal, la de proveer la ocupación de los altos cargos, como el Director del hotel, la de contratar los servicios y suministros necesarios para el desarrollo de la actividad hostelera. Sin perjuicio de ello, la índole de la obligación que asume y, sobre todo, la condición de gestor de intereses ajenos que asume el gestor hotelero le imponen dos deberes específicos cuyo fundamento se encuentra en la analogía con el resto de relaciones en que se advierte esta misma característica. Se trata de los deberes de diligencia y lealtad. Este último le obliga a perseguir los intereses del titular por encima de los propios, prohibiéndole la obtención de ventajas a costa del primero. Esa misma condición justifica que el gestor esté obligado a someterse a las instrucciones del titular en la ejecución de su obligación de administrar, a informarle de las cuestiones relevantes y a rendirle cuentas. Esta obligación constituye la diferencia esencial entre el contrato de gestión hotelera y la franquicia hotelera, pues en el contrato de gestión quien gestiona es el gestor hotelero; mientras que en la franquicia lo hace el propietario, quien, por tanto, retiene el riesgo de explotación. ii) La principal obligación del titular del establecimiento hotelero es abonar al gestor la remuneración pactada, que suele consistir en el abono de una comisión, fija o variable en función de los resultados. Debe asimismo hacerse cargo de los gastos derivados de la administración ya que el gestor actúa en su nombre y por su cuenta. Por tanto asume en exclusiva la responsabilidad frente a terceros.

2. Contrato de reservas de plazas de alojamiento en régimen de cupo o contingente 2.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable El contrato de reserva de un cupo de plazas de alojamiento, también llamado contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente, es aquel mediante el cual el titular o gestor de un establecimiento hotelero se compromete frente a un empresario, normalmente una agencia de viajes, a tener a disposición

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de esta última hasta un determinado número de plazas de alojamiento en las fechas convenidas y a un precio prestablecido, concediéndola el derecho de usarlas o no, siempre que lo anuncie con la necesaria anticipación (preaviso o período de release), mediante el envío de la correspondiente lista de ocupación (rooming list), sin que deba abonar cantidad alguna por las plazas de alojamiento cuya reserva no confirme. El contrato carece de regulación legal, pero, igual que el anterior, está dotado de una elevada tipicidad social derivada de su uso en el tráfico. Conforme a ella se trata de un contrato mercantil, dada la condición de empresarios de las dos partes, y de la índole de su objeto, que se enmarca en el contexto del desarrollo de la actividad empresarial propia de ambas. Es asimismo un contrato consensual y bilateral. En atención a estos caracteres su disciplina jurídica habrá de integrarse por las normas generales sobre contratación con las especialidades propias de la mercantil y atendiendo a la normativa de los contratos próximos como puede ser el de opción de compra ya que el empresario hotelero se obliga a mantener la disponibilidad de las plazas concediendo a la agencia la opción de concertar o no los correspondientes contratos de hospedaje a favor de terceros.

2.2. Contenido En el contenido del contrato destaca el hecho de que se considera que la agencia de viajes renuncia al derecho de uso de todas las plazas reservadas si no envía la lista de ocupación, y de las no incluidas en dicha lista, si la envía, sin que, en ninguno de los dos casos, deba abonar las plazas no confirmadas. Únicamente se obliga a pagar las plazas reservadas y posteriormente confirmadas en la lista de ocupación. Con ese objeto habrá de concertar el correspondiente contrato de alojamiento o de viajes combinados con su cliente. Por tanto, la obligación de prestar alojamiento a este último no deriva del contrato de reserva, sino del eventual contrato de alojamiento o viajes combinados que la agencia suscribe con el cliente y del que no es parte el hotel. En consecuencia, el cliente no puede dirigirse al hotel reclamando el cumplimiento de este contrato, salvo que la agencia le permita la subrogación en su posición contractual frente al hotel, ni este puede exigir directamente el pago del alojamiento al cliente, sino que es la agencia de viajes la que establece relaciones jurídicas con ambos en virtud de dos contratos distintos; con el hotel le une el contrato de reserva de plazas de alojamiento y con su cliente un contrato de alojamiento o de viajes combinados.

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Con fundamento en este último la agencia responde frente al cliente por la inadecuada ejecución de los servicios ofrecidos, aun cuando no son prestados por ella directamente, sino a través del empresario hotelero. Con fundamento en el primero, la agencia mantiene su obligación de abonar las plazas confirmadas, aunque dichas plazas no sean ocupadas por el incumplimiento del cliente con quien contrató, salvo que el hotelero haya logrado contratarlas a tercero, en cuyo caso la agencia se libera de la parte abonada por el ocupante.

3. Contrato de hospedaje 3.1. Concepto y caracteres. Normativa aplicable Mediante el contrato de hospedaje el titular de un establecimiento de alojamiento (hotel, balneario, hotel rural, albergue) se obliga, a cambio de una contraprestación en dinero, a ceder al usuario (huésped o viajero) el uso de una unidad de alojamiento provista de mobiliario, equipo e instalaciones, a custodiar su equipaje, a revenderle ciertos objetos o energías industriales (agua, luz, teléfono) y a prestarle ciertos servicios complementarios variables (por ejemplo, limpieza, conserjería, alimentación, lavado y planchado de ropa, entre otros). Aunque la Ley menciona ciertas pautas de su régimen jurídico, el contrato carece de una regulación completa. No obstante, su acusada tipicidad social permite atribuirle con seguridad ciertos caracteres de trascendencia para integrar su disciplina jurídica. En particular, cabe mencionar que se trata de un contrato consensual, bilateral y de carácter mercantil, debido, en este último caso, tanto a la condición de empresario del titular del establecimiento hotelero, como a la índole de las prestaciones que constituyen su objeto en la medida en que suponen el ejercicio de una actividad empresarial. A consecuencia de ello, su disciplina jurídica habrá de integrarse por las normas generales sobre contratación con las especialidades propias de la mercantil y atendiendo a la normativa de los contratos próximos como pueden ser el depósito, la compraventa o el arrendamiento. Junto a ello deben tenerse en cuenta las disposiciones de carácter administrativo, de índole preferentemente autonómica, que regulan el ejercicio de la actividad de las empresas de hostelería. Entre ellas destacan las que establecen las calificaciones y categorías que pueden ser asignadas a los establecimientos hoteleros en función de los servicios y prestaciones que dispensen a los huéspedes. Suele distinguirse a estos efectos entre hoteles, que incluyen los hoteles en sentido estricto, los hoteles-apartamento, los hoteles-residencia y hoteles-apartamento-residencia; los hostales, que pueden ser hostales en sentido estricto u hostales-residencia, y las

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pensiones. Dentro de cada uno de estos grupos, el nivel de prestaciones y servicios está determinado por las estrellas que les han sido reconocidas, que pueden llegar hasta cinco en el caso de los hoteles en sentido estricto. Ahora bien, dado el carácter de dichas normas su vulneración conlleva sanciones administrativas, no de carácter privado, por lo que no se traducen en derechos de los clientes susceptibles de ser opuestos por el huésped a los establecimientos hoteleros. No obstante, ciertos incumplimientos de las mismas pueden generar la responsabilidad de estos o el derecho de resolución del contrato en la medida en que sea posible entender que han pasado a formar parte de aquel, como sucede, sin duda con los servicios que se obligan a prestar en razón de la categoría que hayan anunciado, o cuando hayan adquirido la consideración de costumbre y, por ende, deban considerarse fuente del derecho privado. Adicionalmente, dependiendo de la consideración del usuario como consumidor, procederá la aplicación del TRLCU.

3.2. Contenido Cabe distinguir en este aspecto las obligaciones del titular del establecimiento hotelero de las que incumben al cliente.

3.2.1. Obligaciones del empresario hotelero Las obligaciones principales del empresario hotelero son de tres tipos; las relacionadas con la habitación y otras dependencias complementarias del establecimiento hotelero; las relacionadas con otros servicios que puedan prestarse al viajero durante su estancia; y las atinentes a los efectos o equipajes. En virtud de las primeras, el empresario hotelero está obligado a proporcionar y mantener al huésped en el uso y disfrute pacíficos de la unidad de alojamiento contratada, durante el tiempo determinado en el contrato. En el caso, ordinario, de que el huésped no haya visitado la unidad con anterioridad a la perfección de contrato, ésta deberá reunir los requisitos y características mínimos exigibles a todas las que posean la calificación o categoría propia del establecimiento donde se encuentre. Por el contrario, el uso de las dependencias complementarias, tales como salones, gimnasios, solariums, piscinas, pistas de tenis, etc., puede estar limitado al pago de un sobreprecio. La obligación de prestar servicios distintos al de alojamiento, como puede ser la manutención, la limpieza y planchado de su ropa o el teléfono, está sometida a régimen distinto en el que hay que distinguir el deber del empresario de poner

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tales servicios a disposición del huésped y su pago. En el primer aspecto, la existencia del deber depende de la categoría del establecimiento y de los anuncios previos que efectúe sobre cada uno de ellos. Sin embargo, en lo relativo a su pago, deben ser abonados con independencia del alojamiento ya que constituyen servicios que no forman parte del contenido esencial del contrato de hospedaje, sino de contratos específicos. Finalmente, en cuanto al equipaje, el empresario asume una obligación de custodia impuesta legalmente en cuanto hayan sido introducidos en el establecimiento con conocimiento de su titular (art. 1783 Cciv). No es necesaria una comunicación expresa del huésped, sino que basta con que sea introducido en el establecimiento a la vista de cualquiera de los empleados y no de una manera clandestina. A consecuencia de este deber, el hotelero responde de los daños causados al equipaje ya provengan de sus empleados o de terceros con carácter objetivo o cuasiobjetivo, pues solo queda exonerado cuando el huésped no ha observado las prevenciones prescritas por el titular del establecimiento sobre el cuidado y vigilancia de los efectos o cuando la desaparición de los efectos se hubiere producido por robo a mano armada o fuere ocasionada por otro suceso de fuerza mayor (art. 1784 Cciv). Con todo, no existe verdadero depósito, entre otras razones, porque el huésped no entrega el equipaje al hotelero para que se lo guarde, ni queda éste, por tanto, obligado a devolver lo que no le ha sido entregado. Por consiguiente, existe verdadero depósito cuando se entregan los objetos para ser guardados en la caja del hotel, o cuando expresamente se solicita que sean consignados durante algún tiempo en otro lugar que no sea la propia habitación.

3.2.2. Obligaciones del huésped La principal obligación que incumbe al huésped es la de satisfacer el precio de la habitación y el de cada uno de los servicios complementarios que hubiese contratado con el titular del hotel. Para el cobro del primero, este último goza del privilegio previsto por el art. 1922.5º Cciv. Por consiguiente, no alcanza a las prestaciones o servicios complementarios que no formen parte del contenido propio del hospedaje, tales como gastos de aparcamiento, limpieza y planchado de la ropa, excursiones turísticas, etc., que puedan ser proporcionados con ocasión del referido hospedaje. De otro lado, el privilegio se traduce en un derecho de retención sobre los efectos introducidos en el hotel por el huésped, por lo que se pierde si aquellos salen del establecimiento. El pago del precio se efectuará una vez recibido el servicio, esto es, en el momento de abandonar la habitación, salvo pacto en contrario. Ahora bien, si se ha efectuado una reserva previa hay que entender que la aceptación del titular del hotel ha perfeccionado el contrato y que, por ende, el huésped ha de resarcir al

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empresario aunque no llegue a ocupar la unidad de alojamiento. Esta obligación no deriva de las normas administrativas de índole autonómica que puedan imponer el derecho del titular del hotel a determinadas indemnizaciones a causa de las anulaciones sobrevenidas de sus reservas por parte de los clientes, puesto que la administración autonómica carece de competencias legislativas para ordenar la materia contractual mercantil. Es una consecuencia del incumplimiento del contrato por parte del huésped, por lo que el resarcimiento está supeditado a que no concurra causa de exoneración conforme a la normativa general, y el importe, en su caso, no tiene por qué coincidir con el precio de la unidad de alojamiento. Por los mismos motivos otras obligaciones, como la de abandonar la unidad de alojamiento antes de determinada hora, tampoco pueden ser impuestas al huésped por disposiciones administrativas de índole autonómica. Requieren pacto entre las partes, salvo que deban estimarse derivadas de la costumbre, en cuyo caso la fuerza de obligar deriva de esta.

4. Contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico 4.1. Concepto Este contrato está regulado en la Ley 4/2012 de 6 de julio de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. Conforme a ella, se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Esta definición permite entender que la figura incluye no sólo a los contratos sobre bienes inmuebles, sino también otros con distinto objeto, como, por ejemplo, los contratos relativos a un alojamiento en embarcaciones o caravanas. En cambio, quedan excluidos los contratos que no se refieren a un alojamiento, como los de alquiler de terrenos para caravanas; así como otras fórmulas, tales como las reservas plurianuales de una habitación de hotel, en la medida en que no se trata de contratos, sino de reservas que no son vinculantes para el consumidor.

4.2. Régimen general El régimen general de este tipo de contratos los somete a diversas previsiones normativas dirigidas en particular a la protección del consumidor, considerado parte débil del mismo. Por este motivo, los consumidores no podrán renunciar

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a los derechos que se les reconocen, estimándose tal renuncia nula (art. 16 L 4/2012). Las normas comprenden disposiciones específicas sobre publicidad y promoción, que obligan en particular a hacer constar en toda actividad de este tipo dónde puede obtenerse la información precontractual prevista en la Ley y a mantenerla a disposición del consumidor en todo momento durante el acto promocional; así como a indicar claramente la finalidad comercial y la naturaleza de dichos actos (art. 7 L 4/2012). Destacan asimismo las previsiones sobre información y, entre ellas, las relativas a la fase precontractual, que ha de ser suministrada mediante el formulario de información normalizado recogido en el anexo correspondiente de la Ley (art. 9 L 4/2012), y que debe incluir necesaria y explícitamente la existencia del derecho de desistimiento y la duración del plazo para ejercerlo, así como la prohibición del pago de anticipos durante dicho plazo (art. 10 L 4/2012). Dicha información precontractual formará parte integrante del contrato, que se formalizará por escrito y se redactará, en un tamaño tipográfico y con un contraste de impresión adecuado que resulte fácilmente legible. Al contrato se adjuntará en todo caso un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte (art. 11 L 4/2012). El incumplimiento de las previsiones sobre información faculta al consumidor para resolver la relación contractual, bastando para ello notificación fehaciente al empresario, en la que se ponga de manifiesto la falta de información que el consumidor considere no proporcionada o suficiente, recayendo la carga de la prueba de la verdadera existencia y suficiencia de la misma en el empresario. (art. 8 L 4/2012). Con todo, las previsiones de mayor relieve en defensa del consumidor son las relativas al derecho desistimiento y a la prohibición de anticipos. El primero le atribuye la facultad de desistimiento sin necesidad de justificación alguna en los términos previsto por la Ley y por el TRLGCU (art. 12 L 4/2012). Al tiempo, si se ejerce tal facultad, los contratos accesorios quedarán automáticamente sin eficacia, incluidos los de intercambio o de reventa, y los de préstamo, sin coste alguno para aquél (art. 15 L 4/2012). La prohibición del pago de anticipos comprende el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento, pudiendo el consumidor reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos en caso de contravención (art. 13 L 4/2012).

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Los derechos concedidos al consumidor pueden ser ejercitados en la vía judicial, en la que se le reconoce, en especial la acción de cesación (art. 21 L 4/2012), y en la extrajudicial, a través del arbitraje de consumo (art. 21 L 4/2012). Por otra parte, además de las consecuencias civiles enunciadas, el incumplimiento por las empresas de las disposiciones anteriores será sancionado como infracción en materia de consumo (art. 22 L 4/2012).

4.3. Régimen especial del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico 4.3.1. Caracterización La definición del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico permite entender que la figura incluye no sólo los contratos sobre bienes inmuebles, sino también otros con distinto objeto. No obstante los primeros, están sometidos a una reglamentación adicional, que comprende la constitución, el ejercicio, la transmisión y la extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. El derecho atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios, como pueden ser como pueden ser el de portería, limpieza de viviendas, cuidado de jardines, piscinas u otras zonas comunes. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. El alojamiento ha de estar ubicado necesariamente en un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado. El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días seguidos.

4.3.2. Constitución 4.3.2.1. Constitución del régimen En materia de constitución procede distinguir entre la del régimen y la del derecho. El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá por el propietario registral del inmueble mediante escritura pública, que deberá ex-

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presar, al menos, las circunstancias previstas en la Ley. En particular, preverá la constitución de una comunidad de titulares y sus estatutos, que deberán respetar asimismo las previsiones legales sobre las normas de adopción de acuerdos. Como condiciones previas para la constitución, el inmueble ha de estar inscrito en el Registro de la Propiedad y en el Catastro Inmobiliario; el propietario ha de celebrar un contrato con una empresa de servicios, que se comprometa a prestar los que sean inherentes al derecho de aprovechamiento por turno del inmueble, salvo que dicho propietario, cumpliendo los requisitos legales, haya decidido asumirlos directamente. También debe concertar los seguros, garantías y avales que exige la Ley. La escritura se inscribirá en el Registro de la Propiedad. El registrador suspenderá la inscripción de aquellos apartados o artículos de los estatutos que impongan a los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno alguna obligación o limitación contraria a lo establecido en la Ley. Al otorgamiento de la escritura deberá concurrir la empresa que haya asumido la administración y prestación de los servicios, salvo manifestación expresa del propietario de que son por él asumidos directamente.

4.3.2.2. Constitución del derecho El derecho de aprovechamiento se adquiere y transmite mediante contrato, cuyo contenido está predeterminado por la Ley y que podrá formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad a elección del adquirente. Salvo pacto en contrario, el propietario tendrá una facultad resolutoria en el caso de que el adquirente titular del derecho de aprovechamiento por turno, una vez requerido, no atienda al pago de las cuotas debidas por razón de los servicios prestados durante, al menos, un año (art. 32 L 4/2012). Asimismo, el propietario o promotor es responsable, frente a los titulares de derechos de aprovechamiento por turno, de la efectiva prestación de los servicios. En todo caso, cualquier titular de un derecho de aprovechamiento por turno podrá reclamar del propietario la efectiva prestación de los servicios y las indemnizaciones que correspondan en el caso de que tal prestación no se efectúe. En caso de incumplimiento por la empresa de servicios, el propietario o promotor deberá resolver el contrato y exigir el resarcimiento de daños y perjuicios, asumiendo directamente la prestación del servicio o contratándola con otra empresa de servicios (art. 34 L 4/2012). El derecho de aprovechamiento podrá constituirse como derecho real limitado de uso y disfrute o con carácter obligacional. El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al

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margen de las previsiones anteriores será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos. Se admiten, no obstante, dos excepciones; en primer lugar, los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de una de ellas, y cualesquiera otras modalidades contractuales de duración superior a un año, que sin configurar un derecho real tengan por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, a los que se aplicará la disciplina prevista del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, la LAU y la legislación general de protección del consumidor (art. 23.6 L 4/2012); en segundo lugar, la constitución de derechos de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tengan por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo de las normas de la Unión Europea, en particular, del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I) A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación únicamente el régimen general. De constituirse como derecho real de uso, no podrá denominarse multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad, ni vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, sino que cada uno de los derechos reales gravará, en conjunto, la total propiedad del alojamiento o del inmueble, según esté previamente constituida o no una propiedad horizontal sobre el mismo. La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen (art. 23.4 L 4/2012). Esta será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna (art. 24 L 4/2012). Por su parte, sin perjuicio de las limitaciones que resultan del régimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno, el propietario del inmueble podrá libremente disponer de todo o parte de su derecho de propiedad con arreglo a las normas del Derecho privado.

5. Contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración Se entiende por contrato de producto vacacional de larga duración aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título

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oneroso, esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios (art. 3 L 4/2012). En consecuencia, este derecho se obtiene a cambio de una contrapartida, incluyendo a los clubes de descuentos vacacionales y productos análogos. No da cobertura a los programas de fidelización que ofrecen descuentos para futuras estancias en establecimientos de una cadena hotelera, ni a los descuentos ofrecidos durante un plazo inferior a un año o a los descuentos puntuales. Tampoco incluye los contratos cuyo propósito principal no sea ofrecer descuentos o bonificaciones, ni a los que los ofrezcan sin contraprestación. Se rigen por las mismas disposiciones que se han analizado al comentar el régimen general del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, a las que se añaden las específicas previstas en la Ley (art. 14 L 4/2012). Entre estas últimas destacan las dos siguientes: i) El pago del precio se efectuará conforme a un plan escalonado. Queda prohibido que el precio especificado en el contrato se pague por anticipado o de cualquier otra manera que no sea conforme al plan de pago escalonado. Además, los pagos, incluidas las eventuales cuotas de afiliación, se dividirán en plazos anuales, todos ellos de igual cuantía. ii) A partir del segundo plazo, el consumidor podrá rescindir el contrato, sin incurrir en penalización alguna, notificándolo al empresario.

6. Contrato de reventa Se entiende por contrato de reventa aquel en virtud del cual un empresario, a título oneroso, asiste a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración (art. 5 L 4/2012). Por consiguiente abarca los contratos de intermediación concluidos entre un empresario, agente de reventa, y un consumidor que desea vender o comprar un derecho de aprovechamiento por turno de un bien de uso turístico o un producto vacacional de larga duración, a cambio de un corretaje o comisión. Si el empresario no actúa como intermediario, sino que compra un derecho de aprovechamiento por turno o de un producto vacacional de larga duración y, posteriormente, lo revende a un consumidor, el contrato es de venta de este derecho o producto y está comprendido, respectivamente, en el concepto de contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración, toda vez que dichos preceptos no se limitan a las ventas de primera mano. Por consiguiente, la calificación de este contrato como de reventa no puede ser más distorsionadora y errónea.

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Su disciplina jurídica es la estudiada al comentar el régimen general del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

7. Contrato de intercambio Se entiende por contrato de intercambio aquel en virtud del cual un consumidor se afilia, a título oneroso, a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (art. 6 L 4/2012). Su disciplina jurídica es la estudiada al comentar el régimen general del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico.

II. CONTRATOS DE RESTAURACIÓN 1. Contrato de hostelería El contrato de hostelería o de restauración se caracteriza por el suministro de mercaderías alimenticias para su consumo inmediato por los usuarios a cambio de compensación monetaria, comprendiéndose a su vez la prestación y ocupación del establecimiento y servicios auxiliares como iluminación, calefacción, higiénicos o similares. Aunque en el contrato ocupa una posición central el suministro de alimentos, también constituyen elementos esenciales del mismo los servicios prestados para la más adecuada ejecución del convenio. Por ese motivo, no es un contrato de compraventa de mercaderías, sino que se trata de un contrato atípico legalmente de naturaleza mixta. Es, además, un contrato mercantil, tanto por la condición de empresario del titular del establecimiento, como porque las prestaciones que constituyen su objeto suponen el ejercicio de una actividad empresarial. En consecuencia, su disciplina jurídica habrá de integrarse por las normas generales sobre contratación con las especialidades propias de la mercantil y atendiendo a la normativa de los contratos próximos como pueden ser la compraventa o el arrendamiento. Si el cliente es consumidor se aplicarán las normas generales sobre protección de este.

2. Contrato de catering Mediante el catering, una de las partes asume, mediante precio, el compromiso de elaborar, suministrar y, eventualmente, servir, una o dos veces al día y durante

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un período determinado (mensual, trimestral o anual) la comida que ha de consumir una determinada colectividad de personas que se hallan bajo la atención de la otra parte contratante. Su naturaleza jurídica es similar a la del contrato de hostelería en la medida en que ambos son contratos de restauración. Sin embargo, se diferencian en que el primero es un contrato instantáneo en atención al tiempo de su cumplimiento; mientras que el contrato de catering es contrato duradero o de tracto periódico, que se caracteriza por la prestación periódica de servicios de elaboración y suministro de comidas.

3. Contrato de banqueting Es este otro contrato de restauración puesto que la prestación principal es la confección de alimentos y la distribución de los mismos entre los comensales. Frente a los demás se caracteriza por obligar a una de las partes a prestar servicios de organización (decoración y acondicionamiento del lugar de celebración, animación, discoteca, parque infantil, etcétera) de un evento determinado, como puede ser un banquete, un espectáculo, un congreso, una convención o una fiesta. Por otro lado se diferencia del catering en que, como el contrato de hospedaje, es un contrato de cumplimiento instantáneo, que se extingue con la realización de los servicios el día concertado.

Lección 13

Contratos bancarios SUMARIO: I. Caracterización y disciplina aplicable. II. Operaciones de crédito pasivas. 1. Concepto. 2. Clases. 2.1. Depósitos a la vista. 2.2. Depósitos a plazo. III. Operaciones de crédito activas. 1. Préstamo. 2. Apertura de crédito. 2.1. Concepto y caracteres. 2.2. Deberes precontractuales. 2.3. Contenido. 2.3.1. Obligaciones anteriores al uso del crédito. 2.3.2. Obligaciones posteriores al uso del crédito. 2.4. Extinción. 3. Créditos y préstamos participativos. 4. Créditos sindicados. 5. Descuento. 5.1. Concepto y función económica. 5.2. Contenido. 5.2.1. Obligaciones del descontatario. 5.2.2. Obligaciones del descontante. 5.3. El redescuento. 6. Leasing. 6.1. Concepto y naturaleza jurídica. 6.2. Clases. 7. Factoring. 7.1. Concepto. 7.2. Contenido. IV. Operaciones de mediación. 1. La cuenta corriente bancaria de gestión 2. La transferencia bancaria. 2.1. Concepto. 2.2. Clases. 2.3. Las transferencias electrónicas. 3. Créditos documentarios. 3.1. Concepto. 3.2. La carta de crédito. 4. La compensación bancaria. 4.1. Concepto. 4.2. Sistemas de compensación. 4.2.1. Sistema Nacional de Compensación Electrónica. 4.2.2. TARGET2-Banco de España. V. Tarjetas bancarias. 1. Concepto. 2. El contrato de tarjeta. 3. El contrato de admisión de tarjeta. 4. Las tarjetas monedero.

I. CARACTERIZACIÓN Y DISCIPLINA APLICABLE Se entiende por contratos bancarios aquellos en que interviene una Entidad de Crédito realizando alguna de las operaciones que tienen legal o típicamente encomendadas. Entidades de crédito son los Bancos, que revisten necesariamente la forma de sociedad anónima, las Cajas de Ahorro y las Cooperativas de Crédito. Junto a ellas cabe citar a los establecimientos financieros de crédito, que son, como los Bancos, sociedades anónimas especiales, pero, a diferencia de ellos, no pueden financiarse con depósitos, y el tipo de actividades que están autorizados a realizar está limitado. Todas ellas están sometidas a un rígido sistema de autorización y supervisión de carácter administrativo que se encomienda básicamente al Banco de España. En su condición de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde en España la ejecución de las orientaciones e instrucciones de política monetaria emanadas del Banco Central Europeo. Como ente integrado en la Administración institucional del Estado apoya la política económica general del Gobierno y promueve el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, para lo que dispone no solo de potestades ejecutivas, sino también reglamentarias, que ejercita a través de circulares. Las operaciones que tienen encomendadas son sustancialmente de tres tipos. Operaciones pasivas, en virtud de las cuales la Entidad de Crédito recibe crédito de sus clientes; activas, en las que es la Entidad quien concede crédito a estos, y neutras, que no implican concesión de crédito por ninguna de las dos partes.

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En todo caso se trata de contratos mercantiles debido a su carácter empresarial. La mayoría de ellos son legalmente atípicos ya que no están específicamente regulados, por lo que su disciplina descansa, como principio, en la libre autonomía de la voluntad (art. 1255 Cciv). Ahora bien, esta autonomía queda en gran medida restringida por varios motivos. En primer término, porque suelen ser contratos de adhesión que contienen, por tanto, condiciones generales predispuestas unilateralmente por la Entidad, lo que obliga a tener en cuenta la LCGC. Adicionalmente si el cliente es consumidor resulta de aplicación el TRLCU y la normativa sectorial de protección de crédito al consumo, incluida en la LCC, y de protección a los consumidores de servicios financieros comercializados a distancia, derivada de la LCE. Junto a ello debe destacarse la normativa de carácter administrativo que establece las condiciones que han de presidir la actuación de las Entidades de Crédito en sus relaciones con los clientes a fin de proteger sus legítimos intereses y que, a pesar de ese carácter, tiene gran repercusión en el contenido de los contratos, puesto que vinculan a la Entidad de Crédito, que puede ser sancionada en caso de incumplimiento. Además, si en el propio documento contractual existe una remisión a esa normativa, sus disposiciones serán aplicables a la relación entre la Entidad y su cliente, aunque en tal caso su fuerza de obligar al cliente deriva del contrato. Esta normativa está formada en primer término por la LDIEE, que impone a las Entidades de Crédito un cúmulo de deberes, entre los que destaca el de secreto, lo que les impide revelar información sobre los datos de los clientes que conozcan como consecuencia de las relaciones suscritas con ellos (DA 1ª LDIEE). Este deber esta sujeto, no obstante, a importantes limitaciones en relación, fundamentalmente con la Administración tributaria y la prevención del blanqueo de capitales. Al amparo de la LDIEE se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, desarrollada por la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Ha de tenerse en cuenta asimismo la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. Por lo demás, estos contratos están dotados de una acusada tipicidad social, lo que provoca que los usos desplieguen cierta incidencia. Aunque, según lo dicho las Entidades de Crédito son de tres tipos, en el texto aludiré al Banco como prototipo de Entidad de Crédito, refiriéndome, por tanto, a todas ellas.

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II. OPERACIONES DE CRÉDITO PASIVAS 1. Concepto En sentido amplio operaciones de créditos pasivas son todas aquellas mediante las que las Entidades de Crédito captan recursos propios o ajenos. Estrictamente consideradas son las que suponen la captación de recursos ajenos, precisamente de dinero y de los clientes, a través de contratos que generan la obligación de restitución. Entre estos contratos destacan los depósitos bancarios de uso, que son depósitos abiertos de dinero (art. 307.3 Ccom), caracterizados porque el cliente entrega a la Entidad una cantidad de dinero, cuya propiedad y disponibilidad adquiere esta, asumiendo la obligación de devolver esa misma cantidad, normalmente incrementada con los intereses pactados, en el tiempo acordado con el cliente. Su especificidad consiste, por tanto, en que, al transmitirse la propiedad de la suma depositada, la Entidad adquiere la facultad de disponer de ella, que es la que permite realizar la función intermediadora en el crédito que caracteriza a este tipo de Entidades. La disponibilidad y la función de intermediación en el crédito unifican, por consiguiente, todos los depósitos bancarios de dinero. Por su parte, el derecho real del deponente sobre el bien, y la consiguiente obligación del depositario de devolver la misma cosa, se transforma en un derecho de crédito a la devolución de la suma. La finalidad de custodia propone su consideración como depósito. La disponibilidad le acerca a los depósitos irregulares (art. 309 Ccom). Ahora bien frente al depósito irregular típico, en el que el interés del contrato es casi exclusivo de depositante, puesto que consiste en que la Entidad de Crédito custodie su dinero, en los que aquí se tratan existe otro evidente de esta, ya que obtiene una alta rentabilidad prestando las cantidades depositadas a terceros a un interés mayor que el que él paga a los depositantes. Esta consideración los separa de los depósitos irregulares, justificando dos pautas de régimen peculiares de los depósitos bancarios de uso. En primer lugar, que el deponente no solo no paga canon a la Entidad por la custodia, lo que se presume en el depósito mercantil (art. 304 Ccom), sino que, por el contrario, es la Entidad la que paga al deponente. En segundo lugar, que se presume la autorización para usar la cosa, no siendo necesario pactarlo expresamente como exige el art. 1768 Cciv. Como consecuencia de ello, la entidad de crédito no esta obligada a guardar el bien depositado, por lo que el deber de custodia se convierte más bien en una obligación de administración prudente y de disponibilidad de las sumas a favor del depositante.

2. Clases

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2.1. Depósitos a la vista En atención al momento en que la Entidad de Crédito queda obligada a la restitución de la cantidad, se distinguen los depósitos a la vista de los depósitos a plazo. En los primeros el depositante puede retirar la cantidad en cualquier momento, por lo que su finalidad es básicamente de custodia, no de inversión, dado el bajo interés que por ellos se percibe, consecuencia de que la Entidad de Crédito no puede realizar por su intermedio inversiones a medio y largo plazo. Pueden ser depósitos simples, que se separan del depósito mercantil sólo en el paso de la propiedad del dinero a la Entidad de Crédito, esto es, se trata de depósitos que se agotan en una sola entrega y una sola devolución. Y depósitos en cuenta corriente, que son los depósitos de dinero típicamente bancarios. En su seno la relación de depósito se instrumenta en forma de cuenta corriente, de tal manera que el Banco se obliga no sólo a garantizar al cliente la disponibilidad de los fondos en cualquier momento, sino también a facilitarle la posibilidad del restablecimiento y eventual incremento de aquella, permitiéndole una multiplicidad de entregas (abonos) y de restituciones (adeudos) dentro de la misma relación contractual. Es usual que se facilite al cliente una libreta donde se anotan las sucesivas operaciones, conocida como libreta de ahorro. Las libretas, que suelen ser nominativas, facultan a su titular para exigir la suma de dinero correspondiente mediante su presentación, por lo que concurre en ellas el efecto legitimador. Sin embargo, son intransferibles, por lo que no se consideran títulos-valores, sino títulos impropios o de legitimación. Si, además, la Entidad se obliga a prestar el servicio de caja, existirán dos contratos, el del depósito bancario y el de cuenta corriente bancaria.

2.2. Depósitos a plazo Por su parte, en los depósitos a plazo, también llamados imposiciones, el cliente se obliga a no disponer de la cantidad hasta que llegue el plazo fijado, esto es, falta la disponibilidad a favor del depositante, lo que permite a la Entidad de Crédito la inversión de los fondos a medio y largo plazo y así la retribución del mismo con un interés más alto. A consecuencia de ello su finalidad preponderante no es la custodia, sino la inversión, por lo que se asemejan al contrato típico de préstamo, justificando la modalización del régimen del contenido del contrato respecto al depósito a la vista, como depósito irregular, en lo relativo a tal aspecto, esto es, a la falta de disponibilidad para el depositante. En concreto, sobre todo, afecta al tratamiento de la prórroga del contrato y a las posibilidades de cancelación anticipada.

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Precisamente en razón de que las cancelaciones anticipadas suelen suponer un alto coste para el cliente aparecen en el tráfico los certificados de depósito. Los certificados son títulos valores puesto que atribuyen al depositante un derecho de crédito a la devolución del dinero que se incorpora a un documento dotado de efecto legitimador y traslativo. Concretamente son títulos a la orden natos, pues la cláusula a la orden existe aunque no se prevea expresamente. Por su intermedio se aumenta la liquidez de los depósitos a plazo sin disminuir su rentabilidad para los clientes ni el volumen de los recursos ajenos del Banco.

III. OPERACIONES DE CRÉDITO ACTIVAS Este tipo de operaciones se caracteriza porque a través de ellas es la Entidad de Crédito quien concede crédito a sus clientes, constituyendo por eso instrumentos de financiación de aquellos.

1. Préstamo El préstamo bancario de dinero se caracteriza por el hecho de que el prestamista es una Entidad de Crédito (art. 175.7 Ccom). Es un préstamo de carácter mercantil, tanto por esta circunstancia, como por la propia naturaleza del acto (arts. 311 y ss. Ccom, que remiten para su definición al art. 1740 Cciv). Tradicionalmente el préstamo ha sido considerado como el prototipo del contrato real y unilateral, esto es, de aquel que se perfecciona no con el simple consentimiento de las partes, sino con la entrega del objeto que constituye la obligación del prestamista, de tal forma que, una vez perfeccionado, sólo origina obligación para el prestatario, la fundamental de devolver la suma prestada en el período pactado. Sin embargo en la práctica bancaria esos caracteres se ven atemperados, si no eliminados, ya que cliente y Entidad de Crédito suelen convenir una perfección consensual al dar por perfecto el contrato una vez que manifiestan por escrito su consentimiento. Al tiempo se le dota de carácter bilateral, porque la entrega del dinero se efectúa en un momento posterior a la firma. En estos casos, el préstamo se diferencia de la apertura de crédito sobre la base de la inmediata y efectiva disponibilidad de fondos en el primero y la disponibilidad posterior y en varias detracciones en la segunda.

2. Apertura de crédito 2.1. Concepto y caracteres Mediante la apertura de crédito, la entidad acreditante, se obliga, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados, a poner a disposición del cliente (acredita-

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do), a medida de sus requerimientos, sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que le permitan obtener esas sumas (disponibilidad); obligándose este a pagar una comisión, así como los intereses de las cantidades de las que efectivamente haya dispuesto, que ha de restituir dentro del término establecido. No está regulado expresamente, de modo que su disciplina se construye a partir de la normativa sobre préstamo, la legislación sobre crédito al consumo y la normativa bancaria. Entre esta última destaca la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Es un contrato consensual puesto que se perfecciona por el mero consentimiento, sin que para su validez se requiera forma especial. No obstante, ha de hacerse constar por escrito cuando el acreditado sea consumidor (art. 16 LCC) y en los casos que se determinen reglamentariamente. En la práctica bancaria suele documentarse en póliza intervenida por fedatario público, ya que así se facilita la prueba de su existencia y se le dota del carácter de título ejecutivo. Es asimismo un contrato bilateral, debido a que engendra obligaciones para ambas partes. Es oneroso y, por lo general, de tracto sucesivo y convenido intuitu personae, pues el banco se obliga en razón de la solvencia y las condiciones personales del acreditado.

2.2. Deberes precontractuales La normativa sobre crédito al consumo y bancaria imponen a las entidades de crédito diversos deberes precontractuales, entre los que destacan el de información y el de evaluar la solvencia. El primero obliga a la entidad a facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea legalmente exigible para comparar ofertas similares y adoptar una decisión informada sobre la suscripción del contrato de crédito. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta (arts. 10, 12, 13 LCC y 6 Orden EHA/2899/2011). Asimismo deberá facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales del contrato ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera (art. 9 Orden EHA/2899/2011). El segundo impone a la entidad el deber de evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de crédito antes de que

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se celebre. La evaluación se efectuará sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Es importante destacar que la entidad puede rechazar la concesión del crédito si estima que la solvencia es insuficiente. Con igual finalidad, podrá consultar los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Para la evaluación se tendrán en cuenta, además, las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno aplicables a las entidades de crédito (art. 14 LCC y 18 Orden EHA/2899/2011). El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa y al suministro de la misma da lugar a la anulabilidad del contrato. En caso de que se mantenga la eficacia del contrato, éste se integrará conforme a lo previsto en el TRLCU (7.2. LCC). Adicionalmente el incumplimiento de ambos deberes puede ser sancionado administrativamente como infracción de las normas sobre ordenación y disciplina de las entidades de crédito y como infracción de la normativa sobre consumo (art. 34 LCC).

2.3. Contenido En el contenido del contrato es conveniente distinguir los derechos y obligaciones de las partes antes del uso efectivo del crédito y tras él.

2.3.1. Obligaciones anteriores al uso del crédito Antes del uso, la entidad de crédito asume la obligación principal de carácter genérico de proporcionar al acreditado la disponibilidad crediticia pactada realizando las prestaciones que permitan al cliente obtener dinero en los términos que, contractualmente pactados, estime oportunos, y según sus órdenes. Esta obligación es única, aunque suele desarrollarse a través de prestaciones sucesivas y puede concretarse (in solutione) en prestaciones de variada índole. En la práctica española, sin embargo, sólo se suele considerar apertura de crédito el contrato cuando las prestaciones consisten en la puesta a disposición de una suma de dinero, ya sea mediante caja, o bien, a través de anotación en cuenta corriente. El resto normalmente integra el objeto de contratos independientes y específicos. Por su parte, la obligación típica del acreditado en esta fase consiste en pagar la comisión pactada por el importe total de la apertura, con independencia de que haya dispuesto o no del crédito, ya que la comisión es la contraprestación de la disponibilidad creada por el banco a su favor, que constituye un valor autónomo objeto de cambio. Su cuantía es fijada libremente por las entidades de crédito, pero su aplicación está sujeta al régimen previsto para las comisiones en la normativa sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (art. 3 Orden EHA/2899/2011).

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2.3.2. Obligaciones posteriores al uso del crédito Una vez que el acreditado ha hecho uso del crédito abierto, concretándolo en las prestaciones pactadas, cambia en cierta manera la posición de las partes en el contrato. El banco pasa de ser deudor del crédito a acreedor del dinero respecto de las cantidades utilizadas y los intereses devengados. Conserva, no obstante, su posición deudora mientras el cliente no utilice todo el crédito concedido o, si una vez agotado, realiza ingresos que le permitan recuperar su disponibilidad, hasta que, en su caso, se cierre la cuenta. El cliente, por su parte, deja de ser acreedor del crédito para convertirse en deudor por el capital y los intereses. Se obliga a restituir al banco las cantidades en que se ha materializado el crédito. Puede pactarse que la restitución se haga de una sola vez o en determinados momentos. Y asimismo que la restitución parcial permita a aquel recuperar la disponibilidad o no. En este último caso, se está ante una apertura de crédito simple o por caja. En el segundo, se trata de una apertura en cuenta corriente, lo que convierte el crédito abierto en rotativo. La segunda obligación del acreditado es la pagar los intereses pactados sobre la cantidad efectivamente dispuesta. Cabe distinguir entre los remuneratorios y los moratorios. Los primeros representan la contraprestación por la cantidad recibida y efectivamente dispuesta. En la práctica bancaria se diferencia el interés nominal, correspondiente a la retribución del capital en términos de coste estrictamente financiero, y el interés real, esto es, el que efectivamente se satisface, más alto que el primero a consecuencia de la adición de comisiones (por ejemplo, la de apertura) y otros gastos repercutibles (TAE) (vid. art. 32 y anexo I LCC y Orden EHA/2899/2011). El interés puede ser fijo, si no cambia durante el período del contrato; o variable, si sufre alteración en relación con el parámetro pactado (el IPC o el EURIBOR, por ejemplo). En la práctica es común fijarlo añadiendo un margen o diferencial (spread) al parámetro y suele distinguirse también el ordinario del preferencial, que se aplica a los clientes de mayor solvencia. En todo caso ha de tratarse de un parámetro calculado a coste de mercado no susceptible de influencia por la propia entidad. Además los datos que le sirvan de base han de ser agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 26 Orden EHA/2899/2011). El tipo de interés se fija libremente por las partes (art. 315 Ccom y art. 4 Orden EHA/2899/2011), lo que, de ordinario, significa que es impuesto por la entidad de crédito al cliente. Sin embargo, resulta de aplicación la Ley de Represión de la Usura de 23 de junio de 1908, que declara nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. Junto a estos intereses remuneratorios, es común prever en el contrato intereses de demora para el caso de incumplimiento. Aunque pueden referirse exclusi-

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vamente al incumplimiento de la obligación principal de restitución del capital, lo normal es que se pacte expresamente el anatocismo, esto es, el devengo de intereses moratorios por impago de intereses remuneratorios (art. 317 Ccom).

2.4. Extinción La extinción del contrato se produce por causas voluntarias o por motivos independientes de la voluntad de las partes. Entre las primeras destaca el vencimiento del plazo y la denuncia unilateral, según si se ha previsto una disponibilidad por tiempo limitado o indefinido. En el primer caso el contrato se extingue llegado el vencimiento del plazo, de modo que surge la obligación del acreditado de restituir el capital efectivamente dispuesto, aunque no haya alcanzado el límite concedido. El saldo de liquidación coincide con la terminación del plazo y suele arrojar un carácter positivo para la entidad, siendo esa cantidad líquida la que será reclamada al cliente, que deberá abonarla en los términos convenidos. Hay que tener en cuenta, no obstante, que llegado el vencimiento del contrato, este puede prorrogarse o renovarse. En el primer caso existe una ampliación del plazo primitivo acordada antes del vencimiento de este. La renovación implica la fijación de un nuevo plazo de vencimiento pactado después de terminar el plazo originario, de modo que, en realidad, se trata de un nuevo contrato, si bien está ligado al primero en tanto la primera partida de la nueva cuenta suele ser el saldo deudor de la cuenta anterior; circunstancias que tienen interés, por ejemplo, en caso de que el crédito esté garantizado (cfr. art. 1851 CCiv). Si el convenio se pactó por tiempo indeterminado la facultad de denuncia asiste a ambas partes, sin necesidad de justificar causa alguna, con la obligación sólo de respetar un plazo de preaviso razonable. En ambos supuestos suele preverse además la facultad de resolución unilateral justificada en causas previstas en la póliza, que derivan, en general, de su carácter de contrato fundamentado en la relación de confianza existente entre las partes; si bien normalmente se hallan establecidas en atención al interés de la entidad acreditante. Entre ellas destaca el impago de alguna de las cuotas del crédito, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones fijadas, el hecho de que, a juicio de la entidad, haya quedado comprometida la solvencia del acreditado de forma relevante, o que haya acaecido determinado cambio en la situación de este, según la información obtenida. La licitud de estas cláusulas ha de valorarse, no obstante, en atención a las exigencias de buena fe en relación con el carácter de contrato de adhesión que suele revestir este tipo de pactos. Teniendo en cuenta, esto es, la ordinaria condición de parte débil del contrato del acreditado, y, al respecto, la normativa sobre cláusulas abusivas prevista en el TRLCU, si este es consumidor.

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Entre las causas no voluntarias, derivadas, la mayoría, del carácter fiduciario de la relación, constituyen motivos de extinción del contrato circunstancias que afectan a la persona de los contratantes, tales como su muerte o incapacidad, si se trata de personas físicas, o la disolución y extinción si son personas jurídicas. En caso de concurso se aplican los arts. 61 a 63 LC. La extinción implica en todo caso la necesidad de la liquidación de los saldos del crédito. En general se exige que en el documento donde conste se especifiquen con claridad los tipos de interés y comisiones aplicados, con indicación concreta de su concepto, base y período de devengo, los gastos suplidos, según las tarifas de la entidad, los impuestos retenidos, el saldo antes de la liquidación y el saldo resultante de la misma.

3. Créditos y préstamos participativos El préstamo o crédito participativo o parciario es un contrato mixto puesto que tiene como base un préstamo o un crédito, esto es, una entrega de dinero con la obligación de devolverlo, al que se añade un pacto parciario, consistente en tener como retribución un interés variable que se determina en función de la evolución de la actividad del prestatario, vgr. su beneficio neto, con independencia de que se combine con otra clase de remuneraciones, vgr. un interés fijo. El Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (art. 20), les atribuye la condición de créditos subordinados, de modo que en la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes, aunque antes que los socios. Asimismo les considera patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil, lo que, sin embargo, no les atribuye naturaleza de aportación social, ya que la equiparación se efectúa únicamente a los efectos expresamente señalados para apreciar la solvencia financiera de la empresa deudora, pero no incrementa su solvencia patrimonial.

4. Créditos sindicados Créditos sindicados son aquellos que tienen en común la colaboración (sindicación) de varias entidades bancarias en operaciones de crédito de grandes dimensiones económicas. Cada banco participante se compromete a poner a disposición del acreditado una cuota determinada del importe total del crédito en una posición jurídica independiente de los demás acreditantes, pero a través del sindicato. El consorcio o sindicato agrupa a una pluralidad de entidades bancarias con vistas a la concesión del crédito, en una singular estructura jerárquica, presidida por uno o varios bancos jefes de fila, y coordinada por un mandatario especial, dotado de poder de representación, llamado banco agente. Este último es un co-

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misionista nombrado por cada uno de los bancos sindicados (cfr. art. 1731 Cciv) que asume la tarea de representarlos y de coordinar las relaciones entre ellos y las de todos con el acreditado. Pero es un comisionista especial porque no interviene sólo como mandatario de los demás, sino también como entidad acreditante, en interés propio, y porque el mandato tiene carácter irrevocable, salvo que medie justa causa. Normalmente son contratos de crédito a medio o largo plazo con tipo de interés variable, para cada tramo o período de disposición. Al tipo de referencia se suele añadir además un margen diferencial porcentual que usualmente sufre modificaciones al alza (floating spread).

