Manual Derecho de Familia - Medina y Roveda
December 12, 2022 | Author: Anonymous | Category: N/A
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L A I C R E M O C Y L I V I C O H C E R E D
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Derecho de Familia
Fran Fr an a M Mor orad ad
L A I C R E M O C Y L I
JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA Directores
Derecho de Familia
V I C O H C E R E D GRACIELA MEDINA EDUARDO GUILLERMO ROVEDA Autores
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Medina, Graciela Manual de derecho de familia / Graciela Medina; Eduardo G. Roveda - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1008 p.; 24x17 cm.
ÍNDICE GENERAL
ISBN 978-950-20-2735-7 1. Derecho de Familia . I. Roveda, Eduardo G. II. Título CDD 346.015
Abreviaturas generales .................... .......................................... ............................................ ............................ ......
LI
CAPÍTULO I CORPUS JURIS FAMILIA © Medina, Graciela © Roveda, Eduardo Guillermo © de esta edición, AbeledoPerrot AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina
All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 750 ejemplares ISBN 978-950-20-2735-7 SAP 41947722
A
1. Concepto ...................... ............................................ ............................................ ........................................... ..................... 2. Conceptos tradicionales ..................... ........................................... ........................................... ..................... 3. Conceptos modernos ...................... ............................................ ............................................. ........................... 4. Concepto legal de familia ................... ......................................... ........................................... ..................... 5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia ...................... ......................... ... 6. Importancia de las relaciones familiares en el Código Civil y Comercial Argentino ...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... 7. Clases de familia ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... 8. Derecho de Familia ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... 9. El Derecho sobre la familia .................... .......................................... ....................................... ................. 10. Caracteres del derecho de familia .................... .......................................... ............................ ...... 11. Las principales reformas y su incidencia en el Derecho de Familia... a. La primera etapa. Las reformas aisladas .................... .................................. .............. i. Ley de Matrimonio Civil ..................... ........................................... ................................ .......... ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer ..................... ................................... .............. iii. Ley de Adopción ..................... ........................................... ........................................... ..................... iv. Ley sobre sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio .... v. Régimen de menores y de la familia ...................... .................................... .............. vi. Nombre ...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... b. Segunda etapa. Reforma integral .................... .......................................... ......................... ...
1 3 3 5 6 6 10 12 14 14 15 16 16 17 17 17 17 18 18
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X
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
XI
c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711................... i. Nombre de las personas físicas ...................... ............................................ ...................... ii. Adopción ..................... ........................................... ............................................ ................................. ...........
19 19 19
c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales .................... .......................................... ....................................... ................. 6. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo ..................
46 47
iii. Matrimonio Filiación y patria potestad .................... .......................................... ............................. ....... iv. civil .................... .......................................... ............................................ ...................... v. Salud sexual y procreación responsable responsable .................... ............................... ........... vi. Protección de niños, niñas y adolescentes ................... ........................... ........ vii. Protección integral integral de las mujeres ...................... ..................................... ............... viii. Registro Civil ...................... ............................................ ............................................ ........................ ix. Ley de Mayoría de Edad ...................... ............................................ .............................. ........ x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010 ................... ........................... ........ xi. Ley de Identidad de Género ..................... ........................................... .......................... .... xii. Ley de Muerte Digna ...................... ............................................ .................................. ............ xiii. Ley de Derechos Derechos del Paciente 26.529 del 2009 ................ ................
19 20 20 20 20 21 21 21 21 21 22
7. público en familiar materia no de uniones ............................. ................... .......... 8. Orden El Orden público reconocedelashecho uniones poliafectivas ... 9. Orden público en materia de de liaciones .................... ......................................... ..................... a. Sólo dos vínculos liales ................... ......................................... ....................................... ................. b. Igualdad de liaciones ...................... ............................................ ....................................... ................. c. Legitimación materna para impugnar la liaci liación ón matrim matrimonial onial. d. El orden público y la liación por adopción ...................... ............................ ...... 10. El orden público patrimonial .................... .......................................... ................................... ............. a. Régimen primario de normas inderogables .................... .............................. .......... b. Deber de contribución ...................... ............................................ ....................................... ................. c. Protección de la vivienda ...................... ............................................ ................................... .............
48 51 52 52 53 53 54 54 56 56 57
12. La constitución y el derecho de familia..................... ........................................ ................... 13. El descubrimiento de la Constitución como fuente de derechos subjetivos y la constitucionalización d el derecho privado ........... 14. El Derecho internacional .................... .......................................... ......................................... ................... 15. Los tratados de derechos humanos, su su inclusión en el articulado del Código a partir de la ley 26.994 ..................... ........................................... ........................
22
d. Responsabilidad frente a los acreedores ...................... ................................... ............. 11. Conclusiones ...................... ............................................ ............................................ ................................... .............
58 58
23 23 24
CAPÍTULO II
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR 1. Noción de orden público ................... ......................................... ............................................ ......................
29
2. El orden público familiar familiar ................... ......................................... ............................................ ...................... 3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino...................... a. El El orden público matrimonial matrimonial y la indisolubilida indisolubilidadd del vínculo.... b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos ............ c. El orden público patrimonial matrimonial .................... ............................... ........... d. El orden público liatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial .................... ............................... ........... 4. El orden público familiar en el Código Civil Civilni nicado .................. 5. Orden público matrimonial ................... ......................................... ........................................ .................. a. Monogamia ...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio ...................... ......................... ...
31 34 35 36 37 39 41 42 42 44
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA 1. Los principios del derecho de familia................. familia....................................... ............................ ...... 2. Los principios generales y el Código Civil Civil y Comercial.................. 3. El principio de Libertad en el derecho de Familia .................... .......................... ...... a. La libertad de casarse y fundar una familia.................... .............................. ..........
63 66 66 67
b. yLaextramatrimonial libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial ......................................... ................... ............................................ ......................... ... c. Libertad de no permanecer casado ...................... ........................................... ..................... d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción reproducción ........ e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio .................... .......................................... ............................................ ................................... ............. f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto ...................... ........................................... ..................... 4. Principio de Igualdad familiar .................... .......................................... ................................... ............. a. No toda desigualdad es discriminatoria ...................... ................................... ............. b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar ..................
68 68 68 68 69 69 72 74
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XII
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares...................... ............................................. ............................................. .................................... .............. d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015 ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... e. La incorporación del principio de iguald ad familiar en el Código Civil y Comercial ..................... ........................................... ........................................... ..................... i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal ........... ii. El principio de la igualdad igualdad en la esfera patrimonial ............ f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad ........ g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales ..................... ................................... .............. i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo ...................... ............................................ ............................. ....... h. El principio de igualdad de de liaciones .................... ...................................... .................. i. Igualdad familiar ................... ......................................... ............................................ ............................. ....... 5. El principio de Solidaridad .................... .......................................... ........................................ .................. a. La solidaridad legal o jurídica ..................... ........................................... ............................. ....... b. La solidaridad familiar y su regulación legal..................... ............................ ....... 6. El Principio de Responsabilidad .................... .......................................... ................................ .......... 7. El principio de interés superior del niño ...................... ........................................ ..................
ÍNDICE GENERAL
74 75 76 77 79 80 80 80 81 81 82 82 83 86 87
CAPÍTULO IV
ESTADO DE FAMILIA 1. Estado de familia.................... .......................................... ............................................ ................................. ........... 2. Efectos del Estado de Familia .................... .......................................... .................................... .............. 3. Acciones de estado de familia .................... .......................................... .................................... .............. a. Clasi Clasicación ..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... i. Acciones constitutivas ..................... ........................................... ..................................... ............... ii. Acciones declarativas ..................... ........................................... ..................................... ............... iii. Diferencia entre ambas ..................... ........................................... ................................. ........... b. Efectos ................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 4. Caracteres ................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 5. Acciones de ejercicio del estado de familia...................... ..................................... ............... 6. Título de estado de familia .................... .......................................... ........................................ .................. a. Concepto material ................... ......................................... ............................................ .......................... ....
91 94 94 95 96 96 96 96 98 98 99 99
XIII
b. Concepto formal ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... c. Título de estado por sentencia judicial .................... ..................................... ................. d. Título de estado por otros medios ............................. ........................................... ..............
99 100 100
e. Títulode y prueba del estado civil .......................................... .................... ............................ ...... 7. Posesión estado................... ......................................... ............................................ ................................ .......... a. Concepto .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. b. Elementos ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. c. Posesión de estado y estado aparente de familia.................... ....................... ... d. Efectos Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo ... e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge ...................... ............................................ ............................................ ....................................... .................
101 101 101 102 102 103 103
CAPÍTULO V
PARENTESCO 1. Parentesco. Concepto ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... 2. Clases Clases .................... .......................................... ............................................ ............................................ ............................ ...... a. Parentesco por naturaleza.................... .......................................... .................................... .............. b. Parentesco por adopción ......................... ............................................... ................................ .......... c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida........ d. Parentesco por a anidad .................... .......................................... ....................................... ................. 3. Modo de calcularlo ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... 4. Efectos del parentesco .................... .......................................... ............................................ ......................... ... a. Civiles Civiles ..................... ........................................... ............................................ ........................................... ..................... b. Penales ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... c. Procesales ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. d. Otros efectos ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... 5. Alimentos derivados del parentesco ...................... ............................................ ......................... ... 6. Parientes obligados ...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... 7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria ..................... 8. Extensión ..................... ........................................... ............................................ ........................................... ..................... 9. Modo de cumplimiento ...................... ............................................ ........................................... ..................... 10. Aspectos procesales ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 11. Competencia ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. 12. Procedencia acción de alimentos. Prueba .................... ..................................... .................
105 106 107 108 108 109 110 111 111 113 113 113 114 115 116 117 118 118 118 120
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XIV
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
13. Recursos.................... .......................................... ............................................ ............................................ ...................... 121 14. Retroactividad de la sentencia .................... .......................................... ................................. ........... 122 15. Medidas cautelares ....................... ............................................. ............................................ ......................... ... 122 a. Alimentos futuros ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... b. Alimentos devengados ..................... ........................................... ........................................ .................. c. Incumplimiento de órdenes judiciales ..................... ....................................... .................. 16. Intereses .................... .......................................... ............................................ ............................................ ...................... 17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento ...................... ............................. ....... 18. Prescripción y caducidad ..................... ........................................... ........................................ .................. 19. Proceso de alimentos .................... .......................................... ............................................ ......................... ... a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651 .................... ........................................... ............................................. ............................................ ......................... ... b. La demanda y la prueba de la actora ..................... ....................................... .................. c. Citación y audiencia ........................ .............................................. ........................................ ..................
123 123 123 124 125 125 126 126 126 127
d. Provincia de Buenos Aires.................... .......................................... .................................... .............. 128 20. Cese de la obligación alimentaria ................... ......................................... ............................. ....... 128 21. Incidente de cese, aumento o reducción ..................... ....................................... .................. 129 22. Derecho de comunicación entre parientes ...................... .................................... .............. 130
c. Formas en el derecho comparado .................... .......................................... ......................... ... 5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre personas del mismo sexo...................... ............................................ ............................................ ........................................... ..................... a. El concepto de matrimonio ...................... ............................................ ................................ .......... b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. In Inuencia del cambio en el derecho privado internacional ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... c. Recti Recticación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio .................... .......................................... ............................................ ................................... ............. d. Altera los nes del matrimonio .................... .......................................... ............................ ...... e. Varía el concepto de familia ..................... ........................................... ................................ .......... f. Modi Modica las reglas sobre la liación y el cuidado de hijos ........ g. No se aceptan tres vínculos liatorios ..................... ...................................... ................. h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal.................... .......................................... ................................ ..........
1. Matrimonio..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. 137 2. Caracteres ................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 138
i. Produce un cambio en el régimen de adopción ................... ......................... ...... j.j. usti ustica la necesidad de regular la liación por técnicas de fecundación asistida asistida ..................... ........................................... ............................................ .......................... 6. Forma ................... ......................................... ............................................ ............................................ ............................ ...... 7. Elementos de existencia ................... ......................................... ............................................ .......................... a. Consentimiento ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... b. Intervención del o ocial público .................... .......................................... ............................ ...... c. Falta de consentimiento ........................ .............................................. ................................... ............. d. Falta de expresión del consentimiento ante el ocial público competente ..................... ........................................... ............................................ ................................... ............. 8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión de estado ................
a. Unidad................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... b. Estabilidad Estabilidad o permanencia ...................... ............................................ ................................. ........... c. Legalidad ...................... ............................................. ............................................. .................................... .............. 3. Naturaleza jurídica del matrimonio ...................... ............................................ ......................... ... a. Concepción contractual ................... ......................................... ........................................ .................. b. El matrimonio como acto complejo ................... ......................................... ...................... c. El matrimonio como acto jurídico familiar ................... .............................. ........... d. El matrimonio como institución ..................... ........................................... ......................... ... 4. Formas matrimoniales .................... .......................................... ............................................ ......................... ... a. Formas religiosas y formas civiles ...................... ............................................ ...................... b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino ...................
9. El principio de capacidad matrimonial. Sus restricciones ............... 10. Los impedimentos matrimoniales ..................... ........................................... ........................... ..... 11. Clasi Clasicación de los impedimentos .................... .......................................... ........................... ..... a. Impedimentos dirimentes e impedientes impedientes ...................... ................................... ............. b. Absolutos o relativos ..................... ........................................... .......................................... .................... c. Perpetuos o temporales ...................... ............................................ ...................................... ................ d. Dispensables e indispensables ................... ......................................... ............................... ......... 12. Efectos de los impedimentos ..................... ........................................... ................................... ............. 13. Impedimentos dirimentes....................... dirimentes............................................. ...................................... ................ a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo ...
CAPÍTULO VI
MATRIMONIO
138 138 139 139 139 140 140 140 141 141 141
XV 142 142 142 144 145 146 147 148 148 149 149 149 150 150 150 151 151 152 153 153 154 154 154 155 155 155 155 156 156
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XVI
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
b. Parentesco por a anidad ....................... ............................................. .................................... .............. c. Ligamen Ligamen ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. d. Crimen ...................... ............................................ ............................................ ........................................ ..................
156 157 158
e. Falta de de salud edad nupcial ......................................... ................... ............................................ ...................... f. Falta mental ................... ......................................... ............................................ ...................... 14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial .................... ...................................... .................. 15. Falta de salud mental y dispensa judicial ................... ..................................... .................. 16. Impedimentos impidientes ....................... ............................................. .................................... .............. 17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela ..................... ............................ ....... 18. Enfermedad venérea en período de contagio............................ contagio................................ .... 19. Vicios del consentimiento .................... .......................................... ........................................ .................. a. Error...................... ............................................ ............................................ ............................................ ...................... b. Dolo Dolo ...................... ............................................ ............................................ ............................................ ...................... c. Violencia .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. 20. Celebración ordinaria. Diligencias previas..................... ................................... .............. 21. Celebración extraordinaria...................... ............................................ .................................... .............. a. Matrimonio en articulo mortis ................... ......................................... ............................. ....... b. Matrimonio a distancia ....................... ............................................. .................................... ..............
158 159 159 161 162 162 162 163 163 164 166 167 168 168 169
10. Nulidad absoluta ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio ................... ......................................... ............................................ .................................... .............. b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta ..................... ........................................... ............................................ ........................................... ..................... 11. Nulidad relativa. Causales .................... .......................................... ....................................... ................. a. Falta de edad legal ..................... ........................................... ............................................ .......................... i. Tipi Tipicación de la causal de falta falta de edad legal ..................... ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal..................... ........................................... ............................ ...... iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal .................... .......................................... ............................................ ................................ .......... b. Falta de salud mental.................... .......................................... ........................................... ..................... i. Tipi Tipicación de la causal de nulidad por falta de salud mental ..................... ........................................... ............................................ ........................................... .....................
186
ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta ............. de salud mental ...................... ............................................ ............................................ ...................................
186
1. Inexistencia del matrimonio ...................... ............................................ .................................... .............. 173 a. Consentimiento .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... 174
iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad especíca .. 12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento ...................... ............................ ...... a. Tipi Tipicación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento ..................... ........................................... ............................................ ................................... ............. b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios vicios del consentimiento ...................... ............................................ ............................ ...... c. Plazo de caducidad de la acción de n ulidad del matrimonio por
b. Intervención del o ocial público ................... ......................................... ............................. ....... 2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia entre nulidad e inexistencia............................................... tencia......................... ............................................ ............................................ ...................... 3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades matrimoniales ............. 4. Nulidad de matrimonio. Concepto ....................... ............................................. ......................... ... 5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta ..................... 6. Caducidad Caducidad de la acción de nulidad relativa.................. relativa.................................... .................. 7. Caducidad Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges........... 8. Clasi Clasicación .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. 9. Matrimonios prohibidos sin sanción .................... .......................................... ......................... ...
vicios del consentimiento ...................... ............................................ ................................... ............. 13. La con conrmación de matrimonios viciados de nulidad relativa .... 14. Efectos de la nulidad de matrimonio frente a terceros ................ 15. Efectos generales de la sentencia de nulidad de matrimonio independientes de la buena o mala fe ..................... ........................................... ........................... ..... 16. Buena fe en la celebración del matrimonio ..................... .................................. ............. a. Concepto de buena fe matrimonial ...................... .......................................... .................... b. Momento en que debe existir la buena fe ................... ................................ ............. c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume? ......................... ......................... d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges...........
CAPÍTULO VII
INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES
174 175 176 179 180 180 180 181 182
XVII 183 184 184 185 185 185 185 186 186
187 188 189 189 189 189 190 190 191 193 193 194 194 195
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XVIII
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos ................... ......................................... ............................................ ............................. ....... iii. Efectos sobre el régimen de bienes ....................... ..................................... .............. iv. Compensación económica ..................... ........................................... ............................. ....... v. Filiación ................... ......................................... ............................................ ..................................... ............... 17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges ...................... ............................. ....... a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe................ b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respe cto a la forma de dividir los bienes ..................... ........................................... ............................................ ...................... c. Acción de daños y perjuicios ................... ......................................... ................................. ........... d. Compensación económica ...................... ............................................ ................................. ........... 18. Efectos de la la mala fe de ambos cónyuges................... ..................................... .................. a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe ................... .......................... ....... c. Las convenciones matrimoniales ..................... ........................................... ......................... ...
ÍNDICE GENERAL
195 196 196 196 197 197 198 198 198 199 199 199 199 200
CAPÍTULO VIII
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO 1. Efectos personales del matrimonio ................... ......................................... ............................. ....... 2. Caracteres Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio .................... a. Son deberes mínimos ................... ......................................... ............................................ ...................... b. Son deberes imperativos ...................... ............................................ .................................... .............. c. Son Son deberes recíprocos ..................... ........................................... ........................................ .................. d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos .................... ........................... ....... 3. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado ...................... ............................................ ................................. ........... 4. Función actual de los deberes derechos matrimoniales .................. 5. La sanción por el incumplimiento de los deberes personales derivados del matrimonio ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 6. Los daños y perjuicios .................... .......................................... ............................................ ......................... ... 7. El deber de delidad ....................... ............................................. ............................................ ......................... ...
201 202 202 202 203 203
XIX
a. La in indelidad ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... 211 b. Los efectos de la delidad .................... .......................................... .................................... .............. 212 8. El deber de convivencia ...................... ............................................ ........................................... ..................... 212 a. Convivencia y domicilio conyugal ...................... ........................................... ..................... b. La cuestión de los domicilios separados..................... ................................... .............. c. Los efectos de la falta de convivencia ...................... ....................................... ................. 9. Deber Deber de asistencia...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... a. Derivaciones del deber de asistencia .......................... ........................................ .............. b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia.. 10. El derecho deber de alimentos ..................... ........................................... ................................ .......... a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto.................... .................................. .............. b. Falta de alimentos con congura violencia doméstica .................... c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias ......... i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges ...
214 215 216 217 218 219 220 222 223 223 223
ii. Contenido de la obligación alimentaria .................... .............................. .......... iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho .................... ..................................... ................. d. Pautas para la jación de alimentos alimentos .................... ......................................... ..................... e. Cese de los alimentos entre cónyuges ...................... ....................................... ................. f. Forma de hacer cesar los alimentos alimentos jados entre cónyuges ....... 11. El uso del apellido ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... a. Antecedentes ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... b. Ley 23.515 .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. c. Ley 26.618 ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cón-
224 224 225 226 228 228 228 228 229
yuges ...................... ............................................ ............................................ ........................................... ..................... 229 e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges ...................... ............................................ ............................................ ........................................... ..................... 230
CAPÍTULO IX
204 204
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO
205 205 209
1. Divorcio ................... ......................................... ............................................ ............................................ ......................... ... 235 a. Antecedentes ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 235 b. Evolución en el derecho argentino ...................... ........................................... ..................... 236 i. La separación judicial ...................... ............................................ .................................... .............. 237
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XX
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ÍNDICE GENERAL
ii. La conversión de la separación en divorcio ...................... ......................... ... c. El divorcio causado y su evolución ............................... .......................................... ........... d. El divorcio en el Código Civil y Comercial ................... .............................. ...........
237 238 240
2. Proceso de divorcio .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... a. Legitimación ..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... b. Requisitos..................... ............................................ ............................................. .................................... .............. c. Audiencia ...................... ............................................ ............................................. ..................................... .............. d. Homologación ...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... e. Competencia ..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... f. Convenio regulador...................... ............................................ ............................................ ...................... i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal .. ii. Convenio regulador de atribución de bienes ................... ....................... .... iii. Convenio regulador de alimentos .................... ...................................... .................. iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad pa-
241 241 241 242 242 242 243 244 245 245
rental ...................... ............................................ ............................................ ..................................... ............... 3. Efectos del divorcio .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... a. Alimentos entre cónyuges divorciados ...................... ..................................... ............... i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges con posterioridad al divorcio ................... ......................................... .......................... .... ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse .................... .......................................... ..................................... ............... a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad ...................... ............................................ ............................................ ...................... b) Transmisión Transmisión a los herederos.................... .......................................... ...................... c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo ............. d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge................... ......................................... ..................................... ............... iii. Alimentos de toda necesidad .................... .......................................... .......................... .... iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio..... divorcio.......... ....... b. Compensación económica ...................... ............................................ ................................. ........... i. Concepto ...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... ii. Pautas para jar la compensación económica ..................... iii. Concepto de desequilibrio ................... ......................................... .............................. ........ a) Desequilibrio perpetuo ................... ......................................... .............................. ........ b) Desequilibrio coyuntural .................... .......................................... .......................... .... iv. Naturaleza de la compensación económica ........................ ........................ v. Forma de pago de la compensación ...................... ..................................... ...............
246 247 247
c. Daños y perjuicios ............................ .................................................. ....................................... ................. d. Atribución de la vivienda ..................... ........................................... .................................... .............. i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges .................... .......................................... ............................................ ............................ ...... ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo .................... iii. Cuidado personal repartido de los hijos ................... ............................. .......... iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto ......... e. Uso del apellido ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... f. Efectos sucesorios ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 4. Muerte de uno de los cónyuges ..................... ........................................... ................................ .......... 5. Ausencia con presunción de fallecimiento ..................... ...................................... .................
XXI 256 260 262 263 263 264 264 264 265 266
CAPÍTULO X
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
248 248 248 250 250 250 251 251 252 252 253 253 254 254 255 255
1. Concepto y necesidad de la regulación ..................... .......................................... ..................... 2. Clasi Clasicación de los regímenes regímenes patrimoniales matrimoniales .......... a. Por su obligatoriedad.................... .......................................... ........................................... ..................... b. Por la posibilidad de su modicación ..................... ...................................... ................. c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes ......... i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido.................... .......................................... ....................................... ................. ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa ...................... ............................................ ............................................ ....................................... ................. iii. Régimen de separación ...................... ............................................ ................................ ..........
273 275 275 275 275 276 276 276
iv. Régimen de participación ................... ......................................... ................................ .......... 277 v. Régimen de comunidad ................... ......................................... .................................... .............. 277 d. Criterios de clasi clasicación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 279 i. Regímenes de administración marital .................... .................................. .............. 279 ii. De De administración separada.................... .......................................... ............................ ...... 279 iii. De administración conjunta ...................... ............................................ ......................... ... 280 iv. De administración indistinta ..................... ........................................... ......................... ... 280 e. Instituciones especiales...................... ............................................ ....................................... ................. 280 i. Dote ....................... ............................................. ............................................ ....................................... ................. 280 ii. Bienes reservados..................... ........................................... ........................................... ..................... 281
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ÍNDICE GENERAL
3. Imperatividad y autonomía ................... ......................................... ........................................ .................. 281 a. Concepto ...................... ............................................. ............................................. .................................... .............. 281 4. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad .......................................... .................... ...................... 5. La necesidad del cambio............................................ del régimen ............................................ patrimonial matrimonial del Código Civil...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 6. Ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio .................... 7. Convenciones matrimoniales ..................... ........................................... .................................... .............. a. Forma de las convenciones ................................ ...................................................... ...................... b. Modi Modicación del régimen .................... .......................................... .................................... .............. c. Oponibilidad a los acreedores ..................... ........................................... ............................. ....... d. Capacidad ..................... ........................................... ............................................ .................................... ..............
282 284 286 287 288 290 292 292
CAPÍTULO XI
RÉGIMEN PRIMARIO 1. Concepto..................... ........................................... ............................................ ............................................ ...................... 2. Caracteres ................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 3. Contenido del régimen patrimonial primario en el Código Civil y Comercial ...................... ............................................ ............................................ ........................................ .................. 4. Deber Deber de contribución .................... .......................................... ............................................ ......................... ... a. Necesidades del hogar ..................... ........................................... ........................................ .................. b. Los hijos .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. c. Los familiares familiares ................... ......................................... ............................................ ................................. ........... 5. La forma de la contribución ...................... ............................................ .................................... .............. 6. Protección de la vivienda ................... ......................................... ............................................ ...................... a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento ..................... b. Requisitos del asentimiento .................... .......................................... ................................. ........... c. Autorización judicial.................... .......................................... ............................................ ...................... d. La solicitud de autorización judicial por subrogación .............. 7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad ...................... .................................... .............. 8. Mandato entre cónyuges ................... ......................................... ............................................ ...................... 9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio gene ral y excepciones .................... ........................................... ............................................. ............................................ ......................... ... a. Principio general. Separación de responsabilidad .....................
297 298 298 299 299 299 299 300 301 301 304 305 306 307 307 309 309
b. Excepciones ................... ......................................... ............................................ .................................... ..............
XXIII 309
CAPÍTULO XII
RÉGIMEN DE COMUNIDAD 1. La situación en el régimen del Código Civil..................... ................................... .............. 2. Régimen de Comunidad ..................... ........................................... ........................................... ..................... a. Concepto del régimen de comunidad ...................... ....................................... ................. b. Tipos de comunidad ..................... ........................................... ........................................... ..................... c. Régimen de comunidad del CCyCN ....................... ........................................ ................. 3. Carácter Carácter supletorio. Alcance ...................... ............................................ .................................... .............. 4. Alcances y características del régimen de comunidad..................... 5. Momento en el que comienza a regir la comunidad. Supuesto de unión convivencial anterior ..................... ........................................... .................................... .............. 6. Bienes de los cónyuges.................... .......................................... ............................................ ......................... ... 7. Bienes Bienes propios. Conceptos generales..................... ........................................... ......................... ... a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil ................ b. Fundamento y objeto de la reforma .................... ......................................... ..................... c. Principios que colaboran en la calicación de los bienes .......... d. El principio de incolumnidad de las masas .................... .............................. .......... e. El principio de subrogación real...................... ............................................ ......................... ... f. El principio de accesión..................... ........................................... ....................................... ................. 8. Bienes propios por el momento de origen de la propiedad, el derecho real o la posesión (aportados al matrimonio) ..................... ........................ ... a. Fundamento de la clasicación como propios de los bienes aportados al matrimonio ..................... ........................................... .................................... .............. b. Fundamento del abandono de la denominación “dote” ........... 9. Los bienes adquiridos a título gratuito recibidos a título sucesorio o por donación ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su calilicación como bien propio ..................... ........................................... ................................ .......... b. Donaciones conjuntas.................... .......................................... .......................................... .................... c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio ..................... ......................... d. Los regalos de boda ................... ......................................... ............................................ .......................... e. Donaciones remuneratorias ...................... ............................................ ............................... ......... f. Donaciones con cargo .................... .......................................... .......................................... ....................
315 318 318 319 319 320 321 321 322 322 322 323 324 324 324 325 325 326 326 327 328 328 329 329 329 330
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ÍNDICE GENERAL
g. Bienes adquiridos por herencia o legado .................... .................................. .............. 330 h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta ............ 331 10. La permuta .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. 331
20. Indemnizaciones .................... .......................................... ............................................ ................................ .......... 342 a. La indemnización por daño extramatrimonial ...................... ......................... ... 343 21. Jubilación y pensión ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... 343
a. reinversión Bien adquirido mediantedela la dinero propio o la del producto lainversión venta de de bienes propios ............ b. Bienes duales .................... .......................................... ............................................ ................................. ........... c. Aporte ganancial superior al aporte propio................... .............................. ........... 11. Créditos o indemnizaciones obtenidas por subrogación real ....... 12. Los productos de los bienes propios ...................... ............................................ ...................... 13. Los ganados ..................... ............................................ ............................................. .................................... .............. a. El Ganado. La situación en el Código Civil................... .............................. ........... b. Concepto de ganado .................... .......................................... ............................................ ...................... c. La postura de la doctrina ..................... ........................................... .................................... .............. d. Fundamento de la reforma reforma ......................... ............................................... ............................. ....... 14. Título anterior...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... a. Fundamento de la solución ..................... ........................................... ................................. ........... b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de dominio ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. 15. Supuesto de bienes adquiridos por título viciado de nulidad....... nulidad....... 16. Accesión .................... .......................................... ............................................ ............................................ ...................... a. Supuestos comprendidos...................... ............................................ .................................... .............. i. Accesión natural y accesión arti articial cial...................... .................................... .............. ii. Supuesto en que la la mejora sea separable...................... ............................. ....... 17. Las partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa ...................... ............................................ ..................................... ............... a. El mayor valor ...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... 18. Adquisición de la plena propiedad..................... ........................................... .......................... .... 19. Objetos de uso personal ...................... ............................................ ........................................ .................. a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso perso nal de uno de los cónyuges” ..................... ........................................... ............................................ ..................................... ............... b. Enumeración de los bienes de uso personal ...................... ............................. ....... c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión ........... d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento mercantil o una explotación explotación que forme forme parte de la comunidad comunidad ... e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos de trabajo ..................... ............................................ ............................................. .................................... ..............
331 332 332 333 333 333 333 334 334 335
a. Fundamento carácter..................... propio de la....................................... jubilación, del................. derecho a 344 pensión y de del alimentos alimentos ........................................... b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la persona ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... 344 22. La propiedad intelectual ................... ......................................... ........................................... ..................... 345 23. Bienes gananciales ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... 346 a. Creados después del matrimonio ..................... ........................................... .......................... 346 b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros .... .... 347 c. Los frutos ................... ......................................... ............................................ ....................................... ................. 348 d. Los frutos civiles.................... .......................................... ............................................ ............................ ...... 348 i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria”.................... .............................. .......... 349
335 335
ii. indemnización Momento de realización de improcedente la actividad .................... .............................. e. La por despido producida .......... durante el régimen de gananciales..................... ........................................... ................................ .......... f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el trabajo ................... ......................................... .......................... g. Usufructo Usufructo .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. h. Permuta o reinversión.................... .......................................... .......................................... .................... i. Productos de los bienes gananciales ...................... .......................................... .................... j. Las crías de ganados................... ......................................... ............................................ .......................... k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o causa nacida durante el matrimonio .................... ........................................ .................... l. Los adquiridos por acto nulo conrmado después de la disolución de la comunidad ........................ .............................................. ...................................... ................ m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico ........... n. La accesión ..................... ........................................... ............................................ ................................... ............. o. Las partes indivisas.................... .......................................... ............................................. ......................... p. La plena propiedad y las indemnizaciones ...................... ............................... ......... q. Las licencias de taxi ................... ......................................... ............................................ .......................... 24. Presunción de ganancialidad .................... .......................................... ................................... ............. 25. Constancia del carácter propio de los bienes en la escritura........ 26. Contratos entre cónyuges ...................... ............................................ ...................................... ................ a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN................ b. Contrato de mandato entre cónyuges ...................... ...................................... ................
336 336 336 337 3 37 337 338 338 339 340 340 341 341 342 342
349 350 350 351 351 351 352 352 353 353 354 355 355 356 357 357 357 358 359
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ÍNDICE GENERAL
c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la conservación de la unidad empresaria o la prevención o solución de con conictos ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 359 d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges ...................... ................................. ........... 359
16. Responsabilidad por deudas .................... .......................................... .................................... .............. 378 17. Fraude a la ganancialidad..................... ........................................... ....................................... ................. 378 18. Deudas de los cónyuges.................... .......................................... ........................................... ..................... 379 a. Durante vigencia del matrimonio la regla general es la separación deladeudas .......................................... .................... ............................................ ............................ ......
CAPÍTULO XIII
RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES. DEUDAS DE LOS CÓNYUGES 1. Gestión. Gestión. Concepto...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... 2. Antecedentes y evolución................... ......................................... ............................................ ...................... 3. Gestión Gestión de los bienes propios .................... .......................................... .................................... .............. 4. Las excepciones a la libre administración y disposición de los bienes propios .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. 5. La gestión de los bienes gananciales ..................... ........................................... ......................... ... 6. La necesidad de prestar el asentimiento. Alcance de la obligación de quien presta el asentimiento ................... ......................................... ................................. ........... 7. Las consecuencias de la falta de asentimiento ..................... ................................ ........... 8. Los actos para los que se debe prestar el asentimiento ................... a. Enajenar .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. b. Gravar................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 9. Los bienes que deben ser enajenados o gravados c on el asentimiento conyugal del cónyuge no titular...................... titular............................................ ......................... ... a. Los bienes registrables ..................... ........................................... ........................................ .................. b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824 ...................... .................................... .............. c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios e. Las promesas de venta ..................... ........................................... ........................................ .................. 10. De la forma de prestar el asentimiento .......................... ........................................ .............. 11. Bienes adquiridos conjuntamente ................... ......................................... ............................. ....... 12. División de condominio entre cónyuges............................. cónyuges....................................... .......... 13. Enajenación de las cuotas partes .................... .......................................... ............................. ....... 14. Prueba de los bienes gananciales .................... .......................................... ............................. ....... 15. Administración y disposición de los gananciales de origen dudoso ..
XXVII
365 366 367 368 368 369 370 370 371 371 371 371
373 373 374 374 375 375 377 377 377 377
381 19. Fundamento de las deudas solidarias de l art. 461, CCyCN ........ 382 20. Fundamento de las deudas concurrentes del art. 467, CCyCN ... 382 21. Deudas personales ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... 383 22. Deudas comunes o concurrentes...................... ............................................ ............................ ...... 384
CAPÍTULO XIV
RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA 1. Extinción de la comunidad. Causas ...................... ............................................ ......................... ... 2. La muerte real o presunta................... ......................................... ........................................... ..................... 3. Divorcio ................... ......................................... ............................................ ............................................ ......................... ... 4. Nulidad de matrimonio ...................... ............................................ ........................................... ..................... 5. Separación judicial de bienes ..................... ........................................... .................................... .............. 6. Mala administración ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 7. Concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge........................ cónyuge........................... ... 8. Separación de hecho sin voluntad de unirse..................... ................................... .............. 9. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero ..................... ........................................... ............................................ ......................... ...
385 386 387 387 387 388 389 390
10. Prueba de las causales de separación judicial de bienes............... 11. Momento en que se extingue la comunidad en los casos de separación judicial de bienes ................... ......................................... ........................................... ..................... 12. Momento en que se disuelve la comunidad en caso de divorcio... 13. Momento de la extinción en caso de nulidad de matrimonio...... 14. Indivisión postcomunitaria ...................... ............................................ .................................... .............. a. Concepto .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. b. Gestión de los bienes .................... .......................................... ........................................... ..................... c. Uso de los bienes.................... .......................................... ............................................ ............................ ...... d. Frutos y rentas ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... e. Pasivo ..................... ........................................... ............................................ ........................................... .....................
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XXVIII
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XV
CAPÍTULO XVI
LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD
RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
1. Fundamento y concepto ........................ .............................................. ........................................ .................. 2. Forma y procedimiento de la partición .................... .......................................... ...................... a. Partición privada ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... b. Partición mixta ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... c Partición judicial .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... d. Atribución preferencial .................... .......................................... ........................................ .................. 3. Recompensas: concepto y casos.................... .......................................... ................................. ........... a. Venta de un bien propio sin reinversión ..................... ................................... .............. b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490, CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa .................... c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial y viceversa .................... .......................................... ............................................ ......................... ... d. Utilidades capitalizadas ................... ......................................... ........................................ .................. 4. Monto y prueba de las recompensas ..................... ........................................... ......................... ... 5. Valuación .................... .......................................... ............................................ ............................................ ...................... 6. Partición parcial. Supuestos de indivisión .................... ...................................... .................. 7. Liquidación en caso de bigamia .................... .......................................... ................................. ........... 8. Liquidación de comunidades sucesivas .................... .......................................... ...................... 9. Medidas Medidas cautelares en la liquidación .................... .......................................... ......................... ... 10. Objeto, alcances, caracteres y presupuestos de las medidas cautelares ..................... ........................................... ............................................ ............................................ ......................... ... 11. Las medidas cautelares en particular ..................... ........................................... ...................... a. Medidas de identi identicación e información .................... .................................. .............. b. Embargo.................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. c. Otras medidas ................... ......................................... ............................................ ................................. ........... d. Intervención en actividades comerciales o profesionales .......... 12. La acción de fraude ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 13. Las medidas sobre sociedades comerciales ..................... ................................... .............. a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas societarias ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. b. La Ley de Sociedades Comerciales ...................... ........................................... ..................... c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho común .................... .......................................... ............................................ ........................................... ..................... d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia ........
405 406 406 407 408 409 411 411 412 413 413 414 416 417 417 418 419 420 422
1. Introducción ..................... ........................................... ............................................ ....................................... ................. 2. Concepto de régimen de separación de bienes ..................... ............................... .......... 3. Antecedentes históricos ...................... ............................................ ........................................... ..................... 4. Denominaciones dadas al régimen de separación........................ separación........................... ... 5. Caracteres Caracteres del régimen de separación de bienes ................... ............................. .......... a. Formal .................... .......................................... ............................................ ........................................... ..................... b. Principalmente voluntario ................... ......................................... .................................... .............. c. Excepcionalmente impuesto por el juez a pedido de partes ...... d. Falta de masa patrimonial común................... ......................................... ......................... ... 6. El régimen de separación en el CCyCN .................... ......................................... ..................... 7. Titularidad de los bienes durante el régimen de separación............ 8. Prueba de la propiedad de los bienes .................... .......................................... ......................... ... 9. El condominio entre cónyuges unidos por el régimen de separación de bienes......................... bienes............................................... ............................................ ....................................... ................. 10. La administración del condominio en el régimen de separación de bienes. Diferencia con la administración del condominio en el régimen de comunidad...................... ............................................ ....................................... ................. a. Disenso ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... 11. División de condominio ................... ......................................... ........................................... ..................... 12. Administración de los bienes ................... ......................................... .................................... .............. 13. Administración por mandatario ...................... ............................................ ............................ ......
XXIX
437 439 440 442 442 442 443 443 443 443 444 445 446 446 447 447 448 449
422 423 424 425 425 427
14. de cuentas .......................................... ............................................ ......................... ... 449 15. Rendición El cese del régimen de.................... separación de bienes ................... ................................. .............. 449 16. Liquidación del régimen de separación ................... ........................................ ..................... 450
427 427
1. Introducción ..................... ........................................... ............................................ ....................................... ................. 453 2. Antecedentes históricos ...................... ............................................ ........................................... ..................... 454 3. Concepto y caracteres ........................ .............................................. ........................................... ..................... 456 4. Requisitos .................... .......................................... ............................................ ........................................... ..................... 459
428 428
CAPÍTULO XVII
UNIONES CONVIVENCIALES
Fran Fr an a M Mor orad ad
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XXX
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
a. Edad ...................... ............................................ ............................................ ............................................ ...................... 459 b. Parentesco en línea recta en todos los grado s, ni colateral hasta el segundo grado ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 460
XXXI
8. Otros efectos no previstos en el Código Civil y Comercial............. 476 a. Previsionales ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 476 b. Laborales.................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. 477
c. aunión nidadconvivencial .......................................... .................... ........................................ .................. d. Parentesco Ligamen u por Ligamen otraa .......................................... .................... ...................... e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años ... 5. Inscripción ...................... ............................................ ............................................ ........................................ .................. 6. Pacto de convivencia ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... a. Forma de los pactos e inscripción ...................... ............................................ ...................... b. Capacidad para celebrar los pactos de convivencia.................. c. Contenido de los pactos de convivencia ..................... ................................... .............. 7. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia......... a. Relaciones patrimoniales ..................... ........................................... .................................... .............. i. Propiedad de los bienes .................... .......................................... .................................... ..............
460 460 461 462 463 464 465 465 468 468 468
ii. Administración y disposición de los bienes ...................... ......................... ... iii. Contribución a los gastos del hogar .................... ................................... ............... iv. Sostenimiento de los hijos comunes y no comunes ............. v. Responsabilidad por las deudas frente a terceros................. terceros................. b. Asistencia ..................... ........................................... ............................................ ..................................... ............... c. Protección de la vivienda familiar ...................... ............................................ ...................... i. Protección de la vivienda familiar entre convivientes ........... ii. Protección de la vivienda convivencial frente a terceros ...... d. Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título.... i. Incompatibilidades e inhabilidades ................... ...................................... ................... ii. Presunción de paternidad...................... paternidad............................................ .............................. ........
468 468 469 470 470 471 471 472 473 473 474
1. G Generalidades eneralidades ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 489 a. Concepto y clases ..................... ........................................... ............................................. ........................... 489 2. Evolución ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 490 3. Filiación Filiación por naturaleza...................... ............................................ ........................................... ..................... 491
iii. Adopción ................... .......................................... ............................................. ................................. ........... iv. Adopción de menor de edad ..................... ........................................... .......................... .... v. Deber de colaboración .......................... ................................................ .............................. ........ vi. Progenitores a anes .................... .......................................... ......................................... ................... vii. Medidas provisionales ..................... ........................................... ................................. ........... viii. Bene Benecio de competencia ................... ......................................... .............................. ........ ix. Legitimación ...................... ............................................ ............................................ .......................... .... x. Suspensión de prescripción ................... ......................................... .............................. ........ xi. Afectación de la la vivienda ..................... ........................................... .............................. ........ xii. Continuidad de locación ..................... ........................................... .............................. ........ xiii. Causal de indignidad ..................... ........................................... .................................. ............
474 474 474 474 474 475 475 475 475 476 476
a. Determinación ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... 491 b. Determinación de la maternidad ..................... ........................................... ......................... ... 493 c. Determinación de la liación matrimonial ..................... ............................... .......... 494 i. Presunción ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... 495 ii. Carácter de la presunción ................... ......................................... ................................ .......... 496 iii. Cese de la presunción .................... .......................................... .................................... .............. 496 iv. Matrimonios sucesivos de la la madre...................... .................................... .............. 497 d. Determinación de la liación extramatrimonial .................... ....................... ... 498 i. Reconocimiento .................... .......................................... ............................................ ......................... ... 498 ii. Forma del reconocimiento ..................... ........................................... ............................. ....... 499 4. Determinación judicial. Acción de reclamación de la liaci liación ón..... ........ ... 500
c. Violencia familiar y de género. ..................... ........................................... ............................ ...... 9. Cese ...................... ............................................ ............................................ ............................................ ............................ ...... a. Muerte de uno de los convivientes y sentencia sentencia rme de ausencia con presunción de fallecimiento .................... ......................................... ..................... b. Matrimonio o nueva unión convivencial ....................... ................................. .......... c. Mutuo acuerdo ...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... d. Voluntad unilateral.................... .......................................... ............................................ .......................... e. Cese de la convivencia mantenida .................... .......................................... .......................... 10. Efectos del cese de la convivencia .................... .......................................... ............................ ...... a. Compensación económica .................... .......................................... ................................... ............. b. Distribución Distribución de los bienes ..................... ........................................... ................................... .............
478 478 478 479 479 479 480 480 480 481
c. Atribución del uso de la vivienda familiar ...................... ................................ .......... 481 d. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes ..................... ........................................... ............................................ ....................................... ................. 484
CAPÍTULO XVIII
FILIACIÓN. DETERMINACIÓN
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XXXII
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
5. Actuación del Ministerio Público en la acción de reclamación de liación ..................... ........................................... ............................................ ............................................ ...................... 501 6. Presunciones extramatrimoniales. Unión convivencial de los progenitores .................... .......................................... ............................................ ............................................ ...................... 503 7. Acción de daños y perjuicios por el no reconocimiento voluntario del hijo ...................... ............................................ ............................................ ............................................ ...................... 504
CAPÍTULO XIX
FILIACIÓN POR VOLUNTAD PROCREACIONAL 1. Introducción.................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. 509 2. Evolución y clasi clasicación ................... ......................................... ............................................ ...................... 510 3. Las técnicas de fecundación asistida y la la liación ................... .......................... ....... 513 4. La liación por voluntad procreacional. Concepto ..................... ........................ ... 513 5. La liación por voluntad procreacional. Diferencias con la la liación por naturaleza y la liación adoptiva ..................... ................................... .............. a. Diferencias con la liación por naturaleza .................... ............................... ........... i. Diferencia por el origen ...................... ............................................ ................................. ........... ii. Diferencia por la disociación ........................ .............................................. ...................... iii. Por la impugnación .................... .......................................... ........................................ .................. iv. Por el derecho a conocer sus orígene s. Respeto de las mujeres a ser madres desvinculadas del padre ........................... ........................... b. Diferencia con la liación adoptiva ................... ......................................... ...................... i. Por su origen ....................... ............................................. ............................................ .......................... .... ii. Por el número de liaciones ...................... ............................................ .......................... .... iii. Por el fundamento ..................... ........................................... ........................................ .................. iv. Por el derecho de conocer sus orígenes .................... ............................... ........... v. Por su relación con la familia biológica.................... ............................... ........... vi. Por el respeto a la la voluntad materna de entregar el hijo..... 6. Quiénes pueden acceder a las técnicas ..................... ........................................... ...................... 7. Consentimiento. Necesidad ...................... ............................................ ..................................... ............... 8. Personas que deben prestar el consentimiento .................... ............................... ........... a. Consentimiento del donante de gametos ................... .................................. ............... b. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos propios ................... ......................................... ............................................ ............................................ .......................... ....
514 514 514 514 515 515 516 516 517 517 517 518 518 519 520 520 520 521
XXXIII
c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de terceros ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... 522 d. Forma del consentimiento .................... .......................................... ................................... ............. 522 post mortem por voluntad procreacional ............... e. La liación 9. Revocación del consentimiento. Caso “Evans” .................... .............................. .......... 10. Derecho a la información del nacido ...................... ........................................... ..................... 11. Maternidad por sustitución. Gestación por otro.................... .......................... ...... a. Concepto y denominaciones .................... .......................................... ................................ .......... b. La situación en el derecho comparado y los problemas que presenta ...................... ............................................ ............................................ ....................................... ................. c. La cuestión actual en la Argentina .............................. ........................................... ............. d. Aplicación de los principios generales de los actos jurídicos y de los los contratos ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... e. Las soluciones jurisprudenciales ................... ......................................... ............................ ......
i. Inscripción de la elliación pordevoluntad teniendo en cuenta convenio gestaciónprocreacional por otro ........... ii. Impugnación de la maternidad por la madre genética y aceptación de la maternidad subrogada .................... ............................. ......... iii. Caso de Mendoza. Acción declarativa de certeza sobre la liación proveniente de la voluntad procreacional y gestación por otro ................... ......................................... ............................................ ............................ ...... iv. Caso de Gualeguaychú Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 14/4/2010 . v. Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, 22/3/2012 “D. C. G. y G. A. M. v. GCBA s/amparo” ..................... ........................................... ............................................ ............................... ......... vi. El fallo de San Lorenzo ...................... ............................................ ................................ ..........
523 529 529 530 531 532 533 534 535 535 536 536 538 538 538
CAPÍTULO XX
FILIACIÓN POR NATURALEZA. ACCIONES 1. Generalidades Generalidades ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. 2. Principios generales que rigen las acciones de deliación................... a. Centro de vida ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... b. Domicilio Domicilio del demandado.................... .......................................... .................................... .............. 3. Acciones de impugnación de de liación ................... ......................................... ......................... ... a. Impugnación de la maternidad ........................... ................................................ .....................
541 542 544 545 546 546
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XXXIV
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
i. Prueba ...................... ............................................ ............................................. ..................................... .............. ii. Legitimación .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... iii. Caducidad ...................... ............................................ ............................................ ............................. .......
546 546 547
iv. Imposibilidad de ejercicio en el............................................ caso de de liación por voluntad procreacional ......................................... ................... ......................
547 548 555 557 558 558 558 558
b. Impugnación de la liación presumida por la ley ..................... c. Acción de negación de liación presumida por la ley ............... d. Impugnación preventiva de la la liación presumida por la ley .... i. Objeto de la acción ...................... ............................................ ........................................ .................. ii. Posibilidad de interponer otras acciones ...................... ............................. ....... iii. Los legitimados...................... ............................................ ............................................ ...................... iv. Plazo .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. v. Imposibilidad de ejercicio en la liación por técnicas de reproducción humana asistida .................... ........................................... .......................... ... e. Impugnación del reconocimiento ................... .......................................... .......................... ... i. Objeto ...................... ............................................ ............................................ ..................................... ............... ii. Legitimados ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... iii. Caducidad ...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... iv. Imposibilidad de ejercicio en la liación por técnicas de reproducción humana asistida ..................... ........................................... ......................
558 559 559 559 559 560
CAPÍTULO XXI
FILIACIÓN ADOPTIVA 1. Introducción y evolución ................... ......................................... ............................................ ......................
565
a. ............................................. ............................................. ......................... ... b. Derecho Derecho romano español ...................... medieval ...................... ............................................ ................................. ........... c. Derecho francés .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... d. Derecho Derecho argentino. Evolución ..................... ........................................... ............................. ....... 2. Adopción: concepto y clases en el CCyCN ...................... .................................... .............. 3. Principios que rigen la adopción. Interés superior del niño. Identidad. Permanencia en la familia de origen o ampliada. Mantenimiento de los vínculos fraternos. Derecho a conocer sus orígenes, derecho a ser oído .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... a. El interés superior del niño ..................... ........................................... ................................. ........... b. El respeto por el derecho a la identidad ..................... ................................... ..............
565 567 567 568 569
570 570 572
c. Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada .................... .......................................... ........................................... ..................... d. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de he rmanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas............. e. El derecho a conocer los orígenes..................... ........................................... .......................... i. El derecho a conocer los orígenes en el CCyCN. Reconocimiento normativo ................... ......................................... ........................................... ..................... ii. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes ....... iii. Fuentes de información sobre los orígenes. Organismos y personas obligadas a brindar esta información .................. iv. La acción autónoma para conocer los orígenes .................. .................. f. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años .................... .......................................... ............................................ ............................................ ......................... ... i. Derecho a ser oído .................... .......................................... ........................................... ..................... ii. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar 4. Personas que pueden ser adoptadas ................... ......................................... ............................ ...... a. La adopción de personas menores de edad como principio general .................... .......................................... ............................................ ............................................ .......................... i. Momento en el cual se debe tener la menor edad ................. ii. Declaración de adoptabilidad .................... .......................................... ......................... ... b. La adopción del mayor de edad ................... ......................................... ............................ ...... c. La adopción del hijo del cónyuge o del conviviente.................. i. Existencia de descendientes del adoptante ........................... ........................... ii. Particularidades de la adopción plural ...................... ................................ .......... iii. Intervención de los descendientes del adoptante en el juicio de adopción. Supuesto de menores .................... ..................................... ................. a) Carácter de la intervención ...................... ........................................... ..................... b) Intervención de descendientes mayores de edad del adoptante...................... adoptante ............................................ ............................................ ......................... ... 5. Personas que pueden adoptar .................... .......................................... .................................... .............. a. Plazo de residencia.................... .......................................... ............................................ ......................... ... b. Registro de adoptantes ..................... ........................................... ....................................... ................. c. Restricciones ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... i. Límite Límite de edad ...................... ............................................ ............................................ ......................... ...
XXXV
573
575 576 579 580 582 583
586 586 587 588 588 589 589 590 593 594 595 595 596 596 597 598 600 602 602
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XXXVI
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
ii. Excepción. Adopción conjunta por cónyuges o convivientes ... 603 iii. Eliminación de la condición de duración de tres años en el matrimonio ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... 604 iv.Supuestos Adopción de de ascendientes ascendiente apor su a ........................ ..................... ... v. adescendiente nidad .................... ............................... ........... vi. Adopción de un hermano a su hermano o a su hermano unilateral .................... .......................................... ............................................ ................................. ........... vii. Solución en el derecho comparado ..................... .................................... ............... d. Adopción conjunta ...................... ............................................ ............................................ ...................... i. Supuestos excluidos o derogados ................... ......................................... ...................... e. Adopción conjunta por parte de personas divorciadas o cesada la unión convivencial ................... ......................................... ............................................ ...................... f. Adopción por el tutor ................... ......................................... ............................................ ......................
605 606 607 607 608 609 610 612
CAPÍTULO XXII
PROCESO DE ADOPCIÓN 1. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Concepto. Casos............................................ Casos..................... ............................................. ............................................ ......................... ... a. Acerca de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad .................... ........................................... ............................................. ............................................ ......................... ... b. Aportes de la doctrina nacional ...................... ............................................ ......................... ... c. Supuestos de procedencia ..................... ........................................... .................................... .............. i. Aspectos generales ................... ......................................... ............................................ ...................... d. Situaciones que habilitan la declaración judicial de la situ ación de adoptabilidad................... ......................................... ............................................ ............................. ....... i. Niños sin liación acreditada acreditada y padres fallecidos ........... ii. Manifestación Manifestación de los padres ................... ......................................... ............................. ....... iii. Características del consentimiento ................... ..................................... .................. iv. Padres matrimoniales y extramatrimoniales .................... ....................... ... v. Falta de liación paterna acreditada ..................... .................................... ............... vi. Padres menores de edad .................... .......................................... ................................. ........... vii. Fracaso de las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, ampliada, en un plazo máximo de 180 días.............. 2. Sujetos del procedimiento ...................... ............................................ ........................................ .................. a. Personas y organismos que participan en el proceso ................
619 619 621 623 623 624 624 625 627 627 627 627 628 631 631
XXXVII
3. Reglas de procedimiento .................... .......................................... ........................................... ..................... 634 a. Juez competente ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... 634 b. Entrevista personal con el Juez .................... .......................................... ............................ ...... 636 c. Pedido de legajos de los pretensos adoptantes .................... .......................... ...... 4. Guarda con nes de adopción ................... ......................................... .................................... .............. 5. Guarda de hecho. Prohibición ................... ......................................... .................................... .............. a. Régimen anterior ...................... ............................................ ............................................. ........................... b. Nuevo régimen ...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... c. La aceptación de la guarda de hecho: limitaciones ................... d. Los referentes afectivos: Su eliminación del texto normativo ... e. Sanciones .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. f. Excepción .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. g. Circunstancias fácticas no atendibles (o considerables) p ara decidir la guarda preadoptiva...................... ............................................ ................................ ..........
636 637 639 639 640 641 643 643 644
h. posterior La Jurisprudencia de ladel Corte Suprema de Justicia de la Nación.. a la sanción CCyCN ley 26.994 ....................... .........................
645 647 647 648 648 649 650 651 651 652
6. Competencia .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. a. Régimen anterior ................... ......................................... ............................................ ............................ ...... b. Nuevo régimen: competencia territorial y material .................. c. Principios que inciden en su determinación .................... .............................. .......... d. El “interés superior del niño” y su “centro de vida”................. e. Principio de inmediación................... ......................................... ....................................... ................. f. El “centro de vida” y su interpretación temporal .................... ........................ g. El principio de concentración ...................... ............................................ ............................ ...... 7. Elección del guardador .................... .......................................... ............................................ .......................... a. Selección de los pretensos adoptantes ......................... ...................................... ............. b. Inscripción en el Registro de Adoptantes .................... ................................. ............. c. Competencia ....................... ............................................. ............................................ ............................... ......... d. Intervención de la Autoridad Administrativa: deber de convocarla y presentación presentación espontánea. espontánea. El rol rol del Defensor Defensor de Incapaces... e. Pautas de selección..................... ........................................... ............................................ .......................... f. Deber de citar al niño ..................... ........................................... .......................................... .................... g. La opinión del niño según su edad y grado de madurez. Observación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño...... h. Revocatoria .................... .......................................... ............................................ ................................... ............. i. Plazo de guarda ...................... ............................................ ............................................ ............................ ......
644
652 653 655 656 657 659 661 664 665
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XXXIX
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
8. Juicio de adopción. Competencia ..................... ........................................... ............................. ....... 667 a. Régimen anterior ...................... ............................................ ............................................ ......................... ... 667 b. Nueva redacción ....................... ............................................. ............................................ ......................... ... 668
8. Apellido .................... .......................................... ............................................ ............................................ ......................... ... 705 a. El apellido en la adopción unipersonal ...................... .................................... .............. 706 b. El apellido en la adopción conjunta .................... ......................................... ..................... 706
9. Inicio. Legitimados ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... a. Diferencias Diferencias entre el antiguo y el nuevo régimen .................... ....................... ... b. Inicio o ocioso ................... ......................................... ............................................ ................................. ........... c. La autoridad administrativa.................... .......................................... ................................. ........... d. La omisión del Ministerio Público ..................... ........................................... ...................... e. ¿Puede el niño solicitar su propia adopción? ..................... ............................ ....... 10. Reglas de procedimiento ..................... ........................................... ........................................ .................. a. Reglas procesales en el juicio de adopción ............................ ............................... ... b. Partes en el proceso ..................... ........................................... ............................................ ...................... c. Deber de oír al pretenso adoptado y considerar su opinión...... d. El consentimiento expreso del pretenso adoptado mayor de
670 670 670 671 672 672 674 674 674 676
c. Adoptante viuda o conviviente supérstite ................... ................................. .............. 9. Adopción simple. Efectos.................... .......................................... ........................................... ..................... a. El derecho de comunicación de la familia de origen ................. b. La responsabilidad parental en la adopción simple.................. c. Derecho Derecho a reclamar alimentos a su familia de origen................ origen................ d. El apellido en la adopción simple ................... ......................................... ......................... ... e. Derecho sucesorio ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... 10. Acciones de liación y reconocimiento ................... ........................................ ..................... a. Reconocimiento ..................... ........................................... ............................................ ............................ ...... b. Caracteres Caracteres del reconocimiento del hijo previamente previamente adoptado... c. Acciones de liación liación...................... ............................................ ........................................... .....................