5. Descuento 5.1. Concepto y función económica El contrato de descuento es, igual que la apertura de crédito, una operación bancaria activa que, a pesar de su gran trascendencia práctica, no está regulada adecuadamente en el Ccom, en el que sólo se encuentran referencias parciales al mismo en la sección relativa a los bancos de emisión y descuento (arts. 177 a 183), además de en otras disposiciones referentes a instituciones bancarias y demás intermediarios financieros. Eso no obstante, conforme a la práctica bancaria, puede definirse como aquel contrato en virtud del cual la entidad de crédito descontante se obliga a anticipar en dinero a su cliente (descontatario) el importe de un crédito pecuniario no vencido que este tiene contra un tercero, a cambio de la detracción de un interés o porcentaje y eventuales comisiones, y de la enajenación al banco del crédito mismo pro solvendo, asumiendo el descontatario la obligación subsidiaria de restitución. Su función económica es esencialmente crediticia, pero también persigue la obtención de liquidez, tanto para el cliente como para el banco. El cliente pretende la realización anticipada del crédito que tiene frente al tercero, esto es, quiere recibir del banco un anticipo de dinero antes de que venza el crédito que tiene frente al tercero, intercambiando así un activo financiero por uno monetario, al tiempo que se libra de los inconvenientes derivados de la gestión de cobro de sus créditos. El banco, por su parte, se propone la concesión de crédito al cliente, operación que lleva a cabo anticipándole el importe del crédito de vencimiento posterior, cuyos intereses son cobrados por anticipado, y de la que se rembolsa mediante el cobro del crédito cedido. Pero a través de él consigue liquidez, ya que los créditos descontados suelen tener un vencimiento inferior a tres meses, lo que permite invertir los fondos recibidos de sus clientes bajo la forma de depósitos a la vista, movilizar rápidamente el crédito y recuperar las cantidades anticipadas si verifica

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en sentido pasivo la misma operación mediante el redescuento en el Banco de España. El descuento se caracteriza asimismo por su seguridad y porque supone una más efectiva distribución de los riesgos, debido a que mediante él, el banco tiene acceso a dos patrimonios de ejecución, el del cliente/ descontatario y el del tercero deudor/ descontado, pues la transmisión del crédito contra el tercero no produce una plena liberación del transmitente.

5.2. Contenido 5.2.1. Obligaciones de descontatario La obligación principal del cliente consiste en transmitir al banco de forma plena el crédito contra el tercero, de modo que aquel adquiere la titularidad del crédito convirtiéndose en nuevo acreedor del tercero. Por ese motivo puede ejercitar contra él todas las acciones que tutelen el crédito que ha adquirido. Ahora bien, se trata de una transmisión para pago (pro solvendo), no en pago, de forma que el cliente no quedará libre hasta que el tercero deudor pague válidamente; permaneciendo obligado a devolver al banco la suma recibida y los gastos si aquel no cumple, su segunda obligación fundamental. Se dice por eso que la transmisión se hace salvo buen fin. En razón de esta particular ordenación, el banco no se obliga a actuar contra el tercero deudor. Puede hacerlo, pero en la medida en que el descontatario responde sin necesidad de proceder a la excusión del crédito descontado, el banco se halla facultado para dirigirse directamente contra el descontatario, que deberá restituir la suma anticipada más los gastos, sólo con que aquel le entregue el crédito correctamente conservado a cambio. Obligación fundamental del descontatario es también la de abonar un interés retributivo que se percibe mediante la detracción anticipada, deducida del nominal de los créditos descontados. Es lo que se denomina descuento, que es la contraprestación debida al banco por la disponibilidad de un capital ajeno y por el aplazamiento, pacto de no pedir que existe en el descuento como en cualquier otro contrato de crédito. Su pago se justifica adicionalmente en que, al anticiparse el pago de un crédito no vencido, no cabe atribuirle el mismo valor que el que le correspondería en el momento del vencimiento. Su tipo, el tipo de descuento, está fijado oficialmente, pues constituye un medio particularmente eficaz de regulación de cambios y precios.

5.2.2. Obligaciones del descontante La entidad descontante ha de efectuar el anticipo del dinero, lo que puede hacer en efectivo o, lo que es frecuente, mediante un abono en la cuenta del cliente; si bien se admite su sustitución por otros medios, tales como letras o pagarés, siem-

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pre que proporcionen un grado mayor de liquidez que la del crédito descontado. La entrega además ha de realizarse inmediatamente pues consistiendo la causa del contrato para el descontatario en proporcionarse liquidez, el retraso puede ser considerado no como una simple mora debitoris sino como incumplimiento de un término esencial. Asimismo, como obligación negativa propia de todos los contratos de crédito, el banco asume la de no reclamar el anticipo antes del plazo establecido. Junto a estas obligaciones, la entidad asume ciertas cargas que suelen hacerse derivar de su deber de diligencia. Se trata de cargas y no de obligaciones por cuanto en caso de incumplimiento el cliente no puede exigir su cumplimiento, pero el banco pierde los derechos que ostentaba contra el aquel. En particular, debe intentar cobrar el crédito descontado cuando venza, llevando a cabo todos los actos tendentes a que el mismo no prescriba, ni quede perjudicado. Si no desarrolla la diligencia debida en el cobro y conservación del crédito y el cliente pierde el derecho que hubiera tenido si hubiera sido el titular del crédito, queda este liberado de toda obligación de restituir al enervarse el efecto de la cláusula salvo buen fin por ministerio del art. 1170 Cciv. Ahora bien, hay que insistir en que la Entidad no está obligada a dirigirse contra el tercero para cobrar. Lo normal es que haga uso de la cláusula salvo buen fin y se dirija directamente contra su cliente en reclamación del anticipo y los gastos, reintegrándole el crédito contra el tercero.

5.3. El redescuento El Banco descontante puede movilizar los créditos que ha concedido mediante el descuento acudiendo al Banco de España a descontar en él los que él descontó a sus clientes. Se trata del redescuento, operación denominada así porque supone un segundo descuento de un mismo crédito, de modo que su estructura y naturaleza no difiere del descuento, diferenciándose de él sólo por cuestiones de índole económica. Sustancialmente que, aunque aquí el banco descontatario obtiene como beneficio la diferencia de la tasa de descuento, la finalidad principal de la operación consiste en preservar la liquidez de los bancos privados regulando el mercado monetario en general. Por otra parte, la tasa de redescuento es menor que la de descuento, dado el inferior riesgo que asume el banco descontante.

6. Leasing 6.1. Concepto y naturaleza jurídica El leasing está mencionado en la DA 7ª LDIEC. Conforme a ella tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles,

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adquiridos para dicha finalidad por un intermediario financiero, según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico del canon pactado. Es imprescindible que los bienes objeto de cesión queden afectados por el usuario únicamente a las explotaciones de que sea titular. El contrato incluirá asimismo, necesariamente, una opción de compra, a su término, en favor del usuario. El ejercicio de la opción de compra es facultativo para él, pero si decide utilizarla será necesario haber abonado las cuotas periódicas y su precio, que coincide con el valor residual del bien. En este caso adquiere su propiedad. En otro supuesto, finalizado el tiempo pactado, está obligado a entregar el bien al arrendador financiero, salvo que se prorrogue el contrato o se convenga un nuevo contrato de arrendamiento financiero por el valor residual y, por lo tanto, generalmente con cuotas más bajas. La Ley alude también a las sociedades de leasing para someterlas a supervisión administrativa en su condición de establecimientos financieros de crédito (DA 1ª Ley 3/1994 de 14 de abril y Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, por el que se establece el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito). Fuera de estas disposiciones se trata de un contrato atípico legalmente, si bien goza de una gran tipicidad social, debido a su implantación práctica, que, a su vez, deriva en gran medida de las ventajas fiscales que se le reconocen. En atención a los rasgos que en ella le caracterizan hay que concluir que se trata de un contrato de financiación. A pesar de su denominación no es un arrendamiento ya que su causa no se resuelve de forma prevalente en la cesión del uso del bien, sino en la intención de financiar la explotación y el disfrute de este. Tampoco se trata de una compraventa a plazos, si bien en la práctica es difícil distinguir ambos tipos de convenios. Aunque no es una postura constante, la jurisprudencia suele considerar que el carácter insignificante o simbólico del precio de la opción de compra constituye un indicio para estimar que el contrato es de compraventa. La distinción entre leasing y compraventa a plazos es fundamental para identificar los derechos de la entidad de leasing. En particular en caso de embargo. Frente al embargo del bien cedido en arrendamiento financiero, la sociedad de leasing puede interponer la correspondiente tercería de dominio, como propietaria que es de bien, lo que no está en condiciones de hacer el vendedor a plazos, que ha transmitido la titularidad de aquel al comprador, salvo que haya pactado una reserva de dominio.

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Como hipótesis más relevantes de leasing cabe citar, en primer término, el leasing financiero y el leasing operativo. El primero se caracteriza porque, a pesar de que jurídicamente es un contrato bilateral, desde un punto de vista económico la operación tiene carácter triangular, dado que ella intervienen el proveedor del bien, el arrendador financiero y el usuario, que elige al primero libremente. Recae generalmente sobre bienes de equipo nuevos cuya conservación y mantenimiento corren de cuenta del usuario. Su duración viene calculada en función de la vida económica del bien, teniendo en cuenta los requisitos de aplicación de los beneficios fiscales, de modo que, al término del contrato el usuario habrá pagado el total del capital invertido, los intereses, gastos y el margen de beneficios del arrendador financiero. En el leasing operativo el proveedor es el propio arrendador del bien. Se trata, normalmente, de contratos con una duración menor que los contratos de arrendamiento financiero en los que, además, se da generalmente al usuario la posibilidad de finalizar la relación contractual antes de la extinción del plazo inicialmente previsto. En esta modalidad contractual la conservación y mantenimiento del bien suele estar a cargo del arrendador. Su función esencial es evitar al usuario el riesgo de obsolescencia que presentan algunos bienes o proporcionar la posibilidad de utilizar bienes que se necesitan por períodos cortos de tiempo que hacen poco rentable su adquisición. Aunque hay quien identifica el leasing operativo con el contrato de renting, entre ellos se advierten diferencias. En el leasing operativo es el propio fabricante quien ofrece los productos mediante la cesión del uso a cambio del pago de cánones que comprenden una cuota fija en función de la amortización de los bienes y una cuota variable, que sirve para recuperar los costes y gastos. En el renting, sin embargo, el arrendador es una empresa que mantiene un parque propio de bienes que no fabrica y que previamente adquirió a un fabricante determinado. Se produce la cesión de uso de unos bienes a cambio de un precio cierto, pero la necesidad de utilización de los bienes es circunstancial, concretada en la oportunidad de realizar una obra o servicio determinado. En atención al objeto suele distinguirse entre leasing mobiliario y leasing inmobiliario. Si el primero reúne los requisitos previstos en la LVPBM y en la LDIEC podrá ser inscrito en el Registro de Bienes Muebles. Los contratos inscritos y los formalizados en documento que lleve aparejada ejecución (517.2, 4º y 5º LEC), se benefician de un régimen especialmente tuitivo del arrendador previsto en la LVPBM (DA 1º), en la LEC y en la legislación concursal. Por lo que se refiere al leasing inmobiliario, el derecho de la sociedad de leasing puede acceder al Registro de la Propiedad conforme a las normas generales de la legislación hipotecaria.

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Otra modalidad de leasing es la conocida como lease-back, retroleasing o leasing de retro. Se produce en aquellos supuestos en los que una empresa que necesita financiación vende al futuro arrendador financiero un determinado bien para que, seguidamente, este último ceda su uso a aquel a cambio del pago de las cuotas de arrendamiento financiero. De esta forma, la empresa vendedora hace efectivo el valor del bien, pero puede seguir utilizándolo, a cambio del pago de las cuotas, y, a la finalización del contrato, está en condiciones de ejercitar la opción de compra y volver a ser propietaria del bien.

7. Factoring 7.1. Concepto Este contrato carece de regulación legal, si bien la Ley alude a las sociedades de factoring para someterlas a supervisión administrativa en su condición de establecimientos financieros de crédito (DA 1ª Ley 3/1994 de 14 de abril y Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, por el que se establece el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito). Está mencionado asimismo en la DA 3ª de la Ley 1/1999 de 5 de enero de entidades de capital riesgo y sociedades gestoras. Por lo demás, se halla dotado de un alto grado de tipicidad social, derivada de su repetición en el tráfico a partir de contratos de adhesión. Conforme a todo ello, el contrato de facturación o factoring es un pacto entre un empresario y una entidad, denominada de «factoring» o factor, en virtud del cual aquel se obliga a ceder a esta última un conjunto de créditos que ostenta frente a sus deudores; mientras que la entidad, a su vez, se obliga a prestar una serie de servicios a aquel, a cambio de una retribución.

7.2. Contenido Los servicios son variables según la modalidad de que se trate. Comprende los siguientes: i) El servicio de gestión, que comprende la gestión del cobro de los créditos que el cliente ostente contra sus deudores, lo que exige una previa cesión global de los mismos por parte del cliente al factor. Por consiguiente, está sujeto a la disciplina sobre la cesión de créditos (arts. 1526 y ss. Cciv y 347 y 348 Ccom), modulada en atención al carácter global y no individual de la cesión. Puede incluir la reclamación judicial (maturity factoring). En este supuesto el cliente cobra al pago efectuado por el deudor. ii) El servicio de garantía, que consiste en asegurar el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos por el cliente, garantizando el cobro de

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la totalidad o parte de aquellos. Se conoce como factoring propio o sin recurso, que se distingue del impropio o con recurso en que en este tal prestación no viene estipulada, de modo que el factor no asume el riesgo del buen fin de la operación, por lo que puede dirigirse —tiene recurso— contra el cliente si el crédito no es pagado a su vencimiento; y iii) El servicio financiero, que implica el pago al cliente del crédito antes de su vencimiento y, por tanto, del cobro al deudor de este, por lo que supone un anticipo de fondos sobre los créditos cedidos, en el tiempo y cuantía establecidos en el contrato, con el descuento de los intereses que correspondan a dicho periodo (credit cash factoring). Además pueden existir otras prestaciones complementarias como el estudio del grado de solvencia de los posibles compradores y su clasificación en función de ella, así como la contabilidad de ventas de clientes, los estudios de mercado o informaciones comerciales, selección de clientes o formación de personal especializado. De la unión de todos estos servicios surge el denominado «old line factoring», figura en la que se advierte con mayor nitidez la peculiaridad del factoring, que se hace radicar en la combinación de los servicios que incluye.

IV. OPERACIONES DE MEDIACIÓN 1. La cuenta corriente bancaria de gestión Las cuentas bancarias constituyen la manifestación externa de las relaciones entre un cliente y su Banco, ya que reflejan la situación patrimonial en que se encuentra aquel frente a este. Una de estas cuentas bancarias es la cuenta corriente bancaria de gestión. Se trata de un contrato atípico, en tanto no está regulado en la Ley; y mixto, pues acoge elementos de otros contratos. En particular de la comisión y de la cuenta corriente mercantil u ordinaria. Tiene en común con esta la existencia de un contrato, la utilización de un soporte contable y la compensación de remesas. Se diferencian en que los rasgos de recíproca concesión de crédito, inexigibilidad e indisponibilidad de las remesas y compensación final, única y por columnas, que aparecen en la cuenta corriente mercantil, faltan en la bancaria. En la cuenta corriente mercantil, en efecto, es esencial la recíproca concesión de crédito entre los contratantes, al consentir que se aplace la exigibilidad de los créditos aislados al momento del cierre de la cuenta, lo que significa que el contratante no está obligado a realizar una contraprestación a cambio de la prestación recibida, sino tan sólo a anotar dicho crédito en la cuenta. Asimismo los créditos no pueden exigirse de forma aislada sino que son indisponibles hasta el momento

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de cierre de la cuenta, que es cuando se produce la compensación entre las deudas y los créditos. Por el contrario, en la cuenta corriente bancaria la concesión de crédito, cuando existe, es unilateral, dependiendo de la clase de contrato conectado a la cuenta. En un depósito es el cliente quien concede crédito al Banco y viceversa en la apertura de crédito. La disponibilidad, además, es inmediata. El cliente puede disponer de su crédito en cualquier momento, retirando el importe de su saldo. Y la compensación es continua y automática después de la inscripción de las partidas en la cuenta. Su analogía con la comisión deriva de la prestación del servicio de caja por parte del Banco, esto es, la gestión de cobros y pagos por cuenta y en interés del cliente, siguiendo las órdenes de este. Se trata de una obligación esencial del Banco, que determina la sustantividad del pacto y que le diferencia de otras situaciones en que la cuenta es mero reflejo aritmético del desarrollo de otros convenios. Sustancialmente del depósito en cuenta corriente. Frente a él, en el depósito inserto en una cuenta corriente bancaria, el Banco, además de las obligaciones propias del depósito, asume la de prestar al cliente el servicio de caja. En razón de ello se entiende que la cuenta corriente bancaria es un contrato de gestión de intereses ajenos, una subespecie de la comisión mercantil, sometida por tanto a la normativa que regula esta. El Banco asume, pues, las mismas obligaciones y responsabilidades que el comisionista y, en contraprestación, ostenta el derecho principal de cobrar comisiones, determinadas según tarifas, que han de ser comunicadas al cliente. El Banco también tiene derecho a ser rembolsado por los gastos realizados (art. 278 Ccom). Por lo demás, hay que tener en cuenta la disciplina prevista en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. La transferencia bancaria 2.1. Concepto La transferencia bancaria consiste en una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra, que se ejecuta mediante el adeudo en la primera y el abono en la segunda. En la práctica bancaria se habla de transferencia cuando las cuentas pertenecen a distintas Entidades y de traspaso cuando se trata de la misma Entidad. Jurídicamente, sin embargo, su naturaleza es la misma. En ella concurren las siguientes relaciones jurídicas: i) La que existe entre el ordenante y su banco, que deriva de un contrato de cuenta corriente, en cuyo marco, dado el servicio de caja que este integra, el banco asume la obligación de realizar las operaciones de pagos y cobros (art. 175.8 Ccom) ordenadas por su cliente, que, por ello, puede exigir el abono en la cuenta

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del beneficiario. Esta relación es, por tanto, la propia de un contrato de mandato de pago, que tiene su fundamento en el contrato de cuenta corriente, al que son aplicables la reglas de la comisión y, con carácter subsidiario, las del mandato (art. 50 Ccom). Por eso el cumplimiento de la orden de transferencia está subordinado a la existencia de saldo disponible, lo que explica que no sea necesaria la aceptación del Banco (art. 250 Ccom). La relación causal entre el ordenante y el beneficiario que justificó la orden es, sin embargo, totalmente ajena a esta, de modo que no afecta a su validez, ni a sus vicisitudes, ya que hay una total abstracción. Pero la orden incide sobre aquella, singularmente respecto a los efectos liberatorios del deudor-ordenante. ii) La relación entre el beneficiario y su banco se fundamenta exclusivamente en la relación de cuenta corriente bancaria existente entre ellos. El Banco actúa otra vez ejecutando las obligaciones que le incumben en el marco del servicio de caja que se ha comprometido a prestar como contenido de aquel, y que le obliga a aceptar los ingresos que se efectúen en la cuenta corriente de su cliente. Lo hace dentro de una relación de mandato general de cobros, cumpliendo su obligación con el acto del abono en cuenta corriente, que sustituye a la entrega directa del dinero a su mandante (1720 Cciv) en ejecución del contrato de cuenta corriente que les une. Desde el momento en que se efectúa el ingreso nace un crédito de este último contra su banco, que, no obstante, pierde su individualidad para someterse al régimen de la cuenta corriente del beneficiario contribuyendo a formar el saldo disponible. iii) Ahora bien esta descripción no justifica el título en virtud del cual el banco del ordenante puede acreditar en la cuenta del beneficiario la cantidad a que se refiere la transferencia si se trata de otra Entidad y no debe olvidarse que la finalidad perseguida por aquel no se resuelve en que sea ejecutada la orden de adeudo en su cuenta, sino que se ejecute la transferencia, esto es, que los fondos sean acreditados en la cuenta de la entidad del beneficiario. Ese objetivo se consigue de manera distinta si se trata de una transferencia directa o indirecta.

2.2. Clases En la transferencia directa existe un contrato denominado de corresponsalía en cuenta corriente entre los Bancos participantes en virtud del cual asumen la obligación de prestación recíproca de determinados servicios entre los que se incluye la obligación de atender los encargos de transferencia, análogos a un mandato recíproco de pago cuyas remesas fijan un saldo periódicamente liquidable. La orden de abono del Banco del ordenante es la especificación del mandato general al que

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el Banco del beneficiario se ve obligado en razón del contrato que les vincula. De modo que la relación de mandato existente entre el ordenante y su banco exige para su ejecución el desenvolvimiento de otra relación de mandato entre el Banco del ordenante y el del beneficiario, la que surge del negocio de corresponsalía. En la transferencia indirecta, que suele surgir si no existe un previo contrato de corresponsalía entre los bancos, se recurre a una tercera entidad, normalmente el Banco Central del país, en la que ambos tengan abierta cuenta corriente, que actúa de intermediaria. Dentro de la entidad mediadora se envían fondos desde la cuenta del banco ordenante a la cuenta del banco beneficiario, siguiéndose el mecanismo de la transferencia interior, que supone para el banco ordenante la ejecución de la orden recibida de su cliente y constituye para el banco del beneficiario una obligación de aceptarla en cumplimiento del contrato de cuenta corriente que le obliga a aceptar los pagos hechos a favor de su cliente. La independencia jurídica de las distintas relaciones, sin embargo, se mantiene.

2.3. Las transferencias electrónicas La estructura jurídica anterior no se modifica tratándose de transferencias electrónicas, que constituyen en la actualidad el más importante medio de pago. Las transferencias electrónicas son aquellas en que la transmisión de los datos se hace electrónicamente, sustituyéndose el papel por el impulso electrónico en alguna o en todas las fases de su desarrollo: emisión de la orden de transferencia a través de terminales electrónicas activadas por el cliente, ejecución electrónica de la misma por el banco receptor o los subsiguientes expedidores, así como las efectuadas por terceros operadores (electronic funds transfers EFT). Están compuestas por una pluralidad de contratos. Contrato entre el ordenante y su banco, que se enmarca en la relación de cuenta corriente existente entre ambos. Contrato entre el primer banco emitente, que inicia la transferencia, con el siguiente, que puede ser de corresponsalía, si la transferencia es directa, o de mandato o cuenta corriente en otro caso, y así sucesivamente hasta alcanzar al banco del beneficiario de la orden de abono, receptor final de la orden. Entre este y su banco existe un contrato de cuenta corriente en virtud del cual el banco asume la obligación de ejecutar la orden de abono. Por otra parte, para la transmisión y ejecución de la orden, lo usual es utilizar mediadores profesionales. En la práctica internacional el más común es Swift, iniciales de una sociedad cooperativa, que ha puesto en marcha un sistema de transmisión de mensajes por vía informática que funciona veinticuatro horas al día. En cuanto a su regulación, hay que destacar la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago que disciplina aspectos relevantes su régimen jurídico.

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En particular contempla un sistema de comunicación de responsabilidades, especialmente necesario debido a la independencia jurídica de los distintos contratos (arts. 45 a 48 LSP).

3. El crédito documentario 3.1. Concepto Es esta una figura jurídica que carece de regulación en nuestro Derecho. A nivel internacional está prevista en las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios aprobadas por la Cámara de Comercio Internacional, que son objeto de revisión periódicamente. La relación de crédito documentario tiene su origen mediato en un contrato de compraventa, suministro o similar en su modalidad de plaza a plaza y con expedición de carácter normalmente internacional, al que se añade la cláusula pago por crédito documentario, que impone la obligación adicional al comprador de acudir a la mediación de una entidad de crédito, que, por cuenta del mismo, será quien pague el precio al vendedor, contra la entrega, entre otros, de los documentos representativos de las mercaderías (vgr. conocimiento de embarque). La finalidad del pacto es asegurar la ejecución de las recíprocas contraprestaciones por medio de la intervención de la entidad de crédito. A través del crédito documentario, el vendedor se asegura el cobro del precio y el comprador la posesión mediata y la disponibilidad de las mercancías a través de los documentos representativos de las mismas, que se entregan al Banco. El pacto compele al vendedor a suscribir con el banco un contrato de comisión en virtud del cual este último se obliga frente al primero a emitir la carta de crédito que es, de ordinario, un negocio jurídico unilateral, mediante el que el bancopromitente, dirigiéndose a una persona determinada, el vendedor-beneficiario, se obliga en nombre propio a realizar el pago del precio cuando aquel le entregue determinados documentos. La emisión de la carta de crédito permite distinguir el crédito documentario de la cláusula pago contra documentos, propia de la orden de pago documentaria, puesto que en esta última el Banco actúa como mero intermediario, sin emitir la carta de crédito, esencial al crédito documentario y, por tanto, sin asumir ninguna obligación de pago en nombre propio, de modo que el beneficiario carece de acción para instar el pago frente a él.

3.2. La carta de crédito

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La carta de crédito consiste usualmente en una promesa de pago unilateral y no recepticia, irrevocable y abstracta. Es unilateral, puesto que no genera obligación alguna del vendedor respecto al Banco, ya que este no puede exigir a aquel la entrega de los documentos. Es no recepticia pues la declaración de voluntad del Banco emisor no requiere ser recibida por el vendedor para ser eficaz. El Banco se vincula desde su emisión y no desde su recepción o aceptación por aquel. Es irrevocable porque el Banco asume un compromiso en firme. Y es abstracta porque se trata de una promesa de pago independiente de las relaciones subyacentes (comisión y compraventa), lo que explica la imposibilidad de oponer en su ámbito derechos derivados de estas últimas. No obstante, se trata de una abstracción funcional de base convencional, de modo que está sujeta a los límites que restringen el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 Cciv). Por este motivo es posible oponer excepciones derivadas de los contratos subyacentes cuando en otro caso se atente a la moral, o a la Ley (art. 1255 Cciv), se vulnere el principio de la buena fe o exista abuso del derecho (art. 57 Ccom, art. 7 Cciv), por ejemplo en caso de incumplimiento fraudulento de la compraventa o de ilicitud de la causa. Si bien admite variantes en las que pueden faltar algunos de estos caracteres. Por ejemplo, la irrevocabilidad y la abstracción desaparecen en el crédito revocable, En cualquier caso, pese a su confusa denominación no se trata de un contrato de apertura de crédito. Es una operación de mediación en los pagos desarrollada típicamente por los Bancos con una preponderante función asegurativa. Aunque se le puede añadir la concesión de crédito, lo que es frecuente y suele llevarse a efecto mediante la apertura de una llamada línea de crédito-riesgo, que es, en realidad, una apertura de crédito para créditos documentarios hasta un cierto límite, distinta de la relación de comisión que une a ordenante y banco emisor en el crédito documentario. Por otra parte, a la finalidad básica de mediación en los pagos puede adicionarse una función de garantía (stand-by) y/ o financiación, lo que sucede en el crédito documentario transferible y en el subsidiario o respaldado, que son supuestos de utilización de una carta de crédito ya emitida, más que modalidades de créditos documentarios. Mediante el crédito transferible el vendedor-beneficiario adquiere el derecho a dar instrucciones al Banco para que el crédito pueda ser utilizado en su totalidad o en parte por uno o más terceros, llamados segundos beneficiarios, que son los proveedores de quienes este primer beneficiario adquiere las mercancías para su entrega al comprador, sirviendo la transferencia como medio de pago de dichos proveedores. Por su parte, igual que los transferibles, los créditos subsidiarios están conectados a una compraventa en que el vendedor es a su vez un mero intermediario que ha de adquirir las mercancías a sus proveedores o suministradores, pero normalmente no puede transferir el crédito, por lo que ob-

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tiene un segundo crédito utilizando para ello como garantía el primero del que es beneficiario. Con este segundo crédito puede adquirir las mercancías.

4. La compensación bancaria 4.1. Concepto La compensación es un medio de extinguir las obligaciones. En el Derecho Común ha de realizarse entre dos personas, que son entre sí acreedoras y deudoras, respecto de deudas vencidas, líquidas y exigibles cuyo objeto son cosas fungibles. Produce la extinción de ambas deudas en la cantidad concurrente (arts. 1195 a 1202 Cciv). La compensación bancaria tiene por objeto compensar las operaciones en que intervienen las entidades de crédito evitando el empleo de numerario en su liquidación. Su peculiaridad estriba en que, frente a la compensación común, que exige la presencia sólo de dos sujetos, la bancaria es una compensación externa de carácter multilateral o colectivo, en el sentido de que implica la liquidación global de los créditos y deudas existentes entre clientes de diversos Bancos.

4.2. Sistemas de compensación En España hay dos sistemas claramente diferenciados. El Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE), de ámbito nacional, previsto para la compensación y liquidación de pequeños pagos [art. 8 a) de la Ley 41/1999 de 12 de noviembre sobre sistemas de pago y liquidación de valores]. Y el sistema «TARGET 2-Banco de España» (TARGET 2-BE), de ámbito europeo, ideado para grandes pagos o pagos al por mayor [art. 8 i) de la Ley 41/1999 de 12 de noviembre sobre sistemas de pago y liquidación de valores].

4.2.1. Sistema Nacional de Compensación Electrónica El SNCE constituye un procedimiento de intercambio de información, verificación y liquidación de naturaleza electrónica por la forma en que se transmite la información entre los participantes. En general funciona con carácter descentralizado, ya que ese intercambio se realiza directamente, con carácter bilateral, entre las entidades asociadas, a través de la interconexión de sus ordenadores, sin que exista un punto de encuentro común. Cada entidad calcula sus saldos bilaterales con cada una de las restantes y se los comunica al día siguiente al Gestor del Sistema, que es la Sociedad Española de Sistemas de Pago, SA, conocida como Iberpay, que calcula los saldos totales multilaterales de cada una de ellas y resuelve las

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posibles incidencias. Finalmente se obtiene para cada par de Entidades un saldo neto que se liquida mediante el correspondiente abono o adeudo en las cuentas que posee cada una de las entidades en el sistema TARGET2-BE. En general, se trata, por tanto, de un sistema de liquidación diferida y carácter neto con proceso de compensación multilateral. No obstante, ciertos subsistemas, como el dedicado al proceso de operaciones SEPA, siguen una modalidad de intercambio multilateral centralizada, es decir, las entidades envían sus operaciones al sistema y este se encarga de efectuar la compensación y posterior liquidación. SEPA es el acrónimo de Single Euro Payments Area o Zona Única de Pagos en Euros.

4.2.2. TARGET2-Banco de España TARGET2-BE es un sistema de pagos gestionado por el Banco de España y, además, es el componente español del sistema de grandes pagos denominados en euros TARGET 2, gestionado por el Sistema Europeo de Bancos Centrales. Se trata de un sistema de grandes pagos o al por mayor, con liquidación bruta en tiempo real, en el que las operaciones se procesan una a una a medida que se van comunicando. El elemento principal de TARGET2 es la existencia de una plataforma centralizada conocida como SSP, por sus siglas en inglés (Single Shared Platform). En este ordenador central tienen lugar todas las operaciones que realizan las entidades de crédito, por lo que no existe distinción alguna entre un pago nacional o transfronterizo. No obstante, como queda dicho, legalmente TARGET2 es un conjunto de sistemas en el que cada banco central nacional europeo mantiene la titularidad de las cuentas, las relaciones con sus participantes y una serie de operaciones al cierre del día. Además, a cada Banco Central le corresponde la vigilancia de su correspondiente sistema.

V. TARJETAS BANCARIAS 1. Concepto La tarjeta es un documento de plástico que permite a su titular a acceder a los fondos de su cuenta en una Entidad y por el cual se autoriza el pago a un beneficiario. Es bancaria cuando ha sido emitida por una entidad de crédito (vgr. la VISA). Su característica principal consiste en su carácter, al menos, trilateral, esto es, exige la presencia de una entidad de crédito emisora, un titular y un establecimiento adherido, que es el proveedor de bienes o suministrador de servicios, lo que da lugar a dos relaciones jurídicas con propia sustantividad: el contrato de

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tarjeta, que une al emisor y al titular de la tarjeta, y el contrato de admisión de tarjeta, que liga al emisor con el establecimiento adherido. El contrato entre el titular de la tarjeta y este último es independiente del que le une con el emisor de aquella, de modo que, en principio, cualquier incidencia relativa al mismo es ajena a la entidad emisora, salvo previsión legal en otro sentido (vgr. el derecho de solicitud de anulación del cargo regulado en los arts. 46 LOCM y 106 TRLCU).

2. El contrato de tarjeta El contrato de tarjeta carece de una disciplina específica, pero está sometido a la LSP, que regula aspectos relevantes de su régimen jurídico. Según las prestaciones a que se obligue el banco este contrato contiene elementos de la cuenta corriente bancaria, del depósito y de la apertura de crédito, básicamente. En atención a este último elemento se distinguen dos tipos de tarjetas, las de crédito y las de débito. En las tarjetas de crédito el banco asume la obligación de poner a disposición del titular la cantidad mensual pactada como límite del crédito. El crédito tiene carácter rotativo, esto es, renace por la cantidad abonada. La puesta a disposición, que provoca un adeudo en la cuenta de crédito abierta al efecto, puede consistir en la entrega de efectivo al titular a través de cajeros automáticos, pero normalmente se concreta en el compromiso que asume de entregar la cantidad de crédito dispuesta por el titular al vendedor o prestador de servicios que la ha admitido como medio de pago. En contrapartida, la obligación principal del titular es la de rembolsar las cantidades prestadas, según el sistema de pago pactado. Su segunda obligación esencial es abonar los intereses pactados. Por lo general se domicilian los pagos en una cuenta corriente. Esta obligación del banco falta en las tarjetas de débito, en las que el adeudo se produce en tiempo real o en brevísimo plazo, por lo que solo pueden utilizarse cuando el banco cuente con la correspondiente provisión de fondos.

3. El contrato de admisión de tarjeta Mediante este convenio el suministrador se obliga frente a la entidad de crédito a la realización de un número variable de prestaciones entre las que destaca la de aceptar la tarjeta como medio de pago. El cliente puede exigir el cumplimiento de esta obligación asumida por el establecimiento adherido frente al emisor debido a su condición de pacto a favor de tercero (arg. ex 1257 Cciv).

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A cambio, la entidad de crédito emisora o gestora se obliga a facilitar al suministrador el soporte técnico y a pagar las facturas de los titulares, normalmente mediante un abono en la cuenta corriente que tiene el proveedor en su propio banco (tarjetas cuatrilaterales). El pago se efectúa con la deducción contractualmente prevista, que expresa la contraprestación a que se obliga el establecimiento adherido, que se comparte entre el emisor (o entre este y, en su caso, el titular de la marca y del sistema tecnológico en el que se inserta la tarjeta, vgr. VISA, 4B, Red 6000) y el banco del establecimiento adherido. Por tanto el establecimiento adherido no cobra al contado del cliente, sino mediante el abono en cuenta que le realiza la entidad de crédito del titular, que tiene derecho a exigir de esta (art. 569 Ccom).

4. Las tarjetas monedero Un tipo especial de tarjetas son las llamadas tarjetas monedero, denominadas también tarjetas prepagadas-recargables que llevan incorporado un micro-chip que permite ser cargado por su titular en los cajeros automáticos de la entidad en la cuantía máxima fijada por esta, que suele ser pequeña, pues su finalidad consiste en que pueda ser utilizada para pequeños pagos. Agotado el límite puede ser recargada. El cargo se puede realizar directamente en cuenta o bien asignándolo a otra tarjeta de débito o crédito.

Lección 14

Contratos en los mercados de valores SUMARIO: I. Los Mercados de Valores. 1. Caracterización. 2. Instrumentos financieros. 3. Empresas de servicios de inversión. 4. Normas de conducta. 5. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción. 6. La inversión colectiva. 6.1. Caracterización y clases. 6.2. Régimen jurídico. II. El Mercado primario de valores. 1. Caracterización. 2. Emisiones y ofertas públicas de valores. 2.1. Requisitos generales. 2.2. El folleto informativo. 2.3. La aceptación. III. El mercado secundario de valores. 1. Caracterización y clases. 2. Admisión, suspensión y exclusión de la negociación. 3. Operaciones. 3.1. Caracterización y clases. 3.1.1. Caracterización. 3.1.2. Clases. 3.1.2.1. En atención a las partes. 3.1.2.2. En consideración a su contenido. 3.1.2.3. Según el momento de la ejecución. 3.2. Compraventa. 3.3. Préstamo de valores. 3.4. Operaciones dobles y con pacto de recompra. 4. Contratos de servicios de inversión. 4.1. Generalidades. 4.2. Comisión. 4.3. Administración de Valores. 4.4 Gestión de carteras de inversión. 5. Ofertas públicas de adquisición (OPAS). 5.1. Caracterización y clases. 5.2. OPAS por adquisición de control. 5.3. OPAS por exclusión de la negociación. 5.4. OPAS por reducción de capital mediante adquisición de acciones propias.

I. LOS MERCADOS DE VALORES 1. Caracterización Los mercados de valores son aquellos en los que se negocian instrumentos financieros.

2. Instrumentos financieros Los instrumentos financieros son de dos clases, valores negociables e instrumentos financieros derivados (art. 2 LMV). Por valor negociable se entiende cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. El carácter negociable trasciende a la mera transmisibilidad del derecho para vincularse en especial a su representación y, en consecuencia, al régimen de transmisión que le es aplicable, que ha de permitir su circulación rápida, segura y masiva, desvinculada de circunstancias personales y subjetivas de sus titulares, ya que exige la susceptibilidad de tráfico generalizado e impersonal. Los valores negociables han de estar agrupados en emisiones. Con ello el legislador ya da por supuesta la homogeneidad como nota característica de los valores incluidos en una misma emisión y, en virtud de la misma, su fungibilidad,

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ya que la emisión comprende el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor, homogéneos entre sí por formar parte de una misma operación financiera o por responder a un unidad de propósito, por ser igual su naturaleza y régimen de transmisión y por atribuir a sus titulares un contenido sustancialmente similar de derechos y obligaciones. Por tanto, la homogeneidad excluye la singularidad, típica, por ejemplo, de los efectos de comercio, como las letras de cambio; pero no impide la existencia de diferencias de naturaleza accesoria, como las relativas a su valor nominal. La LMV contiene una lista ejemplificativa de los tipos de valores de esta índole, entre los que destacan las acciones. Por su parte, la categoría de los instrumentos financieros derivados no resiste bien una definición unitaria, que tampoco intenta la LMV. En síntesis se trata de contratos que hacen referencia a un elemento principal subyacente constitutivo de su propio objeto, que puede ser financiero, por ejemplo, divisas o índices; o no financiera, como las materias primas. La virtualidad de la relación que contiene la LMV consiste en someter los tipos de contratos que menciona a las normas previstas por la LMV para los valores negociables, si bien con las adaptaciones que sean precisas. Por lo demás entre ellos menciona no solo los que se negocian en mercados organizados, secundarios sino también a los que no lo hacen, como los swaps.

3. Empresas de servicios de inversión La regulación básica de estas empresas se encuentra en la LMV y en el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión. Conforme a ambos textos, las empresas de servicios de inversión son aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión a terceros sobre los instrumentos financieros, con carácter profesional (art. 62.1 LMV). Son servicios de inversión los relacionados en la LMV (art. 63.1 LMV). Estas empresas pueden asimismo realizar los servicios auxiliares enumerados en la LMV (art. 63.2 LMV). Las clases de empresas servicios de inversión son las siguientes: i) Las sociedades de valores, que se caracterizan porque pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares; ii) Las agencias de valores. Se distinguen porque sólo están autorizadas a operar por cuenta ajena, con representación o sin ella y los servicios para los que están habilitadas son más reducidos; iii) Las sociedades gestoras de carteras, que se diferencian porque solo pueden prestar los servicios de inversión relativos a la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión y el asesoramiento en materia de inversión y ciertos servicios auxiliares; y iv) Las empresas de asesoramiento financiero, que son personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión atinente al

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asesoramiento en materia de inversión y los mismos servicios auxiliares que las sociedades gestoras de carteras. Todas ellas han de adoptar necesariamente la forma de sociedad anónima por tiempo indefinido, cuyas acciones deben ser nominativas, con las especialidades de régimen previstas en la LMV. Salvo las empresas de asesoramiento financiero que pueden ser personas físicas u adoptar otra forma societaria en los términos establecidos reglamentariamente (art. 67.2 LMV). Las empresas de servicios de inversión podrán designar agentes para la promoción y comercialización de los servicios de inversión y servicios auxiliares objeto de su programa de actividades y para realizar habitualmente frente a los clientes, en nombre y por cuenta de la empresa de servicios de inversión, los servicios de inversión concernientes a la recepción y transmisión de órdenes de clientes y a la colocación de instrumentos financieros, así como para prestar asesoramiento sobre los instrumentos financieros y los servicios de inversión que la empresa ofrece. Los agentes actuarán en exclusiva para una sola empresa de servicios de inversión, o para varias del mismo grupo, y, en ningún caso, ostentarán representación alguna de los inversores ni tampoco podrán desarrollar otras actividades que puedan entrar en conflicto con el buen desempeño de sus funciones (art. 65 bis LMV). Cabe destacar por otra parte que las entidades de crédito, aunque no sean empresas de servicios de inversión, podrán realizar habitualmente todos los servicios de inversión y los auxiliares, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello (art. 65 LMV). Asimismo las empresas de servicios de inversión autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán realizar en España servicios de inversión y servicios auxiliares, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen de libre prestación de servicios (art. 71 bis LMV). Finalmente es conveniente referirse al Fondo de Garantía de Inversiones. El Fondo está destinado a proteger los intereses de los inversores en situaciones de crisis de las empresas de servicios de inversión. Es un patrimonio separado, sin personalidad jurídica, cuya representación y gestión se encomendará a una sociedad gestora que tendrá la forma de sociedad anónima, y cuyo capital se distribuirá entre las empresas de servicios de inversión adheridas en la misma proporción en que efectúen sus aportaciones al Fondo (art. 77 LMV). Está regulado en el R.D. 948/2001 de 3 agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.

4. Normas de conducta Las normas de conducta comprenden una serie de mandatos dirigidos a disciplinar la actuación en los mercados de valores. Están explicitadas en la LMV y en normas de rango inferior. Entre ellas destaca el Real Decreto 1333/2005,

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de 11 noviembre del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado y el RD 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, así como los Códigos de conducta que, en desarrollo de aquella, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Los Códigos de conducta son, por tanto, normas de naturaleza reglamentaria de ámbito más o menos general. Junto a ellos cabe citar los reglamentos internos de conducta, cuyo contenido mínimo es establecido por el Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, por la CNMV, por lo que su incumplimiento puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas, a pesar de su naturaleza privada, ya que son elaborados por cada entidad para regular la actuación de sus órganos de administración, empleados y representantes. Entre las fuentes de estas normas se encuentran asimismo la Circulares CNMV (arts. 78, 95 y 15 LMV). Las normas tienen un contenido variado pues comprenden, tanto reglas de comportamiento con terceros, como disposiciones estructurales u organizativas relativas a la organización interna de las entidades que operan en los mercados. Sus destinatarios son asimismo heterogéneos. En ocasiones obligan a quienes presten servicios de inversión, en otras a las entidades emisoras de valores negociables y en otros a cualquier persona que actúe en los mercados de valores o ejerza actividades relacionadas con ellos.

5. Régimen de supervisión, inspección, intervención y sanción La acusada presencia de intereses públicos en el correcto funcionamiento de los mercados de valores explica la sujeción de las entidades o personas que prestan servicios o realizan actuaciones relacionadas con dichos mercados a un rígido régimen administrativo de supervisión, inspección e intervención, regulado de forma precisa en la LMV y en el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, como normas básicas. La constitución de las empresas de servicios de inversión requiere autorización administrativa, que otorga el Ministro de Economía, a propuesta de la CNMV, cuando se trata de sociedades y agencias de valores y de sociedades gestoras de cartera, y la CNMV en caso de empresas de asesoramiento financiero. Su concesión está supeditada a una serie de condiciones que tienen como principal finalidad sujetar a estas empresas al cumplimiento de un cúmulo de requisitos mínimos relativos a su forma social, solvencia, al mantenimiento de una organización y administración correcta, así como a la honorabilidad y experiencia de los miembros que las integran, de modo que se pueda cumplir el doble objetivo de proteger a los inversores y garantizar un funcionamiento correcto del mercado de valores. Una vez autorizada, la sociedad se constituirá mediante su inscripción en el

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RM, debiendo posteriormente inscribirse en el Registro de la CNMV. Cuando se trate de empresas de asesoramiento financiero que sean personas físicas, bastará con la inscripción en el registro de la CNMV. Toda autorización concedida por la CNMV se notificará a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (art. 66 LMV). Ninguna persona o entidad podrá desarrollar con carácter profesional servicios de inversión sin cumplir estos requisitos. La violación de la reserva de actividad constituye una infracción administrativa sancionable de acuerdo con la LMV. Además la CNMV podrá requerir a las personas o entidades infractoras para que cesen inmediatamente en la utilización de las denominaciones o en la oferta o realización de las actividades descritas e imponerles multas coercitivas en caso de que no se produzca el cese. Podrá asimismo hacer advertencias públicas respecto a la existencia de esta conducta (art. 64.8 LMV). La supervisión se prolonga durante toda la vida de la entidad y afecta no solo a las empresas de servicios de inversión sino a otras sociedades y entidades o personas en la medida en que sus actuaciones se relacionen con el mercado de valores (art. 84 LMV). Salvo determinados supuestos (vgr. arts. 88 y DA 12 LMV), es competencia de la CNMV, que dispone asimismo de amplias facultades de inspección e intervención (arts. 85 y concordantes LMV). Finalmente, la CNMV está legitimada para imponer sanciones por infracciones graves y leves. La imposición de sanciones por infracciones muy graves corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la CNMV, salvo la de revocación de la autorización, que se impondrá por el Consejo de Ministros (art. 97 LMV). Por otro lado, el Ministro de Economía y Hacienda podrá acordar, a propuesta de la CNMV, que la revocación conlleve la disolución forzosa de la entidad (art. 74.4 LMV).

6. La inversión colectiva 6.1. Caracterización y clases La inversión colectiva, que está regulada en la Ley 35/2003 de 4 de noviembre y por el RD 1309/2005 de 4 de noviembre que la desarrolla, tiene por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos (art. 1 LIIC). Es, por tanto, una manifestación particularmente relevante de la inversión institucional, de la que se diferencia porque, mientras los inversores institucionales se limitan a invertir de manera habitual y significativa en los mercados de valores, por lo que cuentan con los medios adecuados para el análisis y seguimiento de las inversiones, los colectivos son entidades que se dedican en exclusiva y de manera profesional a captar fondos del público para reinvertirlos

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conjuntamente estableciendo el rendimiento del inversor en atención a los resultados globales obtenidos. Con su intervención se logran economías de escala o sinergias que permiten una disminución de costes de administración y de riesgos, una mayor capacidad de gestión y control financiero de la operación. La inversión colectiva únicamente puede ser realizada por las entidades previstas en la LIIC, denominadas instituciones de inversión colectiva (en adelante IIC), que pueden revestir la forma de sociedades de inversión o de fondos de inversión. Las primeras son sociedades anónimas especiales, sujetas a la LSC y a la LIIC. Los fondos son patrimonios sin personalidad jurídica, constituidos por las aportaciones de los inversores, cuya gestión y administración se reserva a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, que son, como las primeras, sociedades anónimas especiales. Esta sociedad gestora debe designar a una entidad de crédito o empresa de servicios de inversión independiente como depositaria de los valores en que se haya invertido el patrimonio del fondo, denominada entidad depositaria. En atención a los bienes o derechos en los que pueden invertir se distinguen las IIC de carácter financiero de las que no ostentan tal carácter en función de si tienen por objeto la inversión en activos e instrumentos financieros o no, respectivamente (arts. 29, 34 y 39 LIIC). Del primer tipo son los Fondos de inversión colectiva de carácter financiero (FI) y las sociedades de carácter financiero, que deberán adoptar la forma de sociedad anónima de capital variable (SICAV) (arts. 29 y 32 LIIC). Del segundo los Fondos de Inversión Inmobiliaria (FII) y las Sociedades de Inversión Inmobiliaria (SII), que tienen por objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento (art. 35 LIIC).