707 708 708 710 711 712 712 713 714 714 715
diez años de edad ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... 677 e. Carácter Carácter privado de las audiencias..................... ........................................... ...................... 678 11. Efecto de la sentencia ...................... ............................................ ............................................ ...................... 679 a. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción ...................... ......................... ... 679 b. Costas del juicio de adopción ..................... ........................................... ............................. ....... 680
d. Acción de reclamación de la liación ...................... ....................................... ................. e. Efectos de la sentencia de impugnación de la la liación .............. 11. Revocación ..................... ........................................... ............................................ ....................................... ................. a. Características de la revocación ...................... ............................................ ......................... ... b. Legitimación para actuar ..................... ........................................... .................................... .............. c. Causales de indignidad ..................... ........................................... ....................................... ................. d. Efectos principales de la sentencia de revocación ..................... 12. Adopción de integración. Efectos..................... ........................................... ............................ ...... a. Supuestos de adopción de integración ..................... ...................................... ................. i. Adopción del hijo del viudo o del hijo del conviviente supérstite ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. ii. Adopción del hijo del divorciado o separado d el conviviente por parte del nuevo conviviente o cónyuge de su padre o madre ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. b. La adopción de integración autónoma .................... ..................................... ................. c. Acerca de los efectos ..................... ........................................... ........................................... ..................... i. Entre el adoptado y su progenitor de origen ..................... ........................ ... ii. Entre el adoptado y adoptante ................... ......................................... ......................... ... 13. Reglas aplicables aplicables ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... a. Participación de los progenitores de sangre en el proceso de adopción .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. b. Innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptante ...
715 715 716 716 717 719 721 721 722
CAPÍTULO XXIII
TIPOS DE ADOPCIÓN 1. Plena, simple y de integración. Concepto ..................... ....................................... .................. 2. Tipos de adopción ...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... a. Adopción del hijo del cónyuge en el supuesto de maternidad por sustitución...................... ............................................ ............................................ ............................. ....... b. Adopción Plena .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... c. Adopción simple ................... ......................................... ............................................ ............................. ....... d. Adopción de integración integración ...................... ............................................ .................................... .............. 3. Facultades de los jueces ..................... ........................................... ............................................ ...................... 4. Conversión...................... ............................................ ............................................ ........................................ .................. 5. Prenombre del adoptado ................... ......................................... ............................................ ...................... 6. Revocabilidad ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. 7. Pautas para la adopción plena ...................... ............................................ ................................. ...........
683 684 689 691 693 694 694 697 698 703 704
722 722 724 727 727 727 731 731 731
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XL
GRACIELA MEDINA – EDUARDO GUILLERMO ROVEDA
ÍNDICE GENERAL
c. Guarda de hecho....................... ............................................. ............................................ ......................... ... 732 d. Maternidad por sustitución .................... .......................................... ................................. ........... 732 e. No se exige declaración de adoptabilidad ..................... ................................ ........... 732 f. No requiere previa guarda con nes de adopción (inc. e) .......... g. Revocación .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. 14. Nulidades e inscripción ................... ......................................... ............................................ ...................... 15. Nulidades absolutas ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... a. Edad del adoptado.................... .......................................... ............................................ ......................... ... b. Diferencia Diferencia de edad entre adoptante y adoptado .................... ....................... ... c. La adopción que hubiere tenido como antecedente necesario un hecho ilícito incluido el abandono supuesto o aparente ...... d. Adopción simultánea por más de una persona excepto que sean cónyuges o convivientes...................... ............................................ ............................. ....... e. Adopción de descendientes...................... descendientes............................................ ................................. ........... f. de judicial hermanos hermanos .............................. ................... ........... g.Adopción Declaración de ylamedios situación de adoptabilidad, inscripción y aprobación del registro de adoptantes y falta de consentimiento del niño mayor de diez años .................... ...................................... .................. h. Efectos.................... .......................................... ............................................ ........................................... ..................... 16. Nulidades relativas ................... ......................................... ............................................ ............................. ....... a. Edad mínima del adoptante ..................... ........................................... ................................ .......... b. Vicios del consentimiento .................... .......................................... .................................... .............. i. Ignorancia y error.................... .......................................... ............................................ ...................... ii. Dolo ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. iii. Violencia..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... c. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído .................... d. Prescripción ....................... ............................................. ............................................ ................................ .......... 17. Inscripción .................... .......................................... ............................................ ........................................ ..................
732 733 733 735 735 736 738 739 740 740 740 741 741 742 742 743 744 744 745 745 745
CAPÍTULO XXIV
RESPONSABILIDAD PARENTAL. ANTECEDENTES. PRINCIPIOS GENERALES. TITULARIDAD Y EJERCICIO 1. Patria potestad. Antecedentes y evolución ................... ..................................... .................. 749 2. La denominación Responsabilidad Parental .................... .................................. .............. 751 3. Concepto de Responsabilidad Parental .................... .......................................... ...................... 752
XLI
4. Objetivo de la responsabilidad parental .............................. ........................................ .......... 5. Principios generales. Enumeración..................... ........................................... ............................ ...... a. Capacidad progresiva del niño ..................... ........................................... ............................ ......
753 754 754
b. El derecho del niño a ser oído ...................... ............................................ ............................ ...... c. El interés superior del menor .............................. ................................................... ..................... 6. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental................ a. La titularidad y el ejercicio de la la responsabilidad parental....... b. El cuidado personal del hijo ........................ .............................................. ............................ ...... c. La guarda otorgada por el juez a un tercero ................... ............................. .......... 7. Ejercicio Ejercicio de la responsabilidad parental.................... ......................................... ..................... a. Padres que conviven ......................... ............................................... ....................................... ................. b. Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio ................... ......................................... ............................................ .................................... .............. c. Cese o suspensión de la responsabilidad parental.....................
756 757 758 758 758 759 759 760
d. Hijo extramatrimonial con un solo vínculo reconocido ........... e. Hijo extramatrimonial con liación establecida por sentencia judicial ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... 8. Intervención judicial en caso de desacuerdo................................. desacuerdo..................................... a. Legitimación ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... b. Juez competente .................... .......................................... ............................................ ............................ ...... c. Procedimiento .................... .......................................... ............................................ ................................ .......... 9. Atribución del ejercicio a uno de los progenitores ....................... ........................... a. Plazo.................... .......................................... ............................................ ............................................ .......................... b. La intervención del Ministerio Público ................... .................................... ................. 10. Delegación del ejercicio .................... .......................................... ........................................... ..................... a. Personas a quien se puede delegar.................... .......................................... .......................... b. Carácter delegable de la responsabilidad parental ................... c. Responsabilidad por actos ilícitos .................... .......................................... .......................... d. Adopción .................... .......................................... ............................................ ....................................... ................. e. El procedimiento .................... .......................................... ............................................ ............................ ...... 11. Progenitores adolescentes ..................... ........................................... ....................................... ................. a. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes .......... b. Actos de disposición ..................... ........................................... ........................................... ..................... c. Actos trascendentes para la vida del niño.................... ................................. ............. d. La seguridad de los terceros ..................... ........................................... ................................ .......... e. La diferencia entre asentimiento y consentimiento ...................
760 761 761 761 762 762 762 763 763 763 763 763 764 764 764 765 765 765 766 766 766 767 767
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ÍNDICE GENERAL
12. Resolución de los con conictos ..................... ........................................... .................................... .............. 767 13. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores ... 767 a. Carácter de la enumeración .................... .......................................... ................................. ........... 768
d. La conveniencia general del cuidado personal compartido ...... 785 10. Regla general. Cuidado personal compartido indistinto ............. 786 11. Derecho y deber de comunicación ...................... ............................................ ......................... ... 788
b. Legitimación para otorgar autorización para salir país ............ c. Forma de la autorización para salir del país...................... ............................. ....... d. Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí ...................... ............................................ ............................................ ...................... e. Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. f. Oposición................... ......................................... ............................................ ........................................ ..................
769 771 773 773 773
CAPÍTULO XXV
RESPONSABILIDAD PARENTAL. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES. ALIMENTOS 1. Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales .............. a. Cuidado..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. b. Convivencia...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... c. Educación ...................... ............................................ ............................................ .................................... .............. d. El respeto de la personalidad del menor .................... .................................. .............. e. El respeto del derecho del niño a ser oído ..................... ................................ ........... f. El respeto respeto a la comunicación comunicación con los abuelos abuelos y otros parientes... 2. La administración de los bienes .................... .......................................... ................................. ........... 3. La representación ................... ......................................... ............................................ ................................. ...........
777 777 777 777 778 778 779 779 780
4. Prohibición de malos tratos tratos ................... ......................................... ........................................ .................. a. El castigo físico..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... b. ¿Ha desaparecido el deber de corrección? ..................... ................................ ........... 5. Cuidado personal. Denominación ........................ .............................................. ......................... ... 6. Concepto de cuidado personal ..................... ........................................... ................................. ........... 7. Clases...................... ............................................. ............................................. ............................................ ......................... ... 8. Modalidades ....................... ............................................. ............................................ .................................... .............. 9. Cuidado personal compartido. Alternado o indistinto ................... a. Ventajas del cuidado personal compartido .................... ............................... ........... b. El cuidado personal alternado .................... .......................................... ............................. ....... c. El cuidado personal indistinto..................... ........................................... ............................. .......
780 780 781 781 782 782 783 783 783 784 784
12. Cuidado personal unilateral. Modalidad de excepción ............... 13. Deber de información ................... ......................................... ............................................ ......................... ... 14. Plan de parentalidad..................... ........................................... ............................................ ......................... ... 15. Concepto .................... .......................................... ............................................ ........................................... ..................... 16. Contenido ...................... ............................................ ............................................ ....................................... ................. 17. Falta de plan. Facultades del juez .................... .......................................... ............................ ...... 18. Otorgamiento de la guarda a un pariente ...................... .................................... .............. 19. Alimentos. Contenido ................... ......................................... ............................................ ......................... ... 20. Alcance ................... ......................................... ............................................ ............................................ ......................... ... 21. Caracteres ...................... ............................................ ............................................ ....................................... .................
789 790 791 793 793 794 794 795 797 798
22. Tareas Tareas de cuidado personal............................................ .......................................................... .............. 23. Demanda contra el progenitor que no cumple. Legitimación ...... b. El hijo con grado de madurez suciente con asistencia asistencia letrada... c. Otros parientes y el Ministerio Público ...................... .................................... .............. 24. Hijo mayor que se capacita ..................... ........................................... .................................... .............. 25. Hijo no reconocido .............................. .................................................... ....................................... ................. 26. Mujer embarazada .................... .......................................... ............................................ ............................ ...... 27. Cuidado personal compartido ..................... ........................................... ................................ .......... 28. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores ...................... ......................... ... 29. Reclamo a ascendientes .................... .......................................... ........................................... .....................
798 799 799 800 800 801 802 802 803 804
30. Retroactividad de la cuota cuota jada judicialmente ..................... ........................... ...... 804 31. Medidas ante el incumplimiento...................... ............................................ ............................ ...... 805
CAPÍTULO XXVI
RESPONSABILIDAD PARENTAL. PARENTAL. DEBERES DE LOS HIJOS. DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROGENITORES AFINES. REPRESENTACIÓN. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES. EXTINCIÓN. EXTINCIÓN . PRIVACIÓN. SUSPENSIÓN Y REHABILITACIÓN 1. Deberes de los hijos..................... ........................................... ............................................ ............................ ......
813
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ÍNDICE GENERAL
XLV
2. Progenitores a anes ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... 815 a. Introducción ..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... 815 b. Concepto ....................... ............................................. ............................................ .................................... .............. 818
iii. Poner en peligro...................... peligro............................................ ........................................... ..................... 835 iv. Hijo declarado en situación de adoptabilidad..................... 835 c. Suspensión del ejercicio..................... ........................................... ....................................... ................. 836
c. Deberes del progenitor afín..................... ........................................... ................................. ........... d. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín...................... ............................................ .................................... .............. i. Que quien delega tenga a cargo su hijo..................... ............................... ........... ii. Que no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... iii. Que el otro progenitor no pueda asumir asumir su ejercicio .......... e. Ejercicio conjunto ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... f. Alimentos ....................... ............................................. ............................................ .................................... .............. 3. Representación ................... .......................................... ............................................. .................................... .............. a. Cuidado del propio cuerpo ..................... ........................................... ................................. ...........
i. Ausencia con presunción de fallecimiento fallecimiento ...................... ............................ ...... 836 ii. Condena a reclusión o prisión por más de tres años ........... 836 iii. Declaración de incapacidad o capacidad restringida .......... 836 iv. Hijo separado de sus progenitores por razones graves ........ 836 d. Efectos de la privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. 837
819 821 821 821 822 822 823 826 827
b. Consentimiento para en serladado en adopción ............................. ...................... ....... c. Conocer sus orígenes adopción ........................................ ...................... .................. d. Ser parte en el juicio de declaración de adoptabilidad y de adopción ...................... ............................................. ............................................. .................................... .............. e. Mantener Mantener el apellido de origen en la adopción simple.............. f. Ejercer la responsabilidad parental en el caso de progenitor adolescente .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. g. Demandar alimentos a sus progenitores..................... ................................... .............. h. Contraer deudas en casos de urgencia ................... ..................................... .................. i. Designación de abogado ................... ......................................... ........................................ .................. 4. Capacidad para contratar...................... ............................................ ........................................ ..................
827 828
828 828 829 829 830
5. y administración .............................................. ........................ ................................ .......... 6. Disposición Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. a. Extinción ................... ......................................... ............................................ ........................................ .................. i. Muerte de los progenitores o del hijo..................... ................................... .............. ii. Profesión del progenitor en instituto monástico .................. iii. Mayor edad del hijo ..................... ........................................... ..................................... ............... iv. Emancipación por matrimonio ..................... ........................................... ...................... v. Adopción del hijo por un tercero ................... ......................................... ...................... b. Privación Privación de la patria potestad .............................. ................................................ .................. i. Delito Delito doloso contra la persona o los bienes del hijo ........... ii. Abandono .................... .......................................... ............................................ ................................. ...........
830 832 832 832 832 833 833 833 834 834 834
828 828
CAPÍTULO XVII
TUTELA Y CURATELA 1. Tutela. Concepto ............................ .................................................. ............................................ ......................... ...
839
2. Tipos Tipos de tutela ..................... ........................................... ............................................ .................................... .............. a. Tutela dada por los padres ................... ......................................... .................................... .............. b. Tutela Tutela dativa...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... c. Tutela Tutela especial .................... .......................................... ............................................ ................................ .......... 3. Capacidad para ser tutor .................... .......................................... ........................................... ..................... 4. Discernimiento Discernimiento de la tutela ..................... ........................................... ....................................... ................. 5. Derechos, Derechos, deberes y responsabilidades ...................... ........................................... ..................... a. Guarda ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... b. Educación y alimentos ...................... ............................................ ....................................... ................. c. Administración de los bienes .................... .......................................... ................................ .......... d. Rendición de cuentas .................... .......................................... ........................................... ..................... e. Responsabilidad del tutor .................... .......................................... .................................... .............. f. Retribución .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. g. Representación ...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... 6. Fin de la tutela ............................... ..................................................... ............................................ ......................... ... 7. Curatela ................... ......................................... ............................................ ............................................. ........................... a. Salud Mental. Derechos Humanos y Curatela .................... .......................... ...... b. Régimen de capacidad en el CCyCN ...................... ....................................... ................. i. Régimen de capacidad ..................... ........................................... .................................... .............. a) Personas con incapacidad o capacidad restringida ........ c. Formas de otorgar la Curatela ..................... ........................................... ............................ ...... d. Remisión .................... .......................................... ............................................ ....................................... .................
840 840 841 841 842 843 844 844 845 845 846 847 847 848 848 849 849 851 851 851 854 855
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ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XXVIII
v. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta.................... vi. Expresión libre.................... .......................................... ............................................ ......................... ... vii. Participación en el CCyCN ...................... ............................................ ......................... ...
878 879 879
PROCESO DE FAMILIA 1. Introducción y denominación .................... .......................................... .................................... .............. 2. Principios generales .................... .......................................... ............................................ ............................. ....... a. Principio de tutela judicial efectiva ............................ .......................................... .............. i. Contenido ..................... ........................................... ............................................ ................................. ........... ii. La tutela judicial judicial efectiva en el CCyCN ................... .............................. ........... b. Principio de Inmediación .................... .......................................... ..................................... ............... i. El principio de inmediación en el CCyCN ....................... ........................... .... c. Buena fe y lealtad procesal ...................... ............................................ ................................. ........... i. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN ..... d. Principio de o ociosidad ...................... ............................................ ..................................... ............... i. El impulso de o ocio .................... .......................................... ......................................... ...................
859 861 862 862 863 865 865 866 868 868 869
i. Resolución pací pacíca de los con conictos .................... ......................................... ..................... i. La resolución pací pacíca de los con conictos en el CCyCN ........... j. Especialización de los jueces ..................... ........................................... ................................ .......... k. Interés superior del niño ...................... ............................................ .................................... .............. l. Principios relativos a la prueba .................... .......................................... ............................. ....... i. Principios de la prueba .................... .......................................... .................................... .............. a) Libertad, amplitud y exibilidad de la prueba ............... b) Favor probatione ...................... ............................................ .................................... .............. ii. Carga Carga dinámica de la prueba ..................... ........................................... ......................... ... a) La carga recae en quien está en mejores condiciones de probar .................... .......................................... ............................................ ................................ ..........
880 882 882 882 884 884 884 885 885
ii. Excepción al impulso de o ocio...................... ............................................ ...................... iii. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso ................... ......................................... ............................................ ..................................... ............... iv. Las facultades en materia de prueba .................... ................................... ............... v. El principio de o ociosidad en el CCyCN ..................... ............................. ........ e. Principio de oralidad................... ......................................... ............................................ ........................ i. El principio de oralidad en el CCyCN ......................... ................................. ........ f. Acceso limitado al expediente ..................... ........................................... .............................. ........ g. Acceso a la justicia ...................... ............................................ ............................................ ........................ h. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad ...................... ............................................. ...................................... ...............
869
b) Carga de colaboración..................... ........................................... ............................. ....... iii. Normas relativas a la prueba en el CCyCN .................... ....................... ... iv. Testigos .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. 3. Acciones del estado de familia ................... ......................................... .................................... .............. 4. Competencia ................... ......................................... ............................................ ........................................ .................. a. El centro de vida para determinar el juez competente en acciones donde intervengan niñas, niños o adolescentes .................. .................. i. Concepto ...................... ............................................ ............................................ ................................. ........... ii. Objetivo de la norma ...................... ............................................ .................................... .............. iii. Ámbito de aplicación ..................... ........................................... .................................... .............. b. Juez competente en acciones de divorcio ................... ................................. ..............
887 887 888 889 890
i. Derecho a ser oído ...................... ............................................ ......................................... ................... ii. Ámbito de aplicación ..................... ........................................... ..................................... ............... a) Sujetos del derecho ..................... ........................................... .................................. ............ b) Edad y grado de madurez su suciente para formarse un juicio propio ................... ......................................... ............................................ ........................ iii. Procesos que los afecten directamente .................... ................................ ............ iv. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entrevista personal” ...................... ............................................ ............................................ ........................ a) Entrevista personal con el juez y defensor o asesor ....... b) Entrevista con el Equipo Interdisciplinario ................... c) El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista... d) Abogado del niño .................... .......................................... ..................................... ...............
874 874 874
870 870 870 871 872 872 873 874
875 875 876 876 876 876 878
885
891 891 892 893 897
c. cuando Juez competente en acciones de extinción de la .................. comunidad 898 medie quiebra o concurso ........................................... ......................... d. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio.............. matrimonio.............. 898 e. Juez competente en acciones de liación .................... .................................. .............. 899 f. Juez Juez competente en acciones de adopción ................... ................................. .............. 899 i. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad ...................... ............................................ ............................................ ................................ .......... 900 ii. Juez competente en el juicio de guarda con nes de adopción ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. 900 iii. Juez competente en el juicio de adopción.................... ........................... ....... 900 iv. Juez competente en el juicio de adopción de integración .... 900 v. Juez competente en el juicio de adopción de mayor mayor de edad ... 901
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ÍNDICE GENERAL
g. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial ................... ......................................... ............................................ ............................................ ...................... 901 h. Juez competente en acciones de alimentos .................... ............................... ........... 901
XLIX
1. Concepto. Precisiones terminológicas ...................... ............................................ ...................... 907 2. La denuncia ..................... ........................................... ............................................ ........................................ .................. 908 a. Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento del juez ..................... ........................................... ............................................ ............................. ....... 909
i. Caracterización ..................... ........................................... ............................................ ......................... ... ii. Diferencias entre el informe de situación de riesgo de la OVD y el informe de diagnóstico de interacción familiar previsto por la ley 24.417 ...................... ............................................ ............................ ...... 9. Medidas cautelares...................... ............................................ ............................................ ............................ ...... a. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en los procesos de violencia doméstica ...................... ............................................ ....................................... ................. b. Terminología ..................... ........................................... ............................................ ................................ .......... c. Carácter de la medida. Plazo .................... .......................................... ................................ .......... d. E Ecacia ................... ......................................... ............................................ ........................................... ..................... 10. Medidas previstas por la la ley ..................... ........................................... ................................... ............. a. Exclusión del hogar del agresor y reintegro del agredido ......... i. La exclusión del violento y la existencia de niños ................ b. Prohibición de acceso a la vivienda por parte del agresor ........
b. La denuncia realizada por cualquier ciudadano .................... ....................... ... c. La denuncia anónima ................... ......................................... ............................................ ...................... d. La obligación obligación de denunciar denunciar para los profesionales de la salud.... e. El incumplimiento de la obligación de denunciar ..................... 3. Grupos vulnerables frente a la violencia doméstica........................ doméstica........................ a. La mujer .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. b. Ancianos .................... .......................................... ............................................ ........................................ .................. c. Las personas con capacidades diferentes .................... .................................. .............. d. Los niños ................... ......................................... ............................................ ........................................ .................. 4. Tipos Tipos y modalidades modalidades en las que se expresa la Violenci Violenciaa Doméstica.... a. La violencia conyugal y de pareja. El ciclo de la violencia ........
909 910 911 912 913 913 914 915 916 917 918
c. Medidas provisorias ............................................ ...................... ........................................... ..................... i. Alimentos ............................................ ...................... ............................................ ................................ .......... ii. Cuidado personal de los hijos .................... .......................................... ......................... ... iii. Derecho de comunicación con los hijos ....................... ............................. ...... 11. Incumplimiento de las medidas por parte del agresor. Consecuencias ...................... ............................................ ............................................ ............................................ ............................ ...... 12. Mediación ...................... ............................................ ............................................ ....................................... ................. a. La intención legislativa ..................... ........................................... ....................................... ................. b. La mediación en el proceso de violencia intrafamiliar.............. c. Etapa procesal ................... ......................................... ............................................ ................................ .......... d. El rol del Juez como mediador ..................... ........................................... ............................ ......
5. La Intervención judicial frente a la violencia doméstica ................. a. El diagnóstico familiar familiar ..................... ........................................... ........................................ .................. b. La necesidad del informe interdisciplinario ................... .............................. ........... c. La naturaleza del informe en el proceso judicial. Plazo para su producción .................... .......................................... ............................................ .................................... .............. d. ¿Existe posibilidad de impugnación? ..................... ....................................... .................. 6. Profesionales a cargo. Designación ................... ......................................... ............................. ....... 7. El rol del Juez. Valoración del informe ................................... .......................................... ....... a. Posibilidad de requerir nuevos informes técnicos ..................... 8. La intervención de la O Ocina de Violencia Doméstica ................... a. El informe de situación de riesgo .................... .......................................... ......................... ...
920 920 921
13. La audiencia de mediación. Contenido ................... ........................................ ..................... 945 14. Intervención del Ministerio Ministerio Público .................... .......................................... ......................... ... 946 15. Sanciones en caso de incumplimiento ..................... .......................................... ..................... 947 16. Antecedentes provinciales ..................... ........................................... ....................................... ................. 947
i. Juez competente en acciones para solicitar compensación económica ............................................ ...................... ............................................ ........................................ .................. 5. Medidas Medidas provisionales .................... .......................................... ............................................ ......................... ...
902 903
CAPÍTULO XXIX
VIOLENCIA DOMÉSTICA
922 922 923 924 924 925 926
Bibliografía general actualizada..................... actualizada........................................... .................................... ..............
926 929 929 929 931 931 933 934 934 935 936 937 937 938 939 940 941 941 942 943 944
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ABREVIATURAS GENERALES
apartado/ apart apartado/ apartados ados artí ar tícu culo lo// artí artícu culo loss Cámara capítulo
apart./ apart apart./ aparts. s. (sólo segui seguido do de númer número) o) art. ar t.// arts arts.. (só (sólo lo segu seguid idoo de núm númer ero) o) C. cap.
conforme confróntese considerando decreto/ decretos doctor doc tor/a/ /a/ doc doctor tores es
conf. cfr. consid./ consids. (sólo seguido de número) dec. Dr./ Dr ./ Dra./ Dra./ Dres Dres.. (segu (seguido ido del del nombr nombre/ e/ apellido) ed. E d. etc. (salvo nal de párrafo en texto central) expte. (sólo seguido de número) f./ fs. (distinguir entre singular y plural)
edición Editorial etcétera expediente foja/ fojas in inci cis so/ro/in inci sosseros núme nú mero / ciso númer núm os número de un juzgado (en notas) pági pá gina na// pági página nass parágr par ágrafo afo// par parágr ágrafo afoss párrra pá rafo fo// pá párr rraf afos os párrafo primero parte primera por ejemplo reimpresión resolución
in inc. c./ incs. s.s.(só sólo loose segu ido oode dde nnúm ero) o)o) nro. nr o./// inc nros. nro (sól (s ólo sguid segu eguid ido deenúm númer úmer ero) n. p./ ps. p./ ps. (s (sól óloo seg segui uido do de nú núme mero ro)) (ps (ps.. 4 y ss. ss.)) parág. par ág.// par parágs ágs.. párr pá rr./ pá párr rrs. s. párr. 1 parte 1ª p. ej. reimpr. res.
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LII
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sentencia siguientes texto ordenado tomo/ tomos verbigracia volu vo lume men/ n/ vo volú lúme mene ness
sent. ss. t.o. t ./ t s . v.gr. vol. vo l.// vol vols. s.
ABREVIATURAS GENERALES
LIII
Cámara Federal de la Seguridad C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, Social etc. Cámara Nacional de Apelacio- C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª,
LEGISLACIÓN Código Civil Código Civil y Comerc Comercial ial de la Nació Naciónn Código Aduanero Código Aeronáutico Código Civil Código de Comercio
CCyCN CCyCN CAd. CAer. CCiv. CCom.
Código de Minería Código Penal Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Código Procesal Civil y Comercial de una provincia Códi Có digo go Pr Proc oces esal al Pe Pena nall de de la la Nac Nació iónn Código Procesal Penal de una provincia Código Contencioso Administrativo y Tributario Constitución Nacional Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Constitución de Mendoza Constitución pr provincial
CMin. CPen. CPCCN CPCC Bs. As., CPCC Mendoza CPPN CP PN CPP Mendoza, Mendoza, CPP Bs. Bs. As. CCAyT CN Const. CABA Const. Mendoza Const. prov.
TRIBUNALES Nacionales
Corte Suprema de Justicia de la Corte Sup. Nación Cámara Nacional de Casación C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, Penal 2ª, 3ª, etc.
nes en lo Civil y Comercial Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
etc. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, etc.
Cámara nes delNacional Trabajo de ApelacioCámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico Tribu Tr ibunal nal Fis Fiscal cal de de la Nació Naciónn Federales del interior del país Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Córdoba, etc. Provinciales
C. Nac. Trab., sala 1ª, 2ª, etc. C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, etc. C. Nac. Penal Económico, sala A, B, etc. Trib. Tr ib. Fis Fiscal cal Nac Nac., ., sal salaa 1ª, 1ª, 2ª, 2ª, etc etc..
Buenos Aires
Sup. Corte Bs. As.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, etc.
C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, etc. C. N ac. Civ., sala A, B, C, etc. C. Nac. Com., sala A, B, C, etc.
C. Fed. Bahía Blanca, Córdoba, Comodoro Rivadavia, etc., sala 1ª, 2ª, etc.
Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc., sala 1ª, 2ª, etc. C.1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, etc.
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LIV
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ABREVIATURAS GENERALES
Cámara de Apelación Conten- C. Cont. Adm. La Plata, San cioso Administrativo La PlaMartín, etc., sala 1ª, etc. ta, San Martín, etc.
Mendoza
Tribunal Colegiado de Familia número 1 de La Plata, San Martín, etc. Tribunal de Trabajo número 1 de La Plata, San Martín, etc. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, etc. Ciudad de Buenos Aires Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo
Cámara Primera Comercial, Minas, PazCivil, y Tributario de Mendoza Cámara Primera Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de San Rafael Cámaraa Criminal Cámar Criminal de Mendoza Mendoza Cámaraa Criminal Cámar Criminal de San Martín Martín Cámaraa Criminal Cámar Criminal de San San Rafael Rafael Cámara del Trabajo Trabajo de Mendoza Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de San Martín Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de Tunuyán Cámara del Trabajo de San Rafael
Trib. Col. Familia Plata, San Martín, etc., n. 1,Laetc. Trib. Trab. La Plata, etc., n. 1, etc. C. Garantías Penal Bahía Blanca, etc., sala 1ª, etc. Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs.
Contencioso As., sala 1ª, etc. y Tributario deAdministrativo la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo C. Contr. y Faltas Ciudad Bs. As., Contravencional y de Faltas sala 1ª, etc. de la Ciudad de Buenos Aires Córdoba
Tribunal Superior de Justicia de Trib. Sup. Just. Córdoba, sala la Provincia de Córdoba Civ. y Com., sala Penal, sala Lab., sala Cont. Adm., etc. Cámara Primera Civil y Comer- C. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, 2ª cial de Córdoba etc. Cámara nistrativo en lode Contencioso Primera/Segunda AdmiNominación de Córdoba Cámara Primera del Crimen de Córdoba Cámara Primera en lo Criminal Económico de Córdoba Cámara Civil, Comercial, de Familia y Contencioso Administrativo de Villa María Cámara Civil, Comercial, de Familia y Trabajo de Marcos Juárez
C. etc. Cont. Adm. Córdoba, 1ª, 2ª, C. Crim. Córdoba, 1ª, 2ª, etc. C. Crim. Económico Córdoba C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María C. Civ. Com. Familia y Trab. Marcos Juárez
LV
Suprema Corte de Justicia de la Sup. Corte Just. Mendoza, sala Provincia de Mendoza 1ª, etc. C. Mendoza, Civ. Com.1ª, Minas Paz y Trib. 2ª, etc. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. San Rafael, 1ª, 2ª C. Crim. Crim. Mendoz Mendoza, a, 1ª, 2ª, etc. C. Crim. Crim. San Martín Martín C. Crim. Crim. San San Rafael Rafael C. Trab. Trab. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Trab. Paz y Trib. San Martín, 1ª, 2ª C. Trab. Paz y Trib. Tunuyán C. Trab. San Rafael, 1ª, 2ª
Santa Fe
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe Cámara Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Reconquista Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Venado Tuerto Cámara Civil y Comercial de Rosario Cámara Civil y Comercial de Santa Fe Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe Cámara Cám ara Lab Labora orall de de Rosar Rosario io Cáma Cá mara ra Lab Labor oral al de de Santa Santa Fe Fe Cámara de Paz Letrada de Rosario
Corte Sup. Just. Santa Fe C. Civ. Com. y Lab. Rafaela C. Civ. Com. y Trab. Reconquista C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc. C. Cont. Adm. Santa Fe C. Lab Lab.. Ros Rosari ario, o, sal salaa 1ª, 1ª, 2ª, etc etc.. C. Lab Lab.. Sant Santaa Fe, Fe, sala sala 1ª, 1ª, 2ª 2ª C. Paz Letr. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc.
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Cámara de Paz Letrada de San- C. Paz Letr. Santa Fe ta Fe Cámara Pe Penal de de Ra Ra fa fae la la C. Penal Ra Ra fa fae la la Cámara Cáma ra Pe Pena nall de de Ros Rosar ario io Cáma Cá mara ra Pe Pena nall de de San Santa ta Fe Cámaraa Penal de Venado Tuerto Cámar Tuerto Cámara Penal de Vera
C. Pe Pena nall Ros Rosar ario io,, sal salaa 1ª, 1ª, 2ª 2ª,, etc etc.. C. Pen Penal al Sa Sant ntaa Fe, Fe, sa sala la 1ª 1ª,, 2ª 2ª,, et etc. c. C. Penal Venado Venado Tuerto Tuerto C. Penal Vera
CAPÍTULO I
Tucumán
Corte Suprema de Justicia de Corte Sup. Just. Tucumán, sala Tucumán Civil y Penal, sala Laboral y Cont. Adm. Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Concepción Concepción Con cepción Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, Tucumán 2ª, 3ª Cámara Contencioso Adminis- C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, trativa de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Documentos, Loca- C. Doc. Loc. Fam. y Suc. ciones, Familia y Sucesiones Concepción de Concepción Cámara de Documentos y Loca- C. Doc. y Loc. Tucumán, sala 1ª, ciones de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Familia y Sucesiones C. Fam. y Suc. Tucumán de Tucumán
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1. CONCEPT CONCEPTO O Para comenzar con el estudio del derecho de familia es necesario dar un concepto jurídico de su objeto, el cual es la familia. La de denición de la familia no es una tarea fácil porque hay que encontrar una fórmula, que por un lado abarque las diversas realidades fácticas en las que se organiza la familia en las sociedades modernas y que por otro lado contemple las distintas funciones que ellas cumplen. Así, no es lo mismo la familia heterosexual matrimonial con dos hijos que tiene como función primordial la educación y cuidado de los niños y el desarrollo personal de la pareja, a la pareja de dos homosexuales ancianos que no tienen descendencia y tienen como n primordial su mutuo cuidado. Lo que resulta innegable es que la familia es una institución universal porque desde que el hombre es hombre existió una familia en la cual los individuos se desarrollaron, lo que no quiere decir que la familia se haya mantenido igual con el correr de la historia de la humanidad. Muy por el contrario la familia ha evolucionado con el paso del tiempo adaptándose a las distintas sociedades y a sus modalidades. Una cuestión irrefutable e inmodi inmodicable es que la familia es una institución de derecho humano fundamental de la sociedad. Así lo armaba Aristóteles en el Siglo V a.C. al decir que la familia era la base de la polis griega y lo siguen proclamado los actuales tratados de Derechos Humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 6 6 la la Declaración Universal de los
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Derechos Humanos, art. 16, inc. 3 3 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1 1 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Políticos art. 23 y la Convención
familia para concluir dando la de de nición amplia y restringida de familia Argentina.
Americana Rica) art. 17, sobre los que los Derechos revisten jerarquía Humanosconstitucional (Pacto de SanenJosé virtud de Costa de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN.
2. CONCEPTOS TRADICIONALES
Por otra parte, tal es la losofía de nuestra Constitución como surge del art. 14 bis de nuestra carta magna. En toda la historia, los cambios en la familia han sido constantes, pero nunca tan acelerados y bruscos como en los últimos años en los cuales al menos en el mundo occidental se pasa de un modelo prácticamente hegemónico de familia matrimonial, biparental y patriarcal, a una diversidad de familia que se adaptan a la libertad de elección individual. como han familiares las funciones familiaresAsítambién han mutado variado las a loformas largo de la historia, por ejemplo en Roma una de las funciones básicas de la familia era mantener el culto a los antepasados, función que en nuestra sociedad ha desaparecido completamente. No obstante la evolución hay funciones familiares que se mantienen estable a lo largo de la historia: ellas son la solidaridad familiar, el desarrollo afectivo y la crianza y educación de los hijos. La familia tiene tres funciones básicas presentes en todas las civilizaciones que son en primer lugar la ayuda mutua o solidaridad familiar que se expresa en la división de tareas entre las personas vinculadas afectivamente, tendientes a lograr el desarrollo de todos los individuos que la componen. Enysegundo educación y socialización de los niños en tercerlugar lugarlaelgeneración, desarrollo afectivo y socializador que se da a través del amor Estas funciones también se cumplen en las familias homo afectivas, que si bien no pueden generar hijos entre sí, pueden tenerlos por técnicas de fecundación asistida o por adopción y educarlos en forma conjunta. Muchos son los conceptos sociológicos que pueden darse de familia, pero lo que nos interesa es el concepto jurídico de familia, lo que implica determinar que es la familia para el derecho. A n de buscar el sentido jurídico de familia vamos a comenzar por revisar las nociones tradicionales, para luego ver los modernos conceptos de familia, y después enunciar las de de niciones legales de
No existió nunca en Argentina un concepto de familia único. TraTradicionalmente se dan tres conceptos distintos de familia. Familia en sentido amplio (como parentesco): es el conjunto de personas con las cuales existe una relación de parentesco. Familia en sentido restringido (pequeña familia-familia conyugal, parentesco inmediato o núcleo paterno- paterno-lial): Es la agrupación formada por el padre o la madre y los hijos que viven con ellos. Familia enelsentido intermedio (como jurídico autónomo): es grupo social integrado porunlasorden personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Este sentido era el usado por el art. 2953 del CCiv. que disponía que “la familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios y demás personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador y las personas a quienes éstos deban alimentos”. Los tres conceptos de familia anteriores tienen como base la procreación y las relaciones liales, que se encuentran presente en el primero para dar origen al parentesco, en elson segundo en ladeconstitución del núcleo paterno lial y en el tercero el origen la relación social de sus integrantes. 3. CONCEPTOS MODERNOS Modernamente se ha sostenido que: “Las de deniciones de lo que sea una familia basadas sólo en la capacidad, aunque sea abstracta, de procreación y de asistencia y socialización de la prole razón por la cual sería imposible aplicar el
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concepto a las uniones de hecho homosexuales— dejan de lado importantes aspectos que con conguran las relaciones familiares”. “La familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familia, así como el intercambio solidario fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno”.
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b. El compartir compartir los gastos gastos hogareños hogareños y otras expensas expensas c. El hecho hecho de que que las las nanzas se encuentren confundidas por cuentas bancarias conjuntas, copropiedad sobre bienes personales, o reales o tarjetas de crédito crédito d. El hecho de que realicen actividad actividades es familiares, familiares, que que dividan sus roles en la familia, y que se muestren públicamente como tal tal e. El hecho de que formalicen formalicen obligacione obligacioness legales recíprocas recíprocas por por medio de instrumentos, poderes, pólizas de seguros, o el realizar declaraciones que evidencien su calidad de pareja doméstica tica
También se a arma que “la familia de hoy emana de una pareja permanente, estable, comprometida, de unión voluntaria y amorosa, que cumpla con la función de proteger a sus componentes y los trans-
f. El hecho de que que se ocupen ocupen de los familiare familiaress de su pareja pareja como si ellos fueran su familia por a a nidad.
forme en una protectora sola entidad sus tratos conreconocido la sociedad. Esta función es solidaria derivada para del valor unitivo al amor por la losofía y la preceptiva religiosa de este siglo”.
g. Las relacione relacioness afectivas afectivas y amorosas amorosas..
Creemos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y a poyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno. Lo cierto es que hoy no existe un modelo único de familia, ni siquiera un modelo predominante o determinado lo que hace difícil su conceptualización e indica que es necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la persona En este contexto, la libertad signi signi ca permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio lícito que les permita el libre desarrollo de su personalidad. Los factores relevantes para determinar si existen relaciones familiares entre dos personas, son: a. La longevidad de la relación relación
4. CONCEPT CONCEPTO O LEGAL DE FAMILIA Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6 6 de ley 26.485 de protección integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar “el originado en el parentesco sea por con siendo requisito la convivencia”.
También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 ende su órganos art. 21 cuando remuerte ere a quien puede que autorizar una lo pueden donación en casosedere señalando persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tante legal, tutor o curador”.
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5. CONCEPTO JURÍDICO AMPLIO Y RESTRINGIDO DE FAMILIA La familia puede ser de de nida según un concepto amplio o restringido. La familia en sentido amplio es la institución formada por el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos emergentes del matrimonio, la unión convivencial y el parentesco, que tiende a procurar a sus miembros su desarrollo personal. Los conceptos restringidos de familias son variables según las instituciones. Ellos son dados por la ley el juez o los principios generales y nes de la institución a los que se aplican. Por ejemplo la acción por inhabilitación por prodigalidad sólo puede ser ejercida por los cónyuges, convivientes, ascendientes y descendientes (art. 48 del CCyCN). En este caso se toma un concepto restringido de familia que comprende a los miembros de la pareja convivencial o conyugal ynoa comprende los parientes en línea y excluye a losparte colaterales, es decir a todos losrecta parientes. Por otra el Código legitima a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo En este supuesto la norma toma un concepto de familia más amplio que para la legitimación para accionar por incapacidad por prodigalidad, ya que incluye a algunos colaterales, pero más restringido que el concepto amplio de familia porque no incluye a todos los colaterales sino sólo a los hermanos. 6. IMPORTANCIA DE LASARGENTINO RELACIONES FAMILIARES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Además de las funciones esenciales de la familia a las que hemos hechos referencia con anterioridad (solidaridad, educación y socialización de los hijos y desarrollo personal y afectivo) el CCyCN, otorga importancia a la familia tanto para acceder a determinados derechos como para determinar su extensión o permitir su defensa. Así la familia es tenida en cuenta para: Determinar el alcance de la restr icción de la capacidad de las personas. En este sentido el art. 37 del CCyCN, establece que en la sen-
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tencia de restricción de capacidad el juez se debe pronunciar sobre los siguientes.....c) recursos personales, familiares y sociales existentes. Accionar para determinar restricciones a la capacidad . Según el art. 32 del CCyCN, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
Según el art. 48 del CCyCN la acción por inhabilitación: “sólo corresponde al cónyuge conviviente y a los ascendientes o descendientes. Accionar por lesiones a la dignidad. El art. 52 del CCyCN, establece que La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, familiar , honramenoscabada o reputación,enimagen o identidad, o que de cualquier modo resulte su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. El art. 246 del CCyCN, prevé que son bene beneciarios de la afectación de la vivienda:
a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes descendientes b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Realizar una escritura. El art. 305 del CCyCN, establece que al realizar una escritura se debe consignar los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes otorgantes si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto acto Oponerse a la celebración del matrimonio. El art. 413, CCyCN, establece que para oponerse a la celebración del matrimonio hay que manifestar el estado de familia y el art. 411 del CCyCN prevé que tienen derecho a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo vínculo
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Determinación del monto de los alimentos y de la compensación económica entre cónyuges: La dedicación a la familia determina el
ternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia (art. 650, CCyCN).
nómica cónyuges convivienteses(arts. 433, 442, 525,esCCyCN) En este entre caso la familia oconsiderada la familia nuclear, decir la constituida por los esposos o convivientes y los hijos.
. El plan de parentalidad se ja y modi modica teniendo en cuenta el interés superior del menor y las necesidades del grupo familiar (art. 655, CCyCN).
monto de los alimentos entre cónyuges y de la compensación eco-
Homologación del convenio regulador. Para homologar el convenio regulador el juez ha de tener en cuenta el interés familiar (art. 438, CCyCN).
Proceso de familia. Existen principios procesales especí especícos para las relaciones de familia (art. 705 a 726, CCyCN).
Atribución de la vivienda familiar: En caso de divorcio o de ruptura de la unión convivencial, cualquiera de las partes puede solicitar la atribución de la vivienda familiar y el juez para otorgarla debe tener en cuenta el interés familiar (art. 443, CCyCN).
Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario nal, en bene bene cio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092, CCyCN).
Autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal : El juez
Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario nal con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goc e de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar (art. 1093, CCyCN).
puede autorizar a realizar asentimiento la negativa a prestarlo no estéactos justi sin justi cada en el interésconyugal familiar cuando (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. El juez puede autorizar la disposición del bien asiento de
la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido (art. 522, CCyCN). Atribución del uso de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes Elbienes conviviente supérstite que carece de vivienda habitable o de sucientes su que aseguren el acceso a ésta,propia puede
invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar.
Determinación del monto de las cuotas alimentarias debidas a los parientes. En principio los parientes de igual rango se dividen la
cuota alimentaria por partes iguales, pero el juez podrá jar cuotas diferentes teniendo en cuenta entre otros elementos las obligaciones familiares del obligado (art. 537, CCyCN). Determinación del tiempo que el niño pasará con cada uno de sus progenitores en el cuidado personal alternado. En el cuidado al-
Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190, CCyCN). Revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos
de las personas obligadas por las relaciones de familia (art. 1592, CCyCN).
No pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar (art. 1644, CCyCN).
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No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones de familia (art. 1651, CCyCN).
bros pueden en principio concebir entre sí, mientras que las segundas quienes la conforman no pueden entre sí dar origen a un hijo sin auxilio de una tercera persona.
Legitimación para reclamar daño no patrimonial (moral). (moral). Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damni damnicado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741, CCyCN).
Teniendo en cuenta este aspecto las familias puede ser diferenciadas en familia matrimonial y familia extramatrimonial. La diferencia entre ambas radica que en la primera el cónyuge tiene derechos sucesorios, mientras que en la segunda el conviviente carece de ellos.
El reglamento puede jar
contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares... de los titulares (art. 2081, CCyCN).
Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios.
El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional (art. 2083, CCyCN).
uso. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando
el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia (art. 2157, CCyCN).
7. CLASES DE FAMILIA Existen muchas clases de familia o de vida familiar entre las cuales podemos mencionar la familia monoparental, la familia biparental, la familia anaparental, la familia heterosexual, la familia homosexual, la familia por a a nidad, la familia nuclear, la familia matrimonial, la familia extramatrimonial, familia unida, familia desunida, familia recompuesta también denominada familia ensamblada, la familia de origen, la familia extendida, la familia de adopción. Las diferentes clases de familia pueden ser clasi clasi cadas según En este sentido la familia puede ser dividida en familia homosexual y heterosexual. La dife-
rencia fundamental entre ambas es que en las segundas sus miem-
Conforme a este criterio la familia puede ser separadas en familia personal y familia por anidad, la primera es la derivada del parentesco de sangre o de técnicas de fecundación la segunda del parentesco por a anidad que surge del casamiento. La diferencia más importante entre ambas radica en que la primera genera derechos sucesorios mientras que la familia por anidad no otorga derecho sucesorio alguno. En este aspecto se puede dividir la familia en: familia de origen o familia adoptiva. La primera es aquella donde el niño nace mientras que la segunda es la que surge del vínculo jurídico de la adopción, la diferencia fundamental entre ambas familias están dados por el alcance del derecho sucesorio entre sus miembros art. 2342 del CCyCN y el derecho de alimentos. La cantidad de padres que conviven con el niño: De acuerdo a este criterio las familias pueden ser clasi clasi cadas en familia monoparental y familia biparental. La diferencia entre ambas es que en la primera los niños conviven con un solo progenitor y en la segunda lo hacen con ambos en forma conjunta.
En este aspecto podemos diferenciar la familia que proviene de primeras uniones a la familia que deriva de segundas uniones. Esta última surge cuando alguno de sus miembros o ambos han tenido un matrimonio o una unión convivencial anterior en la cual han nacido hijos. A esta familia se la conoce como familia ensamblada o familia recompuesta. La diferencia principal de ésta con la familia de unión única, radica en que las responsabilidades y los derechos derivados de la responsabilidad parental frente a los hijos por a a nidad son menores que los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental de los hijos comunes. En base a este criterio podemos dividir
la familia en familia nuclear, anaparental y familia extendida, la pri-
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mera es la compuesta por la pareja y sus hijos, en la segunda no hay padres y a la tercera la componen todos los miembros que se encuentran unidos por lazos parentales. Las diferencias entre ambas
Existe una discusión sobre si el derecho de familia pertenece al ámbito del derecho privado o del derecho público.
son sustanciales pero la principal es familia que la familia nucle ar recibe más protección y reconocimiento que la extendida. Cabe señalar que la familia anaparental no existen progenitores convivientes, como por ejemplo, la familia de hermanos. El Jurista Córdoba insiste en la protección a dar a esta familia. 8. DERECHO DE FAMILIA En primer lugar es necesario precisar que el derecho de familia no es como las demás ramas del derecho porque su objeto es la familia, y más allá que esta pueda ser conceptualizada jurídicamente, en la familia lo más importante es la dimensión humana de las relaciones implicadas que son imposibles de asir en ninguna de de nición jurídica. El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas familiares en sí mismo consideradas. Estas relaciones básicas de la familia, de las cuales ya hemos destacado su dimensión humana, son: a. El matrimonio que es el modelo históricamente más practicado y socialmente más extendido de fundar una familia, hasta el punto que actúa como paradigma legal frente a otros modelos familiares. El derecho regula tanto los aspectos patrimoniales, como extra patrimoniales del matrimonio. b. Las uniones convivenciales. que se han regulado a partir del CCyCN. c. Las ya se trate de liación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Comprende tanto las relaciones personales como las patrimoniales derivadas de la liación. d. Las relaciones derivadas derivadas de la tutela y otras instituciones de guarda de menores o incapacitados en sus aspectos patrimoniales como personales. e. El parentesco tanto en cuanto a su existencia y forma de determinación como a sus efectos como ser los alimentarios o los deberes y derechos de la familia extendida frente a la adopción
La ubicación del derecho de familia en el derecho privado tiene su fuente en el derecho romano y en la Edad Contemporánea en el Código Civil francés, que estableció que el consentimiento era la base del matrimonio y consagró el divorcio vincular como una facultad de los cónyuges que operaba cuando desaparecía la afecctio maritalis. El Código francés establecía al derecho de familia en el derecho privado porque consideraba que el nacimiento y disolución de la familia provenía de la libertad del hombre para constituirla y darle n. Otras concepciones ubican al derecho de familia en la órbita del derecho público por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de los derechos y deberes en las relaciones jurídicas familiares. Hay quienes lo consideran una tercera rama del derecho independiente del derecho público y del derecho privado. Esta posición surge a partir de las ideas de Cicu quien consideró que el Derecho de Familia, estaba ubicado en un ámbito distinto del derecho privado y del derecho público, es decir en una tercera zona, muy cercana al Estado. Para sus sostenedores la familia es un organismo que tiene nes propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior y en la que prima un interés familiar familiar,, que es diferente tanto del interés individual de sus miembros, como del interés del Estado. Cicu excluyó a priori la idea de libertad e igualdad y colocó el centro de gravedad en el deber. Sostuvo que, así como la esencia del Estado radica “en la organización del poder y en la subordinación de la persona al poderysoberano”, lo mismo sucede enlalaque familia, pues es singular “una verdadera propia organización de poder encontramos en la patria potestad y en la tutela”. Concibe pues a ésta como un organismo que persigue un n superior y distinto del de sus miembros, que no consiste en perpetuar la especie, sino en convertirse en ser la base de la “energía vital de los organismos sociales”. El CCyCN ha optado por considerar al y por ello lo ha incluido en su articulado en
lugar de regularlo en un Código separado como hacen otros modelos latinoamericanos que cuentan con un Código de la familia, como El Salvador.
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9. EL DERECHO SOBRE LA FAMILIA FAMILIA Junto al derecho de familia que como hemos dicho regula las relaciones en las cuales de la familia familia consideradas es objeto de enatención si mismayexisten de protección otras normas como el derecho scal, el derecho administrativo, el derecho laboral y el derecho patrimonial, que no tienen como n regular la familia pero si protegerla o favorecerla. Así por ejemplo las normas previsionales se dirigen a proteger a la familia en el ámbito de la previsión social y presuponen la existencia de relaciones familiares, pero no regulan las relaciones familiares en sí. Estas normas no son propiamente de derecho de familia sino que constituyen normas sobre la familia y forma parte de las políticas públicas sobre la familia. 10. CARACTER CARACTERES ES DEL DERECHO DE FAMILIA Los principales caracteres del derecho de familia son:
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e. La primacía del interés familiar sobre el individual individual que se maniesta en la obligación de actuar en razón del interés de mani la familia y que se enuncia expresamente, entre otros, en los artículos la homologación del convenio (art. 438, relativos CCyCN),aatribución de la vivienda familiarregulador, (art. 443, CCyCN). Autorización a realizar actos sin asentimiento conyugal (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. (art. 522, CCyCN). f. El otorgamiento de derechos deberes con el n que se cumpla una función, como en el supuesto de la responsabilidad parental que a los padres se le otorgan diversos derechos y deberes con la nalidad de lograr l desarrollo integral de los hijos.
a. Su conte contenid nidoo ético. ético.
11. LAS PRINCIPALES REFORMAS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA
b. La preponderanci preponderanciaa de las relaci relaciones ones personales personales sobre sobre las familiares.
Las instituciones fundamentales del derecho de familia han estado siempre reguladas en el Código Civil.
c. Preponderan Preponderancia cia de las normas imperati imperativas. vas. Esto Esto se advierte advierte en las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre decisión pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos.
A diferencia de lo que ocurre en otros países del área latinoamericana, en Argentina no existe un Código de Familia, ni ha existido nunca la idea de hacerlo.
d. Tendenci Tendenciaa a la contractualizació contractualizaciónn del derecho de familia familia o mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad, y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la liación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes.
El Código Civil original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble, la incapacidad de la mujer casada, lamatrimonial. patria potestad por ella padre la supremacía de el la familia En ejercida este régimen patriaypotestad la ejercía padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían de reconocimiento y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. Los principios decimonónicos han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los 130 años de vigencia del Código: La familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su
lugar a múltiples formas de familia.
A partir de la sanción del divorcio vincular se da igual jerarjerarquía a la familia matrimonial y a la extramatrimonial.
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La mujer tiene plena igualdad con el hombre hombre y la responsabilidad parental se ejerce en forma conjunta.
reforma necesaria, pues el sistema del Código excluía a los no católicos de la posibilidad de celebrar matrimonio.
La diversidad sexual ha dejado de ser un requisito para la celebración del matrimonio a partir del año 2010 en que se admite el matrimonio homosexual.
Esta ley fue a su vez modi modi cada en 1968, por la ley 17.711, y sustituida por la ley 23.515, promulgada el 8 de junio de 1987, y nalmente reformada por la ley 26.618 del año 2010 que permite el matrimonio entre personas de igual sexo.
El derecho de familia argentino se ha reformado profundamente en los últimos años. Las leyes de: divorcio vincular (ley 23.515), patria potestad compartida (ley 23.264), protección de los niños, niñas y adolescentes (ley 26.061), protección integral de la mujer (ley 26.485), matrimonio entre personas del mismo sexo (ley 26.618), muerte digna (ley 26.742) e identidad de género (ley 26.743), han transformado radicalmente este derecho, en gran medida porque la sociedad ha cambiado y también han cambiado los valores éticos que la sustentan. Así hace 40 años la familia matrimonial era considerada superior a la extramatrimonial, de allí el privilegio a la liación matrimonial el trato el preferente dado a la mujer casadasobre sobrelaelextramatrimonial, otorgado a la concubina, trato privilegiado dado al hombre sobre la mujer en la transmisión del apellido, en la administración de los bienes matrimoniales y en el ejercicio de la patria potestad. Hoy estos valores han cambiado radicalmente y en lugar de la preferencia a la familia matrimonial se advierte un respeto a todas las elecciones de organización familiar y una igualación de los derechos y deberes de sus miembros y se han igualado a los cónyuges en sus derechos y deberes matrimoniales. A esto se llega después de muchos cambios legislativos. A continuación describiremos las principales reformas que sufrió el Código Civil dividiéndolas por etapas.
ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer La ley 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1926, amplió considerablemente la capacidad civil de la mujer casada. La capacidad y los derechos de la mujer se han extendido hasta la plena igualdad civil y la eliminación de toda forma de discriminación. iii. Ley de Adopción Nuestro Código no reguló la adopción, la que fue introducida por la ley 13.252, que fue sustituida por la ley 19.134, reformada por la ley 24.779 que fue modi modi cada por la ley 26.618 del año 2010 que permite la adopción por personas de igual sexo. iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al régimen del Derecho de familia y sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. A partir son iguales ante la ley.de la sanción de la ley 23.364 todos los hijos
a. La primera etapa. Las reformas aisladas La primera etapa comprende las normas que no producen ninguna reforma integral del Código Código las modi modicaciones se realizaron por leyes aisladas más importantes en materia de familia son: i. Ley de Matrimonio Civil El 12 de noviembre de 1888 se sancionó la ley 2393 de matrimonio civil que sustituyó el régimen matrimonial del CCiv. Era una
v. Régimen Régimen de menores y de la familia famil ia La ley 14.394 del 30/12/1954 estableció importantes reformas en materia de capacidad para celebrar el matrimonio, simple ausencia y presunción de fallecimiento. También incorporó el “bien de familia”, inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal. Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por Poder Ejecutivo al Congreso, éste incluyó el divorcio vincular (art. 31), por primera vez en la historia de la legislación nacional. La vigencia de ese texto fue suspendida (decreto-ley 4070/56), y luego sustituida por la
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ley 23.515 que reglamentó nuevamente esa forma de disolución del matrimonio.
de 1968 existió un nuevo CCiv, que sin resignar la tutela de la libertad tiene una orientación menos individualista y más solidarista que la del Código originario.
vi. Nomb Nombre re Nuestro codi codicador dejó librada a la costumbre la regulación del nombre de las personas. Pero ya los decretos 11.609/43 y 410/46 establecieron normas sobre esa institución.
c. Tercera Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711 La tercera está comprendida por las leyes dictadas desde 1968 hasta la actualidad. Entre las más importantes se señalan:
b. Segunda etapa. Reforma integral
i. Nombre de las personas físicas
En 1968 el Código Civil argentino fue reformado parcialmente, por la ley 17.711, que modi modi có cerca de doscientos artículos del Código. Pero su importancia no radica en la cantidad, sino en e l cambio de orientación, que se re reeja en algunas de las instituciones incorporadas. Así merece destacarse en materia de familia que la ley 17.711 de 1968 incorporó al Código:
Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustituidas por la ley 18.248, que la reguló de manera completa. Esta ley ha recibido sucesivas reformas parciales, siendo la más importante la reforma introducida por la ley 26.618 que regula el apellido de las parejas homosexuales.
— La adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126) 126) — La ampliación de la capacidad del menor que que trabaja (art. 128) 128)
La ley hasta entonces vigente fue sustituida por la 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971. A su vez este texto fue sustituido por la ley 24.779 que incorporó el régimen de la adopción entre los arts. 311 y 340 del CC iv.
— El divorcio (separación personal), por presentación conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil) Civil)
En el año 2010 la ley 26.618 reformó la adopción y permite que los niños sean adoptados por parejas casadas de igual sexo.
— La emancipación por habilitación de edad (art. 131) 131)
— Modi Modicación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576, 3576 bis, 3581, 3585, 3586) 3586) — Presunción de la aceptación de la herencia bajo bene bene cio de inventario (art. 3363). De la enumeración precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que cambio los pilares de la codi codicación decimonónica en materia de familia fundamentalmente al modi modicar el sistema del divorcio, al admitirse el divorcio por presentación conjunta dado que el art. 67 bis establecía que el divorcio se decretaba por culpa de ambos. La ley 17.711 signi signicó un notable avance de nuestra legislación civil, una modernización de ella que nos permite a a rmar que a partir
ii. Adopción
iii. Filiación y patria potestad Una de las reformas más trascendentes a partir de la de 1968 es la producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de septiembre de 1985. Se re reeja particularmente en los ámbitos de la liación, estableciendo la equiparación absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres. Pero además, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etcétera.
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iv. Matrimonio civil
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viii. Registro Civil
La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de
En septiembre de 2008 fue sancionada la ley 26.413, en la cual
familia Civil proviene monio 2393.de la ley 23.515 que sustituyó a la Ley de Matri-
se prevé la organización Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, tanto en eldelnivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como en el de las Provincias. El art. 95 de la ley 26.413 deroga el decreto 8204/63.