6.2. Régimen jurídico El régimen jurídico a que están sometidas las IIC es similar al que rige para las empresas de servicios de inversión. Su constitución tiene que ser autorizada previamente por la CNMV. Tras ello podrá constituirse el fondo mediante las aportaciones iniciales, lo que se documentará en un contrato entre la sociedad gestora y la depositaria. Finalmente el fondo se inscribe en el registro administrativo de la CNMV y, en su caso, en el RM, ya que la inscripción en él es potestativa. Para las sociedades de inversión se sigue un procedimiento similar, con la particularidad de que la inscripción en el RM es obligatoria. La LIIC se fundamenta en el principio general de libertad relativa en la definición de la política de inversión porque, más allá de los activos e instrumentos financieros en que pueden invertir, no están sujetas a límites en este sentido. El sistema tuitivo de los inversores se arbitra por la Ley alrededor de la transparencia y de los principios de liquidez y diversificación de los riesgos (art. 23 LIIC)

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La transparencia gira a su vez en torno a la obligación de confeccionar y publicar para su difusión un folleto informativo, así como informes periódicos en los que se han de incluir todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación por el inversor del valor de su patrimonio y de los riesgos implicados (art. 17 LIIC), y en la de hacer públicos los hechos relevantes relacionados con las IIC, dando conocimiento de ello a la CNMV (art. 19 LIIC) Gran relevancia tiene en este contexto la obligación de facilitar información sobre el perfil de riesgo y los activos en los que invierte, al objeto de que el futuro inversor se incline por el perfil que se adapte al nivel de riesgo mayor o menor que quiere asumir. Sobre el particular la CNMV ha establecido categorías de IIC en función de su vocación inversora dentro de los activos en los que pueden invertir, en Circular 1/2009, de 4 de febrero, sobre las categorías de instituciones de inversión colectiva en función de su vocación inversora. Destaca asimismo en este ámbito, la regulación de las IIC de inversión libre y las IIC de IIC de inversión libre, también conocidas, respectivamente, como hedge funds y fondos de hedge funds, que gozan de gran flexibilidad y libertad inversora y régimen, en particular respecto del derecho de rembolso de los partícipes, por lo que se destinan a inversores cualificados, que precisan de menor protección. El principio de liquidez, se resuelve en exigir la suficiente según la naturaleza de la IIC, del partícipe o accionista y de los activos en los que se invierta, en particular para atender el derecho de rembolso de los partícipes; mientras que el de diversificación del riesgo, obliga a limitar la concentración del riesgo de contrapartida de forma que se garantice la suficiente diversificación, por lo que se aplica tanto a la inversión en sí misma como a los riesgos de contrapartida u operativos (art.23 LIIC).

II. EL MERCADO PRIMARIO DE VALORES. EMISIONES DE VALORES Y OFERTAS PÚBLICAS DE VALORES 1. Caracterización El mercado primario de valores es un mercado de emisión, esto es, afecta en particular a la creación de valores negociables y a la adquisición originaria de los mismos por el público inversor a través de oferta pública, que es una oferta contractual dirigida a una pluralidad de destinatarios cuya identidad se desconoce, que ha de presentar información suficiente sobre los términos de la misma y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.

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Las transmisiones derivativas de los valores se realizan de ordinario en el mercado secundario. No obstante en determinadas ocasiones puede convenir a sus titulares transmitirlos en régimen de oferta pública de venta. Sucede, por ejemplo, en supuestos de privatización o venta en el mercado de valores cuya titularidad corresponde al Estado u otro ente público o cuando se trate de sociedades no cotizadas, que pretendan negociar sus títulos en bolsa por vez primera. En estas hipótesis se produce una situación similar a la existente en las suscripciones públicas, lo que permite considerar estas ventas como operaciones del mercado primario, sujetas, por ende, al régimen jurídico que disciplina este, con las adaptaciones pertinentes (art. 30 bis LMV). El Derecho del Mercado Primario está regulado básicamente en la LMV y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 noviembre, que desarrolla parcialmente la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

2. Emisiones y ofertas públicas de valores 2.1. Requisitos generales La disciplina de las emisiones y ofertas públicas de valores se fundamenta en la libertad del emitente u oferente para determinar las operaciones de inversión y en la del inversor para elegir entre ellas (art. 25 LMV), de modo que la tutela de este se basa fundamentalmente en la transparencia informativa. De ahí que, como principio, la emisión de valores no requiera autorización administrativa previa y que la CNMV, como organismo de supervisión, no autorice ni realice juicios de valor sobre las inversiones ofrecidas a los particulares, sino que se limita a velar por el cumplimiento de los requisitos de idoneidad de los valores, entendidos como exigencia de que el emisor esté válidamente constituido y de que los valores respeten el régimen jurídico al que están sometidos, y, en especial, de las obligaciones de publicidad e información, sin perjuicio de su obligación de llevanza y mantenimiento de una serie de registros. No obstante lo anterior, está autorizada a denegar motivadamente el registro de la documentación correspondiente cuando aprecie en los acuerdos de emisión infracciones muy graves del ordenamiento jurídico que puedan poner en peligro los intereses de los inversores o implicar discriminaciones entre ellos. Con carácter general, las emisiones de valores y las ofertas públicas de venta de valores están sujetas al cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, la aportación y registro en la CNMV de ciertos documentos. En particular los que acrediten la sujeción del emisor u oferente y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable y los estados financieros del emisor u oferente preparados y

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auditados; y, en segundo lugar, la aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo, así como su publicación.

2.2. El folleto informativo El folleto es la pieza básica del sistema. Contiene toda la información relativa al emisor u oferente y a los valores que, según la naturaleza de ambos, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor u oferente, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores (art. 27 LMV). Es competencia del emisor u oferente la elaboración del folleto, que ha de estar suscrito por personas con poder para obligarle, y redactado de forma fácilmente analizable y comprensible (art. 27 LMV). A tal fin deberá actuar con la diligencia de un ordenado empresario, realizando las comprobaciones necesarias y adoptando las medidas oportunas para asegurarse de la veracidad de su contenido y de que no se omite ningún dato relevante ni induce a error. Debido a ello responde frente al inversor de todos los daños y perjuicios que se le irroguen como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes. También responde, no obstante, el garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar y la entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice (art. 28 LMV). Esta entidad actúa con mandato para preparar y organizar la operación. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o penales a que haya lugar. El folleto ha de ser autorizado por la CNMV, que debe verificar que el resto de la documentación aportada cumple los requisitos de forma y contenido establecidos. Tras ello procederá a su registro. El registro, sin embargo, no implicará recomendación de la suscripción ni pronunciamiento en sentido alguno sobre la solvencia de la entidad emisora o la rentabilidad de la emisión. Posteriormente, la entidad emisora u oferente debe publicar el folleto y facilitar el acceso al mismo antes del inicio del período de colocación. Para promocionar la oferta cabe utilizar un documento distinto al folleto, si bien con una clara limitación, dado que debe basarse en el folleto, mencionando expresamente su existencia, registro y lugares donde puede encontrarse. Además, el emisor u oferente deberá elaborar y tener a disposición de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y riesgos referentes a la oferta, al emisor y a los posibles garantes de aquella. Como excepción, la obligación de publicar el folleto no será de aplicación a los tipos de ofertas previstos en la LMV, que, consecuentemente, no tendrán la consideración de oferta pública (art. 30 bis LMV). En general se trata de ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados o a menos de 100 personas,

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aquellas que se refieran a valores que no alcancen el importe total establecido en la LMV o cuyo valor nominal unitario sea superior al fijado en la LMV o que se dirija a inversores que adquieran valores por el mínimo señalado en la LMV. Menos en el primero, en los demás casos, la colocación de las emisiones exige la intervención de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión a efectos de la comercialización de los valores emitidos.

2.3. La aceptación Como oferta que es, la oferta pública de suscripción de valores ha de ser aceptada por los inversores. La aceptación ha de ser pura y simple, sin que el inversor pueda introducir alteración o modificación alguna en la oferta, y formularse en tiempo y forma de acuerdo con las condiciones previstas en aquella. Es asimismo irrevocable, como toda aceptación, salvo que circunstancias sobrevenidas o conocidas con posterioridad a la oferta, que obliguen a realizar un suplemento del folleto, exijan otra solución, pues en este caso se entiende que se altera la base del negocio, entendido como las circunstancias de la oferta tomadas en cuenta por el aceptante para prestar su consentimiento. De la aceptación en sentido propio se diferencian las manifestaciones no vinculantes u órdenes revocables de aceptación, muy frecuentes en la práctica, cuya finalidad consiste en permitir al inversor determinar con mayor conocimiento las condiciones definitivas de la oferta. Solo tras la aceptación se perfeccionan los contratos de compra correspondiente, generando en las partes, emisor y adquirente, las obligaciones recíprocas propias de la compraventa. En particular, el emisor está obligado a emitir y entregar los valores, considerándose efectuada la entrega mediante la inscripción del valor representado mediante anotación en cuenta en el registro contable de que se trate. Por su parte, el inversor ha de efectuar el desembolso en los términos establecidos en la oferta.

III. EL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES 1. Caracterización y clases El mercado secundario de valores es aquel en que se negocian instrumentos financieros ya emitidos y suscritos, por lo que existe siempre una transmisión derivativa. Su función consiste en facilitar la inversión, pero también la desinversión, esto es, la enajenación de los mismos a cambio del precio de cotización, lo que, como regla general, puede hacerse en cualquier momento, por lo que, en función

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de esta última circunstancia, suele ser un mercado dotado de un alto grado de liquidez. La LMV regula tres clases de mercados: En primer término los mercados secundarios oficiales, denominados también mercados regulados, que son, a su vez, de cuatro tipos: i) Las Bolsas de Valores, en las que se negocian principalmente valores, pero pueden negociarse los demás instrumentos financieros. Existen en este momento cuatro Bolsas de Valores, que han establecido el llamado mercado continuo, que es un sistema de Interconexión Bursátil de ámbito estatal, integrado a través de una red informática, en el que se negocian aquellos valores que acuerde la CNMV, de entre los que estén previamente admitidos a negociación en, al menos, dos Bolsas de Valores, a solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la Sociedad de Bolsas, que gestiona el Sistema de Interconexión Bursátil, y que está constituida por las sociedades gestoras de las Bolsas de Valores existentes en cada momento (arts. 49 y 50 LMV). ii) El Mercado de la Deuda Pública en Anotaciones, en donde se negocian exclusivamente valores de renta fija, representados por anotaciones en cuenta, emitidos por el Estado, por el ICO y por otras instituciones públicas que así lo soliciten, como por ejemplo las CC AA o el Banco Central Europeo. Sin embargo, los valores admitidos a negociación en este mercado puede negociarse en otros, en especial en la Bolsa, con arreglo a las normas reguladoras del Mercando de Deuda Pública (art. 55 LMV); iii) El Mercado de futuros y opciones representados por anotaciones en cuenta. En él se negocian, compensan y liquidan los contratos de futuros y opciones definidos por su sociedad rectora, con independencia de su subyacente, esto es, sea o no financiero (art. 59 LMV y vid. RD 1282/2010, de 15 de octubre, por el que se regulan los mercados secundarios oficiales de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados y la Resolución CNMV de 21 de diciembre de 2010, que aprueba el Reglamento del Mercado secundario oficial de futuros y opciones —MEFF—); y iv) El Mercado de renta fija AIAF, del que son miembros las entidades de crédito y en el que se negocian valores de renta fija emitidos principalmente por entidades financieras y Administraciones públicas territoriales. La creación de los mercados secundarios oficiales debe ser autorizada por el Ministro de Economía y Hacienda. El segundo tipo de mercado son los sistemas multilaterales de negociación (SMN) (art. 118 LMV), que se caracterizan por carecer de la condición de mercado secundario oficial o regulado, lo que dota a su régimen jurídico de mayor flexibilidad, postergando en gran medida las funciones que la CNMV tiene asignadas

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en los mercados oficiales. En particular es su Sociedad Rectora quien impone las normas sobre transparencia, sin perjuicio de que el Reglamento del Mercado deba ser autorizado por la CNMV. De este tipo es el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), que tiene en la actualidad varios segmentos de negociación, entre los que destaca el de empresas en expansión (MAB-EE). Finalmente la LMV se refiere a los internalización sistemática como última clase de mercado no regulado. Comprende a las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión sujetas a la LMV que ejecuten, al margen de un mercado regulado o de un sistema multilateral de negociación, por cuenta propia, órdenes de clientes sobre acciones admitidas a negociación en mercados regulados siempre que esta actuación se desarrolle de forma organizada, frecuente y sistemática y que se refiera a órdenes cuyo importe sea igual o inferior al volumen estándar del mercado que corresponda al valor (art. 128 LMV). La LMV se refiere a la transparencia prenegociación y a la necesidad, con excepciones, de ejecutar las operaciones a los precios cotizados, que además no deberán diferir sustancialmente de los de mercado.

2. Admisión, suspensión y exclusión de la negociación La admisión a negociación en los mercados secundarios oficiales ha de ser solicitada por el emisor y requiere, en primer término, la verificación previa por la CNMV del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento establecido en la LMV y en las normas de desarrollo. En el caso de los valores negociables en las Bolsas de Valores, dicha verificación será única y válida para todas ellas (art. 32 LMV). Entre los requisitos comunes a todos los mercados cabe destacar la necesidad de que se cumplan las mismas exigencias que se trataron al hablar de las ofertas públicas de adquisición de valores (art. 26 LMV), pero reglamentariamente se prevén otros adicionales según el mercado secundario y la categoría de valores de que se trate. Por otra parte, el Gobierno podrá establecer, con carácter general o para determinadas categorías de valores, que su representación por medio de anotaciones en cuenta sea condición necesaria para la admisión a negociación en uno u otro mercado secundario oficial de valores (art. 5 LMV). Esta representación es obligatoria para las acciones que pretendan cotizar en Bolsa (art. 496 LSC). Adicionalmente la admisión a negociación en cada uno de los mercados secundarios oficiales requerirá el acuerdo del organismo rector del correspondiente mercado. La suspensión de la negociación es competencia de la CNMV que podrá adoptar esta medida de oficio, a instancia del emisor o de la Sociedad Rectora del mercado, cuando concurran circunstancias especiales que puedan perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre ese instrumento financiero o que aconsejen dicha medida en aras de la protección de los inversores.

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Finalmente, la CNMV podrá acordar la exclusión de la negociación de aquellos instrumentos financieros que no alcancen los requisitos de difusión, frecuencia o volumen de contratación que reglamentariamente se establezcan, y de aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones que le incumban, en especial en materia de remisión y publicación de información. Sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse, tales acuerdos se tomarán siempre previa audiencia de la entidad emisora. La medida podrá adoptarse de oficio, a instancia de la Sociedad Rectora del mercado o del emisor, pero en este último caso deberá promover una oferta pública de adquisición dirigida a todos los valores afectados por la exclusión, ya que esta resta liquidez a los valores, lo que perjudica a los titulares de los mismos. Tanto la suspensión como la exclusión corresponderán a la Comunidad Autónoma con competencias en la materia, respecto a los instrumentos financieros negociados exclusivamente en mercados de su ámbito autonómico. Asimismo, la sociedad rectora de un mercado secundario oficial podrá suspender o excluir de la negociación a un instrumento financiero que deje de cumplir las normas del mercado de acuerdo con las condiciones previstas en el reglamento del mercado, salvo en el caso de que tal decisión pudiera causar perjuicio grave a los intereses de los inversores o al funcionamiento ordenado del mercado. Pero la suspensión no implicará la pérdida de la transmisibilidad del valor, simplemente que no puede negociarse en el contexto de ese mercado.

3. Operaciones 3.1. Caracterización y clases 3.1.1. Caracterización Tendrán la consideración de operaciones de un mercado secundario oficial de valores las transmisiones por título de compraventa, u otros negocios onerosos de cada mercado, cuando se realicen sobre valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en el mismo y se efectúen en ese mercado con sujeción a sus reglas de funcionamiento (art. 36.1 LMV). Las transmisiones a título oneroso en las que no concurran estos requisitos y las transmisiones a título lucrativo de valores o instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial no tendrán la consideración de operaciones del mismo (art. 36.2 LMV). La calificación como operación de mercado tiene gran trascendencia puesto que solo ellas están sujetas al régimen previsto en la LMV y en la normativa de desarrollo, así como a las reglas de funcionamiento del mercado de que se trate. El resto de operaciones continúan regulándose por la disciplina mercantil que les es

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propia, si bien deben notificarse a efectos informativos a los organismos rectores del mercado (art. 59 bis LMV). Hasta ese momento el adquirente no podrá negociar los valores ni ejercer los derechos que incorporan. Las operaciones de mercado se caracterizan por su normalización o uniformidad, ya que el contenido y forma de cada una de ellas suele estar predeterminado con carácter general. En efecto, la LMV otorga al Gobierno, y con su habilitación al Ministerio de Economía y Hacienda, amplias facultades para determinar el contenido típico de estos contratos, para exigir la utilización de modelos e imponer controles administrativos sobre dichos modelos. Puede asimismo imponer que se formalicen por escrito y regular los documentos acreditativos de la ejecución de las operaciones en los mercados secundarios oficiales que hayan de ser entregados a terceros por los miembros de aquéllos (art. 44 LMV). Además, los órganos rectores disciplinan los sistemas de contratación en el seno de sus propios mercados a través de disposiciones que, si bien tienen naturaleza privada, obligan a los miembros de aquellos. Todo ello limita la autonomía de la voluntad, pero imprime liquidez al sistema, al tiempo que permite asegurar el correcto funcionamiento del mercado y la protección de los inversores. Estas operaciones son además públicas en el sentido de que es obligatorio difundir su realización y las condiciones en que se efectúan.

3.1.2. Clases 3.1.2.1. En atención a las partes En atención a las partes, cabe distinguir las operaciones realizadas por cuenta propia de las ejecutadas por cuenta ajena. Pueden operar de ambas maneras las sociedades de valores y las entidades de crédito; mientras que las agencias de valores solo pueden operar por cuenta ajena. En ambos casos el miembro del mercado deberá manifestar ante la CNMV aquellas vinculaciones económicas y relaciones contractuales con terceros que, en su actuación por cuenta propia o ajena, pudieran suscitar conflictos de interés con otros clientes. Con sujeción a los criterios generales que se establezcan reglamentariamente, la CNMV determinará los casos y la forma en que tales vinculaciones o relaciones deberán hacerse públicas (art. 40 LMV).

3.1.2.2. En consideración a su contenido En consideración a su contenido, las operaciones de mercado pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras son las realizadas con plena sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado secundario de que se trate y con la intervención de un miembro del mismo; mientras que las segundas no se sujetan

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a alguna o algunas de ellas (arts. 2 y ss del RD 1416/1991 de 27 septiembre sobre operaciones bursátiles especiales y Bolsas de valores). Igual que las operaciones que no son de mercado, deben notificarse a efectos informativos a los organismos rectores del mercado y hasta ese momento el adquirente no podrá negociar los valores ni ejercer los derechos que incorporan.

3.1.2.3. Según el momento de la ejecución Atendiendo al momento de la ejecución cabe distinguir entre operaciones al contado y a plazos. Las operaciones al contado son aquellas cuyo cumplimiento se produce de forma prácticamente inmediata a su perfección, lo que se ha visto facilitado con el funcionamiento del sistema de interconexión bursátil en lo relativo a las operaciones de Bolsa y para los valores anotados de Deuda. Las operaciones a plazo tienen en común el hecho de que perfección y cumplimiento de las prestaciones por las partes difieren en el tiempo, por lo que no deben confundirse con operaciones a precio aplazado, en las que simplemente se aplaza una prestación, esto es, el pago del precio. En consecuencia su finalidad es predominantemente especulativa puesto que se pretende aprovechar la ganancia que resulte de la variación de los cambios entre el día de la celebración del contrato y el de su cumplimiento. Por el contrario, las operaciones al contado son generalmente de inversión. Con ellas se busca de ordinario la adquisición efectiva de los valores como forma de colocación de capitales. Las operaciones a plazo se practican en la actualidad en el mercado de Deuda Pública como compraventas y en los mercados de futuros y opciones.

3.2. Compraventa A pesar de que es la primera operación de mercado que nombra, la LMV no regula la compraventa. Por tanto su régimen jurídico debe construirse añadiendo a la disciplina mercantil y, en su caso, común del contrato, las peculiaridades que derivan de su negociación en un mercado secundario oficial. En cuanto a los elementos personales, esta operación ha de realizarse con la participación de, al menos, una entidad que ostente la condición de miembro del mercado correspondiente. Esta participación reviste varias modalidades a las que se aludirá al tratar de la comisión. La segunda particularidad se advierte en la ejecución de la obligación de entrega, que se efectúa mediante la inscripción de la operación en el registro de anotaciones en cuenta por parte del organismo correspondiente (art. 9 LMV). Con todo la singularidad más relevante de este tipo de operaciones se refiere a los sistemas de compensación y liquidación tanto de los valores como del efectivo, que son multilaterales. Su funcionamiento es similar al que vimos al tratar de la compensación bancaria.

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Los sistemas que funcionan por el momento son los gestionados por cada uno de los organismos rectores de los correspondientes mercados secundarios oficiales y el gestionado por la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, denominada Sociedad de Sistemas, y cuyo nombre comercial es Iberclear (art. 8 de Ley 41/1999 de 12 de noviembre sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores, art. 44 bis LMV). Sin embargo, los mercados secundarios oficiales podrán suscribir acuerdos con una entidad de contrapartida central o un sistema de compensación y liquidación de otro Estado miembro para realizar la compensación o liquidación de alguna o de todas las operaciones concluidas por los miembros del mercado con arreglo a sus sistemas, aunque la CNMV podrá oponerse a dichos acuerdos cuando considere que puedan menoscabar el funcionamiento ordenado del mercado (art. 44 quáter LMV).

3.3. Préstamo de valores La LMV contempla una modalidad de préstamo de valores que se caracteriza por referirse a valores negociados en un mercado secundario oficial y porque su finalidad es disponer de los mismos para su enajenación posterior, para ser objeto de préstamo o para servir como garantía en una operación financiera. Su escueta disciplina se centra en asegurar que el prestatario proceda a la devolución del préstamo y a asegurar el correcto funcionamiento del mercado ante la realización de este tipo de operaciones. Con el primer objeto, no solo impone al prestatario la obligación de constituir las garantías suficientes, sino que autoriza a la CNMV a determinar cuáles deberán de ser dichas garantías. Para atender al segundo objetivo autoriza al Ministro de Economía y Hacienda y, con su habilitación expresa, a la CNMV, a fijar límites al volumen de operaciones de préstamo o a las condiciones de los mismos, atendiendo a circunstancias del mercado y a establecer obligaciones específicas de información sobre las operaciones (art. 36.3 LMV).

3.4. Operaciones dobles y con pacto de recompra Operaciones dobles, también denominadas simultáneas son aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de valores de sentido contrario, realizadas ambas con valores de idénticas características y por el mismo importe nominal, pero con distinta fecha de ejecución. Ambas compraventas podrán ser al contado con diferentes fechas de liquidación, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo. Operaciones con pacto de recompra son aquellas en las que el titular de los valores los vende hasta la fecha de amortización, conviniendo simultáneamente la recompra de valores de idénticas características y por igual valor nominal, en una fecha determinada e intermedia entre la venta y la de amortización más próxima.

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Puede asimismo convenirse, en el momento de la contratación, el precio y la fecha de la transmisión de la compraventa inicial y fijarse el período durante el cual el comprador-vendedor puede exigir la recompra de los valores y las condiciones de esta. A esta modalidad se la denomina a la vista. Están mencionadas en el RD-Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y mejora de la contratación pública que las define en esos términos [art. 5.2 e) RD-Ley 5/2005 de 11 de marzo]. Conforme a ello, a pesar de que formalmente se arbitran a través de compraventas, lo cierto que es no se pretende una transmisión definitiva del dominio de los valores, sino una mera transmisión temporal, por lo que su función económica no dista de la que se persigue con los negocios de restitución, como el préstamo. El RD-Ley 5/2005 los califica como acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad a los que previamente define como aquellos por los que el garante transmite la plena propiedad de un bien objeto de una garantía financiera a un beneficiario a los efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales (art. 6.2 RD-Ley 5/2005 de 11 de marzo), pero ello no impide que puedan suscribirse con carácter principal. Dispone asimismo que podrán ser reconocidas como operaciones de un mercado secundario a los efectos del art. 36 LMV (art. 6.2 RD-Ley 5/2005 de 11 de marzo). Sin embargo solo están reconocidas como tales en el mercado de la deuda pública (Circular 2/2007 de 27 de enero del Banco de España) y en los mercados de futuros y opciones.

4. Contratos de servicios de inversión 4.1. Generalidades Los servicios de inversión, así como los servicios auxiliares, están relacionados en la LMV (art. 63.1 LMV) que, sin embargo, se limita a expresar el contenido genérico de la prestación en que consisten, sin abordar su caracterización jurídica, ni su régimen, que ha de buscarse en atención a ella. En este apartado se hace referencia a los contratos en virtud de los cuales se prestan los servicios más generalizados en la práctica de los mercados secundarios.

4.2. Comisión En nuestro sistema no se reconoce la libertad de acceso directo a los mercados secundarios de valores, por lo que la ejecución de operaciones en los mismos se ha de efectuar a través de una entidad habilitada para actuar en tales mercados, formulando a la misma el encargo de que se trate. A este encargo se le denomina orden.

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Desde el punto de vista de la ordenación del mercado este encargo constituye un servicio de inversión [art. 63.1 b) LMV] reservado a las sociedades y agencias de valores (art. 64 LMV) y a las entidades de crédito (art. 65 LMV). Desde la perspectiva del Derecho privado es un mandato mercantil, ya que tiene por objeto una operación de comercio, la operación de mercado, —que constituye el negocio de ejecución de la comisión— y el comisionista, el miembro del mercado, es un empresario (art. 244 CCom). En atención a ello se rige por las normas relativas a la comisión mercantil (arts. 244 y ss CCom) y, supletoriamente, por las previstas para el mandato civil (arts. 1709-1739, arts. 2 y 50 CCom); así como por lo dispuesto en la LMV y normas de desarrollo, interpretadas conforme a las reglas técnicas adoptadas por los organismos rectores de los mercados, que introducen en su régimen ciertas peculiaridades y dotan al contrato de determinados caracteres. Comitente puede ser cualquier persona física o jurídica con capacidad jurídica y de obrar. La LMV obliga a clasificarle como profesional o minorista, considerando que es de la primera clase aquel a quien se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos; y, de la segunda, toda persona en la que no concurran dichas condiciones (arts. 78 bis y 79 bis LMV) Comisionista, sin embargo, sólo pueden serlo las entidades habilitadas para actuar en el concreto mercado en que se vaya a realizar la operación, que en todo caso habrán de ser sociedades o agencias de valores o entidades de crédito (arts. 62, 64 y 71 y ss LMV). Sin embargo es frecuente que el encargo no se haga directamente a un intermediario autorizado para ejecutarla, sino a un tercero que no es miembro de este mercado y que la transmitirá a quien lo sea por cuenta del cliente. En este caso, a la comisión de la que estamos tratando antecede una comisión distinta de carácter instrumental cuyo objeto es la recepción y transmisión de órdenes de terceros, que es un servicio de inversión diferente [art. 63.1 a) LMV].

4.3. Administración de valores Desde el punto de vista del Derecho Privado la administración de valores es un contrato cuyo objeto son valores anotados en cuenta mediante el cual el administrador se obliga a conservar los derechos inherentes a dichos valores mediante una gestión administrativa idónea, lo que le impone, a su vez, el deber de ejercitar los derechos económicos inherentes a los mismos, siempre por cuenta y en interés del cliente, pero no le habilita para ejercitar los derechos políticos ni le compele a cumplir las obligaciones (art. 308 Ccom), salvo que cuente con la provisión de fondos suficientes (arg. ex art. 250 Ccom). En ningún caso puede enajenar o disponer de los valores (art. 309 Ccom).

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Desde el punto de vista del Derecho del Mercado de valores, la administración de valores es un servicio de inversión auxiliar [art. 63.2 a) LMV], por lo que los derechos y obligaciones anteriores se ven mediatizados por la aplicación de la LMV y sus normas de desarrollo, en particular por las normas de conducta. Conforme a ellas, para prestar este tipo de servicios, es necesaria la utilización contratos-tipo, cuyo contenido obligatorio está predeterminado reglamentariamente y sujeto a supervisión por la CNMV, que podrá requerir su rectificación o el cese en la utilización de los que no se ajusten a lo previsto en las normas (RD 217/2008, de 15 de febrero y OM EHA/1665/2010 de 11 de junio que desarrolla los arts. 71 y 76 del RD 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo).

4.4. Gestión de carteras de inversión La gestión de carteras de inversión es un contrato mediante el que el gestor, que ha de ser una sociedad o agencia de valores, una sociedad gestora de carteras o una entidad de crédito, se obliga a cambio de una remuneración a administrar de manera discrecional un conjunto determinado de instrumentos financieros, o cartera, pertenecientes a un tercero, denominado inversor o cliente, así como a informarle de las incidencias relevantes de la misma y rendirle cuentas de ella, poniendo a su disposición los instrumentos que hayan sustituido en la cartera a los originariamente entregados por aquel, al finalizar el contrato [art. 63.1 d) LMV]. Su característica principal consiste en que la gestión es discrecional lo que confiere al gestor un amplio margen para realizar las operaciones que tenga por conveniente sin previo aviso ni consulta al titular de la cartera. Se distingue, por ello, de otros contratos denominados de administración asesorada en los que el gestor se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, siendo este el que decidirá de su ejecución que será realizada por el gestor [art. 63.1 g) LMV]. Se diferencia del contrato de administración de valores en que en este último la obligación de administración es de índole estática o conservativa; mientras que aquí tiene naturaleza dinámica, activa, con amplias facultades de decisión del gestor. Asimismo, en la gestión de carteras se pierde la referencia individualizada a los valores que existe en aquel sustituida por la relativa a las carteras. En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho Privado, constituye un mandato, general, por los poderes del gestor, y, especial, por su extensión objetiva, que tiene carácter mercantil porque la prestación es una operación financiera, su objeto son cosas mercantiles, instrumentos financieros, y el gestor es empresario. Ahora bien, atendiendo al ámbito del Derecho del Mercado de Valores, es un servicio de inversión [art. 63.1 d) LMV], que se rige por la LMV y su normativa de desarrollo. Conforme a ella es precisa la utilización de contratos-tipo, cuyo conte-

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nido obligatorio está predeterminado reglamentariamente y sujeto a supervisión por la CNMV, que podrá requerir su rectificación o el cese en la utilización de los que no se ajusten a lo previsto en las normas (RD 217/2008, de 15 de febrero y OM EHA/1665/2010 de 11 de junio que desarrolla los arts. 71 y 76 del RD 217/2008 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo).

5. Ofertas públicas de adquisición (OPAS) 5.1. Caracterización y clases Las ofertas públicas de adquisición, conocidas como OPAS, son ofertas formuladas públicamente a los accionistas de una sociedad o a los titulares de derechos que faculten para su suscripción o adquisición —vgr. derechos de suscripción preferente u obligaciones convertibles— ofreciéndoles la adquisición de la totalidad o parte de las acciones o derechos de los que son titulares. Están reguladas en la LMV y en el RD 1066/2007 de 27 de julio que la desarrolla en este ámbito. En atención al grado de sujeción del oferente a su formulación, las OPAS pueden ser voluntarias y obligatorias. La formulación de una OPA es obligatoria en tres casos, cuando se haya adquirido el control de una sociedad cotizada, cuando esta acuerde la exclusión de la negociación de sus valores y, finalmente, en caso de reducción de capital mediante adquisición de acciones propias. El incumplimiento de las previsiones en torno a las OPAS obligatorias se califica como infracción grave, por lo que puede dar lugar a las sanciones administrativas correspondientes. Además quien incurra en el incumplimiento no podrá ejercer los derechos políticos derivados de ninguno de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier título, ni de los poseídos indirectamente, lo que ocasiona la nulidad del eventual acuerdo en que esos votos hubieran sido determinante. La CNMV está legitimada para ejercitar la acción de nulidad. En el resto de casos, la OPA es voluntaria. Las OPAS voluntarias están sujetas a las mismas reglas que las obligatorias, salvo en lo relativo a que pueden ser parciales, esto es, podrá formularse por un número de valores inferior al total y prescindiendo del requisito del precio equitativo. No obstante, cuando dentro de los dos años anteriores al anuncio relativo a la oferta los precios de mercado de los valores a los que se dirija la oferta hayan presentado indicios razonables de manipulación, o se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales tales como por catástrofes naturales u otros derivadas de fuerza mayor o la sociedad

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afectada se haya visto sujeta a expropiaciones, confiscaciones u otras circunstancias de igual naturaleza que puedan suponer una alteración significativa del valor real de su patrimonio, el oferente deberá aportar un informe de experto independiente sobre los métodos y criterios de valoración aplicados para determinar el precio ofrecido, entre los que se incluirán los criterios de valoración objetivos generalmente aceptados que aseguren la salvaguarda de los derechos de los accionistas. En tales casos, el precio ofrecido no podrá ser inferior al mayor entre el precio equitativo y el que resulte de tomar en cuenta y con justificación de su respectiva relevancia, los métodos contenidos en el informe (art. 61 LMV) Por lo demás, si en el curso de la formulación de una oferta voluntaria ésta deviniera obligatoria, la oferta deberá cumplir con lo dispuesto para estas últimas.

5.2. OPAS por adquisición del control La OPA por adquisición del control es obligatoria en la medida en que determinada persona física o jurídica ostente, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, una participación de control de una sociedad. Se estima que existe tal participación cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100; o bien, cuando haya alcanzado, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto inferior y designe, en los 24 meses siguientes a la fecha de la adquisición del porcentaje inferior, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad. La imposición de la OPA en estos casos responde a la intención de proteger a los pequeños accionistas ante las tomas de control de la sociedad, por lo que, en primer lugar, debe ser total, esto es, debe dirigirse a todos los accionistas y titulares de derechos asimilados y afectar a todas las acciones y derechos asimilados, que no posea el oferente. En segundo lugar, ha de formularse por un precio equitativo, entendiendo por tal el que sea igual, como mínimo, al precio más elevado que haya pagado el oferente, o las personas que actúen en concierto con él, por los mismos valores durante un período de tiempo anterior a la oferta determinado reglamentariamente. Además, si concurren las circunstancias que determinan la exigencia de informe de experto independiente en las OPAS facultativas, se exigirá este, aplicándose el mismo sistema de determinación del precio que en ellas (art. 60.6 LMV). Por último, la OPA debe efectuarse en el plazo máximo de un mes desde que se haya alcanzado el control. Ello no obstante la CNMV podrá dispensar de la obligación de presentar la OPA si otra persona o entidad, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, tuviera un porcentaje de voto igual o

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superior al que tenga el obligado a formularla. Asimismo la OPA no será exigible cuando el control se haya adquirido tras una oferta voluntaria por la totalidad de los valores, dirigida a todos sus titulares y que haya cumplido todos los requisitos previstos en la LMV. Entre los aspectos más relevantes del régimen jurídico de estas OPAS destacan las medidas que se arbitran para que sean los accionistas de la sociedad afectada quienes, en definitiva, decidan en torno a su oportunidad. Se trata, en primer lugar, del llamado deber de pasividad impuesto a los administradores y cargos de dirección de la sociedad afectada por la OPA. Con él se pretende que no realicen actuaciones que puedan impedir el éxito de la OPA sin la autorización previa de la Junta General, por lo deberán obtener su autorización previa antes de emprender cualquier actuación de esa índole. Con ese objeto principal, deberán publicar un informe detallado sobre la oferta en los términos y plazos que se establecen reglamentariamente. Sin embargo, están autorizados para buscar otras ofertas, lo que suele suceder cuando se trata de OPAS hostiles, esto es, aquellas que se presentan sin la anuencia de los administradores (art. 60 bis LMV). Cabe igualmente referirse a las medidas de neutralización, que permiten acordar la suspensión o eliminación de ciertas cláusulas estatutarias o pactos parasociales que puedan comprometer el éxito de la OPA. En concreto la Junta General podrá acordar la suspensión o ineficacia de las cláusulas o pactos que limitan la transmisibilidad de las acciones o restrinjan el derecho de voto de las acciones. Si lo hace, deberá prever una compensación adecuada por la pérdida sufrida por los titulares de los derechos correspondientes. Por otra parte, las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización equivalentes o no las hubieran adoptado (art. 60 ter LMV). Finalmente, con el propósito conjunto de proteger a los accionistas minoritarios y a quien ha adquirido la participación de control, se regula la llamada compraventa forzosa, que tiene lugar cuando, a resultas de la OPA, el oferente posea valores que representen al menos el 90 por ciento del capital que confiere derechos de voto y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90 % de los derechos de voto, distintos de los que ya obraran en poder del oferente. En estos casos, el oferente podrá exigir a los restantes titulares de valores que le vendan dichos valores a un precio equitativo y los titulares

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de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la compra de sus valores a un precio equitativo.

5.3. OPAS por exclusión de la negociación La formulación de la OPA es obligatoria, en segundo lugar, cuando la sociedad acuerde la exclusión de sus acciones de la negociación en los mercados oficiales españoles. En esta hipótesis, la OPA es también total, de modo que ha de dirigirse a todos los accionistas y titulares de derechos asimilados, si bien puede excluirse a quienes hayan votado a favor del acuerdo de exclusión. Ha de formularse como compraventa, por lo que la contraprestación ha de consistir en dinero en su totalidad y el precio no puede ser inferior al que resulte de aplicar las normas de valoración determinadas reglamentariamente (art. 34.5 LMV y art. 10 RD 1066/2007). Ahora bien, no será preciso formular la OPA en los casos previstos en el Reglamento (art. 11 RD 1066/2007). Asimismo, la CNMV podrá dispensar de la obligación en aquellos supuestos en los se asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares de acciones y de derechos asimilados afectados por la exclusión, mediante otro procedimiento equivalente (art. 34.5 LMV). La OPA puede ser formulada por la propia sociedad o por un tercero, siempre que cuente con la aprobación de la Junta General de Accionistas de la sociedad cuyos títulos se excluyen de negociación.

5.4. OPAS por reducción de capital mediante adquisición de acciones propias El último supuesto de OPA obligatoria es el de oferta pública de adquisición con reducción de capital y consiguiente amortización, mediante adquisición de acciones propias, hipótesis en la que además deberá tenerse en cuenta la disciplina prevista en la LSC (arts. 338 a 342 LSC).

Lección 15

Contrato de transporte. Contrato de viajes combinados SUMARIO: I. Cuestiones generales. 1. Caracterización. 2. Clases. II. Transporte de cosas. 1. Disciplina aplicable. 2. Elementos 2.1. Personales. 2.2. Reales. 2.3. Formales. La carta de porte. 3. Contenido. 3.1. Obligaciones del cargador. El derecho de disposición 3.2. Obligaciones y derechos del porteador. El privilegio del porteador. 3.3. La responsabilidad del porteador. III. Transporte de personas. 1. Disciplina aplicable. 2. Concepto. 3. Elementos. 3.1. Personales. 3.2. Reales. 3.3. Formales. El billete. 4. Contenido. 4.1. Obligaciones del viajero. 4.2. Obligaciones del transportista. 4.3. Responsabilidad del transportista. IV. Contrato de viajes combinados. 1. Concepto y disciplina aplicable. 2. Elementos. 2.1 Personales. 2.2 Formales. 3. Contenido. 3.1. Obligaciones de la agencia. 3.1.1. Obligaciones generales. 3.1.2. Deberes de información. 3.2. Responsabilidad de la agencia. 3.3. Derechos del consumidor.

I. CUESTIONES GENERALES 1. Caracterización El transporte es un contrato por el que una persona, denominada porteador o transportista, se obliga frente a otra, denominada cargador, a trasladar de un lugar a otro a una persona o cosa determinada, o a ambos, a cambio de una contraprestación dineraria (art 1 LCTTM). Es un contrato consensual, sinalagmático y oneroso. Es también un contrato de adhesión ya que su contenido está predeterminado por condiciones generales de la contratación y contratos tipo, cuya peculiaridad reside en que suelen estar establecidos por la Administración. Aunque en la mayor parte de los casos se aplican de forma subsidiaria respecto de lo que libremente pacten las partes en el contrato, tienen una gran importancia práctica. Por otro lado, las partes puedan excluir su aplicación cuando se pacten obligaciones que resulten más beneficiosas para el adherente (art. 3 LCTTM). Se trata de una modalidad del arrendamiento de obra por cuanto no se pacta la mera prestación de servicios por parte del porteador, sino que este obtenga el concreto resultado de ejecutar el traslado. Finalmente, este contrato es mercantil cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio o cuando, siendo cualquiera su objeto, sea empresario el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el público (arg. ex derogado art. 349 Ccom).

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2. Clases Atendiendo al objeto del contrato, se distingue el transporte de cosas y el de personas. Considerando el medio o vehículo empleado para realizarlo el transporte es naval, aéreo o terrestre. En este último caso puede ser ferroviario y por carretera. Cuando en un mismo contrato se pacta la utilización de una diversidad sucesiva de medios, el transporte es multimodal. Se denomina multimodal el contrato de transporte celebrado por el cargador y el porteador para trasladar mercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos terrestre, con independencia del número de porteadores que intervengan en su ejecución (art. 67 LCTTM). La LCTTM sienta el principio de que el contrato se regirá por la normativa propia de cada modo, como si el porteador y el cargador hubieran celebrado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto. En particular dispone que la protesta por pérdidas, averías o retraso, se regirá por las normas aplicables al modo de transporte en que se realice o deba realizarse la entrega (art. 68.1 y 2 LCTTM). De conformidad con ello incluye un conjunto de reglas destinadas a identificar la normativa del modo que debe aplicarse en supuestos dudosos (arts. 69 y 70 LCTTM) y, sobre todo, sienta la regla de que la responsabilidad del porteador se regirá por la LCTTM cuando no pueda determinarse la fase del trayecto en que sobrevinieron los daños (art. 68.3 LCTTM).

II. TRANSPORTE DE COSAS 1. Disciplina aplicable A consecuencia del interés general que se advierte en la realización de esta actividad, la peculiaridad más destacada de estos contratos desde el punto de vista de las fuentes ha residido, tradicionalmente, en que se hallan sujetos a normas de carácter administrativo que, eso no obstante, disciplinan aspectos esenciales de su régimen jurídico privado. Esta característica se mantiene en la actualidad, aunque está siendo paulatinamente limitada debido al proceso de liberalización que se está imponiendo. Muestra de ello es la Ley 15/2009 de 11 de noviembre, que regula el contrato de transporte terrestre de mercancías, tanto por carretera, como por ferrocarril (LCTTM). Con todo, hay que continuar teniendo en cuenta la normativa administrativa. Básicamente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) y su Reglamento aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre (ROTT); la Ley 39/2003 de 17 de noviembre del Sector Ferroviario (LSF) y su Reglamento aprobado por RD 2387/2004 de 30 de diciembre (RSF); y la Ley 48/1960 de 21 de julio de navegación aérea.

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Por otra parte, junto a las disposiciones de carácter interno, revisten una extraordinaria importancia las de carácter internacional. Destacan a este respecto el Convenio de Ginebra sobre Transporte internacional de mercancías por carretera (CMR) de 19 de mayo de 1956 y a las Reglas Uniformes CIM/1999, así como el Convenio de Berna relativo al transporte internacional por ferrocarril (COTIF), cuya versión actual data de 9 de mayo de 1980. La LCTTM dispone que el contrato de transporte terrestre de mercancías se regirá por los Tratados internacionales vigentes en España de acuerdo con su ámbito respectivo, las normas de la Unión Europea y las disposiciones de esta ley. En lo no previsto serán de aplicación las normas relativas a la contratación mercantil (art. 1.2 LTTMC). En la navegación aérea tiene una importancia trascendental el régimen comunitario, que se incluye en diversos Reglamentos de la Unión Europea. Dicho régimen está coordinado en gran parte con el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999 aplicable a los transportes internacionales.

2. Elementos 2.1. Elementos personales El transporte es un contrato bilateral, por lo que las partes del mismo son dos: el cargador y el portador. Sin embargo, en el transporte de mercancías lo usual es que, junto a ellos, intervengan terceras personas. En particular, el destinatario o consignatario y el expedidor, que no son parte en el contrato, pero ostentan ciertos derechos y obligaciones derivados de él. Cargador o remitente es quien contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo (art. 4.1 LCTTM). En ocasiones se sirve de una tercera persona, el expedidor, que es quien, por cuenta del cargador, hace entrega de las mercancías al transportista en el lugar de recepción de las mismas (art. 4.4 LCTTM). Porteador es quien asume frente al cargador la obligación de realizar el transporte en nombre propio (art. 4.2 LCTTM). Puede ejecutarlo con sus propios medios, pero la Ley no le obliga a ello, de forma que, salvo que se pacte otra cosa expresamente, no forma parte de sus obligaciones contractuales. Por consiguiente está autorizado a subcontratar la realización efectiva de la totalidad o una parte del transporte con otro u otros porteadores, denominados porteadores efectivos (art. 4.2 LCTTM). En estos casos actúa como intermediario. Aun así, cuando se trate de empresarios o de personas que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, sólo pueden contratar en nombre propio (art. 5 LCTTM). Esta previsión legal clarifica la posición contractual de las personas que

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intermedian en el transporte, obligándoles a contratar el transporte siempre en nombre propio y, por ende, a asumir la posición de porteador frente al cargador. De manera que responderán frente a éste de la realización íntegra del transporte, aun cuando no la lleven a cabo por sí mismos en todo o en parte. Por otro lado, sin embargo, frente al tercer porteador con quien contraten la realización efectiva de la totalidad o una parte del transporte quedarán obligados como cargadores (art. 6 LCTTM). Los principales intermediarios del transporte de mercancías son los siguientes: i) Las agencias de transporte, conocidas tradicionalmente como comisionistas del transporte, son personas físicas o jurídicas que actúan en el ámbito interno y en el internacional. El ejercicio de esta actividad requiere la correspondiente autorización administrativa (arts. 120 y 121 LOTT); ii) Los transitarios son los intermediarios u organizadores de los transportes internacionales y, en todo caso, de aquellos que se efectúen en régimen de tránsito aduanero. Pueden intervenir en los transportes internos, siempre que supongan la continuación de un transporte internacional cuya gestión se les haya encomendado, contratando en nombre propio con cargadores y transportistas. También pueden actuar como consignatarios. Además gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentación aduanera… Para realizar las actividades de transitario será preciso estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa (art. 126 LOTT); y iii) Los almacenistas-distribuidores reciben en depósito en sus almacenes o locales mercancías o bienes ajenos, realizan en relación con los mismos las funciones de almacenaje, ruptura de cargas, u otras complementarias que resulten necesarias, y llevan a cabo o gestionan la distribución de los mismos, de acuerdo con las instrucciones de los depositantes. Pueden llevar a cabo la distribución de las mercancías con medios propios o contratando la realización del transporte con terceros porteadores en nombre propio. Para realizar la actividad de almacenistas-distribuidores será preciso también estar en posesión de la correspondiente autorización administrativa (art. 125 LOTT). Por otra parte, cabe que se pacte un transporte combinado, cumulativo o sucesivo. Sucede eso cuando diversos porteadores se obliguen simultáneamente, en virtud de un único contrato documentado en una sola carta de porte, a ejecutar sucesivos trayectos parciales de un mismo transporte (arts. 64 a 66 LCTTM). Destinatario o consignatario es la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías en el lugar de destino (art. 4.3 LCTTM). Es, por tanto, el acreedor de la entrega de la carga desde el momento en que, habiendo llegado las mercancías a destino o transcurrido el plazo en que deberían haber llegado, solicite su entrega. En ese mismo momento decae el derecho del cargador y nace el del destinatario, que podrá ejercitar frente al porteador los derechos derivados del con-

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trato de transporte (art. 35.1 LCTT), siempre que pague el precio del transporte y los gastos causados o, en caso de disputa sobre estos conceptos, preste la caución suficiente (art. 35.2 LCTT).