Entre otras múltiples modi modi caciones, resulta importante recordar que este régimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido desde 1956. v. Salud sexual y procreación responsable
ix. Ley de Mayoría de Edad La ley 26.579 del año 2009 redujo la mayoría de edad a 18 años pero mantuvo la obligación alimentaria derivada de la patria potestad hasta los 21 años.
No sin la crítica de sectores reaccionarios, se sancionó en 30 de octubre de 2002 la ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Forma un arco legislativo junto con las leyes 26.150 de Educación Sexual (Programa Nacional
x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010
de Educación Sexual Integral) y 26.130, Régimen para las ciones de contracepción quirúrgica. Muchas provincias hanintervendictado normas en el ámbito de sus competencias constitucionales constitucionales
Permite el matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo.
vi. Protección de niños, niñas y adolescentes
xi. Ley de Identidad de Género
La ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes constituye un avance muy signi signi cativo en la tutela de sus destinatarios pero mucho más en el reconocimiento de sus derechos y ejercicio de esos derechos por sí mismos. Argentina también ha rati rati cado la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849 de 1990). Como la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, tiene rango constitucional a partir de la reforma al texto supremo de 1994 (art. 75, inc. 22).
La ley 26.743 de mayo del 2012 permite el cambio de sexo en los documentos y la adecuación sexual en forma directa ante el registro sin necesidad de intervención judicial alguna y regula los efectos que el cambio produce en las relaciones familiares (art. 7 7).
vii. Protección integral de las mujeres El 14 de abril de 2009 se publicó la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que completa la política antidiscriminatoria respecto de las mujeres y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas se encuentran sometidas en la sociedad contemporánea.
xii. Ley de Muerte Muerte Digna La ley 26.742 de mayo del 2012 que prevé que el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se enc uentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación arti articial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Con relación a la familia la norma dispone que en caso de incapacidad se requerirá el consentimiento informado de a) El cónyuge no divorciado que con-
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vivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida. Cualquiera de los hijos
13. EL DESCUBRIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE DERECHOS SUBJETIVOS Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
mayoresdedelos dieciocho (18)mayores años c) Cualquiera años de (18) los padres padres quiera hermanos de dieciocho años d) años e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años años f) Cualquiera de los abuelos abuelos g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive h) Cualquier pariente por a inclusive a nidad hasta el segundo grado inclusive. El representante legal, tutor o curador.
Los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una e e cacia directa y no solamente programática en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte gramática Suprema para que esto se entendiera, pues hace casi 50 años en dos extraordinarias sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia quedó establecido que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio(1).
xiii. Ley de Derechos Derechos del Paciente 26.529 del del 2009 Con relación a la familia la norma dispone que “La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva c on el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”. 12. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO DE FAMILIA Durante el siglo I y hasta los últimos años del siglo la doctrina y la jurisprudencia no dieron importancia a la Constitución como fuente de normas jurídicas. En esta época la constitución era vista como una suerte de declaración continente de un programa de gobierno y de las normas organizativas de los distintos poderes del Estado, pero no como una fuente de derechos subjetivos que pudieran ser invocados directamente por los habitantes. Así cuando se reformó el Código Civil argentino en el año 1968 su autor, el profesor Guillermo Borda, decía “que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional”, porque “ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre” que el Código Civil, el cual, en cambio, “lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una in in uencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad”. Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios decenios ello así por la con con uencia de múltiples factores que pasamos a analizar.
Por otro lado, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de 1994. comAsí, cuestiones los generalmente denominados prenden tales como el la privacidad, el honor honor,, la integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los niños, etc., que tienen in innitas repercusiones en el derecho civil en general y en el derecho de familia en particular
La doctrina ha denominado a esto como Derecho civil constitucional, lo cual ha revelado numerosas cuestiones, muchas de ellas de difícil solución. 14. EL DERECHO INTERNACIONAL INTERNACIONAL Desde en hace años se asisteinternacionales al tejido de un entramado supranacional plasmado convenciones de las cuales emanan derechos subjetivos cuyo cumplimiento puede ser reclamado directamente a los Estados signatarios, y que se completa con una cierta resignación de la soberanía nacional al admitir la posibilidad de que los Estados sean sometidos al escrutinio de tribunales internacionales con competencia para disponer sanciones. Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de incorporación del derecho supranacional de derechos humanos, mediante la rati rati cación de convenciones y tratados tratados entre ellos la Convención de Derechos (1) La tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por la Corte Suprema de Justicia en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291).
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del Niño, la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer. También También ha rati raticado numerosas convenciones internacionales que hacen al derecho patrimonial y procesal, como
la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (2)
la Convención de Viena 1980 y la Convención de Nueva ork de 1957 sobre ejecución de de sentencias arbitrales.
y conPrevenir, posterioridad se incorporaron Interamericana para Sancionar y erradicarlalaConvención violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará” y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, elevado a jerarquía constitucional en Diciembre del año 2014.
Para examinar la importancia del derecho internacional en Argentina, ha de partirse de la ponderación que el derecho internacional instrumentado en Tratados y Convenciones, que haya sido incorporado al derecho interno de acuerdo al mecanismo que la misma Constitución establece, tiene jerarquía superior a la ley (art. 31, CN). Pero, además de ello, ha de considerarse que en 1994 la reforma de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional a algunos tratados o convenciones de Derechos Humanos tales como: la
15. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, SU INCLUSIÓN EN EL ARTICULADO DEL CÓDIGO A PARTIR DE LA LEY 26.994 Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de inserción en el derecho supranacional de los derechos humanos. Ello se concretó con la reforma constitucional de 1994 con el conocido inc. 22 del art. 75. En el art. 75, inc. 22 de la Constitución dispone que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y luego en el párrafo siguiente incorpora con jerarquía constitucional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
La incidencia del derecho supranacional al ingresar a la Constitución por vía de la reforma de 1994, ha sido trascendente para la modicación y el cambio del derecho de familia. Podemos a modi armar que a partir de los tratados de Derechos humanos se crea un nuevo marco normativo, que modi modica substancialmente el Derecho de Familia y fundamentalmente cambia los principios que históricamente han regido en nuestro ordenamiento jurídico familiar. La in inuencia se debe no sólo a la incorporación de los tratados a la Constitución sino a la Interpretación que sobre ellos ha realizado la Corte Suprema de Justicia Argentina que ha establecido que las sentencias y los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(3) y demás órganos internacionales son obligatorias para nuestro país aun cuando Argentina no haya sido parte. Ello permite que no sólo sean obligatorios los tratados de Derechos Humanos sino también todo el corpus iuris de los Derechos Humanos. El concepto de corpus juris(4)en materia de familia signi signi ca el reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas funda(2) La Convención Americana define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de yDerechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte de la Convención. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se aprobó en 1969, entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países: (3) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la comisión o CIDH) es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), fue instalada en 1979 (4) La Corte Interamericana de Derechos Humanos Humanos ha aplicado esta noción en reiteradas oportunidades. Así por ejemplo, en el caso de la Comunidad Yakye Axa la Corte
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mentales que se encuentran vinculadas con el n de garantizar los derechos humanos de la familia y en especial de las mujeres y los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte Interameri-
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
corpus juris por cana de Derechos Humanos establecido que “elestá del Derecho Internacional de losha Derechos Humanos formado un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones) declaraciones) así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales” (5).
El concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas de interpretación las normas y las decisiones que han sido adoptadas, incluso fuera del sistema regional de protección de derechos humanos. De este modo, por ejemplo es posible utilizar tanto las decisiones adoptadas por el Comité de Derechos del Niño para interpretar el contenido y las leyes locales sobre niñez que deben adecuarse a la Convención de Derechos del Niño o como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para establecer el alcance de los derechos reconocidos en las leyes sobre igualdad de género, o la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en países donde la Argentina no es parte para delimitar el alcance de las leyes Argentinas. El CCyCN hace mención expresa de los tratados de Derechos humanos desde sus dos primeros artículos. Así el art. 1 1 dice que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la C onstitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal n, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas costumbres las leyes o los interesados se re reyeren a ellos oson envinculantes situacionescuando no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Por su parte el art. 2 2 ordena que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus nalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, aplicó esta noción para establecer un alcance más amplio de los estándares de protección de los derechos de los pueblos indígenas y aplicar tratados de derechos humanos que no forman parte del SIDH, como es el caso del Convenio 169 de la OIT. (5) CORTE I.D.H., El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999. Serie A, n. 16, párrafo 115.
Conforme a estos artículos y a lo dispuesto por la Constitución a) los tratados son superiores a las leyes leyes b) algunos tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) según el art. 1 1 son fuentes del derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en los casos contenciosos y según el art. 2 2 la ley debe ser interpretada conforme a ellos. BIBLIOGRAFÍA BALESTRA, Luigi, “La evolución del Derecho de Familia”, DFyP 2014 (mayo), 33, AR/DOC/1113/2 AR/DOC/1113/2014. 014. BOGGIANO, Antonio, “El Código Civil y Comercial y el derecho internacional público y privado” privado”,, LL 8/5/2015, 1, LL 2015-C, 681, AR/DOC/1462/2015. AR/DOC/1462/2015. FELDSTEIN DE C ÁRDENAS, Sara Lidia, “El Código Civil y Comercial y la universalización de las convenciones internacionales en materia de restitución internacional de menores”, RCCyC 2015 (noviembre), 203, AR/DOC/3807/2015. AR/DOC/3807/2015. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara Lidia, “Prelación de las fuentes del derecho internacional privado en el nuevo Código”, LL 22/9/2015, 1, AR/DOC/3158/2015. AR/DOC/3158/2015. GARCÍA L EMA, Alberto M., “Interpretación de la Constitución reformada y el Proyecto de Código”, LL 2/6/2014, 1, LL 2014-C, 915, AR/DOC/1539/2014. GIL D OMÍNGUEZ - F AMÁ - H ERRERA, Derecho Constitucional de Familia, ts. I y II, Ed. La Ley. HERRERA, Marisa, “El nuevo Código y las diversas realidades familiares”, MJ-DOC-7087-AR MJ-DOC-7087 -AR | MJD7087. HERRERA, Marisa, “Panorama “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 39, AR/DOC/3846/2014. AR/DOC/3846/2014. IÑIGUEZ D., “Relaciones de familia el derecho internacional privado, Sup., Marcelo Esp. Código Civil y Comercial de laen Nación”, Familia 2014 (diciembre), 135, AR/DOC/4327/2014. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, LL 8/10/2014, 1, LL 2014-E, 1267, ADLP 2014 (noviembre), AR/DOC/3592/2014. AR/DOC/3592/2014. LÓPEZ HERRERA, Edgardo S., “El Derecho Internacional Privado Privado en el nuevo Código”, RCCyC 2015 (julio), 259, AR/DOC/2126/2015. AR/DOC/2126/2015. LOZADA, Martín,” El impacto del derecho internacional de los derechos humanos. A dos décadas de la reforma constitucional en la Argentina”, LL 21/1/2015, 1, LL 2015-A, 700, AR/DOC/3043/2014. MONTEAGUDO, María del Rosario, “La inviolabilidad de la dignidad humana: análisis de los arts. 51 y 52 del Código Civil y Comercial de la Nación”, MJDOC-7378-AR | MJD7378.
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CAPÍTULO II
ORDEN PÚBLICO FAMILIAR
1. NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO En el derecho privado argentino han subsistido históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad —también referida como ámbito contractual— incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto. Como el orden público limita la libertad de autodeterminación, resulta de suma importancia aclarar que es el orden público. Somos conscientes que tratar de de de nir el orden público es extremadamente dicultoso, di que se hacaracterizado considerado como verdadero suplicio para latanto inteligencia”, como“un “enfant terrible du droit international privé”, “camaleón del Derecho internacional privado”. Estas advertencias nos inclinan a aproximar una noción que nos ubique en el tema y no a de nirlo. El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. (Esto es: un conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes ni por la aplicación de normas extranjeras, ya
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que su promulgación se basó en ciertos principios que la comunidad considera fundamentales).
Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es im-
Creemos que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre intereses particulares. Para cumplir con la nalidad de proteger y hacer prevalecer el interés general de la sociedad, ante el peligro de que los particulares puedan afectarlo o impedir su efectiva vigencia, el orden público produce efectos jurídicos predeterminados por el sistema, que actúan como limitativos de la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo, la imperatividad de las normas, irrenunciabilidad de los derechos o nulidad de los actos infractores. con Zannoni queelelterritorio orden público la perspectiva Entendemos del derecho interno, delimita en que desde se desenvuelve la autonomía privada y desde la óptica del derecho internacional señala los límites a la aplicación del derecho extranjero. Coincidimos con aller de Orschansky “El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad, por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catálogo rígido. El conjunto de principios fundamentales que lo integran debe ser apreciado (...) en cada Estado en cada caso concreto (...) en el momento de decidir, quienes deben valorar el derecho competente y emplear la excepción sólo cuando la aplicación del derecho amanece perturbar gravemente la paz social del Estado”. rsula Basset sostiene “en cuanto a la mutabilidad del orden público, puede a armarse que éste contiene un núcleo de mínima, y que es invariable: está más allá del espacio y del tiempo y se aprehende racionalmente de la experiencia respecto de las facultades humanas y de su perfección, que será necesariamente comunitaria. De otra parte, en estas mismas normas imperativas puede haber cuestiones de hecho que requieran de una apreciación variable, o bien que puedan integrarlo en una determinada comunidad cultural y política y no en otra; o en un determinado tiempo, y no en otro”. Advertimos que ante la di dicultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identi identi car la ley de orden público con la ley imperativa
perativa, puede sercaracterística dejada de lado por la voluntad las partes coneslodecir cualno se de de ne la más importante de de la ley de orden público. Por otra parte cabe señalar que en el Derecho Internacional Privado cuando se habla de orden público se hace referencia a aquellas normas que, por afectar la esencia de las instituciones, de las costumbres y de la organización de un país, deben ser aplicadas por los jueces no sólo con preferencia, sino también con omisión de la ley extranjera (aún en aquellos casos en que la ley extranjera fuere competente por aplicación de las reglas ordinarias de los con con ictos legislativos; v.gr.: v.gr.: aun cuando la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, un matrimonio poligámico no resultará de aplicación plena a nivel local). Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el orden público pleno y el atenuado, será pleno cuando con el objeto de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por ejemplo la monogamia) se impida constituir una situación jurídica de acuerdo a un derecho extranjero (como por ejemplo celebrar un matrimonio poligámico) y es atenuado cuando lo que se pretende es que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constituida en el extranjero bajo el orden público musulmán. 2. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR Es muy común que se aluda a un orden público constitucional, laboral, administrativo, familiar, familiar, ambiental, etc., para referirse al orden público que opera en los diferentes sectores jurídicos. Esta distinción tiene un valor descriptivo y didáctico porque permite caracterizar como opera el orden público en las diferentes ramas del derecho. Ya que no es igual la forma de operar del orden público en el derecho de los contratos que en el derecho de familia. En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella constituye la célula básica de la sociedad.
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El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a la satisfacción del
siste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés familiar familiar..
interés familiar familiar.. Es en virtud del orden público que existe en el derecho de familia una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras áreas del derecho privado. Así como en el derecho de los contratos por principio las normas no son de orden público y son disponibles por la voluntad de las partes, en el derecho de familia por principio las normas son de orden público.
En de denitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídicofamiliares, se rigen por las normas de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de pactar o las supletorias.
Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios generales. En este sentido el orden público familiar veda establecer negociaciones en contra de las quealregulan determinados institutos, como los referentes a lanormas liación, matrimonio, al parentesco y de cierta forma a los alimentos. En el ámbito del derecho de familia, se señala que “(...) el orden público aparece (...) como una institución destinada a limitar la autonomía individual en algunos aspectos de la realidad jurídica que el derecho estatal considera esenciales, y en los que cree indispensable prescribir un contenido determinado que se impone desde un poder heterónomo, mediante una norma que se reputa como derecho imperativo (ius cogens)”. En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue rmando lo mismo por “inercia intelectual”? En ese sentido, si enfrentamos al orden público con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del acuerdo. Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla en e l derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, aunque per-
El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden público, lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado fundamentalmente, ha mutado en forma trascendente a la par que varió y se transformó el concepto de familia. En el derecho de familia, tradicionalmente la voluntad es creadora de los actos jurídicos familiares, de los actos de emplazamiento en el estado depero familia e impulsoraporque de las los acciones de yestado y las de su ejercicio, no reguladora derechos las obligaciones son impuestos por la ley no admitiéndose las estipulaciones de las partes ante los efectos personales o patrimoniales, menos cuando se resignan las potestades emergentes del estado de familia en el cual se está colocado. Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que se entiende por interés familiar. familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales quesin se estiman necesarios la existencia y conservación de la familia cuya presencia no separa puede concebir la sociedad, porque su n es la vida misma, teniendo por función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia (Corte Sup., Fallos 315:549). De ahí que la satisfacción del interés familiar se puede juzgar primario, pero como medida y límite del interés individual, no como cercenamiento absoluto de la libertad y de lo individual, pues si ello afectaría su dignidad como persona y su interés que es un interés familiar individual . Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar
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general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés individual, sino
la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matrimonial.
también el familiar en los arasintereses de la solidaridad debe existir entre sus miembros. Aunque pueden serque diferentes, no son nociones desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el logro de nes distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia de la ley. 3. LOS CAMBIOS EN EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR ARGENTINO El orden público se lo puede entender como una barrera infranqueable conformado por normas imperativas, prohibitivas e inmutables, pero en realidad por su inmanencia es una supra noción que surge la concepción de órdenes superiores: éticos, sociales, losócos,depolíticos, só económicos o religiosos predominantes en un momento y lugar determinado que se consideran indispensables atender para la conservación de la sociedad que los observa, lo cual lleva a la evolución y a la pérdida de la inmutabilidad como consecuencia del carácter dinámico que tienen los hechos sociales que varían en el tiempo y en el espacio. Para entender el cambio producido en el orden público familiar hay que tener en cuenta las mutaciones de las instituciones familiares desde el Código original hasta el Código actual. Los códigos civiles de los siglos I y ,, entre ellos el argentino, como no podía ser de otra manera, re reejaron las ideologías losócas y políticas imperantes. Por ello obviamente el Código Civil losó estaba impregnado del pensamiento decimonónico. Mas, como todas las ideologías se superan, o al menos se atemperan en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo y medio transcurrido, desde la sanción del Código de Vélez a la actualidad, un proceso de modi modicación de numerosas instituciones y de morigeración de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular a la desigualdad del hombre y de la mujer y a la concepción del matrimonio como unión indisoluble. En este sentido cabe señalar que el CCiv. original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble,
En ese régimen la responsabilidad parental la ejercía el padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían se regían por la autonomía de la voluntad y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. Dentro del contexto del ordenamiento civil derogado el orden público familiar tenía un alcance completamente diferente al que tiene en la actualidad. A continuación señalaremos las principales reglas de orden público del sistema del Código Civil derogado: a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo En el derecho de familia del Código de Vélez, las normas de orden público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio vincular,, en razón de éstas normas de orden público, los matrimonios vincular celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran considerados inexistentes. Como en la Argentina no se permitía el divorcio vincular vincular,, durante muchos años las personas separadas no podían contraer nuevas nupcias válidas en nuestro país y por ello concurrían a casarse a otros países como Paraguay o Uruguay. Estos Estos matrimonios, por ser contrarios al orden público local, fueron considerados inexistentes por la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de la Capital (1) y por lo tanto ni siquiera requerían la declaración de nulidad para privarlos de efectos. La norma de orden público relativa a la indisolubilidad del vínculo, fue dejada de lado a partir de la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular. Ello tuvo consecuencias sobre la teoría de la inexistencia de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina que impedía las segundas nupcias. Habiéndose admitido el divorcio vincular, la cuestión estaba en determinar que valides darle a los matrimonios celebrados en el (1) C. Nac. Civ., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M., suc.”, LL 154-208. La doctrina plenaria es la siguiente: “No es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”.
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extranjero en fraude a la ley argentina con anterioridad a la aceptación del divorcio vincular. En este caso, lo que debía determinarse, es si estos casamientos podían considerarse en contra del orden público
lidez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina.
interno cuando el orden público había cambiado. En virtud de la disolubilidad del vínculo matrimonial, tal como lo señala la Corte en el caso “Solá” (2), el criterio del orden público internacional se ha modi modi cado, en tal sentido los matrimonios celebrados en el extranjero ya no presentan los inconvenientes que tenían en la derogada Ley del Matrimonio Civil 2393, por lo tanto estos matrimonios no pueden considerarse inexistentes, sino que deberán ser declarados nulos para poder negarle efecto jurídico al acto.
pronunciamientos Cabe recordar que, judiciales con anterioridad declararon laalinconstitucionalidad dictado de la ley, algunos de la Ley de Matrimonio Civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles.
Advertimos como el cambio en la regla sobre la indisolubilidad del matrimonio in inuye en el orden público interno y en el internacional. b. El orden público matrimonial matrimonial y la diversidad de sexos sexos En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado entre un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172) y esta disposición era de orden público. Por lo que tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro orden público interno A partir del cambio introducido por la ley 26.618 a la redacción del art. 172 del Código Civil, y a la admisión del matrimonio entre personas de igual sexo no existe ningún motivo para desconocer va(2) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LL 1997-E, 1032, Corte Sup. Fallos 319:, 2779,
Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración,
directora: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. La Ley, 2004, p. 96, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas, sostuvo que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite.
Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (3). c. El orden público patrimonial matrimonial Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimonial matrimonial. En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos Sarseld ende separamos Sars su los nota Códigos al Título antiguos 2, De ylamodernos sociedad conyugal conyugal —comentaba , del Vélez Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...) En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modi modicaciones de los bene bene cios de la sociedad conyugal, etc. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...) Las Leyes Españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente e e caces... Esas (3) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F, 247.
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leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar
b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, ca-
las costumbres La sociedad conyugal así puramente legal, evitándosedellaspaís; mil (...) pasiones o intereses menosserá dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”.
racterizada por la Civil, primacía del luego, orden de público, que yresulta tanto del Código como, la ley lo 2393, de la ley 23.515.
Estos conceptos se re reejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etc.).
c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terterceros, que pueden identi identi car la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales.
El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.
La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial suscito durante años críticas de la doctrina especializada en el tema (4) y determinó que tanto en el proyecto de reforma del año 1993 y en el del año 1998 se aceptara la posibilidad de opción.
Las principales razones para sostenerlo fueron: a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) principalmente al hogar y a la atención de los está hijos,dedicada aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (por e j., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar alcanzar..
d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial Otro principio de orden público matrimonial en orden a la liación estaba dado por la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido presumida por la ley. Lade Corte Suprema detema Justicia de la Nación había ocasión tenido oportunidad expedirse en el planteado,” En dicha la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del Código Civil, basándose en los siguientes argumentos: Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad (4) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998.
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presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes (aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional
constitucional”(6). Por lo tanto, una distinta composición de
prevalecían frente alalarestricción fuente de del derecho interna), y sin embargo mantuvieron art. 259. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se rea rea rma con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio.
dencial. Que la liación paterna no quedaría de denitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo.
La distinción que efectúa el art. 259 del Código Civil no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado situacionesy que en los hechos son desiguales, como frente ser, la apaternidad la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana” (5) .
El art. 259 no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre él hace pesar el art. 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Que las autoridades nacionales gozan de un razonable razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección, y es cuestión de política legislativa resolver el con conicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del art. 259, el cual “no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una r eglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía
(5) Corte Sup., ob. cit. Considerando 13.
los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurispru-
Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el art. 258 establece que cuando el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no será su suciente como medio de prueba la sola declaración de la madre. La falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido había sido duramente criticada por un sector de la doctrina y la norma que la c ontenía declarada inconstitucional aun cuando la Corte Suprema había rechazado tal planteo. Advertimos como en este tema el orden público había variado. 4. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR EN EL CÓDIGO CIVIL UNIFICADO En el derecho de familia receptado en el CCyCN uni uni cado existe un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la liación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes.
(6) Corte Sup., ob. cit. Considerando 17.
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No obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, esto se advierte en las re-
cada Estado el reconocimiento de determinados matrimonios, como los poligámicos y los homosexuales(7).
laciones como el matrimonio cual luego se ingresa autonomía de la voluntad y libre disposición,al pero la leypor regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. También se mani esta en la regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convivencial que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para ser regulada por un régimen de orden público a partir de los 2 años de la convivencia.
Nuestro país la se monogamia, ha inclinadoesta pornorma establecer una público norma de orden público es encomo de orden interno absoluta mientras que en el orden internacional es relativa como luego explicaremos.
A continuación describiremos las principales normas de orden público con respecto a la familia 5. ORDEN PÚBLICO MATRIMONIAL Con relación al orden público matrimonial las principales reglas son las siguientes: a. Monogamia La primera regla imperativa matrimonial es que el matrimonio sólo puede ser celebrado entre dos personas, lo cual excluye cualquier forma de poligamia por ser contrario al principio de igualdad (art. 403; 406). Con respecto a la poligamia, la primera cuestión a dilucidar es si el Estado debe a reconocer el matrimonio poligámico y aceptar su celebración basado en el respeto a la libertad de organizar la vida familiar conforme a las creencias religiosas o a las ideas personales de cada individuo. La cuestión se centra, por tanto, en determinar si ante la colisión de los derechos a la libertad religiosa y a la vida familiar, por un lado, y el derecho a la igualdad y el principio de la monogamia matrimonial, por otro, el Estado está obligado a dar preferencia a los segundos. Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si bien admite como constitutivos de “núcleo familiar” diversos vínculos (matrimonios y parejas de hecho), deja en manos de
El principal fundamento para rechazar la poligamia es el derecho a la igualdad, que en la relación jurídica matrimonial se traduce e n la idea de que sólo en el matrimonio monógamo se da una relación de valores iguales y equivalencia de bienes. La posibilidad de compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con varias mujeres implica una necesaria desigualdad ya que cuando un varón comparte simultáneamente varias esposas se produce una situación en que cada esposa se entrega plenamente al marido, ellas. al tiempo que éste se entrega sólo parcialmente a cada una de En cuanto a la libertad religiosa cabe sostener que el rechazo al matrimonio poligámico no encierra un desconocimiento a la libertad religiosa, ni una limitación porque el ejercicio de los derechos dimanantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática(8). Por ello cabe manifestar que mientras la libertad para creer es absoluta, la libertad para practicar las propias creencias religiosas (7) El Tribunal de Estrasburgo admite como constitutivos de vida familiar diversos vínculos, tanto jurídicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece que determinadas modalidades, como los matrimonios poligámicos u homosexuales, dependerán de su reconocimiento en el Estado demandado. Según su razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no rechaza la poligamia, que puede entenderse incluida en el concepto de “vida familiar” (art. 8º), pero el Tribunal reconoce la facultad de los Estados de preservar su cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo incluido en el de la protección de la moral o los derechos y libertades de otros. En consecuencia, los Estados no están obligados a reconocer el matrimonio poligámico, pero pueden optar por otorgarle algún ámbito de protección en su ámbito de protección a la familia poligámica. (8) JUÁREZ PÉREZ, Pilar, “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”, en Revista electrónica de estudios i nternacionales, 2012, www.reei.org .
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admite límites, y al atentar contra el orden público, por vulnerar el derecho a la igualdad de las mujeres, la poligamia no forma parte del contenido del derecho a la libertad religiosa.
El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la
Decíamos al principio que la monogamia es un principio de orden público absoluto en el derecho interno y atenuado o relativo en el derecho internacional ello por cuanto en el derecho internacional privado algunos efectos se le deben reconocer a la poligamia.
persona bienesaños, de suenmujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hacey unos que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares.
Por la globalización, en muchas sociedades occidentales habitan polígamos que se han casado con múltiples mujeres al amparo de la religión musulmana y que plantean situaciones que deben ser solucionadas por ordenamientos jurídicos donde en principio el matrimonio poligámico es contrario a su orden público local, como son las cuestiones relativas al reagrupamiento familiar y a las vinculadas con la seguridad social como pensiones e indemnización por muerte. Se trata de casos en los que deben primar los principios de equidad y de derecho internacional privado. Distinto es el supuesto en el que personas musulmanas que habiten en nuestro país alegando el principio de libertad religiosa pretendan celebrar matrimonios poligámicos en nuestro país. En este caso el orden público matrimonial es absoluto y el impedimento infranqueable en este caso el efecto del orden público es pleno. Pero si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer alimentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía, o una pensión por viudez, la reacción del orden público se atenúa para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos, aludiéndose en este caso al efecto atenuado del orden público o directamente orden público atenuado. En de dedenitiva el orden público matrimonial argentino el principio la monogamia absoluta en derecho interno establece y atenuada en derecho internacional. b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio La igualdad entre los integrantes del matrimonio surge del art. 402 del CCyCN que dice “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.