2.2. Elementos reales El objeto del contrato son cosas materiales, lo que excluye los bienes inmateriales. Las mercancías pueden estar agrupadas en bultos y han de estar dispuestas en remesas o envíos, que son las mercancías que el cargador entrega simultáneamente al porteador para su transporte y para un solo destinatario, desde un único lugar de carga a un único lugar de destino (art. 7 LCTTM). Cuando el porteador se obliga frente a un mismo cargador a realizar una pluralidad de envíos de forma sucesiva en el tiempo, el contrato de transporte es continuado (art. 8 LCTTM).

2.3. Elementos formales. La carta de porte El transporte terrestre de mercancías es un contrato consensual, de manera que se perfecciona mediante el consentimiento de las partes, sin que requiera forma especial para su validez. Sin embargo es común que se formalice en un documento, que puede ser electrónico (art. 15 LCTTM), que recibe la denominación de carta de porte. La carta debe contener las menciones mínimas relacionadas en la LCTTM y en la legislación especial aplicable por razón de la naturaleza de la mercancía o por otras circunstancias (art. 10.1 y 5 LCTTM). Es necesario emitir una carta de porte para cada envío (art. 10. 3 y 4 LCTTM), en tres ejemplares originales, que firmarán el cargador y el porteador. El primer ejemplar será entregado al cargador, el segundo viajará con las mercancías transportadas y el tercero quedará en poder del porteador (art. 11 LCTTM). El destinatario podrá exigir que la mercancía le sea entregada junto con el segundo ejemplar de la carta de porte. El porteador podrá compeler al destinatario a que le extienda en su ejemplar de la carta de porte, o en documento separado firmado por ambos, un recibo sobre las mercancías entregadas (art. 12 LCTTM). Este documento desempeña una importante función probatoria no solo de la conclusión y del contenido del contrato, sino también de la recepción de las mercancías por el porteador y de su estado y embalaje, ya que se presume que lo especificado en ella coincide con la realidad, salvo prueba en contrario. A consecuencia de ello, la LCTTM faculta a ambas partes para exigirse recíprocamente su formalización y, además, autoriza a la parte requirente de esta a desistir del contrato en caso de que la otra no se avenga a efectuarla (arts. 10.6 LCTTM).

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La carta es además un título de tradición o representativo de las mercancías transportadas, por lo que es posible disponer de ellas transmitiendo todos los derechos sobre las mismas mediante la circulación del documento.

3. Contenido 3.1. Obligaciones del cargador. El derecho de disposición El cargador está obligado, en primer término, a entregar las mercancías al porteador en el lugar y en el tiempo pactados (art. 19 LCTTM), y, salvo que se haya pactado otra cosa, convenientemente acondicionadas para su transporte y embaladas. Por consiguiente, responde ante el porteador de los daños y los gastos ocasionados por defectos en el embalaje de las mercancías, a menos que tales defectos sean manifiestos o ya conocidos por el porteador en el momento de hacerse cargo de las mercancías y no haya hecho las oportunas reservas (art. 21 LCTTM). Asimismo, el cargador deberá poner a disposición del porteador la documentación relativa a la mercancía que sea necesaria para la realización del transporte y todos aquellos trámites que el porteador haya de efectuar antes de proceder a la entrega en el punto de destino. A estos efectos, deberá suministrarle la información necesaria sobre la mercancía y los indicados trámites (art. 23 LCTTM). Responde, por tanto, ante el porteador de todos los daños que pudieran resultar de la ausencia, insuficiencia o irregularidad de los documentos e informaciones que debe suministrarle, salvo culpa de aquel; mientras que el porteador responde de las consecuencias derivadas de la pérdida o mala utilización de los citados documentos. En todo caso, la indemnización a su cargo no excederá de la que correspondería en caso de pérdida de la mercancía (art. 23 LCTTM). Es también obligación del cargador realizar las operaciones de carga de las mercancías a bordo de los vehículos y las de estiba, salvo que expresamente se asuman estas operaciones por el porteador antes de la efectiva presentación del vehículo para su carga o descarga. El cargador ostenta el derecho de disposición o contraorden que consiste en la facultad de ordenar al porteador que detenga el transporte, que devuelva la mercancía a su origen o que la entregue en un lugar o a un destinatario diferente de los indicados en la carta de porte (arts. 29 y 30 LCTTM). El derecho del cargador se extingue cuando el segundo ejemplar de la carta de porte se entregue al destinatario o cuando éste reclame la entrega de la mercancía o haga uso de los derechos que le corresponden en caso de pérdida o retraso en la entrega. A partir de ese momento el porteador deberá someterse a las instrucciones del destinatario (art. 30.3 LCTTM).

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3.2. Obligaciones y derechos del porteador. El privilegio del porteador La obligación fundamental del porteador es la de conducir a destino las mercancías objeto de transporte, poniéndolas a disposición del destinatario en el estado en que las recibió y en el plazo, lugar y condiciones previstas en el contrato. Si el porteador y el destinatario no consiguen ponerse de acuerdo en torno al estado de las mercancías entregadas o a las causas que hayan motivado los daños, podrán disponer su reconocimiento por un perito designado a tal efecto por ellos mismos o por el órgano judicial o la Junta Arbitral del Transporte que corresponda (art. 34.2 LCTTM). Obligaciones accesorias de esta principal son las siguientes: i) la de recibir las mercancías que sean de recibo. No son de recibo y, por tanto, podrá rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados o identificados para el transporte, que no vayan acompañados de la documentación necesaria o cuya naturaleza o características no coincidan con las declaradas por el cargador. El porteador comunicará inmediatamente al cargador este rechazo. De igual modo, podrá supeditar la admisión de los bultos a la aceptación de las reservas que se proponga formular en la carta de porte, dejando constancia de los defectos apreciados (art. 27 LCTTM); y ii) La de guardar y conservar las mercancías desde que las recibe en origen hasta que las entrega en destino (art. 28 LCTT). El principal derecho del porteador es percibir el precio del transporte. En defecto de pacto entre las partes sobre su fijación, el precio será el que resulte usual para el tipo de servicio de que se trate en el momento y lugar en el que el porteador haya de recibir las mercancías (art. 39 LCTTM). Si bien, la LCTTM ha dispuesto un sistema de revisión del precio del transporte por carretera en función de la variación del precio del gasóleo (art. 38 LCTTM). Cuando nada se haya pactado expresamente se entenderá que la obligación del pago del precio del transporte y demás gastos corresponde al cargador (art. 37.1 LCTTM), en cuyo caso el transporte es a portes pagados. Cuando se haya pactado que el pago del precio del transporte y de los gastos debe ser efectuado por el destinatario, el transporte es a portes debidos. En este caso, el destinatario asumirá dicha obligación al aceptar las mercancías (art. 37.2 LCTTM). No obstante, el cargador responderá subsidiariamente en caso de que el destinatario no pague (art. 37.3 LCTTM). En garantía del pago del precio y de los gastos el porteador tiene reconocidos determinados derechos que, por su particular relevancia, son calificados como privilegios. En particular, si llegadas las mercancías a destino, el obligado no pagase el precio u otros gastos ocasionados por el transporte, el porteador podrá negarse a entregar las mercancías, reteniéndolas, a no ser que se le garantice el pago mediante caución suficiente (art. 40.1 LCTTM). En tal caso, deberá solicitar al órgano judicial o a la Junta Arbitral del Transporte competente el depósito de

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aquéllas y la enajenación de las necesarias para cubrir el precio del transporte y los gastos causados (art. 40.2 LCTTM).

3.3. La responsabilidad del porteador El porteador está sometido a un particular régimen de responsabilidad ante el incumplimiento de sus obligaciones. Responde por la pérdida total o parcial de las mercancías y por las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su entrega en destino, y por los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte (art. 47.1 LCTTM). Ahora bien, únicamente responde cuando esas circunstancias hayan sido causadas por su culpa. De modo que no lo hace si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir (art. 48.1 LCTTM). En consecuencia existe una inversión en su contra de la carga de la prueba pues para exonerarse de responsabilidad tiene que probar que las circunstancias generadoras de ella no han sido causadas por su culpa. Con todo, esta inversión de la carga de la prueba está muy matizada, esta vez a su favor, pues, la exoneración únicamente exige la prueba de que, atendidas las circunstancias del caso concreto, la pérdida o avería han podido resultar verosímilmente de alguno de los riesgos señalados en la LCTTM, tales como el empleo de vehículos abiertos y no entoldados o la ausencia o deficiencia en el embalaje de mercancías (art. 49.1 LCTTM). En estos casos habrá de ser el legitimado para reclamar quien deberá probar que el daño no fue causado, en todo o en parte, por ninguno de tales riesgos (art. 49.1 LCTTM). Por lo demás esta responsabilidad está limitada dos aspectos: i) El relativo al sistema de determinación del daño en materia de pérdidas y averías. En las pérdidas, el porteador no ha de pagar todo el daño causado, sino única y exclusivamente el daño directo sufrido en las mercancías, tomando como base el valor que tuvieran las no entregadas en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte (art. 52 LCTTM). En las averías, está obligado a indemnizar la pérdida de valor que experimenten las mercancías. La indemnización equivaldrá a la diferencia entre el valor de las mercancías en el momento y lugar en que el porteador las recibió para su transporte y el valor que esas mismas mercancías habrían tenido con las averías en idéntico tiempo y lugar (art. 53 LCTTM); y ii) En lo atinente a la cuantía de la indemnización, que está tasada en la LCTTM conforme a los criterios que la misma establece (art. 57 LCTTM), si bien se admite su elevación mediante pacto expreso.

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En cualquier caso, el destinatario tiene la carga de denunciar los supuestos de responsabilidad en brevísimos plazos, formulando las oportunas reservas por escrito al porteador, al porteador efectivo o a sus auxiliares (art. 60.1 LCTTM). Sin embargo, la reserva no será necesaria cuando el porteador y el destinatario hayan examinado la mercancía conjuntamente y estuvieran de acuerdo sobre su estado y las causas que lo motivan o, a falta de acuerdo, procedan al reconocimiento de las mercancías conforme a lo dispuesto para el derecho de examen del porteador (arts. 60.2 y 26.3 LCTTM). Por lo demás, el destinatario dispone del llamado «deje de cuenta», que le permite rehusar fundadamente el recibo de las mercancías que pretende entregarle el porteador en los supuestos de pérdidas, averías o retraso en la entrega equiparables, según la LCTTM, a supuestos de pérdida total, por ejemplo, cuando le sea entregada tan sólo una parte de las que componen el envío y pruebe que no puede usarlas sin las no entregadas, o cuando las averías provoquen la inutilidad de las mercancías para su venta o consumo (art. 54 LCTTM). En estos casos, se aplicará el régimen indemnizatorio previsto para pérdidas totales. Adicionalmente hay que tener en cuenta que no se aplicará ninguna de las normas que excluyen, atenúan o limitan la responsabilidad del porteador o invierten la carga de la prueba, cuando el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción (art. 62 LCTTM).

III. TRANSPORTE DE PERSONAS 1. Disciplina aplicable A pesar de su enorme importancia, el transporte de personas no está regulado de forma sistemática en normas de carácter jurídico privado, por lo que su régimen debe encontrarse en las puntuales referencias que hacen a él o al porteador las normas administrativas. En particular la LOTT y el ROTT, y la LSF y el RSF, para los transportes terrestres, y la LNA, para el aéreo. Su contenido está determinado en contratos tipo y condiciones generales de la contratación que, en el caso del terrestre, establece el Ministerio de Fomento. Estos contratos serán aplicables en forma subsidiaria o supletoria a lo que libremente pacten las partes en los correspondientes contratos singulares cuando se refieran a contratos de transportes de viajeros en ferrocarril o autobús contratados por coche completo, incluyéndose, a tal efecto, los regulares de uso especial, pero se aplicarán con carácter imperativo en los transportes de viajeros por carretera

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en vehículos de turismo, así como en los transportes en autobús o por ferrocarril con contratación por asiento, si bien es posible incluir cláusulas anexas a dichos contratos-tipo que se apliquen únicamente con carácter subsidiario o supletorio a los que pacten las partes. Además los porteadores podrán ofrecer a los usuarios condiciones más favorables a las establecidas en los contratos-tipo, teniendo en este caso, estas últimas, el carácter de condiciones mínimas (DF 3ª LCTTM). Es de destacar, además, que, aunque, los órganos administrativos en materia de transporte pueden ordenar, controlar, y en su caso sancionar, las actuaciones que, en relación con el transporte, realicen las agencias de viaje, el ejercicio de la actividad de agencia de viaje se rige por la normativa específica de turismo, lo que confiere a este sector normativo una adicional complejidad. No solo porque confluyen en su regulación normas de diferente extracción, sino porque las Comunidades Autónomas han venido asumiendo las competencias exclusivas en materia de ordenación del turismo en su ámbito territorial, aprobando, en consecuencia, sus respectivas normas sectoriales reguladoras de los diferentes servicios turísticos. En efecto, tras la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, incorporada al ordenamiento interno mediante las Leyes 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y 25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el Estado consideró que resultaba precisa la derogación de la normativa turística estatal, para que fueran las propias Comunidades Autónomas las que, en el ejercicio de sus competencias, adaptaran las correspondientes normas de ordenación a la citada Directiva 2006/123/CE (Real Decreto 39/2010, de 15 enero, de turismo). En consecuencia este sector está regido en gran parte por disposiciones autonómicas, de aplicación territorial limitada. A ello debe añadirse la normativa sobre consumo, que incide a nivel general cuando el viajero sea consumidor, y, en particular, cuando se trate de los viajes combinados a que alude el TRLCU. Además, ha de tenerse en cuenta la normativa comunitaria y la internacional. En el ámbito de la primera cabe reseñar el Reglamento (CE) núm 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril, el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 o el Reglamento (CE) nº 2027/97 del Consejo de 9 de octubre de 1997 sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, con sus sucesivas modificaciones. En el contexto internacional se aplica el Convenio de Montreal.

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2. Concepto El transporte de personas puede definirse como el contrato por el que un empresario se obliga a trasladar a una persona de un lugar a otro, en las condiciones previamente pactadas y a cambio de un precio.

3. Elementos 3.1. Elementos personales En comparación con el transporte de cosas, en el de personas, se produce una simplificación de los elementos personales del contrato, que son, de un lado, el viajero, y, de otro, el porteador. El viajero es quien contrata en nombre propio con el porteador su traslado de un lugar a otro y, al tiempo, la persona trasladada en ejecución del contrato de transporte. En el transporte aéreo y marítimo se le denomina pasajero en razón del contrato de pasaje que le une con el porteador en estos tipos de transporte. El porteador es quien asume frente a viajero la obligación de realizar el transporte en nombre propio. Debido al carácter de servicio público de titularidad de la Administración de algunos trasportes, como los públicos regulares permanentes de viajeros de uso general por carretera, o los públicos por ferrocarril, cuando no se lleve a cabo la explotación pública directa, el porteador únicamente puede ser la persona física o jurídica que obtenga la necesaria concesión administrativa que le habilite para la misma. No obstante, la Administración podrá decidir en todo caso, que la explotación se lleve a cabo a través de cualquiera de los restantes procedimientos de gestión de servicios públicos previstos en la legislación de contratación administrativa. En general se requerirá la oportuna licencia o autorización administrativa para el ejercicio de la actividad. Junto al porteador es necesario mencionar a las agencias de viaje. Estas agencias tienen reservada la mediación en los transportes de viajeros, tanto nacionales como internacionales (arts. 122 LOTT y 165.1 ROTT). Su regulación se encuentra en diversos preceptos de la LOTT y su Reglamento y en disposiciones específicas regidas por la normativa de turismo (art. 123.1 LOTT), de índole, pues, autonómica. Conforme a ellas, las agencias de viaje pueden ser personas físicas o jurídicas, sin que pueda requerirse ningún tipo de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento, de actividad o de apertura para la prestación de los servicios que tienen encomendados (Ley 2/2011 de Economía Sostenible y Real Decreto-Ley 19/2012, de 25 de mayo convalidado por Resolución de 14 de junio de 2012, del Congreso

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de los Diputados). Dichas licencias son sustituidas por declaraciones responsables o por comunicaciones previas (art. 71.bis de la Ley 30/1992) a la administración autonómica competente del ejercicio de la actividad, cese o modificación de la misma. La declaración responsable y la comunicación previa se diferencian por su contenido. La comunicación es una mera aportación de datos, mientras que en la declaración responsable se suple la entrega de documentos que acrediten determinados requisitos o condiciones por la declaración de que los mismos se cumplen y, quien así lo hace, asume la responsabilidad de la veracidad de su declaración. La opción por una u otra técnica dependerá del tipo de actividad y ambos sistemas pueden incluso aplicarse conjuntamente. No obstante, se mantiene la necesidad de su inscripción en el Registro Administrativo correspondiente, el control público posterior del ejercicio de las actividades y la obligación de prestar fianza. Las actividades encomendadas a las agencias de viaje son, principalmente, las siguientes: i) Organización y contratación de los transportes turísticos. Se trata de una actividad reservada, con carácter exclusivo, a las agencias de viaje. Son transportes turísticos los que, ya tengan o no carácter periódico, se prestan conjuntamente con otros servicios complementarios tales como los de alojamiento, manutención, guía turística, etcétera, para satisfacer de una manera general las necesidades de las personas que realizan desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de ocio, u otros motivos coyunturales. La contratación con la agencia de viaje podrá hacerse de forma individual o por asiento, o por la capacidad total del vehículo (art. 110 LOTT). El transporte puede realizarse directamente por la propia agencia o por terceros (art. 111 LOTT). Ahora bien, en todo caso, la agencia ha de contratar en nombre propio, de modo que, si el transporte es realizado por un tercero, contratará en nombre propio tanto con el transportista, como con el viajero, ocupando por tanto la posición de viajero frente al transportista, y de transportista frente al viajero (arts. 120.2. LOTT y 165.2 ROTT). ii) La mediación en la prestación de servicios de transporte discrecional de viajeros, modalidad esta de transporte público que se caracteriza por llevarse a cabo sin sujeción a itinerario, calendario ni horario prestablecido (art. 64.1 LOTT) y que, por lo general, se realiza contratando con transportistas y usuarios la capacidad total del vehículo. También en este caso, la agencia está obligada a contratar en nombre propio (arts. 120.2. LOTT y 165.2 ROTT). iii) La de venta de billetes y reserva de plazas. Estos son los únicos servicios que pueden prestar en relación con los transportes regulares de viajeros. Se prestarán

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obligatoriamente actuando como comisionistas por cuenta ajena y contratando en nombre del transportista (artículo 165.3 ROTT). iv) El TRLCU y los diferentes textos autonómicos les confieren en exclusiva la organización y venta de los viajes combinados regulados en el TRLCU, reservando incluso la denominación de agencia de viaje para quien desempeñe tales actividades. La disciplina que contiene el TRLCU coincide con la prevista en la LOTT y el ROTT en la medida en que excluye de la relación al transportista, contra quien podrá dirigirse únicamente la agencia, lo que presupone que esta actúa en nombre propio. Por tanto, a pesar de que se las denomine agencias de viaje, no son agentes en sentido jurídico, ni, por ende, les resulta de aplicación la Ley de agencia. Y aunque estos preceptos empleen en ocasiones el término mediación, en realidad las agencias actúan como comisionistas, bien en nombre del transportista, bien en nombre propio. Las agencias pueden ser de dos clases. Mayoristas, que son aquellas que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios turísticos para su ofrecimiento a las agencias minoristas, no pudiendo ofrecer sus productos directamente al usuario o consumidor. Y minoristas, que son aquellas que, o bien comercializan el producto de las agencias mayoristas vendiéndolo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o venden toda clase de servicios turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias de viajes. Pero no se entienden incluidas en esta limitación las funciones de las agencias de viajes minoristas en su calidad de representantes de las agencias de viajes extranjeras, así como tampoco la posibilidad de practicar en su plenitud la función receptiva. Pueden ser también mayoristas-minoristas, que son aquellas que pueden simultanear las actividades de los dos grupos anteriores.

3.2. Elementos reales El objeto del contrato se identifica, en cierta medida, con el sujeto ya que, normalmente, es la persona que contrata la que debe ser transportada de un lugar a otro. Junto al viajero o pasajero, puede constituir también objeto del contrato su equipaje. En atención a la custodia y responsabilidad sobre el mismo suele distinguirse entre el equipaje de mano y el equipaje facturado. La LNA consagra la obligación del transportista de transportar, juntamente con los viajeros y dentro del precio del billete, el equipaje, con los límites de peso y volumen que fijen los Reglamentos. El exceso será objeto de estipulación especial. No considera equipaje a estos efectos, los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo, que el transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vin-

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culadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave (art. 97 LNA).

3.3. Elementos formales El elemento formal del contrato de transporte de cosas, esto es, la carta de porte, se ve sustituido en el de personas por el billete (arts. 24.1 LOTT y 87 RSF). En el transporte terrestre el billete puede emitirse al portador, de tal forma que se considerará como persona que ha contratado el transporte aquella que se presente con el billete en el momento de comenzar el viaje o que lo adquiera al acceder al mismo. Se trata de un título de legitimación puesto que su posesión confiere el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación. Por el contrario el billete de pasaje aéreo es un documento nominativo e intransferible, cuyo contenido está determinado en la LNA (arts. 92 y 93 LNA).

4. Contenido 4.1. Obligaciones del viajero Su obligación esencial es pagar el precio. De modo general, los distintos precios se establecen mediante tarifas determinadas por el transportista con sujeción al Derecho privado. No obstante, ciertos tipos de transporte están sujetos a tarifas fijas o máximas determinadas por la Administración competente (arts. 18 LOTT, 28 ROTT, 57.5 RSF y 101 LNA). Sucede esto, por ejemplo, en los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general por carretera (art. 28 ROTT), en los transportes por ferrocarril declarados de interés público (arts. 57.5 RSF y 53 LSF) o en el transporte aéreo (art. 101 LNA). En este último rige un sistema común de tarificación aplicable en la Unión Europea. El incumplimiento de esta obligación autoriza al transportista a exigir el pago inmediato y, en su defecto, a expulsar al viajero del vehículo cuando este se detenga, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan (art. 90 RSF). Junto a esta obligación esencial, el viajero asume diversos deberes: i) Ha de presentarse en el lugar y el momento pactados para la realización del viaje. Se trata de un deber de colaboración necesario para que pueda cumplirse el contrato por el transportista, por lo que su incumplimiento exonerará de responsabilidad a este y le dará derecho a reclamar los daños y perjuicios en la cuantía correspondiente al importe del billete. Las condiciones generales de los contratos suelen contener, por otra parte, una referencia expresa a los supuestos de cancelación del viaje por parte del viajero, lo que le hace perder un porcentaje del precio del billete variable en función de la antelación con la que se solicite su anulación,

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llegando, en su caso, a la pérdida total de su importe. Esta consecuencia está prevista expresamente para los transportes aéreos (art. 95 LNA y el RD 2047/1981 de 20 de agosto, por el que se establecen normas a seguir en caso de cancelación de plazas y rembolso de billetes en el transporte aéreo) y en los viajes combinados, a los que luego aludiré. ii) Está obligado también a ocupar la plaza que le corresponda en función de su billete y a comportarse en atención a unas normas mínimas de educación, salubridad y seguridad, por lo que no puede realizar actividades susceptibles de perturbar a los demás usuarios o al medio de transporte o actividades peligrosas o insalubres, debiendo, además, cuidar de su propia seguridad. El incumplimiento de estas obligaciones autoriza al transportista a excluir al viajero del vehículo, reteniendo el importe del billete (arts. 293 ROTT, 90 RSF).

4.2. Obligaciones del transportista La obligación fundamental que asume el transportista es la de trasladar al viajero incólume hasta el lugar de destino, en las condiciones de seguridad, confort y rapidez pactadas o que resulten usuales, lo que comprende, entre otros, los deberes de proporcionarle un asiento, la manutención pactada, no hacer escalas fuera de lo anunciado, etc.. Esta obligación comprende la de proporcionar seguridad al viajero, por lo que no es suficiente con que este llegue a su destino, sino que habrá de llegar sin haber sufrido ninguna lesión ni menoscabo a su integridad. Obligación accesoria de esta es la de admitir al pasajero. No obstante, en determinados casos relacionados en general con el cumplimiento por el pasajero de las normas de educación, seguridad y salubridad, el porteador podrá no admitirle sin que de ello derive su responsabilidad [arts. 76.2 ROTT, 90 RSF y 96 LNA]. Normalmente, el transportista contrae también la obligación de trasladar el equipaje en la misma expedición, en cuyo caso ha de entregar el facturado por el viajero una vez llegados al lugar de destino, normalmente contra la entrega del talón de equipaje.

4.3. La responsabilidad del transportista La responsabilidad del transportista en el transporte de personas varía según venga referida al viajero o su equipaje y, en lo atinente a este, según se trate del equipaje que lleve consigo o del facturado. Al equipaje facturado se aplican las reglas del transporte de mercancías, a excepción del límite de la indemnización por pérdidas o averías que, salvo que expresamente se pacte otra cosa, está limitada a una cantidad máxima por kilo-

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gramo, y, en caso de transporte ferroviario, también a un importe global máximo (arts. 3.2 ROTT, 89 LSF). En cuanto al equipaje de mano, su vigilancia es responsabilidad del viajero al que acompaña y, en consecuencia, serán de su cuenta los daños que pueda sufrir mientras se encuentre a bordo del vehículo, salvo que pruebe la responsabilidad de la empresa transportista, en cuyo caso serán de aplicación las limitaciones anteriormente previstas en relación con los equipajes. En todo caso, se considerará responsable a la empresa transportista de la posible pérdida o deterioro de los bultos de mano ocurrida en algún momento en que, con ocasión de una parada, todos los ocupantes hubieran abandonado el vehículo sin que, inmediatamente después, el conductor hubiera cerrado las puertas de acceso al mismo (art. 3.2 ROTT). La responsabilidad del transportista por daños al viajero se rige por los principios de Derecho común relativos a la responsabilidad contractual (arts. 1101 y ss. Cciv). Se comprende aquí la responsabilidad derivada de accidente con fundamento en el incumplimiento de la obligación de seguridad. Además, dado que la conducta generadora del accidente puede constituir un ilícito civil por parte del conductor del vehículo, el viajero podrá también dirigirse frente a éste y al transportista de acuerdo con el artículo 1902 Cciv. De conformidad con tales principios, con fundamento en especial en la doctrina del riesgo, será el transportista quien deba probar que los daños sufridos por el viajero se han debido a caso fortuito, fuerza mayor o a la conducta imprudente del viajero. Se excluye la validez de las cláusulas de exoneración total de responsabilidad por aplicación del art. 1255 Cciv. También el TRLCU considera abusiva y, por tanto nula, la exclusión o limitación de responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños, muerte o lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél (art. 86.2 TRLCU). Estos mismos principios han de considerarse aplicables a los supuestos de incumplimiento tales como el retraso en el transporte o la falta de ejecución total o parcial del mismo (art. 89.4 RSF); si bien, en ciertos tipos de transporte, como el ferroviario, se prevén consecuencias específicas para esas contingencias (art. 89 RSF). En el ámbito concreto de la navegación aérea rigen normas propias debido a los especiales riesgos inherentes a este tipo de transporte. La LNA distingue la responsabilidad generada por la suspensión, retraso o interrupción del viaje por fuerza mayor o razones meteorológicas (art. 94 LNA), la que deriva de los daños ocasionados a las personas de los pasajeros y la relativa a los causados en el equipaje. En este último caso, diferencia entre la responsabilidad por el equipaje de mano y el facturado o entregado al transportista si su pérdida, sustracción o deterioro se

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produce en el contexto ordinario del viaje o en el de un accidente. En la primera hipótesis responde únicamente de la pérdida, sustracción o deterioro del equipaje que se le haya entregado para su custodia (art. 98 LNA), ya que el equipaje de mano permanece bajo la custodia y vigilancia directa del pasajero. No obstante, en caso de destrucción, pérdida o avería en el contexto de un accidente, la LNA da el mismo tratamiento al equipaje de mano y al facturado conjuntamente con los daños ocasionados a las personas (art. 116 LNA). El sistema que establece para ellos es de responsabilidad objetiva y limitada. Se trata de una responsabilidad objetiva porque el transportista responde siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de que intervenga dolo o culpa por su parte (art.120 LNA). Sin embargo, la responsabilidad está limitada a las cuantías determinadas reglamentariamente (arts. 117 y 118 LNA y RD 37/2001, de 19 de enero). Pero las limitaciones no se aplicarán si se probara que el daño es el resultado de una acción y omisión del transportista o de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones, en la que exista dolo o culpa grave (artículo 121 LNA). Asimismo, si el equipaje, facturado o de mano, se transporta bajo manifestación de valor declarado, aceptado por el transportista, el límite de responsabilidad corresponderá a ese valor (118 LNA). La LNA no regula los supuestos de overbooking o sobrereserva de vuelos, en los que se deniega el embarque del pasajero con reserva contra su voluntad. Alude a ellos el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, que instaura un sistema de responsabilidad basado en una suerte de inversión de la carga de la prueba en favor del pasajero y prevé una indemnización directa y mínima a su favor en caso de overbooking, cuyo importe dependerá de la distancia, del carácter intra o extracomunitario del vuelo y del ofrecimiento por el transportista de la posibilidad de conducirle hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia entre la hora de llegada respecto a la inicialmente prevista que no exceda de cierto tiempo. Adicionalmente es posible solicitar una indemnización por otros perjuicios ocasionados por la denegación de embarque, tanto materiales como morales. En estos casos se aplican, no obstante, las reglas generales de la carga de la prueba. En cualquier caso, los viajeros que se desplacen en aeronaves, transportes públicos por carretera, por ferrocarril o por cable deberán estar cubiertos por el seguro obligatorio de viajeros. Además, las empresas prestadoras de estos servicios deberán suscribir un seguro de responsabilidad civil adicional para los daños sufridos por los viajeros en los transportes públicos que no se encuentren cubiertos por el seguro obligatorio, cuando así se establezca para ese tipo específico de transporte o en la legislación sobre seguros (arts. 21 LOTT, 5 ROTT y 127 LNA).

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IV. CONTRATO DE VIAJES COMBINADOS 1. Concepto y disciplina aplicable Se entiende por viaje combinado aquel en el que se ofrecen, previamente combinados, al menos dos de los tres elementos siguientes: transporte, alojamiento y otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado, siendo, por otra parte, necesario que sobrepase las veinticuatro horas o que incluya una noche de estancia y que la contraprestación consista en un precio global, aunque la facturación por separado de varios elementos de un mismo viaje combinado no exime a la agencia de las obligaciones previstas en la Ley [arts. 150 y 151.1 a) TRLCU]. El contrato de viajes combinados está regulado en el TRLCU, con la intención de proteger al consumidor de este tipo de viajes.

2. Elementos 2.1. Elementos personales Los elementos personales son el contratante principal y la agencia de viajes. El contratante principal es la persona que suscribe el contrato en nombre propio al objeto de que se efectúen las prestaciones que integran el viaje combinado. Ha de distinguirse de los beneficiarios, que son aquellos a favor de los cuales han de realizarse las prestaciones objeto del contrato [art. 151.1 d) y e) TRLCU]. Los beneficiarios no adquieren derecho ni obligación alguna derivada de este contrato, aunque pueden asumirlos en el contexto de los que la contraparte realice en ejecución del mismo. Todos ellos son consumidores [art. 151.1 g) TRLCU]. La agencia de viajes tiene reservada en exclusiva la organización y venta de los viajes combinados (art. 151.2 TRLCU). Tanto en aplicación de la disciplina que contiene el TRLCU, como la LOTT, el ROTT y la legislación autonómica, la agencia ha de actuar en todo caso en nombre propio, aunque no se obligue a efectuar directamente las prestaciones que integran el contenido del contrato. La agencia puede actuar como organizador o detallista. Es organizador la que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista. Es detallista la que venda u ofrezca en venta el viaje combinado propuesto por un organizador [art. 151.1 b) y c) TRLCU]. Según la mayor parte de normativa administrativa autonómica el servicio de venta al público únicamente puede ser prestado por agencias de viaje minoristas o mayoristas-minoristas.

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2.2. Elementos formales El contrato, cuyo contenido mínimo también está precisado en el TRLCU (art. 154.1 TRLCU), deberá formalizarse por escrito, entregándose al consumidor una copia (art. 154.2 TRLCU).

3. Contenido 3.1. Obligaciones de la agencia 3.1.1. Obligaciones generales La principal obligación de la agencia no consiste únicamente en la mera prestación de los servicios pactados, sino en la obtención del resultado contratado en las condiciones convenidas. Constituyen manifestaciones de esta obligación las siguientes precisiones: i) En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, se vea obligada a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor. En estas hipótesis, y salvo que las partes convengan otra cosa, este podrá optar entre resolver el contrato sin penalización, alguna o aceptar una modificación del mismo en el que se precisen las variaciones introducidas y su repercusión en el precio. Si no comunicara su decisión en tres días, se entenderá que opta por la resolución (art.158 TRLCU). Salvo que se trate del precio, que solo podrá ser modificado para incorporar variaciones del precio de los transportes, incluido el coste del carburante, las tasas e impuestos relativos a determinados servicios y los tipos de cambio aplicados al viaje organizado, si esta posibilidad está prevista de manera expresa y se definen las modalidades precisas de cálculo. En cualquier caso será nula la revisión de precios al alza efectuada en los 20 días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje (art. 157 TRLCU). Tanto en estos supuestos de resolución del contrato por el consumidor que no acepte la modificación introducida por la agencia, como en aquellos en que sea esta quien cancele el viaje antes de la fecha de salida acordada, por cualquier motivo que no sea imputable al consumidor, y en los casos en que este no obtuviese confirmación de la reserva en los términos estipulados en el contrato, tendrá derecho al rembolso de todas las cantidades pagadas; o bien, a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior siempre que la agencia pueda proponérselo. Si el viaje fuera de calidad inferior, la agencia deberá rembolsar al consumidor, cuando proceda, en función de las cantidades ya desembolsadas, la diferencia de precio (art. 159.1 y 2 TRLCU).

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Además, la agencia es responsable del pago al consumidor de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, cuya cuantía depende de los días que faltaran para el comienzo del viaje, según los porcentajes establecidos en el TRLCU (art. 159.3 TRLCU). Estas cuantías son mínimas, por lo que, si se probara la existencia de daños mayores, la indemnización podrá ser superior. No existirá, sin embargo, obligación de indemnizar cuando la cancelación se deba a que el número de personas inscritas sea inferior al exigido y se comunique debidamente al consumidor, y cuando la cancelación del viaje, salvo en los supuestos de exceso de reservas, se deba a motivos de fuerza mayor (art. 159.4 TRLCU). ii) Si, después de la salida del viaje, la agencia no suministra, o comprueba que no puede suministrar, una parte importante de los servicios previstos en el contrato, adoptará las soluciones adecuadas para la continuación del viaje organizado, sin suplemento alguno de precio para el consumidor, y, en su caso, abonará a este último el importe de la diferencia entre las prestaciones previstas y las suministradas. Si el consumidor continúa el viaje con las soluciones dadas por la agencia se considerará que acepta tácitamente dichas propuestas. Ahora bien, si las soluciones adoptadas fueran inviables o el consumidor no las aceptase por motivos razonables, deberá facilitarle, sin suplemento alguno de precio, un medio de transporte equivalente al utilizado en el viaje para regresar al lugar de salida o a cualquier otro que ambos hayan convenido, sin perjuicio de la indemnización que en su caso proceda (art. 161.1 y 2 TRLCU).

3.1.2. Deberes de información Por otra parte, la tutela de consumidor que persigue esta normativa se manifiesta en particular en la imposición a la agencia de específicos deberes de información, pre y post contractuales: i) El primer deber precontractual de información se resuelve en la obligación de poner a disposición del contratante principal un programa o folleto informativo que contenga por escrito la correspondiente oferta sobre el viaje combinado y que deberá incluir una clara y precisa información sobre los extremos que se enumeran en el TRLCU (art. 152 TRLCU). El contenido del folleto es vinculante para la agencia, salvo que los cambios se comuniquen claramente por escrito al consumidor antes de la celebración del contrato, siempre que esta posibilidad estuviera prevista en el programa-oferta o que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por escrito entre las partes (art. 153 TRLCU). La agencia se obliga, por otra parte, a informar al consumidor, con anticipación a la celebración del contrato, del contenido de las cláusulas contractuales (art. 154.2 TRLCU) de manera veraz y comprobable en los términos definidos por el TRLCU (arts. 154.3, 18 y 60 TRLCU).

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ii) Tas la celebración del contrato, y con el tiempo necesario antes del inicio del viaje, pero, a más tardar en el momento de confirmación de las reservas, la agencia, comunicará por escrito, o en cualquier otra forma en que quede constancia, información acerca de los extremos previstos en el TRLCU, entre los que destacan los relativos a horarios, escalas y enlaces y la identificación en cada destino, de los organismos a los que pueda acudir el consumidor en caso de dificultades o de un número de teléfono de urgencia o de cualquier otra información que le permita ponerse en contacto con el organizador o detallista (art. 156 TRLCU).

3.2. Responsabilidad de la agencia La principal particularidad de este tipo de contratos reside en el régimen de responsabilidad que prevé el TRLCU para el caso de no ejecución o ejecución defectuosa del contrato. Las especialidades descansan en dos rasgos esenciales del mismo, a saber: i) La agencia suscribe el contrato en nombre propio, por lo que se obliga a cumplirlo frente al contratante principal, pero entre sus obligaciones no se encuentra la de ejecutar las prestaciones que constituyen su objeto por sí misma. Consisten, por el contrario, en que estas sean realizadas por terceros (vgr. el porteador, el establecimiento hotelero). Con fundamento en esta circunstancia, la agencia responde frente al contratante principal de la realización íntegra de las prestaciones propias del contrato, con independencia de que deban ser ejecutada por ella misma o por otros prestadores de servicios, y sin perjuicio de su derecho a actuar contra estos últimos (art. 162.1 TRLCU), frente a quienes, por el mismo motivo, el contratante principal no puede dirigirse, salvo para las prestaciones en que la agencia esté autorizada solo para actuar como comisionista en nombre ajeno. ii) Por otro lado, si la agencia detallista no es al propio tiempo la organizadora del viaje, esta última se compromete a que los terceros realicen las prestaciones aludidas. A consecuencia de ello, el TRLCU establece una responsabilidad conjunta de organizadores y detallistas frente al contratante principal. La deficiente técnica legislativa del TRLCU no permite, sin embargo, afirmar con contundencia si se trata de una responsabilidad mancomunada en el sentido de que cada uno responde en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, como dice el párrafo primero del art. 162.1 TRLCU; o bien, se trata de una responsabilidad solidaria, como apunta el párrafo segundo del mismo precepto y apartado. Con la consecuencia, en esta última hipótesis, de que el contratante principal podrá dirigirse frente a cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.

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En cualquier caso, esta responsabilidad no podrá eliminarse mediante cláusula contractual (art. 162.4 TRLCU), lo que excluye terminantemente las cláusulas de exoneración, pero deja en la sombra si se admiten pactos de limitación. Por otro lado, dicha responsabilidad cesa cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el TRLC que, a grandes rasgos, comprenden los daños imputables al consumidor, los imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones cuando revistan un carácter imprevisible o insuperable y los originados por fuerza mayor o caso fortuito (art. 162.2 TRLCU).

3.3. Derechos del consumidor El TRLCU alude, en particular, al derecho de desistimiento y al de cesión de la reserva. El consumidor podrá desistir, en todo momento, de los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado. No obstante, salvo que el desistimiento se deba a fuerza mayor, el consumidor deberá indemnizar a la agencia con las cantidades previstas en la Ley, que son mayores cuanto menor fuera el número de días que faltaran para el comienzo del viaje. Si no se presenta a la salida, está obligado a pagar el importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes, salvo acuerdo entre las partes en otro sentido (art. 160 TRLCU). Al contrario de lo que sucede en los casos anteriores, estas indemnizaciones son máximas. Ostenta asimismo el derecho a ceder gratuitamente su reserva a una persona que reúna todas las condiciones requeridas para el mismo, comunicándolo a la agencia en los plazos previstos en el contrato. En tal caso, cedente y cesionario responderán, solidariamente, ante la agencia del pago del saldo del precio, así como de los gastos adicionales justificados que pudiera haber causado dicha cesión (art. 155 TRLCU).

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Contratos de seguro y garantía SUMARIO: I. Contratos de seguro. 1. Concepto, características y clases. 1.1. Concepto. 1.2. Características. La protección del asegurado. 1.2.1. Características. 1.2.2. La protección del asegurado. 1.3. Clases. 2. Teoría general. 2.1. Elementos. 2.1.1. Personales. 2.1.2 Causales. 2.1.2.1. El riesgo. 2.1.2.2. El interés. 2.1.3. Formales. La póliza. 2.2. Contenido. 2.2.1. Obligación del asegurador. 2.2.2. Obligaciones del tomador. 2.2.2.1. El pago de la prima. 2.2.2.2. Los deberes adicionales. 3. El seguro contra daños. 3.1. Particularidades en materia de elementos. 3.1.1. El interés. Valor asegurable y valor asegurado. 3.1.2. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro. 3.1.3. Seguro múltiple. 3.2. Contenido. 3.2.1. El cálculo del daño. La póliza estimada. 3.2.2. Derecho de subrogación 3.3 Supuestos específicos. 4. El seguro de responsabilidad civil. 4.1. Caracterización. 4.2. El riesgo. 4.3. Contenido. 4.4. El seguro de responsabilidad automovilística. 5. El seguro sobre la vida. 5.1. Caracterización y clases. 5.2. Particularidades en materia de elementos. 5.3. Contenido. 5.3.1. La prima y la reserva matemática. 5.3.2. La reducción. 5.3.3. El rescate. 5.3.4. El anticipo. 5.3.5. El derecho de arrepentimiento. 6. Seguros de accidentes y de enfermedad. 7. El reaseguro. II. Contratos de garantía. 1. Cuestiones generales. 2. Garantías personales. 2.1. Introducción. 2.2. La fianza. 2.3. Garantías a primer requerimiento. 2.4. Cartas de patrocinio. 3. Garantías reales. 3.1. La prenda. 3.2. La Hipoteca.

I. CONTRATOS DE SEGURO 1. Concepto, características y clases 1.1. Concepto El contrato de seguro es aquel en que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas (art. 1 LCS).

1.2. Características. La protección del asegurado 1.2.1. Características Se trata de un contrato bilateral, sinalagmático y oneroso porque, respectivamente, genera obligaciones para ambas partes, que, además, son recíprocas y prometidas unas en función de las otras. El tomador, en efecto, se obliga a pagar la prima o la forma de contribución determinada en el seguro mutuo y, a cambio, el asegurador a asumir el riesgo. Así concebida la prestación a que se obliga este último el carácter sinalagmático del contrato no puede suscitar duda aunque su obligación de abonar una

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indemnización, de efectuar una prestación pecuniaria, tenga carácter condicional al encontrarse subordinada a la realización de un evento incierto, la producción del siniestro. En razón de ello se trata también de un contrato de carácter aleatorio, por cuanto en el momento de su conclusión las partes ignoran si, o cuando, se verificará el siniestro, y generalmente, cuál será la entidad económica de la prestación. Esta aleatoriedad del contrato individualmente considerado no desaparece porque su explotación en masa la excluya para el conjunto de los que suscriben los aseguradores. A pesar de que se está ante un contrato único, se trata de un convenio de duración y ejecución continuada en la medida en que esta última no se agota en un momento por el cambio de las prestaciones. Por el contrario, frente a la prestación del asegurado consistente en el pago de la prima, se ofrece la contraprestación del asegurador en el futuro para el caso de que se produzca el siniestro. Esta última característica, junto a la propia caracterización del pacto explica la circunstancia de que se trate de un contrato en que la buena fe adquiere una relevancia especial, que va más allá de las prescripciones contenidas tanto en el art. 1257 Cciv como en el 57 del CCom. En particular, la buena fe constituye el fundamento de las cargas que se imponen al asegurado, tales como su previo deber de declaración exacta del riesgo, la de conservar diligentemente las cosas después de la conclusión y antes del siniestro y la de evitar la agravación del riesgo y de notificar en su caso, la agravación. La especial sujeción del asegurador al principio de buena fe deriva también de la utilización por el mismo de condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión, exigida por la contratación en masa que efectúa y por el fundamento económico del seguro, ya que cada ramo del seguro funciona sobre la base de la homogeneidad de los riesgos, de modo que es imprescindible que la determinación del riesgo en cada póliza sea igual a la que se efectúa en las restantes del mismo ramo.

1.2.2. La protección del asegurado La circunstancia indicada en el apartado anterior explica las previsiones legales tendentes a proteger al asegurado, considerado parte débil del contrato. En primer término, se atribuye carácter imperativo a los preceptos legales, a no ser que en ellos se disponga otra cosa, aunque se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado (art. 2 LCS). En razón del mismo fundamento, no obstante, su carácter es dispositivo cuando el asegurado tenga una cierta importancia económica (art. 44.2 en relación con el art. 107.2 LCS, en el ámbito de los grandes riesgos). La LCS consagra además un control,

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si bien formal, de las condiciones generales a través del mecanismo llamado de la doble firma, estableciendo que habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario que suscribirá el asegurado y al que se entregará copia del mismo; debiendo además destacarse especialmente las condiciones limitativas de los derechos de los asegurados, que habrán de ser específicamente aceptadas por escrito (art. 3.1 LCS). Al tiempo las condiciones generales han de ser redactadas de forma clara y precisa, entendiéndose que, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al asegurado. Sobre el control material, del contenido, sin embargo, no contiene ninguna fórmula tuitiva específica, limitándose a establecer que las condiciones generales no podrán tener carácter lesivo para los asegurados. Por lo demás estas condiciones generales están sometidas al régimen general protector contra las mismas, esto es, el contenido tanto en el Cciv, como en el TRLCU y la LCGC. Si el contrato se suscribe a distancia es fundamental tener en cuenta la Ley 22/2007, de 11 julio de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros. Adicionalmente, si el TS declara la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un contrato de seguro, la Administración Pública obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas idénticas contenidas en sus pólizas (art. 3 in fine LCS). Finalmente, cabe precisar que el seguro es un contrato mercantil, en razón de la propia operativa de la actividad en relación con la explotación en masa del seguro y de la caracterización atribuida a la empresa aseguradora.