Muchas de estas desigualdades fueron eliminadas durante el siglo y y los primeros años del siglo I, I, pero algunas subsistieron hasta el año 2015. Podemos a armar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido reformado por la ley 26.994 que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la di cultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts. 1217 y 212 del CCiv.). Esta diferencia también ha sido suprimida por el CCyCN. El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se a a rma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que al impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación sexo, como al género de los contrayentes. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior. El art. 402 del CCyCN establece como norma de orden público matrimonial la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Esta norma de orden público tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la
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igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género.
sibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten.
c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales Los tratados de derechos humanos reconocen el derecho a casarse sin especi especicar el concepto de matrimonio, ni si este se re ere exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer mujer,, ni si el matrimonio está limitado a la unión de un solo hombre con una sola mujer. Esto ha dado lugar a que durante el siglo XX los países de occidente se plantearan la pregunta relativa a si el matrimonio podía ser celebrado por personas de igual sexo. Este interrogante ha tenido una respuesta a a rmativa en muchas legislaciones, hasta las postrimerías del año 2015, más de veinte países han admitido que el casamiento puede ser contraído válidamente entre personas del mismo sexo, ampliando de este modo la capacidad para celebrar nupcias que tradicionalmente se encontraba limitada a personas que tuvieran diferente sexo y cambiando fundamentalmente la regla de orden público que permitía sólo el matrimonio heterosexual. El principal fundamento para admitir que las parejas de igual sexo puedan contraer matrimonio es el reconocimiento de la existencia de diferentes modelos de familia que deben ser protegidos por el Estado para lograr el desarrollo de la personalidad de los individuos, quienes son libres de organizar su vida afectiva como deseen. Es decir, que el reconocimiento de los matrimonios entre personas de igual género se funda en el derecho a la libertad y el respeto a la privacidad. En Argentina no sólo hay un cambio en el orden público matrimonial al admitirse el matrimonio entre personas del mismo género sino que además de ello el orden público matrimonial actual impide que existan diferencias entre los matrimonios heterosexuales y los matrimonios entre personas del mismo sexo, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la liación por la impo-
6. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE DISOLUBILIDAD DEL VÍNCULO Así como en el Código original las normas de orden público establecían la indisolubilidad del matrimonio, el orden público matrimonial actual establece como norma de orden público la disolubilidad del matrimonio por divorcio. Esta norma es inderogable por la voluntad de los particulares, quien no puede renunciar a solicitar el divorcio, ni pactar la indisolubilidad matrimonial. a) Nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio: El CCyCN establece en forma explícita queo en ningúnelcaso se puede renunciar con anterioridad al matrimonio durante mismo al derecho a divorciarse. En tal sentido dispone el art 436 que “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”.
b) Divorcio unilateral o bilateral: Constituye una norma de orden público la posibilidad de solicitar el divorcio a pedido de uno solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno de duración del matrimonio. También También puede ser solicitado el divorcio en forma conjunta por ambos cónyuges. Esto varía completamente las normas anteriores que sólo admitían el divorcio por culpa o por causas objetivas o por laavoluntad de ambos contrayentes. Hoy el orden público da primacía la autonomía de la voluntad y acepta en forma imperativa que el divorcio puede ser solicitado en forma unilateral y sin invocar ni probar ninguna causa. Refuerza al divorcio unilateral la imposibilidad establecida al juez de negarse a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art 438 CCyCN).
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7. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE UNIONES DE HECHO En el régimen del Código Civil no existía ninguna norma de orden públicode con la autonomía la respecto voluntad.a las uniones de hecho que se regían por En el Código Civil Uni Unicado por el contrario se establecen reglas de orden público con respecto a las uniones de hecho a las que se denomina unión convivencial. Se regulan sus efectos, equiparándola al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos patrimoniales. Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la voluntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo el principio de la “solidaridad familiar” se impone a quienes viven unidos de hecho un régimen de orden público, imperativo, legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales. Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y sub ramas del derecho privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que: a) Con Conere legitimación: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del conviviente (art. 33), solicitar la inhabilitación de la pareja (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 51) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de del ausente, ser designado curador del ausente (art.los83)bienes ser curador de su conviviente (139) ser bene bene ciario de la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246, 250, 255) y transmitir la vivienda afectada (art. 250). b) Genera incapacidad: para que el juez con conera la tutela dativa de su conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su conviviente tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de scalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (art. 174) para autorizar como o o cial público un acto jurídico que su conviviente tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instru-
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mento público que su conviviente actúe como o o cial público (art. 295) para seguir usando el apellido conyugal (art. 67). c) la Enadopción la liacióndepermite la la adopción por convivientes integración del hijoconjunta del conviviente (art. 599).y El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, el progenitor con quien convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su conviviente (arts. 672, 674 y 676). Está obligado a realizar el inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores (art. 693). En cuanto a la determinación de la liación de los hijos de los convivientes, en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la liación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (art. 575) y tiene importancia en la liación post-mortem (art. 563). La unión convivencial entre dos personas no basta para determinar la liación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo lial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara determinación de la liación de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón. d) Derecho Procesal. El domicilio en el cual los convivientes conviven ja las reglas de la competencia para las acciones de todos losalimentos conictosentre con derivados de las uniones convivenciales y para los convivientes (art. 719) e) En las relaciones relaciones contractuales contractuales.. Los acreedores acreedores deben conceder el bene benecio de competencia a su conviviente. Valga recordar que el bene bene cio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). f) Frente Frente a los hechos ilícitos ilícitos el conviviente conviviente está está legitimado legitimado para reclamar en concepto de indemnización por fallecimiento y los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja (art. 1746).
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g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite (art. 1894).
Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribución se encuentra limitada a dos años
h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor,, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona, autor el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (art. 2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta si se lo bene bene cia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitación durante el término de dos años (art. 527).
omuerte al tiempo que ha durado la unión si es inferior tiene a los el dosderecho años y real a la del propietario el conviviente supérstite de habitación gratuito por el término de dos años.
i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso mientras subsista (art. 2543). j)
Con respecto al derecho internacional privado privado los alimentos entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio convivencial.
Esta unión convivencial regida por normas de orden público no es necesario que se registre, basta con dos años de convivencia para que produzca efectos jurídicos y si bien se prevé su registración, ella sólo es probatoria y no constitutiva. Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registración, sino los hacen se le aplica el régimen matrimonial de separación de hecho. Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros (art. 521) y protección de la vivienda familiar. Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial (art. 522) lo que es extremadamente riesgoso para el tráco jurídico porque la unión convivencial es una cuestión fáctica trá y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado porque la unión convivencial debe ser registrada para que cause efectos.
Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad que conviven con ellos. Al cese de la convivencia se establecen compensaciones económicas para el conviviente que sufre un desequilibrio mani mani esto que signique un empeoramiento de su situación económica con causa signi adecuada en la convivencia y su ruptura. En conclusión el orden público familiar regula con normas imperativas régimena patrimonial personal las uniones de hecho entre dos el personas partir de los ydos años dedeconvivencia. 8. EL ORDEN PÚBLICO FAMILIAR NO RECONOCE LAS UNIONES POLIAFECTIVAS Así como en materia de materia matrimonial se acepta como principio de orden público la monogamia, en materia de uniones convivenciales el orden público sólo reconoce las relaciones afectivas entre dos personas y desconoce las uniones poliafectivas. En Brasil se han reconocido al menos dos uniones poliafectivas, La última fue una empresaria y unaen dentista, años, y una gerente administrativa, de 34, quienes octubrededel32año 2015 ocialio zaron su relación en una notaría de Río de Janeiro. Es el segundo trío registrado en Brasil, después de que en 2012 una cajera, una auxiliar administrativa y un arquitecto formasen en São Paulo la primera unión poliafectiva estable del país, el equivalente a la pareja de hecho que, desde 2003, rige las uniones civ iles brasileñas. La escritura rmada por las tres mujeres, que viven juntas hace tres años, las reconoce como familia, establece la separación de bienes y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones médicas de sus cónyuges. El trío, además, declaró en el documento su intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación arti arti cial y que en el certi certi cado de nacimiento del bebé se contemplen los
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apellidos de las tres. Las novias rmaron también tres testamentos en los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento (9).
Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño (argumento art. 7º del CCyCN). Pero a partir del 1º de agosto del 2015 serán nulas por contrarias al orden público las liaciones múltiples.
El orden público sólouniones regula las uniones convivenciales de dos personas y noargentino acepta las poliafectivas de tres personas, independientemente de su sexo.
b. Iguald Igualdad ad de filiaciones 9. ORDEN PÚBLICO EN MATERIA DE FILIACIONES a. Sólo dos vínculos filiales Ninguna persona puede tener más de dos vínculos liales, ello está establecido en el art. 558 último párrafo del Código Civil y Comercial, que dice “ninguna persona puede tener más de dos vínculos liales, cualquiera sea la naturaleza de la liación”.
El art 558 del CCyCN establece como norma de orden público que de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Có
Existen sin embargo algunas desigualdades entre la liación por
Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para reclamar o emplazar una liación sin antes desplazar la establecida, piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el progenitor desea reclamar esa liación; previamente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento.
naturaleza, adopción la liación por TRHA.mientras En las dos el derecho a conocer susyorígenes es ilimitado, queprimeras en la liación por TRHA se encuentra limitado en principio a la información relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la salud. Y a revelarse la identidad del donante sólo por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial.
El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos en los cuales hubiere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la liación matrimonial a su cónyuge. No se nos escapa que en el año 2015 e n Mar del Plata se inscribió a un niño como hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires.
c. Legitimación materna para para impugnar la filiación matrimonial
(9) “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del amor. Voy Voy a quedarme embarazada y estamos preparándonos para eso, incluso financieramente”, contó la empresaria al diario O Globo. “La legalización es una manera de que el bebé y ninguna de nosotras se quede desamparada. Queremos disfrutar de los derechos que todo el mundo tiene, como la licencia de maternidad”.
El art. 589 regula la acción de impugnación de la presunción liatoria matrimonial establecida en el art. 566 del CCyCN en consonancia con el art. 258 del CCiv. El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo lial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser e l progenitor, progenitor, o que la liación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suciente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se su aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
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Este artículo acaba con el principio de orden público de la leg islación anterior que establecía la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido. Norma que como analizamos anteriormente había sido declarada constitucional Corte prema, pero que en realidad era contraria al interéspor dellahijo y aSula convención que pugna por la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer mujer..
El cambio en las normas de orden público patrimonial se justican porque la existencia de un solo régimen patrimonial matrimonial se justi justicaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía unfuera solo modelo familia, puesto de manera imperativa para que adoptadodepor todosimlos ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justicaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después justi del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.
Lo que se pretende asegurar con la norma de orden público que otorga legitimación a la madre para impugnar la paternidad de su marido son valores de rango superior como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad. En esto se sigue al derecho comparado más reciente como los códigos civiles de España, Italia y Francia que consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio. d. El orden público y la filiación por adopción En la liación por adopción múltiples son las normas de orden público, entre las más importantes podemos citar las contempladas en el art. 595 que dice “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
10. EL ORDEN PÚBLICO PATRIMONIAL En el aspecto patrimonial el nuevo derecho de familia abandona el principio de unicidad de régimen patrimonial matrimonial y admite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el de comunidad y el de separación de bienes.
Hoy 145 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justi justi ca, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplía la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”. Estos fundamento llevan a que en el CCyCN se pueda optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial
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de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en este primer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. En de denitiva se suprime la norma de orden público que admitía un único régimen patrimonial matrimonial, pero se establecen normas de orden público inderogables e inmodi inmodi cables por la voluntad de las partes que son obligatorias cualquiera sea e l régimen patrimonial matrimonial que regule al matrimonio que buscan proteger a los integrantes de la familia en razón de la solidaridad familiar. familiar.
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos... El cónyuge que no da cumplimiento a esta
a. Régimen primario de normas inderogables Es importante poner énfasis en señalar que el nuevo orden publicolapatrimonial establececualquiera una serie de inderogables por voluntad defamiliar los particulares seanormas el régimen patrimonial-matrimonial que hubieran elegido. Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “Régimen Primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. Estas normas comunes a todos los regímenes han sido incorporadas en forma imperativa basadas en el principio de la solidaridad familiar. En concreto establecen las siguientes obligaciones de orden público: b. Deber de contribución “Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”.
c. Protección de la vivienda Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno solo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello el CCyCN contiene reglas de orden público de protección a la que vivienda familiar, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. El art. 456 del CCyCN establece que ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la caducidad anulación del acto o(6)la meses restitución de los muebles del plazo de de SEIS de haberlo conocido,dentro pero no más allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. La norma antes transcripta es una clara norma de orden público que imposibilita la disposición de los derec hos sobre la vivienda. Cabe hacer notar que esta prohibición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación, sin el asentimiento
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del conyugue. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro. d. Responsabilidad frente a los acreedores Frente a los acreedores los cónyuges responden obligatoriamente con todos sus bienes en forma solidaria para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos, con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN que transcribiéramos con anterioridad. 11. CONCLUSIONES a) La ley de orden público familiar pone pone límites a la autonomía privada. Estos límites han sido impuestos en el Código Civil Unicado en forma equilibrada evitando que el ámbito tuteUni lado por el orden público impida el desarrollo individual con una limitación excesiva de la autonomía privada. b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad, voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, d) El orden público familiar receptado en el CCyCN es diferente al que existía en el Código Civil, su mutación se debe a la necesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucionalizar los tratados de derechos humanos. e) Los principales reglas del orden orden público familiar adoptados por el Código Civil Uni Uni cado son los siguientes f) En el orden público matrimonial se se establece la monogamia, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de efectos entre el ma-
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trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable. uniones de hecho de g) En las cesa a partir de los años de convivencia la posibilidad regularlas pordos la autonomía de la voluntad. Después de los dos años de convivencia se imponen se imponen a la unión convivencial normas de orden público
irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como personal.
h) La unión convivencial se limita a dos personas el orden público convivencial no reconoce las uniones poliafectivas que se encuentran sometidas a la autonomía de la libertad. i) En el se permiten sólo dos vínculos en tal sentido no se admite la inscripción liatoria de un niño con tres o más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la liación natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la liación matrimonial que se encontraba prohibida en el régimen anterior. j) El orden público patrimonial matrimonial muta muta de un régimen único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del matrimonio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad se balancea con un régimen primario de orden público que prevé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el régimen por el que se opté. BIBLIOGRAFÍA ARIANNA, Carlos A., “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de reforma al Código Civil”, en Revista de Derecho de Familia, t. 18, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. AZPIRI, Jorge O., “Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, p. 11. AbeledoPerrot, AbeledoPerrot, Noviembre 2011; La Filiación en el Proyecto del Código Civil y Comercial. DFyP 1/7/2012, 115, BARBERO, Omar U., “Orden público y derecho de familia (a propósito de las próximas jornadas nacionales)”, en Zeus. Colecci ón Jurisprudencial , vol. 93, Ed. Zeus, Rosario, ps. 19 a 22. BASSET, Úrsula, “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino:
estudio comparativo de las fuentes francesas y de los matices singulares del or-
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CAPÍTULO III
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA
1. LOS PRINCIPIOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA principios generales del derecho sondelaspensamientos ideas rectoras que rigenLos también el derecho de familia. Se trata directores de la regulación familiar que son por un lado fuente de derecho y por otra parte criterio de interpretación tanto de las normas como de las soluciones a dar al con conicto entre derechos igualmente reconocidos. Para poder desarrollar correctamente el tema de los principios generales del derecho de familia hay que partir de conceptualizar a los principios del derecho en general, determinar cuáles son sus funciones. Enumerar los principales principios del derecho en general y establecer como han sido tratados los principios generales del derecho en el CCyCN. Al respecto el losofo D Dorkin, a arma que cuando hablamos de principios nos estamos re reriendo a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad. Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones que discurren en una dirección pero no incluyen en su formulación una decisión particular. Son directivas abiertas, la fórmula alexyana los concibe como “mandatos de optimización”. Desde el punto de vista del jurista chileno Lepin los principios son un mandato dirigido al juez para darle contenido a la ley en el
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caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orientación resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando en cada supuesto en particular. Lo que implica un reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el sentido que no puede prever todas las situaciones, y que debe depositar la con conanza en el juez para que adopte la decisión más conveniente. Los principios generales pueden cumplir dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señalaba el art. 16 del CCiv. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Como elemento de interpretación están contemplados en el art. 2º del CCyCN, y sirven para interpretar las normas y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales: — Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales; — El principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación. Señala Rivera que, son principios generales del derecho, entre otros: — La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad la excepción; — Las incapacidades no pueden extenderse por analogía; — La libertad de formas de los actos jurídicos; jurídicos; — La buena fe creencia y la buena fe lealtad; — No cabe atender a quien alega su propia torpeza; — Se repudia el fraude a la ley, ley, — No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus propropios actos; — Ha de prohibirse la justicia por mano propia;
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— Ha de estarse por la conservación de los actos jurídicos; jurídicos; — Pacta sunt servanda; — Sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic stantibus; — El patrimonio es garantía común de los acreedores; — El género nunca perece; — No se puede ejercer coerción sobre el deudor de obligaciones de hacer; — Debe rechazarse el enriquecimiento sin sin causa; — Res perit et crescit domino; — Prior in tempore potior in iure; — Numerus clausus. Estos principios se aplican a las relaciones familiares siempre que no medien principios especiales que las guíen. Así por ejemplo el principio de la buena fe se ve claro en los efectos de las nulidades relativas del matrimonio que di diere según la buena o mala fe de los cónyuges, mientras que el principio del repudio del enriquecimiento sin ca usa se plasma en la solución dada para la ruptura de esponsales y es fuente del instituto de la compensación económica. Además de los principios generales del derecho existen principios propios del derecho de familia en general y principios generales de algunas instituciones en particular particular.. En la época que se sanciona el CCiv. los clásicos principios del Derecho de Familia, eran los siguientes: a) Matrimonio indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) Patria Potestad ejercida por el padre; y e) Filiación matrimonial privilegiada. Estos principios hoy han variado sustancialmente. En la actualidad podemos a armar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solidaridad y de responsabilidad.
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2. LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
propio plan de vida y exige, además, la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales. Cada persona debe contar, entonces con la más amplia posibilidad de sostener y adherir a formas de vida distintas, ello es la base del principio de libertad en el derecho de familia que es recogido en los tratados de derechos humanos que reglan especialmente la libertad de fundar una familia y de casarse o no casarse que a continuación explicaremos.
El CCyCN tiene como novedad que además de regular una parte general común tododel el derecho, ordenamiento iusprivatista, trae partes generales de cada arama y en algunos casos adiciona partes generales a cada institución. En las partes generales se establecen los principios y las de niciones comunes a todo el derecho privado, y las propias y especí especí cas de cada parte del derecho o de cada instituto
a. La libertad de casarse y fundar una familia
En el ámbito del derecho de familia los principios generales se encuentran en el título “De las relaciones de familia”, donde se establecen los dos grandes principios rectores del derecho familiar que son el principio de igualdad y el de libertad.
El principio de libertad en derecho de familia está dado fundamentalmente por la libertad de casarse y de fundar una familia.
El principio de responsabilidad y el interés superior del niño se extraen de la interpretación armónica del CCyCN, la Constitución y los tratados de Derechos humanos.
ejemplo:
En de denitiva los principios generales del derecho de familia son aquellos que recoge la Constitución y que conforman un núcleo duro indisponible que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los particulares. En este sentido son indisponibles el principio de libertad familiar, de solidaridad familiar, de igualdad familiar, de responsabilidad y de interés superior del menor y los que de ellos se derivan como el de igualdad de los cónyuges y de los hijos, el derecho a casarse y a divorciarse, las reglas que regulan la responsabilidad parental, el contenido personal del matrimonio etc. El fundamento por el cual no se puede disponer de ellos deriva de la dignidad de la persona humana que se vería seriamente afectada si pudieran comprometerse estos principios esenciales para la vida familiar. 3. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN EL DERECHO DE FAMILIA La libertad es el derecho a la libre decisión y a la autodeterminación. Implica la capacidad del individuo a realizarse con completa autonomía y genera el deber del Estado de respetar las decisiones individuales. Esta visión liberal de deende entonces el principio de autonomía de las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su
La libertad de casarse y de fundar una familia encuentra su consagración en los principales tratado sobre derechos humanos, así, por Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
Art. 16, inc. 1º.— Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Pacto de San José de Costa Rica (1969) Art. 17.— Protección a la familia, inc. 2 º. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 12.— A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales pueden reglamentar reglamentar ese derecho. derecho.
En cuanto a la libertad de casarse puede a armarse que nadie se encuentra obligado a casarse en contra de su voluntad por una promesa previa como son los esponsales, ni por una obligación religiosa, o un compromiso asumido por los padres. Sobre este tema hay numerosa jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos que protege el derecho de las niñas de no ser casada en contra de su
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voluntad por motivos religiosos o por la mera voluntad de sus padres, supuestos que aunque aparezca e xtraños a las costumbres argentinas una gran parte del mundo, sobre todo del mundo musulmán, sigue aceptando.
f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto
b. La libertad de formas para para constituir una familia. Matrimonial y extramatrimonial
Todos los Estados imponen prohibiciones absolutas para contraer matrimonio; entre ellas, las relativas al parentesco , de modo que se prohíbe contraer matrimonio entre sí a todos los parientes en la línea recta descendente y ascendente (en la que se incluye la adopción) y las que surgen de la monogamia, por la que no pueden contraer matrimonio quienes están ligados por un vínculo aún no disuelto.
Por otra parte la libertad de fundar una familia puede ejercerse independientemente del matrimonio, de allí que en la actualidad existe en la Argentina como en el resto del mundo un aumento de las parejas no casadas y gran número de familias extramatrimoniales. En este contexto, la libertad signi signi ca permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio que les permita el libre desarrollo de su personalidad. c. Libertad de no permanecer casado Unido a la libertad de casarse se encuentra la libertad de no permanecer casado y es en aras de ese derecho a la libertad que el matrimonio no es indisoluble y se permite el divorcio vincular, no así el repudio unilateral por parte del hombre a la mujer. d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción reproducción La libertad de fundar una familia se mani maniesta en que la formacióndescendencia de una familiao,no está subordinada a la posibilidad deadopción. que haya una eventualmente, de acoge r un niño por En este sentido la liación no constituye más un elemento que haga a la esencia de la familia es por ello que se admite que constituyen una familia las uniones sin hijos y sin intenciones o posibilidades de tenerlos, como las parejas de gente de mayor edad o las parejas de homosexuales. e. La libertad para establecer un proyecto proyecto de vida en común en el matrimonio El art. 431 del CCyCN establece que en el matrimonio los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de delidad.
El absoluto derecho ay acepta casarse,limitaciones como todo de derecho humano, recho parte del Estado.no es un de-
Encarna Roca pone en evidencia es que este tipo de limitaciones “restringe la libertad individual y por ello, debe a armarse que el derecho a casarse no puede nunca ser considerado como absoluto: su ejercicio depende de los requisitos que la ley exija y siempre que no sean irracionales, su legitimidad está asegurada”. La libertad de contraer matrimonio se encuentra limitada por el mismo régimen matrimonial. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia estableciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de delidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se jara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. Tampoco sería válido un pacto que estableciera la indisolubilidad del vínculo, porque la disolubilidad del matrimonio es un principio que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los contrayentes. 4. PRINCIPIO DE IGUALDAD FAMILIAR Antes de comenzar a tratar el principio de igualdad familiar cabe señalar que es un principio que se viene desarrollando desde la revolución francesa en adelante, pero que se incorpora al derecho de familia al nalizar el siglo XX. Hasta hace muy poco tiempo el principio no era la igualdad, sino las relaciones jerárquicas entre hombre y mujer y entre padres e hijos. Además no existía igualdad ante las diferentes formas de organización familiar porque e l sistema jurídico prefería la familia matrimonial sobre la extramatrimonial y otorgaba más derechos a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales.
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Es necesario advertir que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra presente en todos los tratados de derechos humanos. Y según a arma la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre la Propuesta de modi modicación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/84), “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (párr. 55)(1).
Art. 2º.— “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
Tratados de Derechos Humanos que contemplan el principio de igualdad Como el principio de igualdad se extrae de los tratados de derechos humanos conviene repasar brevemente los textos que lo contemplan. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
De esta Convención extraemos el concepto de discriminación, que si bien fue pensado para la racial, es aplicable a todo tipo de discriminación. El art. 1º dispone: “En la presente Convención, la expresión discriminación racial denotará toda distinción exclusión, restricción o preferencia basada basada en motivos motivos de raza, raza, color, linaje u origen origen nacional nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Art. 1º.— “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” .
(1) http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4238.pdf?view=1.
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
La Declaración de Universal de Derechos Humanos no utiliza la denominación “discriminación”, “discriminación”, pero habla de l a no distinción y establece el principio de la igualdad que es la basa de la no discriminación. Pacto de San José de Costa Rica Art. 1º.— “Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, idioma, religión, opiniones o denacimiento cualquier otra sexo, índole, origen nacional o social, posiciónpolíticas económica, o cualquier otra condición social”. Art. 24.— “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación , a igual protección de la ley”.
Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales Art. 2º , , inc. 2º. “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Art. 3º señala que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce comprometen de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 2º.— Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
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origen nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda a armarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir decir,, no pueden perseguir nes arbitrarios caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana” (2).
Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 14.— Prohibición de discriminación. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la presente Convención debe ser asegurado, sin distinción alguna fundada sobre el sexo, la raza, el color la lengua, las opiniones políticas, la religión, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna o toda otra situación.
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Art 1º.— “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotar denotará á toda distinción, exclusión o rest restricci ricción ón basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer , de los derechos derechos humanos humanos y las libertades funfundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural cultural y civil o en cualquier otra otra esfera” esfera”.
Como a armáramos antes el principio de igualdad que receptan los tratados de derechos humanos no estuvo presente en todo momento en el derecho de familia. No es sino hasta muy avanzado el siglo XX cuando el principio de igualdad se introduce en la familia igualando a hombres y mujeres en sus relaciones con los hijos y en sus relaciones entre sí, tanto patrimoniales como personales y equiparando a padres e hijos en dignidad y respeto. Y en la Argentina, recién el siglo con del las CCyCN leyes de matrimonio entre personasesde igualensexo y la XXI sanción que se equiparan las distintas formas de organización familiar otorgando igual trato a las familias matrimoniales que a las extramatrimoniales. Y a los matrimonios homosexuales y heterosexuales. a. No toda desigualdad es discriminatoria Todos los tribunales supremos que han analizado supuestos de discriminación concuerdan en a a rmar que no toda desigualdad es discriminación. Así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derecho Humanos en una Opinión Consultiva de 19 de enero 1984, señalando que “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento
Por su parte, la Corte norteamericana ha resuelto “que el legislador no está inhabilitado para distinguir, por razones libradas a la discreción legislativa que los tribunales deben respetar, a menos de ser arbitrarias y hostilizantes contra personas o clases” (3). Supremaante de Justicia de la ha señaladoLa queCorte “la igualdad la ley signi signi caNación que noArgentina se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en igualdad de condiciones a otros” (4), “de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes según las diferencias”(5) ”sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo” (6). Siguiendo a Kiper y a Puccinelli, de los fallos citados podemos extraer las siguientes reglas: Debe circunstancias. tratarse de la misma manera a quienes se encuentran en idénticas “Pluralismo democrático, democrático, derecho a la identidad y derecho a la diferencia, hacen de bisagra con el derecho a la igualdad, porque este presupone tomar en cuenta las situaciones distintas para adecuar en (2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, solicitada por el Gobierno de Costa Rica “Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf. (3) “Bells vs. Pensilva Pensilvania”, nia”, 134 U.S.232. (4) Corte Sup., Fallos 198:112. (5) Corte Sup., Fallos 16:118. (6) Corte Sup., Fallos 182:355; íd. 299:146; íd. 300:1049; íd. 301:1185; íd. 302:192.
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cada una y a cada una de ellas el ejercicio igualitario de todos los derechos personales, desde desde que nada lesiona tanto a la igualdad como deparar el mismo trato a quienes se hallan en situaciones disímiles, o
la igualdad fue concebida sólo para los hombres. Inicialmente eran iguales los hombres burgueses que tenían una renta mínima y sólo ellos podían votar, luego, fue aceptado que todos los hombres por su condición de tales tenían derechos electivos, y tras guerras y genocidios, se incorporaron los derechos humanos.
no encarar estas desde su diferencia”(7).
El legislador puede contemplar situaciones que considera diferentes y jar tratamientos dispares. Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justi justicación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su nalidad, pero si tiene fundamento su suciente no es arbitrario y por tanto no es inconstitucional. b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar El principio de igualdad familiar se mani mani esta en la igualdad del hombre y de la mujer, la igualdad de los matrimonios heterosexuales y homosexuales, la igualdad de las familias y la igualdad de los hijos. c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares La igualdad del hombre y de la mujer es un principio largamente proclamado desde las primeras décadas del siglo pasado pero que costó un siglo que se plasmara en una realidad legislativa, aunque no de hecho. La revolución francesa incorpora al mundo occidental el postulado general y absoluto de la igualdad de todos los seres humanos. Este indiscutible principio de derecho requirió más de dos siglos para que su enunciado adquiriera e ecacia práctica. Al comienzo, (7) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición de la Mujer en las Américas dictado en 1998 (dos años antes de terminar el siglo XX) dice: Desigualdad entre hombres y mujeres para adquirir, administrar y disponer de bienes de la sociedad conyugal. En la Argentina, los bienes cuyo origen no se pueda determinar, son administrados por el marido. En Chile, el marido en ciertos casos administra los bienes sociales y los de su mujer. En Brasil la mujer casada no tiene la misma capacidad que su cónyuge para administrar ciertos bienes. En Ecuador, se presume que a falta de estipulación en contrario, el marido administra los bienes de la sociedad conyugal. En Guatemala, el marido es el administrador del patrimonio conEn República Dominicana, el marido es el administrador de los bienes conyugales yyugal. propios de su mujer.
Desde 1789 pasó casi un siglo y medio para que el postulado de igualdad se aplicara a las mujeres. La concretización, al igual que en el caso de los varones, se hizo en forma paulatina, pero a diferencia de ellos, el proceso fue mucho más lento y hoy se encuentra inacabado. A las personas del género femenino, tras ardua lucha, se les reconoció el derecho al sufragio, luego se aceptó su igualdad en orden a la capacidad patrimonial, cualquiera fuera su estado civil, y nalmente se le reconoció su igualdad en la esfera doméstica. Desde mediados del siglo pasado se advirtió que los reconocimientos legislativos nacionales individuales, resultaban insu insu cientes para dar e e cacia al principio de igualdad de las mujeres, universalmente reconocido por los países occidentales como pilar indiscutible de todos los ordenamientos jurídicos. Para lograr concretar en la práctica la igualdad de las mujeres, se necesitó que la comunidad de naciones dictara convenciones internacionales, en las cuales los Estados se comprometían a establecer mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de medidas positivas tendientes a evitar que, por su de género las mujeres, no alcanzaran a gozar de sus derechos humanos básicos. El principio de igualdad entre estructurado el hombre y sobre la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015 Podemos a armar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido
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en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido abordado por el CCyCN que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la di dicultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts 1217 y 212 del CCiv.) Esta diferencia fue suprimida por la ley 26.618 de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo en 2010.
tablecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y heterosexuales.
e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Código Civil y Comercial El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se a a rma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún pe rsistían y que hemos enumerado en el punto anterior El art. 402 del CCyCN establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Este principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar limitar,, restringir, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. Lloveras indica que el art. 402 reconoce su fuente en el art. 42 de la ley 26.618, que autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por nuestra parte, creemos que el art. 402 es muchísimo más amplio que el art. 42 de la ley 26.618, ya que el art. 42 se limita a es-
Basta leer textos para advertir las diferencias. Mientras la ley 26.618 dice:los“Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo”, el art. 402 establece: “ Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el se ntido de limitar, restringir, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos pers onas de distinto o igu igual al sexo”.