1.3. Clases En cuanto a la clasificación de los distintos tipos de seguro, si bien son muchos los criterios que pueden utilizarse, el más extendido y el que más utilidad reviste en cuanto al distinto régimen aplicable es el que atiende a la diversa naturaleza de la prestación del asegurador. Se distingue así entre los seguros de daños o de intereses o de daños en sentido estricto, que responden al sistema de concreta cobertura de necesidad y con función indemnitaria efectiva. Y los seguros de personas o de sumas, que responden al sistema de abstracta cobertura de la necesidad o de indemnización presunta. De la primera clase, según la sistemática acogida por la LCS, son el seguro de incendios, el seguro contra robo, el seguro de transporte terrestre, el seguro de lucro cesante, el seguro de caución, el seguro de crédito, el seguro de responsabilidad civil y el reaseguro. De la segunda son el seguro para el caso de muerte, para el caso de sobrevivencia, el seguro de accidentes y los seguros de enfermedad y de asistencia sanitaria. Estos dos últimos pueden integrarse en una tercera categoría intermedia en tanto si bien se refieren a personas, como el seguro sobre la vida, no se obliga el asegurador a pagar un capital fijo o una renta,

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sino los gastos o daños producidos por acontecimientos fortuitos como es, v. gr. la enfermedad, de modo que la prestación del asegurador responde en cierta medida al sistema de concreta cobertura de necesidad.

2. Teoría general 2.1. Elementos 2.1.1. Elementos personales La peculiaridad del seguro en este ámbito reside en que, frente a la mayoría de los contratos, en los que sólo existen dos partes contratantes, el seguro se extiende a personas que no lo son, quebrándose así el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 Cciv). Asegurado es la persona titular del interés asegurado, esto es, quien está expuesta al riesgo. Contratante o tomador del seguro es quien suscribe el contrato de seguro con el asegurador. En muchos casos ambos coinciden en la misma persona, pero también es posible que no sea así, de modo que tomador e interesado en obtener el pago del asegurador pueden ser personas distintas. Pues bien, hay seguro por cuenta ajena cuando el tomador y el asegurado sean personas distintas, de forma que aquel obre por cuenta de este. El tercero asegurado puede ser designado en el contrato nominalmente o por referencia a una relación que lo haga identificable (v. gr. el destinatario de las mercancías); o también es posible que aquel, sin designarlo al suscribirse el contrato, dé a entender que no sabe si el seguro será por cuenta propia o por cuenta ajena, de manera que se produzca una indeterminación de la persona realmente interesada, que sólo se conocerá ante la realización del siniestro, momento en que surgirá el titular del interés, que puede ser el propio tomador. Por ejemplo, en la venta CIF el vendedor que asegura la mercancía tanto en su interés como en el del eventual del comprador, y en el de los propietarios sucesivos de la cosa. Es esta última una subespecie del seguro por cuenta ajena denominado seguro por cuenta de quien corresponda (art. 7.1 LCS). En caso de duda la LCS presume que se obra por cuenta propia (art. 7.1 LCS), pero admite el seguro por cuenta ajena y de quien corresponda, disponiendo que el tercero asegurado puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las partes acuerden. En tales supuestos, es el tomador del seguro quien ha de cumplir los deberes y obligaciones que engendra el contrato, a excepción de aquellos que por su naturaleza deban cumplirse por el asegurado y salvo algunas hipótesis tasadas en la Ley en que el cumplimiento de ciertos deberes recae sobre ambos, como el de

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notificar la agravación o disminución del riesgo (arts. 11 y 13 LCS), el de comunicar la realización del siniestro (art. 16 LCS) o el de aminorar las consecuencias del mismo (art. 17 LCS), aunque el asegurador ha de considerar válido su cumplimiento por el asegurado (art. 7.2 LCS). Sin embargo los derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida (art. 7.3 LCS), derechos de rescate, anticipo, reducción y pignoración de la póliza (arts. 87.2 y 95 a 99 LCS). El beneficiario, receptor de la prestación del asegurador, es el tercer elemento personal que puede aparecer en el seguro. Su figura es relativamente común en los seguros sobre la vida en que se suele designar como beneficiario de la prestación a una persona distinta del asegurado, como persona sobre la que recae el riesgo. Y es imprescindible en los seguros para caso de muerte, donde es ineludible que aparezca una tercera persona para reclamar el pago del capital (art. 84 LCS). Supuesto distinto es el de los seguros de responsabilidad civil donde la Ley reconoce un derecho autónomo para percibir la indemnización al tercero perjudicado (art. 76 LCS). El asegurador es la persona que asume la obligación de cobertura de la necesidad económica originada ante la realización del riesgo asegurado, esto es, ante la producción del siniestro. El ejercicio de esta actividad está reservado a ciertas entidades privadas y públicas. Las primeras han de revestir la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social. Las segundas tienen por objeto realizar operaciones de seguro en condiciones equivalentes a las privadas. En ambos casos se exige autorización administrativa que otorga el Ministerio de Economía y Hacienda siempre que la entidad cumpla las condiciones previstas en la Ley, que comprenden requisitos destinados básicamente a asegurar su estabilidad financiera y solvencia, la existencia de una organización administrativa adecuada y a preservar la capacidad técnica y honorabilidad de sus administradores y altos cargos. El ejercicio de la actividad está sujeto a supervisión y control administrativo, que ejerce la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda, conforme a la LOSSP y sus normas complementarias. En el desempeño de su actividad el asegurador suele servirse de ciertas personas que no son parte en el contrato de seguro, pero que desempeñan determinadas funciones en relación con él. En concreto median entre los tomadores de seguro y asegurados y las entidades aseguradoras y pueden promover la suscripción del contrato, asesorando tanto en la formalización del mismo, como después a los distintos intervinientes. Sus clases principales son los agentes de seguros y los corredores de seguro, cuya disciplina se encuentra básicamente en la Ley 26/2006 de 17 de julio de mediación de seguros y reaseguros privados.

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2.1.2. Elementos causales 2.1.2.1. El riesgo El primer elemento casual del seguro es el riesgo, ya que su finalidad consiste en preservarse contra un riesgo, lo que se consigue trasladando al asegurador las consecuencias económicas de la realización del siniestro. De este modo, en abstracto, el riesgo es requisito de todas las modalidades de seguro. El riesgo es la posibilidad e incertidumbre de que, por azar, ocurra un hecho que produzca una necesidad patrimonial, esto es, un evento dañoso o siniestro. No debe, por tanto, confundirse con el siniestro, que supone la realización del riesgo. Por ello se declara la nulidad del contrato, salvo en los casos previstos en la Ley, si en el momento de conclusión del contrato no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro (art. 4 y 83.5 LCS), ya que faltando la posibilidad o la incertidumbre que definen el riesgo, el contrato carecería de causa. Por ese mismo motivo no es posible asegurarse de riesgos ilícitos, opuestos a las leyes, a la moral o al orden público (art. 1255 Cciv), ni cubrirse de siniestros producidos con ocasión de actividades ilegales o provocados dolosamente por el asegurado. En este último caso, además de que resulta inmoral que el asegurado se beneficie de sus propias actuaciones intencionadas, desaparece la aleatoriedad y, consiguientemente, la misma noción de riesgo. De ahí que la LCS sólo libere al asegurador del pago de la indemnización si el siniestro ha sido causado por mala fe del asegurado (art. 19 LCS), pero no cuando se deba a una conducta culposa o negligente (cfr. art. 93 LCS en cuanto a la excepción que supone la asegurabilidad del suicidio). La carga de la prueba del dolo incumbe al asegurador ya que la buena fe se presume y se trata de una circunstancia que impide el surgimiento de su obligación de indemnizar. El riesgo tiene que ser individualizado y descrito. La LCS obliga a individualizar y delimitar el riesgo en la póliza (art. 8.1.3 LCS). La clase de riesgo (fuego, robo, responsabilidad civil…) viene determinada por la denominación del contrato, ya que los distintos ramos de seguro se distinguen según la diversidad de riesgos. Pero esa indicación genérica sobre el tipo de riesgo ha de ir acompañada por varias precisiones que permitirán concretar si un determinado hecho dañoso entra dentro del riesgo o riesgos previstos en el contrato, pues el mismo no ampara el riesgo sino dentro de las coordenadas especificadas. Al tiempo el riesgo ha de ser convenientemente descrito. La cobertura puede referirse a un riesgo de determinada naturaleza o a un conjunto de riesgos concretamente especificados. En ambos supuestos se está ante la expresión del denominado principio de especialidad del riesgo, que rige de modo general en el Derecho de Seguros, si bien existen determinadas modalidades de seguro, como los de transporte o los marítimos, que se basan en el principio contrario, esto es, el de universalidad del riesgo. En estos casos el contrato garantiza frente a cual-

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quier evento dañoso para el interés del asegurado, salvo aquellos expresamente excluidos en la póliza. La descripción del riesgo consiste en especificar todas las circunstancias y detalles que, en concreto, puedan influir en su valoración. Por eso no puede ser efectuada unilateralmente por el asegurador, ya que el único que las conoce es el tomador. De ahí que se le imponga la carga de declarar el riesgo al asegurador. Ahora bien, debido a que no puede exigirse a este un conocimiento de la técnica del seguro, y, por ende, de las circunstancias que pueden influir en la valoración de un determinado riesgo, la LCS convierte el deber de declarar el riesgo en un deber de contestar al formulario que le presente el asegurador. A consecuencia de ello quedará exonerado del mismo si no se le somete cuestionario o si, sometiéndosele, las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo no están incluidas en él (art. 10 LCS), salvo que obre de mala fe. En consecuencia se trata de un deber positivo, de hablar o manifestar. Su infracción se produce, por tanto, cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta para la celebración del contrato es distinto del riesgo real, ya sea porque no se ha manifestado todo lo que se sabe en relación con tales circunstancias, ya porque la manifestación efectuada no sea exacta. En el primer caso existe reticencia. En el segundo declaración inexacta. En ambos supuestos el asegurador queda facultado para resolver el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro, pudiendo retener las primas relativas al período en curso, salvo que haya incurrido en dolo o culpa grave (art. 10.2 LCS). Si sobreviene el siniestro antes y el tomador actuó por simple culpa o negligencia, el asegurador puede reducir su prestación proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. De existir dolo o culpa grave, queda liberado de su obligación de pago de la indemnización (art. 10.3 LCS, vid. art. 89 LCS).

2.1.2.2. El interés El segundo elemento causal del seguro es el interés, ya que el riesgo es la posibilidad de que suceda un evento dañoso y el daño consiste en la lesión de un interés. Por tanto el interés concurre en todas las modalidades de seguro. El interés se define como la relación de contenido económico entre un sujeto y un bien, de modo que se integra por tres elementos: i) un sujeto, que siempre ha de existir, aunque pueda estar indeterminado hasta el momento del siniestro (como ocurre en el caso del seguro «por cuenta de quien corresponda»); ii) un objeto, que puede ser un bien de cualquier naturaleza, incluidos, para algunos, los inmateriales, y, entre ellos, la vida humana; y iii) una relación económica entre el sujeto y el bien, lo que supone que aquel obtenga una utilidad económica de esta, susceptible de valoración pecuniaria. En este sentido, ya que sobre un mismo bien

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pueden existir varias relaciones económicas, también sobre aquel pueden existir distintos intereses y, por ende, varios seguros. Se habla, por ejemplo, del interés del propietario, del usufructuario, del acreedor hipotecario…

2.1.3. Elementos formales. La póliza El seguro es un contrato consensual, de modo que se perfecciona por el simple consentimiento de ambas partes, cuando se han fundido la oferta y la aceptación. En el tratamiento de estas, no obstante, la LCS ha impuesto ciertas desviaciones de la teoría general, con la idea sobre todo de tutelar al tomador. En efecto, la solicitud de seguro efectuada por el tomador no le vincula. La Ley entiende que no se está ante una verdadera propuesta de contrato, sino ante una simple invitación para que el asegurador la haga. Sin embargo, se trata con mayor rigor a este último pues su proposición de seguro le vinculará durante un plazo de quince días (art. 6 LCS). Del carácter consensual del seguro deriva que, salvo en ciertos supuestos especialmente previstos, como el seguro marítimo (737 Ccom), no se exija para su validez forma especial. Sólo a efectos probatorios requiere la LCS que el contrato y sus modificaciones o adiciones se hagan constar por escrito. En interés evidente del tomador, razón por la que se impone al asegurador la obligación de entregarle la póliza u otro documento (art. 5 LCS). Sin embargo, la Ley parece otorgar a la póliza un especial valor probatorio en tanto establece que en caso de discordancia entre el contenido de la póliza y el de la proposición, el tomador dispone de un plazo de un mes a contar desde la entrega de la póliza para instar a la entidad aseguradora a fin de que subsane la diferencia. Transcurrido dicho plazo sin efectuar la reclamación se estará a lo dispuesto en la póliza. Esta declaración debe insertarse en todas las pólizas (art. 8 in fine LCS). La póliza es el documento en que consta el contrato de seguro. Su contenido no es libre porque el mínimo está fijado en la Ley (arts. 8, 29, 30… LCS). Las condiciones generales pueden incluirse en ella o en un documento complementario (art. 3 LCS). Además la póliza integra las condiciones particulares en sentido estricto. La póliza puede emitirse de tres formas. Es nominativa cuando en ella aparece designado como titular una persona. En el caso de pólizas a la orden se designa como titular a la persona cuyo nombre figura en la póliza o a toda otra persona que ha ordenado ella, mediante el endoso escrito en el documento. En las pólizas al portador el titular será, en principio, quien posea el documento. Su transferencia, efectuada conforme al régimen previsto para cada clase de título, ocasiona la del crédito contra el asegurador con iguales efectos que produciría la cesión del mismo.(art. 9 LCS). En caso de extravío de la póliza, el asegurador a petición del tomador o, en su caso, del beneficiario, tendrá la obligación de expedir una copia o duplicado de la misma, la cual tendrá idéntica eficacia que el original.

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2.2. Contenido 2.2.1. Obligación del asegurador La única obligación contractual del asegurador es la de abonar la indemnización cuando se realice el riesgo previsto en el contrato en las condiciones determinadas en él. Es una obligación condicionada en su exigibilidad y en su extensión. La exigibilidad depende, en efecto, de la concurrencia de varios presupuestos: i) del acaecimiento de un evento que expresamente se contemple entre los riesgos asegurados y que no figure entre los excluidos; ii) de la producción de un daño al interés asegurado; iii) de la existencia de un nexo causal entre el evento y el daño; iv) de que la realización del siniestro se haya producido en el tiempo y lugar previstos en el contrato (art. 18 LCS); y v) de la inexistencia de dolo o culpa grave del asegurado, pues si el siniestro se ha causado por dolo o mala fe del asegurado el asegurador queda liberado del pago de la indemnización (art. 19 LCS). Depende asimismo del cumplimiento de los deberes del tomador del seguro a los que luego aludiré. En cuanto a su extensión o cuantía depende del daño sufrido por el asegurado y de los límites previstos en el contrato. Su cálculo es distinto en los seguros de daños y de personas, por lo que se tratará en su lugar correspondiente. El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización mediante una prestación pecuniaria. Sólo cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta el asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o la reposición del objeto siniestrado (art. 18 LCS). El momento del pago ha de coincidir con el término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo, pero si excede de los plazos determinados en la LCS incurrirá en mora. Los plazos se computan a partir de la recepción de la declaración del siniestro (arts. 18 y 20 LCS).

2.2.2. Obligaciones del tomador 2.2.2.1. El pago de la prima La obligación principal del tomador es pagar la prima. La prima es la contraprestación del riesgo asumido por el asegurador. En atención a ello, su cuantía se determina en proporción a la entidad de aquel (arts. 10 y 13 LCS), lo que expresa el principio de equivalencia de las prestaciones de los contratantes.

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La prima está sometida a un doble principio, el de determinación y el de indivisibilidad. La determinación implica que la cifra de la prima permanece invariable a lo largo de cada período en que se divida la duración del contrato, sin que varíe según las vicisitudes del riesgo; salvo casos especialmente previstos, que suelen referirse a hipótesis de aumento de primas por consecuencia de la agravación del riesgo. La indivisibilidad significa la imposibilidad jurídica de fraccionarla en tal período de tiempo, esto es, la imposibilidad de hacer corresponder una fracción de prima a una fracción de dicho período. Por esta razón no pueda ser reducida ni se devuelve aunque el contrato cese en el curso de un período, y las partes no satisfechas en el momento de la terminación devienen inmediatamente exigibles. Estas precisiones permiten comprender que el principio no sufre excepción alguna por el hecho de que el pago de la prima correspondiente a un período pueda ser prorrateado en varios desembolsos, pues tal circunstancia constituye simplemente una modalidad de pago prevista contractualmente, en su caso, en beneficio del tomador. En punto al momento del pago, la prima puede ser única o periódica. La primera es aquella cuyo importe se fija unitariamente para toda la duración del contrato. Deberá ser pagada íntegramente en el momento de la suscripción. La segunda es aquella cuyo importe se establece en relación con períodos regulares de tiempo. En este caso, la primera será exigible en el momento de la firma del contrato y el resto al comienzo de cada período en que se divide la duración total del seguro, si bien en todos los supuestos el pago puede ser aplazado por convenio entre las partes. Los efectos del incumplimiento de la obligación de pagar la prima son distintos según se refieran a la prima única, a la primera o a las sucesivas. En los dos primeros casos, el asegurador puede resolver el contrato o exigir el pago por vía ejecutiva con base en la póliza. Si se produce el siniestro el asegurador queda liberado de su obligación, salvo pacto en contrario. En caso de impago de las primas sucesivas, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día del vencimiento de la obligación de pago. Si el asegurador no exige su cumplimiento en el plazo de los seis meses siguientes al vencimiento de esa obligación, se entiende que el contrato queda extinguido. Si se paga la prima, la cobertura del asegurador vuelve a tener efecto a las 24 horas del día en que se efectúa el pago (art. 15 LCS).

2.2.2.2. Los deberes adicionales

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Junto a la obligación fundamental de pagar la prima, la Ley impone al tomador del seguro, en su caso, al asegurado, una serie de deberes adicionales o secundarios. No se trata de verdaderas obligaciones porque el asegurador no puede obligar a que se cumplan, pero, en algún caso, condiciona el abono de la indemnización a su cumplimiento. Se distinguen los deberes anteriores al siniestro y posteriores al mismo. Entre los primeros se encuentra el deber de no agravar el estado de riesgo y el de comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas (art. 11 LCS). El aumento del riesgo rompe en perjuicio del asegurador la equivalencia de las prestaciones propia de los contratos sinalagmáticos. A fin de restablecerla la Ley pone a disposición del asegurador dos opciones, que deja a su elección: proponer la modificación del contrato o declarar su rescisión. En el primer caso, el tomador podrá, también a su elección, aceptar o rechazar la propuesta de modificación (art. 12.1 LCS). Si sobreviene el siniestro y el tomador o el asegurado no han efectuado su declaración concurriendo mala fe, el asegurador queda liberado de su prestación. En otro caso, esta última se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (art.12.2 LCS). Los deberes posteriores al siniestro son dos: i) comunicar la producción del siniestro al asegurador en el plazo máximo de 7 días a contar desde que conoció el siniestro, salvo que se haya fijado en la póliza otro más amplio. En caso de incumplimiento, sin embargo, no se pierde el derecho a la indemnización, sólo se establece la posibilidad para el asegurador de reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración. Tal efecto no se producirá si se prueba que el asegurador había tenido conocimiento del siniestro por otro medio (art. 16.1 y 2 LCS). Conexo con este deber está el de proporcionar al asegurador las informaciones complementarias sobre el siniestro. Sus circunstancias y consecuencias; y ii) aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17 LCS). Se trata del denominado deber de salvamento, que constituye una prolongación lógica del deber de mantener, sin agravarlo, el estado de riesgo. Pero su contenido es distinto. Mientras este último impone una conducta pasiva, el primero implica una activa, esto es, la adopción de medidas que aminoren el daño. El incumplimiento de este deber da derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado. Pero si se produjera con la manifiesta intención de perjudicar

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o engañar al asegurador, este quedará liberado de su obligación de indemnizar (art. 17.1 LCS).

3. El seguro contra daños El seguro contra daños es un contrato que persigue la indemnización estricta del daño sufrido. Se trata, pues, de un seguro de indemnización efectiva fundado en el llamado principio indemnitario, según el cual el seguro no debe procurar nunca un beneficio para el asegurado, colocándole en situación mejor que si el siniestro no se hubiera realizado. Su fundamento básico consiste en el temor a que el asegurado provoque voluntariamente el siniestro con la esperanza de obtener una ganancia. De ahí que la estructura y funcionamiento de este tipo de seguro gire alrededor de la prueba del daño y el cálculo de la valoración del que efectivamente produce el siniestro. Estas circunstancias influyen en las particularidades en materia de elementos tanto como en la configuración de los derechos y obligaciones de las partes y en otros aspectos de régimen jurídico que a continuación se tratan.

3.1. Particularidades en materia de elementos 3.1.1. El interés. Valor asegurable y valor asegurado Se refieren al interés y consisten en que en este tipo de seguros además de constituir un presupuesto causal y así de la validez del contrato, sirve de medida para la reparación del daño. En efecto, el principio indemnitario exige que la prestación del asegurador se limite a facilitar el valor que remplace al de la pérdida sufrida por el asegurado. Ocurre, no obstante, que hasta el momento del siniestro (que puede ocurrir o no) no se sabrá con exactitud la cuantía del daño sufrido. Y como, por otra parte, el cálculo de la prima depende la cuantía del daño sufrido, será necesario establecer en el momento de la celebración del contrato alguna base que sirva para su cálculo. Surgen así las nociones de valor asegurable y valor asegurado. Hay que tener en cuenta que el interés es un concepto económico que, cuando se concreta sobre una cosa, se identifica con el valor de ella (materialización del interés). Entonces expresa no ya la relación económica entre una cosa y una persona sino el valor de esa relación. El valor del interés asegurable se identifica con el valor de seguro y se determina objetivamente por la índole de la relación jurídica o de hecho que liga al interesado con la cosa que se asegura. Por tanto, el interés no es el mismo, por ejemplo, para el propietario que para el usufructuario o para el acreedor hi-

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potecario de forma que este valor no tiene por qué coincidir necesariamente con el valor de la cosa misma, sino que expresará el valor de la relación con esa cosa. Ahora bien siendo complicado puntualizar el valor asegurable en el momento del contrato, la cifra incierta de ese valor —que además sólo se hace patente con el siniestro— se sustituye por la cifra cierta del valor asegurado, que es el valor que el asegurado libremente asigna a su interés. Ese valor se denomina suma asegurada (valor asegurado), es decir, la suma cuya percepción quiere percibir el asegurado en caso de siniestro por representar el valor que él asigna a su interés en la conservación de la cosa expuesta al riesgo de pérdida o deterioro. La fijación de la suma asegurada no contradice la esencia del seguro de daños, en tanto regido por el principio de cobertura concreta, que significa que la prestación del asegurador se mide por la cuantía del daño sufrido, porque la misma no representa en ellos el importe predeterminado de la prestación del asegurador, como ocurre en los seguros de vida, sino sólo el importe máximo de esta prestación (art. 27 LCS). Lo que quiere decir que la prestación del asegurador se medirá por el valor de la pérdida realmente sufrida por el asegurado cuando el siniestro se haya producido, que es el valor final o valor del interés en el instante inmediatamente antecedente a la verificación del siniestro (art. 26 LCS). Este valor puede no coincidir con el valor inicial, referido al momento en que se contrata el seguro, pero en ningún caso es posible que exceda de la suma asegurada. Por esta razón se ha afirmado que, en realidad, el principio indemnitario funciona a favor, pero no en contra de los aseguradores. Ordinariamente la suma asegurada se establece en la póliza por medio de una cifra determinada, pero también puede fijarse implícitamente mediante una referencia al valor del interés.

3.1.2. Seguro pleno, sobreseguro e infraseguro En atención a las relaciones existentes entre valor asegurable y suma asegurada pueden presentarse tres hipótesis principales. El seguro pleno, el sobreseguro y el infraseguro. El seguro pleno supone la plena coincidencia entre la suma asegurada y el valor del interés. El sobreseguro surge cuando la suma asegurada es superior al valor asegurable; situación que ha sido vista siempre con recelo porque puede incitar al asegurado a provocar intencionadamente el siniestro para obtener un beneficio. En razón del principio indemnitario, a pesar de la existencia de sobreseguro, la indemnización sólo puede comprender el daño efectivamente sufrido (art. 31 LCS). Si la suma asegurada supera notablemente el valor del interés y tal situación se debe a error del contratante o a otro motivo que no implique mala fe, cualquiera de las partes

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puede poner fin a la misma, exigiendo la reducción de la suma y de la prima, y debiendo el asegurador restituir el exceso de las primas recibidas. Pero si el sobreseguro se debe a dolo o mala fe del asegurado el contrato será ineficaz; si bien el asegurador de buena fe podrá retener las primas vencidas y las del período en curso (art. 31.2 LCS). Para que se produzca este efecto no es suficiente con que el asegurado conozca la divergencia, es preciso que desee enriquecerse injustamente con el seguro. El infraseguro supone la situación inversa, esto es, que la suma asegurada sea inferior al valor asegurable. En la práctica es más común que la anterior, pues permite a los tomadores del seguro el pago de primas más reducidas. Su disciplina se basa en la llamada regla proporcional, que será analizada más abajo.

3.1.3. Seguro múltiple El asegurado puede haber concertado varios seguros relativos al mismo interés, contra los mismos riesgos y por el mismo tiempo. Se habla entonces de seguro múltiple, que admite dos modalidades principales: el seguro cumulativo y el coaseguro. El seguro cumulativo surge cuando se asegura el mismo interés contra el mismo riesgo y por el mismo tiempo con dos o más aseguradores de modo que los distintos seguros operen conjuntamente. No hay seguro cumulativo cuando están destinados a funcionar sólo donde otro seguro no lo haga en todo o en parte, sea por insolvencia del primer asegurador o por otras causas. Ni tampoco ante seguros complementarios, esto es, cuando los seguros sucesivos se destinen a cubrir la excedencia del riesgo no cubierta por un seguro precedente. Contra este tipo de seguro ha existido siempre cierta prevención porque existe un peligro evidente de que la interacción de los varios seguros contradiga el principio básico del seguro de evitar a su costa el enriquecimiento del asegurado. Por eso la LCS lo regula partiendo en principio de su validez pero sujetándolo a ciertas reglas enraizadas a impedir esa consecuencia. Por un lado, las que se dirigen a preservar el conocimiento por parte de los aseguradores de tal situación. Por otro, aquellas cuya finalidad es directamente velar por la observancia del principio indemnitario. Conforme a ello, el tomador o el asegurado han de comunicar, salvo pacto en contrario, a cada asegurador los demás seguros que estipulen. Una vez producido el siniestro, deberán asimismo comunicarlo a cada asegurador con indicación del nombre de los demás (art. 16 LCS). Los aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, pero no puede superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el límite del respectivo contrato. El asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto. Finalmente se aplica al

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supuesto la disciplina acerca del sobreseguro, si el total de las sumas aseguradas sobrepasa notablemente el valor del interés (art. 32 LCS). Supuesto diverso es el del coaseguro, que en la práctica es frecuente para evitar los inconvenientes derivados de la cobertura de grandes riesgos por una sola entidad. Hay ahí también varios seguros con distintos aseguradores relativos al mismo interés, riesgo y tiempo; pero existe un acuerdo previo entre los aseguradores y el tomador de modo que se produce un reparto de cuotas determinadas entre ellos (art. 33.1 LCS). Esta situación se mantiene aunque se haya procedido al nombramiento de uno de ellos como delegado —llamado abridor de póliza—, siendo así que concierta el contrato de seguro en nombre propio por la cuota que le corresponde y en el de los demás por las asignadas a los mismos. En este caso se entiende que durante toda la vigencia del contrato el o los aseguradores delegados están legitimados para ejercer todos los derechos y para recibir cuantas declaraciones y reclamaciones correspondan al asegurado (art. 33.2 LCS).

3.2. Contenido 3.2.1. El cálculo del daño en particular. La póliza estimada Como en todo seguro la única obligación que retiene el asegurador es la de abonar la indemnización cuando se den las circunstancias previstas en el contrato. Está obligación está condicionada en cuanto a su exigibilidad y en cuanto a su extensión o cuantía. En este último aspecto se producen las particularidades de este tipo de seguros. En efecto, la cuantía de la indemnización se determina en atención a tres variables: el valor del interés asegurable, la suma asegurada y la cuantía del daño real sufrido. En cuanto al valor del interés, como principio general hay que indicar que el valor indemnizable ha de coincidir con el valor del interés asegurable, llamado también valor real o valor de reposición. Dos son los criterios para determinar este valor: el del valor venal o el del valor en uso. El valor venal o valor en venta es el precio de venta de la cosa o el precio de su costo en la fabricación. Se aplica normalmente a las cosas destinadas a ser vendidas. El valor de uso, que se refiere a las destinadas no a la venta, sino al uso por el asegurado, se deduce de la suma que habrá que invertir para reemplazar la cosa, para reconstruirla o para comprar otra igual, hecha deducción de la depreciación por el uso. Esos valores pueden referirse al día de la adquisición del objeto siniestrado, al de la conclusión del contrato (valor inicial) o al momento inmediatamente precedente a la realización del siniestro (valor final). Al objeto tratado el valor del interés relevante es el último (art. 26 LCS). Además hay que tener en cuenta el

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valor de residuo, que es el valor del interés asegurable después del siniestro, pues la determinación del daño viene dada por la diferencia entre el valor final y el de residuo. La evaluación del daño es la tarea más difícil de la relación de seguro, dada la dificultad de hallar principios generales aplicables a la gran variedad de seguros y situaciones. En esta tarea aparecen, además, dos intereses contrapuestos: el del asegurado que quiere la más completa reparación del daño y el del asegurador que tiende a indemnizar lo menos posible dentro de los límites del contrato. Por eso el criterio ha de ser de índole objetiva. En este contexto han de entenderse las previsiones del art. 38, párrafos 3 a 9, LCS que, en defecto de acuerdo entre las partes, deja la valoración de los daños, al dictamen de peritos previendo un procedimiento ad hoc. Además de estos dos factores en el cálculo final de la indemnización interviene el límite que supone la suma asegurada, que constituye, según se indicó, el límite máximo de la indemnización. Ahora bien en situaciones de infraseguro, cuando la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurable, no resultaría justo que el asegurador tuviese que pagar la totalidad del daño sufrido, ya que las primas se calculan en función del riesgo y de la importancia media de los daños, de forma que la prima que se calcula sobre una parte del valor del interés ha de llevar consigo solo una cobertura parcial y proporcional a la suma asegurada. Por eso se establece que si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquella cubre el interés asegurado (art. 30.1 LCS). De esa declaración se deduce que la regla proporcional tiene los siguientes presupuestos: i) que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o valor en uso; ii) que esa circunstancia se produzca en el momento inmediatamente anterior a la producción del siniestro; iii) que el siniestro ocasione un daño parcial del interés, pues si el daño es total la indemnización será igual a la suma asegurada, que opera como límite máximo de la misma (art. 27 LCS), de forma que la regla proporcional no tendría trascendencia práctica, pues se llegaría al mismo resultado aunque no estuviera el art. 30 LCS. En esos casos, pues, la indemnización es al daño en la misma proporción que la suma asegurada es al valor del interés, lo que matemáticamente se expresa de la siguiente forma: Indemnización =

Suma asegurada ¯ daños Valor del interés

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La regla proporcional es, sin embargo, de carácter dispositivo. Puede ser eliminada por una cláusula contractual. En la póliza o con posterioridad a la celebración del contrato (art. 30.2 LCS). Sucede esto singularmente en el supuesto de pólizas estimadas, donde la regla proporcional no tiene razón de ser, ya que en tales casos los contratantes han determinado el valor del interés que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización, aceptando expresamente transformar la suma asegurada en una valoración anticipada y bilateral del daño (art. 28.1 y 2 LCS).

3.2.2. Derecho de subrogación El asegurador ostenta un derecho de subrogación en los derechos que correspondan al asegurado contra las personas responsables del daño que él ha resarcido. Los presupuestos básicos para que se produzca la subrogación son tres: i) que se trate de un seguro de daños (cfr. art. 82 LCS); ii) que el asegurador haya cumplido con su obligación de abonar al asegurado la indemnización; y iii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del daño que ha dado lugar a la indemnización. La subrogación, sin embargo, no se produce automáticamente, sino por voluntad del asegurador (cfr. 43.1 LCS). Pero la misma no procederá en perjuicio del asegurado (art. 43.2 LCS). Ni contra ninguna de las personas cuyos actos y omisiones den origen a responsabilidad del asegurado (art. 43.3 LCS). Del mismo modo, el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra el causante del siniestro que sea pariente del asegurado en los límites fijados en la Ley (art. 43.3 LCS). Pero puede tener lugar contra el propio tomador del seguro. La subrogación produce el efecto de transferir al asegurador el mismo derecho que el asegurado tenía contra el tercero, lo que explica que este pueda oponer al asegurador idénticas excepciones a las que habría podido oponer al asegurado. De ahí que se considere al asegurado responsable frente al asegurador de todos los perjuicios que su conducta pueda ocasionarle en su derecho a subrogarse (art. 43.2 LCS).

3.3. Supuestos específicos La variedad de esta modalidad de seguros es enorme. Además de los tipos concretos regulados en la LCS, existen otros previstos en normas especiales como los seguros agrícolas, el de responsabilidad nuclear o el de responsabilidad civil del cazador. Los criterios clasificatorios más utilizados son los que atienden al riesgo asegurado, por ejemplo, el incendio, el robo o el transporte, y al objeto sobre el que recae el interés. En atención a este último se distinguen dos tipos.

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Los denominados seguros de cosas en sentido estricto, en que el interés asegurado recae directamente sobre cosas determinadas. Y los seguros de patrimonio, en que aquel recae no sobre cosas concretas, sino sobre un patrimonio considerado en su generalidad, como sucede en el seguro de responsabilidad civil.

4. El seguro de responsabilidad civil 4.1. Caracterización Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho (art. 73.1 LCS). Se trata, pues, de un seguro de daños porque así ha de caracterizarse el gravamen que para el patrimonio del asegurado significa la deuda generada por la responsabilidad en que este pueda incurrir. Ahora bien, frente a lo que ocurre en otros seguros de esa índole, aquí el daño no se refiere a un objeto determinado del patrimonio, sino al patrimonio en su totalidad.

4.2. El riesgo El riesgo consiste en la posibilidad de que el patrimonio del asegurado se vea gravado por el nacimiento de una deuda de responsabilidad, esto es, de resarcimiento de daños, frente a terceros. De manera que sólo garantiza los daños causados a terceros por culpa del asegurado, pero no los sufridos por este. Ello no obstante, el carácter obligatorio de algunos de estos tipos de seguro y, sobre todo, la generalización de la acción directa, han propiciado la opinión de que su objeto principal es la protección de las víctimas. La deuda puede proceder de una responsabilidad contractual o extracontractual, y derivar de cualquier hecho ilícito, culposo o no, como sucede por ejemplo en la responsabilidad objetiva, siempre que esté previsto en el contrato. Sin embargo se excluye la responsabilidad penal, —no la civil derivada de delito— , la administrativa y la derivada de dolo del asegurado o de los actos ilícitos realizados por este (art. 19 LCS), aunque en ciertas hipótesis resulta posible la cobertura de esta última. Por consiguiente, la realización del riesgo se producirá en el momento mismo en que el asegurado ejecute la actuación generadora de responsabilidad civil. Sin embargo, la obligación de indemnizar solo surgirá cuando la víctima presente una reclamación judicial o extrajudicial porque hasta ese momento no hay que reparar daño alguno. Si el tercero no reclama no surge la deuda de responsabilidad.

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4.3. Contenido En materia de contenido las peculiaridades de este seguro se comprenden teniendo en cuenta dos circunstancias. En primer lugar, que en la existencia y extensión de la deuda asegurada influye en gran medida el comportamiento del asegurado, particularmente respecto al grado de culpa que haya podido tener en el hecho dañoso, que puede dar lugar incluso a la eliminación de la responsabilidad. En segundo lugar, que el asegurador tiene un interés en la defensa del asegurado que se sobrepone al de este, porque es el asegurador, en definitiva, y no el asegurado, quien ha de indemnizar al perjudicado si su acción prospera. En atención a la primera particularidad, la LCS impone al asegurado un deber genérico de colaboración con el asegurador de contornos más amplio que el general de comunicar el siniestro puesto que comprende conductas positivas de gran alcance que se extienden a todas aquellas que sean útiles para esclarecer los hechos y permitir una defensa adecuada y, además, abstenciones, como no efectuar el pago al perjudicado, no reconocer su responsabilidad o no efectuar transacciones con el perjudicado. Como sanción al incumplimiento de estos deberes las pólizas suelen establecer la pérdida de los derechos derivados del contrato. En punto a la segunda especialidad se advierte que, frente al resto de los seguros contra daños, en que el asegurador adopta una actitud pasiva, aquí es activa. De ahí que ostente, salvo pacto en contrario, el derecho de asumir la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado (art. 74.1 LCS) siendo de su cargo los gastos de defensa que se ocasionen. Frente a este derecho, el asegurado tiene no sólo el derecho, sino también el deber de colaborar con el asegurador en la defensa contra la reclamación del perjudicado en los amplios términos anteriores. No obstante si hay conflicto de intereses, porque el reclamante esté asegurado por el mismo asegurador u otros motivos, este último debe comunicar al asegurado inmediatamente la existencia del mismo, pudiendo entonces optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiarla a otra persona, quedando obligado en todo caso el asegurador a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza (art. 74.2 LCS). Con todo, la particularidad más relevante de este tipo de seguros es la existencia de un derecho propio del perjudicado frente al asegurador de responsabilidad civil para exigirle la obligación de indemnizar a cargo del asegurado. Su reconocimiento se debe a que este ramo del seguro adquiere una función social de primer orden con la finalidad de proteger a los perjudicados por hechos dañosos. El derecho del perjudicado no deriva del contrato, puesto que no ha intervenido en él, sino de la Ley, que ordena su nacimiento en conexión con el hecho ilícito que origina la responsabilidad civil a cargo del asegurado previsto en el contrato. Se trata por eso de un derecho propio que es independiente y autónomo del derecho del asegurado frente al asegurador, inmune dice la Ley a las excepciones

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que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Por consiguiente el asegurador no puede oponer al perjudicado el incumplimiento de ninguna de las obligaciones y deberes que competen al tomador o al asegurado. Al tratarse de un derecho autónomo, el asegurador puede oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra este (v. gr. la compensación). A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido (art. 76 LCS).

4.4. El seguro de responsabilidad automovilística La modalidad más relevante de este tipo de seguros es el de responsabilidad civil derivada del uso de vehículos de motor, que está regulado en la LCS y, en especial, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Conforme a esta regulación el propietario del vehículo está obligado a suscribir un contrato de seguro que cubra, hasta la cuantía del aseguramiento obligatorio, la responsabilidad civil en que pueda incurrir el conductor de su vehículo derivada de un hecho de la circulación. El incumplimiento de esta obligación determina la prohibición de circular por el territorio nacional y se sanciona administrativamente con multa (arts. 2 y 3 TR y art. 75 LCS). El seguro cubre la responsabilidad del conductor de vehículos a motor, tanto por los daños que cause a las personas como a las cosas con motivo de la circulación. No cubre, por tanto, los daños propios. Son daños de esta índole los ocasionados por las lesiones o fallecimiento del conductor del vehículo causante del accidente, los sufridos por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas y por los bienes de los que resulten titulares el tomador, el asegurado, el propietario o el conductor, así como los del cónyuge o los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad de los anteriores (art. 5.1 y 2 LRSVM) Tampoco cubre los daños que no tengan origen en un hecho de la circulación o no hayan sido ocasionados por un vehículo a motor y los causados por un vehículo robado [art. 5.3 y 11.1 c) LRSVM]. En este último caso, así como cuando los daños hayan sido causados por un conductor desconocido, por un vehículo no asegurado o asegurado en una entidad declarada en concurso o sujeta a liquidación administrativa responderá el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 11 LRSVM). El asegurador no podrá oponer frente al perjudicado ninguna otra exclusión, pactada o no, de la cobertura distinta de las mencionadas (art. 6 LRSVM]. Los daños pueden ser corporales, es decir, a personas, y materiales, a cosas. En el primer caso se trata de una responsabilidad cuasiobjetiva basada en el riesgo creado por conducción del vehículo, por lo que el conductor solo puede exonerar-

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se si prueba que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. Por el contrario en los daños corporales, responde conforme a las normas generales del Cciv sobre responsabilidad extracontractual. No obstante en ambos supuestos, si concurre culpa del conductor y del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes. (art. 1.1 LRSVM). La cuantificación de los daños personales, que comprenden el lucro cesante y los daños morales, se efectúa con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios que fija de forma detallada la LRSVM (art. 1.2 y anexo sobre Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación LRSVM). Pero, tanto estos daños como los corporales, tienen una cobertura máxima, de forma que si la cuantía de las indemnizaciones resulta ser superior al importe de dicha cobertura el asegurador no responde (art. 4.3 LRSVM). El perjudicado tiene acción directa contra el asegurador para exigir la indemnización. La acción prescribe por el transcurso de un año (art. 7 LRSVM). Una vez efectuado el pago, el asegurador podrá repetir, contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contra el tercero responsable de los daños y contra el tomador del seguro o asegurado, por causas derivadas del contrato de seguro, en especial en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir. La acción prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado. (art. 10 LRSVM).

5. El seguro sobre la vida 5.1. Caracterización y clases El seguro sobre la vida es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a satisfacer al asegurado o al beneficiario una suma, de una o varias veces, cuando se produzca un evento relativo a la duración de la vida humana. La incertidumbre sobre la duración de la vida humana es el riesgo asumido por el asegurador, tanto en un sentido positivo como supervivencia a una determinada edad, como negativo, la muerte (art. 83 LCS). Es el prototipo de seguro de personas o seguro de personas en sentido estricto, ya que el riesgo que asegura es la propia existencia de la persona (art. 80 LCS) y, sobre todo, es un puro seguro de sumas o de abstracta cobertura de la necesidad

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ya que, frente a lo que sucede en los seguros contra daños, la prestación del asegurador consiste en una suma dineraria discrecionalmente fijada en el contrato, sin que se precise probar la existencia y cuantía del daño. De ahí que la suma asegurada constituya en estos seguros no sólo el límite máximo de la indemnización del asegurador, sino la cuantía exacta de la prestación que ha de abonar el asegurador cuando se produzca el siniestro, salvo los supuestos en que se permita su reducción o aumento, en las circunstancias que más abajo se analizan. Este tipo de seguros admite tres modalidades básicas: i) el seguro para caso de muerte, que se caracteriza porque la entrega del capital o suma asegurada se produce en caso de fallecimiento de la persona asegurada; ii) el seguro de supervivencia, en el que el riesgo radica en que el asegurado sobreviva al llegar una determinada fecha; y iii) el seguro mixto, que asegura el riesgo de muerte del asegurado dentro de una determinada edad y el riesgo de sobrevivencia a partir de esa edad, de manera que el asegurador queda obligado a abonar una suma tanto si en una determinada fecha vive la persona asegurada como si falleciese antes de esa fecha. Estos riesgos además pueden contratarse conjuntamente con otros complementarios como la invalidez o el enterramiento.

5.2. Particularidades en materia de elementos Las particularidades más relevantes afectan a los elementos personales y al interés. En materia de elementos personales destaca la figura del beneficiario, que es la persona que tiene derecho a la indemnización pactada en el contrato. Aunque no es parte en el contrato, adquiere derechos propios, nacidos de él y desvinculados en cierto modo del contratante que le designó. Por eso la prestación del asegurador deberá serle entregada aun contra las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador (art. 88.1 LCS). El beneficiario puede coincidir con el asegurado, pero en ciertos supuestos, como el seguro de vida propia para caso de muerte, es necesario, por razones obvias, que se designe un beneficiario distinto de aquel. La designación corresponde al tomador del seguro, sin que se exija ni el consentimiento del beneficiario, ni el del asegurador (art. 84.1 y 87.1 LCS), quien, por ende, puede también revocarla en cualquier momento, designando a otro sin autorización ni de uno ni de otro (arts. 84.1 y 87.1 LCS). En relación con el interés, como la suma asegurada no resarce por completo el daño real pueden concertarse varios contratos de seguro sobre el mismo interés asegurado, sin sujeción a las reglas de los seguros cumulativos basadas en el principio indemnitario. Se exige únicamente que los conozcan todos los aseguradores (art. 10.1 LCS).

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5.3. Contenido 5.3.1. La prima y la reserva matemática Como en todo contrato de seguro, en los seguros de vida la prima es la contraprestación del riesgo asumido por el asegurador. En atención a ello, su cuantía se determina en proporción a la entidad de aquel (arts. 10 y 13 LCS), lo que expresa el principio de equivalencia de las prestaciones de los contratantes. Ahora bien, las especiales características de los riesgos cubiertos por este seguro obligan a que esa proporcionalidad o equivalencia entre prima y entidad del riesgo se efectúe de modo particular, porque el riesgo aumenta paralela y progresivamente con la edad del asegurado, pero la prima no puede aumentar en esa proporción porque obligaría al pago de fuertes sumas a los asegurados de avanzada edad cuando ven precisamente disminuir sus ingresos, así como a unas revisiones médicas anuales. Por estas razones la técnica actuarial ha establecido un sistema de prima nivelada en que el valor de la prima anual describe una curva respecto del riesgo: durante los primeros años del contrato se satisface una prima superior al riesgo efectivamente asumido por el asegurador y durante los últimos una inferior. Consiguientemente la prima anual, que suele ser única y constante, se integra por dos elementos: el cálculo estadístico del riesgo basado en las tablas de mortalidad y el cálculo financiero de los capitales a pagar por el asegurador, basado en la capitalización a interés compuesto de las sumas pagaderas por el asegurado. Y se divide en dos partes: la prima de riesgo y la prima de ahorro. La primera está destinada a cubrir el riesgo de muerte durante el año. La segunda es la parte destinada a ser separada a fin de constituir el capital que deberá ser pagado en su día por el asegurador. La diferencia entre la prima pagada y la prima menor que correspondería al riesgo de ese período, se reserva en garantía del asegurado constituyendo la denominada reserva o provisión matemática. A estos aspectos alude la LCS cuando establece que son seguros sobre la vida aquellos en que la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios y bases de técnica actuarial (art. 83.3 LCS). Por tanto, la reserva está integrada por elementos cuyo valor corresponde al conjunto de las primas de ahorro acumuladas, que se separan de la distribución de beneficios regular del asegurador constituyendo un fondo indisponible que ha de figurar en el pasivo del balance de la Entidad, y que la Ley obliga a constituir y nutrir, desempeñando un importante papel en las normas sobre supervisión de las Entidades Aseguradoras. Se trata de una reserva matemática porque su importe se calcula matemáticamente por la ciencia actuarial valiéndose de un cálculo de probabilidades hecho a base de tablas estadísticas de mortalidad y cálculo de intereses que se supone valoran con mayor exactitud la probabilidad de los siniestros que tiende a cubrir el seguro.

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En consideración a ella se comprende que la prima sea una prima de ahorro, a diferencia de las que se aplican en los seguros de daños en sentido estricto, que son primas de riesgo. En estos seguros la prima funciona sobre el supuesto de riesgo de plazo breve, razón por la que ese fondo de primas se va empleando en el pago de indemnizaciones a los asegurados a medida en que se forma. Pues bien, esta especial configuración de la prima en los seguros de vida impone particularidades relevantes en el régimen de los derechos y obligaciones contractuales, que derivan de la idea de no imponer al asegurado una política de ahorro que ya no desea y de protegerle contra la pérdida de las cantidades ya abonadas, que han ido, en parte, a integrar la reserva matemática a cuya formación ha contribuido pagando, en los primeros años del seguro, cantidades superiores al riesgo realmente asumido por el asegurador. A estos propósitos responde la previsión de la reducción y la del rescate de la póliza.

5.3.2. La reducción La reducción supone la subsistencia del contrato, pero modificado, por cuanto el tomador se libera del pago de las primas futuras y el asegurador ve reducida la cuantía de su prestación a la parte que corresponda en función de la reserva matemática constituida conforme al cuadro de valores garantizados inserto en la póliza (arts. 95 y 94 LCS). Esta prestación reducida ha de pagarse en el momento de vencimiento de la póliza pactado originariamente. La reducción constituye una facultad del tomador del seguro que puede ejercitar cuando hayan transcurrido los plazos fijados legalmente, que pueden ser reducidos en el contrato. El tomador, no obstante, tiene derecho a rehabilitar la póliza en cualquier momento antes del fallecimiento del asegurado, debiendo cumplir para ello las condiciones establecidas en la misma (art. 95.3 LCS).

5.3.3. El rescate El rescate tiene lugar cuando el contrato se denuncia unilateralmente, de modo que deja de producir efecto en el futuro por voluntad del tomador del seguro, que ha de solicitarlo al asegurador (art. 96 LCS), salvo que se haya producido una designación irrevocable de beneficiario, en cuyo caso el tomador carecerá de derecho de rescate, que competerá al beneficiario (art. 87. 2 LCS). Este derecho está sujeto a dos requisitos. En primer término que se hayan pagado dos anualidades de la prima o la que corresponda al plazo inferior previsto en la póliza. En segundo lugar que no se haya producido el fallecimiento del asegurado o, en general, que no se haya realizado el siniestro, pues, una vez acaecido, el derecho del tomador decae a favor de la titularidad del beneficiario de la suma o capital asegurado (cfr. art. 88.1 LCS). En su razón el tomador tiene el derecho a que el

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asegurador le entregue la cantidad que corresponda al tiempo transcurrido según la tabla de valores que figure en la póliza (art. 96 y 94 LCS), produciéndose entonces la extinción del contrato, que no podrá ser rehabilitado.

5.3.4. El anticipo El anticipo sobre la póliza se configura como el derecho del tomador a movilizar inmediatamente parte de los recursos satisfechos al asegurador destinados al pago de la prestación futura, cuya determinación viene prevista en la póliza (art. 97 LCS). Presupone, igual que la reducción, y a diferencia del rescate, la subsistencia del contrato, pero anticipando al asegurado todo o parte de las sumas debidas, ya garantizadas. Aquí no obstante, a diferencia de la reducción, no se disminuye la cuantía de la prestación, que se mantiene sin modificaciones, aunque se produzca la movilización actual de sumas monetarias, que sólo tendrá relevancia en la prestación futura si no es rembolsada conforme se pacte en el anticipo. Este derecho ha de estar expresamente pactado y se concede sujeto a que el tomador haya pagado las dos primeras anualidades de la prima o la que corresponda al plazo inferior previsto en la póliza y lo solicite al asegurador (cfr. art. 97 y 96 LCS).

5.3.5. El derecho de arrepentimiento Entre los derechos reconocidos al tomador destaca asimismo el de arrepentimiento. En su virtud en los contratos individuales de duración superior a seis meses podrá resolver el contrato en el plazo de treinta días a contar desde la recepción de la póliza o del documento de cobertura provisional sin aducir causa alguna, pudiendo reclamar la devolución de la prima pagada en la parte correspondiente al riesgo no asumido, es decir, excluida la parte relativa al tiempo durante el cual el contrato estuvo en vigor [art. 83 a) LCS]. Asimismo hay que tener en cuenta el derecho de desistimiento que se reconoce al tomador del seguro en todos los contratos concluidos a distancia (art. 10 LSFD).

6. Seguros de accidentes y de enfermedad Estos contratos pueden ser calificados como seguros de personas impuros o en sentido amplio puesto que, en ocasiones, la valoración de la prestación del asegurador puede no efectuarse de forma apriorística, sino que su cuantía depende de la valoración del daño en el momento del siniestro, como sucede en los seguros de concreta cobertura del daño. El seguro de accidentes cubre al asegurado contra una lesión corporal que deriva de una causa violenta, súbita y externa, ajena a la intencionalidad de aquel,

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que produzca invalidez temporal o permanente o muerte (art. 100 LCS). La LCS incluye este seguro dentro de los seguros de personas lo que produce importantes consecuencias en su régimen jurídico. En particular, conlleva la exclusión de la aplicación a los seguros de accidentes de las disposiciones generales sobre los seguros de daños, al tiempo que los somete a las normas comunes de los seguros de personas (arts. 80 a 82 LCS). Sin embargo, este principio general tiene ciertas excepciones como la remisión que efectúa al seguro de daños a la hora de determinar la cuantía de la indemnización (arts. 104 y 38 LCS). Por otro lado, a diferencia de lo que sucede en los seguros de vida, en ellos no aparece el ingrediente de ahorro en la gestión del riesgo. Por esta razón el sistema de financiación es similar al que se aplica en los seguros contra daños, lo que justifican la exclusión del régimen sobre el derecho de rescate y reducción de la suma asegurada. El seguro de enfermedad cubre el riesgo de enfermedad (art. 105 LCS), que incluye las perturbaciones del estado de salud establecidas por declaración médica, que provoquen consecuencias económicas en el asegurado a cuyo costo ha de hacer frente o que le incapaciten para llevar una vida normal. A fin de diferenciarlo del seguro de accidentes, se exige en las pólizas que tal estado de perturbación no haya sido causado por accidente. Es un seguro de personas en cuanto el sujeto pasivo de la enfermedad es una persona, pero se trata de un seguro cuya aproximación, en general, a los de daños es más acusada que en el de accidentes pues, en esencia, se trata de rembolsar los gastos causados por la enfermedad en cada caso o de abonar un subsidio por el tiempo que dure la enfermedad. Este seguro admite dos subtipos, cuales son el de enfermedad en sentido estricto y el de asistencia sanitaria. Ambos cubren el mismo riesgo, la enfermedad, pero se diferencian por la forma de la prestación del asegurador. En el primero el asegurador se obliga al pago de ciertas sumas y al de los gastos de asistencia sanitaria y farmacéutica. En el último el asegurador asume directamente la prestación de esa asistencia, lo que ha de interpretarse en el sentido de que se hace cargo de forma directa de la organización, incluyéndose aquí la contratación de los profesionales sanitarios necesarios y el costo de la prestación de los servicios que el asegurado necesite.

7. El reaseguro El reaseguro tiene como finalidad obtener la prestación del seguro contra el riesgo de tener que realizar la prestación prometida en virtud de un contrato de seguro. Es el seguro de otro seguro. Se trata por ello de un seguro contra las deudas eventuales que gravan el patrimonio del asegurador y que son consecuencia de la realización del siniestro (art. 77 LCS). En otros términos, es un seguro de

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daños cualquiera que sea la naturaleza del seguro que le sirva de base, similar en cuanto a su funcionamiento al seguro de responsabilidad civil. Seguro y reaseguro son contratos independientes entre sí desde el punto de vista de las relaciones de los contratantes. Por consiguiente el asegurado no puede dirigirse contra el reasegurador, debiendo reclamar siempre de su asegurador el pago de la indemnización, sin perjuicio del derecho de repetición que a este corresponda frente a los reaseguradores en virtud del pacto interno (art. 77.2 LCS).

II. CONTRATOS DE GARANTÍA 1. Cuestiones generales Los contratos de garantía son aquellos cuya causa es exclusivamente asegurar la satisfacción de un derecho de crédito, en caso de incumplimiento por el deudor, mediante la creación de un nuevo derecho o facultad que se superpone a aquel con ese único propósito. No deben confundirse, por tanto, con los negocios cuya causa es distinta o más compleja, aunque se advierta en ellos una finalidad de garantía, como sucede, por ejemplo, con el contrato de seguro, en particular, con el seguro de crédito y el de caución. Ni tampoco con aquellos otros que aseguran no el riesgo de incumplimiento, sino el cumplimiento, como ocurre, por ejemplo, con el crédito documentario. Las garantías convencionales pueden ser personales o reales.

2. Garantías personales 2.1. Introducción Las garantías personales se arbitran a través de un tercer sujeto no deudor, que asegura al acreedor con su propio patrimonio, el pago de la deuda contraída por el deudor en caso de incumplimiento de este. El modelo de garantía personal es la fianza. El tráfico mercantil ha creado no obstante otros instrumentos que se alejan en gran medida de ese modelo. En particular las garantías a primera demanda y las cartas de patrocinio. En todos los casos, sin embargo, suele intervenir una Entidad de crédito, lo que dota a los contratos respectivos de carácter mercantil y suele conferirles el carácter de contratos de adhesión.

2.2. La fianza La fianza es un contrato por el que una persona, denominada fiador, se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo este (art. 1822 Cciv).

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Es mercantil cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea empresario (art. 439 Ccom). Ahora bien, según he indicado, lo usual es que en este tipo de contratos intervenga una Entidad de Crédito, ya sea como garante, en cuyo caso suele denominarse aval, ya como beneficiaria de la garantía, lo que determinará la calificación mercantil por ese único motivo. El fiador se convierte en deudor de la misma obligación garantizada, lo que explica la accesoriedad de la fianza respecto de esta. Con todo, su característica principal es la subsidiariedad. En su razón el fiador solo responde cuando el deudor principal no lo hace y además no puede hacerlo. Exige, pues, en primer término, que se haya producido la constitución en mora o el incumplimiento por parte del deudor (arts. 1100 Cciv y 63 Ccom). Y en segundo lugar, que se haya hecho excusión de todos sus bienes. En aplicación del llamado beneficio de excusión el fiador puede oponerse al pago señalando al acreedor bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de su deuda (arts. 1830 y 1832 Cciv), por lo que se pierde cuando no lo haga o en caso de declaración de concurso del deudor (art. 1831.3º Cciv). Sin embargo, este beneficio no es esencial a la fianza, de modo que puede ser eliminado por pacto en contrario, renunciando expresamente a él (art. 1831.1º Cciv) u obligándose solidariamente con el deudor principal (art. 1831.2º Cciv). La renuncia al beneficio de excusión únicamente comprende este, pero la fianza no pierde su carácter subsidiario por lo que el fiador solo podrá ser compelido al pago tras el incumplimiento del deudor principal. La fianza solidaria elimina el beneficio de excusión, pero también la subsidiaridad, ya que permite reclamar indistintamente al fiador o al deudor principal, en los mismos términos y condiciones, por lo que no se requiere constituir en mora al deudor principal, ni el incumplimiento o la negativa de este al pago (art. 1822.2 Cciv). La fianza solidaria es la ordinaria en el tráfico mercantil, si bien no puede afirmarse con seguridad que se presuma en caso de falta de previsión expresa. El TS es vacilante a este respecto.

2.3. Garantías a primer requerimiento Las garantías a primera demanda, a primer requerimiento, a primera solicitud, garantías puras, independientes, aval a primer requerimiento o aval como garantía, denominaciones todas con las que pueden ser reconocidas en el tráfico, tienen como principal característica el hecho de constituir garantías autónomas. A nivel internacional están previstas en las Reglas Uniformes relativas a las Garantías a Primera Demanda elaboradas por la Cámara de Comercio Internacional, pero carecen de regulación en nuestro Derecho.

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Mediante ellas, la Entidad de Crédito efectúa una promesa de pago unilateral y abstracta e independiente dirigida a una persona determinada (beneficiario), mediante la que se obliga a realizar el pago de la prestación cuando sea formalmente requerido por este. Es unilateral puesto que no genera obligación alguna del beneficiario respecto al Banco. Es abstracta porque se trata de una promesa de pago de una suma de dinero sin indicación relativa a ninguna de las relaciones subyacentes. El Banco asume una obligación propia y distinta de la garantizada comprometiéndose a pagar la suma de dinero determinada, no cuando se produzca el incumplimiento de la obligación principal, que une al garantizado-deudor con el beneficiario-acreedor, sino cuando se realice el supuesto garantizado, bastando la presentación de la reclamación y el consiguiente requerimiento de pago al garante en la forma establecida en el documento de garantía. No hay por eso beneficio de excusión, pero tampoco puede decirse que se trate de una fianza solidaria con obligaciones no homogéneas (arts. 1822 Cciv). Por consiguiente, para oponerse al pago, el garante no puede alegar frente al beneficiario-acreedor excepciones derivadas de sus relaciones personales con el ordenante-deudor, ni las atinentes al contrato de comisión que le une con este último. Tampoco está autorizado a oponer excepciones atinentes a las relaciones del ordenante con el beneficiario de la garantía. En consecuencia, el beneficiario no podrá ser obligado a acreditar el incumplimiento de la relación por el ordenante, ni el garante podrá aducir, por ejemplo, el incumplimiento por aquel de la contraprestación que le correspondía en ejecución de ese contrato. En virtud de la abstracción funcional de la obligación que asume el garante, ha de pagar para luego dirigirse contra el ordenante, salvo que pueda oponer excepciones relativas al propio negocio de garantía (invalidez…) o a relaciones personales que le unan con el beneficiario (compensación, pago…). No obstante, la jurisprudencia admite, en ocasiones, que el garante pueda oponerse al pago cuando la ejecución de la garantía por parte del acreedor— beneficiario se revele absolutamente injustificada, en casos de ejercicio abusivo o de mala fe, como puede suceder cuando debido a su propio comportamiento haya impedido el cumplimiento del deudor-ordenante.

2.4. Cartas de patrocinio Las cartas de patrocinio, conocidas también con la denominación de cartas de acreditación o apoyo, pero sobre todo como confort letters, debido a su extracción anglosajona, son documentos en forma de carta mediante los que su emisor se proponer facilitar la concesión de crédito o financiación al patrocinado que aparece en él por parte del destinatario del mismo. Este último suele ser una Entidad de Crédito. El emisor es de ordinario la sociedad dominante de un grupo de sociedades y el patrocinado suele ser una de sus sociedades dominadas.

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Su contenido es muy variado, oscilando entre la simple declaración por el emisor de la participación que ostenta en el patrocinado, hasta la asunción de la obligación de vigilarle y controlarle para que esté en condiciones de cumplir sus obligaciones o incluso el compromiso de reembolso del crédito. En atención a ello se distinguen las cartas débiles y las fuertes. Las primeras contienen poco más que genéricas declaraciones en torno a la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspira al crédito y de su viabilidad económica, por lo que no pasan de constituir meras recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora. Por el contrario en las fuertes se advierte una suerte de incitación a la concesión del crédito debida a las declaraciones que efectúa el emisor, lo que induce a sostener que asume más o menos directamente el riesgo de la operación. En tales casos, cuando el destinatario atiende al requerimiento formulado en la carta, proveyendo a la financiación del patrocinado, la jurisprudencia tiende a estimar que el compromiso del emisor puede calificarse como un negocio atípico de garantía personal, constituido por una promesa atípica de garantía, susceptible de hacerse efectiva por cualquiera de las formas admitidas en el Código Civil e implicando como principal consecuencia el reconocimiento de la responsabilidad del emisor. En consecuencia el destinatario de la carta está autorizado a dirigirse contra el emisor para reclamar la efectividad y el cumplimiento del contrato de crédito, cuando el acreditado incumpla.

3. Garantías reales En las garantías reales se afecta al pago de las deudas no otro patrimonio responsable, como en el caso de las personales, sino una cosa determinada, que puede ser propiedad del deudor o de un tercero, de modo que el incumplimiento del deudor permite al acreedor agredir la cosa, ejecutarla judicialmente en un procedimiento rápido y venderla en pública subasta, haciéndose pago con el producto de dicha venta. El modelo típico de garantía real, tratándose de bienes muebles es la prenda. Si los bienes son inmuebles es la hipoteca.

3.1. La prenda La prenda es un derecho real, esto es, oponible frente a todos, que se caracteriza por recaer sobre bienes muebles. Otorga a su titular la facultad de realizar el bien en caso de incumplimiento de la deuda principal por el sujeto obligado. Se trata, por tanto, de un derecho accesorio de la obligación principal. Su característica principal consiste en que supone el desplazamiento posesorio del bien sobre el que recae, denominado bien pignorado. Ahora bien, el deudor pignorante sigue siendo dueño de la cosa, por lo que puede transmitirla a terceros, que, sin

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embargo, dado el carácter real de la carga, la adquieren con ella. Por su parte, el acreedor pignoraticio, a pesar de ser el poseedor, no puede usar la cosa pignorada, salvo autorización de su titular, aunque tiene la obligación de conservarla para poder restituírsela al dueño en caso de que este cumpla con su obligación principal. En otro supuesto, puede promover la ejecución de la cosa judicial o extrajudicialmente ante Notario (art. 1872 Ccom). Esta configuración común de la prenda presenta, no obstante, dos obstáculos desde el punto de vista del Derecho Mercantil. Por un lado se refiere en exclusiva a bienes muebles, lo que excluye los derechos, de capital importancia, sin embargo, en el tráfico mercantil. Por otro lado, la desposesión que conlleva la prenda asegura el derecho del acreedor, pero impide al deudor contar con un activo productivo, lo que le resta capacidad de generar riqueza. A consecuencia de ello, el Derecho Mercantil no ha dejado de buscar expedientes que permitieran la pignoración de derechos y que eludieran la necesidad de entrega de la cosa, sin menoscabar el derecho del acreedor. Con este último propósito, se advierte en el curso de su evolución la utilización de dos técnicas: i) Por un lado, se separa la posesión física de las mercancías del derecho de disposición sobre ellas mediante la creación de títulos representativos de las mismas, que confieren a su tenedor legítimo el derecho a su entrega y a disponer de ellas negociando el título, sobre el que, por ende, recae la prenda, como sucede, por ejemplo, con el conocimiento de embarque. En el caso de mercancías depositadas en almacenes generales de depósito el depositario emite y entrega al depositante dos documentos, el resguardo del depósito, que representa la propiedad de las mercancías y que sirve para su enajenación, y el resguardo de garantía o warrant, que es el equivalente de ellas si se pretende pignorarlas. En caso de incumplimiento por el deudor pignorante, el acreedor puede ejecutar la prenda instando la celebración de su venta en subasta notarial (art. 1872 Cciv) o, en caso de warrant, requiriendo a la compañía para que las enajene también en subasta notarial en cantidad bastante para el pago (arts. 196 y 197 Ccom); ii) la segunda técnica destinada a eludir el requisito de la entrega material de la cosa, consiste en sustituirla por la inscripción en un Registro especial. Sucede esto con la prenda sin desplazamiento de la posesión. Está regulada en la Ley de 16 de diciembre de 1954, que la reserva para bienes productivos con un grado de identificación menor que aquellos sobre los que recae la hipoteca mobiliaria, tales como máquinas, mercancías, materias primas o derechos de crédito, incluso créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros. En relación con la segunda tendencia relativa a facilitar la prenda de derechos, las técnicas son similares. En ocasiones, se incorpora el derecho al documento al objeto de hacer recaer sobre él la prenda, a través del expediente del título valor, como sucede en el caso de letras de cambio o de acciones representadas en títulos.

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En otras, la sujeción al derecho del acreedor se consigue mediante la inscripción en un registro especial. Ocurre eso con las acciones nominativas no representadas o con las participaciones de sociedad de responsabilidad limitada, en que la prenda recae directamente sobre el derecho incorporal que es la acción no representada y también la participación, pero se constituye mediante la anotación, respectivamente, en el libro registro de acciones nominativas o en el libro registro de socios. Sucede también con la prenda sobre valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta, que es una prenda registral, pues ha de inscribirse en la cuenta correspondiente, siendo desde ese momento oponible a terceros. Finalmente, en el contexto de las prendas de créditos, cabe mencionar la prenda de saldos bancarios, muy utilizada, en particular por las Administraciones Públicas y por Entidades de Crédito ya que consiente afectar determinado depósito bancario al cumplimiento de una obligación, dotando a la figura de oponibilidad frente a terceros acreedores con el fin de obtener un cobro preferente del crédito. Por ese motivo suele constituirse sobre depósitos bancarios a plazo. Se trata de una prenda de créditos, que se articula mediante la cesión condicionada del crédito a título de garantía al acreedor pignoraticio. En consecuencia no supone la pérdida de la titularidad de aquel, pero sí su indisponibilidad para el pignorante.

3.2. La hipoteca La hipoteca es un derecho real, oponible, por tanto, frente a todos, igual que la prenda, de la que difiere en razón de su objeto, que aquí son bienes inmuebles. Es un derecho de constitución registral pues únicamente nace tras la inscripción en el Registro de la Propiedad, previo otorgamiento de escritura pública notarial. En virtud de ella el acreedor hipotecario, normalmente una Entidad de Crédito, está facultado para ejecutar el inmueble objeto de la hipoteca por los procedimientos judiciales previstos al efecto, cuando el deudor incumpla su obligación principal. La especialidad más relevante en el ámbito mercantil es la hipoteca mobiliaria. Regulada en la Ley de 16 de diciembre de 1954, recae sobre bienes muebles que la Ley considera provistos de un grado de identificación similar a los inmuebles, en todo caso mayor que aquellos que pueden ser objeto de prenda sin desplazamiento. En particular, las aeronaves, la maquinaria industrial o el establecimiento mercantil en su conjunto.

Lección 17

Derecho de los valores SUMARIO: I. Teoría general de los títulos-valores. 1. Concepto y notas caracterizadoras. 2. Clasificación II. La letra de cambio. 1. Caracterización. 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres. 1.3. Función económica. 2. Elementos personales. 3. Emisión de la letra. 3.1. Concepto. 3.2. Cláusulas obligatorias. 3.3. Cláusulas facultativas. 4. Circulación de la letra. 4.1. El endoso. Concepto y clases. 4.2. Circulación de Derecho común. 5. Aceptación. 5.1 Caracterización. 5.2. Presentación de la letra a la aceptación. 5.3. Letras de presentación obligatoria. Prohibiciones de presentación.5.4 Requisitos. 5.4.1. De forma. 5.4.2. De contenido 6. El aval. 6.1. Concepto. 6.2. Elementos personales. 6.3. Requisitos formales. 6.4. Modalidades 7. La intervención. 8. Cumplimiento. 8.1. La presentación al pago. 8.2. El pago. 8.3. El pago ordinario. La acción directa. 8.4. El pago extraordinario. La acción de regreso. El protesto y la declaración equivalente. 8.5. Procedimientos y excepciones cambiarias. 8.6. Acciones extracambiarias. 8.7. La letra de resaca. III. El pagaré. IV. El cheque. 1. Concepto. 2. Emisión y requisitos. 3. Clases. 4. Circulación. 5. Cumplimiento. 5.1. Presentación al pago. 5.2. Pago ordinario. 5.3. El pago extraordinario. La acción de regreso. V. Valores representados mediante anotaciones en cuenta. 1. Generalidades. 2. Régimen jurídico.

I. TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS-VALORES 1. Concepto y notas caracterizadoras El título valor es un documento esencialmente transmisible que menciona un derecho cuyo contenido está determinado en él y cuya titularidad corresponde al sujeto que resulte ser su legítimo tenedor, quien, en consecuencia, únicamente puede ejercitar el derecho apoyándose en la posesión del documento y puede transmitirlo mediante la cesión del documento. Se produce, en consecuencia, una especial vinculación entre derecho y título, ya que el ejercicio del derecho y su circulación se ligan a la posesión del documento. Es lo que tradicionalmente se ha venido denominando incorporación del derecho al titulo. En atención a ello desempeñan una importante función destinada a facilitar la circulación de los bienes y derechos al dotarla de mayor rapidez, certeza, seguridad y agilidad que la que pueden proporcionar otros instrumentos del tráfico mercantil, sustancialmente los contratos y, en especial, la cesión ordinaria de créditos. No existe una disciplina general de los títulos valores. Por el contrario nuestro ordenamiento solo regula algunos tipos particulares, pero eso no ha impedido que puedan advertirse unas notas caracterizadoras comunes a todos en mayor o menor grado. Se trata de las siguientes: i) El título valor desempeña una función legitimadora. Conforme a ella, la posesión del documento es condición indispensable para ejercitar y transmitir de

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manera regular el derecho incorporado. Ello no significa que la simple posesión sea siempre requisito suficiente para exigir el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto del derecho incorporado; ii) Literalidad del derecho que en él se menciona, lo que quiere decir que el contenido de este derecho y sus límites dependen estrictamente de los términos que se incluyan en el documento. Esto es, sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, son exactamente los que se desprenden del documento; iii) Autonomía y abstracción. La autonomía consiste en que el adquirente del título ostenta una posición jurídica independiente de la que tenía el transmitente. Como si se tratara de una adquisición originaria. A consecuencia de ello el deudor no puede oponer a los sucesivos tenedores de buena fe excepciones derivadas de relaciones personales que le unan al poseedor originario, a diferencia de lo que sucede en la cesión ordinaria de un crédito en que el cesionario adquiere derivativamente el mismo derecho que ostentaba el cedente, por lo que el deudor puede oponerle las excepciones personales que tuviera contra el cedente. Esta nota origina la abstracción del derecho incorporado frente a la relación causal que dio origen a la emisión del documento. Ahora bien, no opera entre el deudor y el acreedor originario, primer tenedor del título, en cuyas relaciones rigen a la vez las vicisitudes derivadas del negocio causal, que es el que generó el derecho incorporado al título. La autonomía se inicia cuando se transmite el título. A partir de ese momento el negocio causal de donde proviniera en su génesis el derecho es absolutamente irrelevante para su tenedor, puesto que sus vicisitudes no pueden serle opuestas, salvo que se pruebe su mala fe.

2. Clasificación En función de la forma en que se legitima el poseedor del titulo-valor en orden al ejercicio del derecho incorporado y a la ley de circulación, se distinguen tres clases de títulos: i) Los títulos al portador no designan titular alguno. Su mera posesión crea una apariencia de titularidad, por lo que facultan a cualquier poseedor para exigir al deudor el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto del derecho incorporado, aunque no sea el titular del documento, ni del derecho. A consecuencia de ello, el deudor esta obligado a realizar la prestación a quien acredite la posesión del titulo. De modo que si paga de buena fe, esto es, sin dolo o culpa grave, quedará liberado de su obligación, aunque el poseedor haya adquirido el título de manera ilegítima. Adicionalmente, el tercero de buena fe que adquiera de este último, queda igualmente protegido frente a todos (adquisición a non domino), ostentado el legítimo propietario únicamente derechos y acciones contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio (art. 545 Ccom).

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Asimismo para transmitir el derecho es suficiente con la mera cesión del documento (art. 545 Ccom), precedida de un negocio causal (art. 609 Cciv). La LMV dispone que la suscripción o transmisión de títulos valores al portador que no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito y que no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial requerirá para su validez la intervención de fedatario público (DA 3ª LMV), pero el incumplimiento de este requisito no afecta a la validez del contrato ni a la eficacia de la entrega, pudiendo las partes compelerse recíprocamente a su cumplimiento. ii) Los títulos nominativos o directos son aquellos que designan como titular a una persona determinada, por lo que para el ejercicio del derecho es necesaria la posesión del titulo, pero no es suficiente. Es imprescindible que el poseedor acredite su identidad. Por otra parte su circulación no se produce con la mera transmisión del documento. Al objeto de que la misma tenga efectos frente al deudor es necesario ponerla en su conocimiento, conforme al régimen de la cesión ordinaria de créditos (arts. 347 y 348 Ccom). En algunos casos, además, no pueden transmitirse por endoso (arts. 14.2 y 120.3 LCCh), por ejemplo, la letra o el cheque con cláusula no a la orden. En otros, como las acciones nominativas, se trata de títulos a los que faltan las notas de autonomía y de literalidad. En cuanto a esta última porque el contenido del derecho no puede deducirse de forma exclusiva en atención a los términos del documento, sino que hay que remitirse a los estatutos de la sociedad y a los acuerdos de los órganos sociales competentes. A consecuencia de esta circunstancia se denominan títulos incompletos. En general, respecto de todos ellos se discute si se trata de títulos valores impropios. iii) Finalmente, los títulos a la orden son títulos nominativos, cuyo tenedor puede ser sustituido por otro sin necesidad de comunicación al deudor, lo que es posible merced a la cláusula de endoso. La cláusula de endoso es una declaración escrita por el tenedor en el título cuya finalidad es transmitir el derecho incorporado a quien conste en ella como ulterior tenedor. Se denominan títulos a la orden porque el derecho incorporado debe cumplirse a la orden del primer tenedor, cuyos datos figuran en el documento, o a la orden de los sucesivos adquirentes, a los que el título ha sido transmitido mediante el endoso inserto en el mismo. En consecuencia la legitimación para ejercitar el derecho incorporado exige la presencia de dos requisitos. La posesión del título y la mención del tenedor en la última cláusula de endoso de una serie regular y no interrumpida de endosos, (art. 19 LCCh). De manera que el deudor queda liberado si paga al último tenedor de una cadena regular de endosos. Por su parte, la circulación se produce mediante el doble requisito de la tradición o entrega del documento y la mención de la

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persona a la que se entrega en la cláusula de endoso. Por este motivo son títulos nominativos especialmente diseñados para circular. En atención a la manera de emitirse o crearse, los títulos valores pueden ser individuales o en serie. A los primeros suele aludirse con la denominación de efectos de comercio, cuyos casos típicos son los títulos cambiarios, esto es, la letra de cambio, el cheque y el pagaré. Los títulos emitidos en serie son aquellos que proceden de un negocio en el que se crea simultáneamente un conjunto de ellos, cuyas características coinciden en lo esencial. El ejemplo paradigmático es la emisión de acciones. A estos títulos se les conoce con la denominación de valores mobiliarios. Desde el punto de vista de la naturaleza o el contenido del derecho incorporado los títulos pueden ser de tres clases. Los títulos de pago o pecuniarios, como los cambiarios, que incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario. Los títulos de participación, que incorporan la condición de socio o miembro de una sociedad y, por ende, un conjunto de derechos, obligaciones y facultades respecto de la entidad emisora de los mismos, cuyo ejemplo más destacado son las acciones. Y los títulos de tradición, que facultan a su poseedor para exigir la entrega de las mercancías que mencionan, le confieren la posesión mediata de las mismas y le atribuyen el poder de disposición sobre ellas mediante la simple transmisión del título, puesto que esta tiene la misma eficacia que la entrega material de las mercancías que representan. Finalmente en atención a la concurrencia en ellos de más o menos notas caracterizadoras de los títulos valores, se distinguen los propios y los impropios. En particular se consideran títulos impropios aquellos documentos que desempeñan una función legitimadora, que, sin embargo, no es la específica de los títulos valores, por cuanto si bien conceden a su portador el derecho a una determinada prestación y permiten la liberación del deudor realizando la prestación a favor de quien posea el documento, su presentación no es condición imprescindible para ejercitar el derecho ya que, en ocasiones, el titular puede exigir su cumplimiento sin él, probando su titularidad por otros medios. Asimismo el deudor puede liberarse si paga al verdadero acreedor, aunque este no posea el documento. Sucede esto, por ejemplo, con el resguardo del guardarropa o el de consigna de equipajes. No constituyen, por otro lado, títulos aptos para procurar la transmisión de la titularidad del derecho ya que en ellos no se produce la incorporación de este al título y les falta la nota de literalidad. Debido a estas circunstancias se denominan títulos de legitimación.

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II. LA LETRA DE CAMBIO 1. Caracterización 1.1. Concepto La letra de cambio es un título a la orden nato, que incorpora una orden o mandato incondicionado de pagar a su poseedor legítimo una suma determinada de dinero a su vencimiento a la orden del tomador. El mandato se dirige al librado, pero ello no le confiere la condición de obligado cambiario, que solo adquiere si acepta la letra, convirtiéndose, por ende, en aceptante. Sin embargo vincula solidariamente a todos los firmantes de la letra, esto es, el librador, los avalistas y los endosatarios, ya que se convierten en obligados cambiarios por el mero hecho de firmar la letra garantizando solidariamente el pago, de modo que si la letra no es pagada voluntariamente el día del vencimiento, el tenedor puede dirigirse contra cualquiera de ellos o contra todos para obtener el pago (art. 57 LCCh).

1.2. Caracteres La letra es un título formal, literal, abstracto, dotado de autonomía y de fuerza ejecutiva. i) Es un título formal porque el contenido, la forma y los efectos de cada una de las declaraciones de voluntad que comprende están legalmente preestablecidos, lo que supone que también lo están las obligaciones que derivan de ellas. Por lo demás, si falta en el documento alguno de los requisitos considerados esenciales por la LCCh el título no se considera letra de cambio (arts. 1 y 2 LCCh). ii) Es literal porque el derecho que incorpora está definido exclusivamente en el documento. iii) Está dotado de autonomía en un doble sentido. En primer lugar, porque las declaraciones de voluntad unilaterales que incorpora son independientes unas de otras, desde el punto de vista sustancial. A consecuencia de ello, la eventual nulidad o ineficacia de alguna o alguna no afecta a la validez y eficacia de las demás (vgr. art. 8 LCCh en materia de capacidad), siempre que la ineficacia no resulte de un vicio formal que impida considerar la declaración afectada como base suficiente para la posterior adición de otras nuevas. Por ejemplo, el caso de un libramiento que no cumpa los requisitos establecidos en el art. 1 LCCh, con las salvedades incluidas en el art. 2 LCCh. La autonomía también se advierte en un segundo sentido en relación con el negocio subyacente, determinando la abstracción del título. Este es abstracto porque no menciona la causa de la obligación de ninguno de los obligados cambiarios, que se obligan simplemente al estampar su firma en ella. Esto no significa que

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su emisión y las declaraciones que en ella se contienen carezcan de causa. Por el contrario suelen obedecer a la preexistencia de determinadas relaciones jurídicas extracambiarias entre los firmantes. Por ejemplo, el comprador que quiere aplazar el pago de los bienes adquiridos firma en concepto de librado/ aceptante una letra emitida por el vendedor (librador) quien, a su vez, designa como tenedor de la misma a una Entidad bancaria. El comprador/ librado/ aceptante se compromete a abonarla, como pago de los bienes adquiridos, en el plazo que la misma disponga. El librador, por su parte, consigue obtener esa suma sin sujeción al plazo —minorada por el descuento correspondiente— de la Entidad bancaria al designarla como tenedora de la letra, por ejemplo, con causa en una relación preexistente de descuento bancario de letras. Estas relaciones preexistentes, denominadas relaciones fundamentales o subyacentes operan, pues, a modo de causa de las declaraciones cambiarias. Se denomina valuta o cláusula valor, la que existe entre el librador y el tenedor; mientras que la existente entre el librador y el librado, por la cual este recibe la orden de pago de la suma consignada en la letra se conoce con el término de provisión de fondos. Pues bien, lo que caracteriza las relaciones entre esos negocios subyacentes y la emisión de la letra es precisamente la ausencia de relaciones. Se dice por eso que la letra es un título fundamentalmente abstracto, puesto que la abstracción se advierte tanto en el aspecto formal como en el material. Tratándose de la valuta, la LCCh excluye tajantemente que se inserte en el título la cláusula de valor. Desde un punto de vista sustancial esta abstracción se proyecta en la independencia del crédito cambiario frente al causal que nace de la relación subyacente. A pesar de que el primero surge como consecuencia del segundo, desde el momento de su incorporación a la letra se convierte en un derecho distinto. En ese modo el tenedor legítimo de la letra obtendrá el pago de la letra del librador —en vía de regreso— en todo caso, sin que este pueda oponer cuestiones derivadas de la relación subyacente entre el mismo y la persona a la que él designó como tenedor (art. 67.3 LCCh). Este principio no es, sin embargo, absoluto. Cede cuando el titular del crédito cambiario, legítimo tenedor de la letra, está vinculado con el deudor cambiario también en virtud de la relación subyacente extracambiaria. Por ejemplo, cuando el tenedor dirige su acción contra el librador que le entregó la letra por un contrato de descuento subyacente, podrá oponer al pago cualquier circunstancia derivada de este (art. 67.1 LCCh). Y se exceptúa en los casos de la llamada exceptio doli, a la que se aludirá posteriormente (art. 67.1, primer párrafo in fine). Estas mismas consideraciones se aplican a la provisión de fondos, si bien en este caso la LCCh permite que, mediante cláusula expresa inserta en la letra, el librador ceda sus derechos referentes a la provisión de fondos al tenedor (art. 69

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LCCh). Como consecuencia de esta cláusula los derechos extracambiarios del librador frente al librado se transmiten al tenedor del título, de manera que este adquiere a la vez la letra y el crédito extracambiario. Y los transmitirá de la misma forma si decide endosar la letra. En tales hipótesis, notificada la cesión al librado por el librador, el primero únicamente podrá pagar al tenedor debidamente legitimado, contra la entrega de la letra de cambio (art. 69 LCCh). En caso de impago, el tenedor podrá ejercitar contra el librado la acción cambiaria y también las extracambiarias que derivan de la cesión de la provisión. Con todo, el que las declaraciones cambiarias y, en particular, la emisión de la letra obedezca de ordinario a una previa relación subyacente de carácter crediticio entre quien la emite y quien se obliga a pagarla a su vencimiento es solo una regla general. Cuando eso no ocurre, esto es, cuando no existe el débito subyacente se dice que la letra es de favor. Sin perjuicio de que en el caso concreto pueda advertirse la concurrencia de determinado ilícito civil o penal, la nota de abstracción en el sentido de independencia entre la obligación cambiaria y la relación subyacente permite afirmar que, también como regla general, estas letras son lícitas y válidas las obligaciones que de ellas derivan. La cuestión que se plantea en torno a ellas gira alrededor de la oponibilidad de la firma de favor por quien resultó perjudicado por ella frente a quien resultó favorecido, por ejemplo, por el aceptante de la letra que tuvo que pagarla al tenedor frente al librador de la misma, lo que viene siendo admitido conforme a la regla general de oponibilidad de excepciones personales entre quienes resultaron parte de la relación primitiva, constituida en el caso, por el favor. iv) Finalmente, la letra de cambio es un título dotado de fuerza ejecutiva porque permite acudir un procedimiento judicial singularmente expeditivo, el juicio cambiario, para conseguir su pago coactivo.

1.3. Función económica Dejando a un lado sus antecedentes remotos, la letra de cambio ha venido constituyendo un eficaz medio de pago, tanto por su esencial vocación circulatoria como por el rigor que la Ley anuda al cumplimiento de las obligaciones suscritas en el documento, según se verá. Adicionalmente la letra es, por idénticas razones, un instrumento de crédito a corto plazo, que ha sido empleando con profusión en el ámbito comercial y en el financiero. La exigibilidad de la obligación de pago que incorpora suele estar aplazada lo que ya significa concesión de crédito. Pero además la especial configuración del documento le hace especialmente apto para que su tenedor obtenga una liquidez inmediata sin tener que esperar al vencimiento, mediante el endoso o a través de negocios como el descuento. Estas funciones se ven facilitadas debido a la fuerza ejecutiva del título. Con todo la letra ha perdido en la actualidad gran parte de su implantación práctica. En

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particular porque ha sido sustituida por otros instrumentos que desempeñan una función parecida, como las tarjetas de crédito, en las operaciones de consumo, o por los pagarés, en las operaciones comerciales.

2. Elementos personales El librador es la persona que emite la letra a la orden del tomador, que es el acreedor, y a cargo del librado, persona a la que el tomador ordena el pago. Con esa declaración cambiaria, sin embargo, se obliga a pagar al tenedor si el día del vencimiento no es abonada por el librado (art. 50 LCCh). La causa de la emisión, esto es, el negocio subyacente por imposición del cual el librador se obligó a emitir la letra, carece de relevancia para la existencia o validez de la emisión. El librado es la persona a quien va dirigida la orden de pago consignada en la letra. Como he indicado antes, sin embargo, esa sola circunstancia no le convierte en obligado cambiario, condición que adquirirá únicamente si acepta la letra, convirtiéndose, por ende, en aceptante. La denominada provisión de fondos, esto es, el negocio subyacente que generó su deuda incorporada ahora a la letra, es, como en el caso anterior, irrelevante para la validez de aquella. El tomador es el primer poseedor o tenedor de la letra y acreedor de la obligación a ella incorporada. Suele denominarse tenedor al segundo poseedor que la recibe mediante endoso. A su orden debe pagar el aceptante el día del vencimiento o, en su caso, los obligados en vía de regreso, si este no lo hace. Lo normal es que cada uno de esos intervinientes sean sujetos distintos. Pero también puede suceder que exista una confusión de elementos personales. Cuando coinciden la persona del librador y el librado, la letra se denomina girada al propio cargo [art. 4 b) LCCh]. Si la coincidencia se produce entre librador y tomador la letra se denomina a la propia orden [art. 4 b) LCCh]. La confusión puede producirse asimismo tras la emisión de letra. Es lo que sucede con el llamado endoso de retorno, que podrá hacerse incluso a favor del librado, haya aceptado o no, del librador o de cualquier otra persona obligada en la letra. Todas estas personas podrán endosarla de nuevo (art. 14.4 LCCh). Por otra parte, las declaraciones cambiarias pueden efectuarse en nombre propio o en nombre ajeno mediante la representación. De la nota de literalidad que gobierna este tipo de títulos proviene la necesidad de que quien suscriba una letra efectuando cualquier declaración cambiaria en nombre de otro deba expresar claramente en la antefirma que se halla autorizado para ello con poder de las persona en cuya representación actúe (art. 9.1 LCCh). Específicamente en relación con los administradores de sociedades, se presume que están autorizados por el sólo hecho de su nombramiento (art. 9.2 LCCh).

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En todos estos casos si la letra aparece firmada en nombre de otro por persona que no dispone de poderes del mismo (falsus procurator) no podrá obligar por supuesto al pretendido representado, pero sí al falso representante (art. 10 LCCh).

3. Emisión de la letra 3.1. Concepto La emisión o libramiento de la letra es la declaración cambiaria originaria. Se trata de una declaración de voluntad unilateral, en cuya virtud el título nace como tal. Su contenido consiste en la orden del librador, que es quien la emite, al librado a fin de que haga un pago al tenedor. Además, con ella el librador garantiza siempre el pago de la suma que aparece en el documento (art. 11 LCCh). Desde el punto de vista formal, esta declaración debe preceder en el título a las demás puesto que es la base de todas ellas. Ahora bien, su contenido no es libre. Por el contrario la Ley impone la presencia de una serie de menciones para que el documento pueda considerarse letra de cambio. Se trata de las cláusulas obligatorias. Junto a ellas, no obstante, pueden incluirse en la letra otro tipo de cláusulas que, por su carácter voluntario, se denominan facultativas. La letra que reúne todas las menciones obligatorias es una letra completa. Ahora bien, la LCCh permite que la letra esté incompleta en el momento de su emisión. A pesar de ello no es nula si se completa posteriormente por alguno o algunos de sus sucesivos tenedores, siempre y cuando contenga la mención de que es una letra de cambio e incluya una firma, la del librador o la del aceptante. Se trata de la denominada letra en blanco. En este caso dispone la Ley que si se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de estos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que éste haya adquirido la letra de mala fe o con culpa grave (art. 12 LCCh).

3.2. Cláusulas obligatorias Son las menciones que deben constar en la letra para que el documento adquiera la consideración de tal. No en su suplemento (art. 13 LCCh) y han de incluirse necesariamente en todos los ejemplares (art. 79 LCCh) y reproducirse en las copias (art. 82 LCCh). La LCCh exige que estas indicaciones consten en la letra, pero no requiere que la letra se redacte en ningún modelo oficial. Sin embargo, deberán extenderse necesariamente en el efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuantía, para no quedar privadas de eficacia ejecutiva (DF 1ª LCCh y art. 37 RD-Leg. 1/1993 de

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24 de septiembre por el que se aprueba el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados). Por lo tanto, la ausencia del modelo oficial no afecta a la existencia y validez de la letra, ni priva a su legítimo tenedor de reclamar su pago a través de los procedimientos declarativos, si bien, obviamente, le sujeta a sanciones fiscales. Entre ellas cabe distinguir las que constituyen requisitos formales esenciales y las que consisten en requisitos naturales. Los primeros son aquellos que la Ley considera inexcusables para la existencia de la letra, por lo que supedita esta a su cumplimiento. Los segundos son indicaciones que no se estiman esenciales por cuanto la Ley dicta normas para suplir su falta (art. 2 LCCh). Los requisitos formales esenciales son los siguientes: i) La denominación de letra de cambio, que ha de estar inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para su redacción (art. 1.1º LCCh), que puede ser cualquiera de los oficiales en España o en el extranjero; ii) El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero en euros o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial. La orden del librador ha de ser pura y simple, es decir, incondicionada ya que no puede depender de condición alguna. Aunque es posible y usual que esté sometida a término. La suma a pagar ha de estar determinada concretamente en el título, que, por tanto, no puede incluir meros criterios para proceder a una ulterior determinación. Sin embargo, se admite la estipulación de devengo de intereses en las letras a la vista o a un plazo desde la vista (art. 6 LCCh). Si la suma expresada en letras difiere de la consignada en números prevalece la primera. Si la discrepancia afecta al importe porque esté escrito varias veces por suma diferente, ya sea en letra, ya sea en números, será válida por la cantidad menor (art. 7 LCCH). iii) El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado (art. 1.3º LCCh), si bien, como se ha indicado repetidamente, el librado es simplemente la persona a la que va dirigida la orden de pago, pero no asume la obligación de pagar hasta que, en su caso, acepte. Por lo que, realmente, la persona que ha de pagar es el aceptante. Por otra parte cabe el giro contra varios librados, que se entiende dirigido indistintamente a cada uno para que cualquiera pague el importe total de la letra (art. 3 LCCh). iv) El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar. Es decir, el nombre del primer tenedor, al que suele denominarse tomador. La letra es, en principio, un título nominativo por lo que ha incluir en todo caso el nombre del tomador. Por tanto, no es posible emitirla al portador ni en blanco. Si bien se consigue una eficacia práctica similar puesto que la Ley admite la posibilidad de endosar las letras en blanco o al portador (arts. 16. 2 y 15.3 LCCh) y es factible asimismo que se gire a la propia orden por lo que el librador se sitúa en la posición de tomador;

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v) La fecha del libramiento (art. 1.7º LCCh); y vi) La firma del que emite la letra, denominado, como se sabe, librador (art. 1.8º LCCh). Tiene que constar en el anverso de la letra, en concreto en la parte inferior, pero se admite la validez como letra si, estando identificado el librador en el anverso, la firma consta al dorso en calidad de primer endosante. Junto a estos requisitos esenciales, la Ley prevé otros adicionales a los que atribuye el carácter de menciones naturales por cuanto su ausencia es suplida por la propia Ley. Se trata de los siguientes: i) La indicación del vencimiento (art. 1.4º LCCh). El vencimiento es la fecha en la que el obligado principal ha de efectuar el pago al tenedor legítimo de la letra. El vencimiento ha de ser único (art. 38 LCCH) y su designación ha de efectuarse mediante alguna de las fórmulas relacionadas en la LCCh. Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos serán nulas (art. 38 LCCh). Existen cuatro tipos de vencimientos (art. 38 LCCh): i) En el vencimiento a fecha fija, la letra es pagadera el día indicado en la misma; ii) En el vencimiento a un plazo desde la fecha, el día inicial del cómputo es el del libramiento (arts. 41 y 90 LCCh); iii) En el vencimiento a la vista, conocido también con otras expresiones equivalentes como «a su presentación», «a primer requerimiento», o «en cualquier momento», la letra es pagadera a su presentación, lo que significa que el día del vencimiento queda a la voluntad del tenedor de la letra. Para reducir la incertidumbre en que se coloca al librado y el perjuicio que se le irroga al obligarle a tener a disposición el importe de la letra en todo momento, la presentación al pago deberá efectuarse en todo caso dentro del año siguiente a su fecha, a no ser que el librador hubiera alargado o acortado ese plazo indicándolo expresamente en la letra, o que haya sido acortado por los endosantes (art. 39.1 LCch). Estos plazos se cuentan normalmente desde la fecha de emisión de la letra, pero el librador puede indicar que no se presente al pago la letra antes de una fecha, en cuyo caso esta es la que se tendrá en cuenta para contar el plazo de presentación (art. 39.2 LCCh); iv) En el giro a un plazo desde la vista, el plazo de vencimiento comienza a computarse desde la fecha de la aceptación, por ejemplo, a quince días vista. En defecto de aceptación, porque el librado no acepte la letra, el cómputo se inicia desde el protesto o la declaración equivalente. Si falta la fecha de vencimiento, la letra se considera pagadera a la vista [art. 2 a) LCCh]. ii) La segunda mención de esta índole es la relativa al lugar en que se ha de efectuar el pago (art. 1.5º LCCh). Se entenderá por lugar la localidad o población (art. 92 LCCh). Sin embargo, a falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se considerará como el lugar del pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del librado [art. 2 b) LCCh], por lo que si el

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documento tampoco designa un lugar junto al nombre del librado, no es una letra de cambio; iii) La última indicación de esta clase es la atinente al lugar en que la letra se libra. No obstante, a falta de expresión de tal lugar, la letra se considerará librada en el designado junto al nombre del librador [art. 2. c) LCCh]. Por consiguiente si el documento carece de ambas menciones no es una letra de cambio.