Claramente se advierte que el CCyCN dispone el principio de cónyuges, de queigual es uny principio igualdad entre los matrimonios diferente más sexo.amplio que e l de Nos interesa tratar de explicar cuál es el alcance del principio de igualdad conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial. i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal En la esfera personal, múltiples son las aplicaciones concretas del principio de igualdad conyugal. A saber: La igualdad de roles : Que otorga a cada uno de los cónyuges el
derecho a de nosus recibir unpor trato discriminatorio, diferente en la distribución cargas razón de su género ni y correlativamente le impone un deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge. En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identi identi ca roles o funciones que primen unos sobre otros. otros. Esto es particularmente signicativo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno signi de los esposos en la comunidad familiar, que no está legalmente predeterminado. El principio de igualdad implica la no diferenciación en razón del género en plena consonancia con la Ley de Protección Integral de la Mujer que impide discriminar por el género.
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El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a la voluntad del otro.
género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la custodia del niño. En este sentido, el CCyCN supera al régimen del CCiv., que prefería a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los 5 años del niño (art. 206 del CCiv.). se ve determinada porque en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos no se pre preere la decisión de uno sobre otro para dar niquito al diferendo, sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que resuelvan la controversia(8).
Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado nal conlleve necesariamente a una absoluta paridad o identidad en la concreción de los efectos personales en cada matrimonio, pues habrá circunstancias personales, sociales o económicas que puedan modalizar la concreta medida de e stos efectos en cada caso. Por poner un ejemplo: el deber de asistencia depende en su concreción de las necesidades y circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre deudor y el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos son potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en igual medida. La igualdad de capacidad jurídica. Implica que el matrimonio
no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebración de las nupcias. Este principio no se encuentra en contradicción con la circunstancia de que el Código exija en algunos casos el acuerdo como por ejemplo en los actos referidos a la vivienda familiar (art. 456) porque viene justi justicado, por el principio de solidaridad y de respeto a la necesidad de dar protección a la vivienda familiar.
En cuanto a la capacidad de ejercicio, ella no impide que uno de los cónyuges no celebre con el otro un mandato para que lo represente, o un contrato de representación, lo que indica la igualdad de ejercicio es que un cónyuge no representa al otro en v irtud de su sexo o condición o porque se lo considere superior superior.. La igualdad en la valoración del interés familiar. El principio de igualdad también se mani maniesta en la determinación del interés familiar que está presente en muchas normas. El principio de igualdad aparece como rector en la toma de decisiones que deben tomar los cónyuges o el juez en aras del interés familiar en las que no se debe considerar preponderante, por principio el interés de uno de los cónyuges respecto del resto de sus miembros, ya que todos los intereses se sitúan en igual posición y han de ser valorados por igual.
La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que CCyCN otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que según la Ley de Nombre sólo estaba reservado
al varón. ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial Por otra parte, en lo patrimonial el principio de igualdad se proyecta en múltiples regulaciones del CCyCN, así: La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratación entre cónyuges en el régimen de separación de bienes, que se encontraba limitada en el sistema del Código, posibilita la elección del ré gimen patrimonial matrimonial (art. 446) que en el CCiv. era único
legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las nec esidades del hogar (art.deriva 455).del La principio posibilidad la elección de régimen patrimonial también de de libertad. La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad no se ve menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asentimiento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la comunicación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad de sus patrimonios y derechos eventuales.
La igualdad frente a los hijos se ve re reejada en la circunstancia de
(8) Hasta el dictado de la ley 25.781, el art. 1276 disponía que “Si no se puede de-
que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún
terminar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido”.
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f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad El principio de igualdad limita el principio de libertad y de autonomía de la voluntad de los esposos y convivientes, en tal sentido un pacto que elimine la igualdad de los cónyuges o convivientes que no resulte equitativo o que subordine constantemente a un cónyuge o conviviente sin que exista un motivo razonable o plausible que lo justique sería nulo por ser contrario al principio constitucional de la justi igualdad y a lo dispuesto por el art. 447 del CCyCN.
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los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres esto no es posible y sólo se logra por la gestación por otro que no está regulada en el CCyCN., pero que es posible su realización en otros países que la admiten como la India, Rusia o algunos Estados de USA. h. El principio de igualdad de filiaciones
El principio rector de la igualdad se aplica, por imperativo legal, no sólo a los c ontrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la liación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador legislador,, ellas subsisten.
La igualdad entre los diferentes tipos de hijos es casi total. En este aspecto no se admite ningún tipo de diferenciación entre los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ni con respecto a los hijos adoptivos, Las mayores diferencias se daban en el plano de los derechos sucesorios porque hasta el año 1983 los hijos extramatrimoniales heredaban la mitad que los hijos matrimoniales, tal distinción se suprimió con el dictado de la ley 23.264 que equiparó a los hijos matrimoniales con los hijos extramatrimoniales y se encargó de armar que todos los hijos tenían iguales derechos. El CCyCN uni unicado mantiene el principio de igualdad de derechos para todas las liaciones, pero existe una diferencia ente los hijos nacidos por técnicas naturales y por adopción los nacidos por fecundación asistida que consiste en que los primeros tienen derecho a conocer sus orígenes en forma ilimitada y los segundos no tienen igual amplitud de derecho.
A continuación enunciaremos cuáles son esas excepciones en orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural.
i. Igual Igualdad dad familiar familiar
g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales
i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo Determinación de la maternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay una madre, ésta se determina por el hecho del parto, mientras que en los matrimonios entre mujeres donde hay dos madres, una de ellas, para determinar su maternidad, debe demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre, y debidamente inscripto, en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas, con la técnica de fec undación asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (art. 569). Determinación de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay un padre se presume la paternidad del ma-
rido de la madre en la liación natural (art. 566), mientras que en
En mérito a tal principio no pueden existir diferencias de derechos entre los distintos de familia. Con anterioridad a la matrimonial vigencia del CCyCN, subsistíantipos grandes diferencias entre la familia y la familia extramatrimonial, por ejemplo ante la muerte del conviviente el supérstite no podía reclamar daños y perjuicios por no ser heredero forzoso (art. 1078 del CCiv.) por otra parte los miembros de un concubinato (hoy denominado unión convivencial) no podían proteger su vivienda familiar mediante el régimen del bien de familia, ya que éste estaba destinada a la familia matrimonial y sólo los cónyuges la podían constituir constituir.. Esta diferencia también ha sido eliminada por el capítulo 3 de la Sección tercera del libro Primero que se re re ere a Vivienda. Las distinciones que subsisten en las diferentes familias son de carácter patrimonial. Entre ellas cabe señalar que en la familia matrimonial los cónyuges gozan de derechos hereditarios ab intestato
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mientras que los convivientes no los tienen y los esposos si no realizan un pacto prenupcial de bienes se rigen por el régimen de comunidad mientras que los convivientes que no pactan su régimen patrimonial se rigen por un régimen de separación. No existen además, derechos alimentarios luego de la ruptura de la unión convivencial, mientras que en matrimonio se mantienen en determinados supuestos (arts. 519 y 434, CCyCN, respectivamente).
o solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren.
5. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD
La nalidad del principio de solidaridad es compensar las carencias espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo grupo, su justi justicación deriva del principio de igualdad; ya que para que los seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de recursos materiales o espirituales para desarrollarse. De lo contrario puede predicarse el principio de igualdad pero no se cumple cuando por ejemplo el hombre cuenta con todos los medios económicos y su compañera de lo imprescindible para subsistir. Es allí donde la solidaridad carece es imprescindible para lograr la igualdad.
a. La solidaridad legal o jurídica Enseña Laje que “la solidaridad legal es aquella que tiene como pauta válida la ecuación que resulta de la concurrencia entre necesidad y posibilidad”. La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común, entre personas que la ley considera que forman parte de una relación jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la posibilidad de otro. No se trata de igualdad de prestaciones, sino de igualdad de situaciones fácticas vinculantes, a partir de la cual se crea la obligación solidaridad.
El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencia de hecho entre los humanos, pero brota de la a armación de la igualdad, de una identidad en dignidad de todo ser humano que inspira al sistemas jurídico occidental.
Dicha igualdad fáctica se da ejemplarmente en la familia donde el individuo desarrolla principalmente sus vínculos sociales, satisface sus necesidades primarias y recibe la orientación inicial que posibilita todo su desarrollo actual y posterior posterior..
Resulta necesario resaltar lo señalado por Córdoba, en cuanto a que por la tendencia que se está produciendo en el Derecho de Familia, la solidaridad va a ser en unos años, el único elemento en común que posean los diferentes tipos de familia (9).
La familia actual ha dejado de lado algunos de los nes que le eran esenciales como el de la delidad matrimonial y el de la convivencia matrimonial forzosa, se ha transformado por el principio de la libertad, pero mantiene cohesión gracias a la idea de solidaridad.
b. La solidaridad familiar y su regulación legal
Ante la metamorfosis familiar por el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad y de respeto a la libertad individual, el principio que aparece como unitivo y que da cohesión a la familia es el de la solidaridad de los miembros que la integran. En este sentido la tutela constitucional que se otorga a la familia debe ser interpretada en función del principio de solidaridad que se con congura como una clausula fundamental en aras del desarrollo de la personalidad. Enseña Marcos Córdoba que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su nalidad es intentar
La solidaridad familiar, familiar, está regulada en normas legales como por ejemplo las que establecen la obligación alimentaria recíproca entre ascendientes, descendientes, colaterales hasta el segundo grado y entre parientes a anes en primer grado (Título IV, IV, Capítulo 2, Sección 1 del Libro II del CCyCN, arts 537 al 554 ); las que imponen asistencia dentro de la tutela (Sección 2ª “De la tutela”, Capítulo 10 del Libro I del CCyCN); las que regulan Asistencia de la curatela (Sección 3, del Capítulo 10 del Libro I del CCyCN). Este principio también se advierte en el derecho de alimentos para el cónyuge (art. 432 y siguientes del CCyCN), el régimen de bienes primarios común a todos (9) Conferencia realizada en el Municipio de la Ciudad del Pilar, abril de 2013.
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los regímenes matrimoniales (arts. 454 a 462 del CCyCN) el régimen de bienes obligatorios de la unión convivencial similar al régimen primario de bienes del matrimonio (arts. 519 a 522 del CCyCN) y la especial protección a la vivie nda familiar (art. 522 y art 456 CCyCN). De este conjunto normativo surge que e l principio de solidaridad se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales como en las relaciones parentales y de parentesco.
tatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges”.
El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, conviviente o pariente.
Esta protección se traduce básicamente en dos aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge o conviviente propietario y el cónyuge o conviviente no propietario; 2º) Los bienes no pueden ser ejecutados por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio o de la inscripción de la unión convivencial salvo que lo fueran por los dos cónyuges o convivientes.
Por su parte, el régimen patrimonial matrimonial de comunidad es una expresión de la solidaridad familiar y de la protección del patrimonio familiar, familiar, a través de los gananciales en la comunidad que permiten obtener el 50 50 de los bienes al cónyuge que no los adquirió. Pero la prueba máxima de solidaridad familiar se encue ntra en el régimen primario de bienes, regulado en el CCyCN bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” donde el código recepta un conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. Estas normas que re re ejan la solidaridad familiar también se encuentran en el régimen de bienes obligatorio de la unión convivencial en sus arts. 519 a 522 CCyCN. En de denitiva en aras de proteger la comunidad de vida familiar, con independencia que esta sea matrimonial o extramatrimonial se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad. Dentro de las normas que se cimentan sobre la solidaridad tienen particular relevancia las que protegen tanto las que protegen la vivienda familiar como las que protegen los bienes muebles que cumplen una función familiar, y a los que, por ello, la ley somete a un es-
Es en razón de supor función solidaria los bienes muebles e inmuebles protegidos el régimen de la que vivienda familiar son calicados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial.
Por otra parte la solidaridad también se re re eja en el ámbito sucesorio donde se establece una protección importante para el cónyuge supérstite tanto en sus derechos sucesorios intestados como en el derecho habitación del cónyuge supérstite. Es innegable que en la sucesión por causa de muerte ab intestato y aún en la testamentaria, en cualquiera de sus conceptos, responde a principios de asistencia, es decir, prestación de socorro, favor o ayuda(10). En cuanto al conviviente supérstite si bien carece de derechos sucesorios intestados, ante la muerte de su pareja el principio de solidaridad se mani maniesta con la atribución de la vivienda conyugal que fuera asiento del hogar conyugal por un máximo de dos años. También se puede advertir la solidaridad como principio organizador en la responsabilidad parental, y es en mérito del principio de solidaridad familiar que se establece la responsabilidad solidaria y objetiva de los padres por los daños y perjuicios producidos por sus hijos menores (art. 1754 y 1755 del CCyCN). (10) Ello requiere atender también la propuesta de Córdoba, receptada en Proyecto de Código Civil y Comercial Argentino de 2012, que destacaba que “reconociendo naturaleza asistencial institución sucesoria... es que resulta conveniente y por tanto útil atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran parte olvidados”. CÓRDOBA, Marcos M., “Utilidad social de la sucesión – asistencia El derecho de sucesiones ALLARDO mejora específica”, en PÉREZy G , Leonardo B. (coord.), en Iberoamérica. Tensiones r etos, Ed. Reus, Madrid, 2010, p. 155.
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Y nalmente, la solidaridad está presente en las relaciones de parentesco cuya principal obligación jurídica son los alimentos que los parientes se deben abonar (art. 537 y siguientes).
En de denitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y deberes que la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en benecio de los niños, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integralidad física y psicológica.
6. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILID RESPONSABILIDAD AD Este es el principio que justi justica la determinación jurídica de la relación paterno- paterno-lial y el que inspira la atribución del ejercicio de la responsabilidad parental y rige su regulación. Por el principio de la responsabilidad se deja de lado la noción de poder o potestad que era el eje sobre el cual se regulaba la patria potestad para pasar a centrarse en el menor como sujeto de derecho. La responsabilidad hacia los hijos es el fundamento del instituto de la “responsabilidad parental”. En mérito al principio de responsabilidad las facultades atribuidas a los padres se centran en los niños que deben gozar de atención preferente por los progenitores y también por los poderes públicos, hasta el punto de imponer el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir concurrir.. La idea de responsabilidad resalta el compromiso de los progenitores con los que son sus hijos y sobre todo re re eja certeramente la exigencia establecida en el art. 18 de la Convención de Derechos del Niño que establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. niño.”” Cuando hablamos del Principio de responsabilidad en derecho de familia. el término responsabilidad no se debe entender con el signicado que tiene en el derecho de daños, sino como un conjunto de ni derecho y facultades que se otorgan al padre y a la madre de acuerdo a los principios constitucionales y supranacionales que surgen de las convenciones de derechos humanos en general y de la Convención de Derecho del Niño en particular, para que sean desarrollados en benecio de los hijos menores e incapacitados a n de lograr su desarrollo integral.
7. EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO El interés superior del niño constituye un principio indiscutible, que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento jurídico. El principio del interés superior se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su in inuencia en la generalidad del sistema basta recordar la in in uencia que tiene desde el sistema de privación de libertad los unidos menores, en el homosexuales. sistema de custodia los niños de padresdeque en hasta relaciones En taldesentido es preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el derecho de familia. En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferioridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatuscalidad de persona y los bienes y derechos sifundamentales quetodos por su mera de persona le corresponden, bien adecuados ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad. En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés superior del niño” hay que exibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no sehaga acción puede perder aceptar el juicio. que una inadecuada elección de la fórmula o
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PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA
El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos.
LLOVERAS, Nora, “Libertad con responsabilidad y solidaridad: la regulación de las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial”, Ed. Infojus , 15/7/2015, www.infojus.gov.ar .
ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sedePor judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.
“El divorcio en el Anteproy Anteproyecto de Código JA 2012II, “ElLLOVERAS Derecho, Nora, de Familia en el Anteproyecto deecto Código Civil”,Civil”, Número Especial, p. 11. MEDINA, Graciela, “Sobre la importancia de las partes generales”, en RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, “Introducción al estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires. 2012, p. 259. MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV, 287, AR/DOC/774/2015. MILLÁN, Fernando, “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, en Revista DFyP , Ed. La Ley, 1/7/2012, 1/7/2012, p. 245. ROCA, Encarna, Familia y cambio social (de la casa a la persona), Civitas, 1999, p.102.
En los diferentes capítulos de ésta obra haremos referencia a su aplicación en casos concretos. BIBLIOGRAFÍA Teoría Teo ría de la argumentación jurídica, 2ª ed., Ed. Centro de esALEXY , Robert, tudios políticos y constitucionales; trad. de Bernal Pulido, 2008, p. 349 y ss. AULIU, Eduardo C. de Luján, “La igualdad real y la recepción legal de fenómenos actuales como pilares de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. BRISNIKOFF, Lucila, “Derecho a la reunificación familiar. familiar. Protección a la vida privada y familiar”, Revista Derechos Humanos, año IV, nro. 9, Ed. Infojus, 3/2015, p. 203. CÓRDOBA, Marcos M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”, LL del 28/3/2011, p. 1, LL 2011-B, 872. CÓRDOBA, Marcos M., “Nuevas normas legales rigen la materia alimentaria”, LL 1990-B, Sec. Doctrina, ps. 1189/195. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Gema, Derecho de familia, Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 470. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 77. ESCUDERO DE Q UINTANA, Beatriz, “Libertad, igualdad, solidaridad y matrimonio en la ley 26.994”, elDial.com - DC1F42. Publicado el 30/6/2015. FERNÁNDEZ, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (septiembre), p. 849, AR/DOC/3086/2015. AR/DOC/3086/2015. HAUBENREICH, Marta N., “La niña, el niño y los adolescentes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, MJ-DOC-7348-AR | MJD7348. KIPER, Marcelo, Derecho de las minorías ante la discriminación, DFyP 2010 (julio) , 187. PUCCINELLI, “El principio de igualdad en occidente alcances y perspectivas”, ED 142-903. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de derecho civil - Familia, t. IV, Dykinson, Madrid, 2008, p. 65. Ver también al respecto GARCÍA CANTERO, G., Comentarios al Código Civil , t. II, Edersa, Madrid, ps. 182/183. LAJE, Alejandro, “La solidaridad Familiar”, en Derecho Moderno, t. II, Ed.
Rubinzal Culzoni 2014.
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CAPÍTULO IV ESTADO DE FAMILIA
1. ESTADO DE FAMILIA denomina “estado de familia” a lafamiliares posición (esposa o emplazamiento que Se ocupa la persona en sus relaciones o esposo, padres hijos, convivientes, parientes). Hay emplazamiento familiar consanguíneo reciproco con las personas de las cuales se desciende o con las que se tiene un ascendiente en común (consanguinidad en línea recta o colateral), también lo hay por liación adoptiva, técnicas de fecundación asistida y por los vínculos derivados de la unión matrimonial entre los cónyuges, y entre ellos y los parientes del otro (parentesco por a a nidad). Desde la perspectiva conyugal, la persona puede encontrarse en el estado de casado, viudo, divorciado o separado personalmente, conviviente e inclusive en la situación de la ausencia de vínculo, como el caso del soltero. Así, el estado de familia se determina con relación a: — el matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, casado, viudo, divorciado, separado personalmente, separado de hecho; — las relaciones parentales, que se distinguen distinguen en cuatro grupos:
parentesco consanguíneo, que es el que une a personas que tienen vínculo de sangre;
parentesco por técnicas de fecundación asistida que es el que une a personas que tienen v ínculos que surgen de la voluntad procreacional,
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parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal cuando una adopción es concedida judicialmente;
parentesco por anidad, del quecónyuge. es el que se tiene con los parientes consanguíneos
En de denitiva el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia. El estado de familia constituye un atributo de la personalidad como el nombre, que lo distingue de los demás y lo vuelve una entidad única. Las personas pueden cambiar el estado de familia de acuerdo a hechos o a actos jurídicos, así de soltero puede pasarse al estado de casado y de éste al de divorciado. El estado presenta los siguientes caracteres: a. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. b. Indivisibilidad: La persona persona ostenta el mismo mismo estado de familia familia frente a todos. c. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga omnes.
d. Estabilidad: El estado de familia familia tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico quemuerte, produzca su modi modicación o extinción; como pueden serlo la el matrimonio, el divorcio, etcétera. Pero preciso es señalar que si bien es estable no es inmutable. Así por ejemplo el estado matrimonial si bien es estable, no es para toda la vida porque se puede modi modicar con el divorcio. e. Inalienabilidad: La inalienabilidad se mani maniesta en dos aspectos principales:
Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmisible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su calidad de esposo o de hijo (art. 1617, CCyCN).
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Intransigibilidad; no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del estado de familia (art. 1644, CCyCN).
Existen dos excepciones a este principio, la primera es el caso del art. 629 inc. c) que autoriza a la revocación de la adopción por mutuo acuerdo y el segundo es que “la transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella” . De acuerdo con este
criterio la jurisprudencia ha admitido la validez de las transacciones celebradas sobre bienes hereditarios si no implicaba renuncia al estado civil invocado por las partes.
f. Imprescriptibilidad: El estado es imprescriptible, imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo. Pero ello no obsta a que en bene benecio de su estabilidad, ciertas acciones de estado, estén sometidas a plazos de caducidad. Ejemplo de ello es la caducidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio cuando se celebre por menores de edad personas sin salud mental suciente o con vicios del consentimiento está sujeta a plazos de casu ducidad (art. 425 del CCyCN). g. Inherencia personal: El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un determinado estado de familia. Este carácter se mani maniesta en dos aspectos:
Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones resultantes del estado no se transmiten a los herederos (arts. 2277 del CCyCN).
Inexistencia de subrogación: no es admisible que los acreedores puedan ejercer los derechos que emanan del estado, salvo cuando se trata de atribuciones puramente patrimoniales; así el acreedor no podría subrogarse en la acción de nulidad de matrimonio, ni en la de divorcio.
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2. EFECTOS DEL ESTADO ESTADO DE FAMILIA El estado de las personas produce los siguientes efectos: — Sirve para determinar el número y la naturaleza de los derechos y las obligaciones que incumben a las personas. personas. Así el matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los convivientes; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relación a las personas extrañas; especialmente deben tenerse presente los importantes derechos que se derivan de la sucesión y la obligación alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos; — In Inuyen en la capacidad y el nombre de las personas; — Origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual ésta puede proteger su estado a través de las llamadas acciones de estado; — Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad — Determina incapacidades de derecho en algunos supuestos; — En el derecho procesal es motivo de excusación o recusación (arts. 17 y 39, CPCCN); — En el orden penal puede resultar factor eximente o agravante agravante en la comisión de determinados delitos (art. 185 y 80, CPen). 3. ACCIO ACCIONES NES DE ESTADO DE FAMILIA Belluscio de dene a las acciones de estado como “las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona”. Las acciones de estado de familia son aquellas que procuran declararlo, constituirlo, modi modicarlo o extinguirlo. De tal modo, están relacionadas con el título de estado, a cuya con con guración, modi modica-
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ción o supresión se dirigen, y que es el soporte sobre el que se asienta el ejercicio de los derechos y de beres que surgen del estado de familia. No deben confundirse las acciones de estado de familia con las que nacen como consecuencia de determinado emplazamiento familiar: a modo de ejemplo la acción de alimentos entre cónyuges o e ntre parientes es una derivación del estado de familia que ostenta, pero no tienden a crearlo, modi modi carlo o extinguirlo, sino a hacer efectivos determinados derechos que resultan de él. a. Clasificación De acuerdo con el objeto de las acciones, estas pueden ser constitutivas, modi modicativas o extintivas del título de estado. Sondel constitutivas aquellas que parten del presupuesto de la inexistencia título de estado y pretenden constituirlo (por ejemplo, reclamación de paternidad extramatrimonial); y las extintivas son las que concluyen con un emplazamiento familiar, como la acción de divorcio, de nulidad de matrimonio, de nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad, etcétera. Con arreglo a los efectos de la sentencia en este tipo de acciones, la doctrina las ha clasi clasicado en constitutivas o declarativas. Son declarativas las que si bien pueden crear, modi modi car o extinguir el estado de familia, declaran la existencia de presupuestos que son fundamento del vinculo familiar (acciones de reclamación de liación o de desconocimiento de paternidad); en cambio, son constitutivas aquellas sentencias que producen un cambio o extinción de determinado estado de familia hacia el futuro, como la acción de divorcio o adopción. Siguiendo la noción anterior, las acciones de estado pueden dirigirse a: — comprobar un estado de familia, de modo que de resultar acreditado se otorgue a quien la ejerce un título de estado de familia; entre éstas se encuentra la acción de reclamación de liación (matrimonial o extramatrimonial), y la acción de reclamación de estado matrimonial cuando falta el acta de celebración (Zannoni); — extinguir un título de estado de familia, entre las que se hallan la acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, de
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nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad o la maternidad;
Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de familia es un tema que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha discutido de antaño.
Belluscio ha efectuado numerosasa ypuntualizar precisas clasi clasi caciones de las acciones de estado, nos limitaremos la distinción entre las acciones constitutivas y declarativas.
La sentencia puede emplazar, desplazar o modi modi car un estado de familia, que por su naturaleza tiene un carácter erga omnes. Sin embargo, puede haber otros legítimos interesados en cuestionar ese estado, que no han sido parte en el juicio: ¿Cómo opera a su respecto la cosa juzgada?
i. Acciones constitutivas Son de denidas por Belluscio como aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modique el existente, y ellas son las acciones de divorcio y de liación di adoptiva. ii. Acciones declarativas Son las que se dirigen a obtener el reconocimiento de un estado de familia anteriormente existente. Las distintas acciones de liación integran esta categoría. iii. Diferencia entre ambas
La cuestión radica en determinar si los efectos de la sentencia recaída en ese tipo de procesos se proyectan erga omnes o solamente entre quienes han intervenido como partes en el proceso. La teoría del legítimo contradictor, esbozada por los glosadores en la edad media a partir de enseñanzas de Ulpiano, entendió que si e l proceso había tramitado con el principal interesado en su resultado, la sentencia tenia efectos erga omnes. Otra corriente de opinión, en la doctrina francesa del siglo XIX se opuso a tal formulación indicando el carácter relativo de la cosa juzgada cuyos efectos se proyectan exclusivamente entre quienes fueron parte en el proceso, lo que no impediría el replanteo de la cuestión por otros interesados.
La diferencia fundamental que existe entre ambas categorías radica en el carácter retroactivo que se asigna a las sentencias dictadas en las acciones declarativas, que no existe en las acciones constitutivas.
Una tercera posición la autoridad absoluta de la cosa juzgada basada en la indivisibilidad del estado de familia, y por la cual el efecto erga omnes era su elemente con congurativo de esa autoridad.
b. Efectos
autoridad de cosa del juzgada enpor proceso de familia lasentencia oponibilidad erga omnes título recaída de estado ella creado. Así,y la en procesos de este tipo sólo tendrá autoridad de cosa juzgada entre las partes entre las cuales se entablo, pero el titulo de estado que esa sentencia cree, modi modique o extinga será oponible erga omnes en tanto no exista otra sentencia que lo deje sin efecto, en un proceso que podrán promover aquellos que no hubieren intervenido con carácter de parte en el interior interior..
Es evidente que, si a través de una sentencia judicial se le reconoce determinado estado a alguien, los efectos de esa sentencia pueden repercutir en el interés de otros que no participaron en el proceso a que dicha resolución puso n. Pongamos por ejemplo: si A entabla un juicio contra B por reconocimiento de liación, y de la sentencia resulta que A es hijo de B, C que a la sazón era único hijo y que no participó en el proceso ¿debe resignarse a ver reducidas a la mitad sus perspectivas sucesorias? En otras palabras: la sentencia recaída en un juicio de estado civil, ¿tiene efectos entre partes o erga omnes? En esto radica la cuestión.
La tendencia predominante en la actualidad distingue entre la
Si se hace lugar a una demanda declarativa, constitutiva o modicatoria de estado, el titulo resultante podrá ser impugnado por di quienes tendrán legitimación para ello y no han sido parte del juicio. Así, por ejemplo, si se admite la acción de prueba y otorgamiento de titulo del matrimonio, o la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial, en ambos casos el titulo emergente podría ser
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impugnado por quienes tuvieran legitimación para ello y no fueron parte en el juicio.
de las relaciones jurídico familiares: acción de alimentos, de jación de régimen de comunicación con los hijos.