3.3. Cláusulas facultativas Junto a las menciones anteriores, la LCCh permite insertar otras cláusulas no obligatorias, denominadas por ello facultativas (art. 2 LCCh). Sin embargo, los términos genéricos en que se expresa no pueden entenderse en sentido literal, ya que, en todo caso, deberán excluirse aquellas declaradas prohibidas por la propia Ley, como por ejemplo sucede con la previsión de vencimientos distintos a los expresados en la misma. Con este límite pueden incluirse cualesquiera cláusulas, estén o no previstas en la Ley, si bien es esta la que relaciona las cláusulas potestativas más importantes. Entre ellas, cabe destacar la estipulación de intereses en las letras pagaderas a la vista o a un plazo desde la vista. En cualquier otra letra de cambio, semejante estipulación se considerará como no escrita (art. 6 LCCh). O la cláusula de domiciliación, muy frecuente en la práctica debido a que resulta necesaria para permitir el tratamiento informatizado de la letra. La indicación consiste en que la letra de cambio será pagadera en el domicilio de un tercero, sea en la localidad en que el librado tiene su domicilio, sea en otra localidad (art. 5.1 LCCh), por lo que prevalece ese domicilio como lugar de pago, aunque en la letra esté designado el lugar del librado o incluso su domicilio. La domiciliación es propia cuando el pago deba ser realizado por el tercero, lo que se presume por la Ley, e impropia cuando se pague en el domicilio del tercero por el librado (art. 5.1 LCCh).

4. Circulación de la letra La circulación de la letra puede realizarse a través de un sistema de transmisión específicamente cambiario, llamado endoso, y conforme a las reglas del Derecho común, en cuyo caso se denomina circulación ordinaria. Debido a su condición de título a la orden nato, la letra es transmisible por endoso en todo caso, aunque no esté expresamente librada a la orden. La exclusión del endoso requiere que conste en ella una cláusula especial inserta mediante las palabras no a la orden u otra expresión equivalente por la que se impida expresamente. En tal caso, la letra solo será transmisible en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 14 LCCh), si bien retiene su condición de título valor.

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4.1. El endoso. Concepto y clases El endoso es una declaración contenida en la letra o en el suplemento, formulada y suscrita por su actual tenedor (art. 16 LCCh), al que se denomina endosante, en la que expresa su voluntad de que el librado pague la letra a la orden de otra persona, denominada endosatario. Por tanto, exige dos requisitos, a saber, una declaración de voluntad formal escrita en la letra y la tradición o entrega de la misma al endosatario. Formalmente se expresa mediante la orden que el tenedor de la letra dirige al librado de pagar a la persona a la que se transfiere el título por el endoso. La orden ha de ser pura y simple. Toda condición a la que aparezca subordinada se considera no escrita. Y debe de ser total. El endoso parcial es nulo (art. 15 LCCh). La declaración se inserta en el reverso de la letra. En el modelo oficial de letra la cláusula figura con la fórmula: páguese a… con domicilio en…, seguido de un espacio donde se escribe la fecha del endoso y el nombre y el domicilio del endosante, que habrá de firmar. Sin embargo, es posible utilizar cualquier otra. Es más, ninguna de esas menciones, salvo la firma del endosante, es requisito esencial del endoso (art. 16.1 LCCh). Cuando no se designe al endosatario o el endoso consista simplemente en la firma del endosante se está ante un endoso en blanco, para cuya validez la LCCh requiere que esté escrito al dorso de la letra de cambio (arts. 16.2, 17.2 y 19.1 LCCh). A este tipo de endoso se equipara el endoso al portador, por el hecho de que en ninguno de los dos casos consta el nombre del endosatario (art. 15.3 LCCh). El endoso puede ser pleno y limitado. El endoso pleno se caracteriza por la producción de los efectos traslativo, legitimador y de garantía. Conforme al efecto traslativo el endosatario adquiere la propiedad de la letra y la titularidad de todos los derechos incorporados a la misma (art. 17.1 LCCh) con una posición autónoma respecto de la que tenía el endosante ya que no se le pueden oponer las excepciones personales que cabría alegar frente a los anteriores tenedores, salvo que, al adquirirla, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor (arts. 20 y 67 LCCh). Con ese objeto es preciso que concurran dos presupuestos, que constituyen una traslación de la teoría del título y el modo consignada en el art. 609 Cciv. En primer término, el título, que reside en la declaración de voluntad del endosante inserta en la letra, y, en segundo lugar, el modo, que consiste en la entrega de la letra al endosatario acompañada del pleno poder de disposición sobre la misma del endosante, lo que exige que este haya adquirido la letra por medio de un endoso formalmente apto para transmitirla de modo pleno. El efecto legitimador consiste en que el endosatario está legitimado para ejercitar los derechos incorporados en la letra, ya sea en vía directa, presentándola a la

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aceptación o al cobro, o en vía de regreso (art. 19.1 LCCh). Requiere que el endosatario pueda justificar la regularidad de la cadena de endosos, lo que presupone la existencia de una serie no interrumpida de ellos. Si existe alguna interrupción el defecto afecta al que lo sufrió y a todos los tenedores posteriores, que quedan privados de la condición de poseedores legítimos de la letra, aunque la hubieran adquirido regularmente. A tal efecto, los endosos tachados se considerarán como no escritos (art. 19.1 LCCh). Como sabemos, no obstante, el último endoso puede estar en blanco. Si el tenedor puede justificar su derecho en la forma indicada queda protegido de las adquisiciones a non domino, siempre que se hayan producido de buena fe, esto es, sin dolo o culpa grave (19.2 LCCh). Finalmente el endoso produce un efecto de garantía. Conforme a él, el endosante responde en vía de regreso de la aceptación y del pago de la letra frente a los tenedores posteriores. Este efecto puede ser excluido por el endosante incluyendo en la letra la cláusula sin mi garantía o sin mi responsabilidad (art. 18.1 LCCh). En tal caso el endosante que la insertó se libera de responsabilidad, no así los restantes, salvo que la incluyan a su vez. También es posible prohibir nuevos endosos mediante la cláusula no endosable de nuevo, lo que tiene interés para el endosante que quiera asegurarse el mantenimiento de las excepciones personales que tenga contra su endosatario. En esta hipótesis, el endosante responde frente al endosatario, pero no frente a nuevos endosatarios, si el primero infringe la prohibición y endosa de nuevo (art. 18. 2 LCCh). Los endosos limitados tienen en común el efecto negativo consistente en que no transmiten la propiedad de la letra ni la plena disponibilidad de los derechos que incorpora. De este tipo es, en primer término, el endoso de apoderamiento, para cobranza o en comisión de cobro, que se inserta en la letra mediante la cláusula valor al cobro, para cobranza, por poder, o cualquier otra que indique un simple mandato (art. 21.1 LCCh). Este endoso transmite la letra al endosatario únicamente para que la cobre en nombre e interés del endosante. Por tanto, se trata de un mandato con poder de representación, debido a lo cual el deudor a quien se reclame el pago puede oponer al endosatario las excepciones personales que tenga contra el endosante (art. 21.2 LCCh). Por otra parte, el endosatario puede endosar la letra de nuevo, pero solo a título de cobranza (art. 21.1 LCCh). También es un endoso limitado el de garantía. Se incluye en la letra en virtud de menciones tales como valor en garantía, valor en prenda, o cualquier otra que implique una garantía (art. 22.1 LCCh). En virtud de él, la letra es entregada al endosatario a título de prenda, para garantizar con su importe el cumplimiento de una obligación contraída frente a él por el endosante. Por eso, a pesar de que el endosatario no adquiere la propiedad de la letra, está legitimado para ejercer todos los derechos que derivan de ella (art. 22.1 LCCh), en especial para exigir

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su pago en nombre e interés propio. Debido a ello, el deudor no puede oponer las excepciones personales que tuviera contra el endosante, salvo que el endosatario hubiera actuado a sabiendas en perjuicio del deudor (art. 22.2 LCCh). Con todo, como no es el propietario de la letra, no está autorizado para disponer de ella, por lo que sólo puede endosarla en comisión de cobranza, no mediante endoso pleno (art. 22.1 LCCh). Junto a estos endosos limitados, cabe citar los encubiertos. Formalmente son endosos plenos, pero van acompañados de pactos extracambiarios entre endosante y endosatario que limitan los efectos de aquellos. Como no tienen plasmación en la letra, carecen de trascendencia cambiaria.

4.2. Circulación de Derecho común La circulación de derecho común u ordinaria consiste en la transmisión del derecho de crédito incorporado en la letra de conformidad con los arts. 347 y 348 Ccom. A consecuencia de ello, el cesionario deviene titular del crédito no de forma autónoma, como sucede en el endoso, sino derivativa, por lo que el deudor podrá oponerle todas las excepciones personales que tenga contra el cedente. Por el mismo motivo, el cesionario carece de acción cambiaria de regreso contra el cedente, quien sólo responde de la existencia y legitimidad del crédito cedido pero no de la solvencia del deudor cambiario ni del pago de la letra, salvo en caso de mala fe (arts. 348 Ccom y 1529 Cciv). Como titular que es del crédito cambiario, el cesionario tiene derecho a la entrega de la letra (art. 24 LCCh). Es importante destacar que la transmisión de la letra por cualquier medio distinto del endoso produce los mismos efectos que la cesión ordinaria (art. 24.2 LCCh). Es el caso, por ejemplo, de la sucesión hereditaria o de la transmisión de letras en caso de fusión o escisión de sociedades o incluidas en un conjunto patrimonial que se cede en bloque.

5. La aceptación 5.1. Caracterización La aceptación es una declaración de voluntad unilateral e incondicionada contenida en la letra que emite el librado, en cuya virtud ingresa en el círculo de los obligados cambiarios, comprometiéndose a pagarla a su vencimiento (art. 33 LCCh). Provoca la conversión del librado en obligado cambiario directo.

5.2. Presentación de la letra a la aceptación

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La presentación a la aceptación desempeña respecto de ella una función de carácter instrumental. Consiste en la exhibición material o física de la letra al librado, con el fin de que la acepte, pero sin que el portador esté obligado a dejar en su poder el documento (art. 28.2 LCCh). Puede ser efectuada por su tenedor o por un simple portador, pero deberá hacerse al librado en su domicilio (art. 25 LCCh). En cuanto a la fecha, la LCCh establece únicamente un plazo máximo. Permite que se haga en cualquier momento hasta el vencimiento de la cambial (art. 25 LCCh), esto es, desde el instante de su emisión y hasta la víspera del vencimiento. En consecuencia a partir de ese momento ya no es posible efectuar la presentación a la aceptación, porque lo que procede es la presentación al cobro. Ahora bien, en el texto de la Ley el librado tiene derecho a que se le presente por segunda vez la letra de cambio, al día siguiente de la primera presentación (art. 28.I LCCh). Los presupuestos de esta segunda presentación son que el librado la solicite y que no haya manifestado en la primera su voluntad firme de no aceptar la letra. De cumplirse ambos, sólo podrá tenerse por rehusada la aceptación cuando el librado se niegue a efectuarla en la segunda presentación y, consiguientemente, solo en tal caso procede el regreso por falta de aceptación.

5.3. Letras de presentación obligatoria. Prohibiciones de presentación Por regla general, la presentación a la aceptación es facultativa. Es decir, es un acto voluntario del tenedor que puede optar libremente entre presentarla o no (art. 25 LCCh). Si decide no hacerlo, no pierde por ello sus derechos, ni contrae responsabilidad adicional alguna. Existen no obstante dos supuestos en que la presentación a la aceptación es necesaria u obligatoria: i) Letras que vencen a un plazo desde la vista (art. 27 LCCh). Estas letras deben presentarse a la aceptación en el plazo máximo de un año a partir de su fecha, si bien el librador podrá acortar o ampliar dicho plazo y los endosantes pueden acortarlos (art. 27 LCCh); ii) Letras en que el librador ha impuesto tal carga, fijando o no un plazo para ello (art. 26.1 LCCh). Los endosantes también están legitimados par imponer la presentación, salvo que el librador haya prohibido la aceptación (art. 26.4 LCCh). Se trata en ambos casos de la denominada cláusula contra aceptación. Las consecuencias de su incumplimiento y las del deber legal de presentar a la aceptación las letras giradas a un plazo desde la vista son idénticas. Provoca la pérdida de las acciones cambiarias de regreso, tanto las que asisten por falta de aceptación, como por falta de pago. La diferencia estriba en que, tratándose del deber legal y del impuesto por el librador, la pérdida afecta a todos los obligados

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en vía de regreso; mientras que si la cláusula fue introducida por un endosante únicamente se pierden las que se ostentan frente a él. En otro orden de cosas, el librador está autorizado para incluir en la letra una prohibición absoluta de presentación a la aceptación y una prohibición transitoria o temporal. El librador puede prohibir la presentación a la aceptación en todo caso, salvo que la letra sea pagadera en el domicilio de un tercero, o en una localidad distinta de la del domicilio del librado, o se trate de una letra girada a un plazo desde la vista. Este tipo de cambiales son conocidas en el tráfico con la denominación de letras no aceptables. Se trata, sin embargo, de un terminología equívoca, pues tal cláusula no significa que no puedan ser aceptadas. Sólo supone que existe una prohibición de presentarlas a la aceptación. Pero si tal prohibición no es respetada y la letra presentada resulta finalmente aceptada, la aceptación es plenamente válida y eficaz. La funcionalidad de esta cláusula consiste en excluir la posibilidad de las acciones de regreso por falta de aceptación, tanto en relación con el librador como respecto de cada uno de los endosantes. A su vez, el librador está autorizado a incluir en la letra una prohibición de presentación a la aceptación de carácter transitorio o temporal, disponiendo que no pueda tener lugar antes de determinada fecha. Sus efectos son similares a la anterior. En este caso, sin embargo, no existe limitación al respecto de las letras en que es posible incluir tal cláusula. Toda cambial puede incorporarla, incluso aquéllas en las que la presentación a la aceptación sea necesaria.

5.4. Requisitos 5.4.1. Requisitos de forma Debido a la literalidad de la letra, la aceptación ha de constar en el propio título o en su suplemento. De ordinario se expresa con la fórmula acepto u otra equivalente, como conforme o visto, ya que la LCCh no impone una especial, e irá firmada por el librado en forma autógrafa en el anverso de la letra. Sin embargo la simple firma de este allí equivale a la aceptación (art. 29.1 LCCh). Como regla general, no es preciso consignar su fecha. Excepcionalmente sin embargo, cuando la letra sea pagadera a cierto plazo desde la vista, o cuando deba presentarse a la aceptación en un plazo fijado por una estipulación especial, deberá llevar la fecha del día en que se haya efectuado, a no ser que el portador exija que se fije la fecha del día de la presentación. A falta de fecha, el portador debe hacer constar esa omisión mediante protesto levantado en tiempo hábil para conservar las acciones de regreso (art. 29.1 LCCh).

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5.4.2. Requisitos de contenido La aceptación ha de ser pura y simple, de modo que no puede someterse a ningún tipo de condición (art. 30 LCCh). Tampoco está permitido introducir modificación alguna en el texto de la letra de cambio con ocasión de la aceptación, salvo las que prevé expresamente la LCCh (vgr. art. 32 LCCH) o la relativa a la aceptación parcial (art. 30 LCCh). A salvo estas indicaciones, toda modificación equivale a una negativa de aceptación; si bien el aceptante quedará obligado con arreglo a los términos de su aceptación (art. 30 LCCh), lo que quiere decir que el librador podrá optar entre reclamar en vía de regreso o hacerlo contra el aceptante en atención a los términos de su declaración.

6. El aval 6.1. Concepto El aval es una declaración cambiaria efectuada con el objeto de garantizar el pago por parte de otro obligado cambiario. A consecuencia de ello el avalista responde de igual manera que el avalado (art. 37.1 LCCh), lo que quiere decir que soporta el mismo tipo de responsabilidad que este último. Responde como si fuera el avalado. Ahora bien, el avalista garantiza únicamente el pago, no la aceptación de la letra (art. 35 LCCh). Por este motivo, si el librado deniega total o parcialmente la aceptación, el tenedor no podrá ejercitar anticipadamente, es decir, antes del vencimiento, las acciones de regreso por falta de aceptación contra el avalista del librador o de los endosantes. Sí puede, por el contrario, ejercitarlas cuando el librado, sea o no aceptante, se hallare declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes o en caso de concurso del librador de una letra cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida [art. 50 b) y c) LCCh]. Aunque no esté previsto expresamente, ha de admitirse la posibilidad de que se exija el cumplimiento anticipado del avalista del aceptante cuando este último sea declarado en concurso, dada la identidad de razón existente entre este caso y las hipótesis anteriores. Se trata de una garantía personal que, no obstante, mantiene significativas diferencias con el negocio de garantía personal típico, esto es, con la fianza regulada en el Cciv. A diferencia de esta, el aval no es una obligación accesoria de la obligación principal, sino autónoma. Por este motivo, el aval es válido aunque la obligación garantizada sea nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma (arts. 37.1, 8 y 10 LCCh). También en razón de la autonomía el avalista no puede oponer las excepciones personales del avalado (art. 37.1 LCCh). Puede oponer sus propias excepciones personales y las que no tengan ese carácter de conformidad con el art. 67.2 LCCh (vid. no obstante art. 24 LCC).

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Asimismo, frente a la fianza, la obligación asumida por el avalista es solidaria tanto porque responde frente al tenedor y a cualquier firmante posterior solidariamente con el librador, el aceptante y los endosantes de la letra (artículo 57.1 LCCh), como porque responde solidariamente con su avalado frente a los titulares del crédito cambiario. A consecuencia de ello, impagada la letra de cambio, el tenedor podrá dirigirse indistintamente, a su elección, contra el deudor avalado o contra su avalista, ya que este no goza del beneficio de excusión, o contra ambos a la vez. En definitiva ambos son codeudores cambiarios. El avalista que pague al tenedor el importe total de la letra, tiene derecho a que se le entregue materialmente el título cambiario. Si el aval es parcial, sólo podrá exigir que se haga constar el pago en la propia letra, que se le entregue un recibo y una copia autenticada de la letra. Ostenta asimismo el derecho de resarcirse del pago efectuado. En primer término frente al avalado, contra el que puede ejercitar una acción de reembolso de naturaleza cambiaria, no una acción subrogatoria puesto que no se subroga en los derechos del tenedor a quien ha pagado, sino que adquiere los derechos derivados del título cambiario. En segundo lugar, frente a las personas que sean responsables cambiariamente en relación con su avalado, a quienes este, por tanto, podría exigir el pago de la letra, ya que el avalista es tenedor de la misma (arts. 37.2 y art. 59 LCCh). Finalmente, cabe indicar que el avalado no puede oponer al avalista que repite contra él las excepciones personales que el primero tuviera contra el acreedor cambiario satisfecho por el avalista tanto porque la acción de repetición del avalista es una acción cambiaria derivada de un derecho autónomo, como porque tampoco el avalista ha podido oponerlas al acreedor para exonerarse del pago. A consecuencia de todo ello la función económica principal del aval consiste en reforzar el crédito cambiario.

6.2. Elementos personales Son dos, el avalista y avalado. Avalista puede ser cualquier tercero ajeno a la letra de cambio, pero también un obligado cambiario (artículo 35.2 LCCh), incluido el aceptante. Avalado puede ser cualquiera de los obligados cambiarios, ya sea en vía directa (aceptante) o de regreso (librador o endosantes), ya se trate de obligados principales o de otro avalista, ya sean obligados presentes o futuros, esto es, que todavía no hayan firmado la letra, en cuyo caso su eficacia está condicionada a que la firma se produzca. La designación del avalado se efectúa bien mediante identificación directa de su nombre, o bien indicando su posición cambiaria, por ejemplo, por aval del aceptante. Si no se indica en la letra quien es el avalado, se entiende que es el

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aceptante, aunque la aceptación sea posterior al aval. De faltar la aceptación, el aval se considera prestado a favor del librador (artículo 36.3 LCCh). Con ello se pretende que se garantice al obligado que libere al mayor número de firmantes.

6.3. Requisitos formales El aval cambiario ha de estar escrito en la letra o en su suplemento y firmado por el avalista. El aval prestado en documento separado de la letra de cambio no surte efecto cambiario alguno (art. 36.4 LCCh). Si bien, podrá valer como fianza extracambiaria de una obligación cambiaria. En punto a la mención no existe una fórmula rígida de constancia del aval. Lo relevante es que se exprese la voluntad del avalista de garantizar del pago de la letra. Conforme a ello puede utilizarse la cláusula por aval o cualquier otra equivalente, como, por ejemplo, por garantía o como avalista. Con todo, la mera firma de una persona puesta en el anverso de una letra de cambio se considera aval, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador, salvo que, en este último caso, el librador firme dos veces. En el modelo oficial de letra se incluyen, además de estas menciones, la fecha del aval y el nombre y domicilio del avalista. El aval puede suscribirse incluso después del vencimiento y denegación del pago de la letra, siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su obligación cambiaria. (art. 35.3 LCCh). Es lo que se denomina aval tardío.

6.4. Modalidades En atención al ámbito subjetivo se distingue el aval individual y el coaval. El primero es aquel prestado por una sola persona. En el coaval concurren varios avalistas, llamados coavalistas. Los coavalistas responden solidariamente del pago de la letra, si bien internamente, entre ellos, solo pueden reclamarse la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo, ya que sus relaciones se rigen por el Derecho común (art. 1145 Cciv). Distinto del coaval son el subaval y el contraaval. El subaval o aval subsidiario o de segundo grado, es aquel en que el avalista responde del impago de otro avalista, a quien sigue en el orden cambiario, por lo que si el subavalista paga la letra, además de las acciones contra quienes le precedan en el orden cambiario, puede repetir contra el avalado y el subavalado. Por su parte, el contraaval constituye una fianza extracambiaria que otorga el avalado a favor del avalista cambiario para el caso de que este último se vea obligado a pagar la letra. A consecuencia de ello, el avalista que paga puede optar entre ejercitar las acciones cambiarias

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contra el avalado y los sujetos responsables frente a él o ejecutar las garantías del contraaval mediante el ejercicio de una acción causal. Por su contenido el aval puede ser general o parcial. El aval general o total se presta por la cantidad total de la que responde el avalado. Salvo que la letra indique otra cosa, se presume que el aval es de esta índole (art. 37.1 LCCh). Por su parte, el aval parcial o limitado, es el que se presta por una cantidad inferior al importe total de la letra del que responde el avalado. Es admisible igualmente la limitación consistente en avalar solo el pago de los intereses. De otro lado, aunque la LCCh solo contempla expresamente las limitaciones relativas a la cantidad, son admisibles otras, puesto que, a diferencia de lo que sucede con otras declaraciones cambiarias, aquí no se exige que el aval sea puro y simple. Cabe por tanto prestar avales condicionados o a término o por tiempo limitado, ya inicial, ya final contado desde la fecha de vencimiento, en los que el avalista restringe su vinculación a que le sea requerido el pago de la letra dentro de ese determinado límite temporal.

7. La intervención La intervención consiste en que una persona distinta del obligado cambiario acepta o paga la letra por cuenta de otro deudor cambiario. Interviniente puede ser cualquier tercero ajeno a la letra, los obligados cambiarios, con la única excepción del aceptante, y el librado (art. 70.2 LCCh). Beneficiario puede ser cualquier obligado cambiario en vía de regreso. La intervención admite dos modalidades básicas. La intervención en la aceptación y la intervención en el pago. La primera consiste en que el tercero interviene en la letra para aceptarla en lugar del librado (arts. 70 y 72.1 LCCh). Sin embargo, el interventor no es un verdadero aceptante de la letra, ya que no es un obligado cambiario directo y principal, sino un obligado regresivo, puesto que responde frente al tenedor de la letra y frente a los endosantes posteriores, a la persona por cuya cuenta interviene, pero no frente a los anteriores (art. 73 LCCh). Por otra parte, aunque responde de la misma manera que le correspondería hacerlo formalmente a aquella (art. 73 LCCh), la obligación asumida por el interviniente es autónoma, por lo que no puede oponer las excepciones personales de la persona por cuya cuenta acepta. La intervención en el pago tiene lugar cuando se interviene para pagar en lugar del obligado cambiario principal. Podrá hacerse siempre que el tenedor tenga derecho a ejercitar la vía de regreso, ya sea antes o después del vencimiento de la letra (arts. 74 y 51.4 LCCh). El pago por intervención libera a todos los firmantes de la letra posteriores a aquél por cuenta del cual se ha efectuado (art. 77 LCCh). La persona que realiza el pago por intervención adquiere el derecho a que se le entregue la letra de cambio y el protesto, si lo hubiere (art. 78.2 LCCh), y puede

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ejercitar todos los derechos que derivan de la letra contra el obligado cambiario por el que ha intervenido y contra todos los que responden frente a él, pero no podrá endosarla de nuevo (art. 77 LCCh).

8. Cumplimiento 8.1. La presentación al pago La letra de cambio es un título de presentación, lo que significa que su tenedor tiene el deber de requerir al deudor su pago mediante la presentación de la misma. Tradicionalmente la presentación debía efectuarse materialmente. En la actualidad, sin embargo, la circulación masiva de las letras a través de las entidades de crédito y las modernas técnicas electrónicas han propiciado la admisión de expedientes asimilados o equivalentes a la presentación material. En concreto cuando se trate de letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en Entidad de crédito, su presentación a una Cámara o sistema de compensación equivale a su presentación al pago (art. 43.2 LCCh). Si la letra está domiciliada de la forma indicada, la presentación ha de hacerse ante la entidad de crédito domiciliataria. Asimismo cuando la letra de cambio esté en poder de una entidad de crédito, se considera que hay presentación al pago cuando, con anterioridad suficiente a la fecha de vencimiento, aquella remite al librado un aviso en el que se contengan todos los datos necesarios para la identificación de la letra a fin de que el librado pueda dar las instrucciones para el pago (artículo 43.3 LCCh). El legitimado para presentar la letra al pago es su tenedor legítimo. Puede hacerlo por sí mismo o por medio de un representante o mandatario, que es lo usual debido al empleo de medios equivalentes a la presentación material y a la intervención de las entidades de crédito. El legitimado pasivo, a quien ha de efectuarse la presentación, es el librado sea o no aceptante. La presentación ha de efectuarse en el lugar expresamente indicado en la letra. A falta de esa indicación o cuando la misma resulte incompleta o se haga referencia a un lugar inexistente, la letra se habrá de presentar en el domicilio del librado, que tendrá la doble consideración de domicilio del librado y de domicilio del pago [art. 2 b) LCCh]. En cuanto al tiempo de la presentación, el tenedor de la letra de cambio pagadera en una fecha fija o en un plazo a contar desde la fecha o desde la vista, deberá efectuarla el día de su vencimiento o en uno de los dos días hábiles siguientes, cuantas veces quiera dentro de ese plazo, en tanto que la letra no le sea pagada (art. 43.1 LCCh). Sin embargo, el librado no tiene derecho a exigir al tenedor que retrase en esos dos días hábiles la presentación, a diferencia de las previsiones en materia de aceptación. Si la letra es a la vista, la presentación al pago ha de efectuarse en los plazos indicados el epígrafe 3.2 anterior.

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8.2. El pago El pago debe efectuarse en dinero efectivo, salvo pacto expreso de dación de bienes. Y en la moneda expresada en la letra. Sin embargo, el pago en la moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial indicada en la letra, solo será posible si está autorizado o resulta permitido de acuerdo con las normas de control de cambios (art. 47 LCCh). El pago debe ser íntegro, esto es, coincidente con la suma que se indica en la letra y, cuando se haya estipulado en el libramiento, de sus intereses [arts 1.2 y 6.1c) LCCh]. Ahora bien, el tenedor no puede rechazar el pago parcial (art. 45.2 LCCh). El pago también debe ser tempestivo, lo que sucede cuando se realiza el día del vencimiento o dentro de los dos días hábiles siguientes. No puede efectuarse después, ni antes. El portador de la letra no puede ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento (art. 46.1 LCCh), ya que se considera que el plazo también se establece en interés del acreedor. Por otro lado, si el librado paga anticipadamente la letra lo hace por su cuenta y riesgo (art. 46.2 LCCh), lo que significa que asume las consecuencias que se deriven del pago a quien no es tenedor legítimo de la letra, en particular la eventualidad de poder verse obligado a realizar un doble pago, ya que también deberá pagar a quien sea el legítimo tenedor de la letra. Sin embargo, si efectúa el pago de buena fe al tenedor que aparezca formalmente como poseedor legítimo de la letra, queda liberado (art. 1164 Cciv). Con todo, la protección que recibe el deudor que paga al vencimiento es mucho más intensa ya que queda liberado, salvo que hubiera incurrido en dolo o culpa grave a la hora de apreciar la legitimación del tenedor. Con ese objeto está obligado a comprobar la regularidad de la cadena de endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes (artículo 46.3 LCCh). Finalmente en lo relativo a la prueba del pago, la LCCh presume que la letra ha sido pagada si, después de su vencimiento, se halla en poder del librado, del domiciliatario (art. 45.1 LCCh) y, hay que entender, de cualquier otro deudor cambiario. Por ello, la LCCh atribuye al librado que paga la letra la facultad de exigir su entrega y además el recibí del portador, (art. 45.1 LCCh), pues el portador puede ser persona distinta del tenedor, autorizada para el cobro por éste. Derecho que ha de estimarse aplicable al resto de obligados cambiarios. Ahora bien, esa prerrogativa exige que el pago se realice materialmente en dinero. Si tiene lugar por compensación, el pago ha de probarse por los medios normales de prueba, básicamente a través de la acreditación del cargo en cuenta, aunque si el tenedor es una entidad de crédito, salvo que se pactara lo contrario entre librador y librado, podrá entregar, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago que identifique aquella suficientemente. Este documento tiene pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario, respondiendo la

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entidad tenedora de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse al librado o a los otros obligados cambiarios por el hecho de que se les vuelva a exigir el pago (art. 45.1 LCCh).

8.3. El pago ordinario. La acción directa El pago ordinario de la letra es el que realiza el librado, sea o no aceptante, en la fecha de vencimiento o en uno de los días hábiles siguientes (artículo 43.1 LCCh) al tenedor legítimo de la cambial. Este pago extingue todas las obligaciones cambiarias y libera a todas las personas obligadas en la letra (art. 1170 Cciv). La falta de pago del aceptante o de su avalista genera la acción directa, denominada así porque compete al tenedor, aunque sea el propio librador, contra el aceptante y su avalista para reclamar, sin necesidad de protesto, tanto en la vía ordinaria como a través del proceso especial cambiario, el importe del principal de la letra, los intereses y ciertos gastos (arts. 49.2, 58 y 59 LCCh). Esta acción no se perjudica por falta de presentación al pago el día del vencimiento, pero está sometida a un plazo de prescripción de tres años, contados a partir del vencimiento de la letra (art. 88.1 LCCh).

8.4. El pago extraordinario. La acción de regreso Se denomina pago extraordinario al realizado por cualquiera de los obligados en vía de regreso. Sus efectos dependen de la posición que ocupe la persona que lo realiza dentro de la letra de cambio. Si paga un endosante se extinguen las obligaciones cambiarias de los endosantes posteriores a él y de sus respectivos avalistas, pero permanecen las obligaciones de pago de los endosantes anteriores, el librador, del aceptante y de sus respectivos avalistas. Si paga el librador, los efectos liberatorios de su pago alcanzan a todos los endosantes y a sus respectivos avalistas, de modo que sólo quedan obligados al pago el aceptante y su avalista. Si paga el avalista del aceptante, sólo podrá repetir contra dicho aceptante. El que pague la letra en vía de regreso puede requerir su entrega con el protesto y la cuenta de resaca con el recibí (art. 60 LCCh) y tiene derecho a exigir de cualquiera otro de los obligados cambiarios contra quien conserve acción no sólo la cantidad pagada sino también los intereses contados a partir de la fecha del pago, más los gastos que haya realizado (art. 59 LCCh). La acción para exigir este pago, que se denomina de regreso, compete al tenedor de la letra frente a los obligados cambiarios distintos del aceptante y su avalista. Está sujeta a presupuestos de carácter sustancial y formal.

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El primero consiste en la falta de pago ordinario de la letra a su vencimiento, pero la acción puede ejercitarse antes del vencimiento cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación, cuando el librado, sea o no aceptante, se hallare declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes y cuando el librador de una letra cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se hallare declarado en concurso. Sin embargo, en los dos últimos casos, los demandados podrán obtener del juez un plazo para el pago que en ningún caso excederá del día del vencimiento de la letra (art. 50 LCCh). El presupuesto formal es el levantamiento del protesto o la realización de la declaración equivalente (arts. 49.2 y 63 LCCh). No obstante, la necesidad de protesto o de declaración equivalente puede ser eliminada mediante la inclusión en la letra de la cláusula sin gastos o sin protesto (art. 56 LCCh). El protesto es un acto notarial que acredita la falta de aceptación o la falta de pago de la letra (art. 51.1 LCCh). En síntesis parte de un acta notarial, que se notifica al librado con el requerimiento de que acepte o pague la letra, que queda en poder del notario. Si no se produce la aceptación o, en su caso, el pago, el notario termina el acto del protesto devolviendo la letra al tenedor. El protesto solo es obligatorio si el librador lo ha exigido expresamente en la letra (art. 51.2 LCCh). En otro caso se sustituye por la llamada declaración equivalente que producirá todos los efectos cambiarios del protesto. Se trata de una declaración que consta en la propia letra, firmada y fechada por el librado en la que se deniega la aceptación o el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliario o, en su caso, de la Cámara de Compensación, en la que se deniega el pago (art. 51.2 LCCh). Tanto uno como otra han de realizarse en los plazos previstos en el art. 51 LCCh. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el protesto por falta de aceptación no abre la vía de regreso cuando se haya prohibido la aceptación. Salvo en este caso, el protesto por falta de aceptación eximirá de la presentación al pago y del protesto por falta de pago (art. 51.7 LCCh), ya que, ante la falta de aceptación, es innecesario obligar al tenedor a esperar al vencimiento de la letra para poder dirigirse contra los obligados en vía de regreso. De faltar alguno de estos presupuestos se pierde la acción de regreso. Y asimismo sucede eso en los casos siguientes: i) cuando no se hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un plazo desde la vista; ii) cuando no se hubiere presentado la letra al pago dentro del plazo, en caso de haberse estipulado la devolución sin gastos; y iii) si la letra no hubiere sido presentada a la aceptación en el plazo señalado por el librador, el tenedor perderá las acciones de regreso que le correspondiesen, tanto por falta de pago como por falta de aceptación, a no ser

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que de los términos de la misma resulte que el librador sólo excluyó su garantía por falta de aceptación (art.63 LCCh). En cualquier caso las acciones del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribirán al año, contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente, realizados en tiempo hábil, o desde la fecha del vencimiento en las letras con cláusula sin gastos. Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra el librador prescribirán a los seis meses a partir de la fecha en que el endosante hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra él (art. 88 LCCh). Por otra parte conviene recordar que, dado que todos los obligados cambiarios responden solidariamente frente al tenedor (art. 57.1 LCCh), es posible proceder contra todos ellos indistintamente, de forma individual o conjunta, sin que sea necesario observar el orden en que se hubieran obligado. En consecuencia es factible oponer conjuntamente la acción directa contra el aceptante y su avalista y la acción de regreso contra los demás obligados cambiarios.

8.5. Procedimientos y excepciones cambiarias Ambos tipos de acciones pueden ser ejercitadas en juicio declarativo, ordinario o verbal, y en juicio cambiario (art. 66 LCCh y 819 a 827 LEC), que constituye la especialidad más significativa en este ámbito. Se trata de un procedimiento declarativo especial de carácter sumario y cognición limitada, que permite al tenedor obtener el pago de la letra de una manera especialmente rápida y expeditiva puesto que, una vez iniciado mediante una demanda sucinta a la que ha de acompañarse la letra, el juez requerirá al demandado para que pague, pudiendo ordenar el inmediato embargo preventivo de sus bienes. El demandado únicamente puede oponerse al pago con fundamento en alguna de las excepciones previstas en el art. 67 LCCh (art. 824 LEC). Estas excepciones, utilizando el término en sentido amplio, son, por lo demás, las únicas oponibles frente a las acciones cambiarias, aunque no se ejerciten a través del juicio cambiario. A grandes rasgos son de dos tipos. Las excepciones reales, que son oponibles a cualquier tenedor de la letra, y que se refieren a la inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma, la falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio y la extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado. De otro lado, las excepciones personales, que, por regla general, únicamente pueden oponerse a un tenedor determinado. En especial, a aquel con el que se mantiene la relación personal subyacente, si bien la jurisprudencia es particularmente restrictiva al interpretar el posible contenido de la oposición formulada al amparo de esta excepción por cuanto únicamente admite el incumplimiento total o esencial

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del contrato subyacente, no el incumplimiento parcial, tardío o meramente defectuoso. Esta excepción también puede ser opuesta frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor (art. 67.2 LCCh). Se trata de la denominada exceptio doli.

8.6. Acciones extracambiarias Junto a estas acciones propiamente cambiarias, esto es, la acción directa y la de regreso, el tenedor tiene a su disposición otras, denominadas extracambiarias por cuanto no nacen del derecho incorporado a la letra. Se trata de la acción causal y de la de enriquecimiento. La primera corresponde al tenedor en razón de la relación subyacente que sirvió de fundamento a la emisión de la letra o a la emisión de otra declaración cambiaria. En estos casos, el tenedor dispone de dos acciones, la cambiaria, procedente de la letra, y la causal, derivada del contrato subyacente. Cabe que las partes pacten que la entrega de la letra produzca la extinción del crédito causal mediante novación, pero a falta de pacto, la entrega de la letra solo produce los efectos del pago cuando hubiese sido realizada o cuando, por culpa del acreedor, se hubiese perjudicado (art. 1170 Cciv). Ahora bien, al objeto de que el deudor no soporte el ejercicio de dos acciones de forma simultánea, hasta que no concurra alguna de esas dos circunstancias, la acción causal queda en suspenso (art. 1170 Cciv). De forma que no pueden ejercitarse simultáneamente, aunque sí de forma subsidiaria o sucesiva, incluso en la misma demanda, solicitando la condena con fundamento en la acción causal para el caso de que la cambiaria no prospere. La acción de enriquecimiento se concede al tenedor que haya perdido la acción cambiaria frente a todos los obligados y no pueda tampoco ejercitar acciones causales contra ellos. En estos casos podrá dirigirse contra el librador, el aceptante o un endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinción de la obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la Ley para la conservación de los derechos que derivan del título. La acción prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiaria (art. 65 LCCh).

8.7. La letra de resaca Es la emitida por el último tenedor de una letra de cambio que resulta insatisfecho contra cualquiera de los obligados en vía de regreso para el pago de la primera. Su importe esta integrado por el de la letra inicial incrementado con los gastos ocasionados y una comisión de giro. Tiene escasa relevancia práctica y poca eficacia puesto que se trata de una letra no aceptada.

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III. EL PAGARÉ El pagaré es un título valor que guarda grandes similitudes con la letra de cambio. La principal diferencia entre ellos consiste en que mientras la letra contiene una orden incondicionada de pago del librador al librado para que este pague el importe del título, el pagaré expresa la promesa incondicionada del emitente, denominado firmante, de pagar el importe del título al sujeto indicado en él o a la orden de este. Se produce, pues, una simplificación de los elementos personales, que se reducen a dos, el firmante y el tenedor (art. 94 LCCh), siendo de destacar asimismo que el firmante queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio, (art. 97 LCCh), no como el librador de esta. Tal vez en razón de ello el uso del pagaré está muy difundido en la práctica, donde se utiliza con preferencia a la letra de cambio, tanto en las relaciones comerciales como en las financieras, habida cuenta además de que disfruta de la misma tutela que esta en el contexto del juicio cambiario y no requiere el uso de formulario fiscal alguno. El hecho de que comparta con la letra la misma naturaleza jurídica explica que la LCCh ordene la aplicación al pagaré de las disposiciones relativas a aquella, mientras no sea incompatible con la naturaleza de este título (art. 96 LCCh), esto es, en la medida en que no afecten a los elementos personales y a la particular posición que asume el firmante del pagaré. Por lo demás, dedica dos preceptos a disciplinar las menciones esenciales y naturales del pagaré en línea semejante a lo previsto para la letra (arts. 94 y 95 LCCh).

IV. EL CHEQUE 1. Concepto El cheque es un título-valor, en concreto un título de crédito, que contiene una orden incondicionada formulada por su librador a una entidad de crédito para que esta pague a la vista a su tenedor legítimo la cantidad que aparece reflejada en el mismo. Su configuración estructural está muy próxima a la de la letra de cambio. Incluye como ella una orden de pago pura y simple, no sometida a condición alguna, que concierne a tres sujetos. En esta circunstancia difieren ambos del pagaré, en el que hay una promesa de pago, no un mandato u orden dirigida a un tercero. Eso no obstante, entre letra y cheque se advierten profundas diferencias debidas, básicamente, a la distinta función económica que desempeñan. En síntesis, mientras que la letra puede servir alternativamente como medio de pago y como instrumento de crédito, el cheque es única y exclusivamente un medio de pago, nunca de crédito.

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Por eso, a diferencia de la letra, el librado ha de ser siempre una entidad de crédito y requiere la existencia de una previa provisión de fondos en la entidad por parte del librador así como un acuerdo preexistente entre ambos para disponer de esos fondos mediante la emisión del cheque. Se trata del contrato de cheque, inserto de ordinario en el servicio de caja propio del contrato de cuenta corriente bancaria, que obliga a la Entidad de Crédito a cumplir las órdenes de cobros y pagos emitidas por su cliente y, entre ellas, la que se instrumenta a través de la emisión del cheque (art. 108 LCCh). La previa provisión de fondos obliga ya al librado a pagarlo pura y simplemente (art. 108.2 LCCh). A consecuencia de ello, el cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación consignada en él se reputa no escrita (art. 109 LCCh). De modo que el librado nunca se obliga cambiariamente, ni siquiera frente al librador. Las relaciones entre ambos son extracambiarias puesto que se basan única y exclusivamente en el contrato o pacto de cheque. Por lo demás el cheque ha de librarse necesariamente a la vista. En consideración a la función económica que desempeña, el cheque nace ya vencido. Por eso es pagadero a la vista, de forma que cualquier mención contraria se reputa no escrita. Más aún, el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación (art. 134 LCCh) y no hay referencia alguna al plazo de vencimiento entre las menciones que debe incluir el documento.

2. Emisión y requisitos La emisión del cheque es una declaración de voluntad unilateral formulada por el librador en cuya virtud el título nace como tal. Su validez exige la concurrencia de varios requisitos de carácter formal, puesto que se refieren a la constancia documental de ciertas menciones. Entre ellos cabe distinguir los esenciales para la validez del cheque, de los meramente naturales, puesto que su falta es suplida por la propia LCCh. Son elementos esenciales del cheque los siguientes: i) la denominación del cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título; ii) el mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial; iii) el nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser una Entidad de Crédito, bajo pena de nulidad del cheque (art. 108.1 LCCh); y iv) la fecha de la emisión y la firma del que expide el cheque, denominado librador (art. 106 LCCh). Constituyen elementos naturales las menciones relativas al lugar del pago y al lugar de la emisión del cheque: i) A falta de indicación especial, el lugar desig-

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nado junto al nombre del librado se reputará lugar de pago. De no constar este, el cheque deberá pagarse en el lugar en el que ha sido emitido, y si en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar donde el librado tenga el establecimiento principal [art. 107 a) y b) LCCh]; ii) el cheque sin indicación del lugar de emisión se considerará suscrito en el que aparezca al lado del nombre del librador [art. 107 c) LCCh]. Junto a estas menciones, de forma similar a lo que sucede con la letra de cambio, el cheque puede incluir cláusulas facultativas (art. 107 LCCh). La generalidad de los términos en que se pronuncia la LCCh en relación con ellas debe someterse a las mismas cautelas expresadas al hablar de la letra. Por otro lado conviene subrayar que la validez de estas cláusulas requiere que estén firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción, sin perjuicio de las firmas exigidas para la validez del título (art. 147 LCCh). Por consiguiente, se requiere la doble firma para todas las cláusulas facultativas.

3. Clases de cheques Las principales modalidades de cheque son las siguientes: i) El cheque cruzado es aquel que solo puede ser pagado a determinadas personas. Su objetivo es impedir el cobro por quien no sea su legítimo tenedor ante el riesgo de que se extravíe o sea sustraído, por lo que está especialmente indicado en los cheques al portador. El cruzado consiste en el trazado de dos barras paralelas en el anverso del cheque (art. 143.1 LCCh), entre las que el librador o el tenedor, que son los legitimados para realizarlo, pueden insertar determinadas expresiones. Según la forma en que se efectúe, el cruzado puede ser general o especial. Es general si entre las barras no se inserta mención alguna o se incluye simplemente Banco, Compañía o un término equivalente. Es especial si entre las barras se escribe el nombre de un Banco determinado. El efecto del cruzado general consiste en que el librado únicamente podrá pagar el cheque a un Banco o a un cliente del propio librado. En el caso del cruzado especial el librado sólo podrá pagar el cheque al Banco designado o, si este Banco es el mismo librado, a un cliente suyo (art. 141.1 y 2 LCCh). ii) El cheque para abonar en cuenta persigue un objetivo similar al anterior. Se pretende impedir que el cheque se pague en efectivo al portador del mismo, para prevenir el riesgo de que sea cobrado por portadores ilegítimos. La mención puede ser efectuada por el librador y por el tenedor del cheque insertando transversalmente en el anverso de éste la indicación para abonar en cuenta u otra equivalente (art. 145.1 LCCh). En tal caso, el librado sólo podrá abonar el cheque mediante un asiento en su contabilidad. Este asiento equivale al pago (art. 145.2 LCCh).

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iii) El cheque bancario presenta como particularidad la de que el librador es un Banco que emite la orden de pago contra una sucursal o agencia propia, que ha de ser distinta de la libradora [art. 112 c) LCCh]. Pueden emitirse al portador, pero a fin de evitar la elusión de normas fiscales, se prohíbe librarlos sin la comunicación del NIF del tomador, debiendo quedar constancia del libramiento y de la identificación de aquél. iv) El cheque de viaje, más conocido por su denominación anglosajona como traveller´s check, es el librado por ciertas entidades, de crédito o de otra índole, como las turísticas, contra una de sus sucursales o agencias. Su particularidad consiste en que incorpora una doble firma del tomador, de forma que el librado solo puede pagar el cheque cuando ambas firmas sean conformes. Una de ellas se inserta normalmente al emitirse el cheque y la otra en el momento de la presentación al cobro. v) El cheque certificado, también denominado confirmado, visado o registrado desempeña la función de asegurar al tenedor el efectivo pago del cheque en el momento de la presentación. Esta seguridad se consigue mediante la firma por el librado de la mención visado, conforme o cualquier otra equivalente, lo que acredita la autenticidad del cheque y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador (art. 110.2 LCCh). Por este motivo, el librado está obligado a retener en la cuenta del librador la cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo fijado en la expresada mención o, en su defecto, del plazo legal de presentación (art. 110.2 LCCh). La conformidad, que puede ser instada al librado por el librador o por el tenedor, deberá expresar la fecha y, una vez prestada, es irrevocable (art. 110.3 LCCh). vi) El cheque de ventanilla es aquel entregado por el propio Banco en el momento, a petición del cliente, cuando este último no tiene en su poder el talonario ni la libreta de ahorros y desea retirar fondos de su cuenta. A parte de esta circunstancia, su peculiaridad reside en que solo pueden ser cobrados en la sucursal de la entidad librada que los entrega ya que de otra manera no se dispondría de los medios necesarios para comprobar la autenticidad de la firma del librador y que se abona al verdadero titular de la cuenta. Como regla general no se trata de cheques, sino simplemente de impresos de reintegro facilitados por la entidad de crédito en la que el cliente tiene abierta la cuenta de cheques, ya que, en la mayoría de los casos, no recogen todas las menciones esenciales a estos.

4. Circulación del cheque El régimen jurídico de transmisión del cheque depende de la forma de su emisión.

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Tratándose de cheque expedido al portador, la transmisión se produce mediante su entrega o tradición, que debe ir precedida de un contrato que actúa como causa de la misma (art. 609 Cciv). Por este motivo, si el título se extravía, el librador podrá oponerse a su pago notificándolo a la Entidad de Crédito (art. 138.3 LCCh) y el tenedor desposeído puede acudir ante el Juez para impedir que se pague a tercera persona, para que el título sea amortizado y para que se reconozca su titularidad (arts. 155 y 156 LCCh), salvo que el nuevo tenedor lo haya adquirido de buena fe (art. 127 LCCh). Estas normas resultan de aplicación a la circulación de cheques librados a favor de persona determinada con cláusula al portador o un término equivalente, así como a la de los cheques que, en el momento de su presentación al pago, carezcan de la indicación del tenedor (art. 111 LCCh). Rigen igualmente en caso de endoso de cheques al portador. En estos supuestos, el endosante contrae la responsabilidad que le es propia en cuanto tal, pero no se convierte en un título a la orden, continúa siendo al portador (art. 126 LCCh), ya que el tenedor no puede alterar la ley de circulación impuesta por el librador al emitir el cheque al portador. A consecuencia de ello, la legitimación del portador no tiene su causa en el endoso sino en la mera posesión de buena fe del título. Si el cheque está extendido a favor de una persona determinada, con o sin cláusula a la orden, la transmisión se realiza mediante endoso. En la regulación de esta modalidad la LCCh reproduce básicamente las normas previstas para la letra de cambio (arts. 121 a 125 y 129 LCCh). Por último, cabe referirse al cheque emitido a favor de una persona determinada con la cláusula no a la orden u otra equivalente. En esta hipótesis la transmisión sólo es posible en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 120 LCCh), esto es, de conformidad con los arts. 347 y 348 del Ccom y, en lo que proceda, de los arts. 1526 y ss Cciv.

5. Cumplimiento 5.1. Presentación al pago El cheque es un título de presentación necesaria, lo que significa que para obtener el pago el tenedor ha de cumplir la carga de presentarlo al cobro en tiempo oportuno. La presentación implica la exhibición del cheque al librado. Puede hacerse directamente o a través de una Cámara o Sistema de compensación (art. 137 LCCh), lo que es usual ya que el tenedor suele entregar el cheque a su banco para que se encargue del cobro, lo que efectúa por medio de compensación. El lugar de la presentación es el indicado en el cheque como lugar de pago o, en su defecto, el que resulte de aplicar las reglas integradoras a las que se aludió

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antes. Si el cheque está domiciliado, la presentación se efectuará en el domicilio del tercero designado. El cheque ha de ser presentado dentro de los plazos previstos en la LCCh, que son relativamente cortos en atención a la función de medio de pago que desempeña el cheque (art. 135 LCCh). Los plazos se computan a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión. Como excepción, pueden ser prorrogados en caso de fuerza mayor (art.152 LCCh).

5.2. Pago ordinario El pago normal u ordinario es el efectuado por el librado. Su obligación frente al tenedor está condicionada en dos sentidos: i) A que el cheque se presente en plazo, pues transcurrido el plazo de presentación el librado puede pagar, pero no está obligado a ello (art. 138.2 LCCh). Además, expirado el plazo de presentación la orden de pago puede ser revocada lícitamente (art. 138.1 LCCh). ii) A que exista provisión de fondos del librador (art. 108.2 LCCh). La obligación de pago del librado deriva en exclusiva de las relaciones extracambiarias que se anudan al contrato o pacto de cheque. Con fundamento en él, la Entidad de Crédito se obliga al cumplimiento de la orden de pago solo en la medida en que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro del cheque (art. 108.2 LCCh). En el cumplimiento de esta obligación debe actuar con diligencia. Por eso debe comprobar la existencia de suficiente provisión de fondos y la disponibilidad de éstos mediante cheque, pues si paga en descubierto sin autorización del librador, lo hace bajo su responsabilidad, salvo que prospere la acción de enriquecimiento sin causa que eventualmente entable contra el librador. La diligencia le obliga también a confirmar que el título reúne los requisitos esenciales para su validez como cheque, la autenticidad de la firma del librador, la regularidad de las declaraciones insertas en él y la legitimación del tenedor, que apreciará conforme a la ley de circulación prevista por el librador. En este contexto responde por el pago de cheques falsos (falsedad de firma) o falsificados (falsedad de contenido). La regla general es que el daño que resulte será imputado al librado. En consecuencia no podrá adeudar el importe del cheque en la cuenta del librador y, de haberlo hecho, deberá reponer en la misma el importe adeudado, incluso aunque el cheque haya sido abonado mediante un sistema de compensación bancaria. Se trata de una responsabilidad objetiva por riesgo profesional, por lo que es indiferente si ha incurrido o no en culpa. La excepción consiste en que el daño se imputará al librador si ha sido negligente en la custodia del talonario de

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cheques o ha procedido con culpa. (art. 156 LCCh). La prueba de estas circunstancias corresponde al librado. El momento del pago coincide con el de la presentación al cobro. Dado que el cheque nace vencido (art. 134.1 LCCh), el tenedor no puede ser obligado a esperar tiempo alguno para obtener su pago. En este contexto se prohíben expresamente términos de gracia o cortesía, sean legales o judiciales (art. 161 LCCh). Es más, si el cheque está postdatado, es decir, se ha incluido como fecha de emisión una posterior a la verdadera, y se presenta al cobro antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación. (art. 134.2 LCCh). El objeto del pago es siempre una suma determinada de dinero en euros o en una moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial, según se haya indicado en el documento. El tenedor no está obligado a recibir el pago en moneda diferente de la especificada en el cheque, salvo imposibilidad no imputable al deudor. Ahora bien, cuando se trate de moneda extranjera, el pago en la misma debe estar autorizado o permitido de acuerdo con las normas de control de cambios (art. 142.1 LCCh). La cuantía del pago coincide, en principio, con el importe total de la suma indicada en el cheque, pero el portador no puede rechazar el pago parcial y, consiguientemente, el librado puede exigirle que este pago se haga constar en el cheque y que se le expida el «recibo» del mismo (art. 140. 2 y 3 LCCh). En cuanto a la prueba del pago el librado puede exigir del portador que le sea entregado el cheque con el «recibí», presumiéndose que se ha pagado el cheque cuando éste, después de vencido el plazo de presentación al pago, se hallare en poder del librado (art. 140.1 LCh). El efecto del pago realizado por el librado consiste en que quedan liberados de sus responsabilidades frente al tenedor todos los obligados por virtud del cheque. Finalmente cabe indicar que la obligación de pagar cede en los casos de pérdida o privación ilegal del cheque, si el librador notifica a la entidad de crédito su oposición al pago (art. 138.3 LCCh). En este caso, el librado debe retener el pago hasta que se resuelva la cuestión entre librador y tenedor.

5.3. El pago extraordinario. La acción de regreso La falta de pago del cheque por el librado no permite al tenedor dirigirse contra él ya que no es un obligado cambiario. Pero activa la responsabilidad solidaria de los endosantes, el librador y sus avalistas, contra los que puede actuar el tenedor en ejercicio de la acción de regreso (arts. 131, 146 y 148 LCCh). La acción de regreso contra los endosantes se sujeta a dos presupuestos, que consisten en haber presentado el cheque al pago dentro de plazo y en acreditar la falta de pago por el librado mediante protesto notarial o una declaración equivalente suscrita por el

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librado o por el representante de la Cámara o sistema de compensación (art. 146 LCCh), realizados ambos dentro de los plazos previstos en la LCCh. Se excluye, no obstante, la necesidad de protesto o declaración equivalente si el cheque contiene la cláusula sin gastos (art. 147 LCCh). Estos requisitos no se exigen para el ejercicio de la acción de regreso frente al librador y su avalista, que se conserva a pesar de que se incumplan. Ahora bien, si transcurrido el plazo de presentación llegare a faltar la provisión de fondos en poder del librado por insolvencia de éste, el tenedor perderá incluso sus derechos contra el librador (art. 146.2 LCCh). Todo ello, salvo que concurra causa de fuerza mayor (art. 152 LCCh). Por lo demás, el régimen de la acción de regreso es igual que el de la letra de cambio (arts. 148 a 153 LCCh) con dos importantes especialidades. En primer lugar, la relativa a la prescripción. La acción de regreso del cheque prescribe a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación (arts. 157.1 y 158 LCCh). En segundo lugar, en caso de que el tenedor ejercite su acción contra el librador que ha emitido el cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado por la suma en él indicada, deberá pagar, además de esta, el 10% del importe no cubierto del cheque y una indemnización de daños y perjuicios, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal (arts. 108.3 y 149.4 LCCh). El tenedor dispone además de la acción causal en los mismos términos estudiados en la letra de cambio y de la acción de enriquecimiento, para el caso de pérdida de esta y de las cambiarias (art. 153 LCCh).

V. VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA 1. Generalidades El título valor constituye una representación material del derecho que incorpora debido a la necesaria presencia del documento. A diferencia de él, la anotación en cuenta constituye una representación inmaterial del derecho puesto que este no se inserta en un documento, sino que consta directa y exclusivamente en registros informáticos. Por eso no debe confundirse el hecho de que los títulos hayan sufrido una progresiva desmaterialización, consentida por su inmovilización y su tratamiento informático, con la representación inmaterial que es la anotación en cuenta. En efecto, a pesar de la denominación, el título desmaterializado sigue conservando su carácter de título-valor puesto que, aunque inmovilizado o depositado, e incluso liquidado su importe por medio de simples anotaciones contables a través del Sistema Nacional de Compensación electrónica, permanece la incorporación del

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derecho al documento, lo que obliga a aplicar el régimen jurídico propio de los títulos valores enraizado en el contexto de las cosas muebles. Por el contrario, en la representación inmaterial que es la anotación en cuenta se prescinde en absoluto del documento dictándose un régimen jurídico peculiar en orden a la transmisión del derecho y a la legitimación. Por ahora, los títulos emitidos de forma individual, esto es, los efectos comerciales como la letra, el cheque o el pagaré cambiario, continúan siendo títulos-valores, mientras que solo pueden ser representados mediante anotaciones en cuenta los valores negociables y otros instrumentos financieros, categoría que se definió en la lección 14, a la que ahora me remito.

2. Régimen jurídico El régimen jurídico de los valores negociables anotados en cuenta está recogido básicamente en los artículos 5 a 12 LMV y en el RD 116/1992, de 14 de febrero sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles, pero aluden a él otras disposiciones como la LSC y el RRM. Destaca de este régimen en primer término que la representación de valores por medio de anotaciones en cuenta es irreversible (art.5 LMV) en el sentido de que, una vez que se ha optado por este sistema, no es posible sustituirlo por la representación mediante títulos, al contrario de lo que sucede cuando este es el primer sistema elegido. En cualquier caso la modalidad de representación elegida habrá de aplicarse a todos los valores integrados en una misma emisión (art. 5 LMV). En segundo lugar, que este tipo de representación es condición necesaria para su admisión a negociación en los mercados secundarios (art. 29 RD 116/1992 de 14 de febrero). La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta requerirá la elaboración por la entidad emisora de un documento, llamado folleto de emisión, cuya elevación a escritura pública será potestativa, en el que constará la información necesaria para la identificación de los valores integrados en la emisión. La entidad emisora deberá depositar una copia del documento ante la entidad encargada del registro contable y ante la CNMV. Cuando se trate de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, deberá depositarse también una copia ante su organismo rector (art. 6 LMV). Tras su aprobación, la CNMV registrará el folleto de emisión y la designación de la entidad encargada del registro contable. Tanto esta como la entidad emisora habrán de tener en todo momento a disposición de los titulares y del público interesado en general una copia del referido documento (art. 6 LMV).

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Ahora bien, los valores representados mediante anotaciones en cuenta solo se constituyen como tales en virtud de la inscripción en el correspondiente registro contable, aunque su contenido vendrá determinado por lo dispuesto en el documento al que se aludió antes (art. 8.1 LMV). A consecuencia de ello la entidad emisora sólo podrá oponer, frente al adquirente de buena fe de valores representados por medio de anotaciones en cuenta, las excepciones que se desprendan de la inscripción en relación con el repetido documento y las que hubiese podido esgrimir en el caso de que los valores hubieran estado representados por medio de títulos (art. 9.4 LMV). En cualquier caso los suscriptores tendrán derecho a que se practiquen a su favor, libres de gastos, las correspondientes inscripciones (art. 8.2 LMV). Una vez constituidos estos valores se someten a un especial régimen jurídico en lo referente a su transmisión y al ejercicio de los derechos que atribuyen a sus titulares, que se ha construido sobre la base de principios equivalentes en el plano funcional a los aplicables a los títulos, con el fin de ofrecer al adquirente de los valores anotados una seguridad similar a aquella de la que se disfruta en el régimen de los títulos-valores. La transmisión de los valores tiene lugar por transferencia contable, produciendo la inscripción de la transmisión a favor del adquirente los mismos efectos que la tradición de los títulos (art.9.1 LMV). La inscripción en el registro sustituye, pues, a la entrega, pero no al título o acto que sirve de causa a la misma, que sigue siendo necesario para la validez de la transmisión por aplicación de la doctrina del título y el modo (art. 609 Cciv) e imprescindible para que se produzca la adquisición de la propiedad de los valores. Por otra parte, se consagra la posibilidad de adquirir a non domino los valores representados mediante anotaciones en cuenta, mediante la protección que se otorga al tercero que los adquiera a título oneroso de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos, ya que no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave (art. 9.2 LMV). A consecuencia de ello la entidad emisora que realice de buena fe y sin culpa grave la prestación en favor del legitimado, se liberará aunque éste no sea el titular del valor (art. 11.2 LMV). Del mismo modo, la constitución de derechos reales limitados u otra clase de gravámenes sobre valores representados por medio de anotaciones en cuenta deberá inscribirse en la cuenta correspondiente, siendo equivalente la inscripción de la prenda al desplazamiento posesorio del título (art. 10.1 LMV). La inscripción en el registro desempeña asimismo una importante función legitimadora, puesto que la persona que aparezca inscrita en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta (art. 11.1 LMV). Esta

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legitimación podrá acreditarse mediante la exhibición de certificados que serán oportunamente expedidos por las entidades encargadas de los registros contables, de conformidad con sus propios asientos (art. 12.1 LMV). Por ese motivo las entidades encargadas de los registros contables y los miembros de los mercados de valores no podrán dar curso a transmisiones o gravámenes ni practicar las correspondientes inscripciones si el disponente no ha restituido previamente los certificados expedidos a su favor. La obligación de restitución decae cuando el certificado haya quedado privado de valor (art. 12.4 LMV). Ahora bien, es muy importante destacar que el certificado cumple únicamente una función de legitimación. De ningún modo incorpora los valores como si se tratara de un título valor. Por este motivo se sancionan con nulidad los actos de disposición que tengan por objeto los certificados (art. 12.2 LMV). Con todo es preciso observar que el valor de estos certificados ha decrecido en gran medida puesto que el ejercicio de los derechos económicos incluidos en los valores, como el cobro de intereses y dividendos, se produce necesariamente a través de las Entidades adheridas o encargadas en cuyos registros estén inscritos los valores o con su asistencia (art. 25 del RD 116/1992). Conviene indicar también que el régimen de legitimación debe completarse con las normas propias de los valores a que se refieran. En particular tratándose de SA existen ciertas peculiaridades a las que me referí en su momento. Por otra parte, es importante destacar que la transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción (art. 9.2 LMV).

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Leccion 18

Derecho Concursal SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre la crisis económica empresarial. II. Los acuerdos de refinanciación. III. El concurso. 1. Presupuestos y declaración del concurso. 2. Clases de concurso. 3. Órganos. 4. Efectos de la declaración del concurs. 4.1. Efectos sobre el deudor. 4.1.1. En general. 4.1.2. Sobre la persona jurídica. 4.2. Efectos sobre los acreedores. 4.3. Efectos sobre los contratos. 5. La masa activa y pasiva. 5.1. La masa activa. 5.2 La masa pasiva. 5.2.1. Caracterización. Los créditos contra la masa. 5.2.2. La Lista de acreedores 5.2.3. Clasificación de créditos. 6. Soluciones del concurso. 6.1. El convenio. 6.2. La liquidación. 7. Calificación del concurso. 8. La conclusión del concurso.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CRISIS ECONÓMICA EMPRESARIAL La crisis económica irreversible impide al deudor hacer frente a sus deudas en el sentido más literal de la palabra. No puede pagar ya que tiene más acreedores que bienes o crédito para satisfacer a aquellos. Si en esta situación de impotencia patrimonial se permitiera a los acreedores iniciar acciones de pago individuales cobrarían únicamente los más avezados, quedándose el resto sin recibir nada. Es posible pensar que una solución de esa índole no resulta criticable porque, en definitiva, se premia a quien es diligente y se castiga a quien no lo es. Pero existen dos poderosas razones para inclinarse por la opinión contraria. Desde el punto de vista de la equidad, de la justicia, puede que se esté premiando no al más diligente sino al más relacionado con el deudor, con el que, tal vez, ha llegado a un acuerdo para defraudar a los demás. Desde el punto de vista de la eficiencia del mercado, se está permitiendo que la empresa siga funcionando y, por tanto, generando más deudas, lo que irremediablemente dará lugar al llamado efecto dominó. Si el acreedor de esta empresa no recibe el pago no puede a su vez pagar a sus propios acreedores. Estos son en síntesis los motivos por los que la respuesta del Derecho a la crisis económica, con más razón a la empresarial, es el concurso de acreedores. Se trata de un procedimiento universal que reúne necesariamente a todos los acreedores de un mismo deudor insolvente para procurar que las pérdidas les afecten por igual. Es lo que se conoce con el aforismo par conditio creditorum o ley del dividendo.

II. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Los acuerdos de refinanciación son convenios suscritos entre el deudor y algunos de sus acreedores con el objeto de evitar la declaración de concurso del primero.

Cuando cumplan los requisitos previstos en la LC (art. 71.6 LC) la mera comunicación al juez del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación pospone la obligación del deudor de solicitar el concurso, y la elimina, de alcanzarse aquel (art. 5 LC). Asimismo, durante el plazo de suspensión del deber no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor (art. 15.3 LC). Además disfrutan de un trato preferente en caso de concurso posterior del deudor. En particular, no podrán ser objeto de rescisión (art. 71.6 LC) y los créditos derivados de los mismos serán calificados, en un 50%, créditos masa (art. 84.1.11º LC) y, en el restante 50%, créditos privilegiados (art. 91.6º LC). Por último, si reúnen los requisitos adicionales previstos en la LC podrán homologarse judicialmente. La resolución de admisión a trámite de la solicitud de homologación puede declarar la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se resuelva aquella con el plazo máximo de un mes. Una vez concedida dicha homologación, los efectos de la espera pactada para las entidades financieras que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real y el juez podrá declarar subsistente la paralización de ejecuciones durante el mismo plazo de espera, con el plazo máximo de tres años (DA 4ºLC).

III. EL CONCURSO 1. Presupuestos y declaración del concurso Los presupuestos de la declaración de concurso son de tres tipos. Subjetivos, objetivos y procesales. Subjetivamente, la declaración de concurso procede respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, con independencia de su condición. En particular sea empresario o no. Salvo que se trate de las entidades que integran la organización territorial del Estado, organismos públicos y demás entes de derecho público El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia. La insolvencia es una situación de fondo. Concurre cuando el deudor no puede pagar regularmente sus obligaciones exigibles ya sea porque se encuentra en una situación de déficit o desbalance patrimonial, esto es, insuficiencia de bienes propios, ya sea por falta de crédito. No se identifica con ningún hecho externo. La LC relaciona una serie de hechos externos (art. 2.4 LC) con el único propósito de facilitar la declaración del concurso cuando este sea solicitado por un acreedor porque permiten presumir la insolvencia, salvo que el deudor pruebe la solvencia.

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La insolvencia puede se actual o inminente. Es actual cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Es inminente cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. El presupuesto formal es la solicitud del legitimado ante el órgano competente. Para solicitar la declaración de concurso están legitimados principalmente el deudor y cualquiera de sus acreedores. El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo, y probar la existencia de cualquiera de los hechos externos previstos en el art. 2.4 LC. También está legitimado para solicitar el concurso el propio deudor. Si se trata de una persona jurídica la solicitud corresponde a su órgano de administración o liquidación. Asimismo gozan de legitimación los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de aquella. El deudor deberá presentar los documentos a que alude el art. 6 LC. Por otro lado, el deudor está obligado a solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se presumirá que ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4 LC. Sin embargo este deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación u obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo anterior, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. En estos casos dispone de cuatro meses más para solicitar la declaración de concurso, salvo que ya no se encontrara en estado de insolvencia.

2. Clases de concurso El concurso solicitado por el propio deudor se denomina voluntario. El instado por un acreedor o por cualquier otro legitimado se llama necesario. Entre las consecuencias más relevantes de esta distinción se encuentran las relativas a los efectos en la limitación de la facultad de administrar y disponer por parte del deudor. En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas únicamente a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. Por el contrario, en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. No obstante, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario.

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3. Órganos Los órganos del concurso son tres. El juez, la junta de acreedores y la administración concursal. El juez competente es el de lo mercantil del domicilio del concursado. La junta de acreedores tiene escasa relevancia ya que no se reúne en caso de convenio anticipado ni tampoco en el ordinario si el juez acuerda la tramitación escrita, lo que puede hacer cuando el número de acreedores exceda de 300 (art. 111.2 LC). Además, la convocatoria de junta no obsta a la presentación de adhesiones o votos en contra por escrito. El órgano de mayor relevancia es sin duda la administración concursal. En las hipótesis ordinarias la administración concursal es única. Puede ser una persona natural o jurídica. En el primer caso, estará integrada por un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo, que haya acreditado su formación en materia concursal, o por un auditor de cuentas, un economista o un titulado mercantil, con la misma experiencia profesional y grado de conocimiento de la materia concursal que el abogado. La persona jurídica ha de estar integrada, al menos, por un abogado y un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil y deberá designar como representante en el concurso a quien ostente las condiciones de experiencia y formación exigidas a las personas naturales. Excepcionalmente, cuando se trate de concursos de especial trascendencia (art. 27 bis LC), se nombrará como segundo administrador concursal a un acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Si las deudas con los trabajadores alcanzan dicho importe, podrá nombrarse a la representación legal de los trabajadores, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado. Si el concurso reviste interés público, es posible que el nombramiento del administrador concursal acreedor recaiga en una Administración pública o a una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, que podrá designará como representante a cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas. Los miembros de la administración concursal son designados por el juez en el auto de declaración del concurso entre quienes, reuniendo esos requisitos, estén incluidos en la lista oficial que se forma en los decanatos de los juzgados competentes. Podrán solicitar su inclusión directamente en dicha lista tanto los profesionales cuya colegiación no sea obligatoria, —vgr. los economistas—, como las personas jurídicas. En los demás casos la lista se forma con los listados que suministran los distintos colegios profesionales o el ROAC, ante quienes habrá que solicitar la inclusión.

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La relevancia de este órgano se advierte en las competencias que asume. Sobre él recaen decisiones trascendentales del procedimiento y funciones de la máxima envergadura. Se le atribuyen las competencias básicas relativas, en primer término, a la gestión del patrimonio sometido al concurso en relación con los efectos patrimoniales que el mismo despliega sobre el deudor concursado. En segundo lugar es el responsable de formar y verificar el aparato informativo del concurso. Debe elaborar el fundamental informe a que alude el art. 75.1 LC, así como otros dictámenes de no menor trascendencia, como el escrito de evaluación de las propuestas de Convenio que se hayan presentado, que comprende un juicio razonado en torno al plan de pagos, y, en su caso, al plan de viabilidad que las acompañen (arts. 75.2.3º, 107.2, 115.1 y 2, art. 100.4 y 5 LC). O el informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso (art. 169 LC). O los diversos informes en relación con la conclusión del concurso (arts. 176, 176 bis LC). Es asimismo el encargado de elaborar el Plan de Liquidación (art. 148 LC), la lista de acreedores y el inventario de la masa activa (arts. 75.2.1.º y 2.º, 82, 94 a 97 ter LC), si bien con una competencia compartida con el órgano judicial. En fin, es el principal responsable, muchas veces en exclusiva, del ejercicio de las acciones en defensa de la masa activa y de la pasiva dentro y fuera del procedimiento concursal.

4. Efectos de la declaración del concurso 4.1. Efectos sobre el deudor 4.1.1. En general Los efectos sobre el deudor se proyectan en particular sobre el ejercicio de las facultades de administración y disposición de sus propios bienes, que queda limitado. Si se trata de un empresario o un profesional hay que tener presente que la declaración de concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo, por lo que la restricción de facultades abarca también las relativas al ejercicio de la empresa. La índole de la limitación difiere según se trate de actos de administración o disposición. En el primer caso puede consistir, bien en el sometimiento de las facultades de administración a intervención, bien en su suspensión (art. 40 1. y 2 LC). La intervención significa la autorización o conformidad de los administradores concursales con los actos de administración que realice el deudor al respecto de los bienes que forman parte de la masa activa del concurso (art. 40.1 LC). No se trata, por tanto, de un simple conocimiento, sino de consentimiento. Tal consentimiento se exige en todo caso, sea cual sea el tipo de acto que pretenda realizarse, pero puede prestarse antes de la realización del acto o después y ser expreso o tácito (arg. ex art. 40.7 LC). En este último caso, si no se ejercita la acción de anu-

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lación en el plazo previsto en la LC. Finalmente, el citado consentimiento puede ser específico para cada acto, o general para un conjunto de ellos, tratándose, en este último caso, de profesionales o empresarios. En estas hipótesis, con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general. La suspensión significa la sustitución del deudor por los administradores concursales en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que formen parte de la masa activa del concurso (art. 40.2 LC). El deudor, por tanto, no se ve privado de la titularidad de aquéllas, sino sólo de su ejercicio. En estas hipótesis corresponderá a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial. Los actos de disposición requieren, como regla general, autorización judicial, salvo los casos tasados en la LC (art. 43 LC), que son los siguientes: i) actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor; ii) actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso; y iii) actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario. No obstante, se conserva, en todo caso, la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia (art. 40.6.II LC).

4.1.2. Sobre la persona jurídica Junto a estos efectos de carácter patrimonial, la declaración de concurso provoca otros de carácter organizativo puesto que se proyectan sobre los órganos y el régimen de funcionamiento del deudor persona jurídica. La LC parte del principio de que, durante la tramitación del concurso, se mantienen los órganos de la persona jurídica deudora. Sin embargo, tratándose de órganos colegiados los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en sus sesiones, de modo que deben ser convocados en todo caso, exigiéndose su concurrencia para la validez de la constitución cuando se trate de una reunión de carácter universal. Por otra parte, las competencias de dichos órganos, en particular las del órgano de administración, quedan mediatizadas por la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición, en los mismos términos tratados antes. Esta situación se mantiene hasta la apertura de la fase de liquidación, en que cesan los administradores o liquidadores sociales, siendo sustituidos por los administradores concursales, y la junta de socios pierde sus competencias.

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Por otra parte, la legitimación activa para ejercitar la acción social de responsabilidad se atribuye con carácter exclusivo a la administración concursal, y la competencia para dilucidarla al juez del concurso. Asimismo, el ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, la reclamación de los desembolsos y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento, corresponde exclusivamente a la administración concursal. Finalmente cabe destacar que, desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de los bienes y derechos de las siguientes personas: i) de los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación; ii) del socio o socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. En ambos casos el embargo podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito.

4.2. Efectos sobre los acreedores Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes. Como consecuencia de ello se producen importantes efectos sobre las acciones ejecutivas de las que son titulares y sobre los créditos que ostentan. En cuanto a las acciones cabe destacar que, declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso. De esta regla se exceptúan dos grupos de casos. En primer lugar, los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, que podrán continuarse, hasta la aprobación del plan de liquidación, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

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En segundo lugar, las ejecuciones de garantías reales, las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad y las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución, no podrán iniciarse hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, siempre que se refieran a bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. De haberse iniciado se suspenderán, salvo que el juez del concurso declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En todo caso, la competencia para la sustanciación de estas ejecuciones corresponde al juez del concurso. En punto a los créditos, el efecto más significativo es la suspensión del devengo de los intereses, legales o convencionales, que se produce desde la declaración de concurso. Quedan a salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero. Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados (art. 59 LC). Por otra parte, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones (art. 146 LC)

4.3. Efectos sobre los contratos Cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Tratándose de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a su vigencia, de modo que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

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No obstante, estos contratos pueden ser resueltos, bien por la administración concursal o con su autorización, en interés del concurso; bien por cualquiera de las partes en caso de incumplimiento posterior al concurso. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. En ningún caso, sin embargo, es causa de resolución la mera declaración de concurso, aunque es posible pactar la extinción por este motivo si tal facultad está expresamente permitida en la Ley. Por otra parte, la declaración de concurso no afecta a la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley, que se mantiene. Con todo, aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado. Finalmente la LC regula un procedimiento específico para tramitar ante el juez del concurso los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso (art. 64 LC) y prevé reglas especiales para los contratos de alta dirección (art. 65 LC), los convenios colectivos (art. 66 LC), los contratos con las administraciones públicas (art. 67 LC) y para la rehabilitación de ciertos contratos (arts. 68, 69 y 70 LC).

5. La masa activa y pasiva 5.1. La masa activa Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, incluyendo los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal. Se exceptúan únicamente los bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. La delimitación de la masa activa exige la realización de dos operaciones de signo inverso. La reintegración y la separación. La reintegración pretende devolver a la masa lo que salió de ella indebidamente. Se lleva a cabo mediante el ejercicio de las acciones previstas en la LC, que se facilita mediante el establecimiento de presunciones (arts. 71 a 73 LC), aunque es posible utilizar también las acciones comunes. La separación es una operación contraria a la reintegración. Comprende dos supuestos: i) los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención, que

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deberán ser entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos; y ii) los créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves, cuyos titulares ostenta un derecho de separación. La constatación de la composición de la masa se efectúa por la administración concursal. A ella le corresponde elaborar un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en el inventario la relación y el avalúo de los bienes y derechos privativos del deudor concursado, así como las de los bienes y derechos gananciales o comunes, cuando deban responder de obligaciones del concursado. Este inventario de la masa activa, para cuya confección la administración concursal puede solicitar del juez el nombramiento de un experto, se adjunta como documento anexo al informe de la administración concursal y puede ser objeto de impugnación en los mismos términos que la lista de acreedores a la que ahora me referiré.

5.2. Masa pasiva 5.2.1. Caracterización. Los créditos contra la masa La masa pasiva del concurso se integra por los créditos contra el concursado que no tengan la consideración de créditos contra la masa. Frente a estos últimos, los primeros se denominan concursales. Los créditos contra la masa se han caracterizado tradicionalmente por dos notas. En primer lugar porque son créditos posteriores a la declaración del concurso. Y, en segundo término, porque no están sometidos a la ley del dividendo, lo que es consecuencia de la primera circunstancia. Es decir, simplificando en extremo, los créditos contra la masa cobran con preferencia a los concursales y en su integridad; mientras que los concursales están sometidos a la ley del dividendo, conforme a la par conditio creditorum. La LC mantiene los dos rasgos básicos, pero solo en cierta manera por dos motivos: i) incluye entre ellos créditos que son materialmente concursales como los créditos por salarios de los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional (art. 84.2.1º LC); y, ii) las deducciones para atender a su pago solo pueden hacerse con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154 LC). En cualquier caso solo pueden considerarse créditos contra la masa los créditos a los que la propia LC atribuya expresamente tal consideración (art. 84.2.12º LC).

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Salvando las excepciones expuestas, los créditos concursales son, pues, los existentes en la fecha de la declaración del concurso (arts. 49 y 84.1 LC). Comprenden a todos los que se postulan como acreedores del concursado anteriores a la declaración del concurso. Se diferencian de los créditos concurrentes, puesto que estos son los que obtienen el reconocimiento en el concurso, mediante la decisión que los incluye en la lista de acreedores.

5.2.2. La Lista de acreedores La importancia de la lista no es discutible por cuanto solo los créditos relacionados en la misma como incluidos adquieren la consideración de créditos concurrentes, otorgando, por tanto, a sus titulares las facultades para ejercitar los derechos previstos en la LC. Con ese objeto, la LC diseña un procedimiento en el que participan tanto los acreedores, como la administración concursal y el juez. La decisión de inclusión en la lista compete, en una primera fase, a la administración concursal a través del llamado reconocimiento de créditos (art. 86 y concordantes LC). El reconocimiento admite dos significados. En primer término, es una operación cuya finalidad consiste en verificar los créditos, seleccionando, entre los pretendidamente concursales, los que son legítimos y los que no lo son. En segundo lugar es, al mismo tiempo, la decisión en virtud de la cual se estima la legitimidad del crédito y se determinan sus circunstancias a efectos del concurso. Por su intermedio, aquel se integra de derecho en la masa pasiva del concurso, adquiriendo con ello los derechos que corresponden a los créditos concursales. En esta materia la LC parte de dos principios generales. El primero, que el reconocimiento provisional que efectúa la administración concursal no se produce de oficio, sino que, por utilizar una terminología procesal, precisa de instancia de parte. En concreto exige una comunicación previa que ha de efectuar el acreedor titular del crédito a la administración concursal en la forma y en los plazos previstos en la Ley. En segundo lugar, que el reconocimiento presupone una verificación de la legitimidad del crédito que se encomienda al juicio discrecional de la administración concursal. La administración concursal no está obligada a reconocer como concurrentes todos los créditos, sino solo aquellos que estime están justificados en su existencia y hasta dónde lo estime, esto es, puede variar la cuantía y el resto de sus extremos si así lo considera procedente. Ni qué decir tiene que no es una operación que se deje a su arbitrio, sino simplemente a su juicio discrecional fundado en la documentación de la disponga, la carga de cuya aportación corresponde, como no podía ser de otra forma, a quien pretenda el reconocimiento. Como excepción a estos principios, la LC prevé ciertos supuestos en que el reconocimiento es obligatorio (art. 86.2 LC) y otros en los que no es preciso que venga precedido de solicitud. En concreto tendrá que efectuarse el reconocimien-

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to de los créditos no comunicados que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso (arts. 86.1 LC). Tras el reconocimiento, la administración concursal elabora la lista provisional de acreedores, que debe presentar como documento adjunto al informe del art. 75 LC (arts. 75.2 y 94 LC). Esta lista provisional se convierte en definitiva cuando se integren en ella las modificaciones requeridas por las resoluciones judiciales que deciden sobre su impugnación (arts. 96 y 97 LC). En la lista definitiva se integrarán también los créditos comunicados tardíamente (arts. 96 bis LC). En todo caso, no obstante, podrá modificarse en los supuestos previstos en la Ley (arts. 97.3, 97 bis y ter LC). La lista debe expresar las circunstancias relativas a cada crédito y, en particular, su clasificación.

5.2.3. Clasificación de créditos Los créditos concursales se clasifican en tres categorías. Créditos ordinarios, privilegiados y subordinados (art. 89.1 LC). La primera categoría se define negativamente: son créditos ordinarios aquellos que no sean ni privilegiados ni subordinados. Los créditos privilegiados son de dos tipos. Créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor (art. 89.2 LC). Los créditos con privilegio especial se enumeran en el artículo 90 LC, que, más que un listado de créditos preferentes, contiene un listado de créditos asegurados mediante garantías reales y situaciones funcionalmente equivalentes, esto es, bienes que han sido transmitidos al concursado pero cuya propiedad retiene el acreedor con fines de garantía del pago de su precio. Se trata de los siguientes créditos: i) los garantizados con hipoteca voluntaria o legal (mobiliaria e inmobiliaria), sobre los bienes hipotecados; ii) los asegurados con prenda, sobre los bienes o derechos pignorados; iii) los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago; iv) los dotados de garantía anticrética, sobre los frutos del inmueble gravado; y, v) los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. El principal privilegio consiste en que, en caso de liquidación, sus titulares cobran sobre el valor de esos bienes con preferencia a los demás acreedores. De concluirse un Convenio no quedan sujetos a él, salvo que voten a favor del mismo.

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Los créditos con privilegio general son los siguientes: i) créditos salariales. En concreto, se trata de los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso. Igual privilegio ostentarán los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso (art. 91º.1º LC). ii) créditos de Derecho público. En razón de las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal (art. 91.2º LC). Y respecto de los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como de los créditos de la Seguridad Social distintos de estos últimos y que no gocen de privilegio especial. Sin embargo, este privilegio solo podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe (art. 91.4º LC). iii) Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso (art. 91.3º), iv) Los créditos por responsabilidad civil extracontractual y los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 91.5º LC). v) Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación en la cuantía no reconocida como crédito contra la masa (art. 91.6º LC), vi) Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe (art. 91.7º LC). En todos los casos el privilegio se proyecta sobre todos y cada uno de los bienes integrantes de la masa activa, de tal manera que los créditos dotados de él prevalecen sobre cualquier crédito ordinario concurrente, quedando postergados únicamente frente a los revestidos con privilegio especial. Entre ellos el orden que sigue la LC es el de su prelación, que se decide en atención al número que tengan asignado.

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Finalmente cabe aludir a los créditos subordinados. Si el concurso concluye en Convenio, los titulares de estos créditos carecen de derecho de voto en la Junta de acreedores (art. 122.1.1.º LC), pero el Convenio aprobado les vincula y veremos que puede contener reducciones de los créditos y/o aplazamientos en el pago, que les afectarán sin su consentimiento. Además los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del Convenio respecto de los acreedores ordinarios (art. 134.1 LC). En caso de liquidación, su pago no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios (art. 158.1 LC), es decir, probablemente nunca, verificándose por el orden establecido en el art. 92 LC y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (art. 158.2 LC). Los motivos que guían esta decisión legislativa son probablemente tantos como clases de créditos de este tipo hay. En ciertos supuestos se debe a su tardía comunicación (art. 92.1.º LC), en cuyo caso el legislador pretende sancionar la falta de diligencia del acreedor en presentar su crédito en el concurso. En otros a la existencia de un pacto contractual (art. 92.2.º LC), con lo que se salva oportunamente el acuerdo entre las partes que, antes de la declaración del concurso, convinieron libremente que el crédito en cuestión resultara satisfecho con posterioridad a todos los demás. En otros se basa en el carácter accesorio del crédito, —en el supuesto de los recargos e intereses de cualquier clase, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios— (art. 92.3.º LC). En otros se debe en su naturaleza sancionadora —como sucede con las multas y demás sanciones pecuniarias— (art. 92.4.º LC). En otros obedece a la mala fe de su titular, como sucede cuando ha sido declarado por sentencia parte de mala fe en actos perjudiciales para el concurso (art. 92.6.º LC) o ha obstaculizado de forma reiterada el cumplimiento del contrato con obligaciones recíprocas en perjuicio del interés del concurso(art. 92.7.º LC). Con todo, las hipótesis más importantes de créditos subordinados son los que adquieren esta condición por razón de la proximidad de sus titulares con el deudor (art. 92.5.º y 93 LC). Esta medida supone un instrumento de lucha contra la infracapitalización nominal en que la sociedad dispone de patrimonio suficiente para ejecutar las actividades que integran el objeto social, pero no es un patrimonio vinculado, es decir, no integra el capital social y, en consecuencia, no sirve de garantía de los acreedores. Sin embargo la LC se expresa en términos algo rígidos.

6. Soluciones del concurso Las operaciones anteriores se realizan en la denomina fase común del concurso. Tras ella procede abrir la fase de Convenio o, en su caso, la de Liquidación.

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6.1. El Convenio La fase de Convenio tiene por objeto conseguir un acuerdo entre el deudor y sus acreedores. Frente a la liquidación del patrimonio y posterior reparto entre los acreedores del producto del mismo, el Convenio entre éstos y el deudor concursado es la solución preferida por la LC para poner fin a las situaciones de insolvencia patrimonial. En la regulación que del mismo efectúa dicha Ley hay ciertamente aspectos novedosos, pero su estructura y naturaleza no difieren en esencia de los Convenios que preveía nuestra antigua legislación. Se advierte en él, en efecto, el tradicional doble componente contractual y procedimental. El primero está presente en su génesis, pues el Convenio es ante todo un acuerdo entre el concursado y sus acreedores surgido de la concurrencia de la oferta y la aceptación de la misma. El segundo deriva de su tramitación y de la necesidad de una aprobación judicial. Ahora bien, los poderes concedidos al órgano judicial en orden a su homologación le atribuyen un mero control de legalidad externo (art. 131 LC), sin que pueda rechazarle aun cuando su cumplimiento sea objetivamente inviable. Sobre este aspecto únicamente puede pronunciarse si media oposición de parte legitimada (art. 128 LC). Por otro lado, en cuanto a su inserción dentro del sistema, la teleología de la que se halla imbuido no presenta tampoco cambios esenciales. Es verdad que potenciándolo, como se hace, se persigue la conservación de la empresa, pero ésta no constituye un objetivo en sí misma, sino ante todo un medio para la satisfacción de los acreedores. Es, pues, como sus predecesores, un Convenio básicamente solutorio, sin que los aspectos reorganizativos estén atendidos más que parcialmente y de forma subordinada a la finalidad satisfactiva. La declaración no es expresa, pero se deduce del conjunto del articulado y se encarga de corroborarla la propia Exposición de Motivos de la Ley. La LC efectúa una prolija regulación del Convenio de la que cabe destacar que admite dos formas de tramitación. La tramitación anticipada y la ordinaria. La primera se caracteriza por el hecho de que el Convenio se aprueba por los acreedores en el curso de la fase común sin necesidad, por tanto, de abrir la fase de Convenio. Sin embargo, a pesar de sus evidentes ventajas, no es una fórmula muy utilizada en la práctica.

6.2. La liquidación Es la solución subsidiaria del concurso en la LC y la primera en la realidad. Es la fase del concurso dirigida a convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para pagar con ellos a los acreedores por el orden legalmente

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establecido. Si bien la opción legal es contraria a la liquidación de la empresa como tal con desmembración de su patrimonio ya que las reglas supletorias previstas en la LC inducen a optar por la transmisión de la empresa en su conjunto. La apertura de la fase de liquidación puede ser acordada de oficio por el juez o a instancia del deudor, de los acreedores o de la administración concursal, en las condiciones previstas en la LC. Durante ella se producen importantes cambios, en particular en los créditos y en la situación jurídica del concursado. Vencen anticipadamente los créditos concursales aplazados y se produce la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. Por su parte la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. Si fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa. Si es persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en la LC. La liquidación como tal comprende dos operaciones: i) las operaciones de liquidación del activo, que, en las hipótesis ordinarias, se efectuarán conforme a un plan elaborado por la administración concursal y aprobado por el juez o, en su defecto, de acuerdo con las reglas supletorias establecidas en la LC. Si bien, pueden realizarse sobre la base de un plan elaborado por el deudor, informado por la administración judicial y aprobado por el juez. En este caso, la apertura de la fase de liquidación procederá de inmediato, coincidiendo en el tiempo con la fase común (art. 191 ter LC); y ii) las operaciones de liquidación del pasivo, que comprenden el pago a los acreedores conforme a las normas previstas en la LC. Es de destacar que el reparto puede comenzar antes de que estén terminadas las operaciones de liquidación del activo (art. 157.3 LC).

7. Calificación del concurso La sección de calificación se abre en todos los casos, salvo que haya sido aprobado un Convenio no especialmente gravoso para los acreedores. En concreto aquel en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido (art. 167.1 LC). Su finalidad es depurar las responsabilidades del concursado en relación con su grado de intervención en la generación o agravación de la insolvencia para, en su caso, sancionarle mediante la imposición de medidas prohibitivas, pérdidas de

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derechos y responsabilidades específicas. Por eso se afirma que es en la calificación donde se advierte el matiz sancionador del concurso. Conforme a ello, el concurso puede calificarse como fortuito o como culpable (art. 163.1). La LC define solo los casos en que se considera culpable, por lo que hay que entender que en los demás será fortuito. El concurso será calificado como culpable en dos casos: i) cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso (art. 164.1 LC). El dolo o la culpa grave se presumen, con posibilidad de probar en contrario, en los supuestos relacionados en el art. 165 LC, vgr. incumplir el deber de llevar contabilidad o no formular las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso; y; ii) Cuando realice cualquiera de las conductas tasadas en el art. 164.2 LC, vgr. llevar doble contabilidad o cometer irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. Calificado el concurso como culpable, procede imponer las sanciones previstas en la LC. Estas sanciones varían según se trate de personas afectadas por la calificación o cómplices. En caso de concursado persona física, afectado será el propio deudor o, si los tuviere, sus representantes legales. Si se trata de persona jurídica, afectados podrán ser los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (arts. 164.1 y 172.2.1º LC). Por su parte, se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable (art. 166 LC). La primera sanción, aplicable únicamente a las personas afectadas por la calificación, no a los cómplices, es la inhabilitación. La inhabilitación comprende la prohibición para representar a cualquier persona, para ejercer actividades empresariales en nombre propio y para administrar bienes ajenos, por lo que impide ejercer el cargo de administrador en cualquier entidad (arts. 13.2º Ccom y 172.2.2º LC). La sanción tendrá una duración entre dos y quince años, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio;

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pero, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada. La inhabilitación se considera una sanción civil por lo que los Tribunales tienden a imponerla de oficio, si bien en su grado mínimo al objeto de no afectar al derecho de defensa. La segunda sanción es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC). Junto a ellas la LC regula la denominada responsabilidad concursal (art. 172 bis LC). Conforme a ella, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, es decir, a integrar en la masa activa del concurso, la diferencia entre el valor del activo y el del pasivo y los créditos contra la masa, para su posterior reparto entre los acreedores.

8. La conclusión del concurso Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos (arts. 152, 176, 176 bis y 178 LC): i) En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia; ii) En cualquier estado del procedimiento, cuando el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa y no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. No impedirá la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal. iii) Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso;

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iv) Una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos; v) Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento vi) Una vez finalizada la liquidación, si ha terminado también la tramitación de la sección de calificación, y, tras la emisión de informe por parte de la administración concursal en el que razone que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa, ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, ni otros bienes o derechos del concursado, no hay oposición de las partes o esta es desestimada. No impedirá la conclusión del concurso que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal. Concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona física quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Esta drástica solución se estima muy perjudicial para los deudores afectados, a los que se les priva de un beneficio que sí obtienen los deudores personas jurídicas. En efecto, en los mismos casos de conclusión del concurso de persona jurídica, la resolución que la declare acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda (art. 178.3 LC) y, con ella, la de las deudas, salvo que posteriormente aparezcan otros bienes, en cuyo caso se aplicarán a su pago, previa reapertura del concurso. La LC no contempla más causas de conclusión del concurso. En particular no es motivo de ello la muerte o declaración de fallecimiento del concursado, ya que el concurso continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto y la representación de la herencia en el procedimiento a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso, a quien designen los herederos. La herencia se mantendrá indivisa durante la tramitación del concurso. Cabe destacar, en otro orden de cosas, que en esta fase de la tramitación los administradores concursales asumen un deber de rendición de cuentas.