Si se rechaza la demanda, la acción sigue abierta para otros legitimados, mientras no se hubiera producido su caducidad. Por ejemplo, el rechazo de una demanda de nulidad de matrimonio promovida por una de las personas legitimadas para ello, o de una acción de impugnación de la maternidad, o de impugnación del reconocimiento, no impediría su ejercicio por otros legitimados que no fueron parte en el proceso. 4. CARACTER CARACTERES ES Las acciones de estado de familia son inalienables (en tanto atributo de la personalidad, el estado de familia y las acciones de familia no pueden ser objeto de transmisión por su titular (arts. 498, 1195, 1445, CCiv.; arts. 713, 1617, CCyCN), principio que implica, además, que el estado no puede ser objeto de transacción (art. 845, CCiv.; art. 1644, CCyCN) El principio de inalienabilidad implica que los derechos que emergen del estado son irrenunciables y que no son trasmisibles por sucesión. Como consecuencia de su carácter inalienable resultan también irrenunciables e imprescriptibles (arts. 436, 576, 712, CCyCN.). 5. ACCIO ACCIONES NES DE EJERCICIO DEL ESTADO DE FAMILIA No sondeiguales lasLas acciones de estado acciones ejercicio del estado familia. primeras tiendena alas obtener un de pronunciamiento sobre la constitución, modi modicación o fenecimiento del estado de familia, y las segundas tienen por objeto el ejercicio de los derechos o cumplimiento de los deberes del estado estado familiar en el que se está emplazado. Así bien, por ejemplo la acción de alimentos es una acción de ejercicio de estado de familia, y como tal tiende a hacer efectivo un derecho subjetivo familiar emergente de un emplazamiento en el estado de familia. No son acciones de estado y por ende no están sometidas a las reglas propias de éstas, las acciones de recti recti cación de partidas del registro civil, ni las denominadas acciones de ejercicio de estado, que son aquellas que importan poner en acción los derechos que emergen
6. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA a. Concepto material El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico o jurídico. Así el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biológico de la procreación; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres generan el estado de hermanos, y así se causan otros estados parentales nacidos del vínculo de sangre. Otros estados se causan en una jurídico; verbigracia el estado de casado, y los parentescos por aacto nidad encuentran su causa en el acto jurídico matrimonial. Estos acontecimientos, hechos o actos jurídicos, causan el emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el título del estado de familia en sentido material o sustancial. b. Concepto formal A su vez, estos acontecimientos deben estar asentados en documentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. De este modo, el título sustancial o material del estado de hijo lo constituye el hecho jurídico del nacimiento, y el título formal está dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico. Cabe puntualizar que el título formal puede estar dado por una sola partida (v.gr. (v.gr. la de nacimiento cuando se trata de l estado de hijo o padre), o por un conjunto de instrumentos públicos, como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales.
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c. Título de estado por sentencia judicial
e. Título y prueba del estado civil
Por otra parte las partidas no son el único título formal. Es que una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, a título de ejemplo, reconozca la existencia de una liación de un matrimonio, constituye título su suciente del estado de familia. La posterior inscripción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en sí ya es título del estado de familia (conf. Belluscio, Zannoni).
El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la liación, etcétera, se prueban exclusivamente por las partidas que los acrediten.
d. Título de estado por otros medios
Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener; verbigracia porque el nacimiento no fue inscripto o por di di cultades para obtener la partida (como sucede con los nacimientos producidos en países lejanos) o por otras razones (ejemplo prueba
Nuestro CCyCN admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento público o privado reconocido (art. 571, inc. b], CCyCN) el cual es irrevocable (art. 573 del CCyCN). Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento público constituye título del estado de familia. Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento así efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es su suciente para considerarlo como título del estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la inscripción en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y señala como ejemplo, que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya está inscripto como hijo de otro; en ese caso, apunta Zannoni, el reconocimiento —aun efectuado por escritura pública— carece de virtualidad si, previamente, no se ha ejercido una acción de impugnación del primer reconocimiento. De modo que sólo concluimos que el otítulo formal deldictadas estado en de familia está dado por las en partidas las sentencias acciones de estado. Cabe señalar que la Ley del Registro Civil (26.413) dispone en su art. 23 que “Los testimonios, copias, certi certicados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se re reere el art. 5º y que lleven la rma del o ocial público y sello de la o o cina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el CCiv.”. CCiv.”.
En el caso del matrimonio el art. 423 del CCyCN establece que éste se acredita por el acta de su celebración, su testimonio, copia o certicado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de certi Estado Civil y Capacidad de las Personas.
del matrimonio. En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a través de la cual se tendrá que acreditar la existencia del hecho o acto jurídico que da lugar al emplazamiento en el estado de familia (título en sentido material), para que se autorice la inscripción en el Registro Civil (título en sentido formal). 7. POSESIÓN DE ESTADO a. Concepto La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También existe posesión de estado de cónyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven en situación de unión con-
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vivencial. Con ello dejamos expuestos que la posesión de estado de familia no se limita a la liación. b. Elementos Los autores han coincidido en señalar que, al menos con relación al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil. Ellos son: — nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto al cual se comporta como hijo; — tractatus: la persona recibe el trato de hijo; — fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos, apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una relación de liación extramatrimonial. c. Posesión de estado y estado aparente de familia La posesión de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado (Zannoni). embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstancias Sin distintas: — que la apariencia creada por la posesión de estado no coincida con el título del estado de familia; es lo que la doctrina nacional denomina estado aparente de hecho; — que la apariencia creada por la posesión de estado coincida con el título de estado de familia, pero que éste carezca de alguno de los elementos que hacen a su validez; así sucede en el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce sus efectos como tal (arts. 427 y 428 del CCyCN). En la doctrina nacional se lo denomina estado aparente de derecho.
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d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo El actual art. 584 art. 584 dispone que “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico” . e. Importancia de la posesión de de estado con relación al estado estado de cónyuge El art. 101 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 disponía que: “La posesión de estado no puede ser invocada por los es posos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez”. La norma fue transcripta como segundo párrafo del art. 197 del CCiv. (texto según ley 23.515). El CCyCN establece en el art. 423 reglas sobre la prueba del matrimonio y dispone que El matrimonio se prueba con el acta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración ciente establecer el estado de acta casados o para reclamar los efectos civiles para del matrimonio. Si existe de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
Se advierte nuevamente la importancia de la posesión de estado, en cuanto su acreditación junto a la constancia de un acto inválido, sirve para sanear esa invalidez formal (conf. Llambías). Amén de ello, la posesión de estado matrimonial ha venido a erigirse en fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición de ciertos derechos. Así sucede en los siguientes casos: — Continuación de las locaciones. El art. 1190 del CCyCN siguiendo lo que en su momento había dispuesto el art. 9º de
la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 establece que Conti
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nuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario” advertimos que la norma no se limita a amparar
al conviviente sino a cualquier otro que haya recibido “trato familiar” con tal que haya convivido con el locatario fallecido o abandonante;
— en materia previsional, la legislación ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensión de quien ha convivido con el bene beneciario de una prestación de esa índole (leyes 23.226 y 23.570); — El art. 1741 del CCyCN establece Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el dam discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
BIBLIOGRAFÍA ESCUDERO DE Q UINTANA, Beatriz, “El estado de la persona humana en el
Código Unificado”, elDial.com - DC1E74. FERNÁNDEZ, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (agosto), p. 762, AR/DOC/1684/2015. AR/DOC/1684/2015. MAZZINGHI, Jorge A. M., “El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia”, LL del 24/4/2015, p. 1, LL 2015-B, 1077, AR/DOC/1266/2015. AR/DOC/1266/2015. PERACCA, Ana G., “Principales modificaciones en materia de acciones y prueba”, LL del 20/5/2015, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, p. 3, AR/DOC/1295 AR/DOC/1295/2015. /2015. QUADRI, Gabriel H., “Incidencia del Código Civil y Comercial en materia probatoria”, RCCyC 2015 (agosto), p. 38, AR/DOC/2487/2015. AR/DOC/2487/2015.
CAPÍTULO V
PARENTESCO
1. PARENTESCO. CONCEPTO “...el vínculo El art. 529 delentre CCyCN deneenel razón de parentesco jurídico existente personas de la como naturaleza, las téc .
Como bien se desprende de la letra del artículo se distinguen cuatro fuentes de parentesco, tres de las cuales son provenientes de vínculos liales (art. 558, CCyCN), la naturaleza, la adopción, las técnicas de reproducción asistida, y la cuarta fuente es el matrimonio que genera el parentesco por a anidad. El CCyCN modi modica las fuentes del parentesco reconocidas por el CCiv., al agregar las técnicas de fecundación humana asistida como una nueva fuente. En el régimen del CCiv. sólo se reconocía como fuente del parentesco la consanguineidad, la adopción y el matrimonio, es decir la sangre, la ley y las nupcias.
El CCyCN agrega una nueva causa a las anteriores, esta es las técnicas de fecundación asistida, en la cual la fuente del parentesco no es la consanguineidad, sino la voluntad procreacional. En efecto si se adoptase como única fuente del parentesco la “sangre” en el caso de los niños nacidos por técnicas de fecundación heteróloga, donde interviene material genético que no pertenece a uno de los miembros de la pareja, habría que admitir el parentesco con quienes aportaron el material biológico, cosa que no ocurre, por ello, se admite que el parentesco se genere con la voluntad procreacional. Al incorporar esta nueva forma de determinación de la liación como fuente del pa-
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rentesco el legislador adecua todo el sistema y mantiene el principio de igualdad para todas las liaciones.
Advertimos entonces que cuando la ley le otorga efectos al parentesco por a anidad lo dice expresamente y determina el grado hasta el cual se obliga, por ejemplo en los arts. en los que establece la legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida se ja que lo podrán hacer los parientes dentro del cuarto grado y si fueran por a anidad dentro del segundo grado (art. 33).
2. CLASE CLASESS El parentesco puede ser clasi clasi cado según diferentes criterios. A saber. Según su relación con el matrimonio, el parentesco se divide en saber. parentesco matrimonial y extramatrimonial; según la intensidad del vínculo el parentesco se divide en parentesco por línea y parentesco por grado; según las fuentes del parentesco, el parentesco se divide en parentesco por naturaleza, por adopción, por técnicas de fecundación asistida y por a anidad. A continuación veremos las clases de parientes según la fuente del parentesco. Como ya señalamos el código de Vélez el parentesco dividía al parentesco: en parentesco por consanguinidad, parentesco por adopción y parentesco por a a nidad. El CCyCN sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, por la de parentesco por naturaleza, y agrega las técnicas de reproducción humana asistida como otra fuente de parentesco. Es muy importante señalar que el art. 529 en su segundo párrafo dice distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colate colateral. ral.
Esta a armación cobra relevancia porque muchas veces el código se re reere a los parientes sin especi especicar la clase de parientes a los que hace referencia. En estos casos en los que se alude al parentesco en forma genérica, sin mayor especi especi cación, esta alusión genérica excluye a los parientes por a a nidad. Por ejemplo la ley establece que son bene bene ciarios del régimen de “la vivienda” en defecto de ascendientes, descendientes, cónyuge o convivientes los “ parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente” En este caso la ley no se re ere a los parientes por a anidad, sólo se re reere a los parientes por naturaleza, adopción o técnicas de fecundación asistida.
a. Parentesco por naturaleza Vincula a las personas que descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado común (hermanos, primos, tíos/sobrinos, etc.). Este parentesco es independiente del matrimonio y está íntimamente relacionado con la procreación, contra más componentes genéticos comparten las personas, más parientes tienen las familias. Veremos un ejemplo Juan Jose Josena (unidos por casamiento) Carlos Cecilia DaríoDelia Darío (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa Juan y Jose Josena unidos por matrimonio, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. y Federico aunque las unionesy de sus padres seanElisa diferentes ya queson unaprimos, es una unión convivencial la otra de un matrimonio. Juan Jose Josena (unión convivencial) Carlos Cecilia DaríoDelia Darío (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa Lo mismo ocurre si Juan y Jose Josena están unidos por unión convivencial, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. También También en este caso
gundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. También También en este caso
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Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean diferentes ya que es una unión convive ncial y la otra de un matrimonio y sus abuelos estén unidos por unión convivencial
biológica no genera parentesco alguno. En este caso al parentesco lo produce la voluntad de los cónyuges o convivientes.
b. Parentesco por adopción En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante/s y adoptado, quien es integrado como hijo biológico de aquél o aquéllos, pero no crea vínculo de parentesco con el resto de la familia de los adoptantes; en cambio, en la plena ésta constituye una liación que sustituye a la de origen, por la cual el adoptado queda emplazado con los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda la familia de los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones no excluyen el parentesco de origen a los nes de los impedimentos matrimoniales. Debe remarcarse además, que el CCyCN, determina que el juez puede ampliar o restringir los efectos de la adopción, tanto plena como simple, en merito del interés superior del niño. c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida El CCyCN incorpora como fuente liatoria a las técnicas de reproducción asistida (arts. 560 a 564). El art. 562 dispone que el niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo. nueva liatoria crea vínculo de parentesco asimilable a la Esta liación porfuente naturaleza. El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida es la relación parental que surge cuando la liación nace por la concepción producida por medios de técnicas médicas. A este parentesco se le denomina también parentesco afectivo, parentesco no biológico o parentesco voluntario. En él prima la voluntad procreacional de las personas por sobre la genética. Este parentesco cobra mayor importancia en la fecundación heteróloga que en la homóloga. En la primera adquiere más importancia la voluntad procreacional que los lazos genéticos y la realidad
d. Parentesco por afinidad Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge (art. 536, CCiv.), llamado “parentesco político” en el lenguaje usual, o parentesco arti articial. Surge por mandato de la ley en virtud del acto matrimonial. La causa de la a anidad se encuentra en el matrimonio. Pero además del matrimonio debe existir consanguinidad o adopción o técnicas de fecundación asistida porque si el otro cónyuge no tiene este tipo de parientes, la a anidad no tiene razón de ser. Este vínculo se da entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro en relación simétrica en relación con el parentesco común. Un cónyuge ocupa por a anidad, el mismo lugar (línea y grado) que el otro respecto de su familia c onsanguínea, una suerte de parentesco espejo. Cabe señalar que al menos en principio la unión convivencial no genera parentesco por a a nidad entre el conviviente y los parientes del otro. El parentesco por a a nidad con fuente en la unión convivencial se admite en Brasil por el art. 1596 del Código del 2001. Por otra parte es necesario destacar que entre cónyuges no hay parentesco. Ellos están unidos por vínculos conyugales no de parientes, lo que nolosesalimentos neutro porque traduce tienen en diferentes efectos. Así pora ejemplo entre se cónyuges un régimen diferente los alimentos entre parientes. Azpiri mani maniesta que la relación que une a los cónyuges es más extensa y compleja que la que une a los parientes, porque su vínculo es más intenso. En de denitiva el matrimonio hace nacer el parentesco por a anidad pero no es fuente de parentesco entre los cónyuges. Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que le dio origen (interpretación fundada en el impedimento del art. 403, inc. c]), aunque sí cesa en caso de anulación de las nupcias.
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El parentesco por a a nidad subsiste con las segundas nupcias. Varsi señala que, a pesar de que una persona se vuelva a casar, la
La mayor o menor proximidad del parentesco se establece por “grados”. El cómputo se realiza tomando como base que a cada ge-
anidad caso más.enConforme línea rectauna persiste, persona llegando se vayaa casando tener dosysuegras, divorciando o en irá su dejando en el camino más y más suegras.
neración como generaciones. (padre/hijo)En corresponde la línea recta, un grado; padres así e hijos existen están tantos vinculados grados en primer grado, nietos y abuelos en segundo, y así sucesivamente.
Al respecto cabe señalar que los parientes por a a nidad de un cónyuge en virtud de unas primeras nupcias no tienen lazos de a nidad con la persona con quien el divorciado o viudo contrajo nuevo matrimonio (la primera suegra no es nada de la segunda suegra, ni los primeros cuñados tienen ningún vínculo con los segundos cuñados).
Para calcular el parentesco en línea recta se parte de “la persona (yo)” hasta el tronco común contando cada una de las personas que las unen hasta la otra con la cual se desea establecer el parentesco.
El art. 536 dice que “ entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos
3. MODO DE CALCULARLO CALCULARLO El ordenamiento legal, para atribuir efectos jurídicos al parentesco, recurre a las nociones de grado, línea y tronco. El cómputo del parentesco tiene c omo objeto regular las distintas relaciones de parentesco, sobre la base de la cantidad de generaciones que separan un pariente de otro.
En línea recta hay tantos grados como personas existan entre mi persona y el tronco en común, excluyendo al progenitor progenitor.. Para computar el parentesco colateral es necesario contar los grados hasta el antepasado común y descender hasta la persona con la que se quiere calcular; así, los hermanos están vinculados en segundo grado, los tíos y sobrinos en tercero, y los primos en cuarto grado. En el parentesco por a anidad el cómputo es derivativo, es decir, se coloca al cónyuge en el lugar del otro, y de allí se cuenta al igual que en las líneas antes explicadas. De tal modo, el yerno o la nuera (“hijos políticos”) son parientes del suegro o suegra (“padre/madre política”) en primer grado, y el parentesco entre cuñados es de segundo grado. No existe parentesco entre sí respecto de los parientes de cada uno de los cónyuges (“consuegros” o “concuñados”).
Se llama “grado” al vínculo existente entre una generación y la subsiguiente.
4. EFECTOS DEL PARENTESCO
Se llama “línea” a la serie no interrumpida de grados. Dentro de ésta categoría se encuentra la “línea recta” que es la existente entre ascendientes y descendientes, mientras que es “colateral” la de los parientes vinculados a través de un ascendiente común (art. 532).
a. Civiles
Se denomina “tronco” al antecesor del cual derivan dos o más líneas o ramas; su determinación es de utilidad para establecer la línea colateral consanguínea, que es aquella que une a parientes que derivan de un antepasado común (hermanos, tíos y sobrinos o primos). Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho sucesorio por representación (arts. 2428, CCyCN), donde la herencia se distribuye por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por ca-
En materia matrimonial el parentesco es causal de impedimentos (art. 403, incs. a], b], c] y d], CCyCN), concede legitimación para oponerse a su celebración (art. 411) y para promover la acción de nulidad (arts. 424 y 425). En el derecho sucesorio produce múltiples efectos: otorga una porción legitima a ascendientes, descendientes y cónyuge (arts. 2444 y ss., CCyCN); en la sucesión intestada, estructura ordenes de preferencia y de exclusiones (art. 2424 y ss.); genera inhabilidades para el otorgamiento de testamentos por acto público cuando el escribano o los testigos son parientes del testador (arts. 295 y 2481).
beza.
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Es fuente de obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes, hermanos unilaterales y bilaterales y parientes por a a nidad en primer grado municación (art. 555) (arts.a537 ciertos y 538, parientes. CCyCN), con conere derecho de coOtorga legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su padre o hermanos (139) para ser bene bene ciario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (art. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). Es fuente de incapacidad para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las personas que sus padre e hijo tienen pleitos (110, inc. h]) para ser integrante del órgano de scalización de las asociaciones civiles en iguales casos que sus parientes (art. 173) para autorizar como o ocial público un acto jurídico que su pariente hasta el cuarto grado o segundo de a a nidad tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instrumento público que su pariente o segundo de a anidad hasta actúe como o o cial público (art. 295). Obliga a denunciar la orfandad o la vacancia de tutela o de referente adulto que lo proteja (art. 111), otorga preferencia para su discernimiento (arts. 104, párr. párr. 3, y 643) y para la curatela (art. 139). Permite invocar el bene benecio de competencia (art. 893, CCyCN). Valga recordar que el bene bene cio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). Diversa legislación complementaria consideran las relaciones de parentesco como parte de su regulación, como en materia de constitución (afectación) de la vivienda (art. 246, CCyCN).
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b. Pen Penales ales El parentesco se presenta en el derecho penal de tres formas; en algunos casos funciona como elemento integrante del tipo. Así, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o bien aparece como agravante en el homicidio, lesiones, corrupción, promoción o facilitación de la prostitución o corrupción, abuso deshonesto y abuso de armas; o, por último, con gura eximente de responsabilidad en el caso de delitos de defraudación, hurto, daños y encubrimiento. c. Proc Procesales esales En esta materia el parentesco es causal de recusación y excusación de magistrados (arts. 17, CPCCN y CPCC Bs. As.). En cuanto a la capacidad de tomarle testimonio a un pariente de la parte interesada, en la actualidad se encuentra dirigida en materia de familia la calidad de testigo excluido de los consanguíneos y a a nes en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales. Ya la jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la gura del testigo necesario, ahora bien el juez puede considerar que en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar mayores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material (art. 711, CCyCN). d. Otro Otross efectos En materia laboral, particularmente en el contrato de trabajo, el parentesco legitima para pedir la indemnización por antig antig edad en caso de muerte del trabajador (art. 248, ley 20.744), y en caso de accidente de trabajo, el art. 18, ley 24.557, con ere a los parientes la posibilidad de percibir las sumas que hubieran correspondido al trabajador que fallece en un accidente laboral.En materia previsional el art. 53, ley 24.241, otorga derecho de pensión preferente al viudo o viuda, a los convivientes y, a falta de estos, a los hijos solteros y las hijas solteras o viudas, en todos los casos hasta los 18 años.
En21 relación concaso la salud la Leynatural, de Trasplante 24.193 establece en su art. que En de muerte y no existiendo manifesta-
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ción expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno
constitucional que a ella le corresponde —art. 14 bis, Constitución Nacional—.
uso causante, del de sus facultades respecto mentales, a la ablación testimonio de sus órganos sobre lay/o última a la voluntad nalidad de la misma.
Al tratarse de disposiciones que al parentesco hacen referencia no debemos distinguir entonces, si aquél deriva de la adopción, de la naturaleza o de las técnicas de reproducción humana asistida. Ideas coincidentes con las nuevas formas de familia que existen, y el interés de que exista una adecuada protección para quienes se encuentren en estado de necesidad.
a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por a anidad hasta el segundo grado inclusive”. Con relación a la violencia de género la Ley de Protección Integral a la Mujer (26.485) establece en su art. 5º: “Violencia doméstica contra las mujeres: es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra,sexual, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por a a nidad”. 5. ALIMENTOS DERIVADOS DEL PARENTESCO El derecho de alimentos entre parientes tiene su fuente en una disposición normativa basada en la solidaridad familiar, es de naturaleza asistencial y tiende a la ayuda reciproca de los miembros de la familia de acuerdo con las necesidades y posibilidades de cada uno de
6. PARIENTES OBLIGADOS El art. 537, CCyCN, establece que la obligación recíproca de alimentos se determina en el orden siguiente: 1º) ascendientes y descendientes, entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y unilaterales. En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que la acción deberá dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y sólo a falta o imposibilidad de ellos podrá demandarse al resto de los parientes. Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de contribución, cuando estén en igualdad de grados, y si dos o más de ellos están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es por partes iguales. Sin embargo el juez puede jar cuotas diferentes teniendo en cuenta la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos.tanto Un ejemplo de como ello sematernos. puede dar entre los alimentos de los abuelos paternos, Ahora bien, el art. 538, CCyCN, impone obligación alimentaria a los parientes a anes que estén vinculados en línea recta en primer grado. Ello signi signica que los cónyuges deben alimentos a los parientes consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relación con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cónyuges, si los hijos del otro cónyuge fueren menores de edad regirá lo dispuesto para el progenitor afín en los arts. 672 a 676 del CCyCN. En todos los casos la obligación es recíproca.
ellos, sostenido por la protección integral de la familia y la garantía
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Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el art. anterior, anterior, por lo que no procederá el reclamo e n caso de que
b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo, que tal restricción se re re ere al derecho a
aquéllos existan y no se demuestre su incapacidad económica. De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni hermanos bilaterales o unilaterales, o bien que no tengan la capacidad económica para responder, podrá accederse al pariente por a anidad.
percibirlos, mas no la renunciaena el laspatrimonio cuotas ya devengadas, que, como tales, se aencuentran del que las recibe. Esta salvedad vale también en punto a la intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art. 540).
Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la obligación alimentaria entre el hijo y el padre afín. El parentesco por a anidad subsiste aun disuelto el matrimonio que le dio origen, circunstancia que ha dado lugar a problemas de inter-
c) Inalienabil Inalienabilidad: idad: El derecho derecho a recibir alimentos alimentos se encuentra encuentra fuera del comercio y, como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad de las las cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y que no pueden ser compensadas con obligación alguna a cargo del alimentado.
pretación en caso de conservan nuevo matrimonio del viudo/a o divorciado/a. El interrogante es si se los derechos que se tienen respecto de los a anes del primer matrimonio además de los creados en el nuevo o, en cambio, habría un orden de prelación, obligando preferentemente a los del último matrimonio. También puede interpretarse que el derecho a recibir alimentos de los parientes por a anidad del primer matrimonio se extingue por aplicación analógica del art. 434, CCiv. Nos inclinamos, al igual que Bossert, por la última posibilidad esbozada, toda vez que es la que mejor re re eja el nuevo orden de relaciones jurídicas que el matrimonio posterior crea.
8. EXTEN EXTENSIÓN SIÓN
7. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El art. 541 del CCyCN, establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) ves-
Como se consignara en párrafos precedentes, la obligación alimentaria entre parientes se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que se encuentra toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar familiar.. El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres: a) Intransmisibilidad: Aunque Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por vía de acción subrogatoria.
d) Reciprocidad Reciprocidad:: Si bien no hay norma expresa que establezc establezcaa la reciprocidad de los alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la naturaleza alimentaria. e) Irrepetibi Irrepetibilidad: lidad: Los alimentos alimentos pagados pagados por el alimentante alimentante son irrepetibles contra el alimentado.
tuario d) asistencia Estay última ha sido incorporada a la norma ycomo un gastomédica. ordinario no se encontraba en el ordenamiento anterior. Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario. Para la jación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la capacidad económica del alimentante.
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9. MODO DE CUMPLIMIENTO El art. 542, CCyCN, establece como principio general que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante depósito bancario y/o judicial o mediante la retención de un monto jo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551). Como excepción, por motivos fundados y previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos. Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo. 10. ASPECTOS PROCESALES El art. 543, CCyCN, establece “La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezc a la ley local, y no se acumula El derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen la vía de un trámite judicial ágil y e e caz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales. En este orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta legislación en caso de corresponder corresponder.. 11. COMPETENCIA La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una demanda autónoma, o conexa a un juicio principal.
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En el primer caso, las reglas generales en el CPCCN y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las “acciones personales”, que dispone la competencia del lugar que se deba cumplir la obligación y, en su defecto, a elección del en actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la noti noticación. El CCyCN establece reglas especí especícas para la determinación del juez competente en juicios alimentarios en los cuales estén comprendidos menores, diferenciándolas de aquellas que comprendan a cónyuges o convivientes y especi especi ca normas para el supuesto de alimentos en el derecho internacional privado. En el art. 716 que en los procesos referidos a alimentos, de niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Por su parte el art. 719 del CCyCN establece que: Art. 719.— Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competen competente te el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneciario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.
En de denitiva la competencia en materia de alimentos se determina en el art. 716 para el caso de menores, por el centro de vida, y en el art. 719 para los supuestos de alimentos entre cónyuges o convivientes se odaconvivencial opción al actor su determinación según el domicilio conyugal o elpara del demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligación. Cabe entender que el “lugar de cumplimiento de la obligación” es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio marco de alternativas a la parte actora. Con respecto al Derecho Internacional Privado el art. 2629, CCyCN otorga la facultad de elección a quien requiera los alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes.
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No hay reglas especí especícas en el código para determinar el juez competente en procesos de alimentos entre parientes, en los casos que
control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente
no estén comprendidos menores se aplican las normas locales.
criticadas. El art. 546 pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algún pariente de grado más próximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea para desligarse de la obligación o concurra con él en la prestación.
12. PROCEDENCIA ACCIÓN DE ALIMENTOS. PRUEBA Conforme el art. 545, CCyCN, para que la acción de alimentos sea procedente, el accionante deberá acreditar los siguientes extremos. 1. El vínculo de parentesco: Se deberá comprobar con las respectivas partidas, el vínculo jurídico que lo une con el demandado. 2. Necesidad o falta de medios: Quien pretende alimentos de un pariente debe acreditar su indigencia o insolvencia que le impide alcanzar propio sustento. Para elhaya casollegado no son arelevantes las causassupor las cuales la persona tal estado, incluso su propia prodigalidad o negligencia en la administración de sus bienes. 3. Imposibilidad de obtenerlos por su propio trabajo: Quien los pretende debe probar, además de la falta de recursos, su imposibilidad de obtenerlos por sus propios medios, sea por limitaciones de salud, edad u otras circunstancias, incluyendo las propias del mercado laboral, que no le permitan conseguir trabajo. Se ha admitido la procedencia del reclamo cuando el solicitante cuenta con ingresos que resultan magros o insu cientes para subvenir a sus necesidades. 4. Capacidad económica del alimentante: La cuota se ja no sólo en atención a la necesidad del requirente, sino considerando la capacidad económica del requerido. Va de suyo que la cuota no puede establecerse en desmedro del alimentante y sus propias necesidades. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando no se llegue a identi identi car su patrimonio. El art. 638, , y el art. 639, párr. 1º, CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son
Cabe recordar que en materia de prueba se aplica el art. 710 que establece que “Los procesos de familia se rigen por los principios de
A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a juicios a todos los restantes a n de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la sentencia los alcance. Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a todos o a aquellos restantes parientes obligados a n de que sean alcanzados por la condena de alimentos. Esta norma nos parece un avance que respeta los derechos del demandado en el proceso, claro está que la facultad de citar a otros parientes obligados no debe retrasar el dictado de la sentencia, ni el comienzo de su cumplimiento, en atención a las necesidades urgentes del actor. 13. RECUR RECURSOS SOS Conforme se desprende del art. 547, CCyCN, la sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolutivo, o sea que no suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá exigir su cumplimiento al demandado aunque éste hubiera apelado. Está discutido, en orden a la habilitación de los recursos extraordinarios, si la sentencia de segunda instancia o, en su caso, del tribunal de instancia única es “de “denitiva”, dada su posibilidad de modicación por incidente posterior. Nuestra interpretación, coincidente con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es a a rmativa, dado que la sentencia es de de nitiva en relación con lo que fue materia de debate y juicio, y su eventual modi modi cación se abre en función de circunstancias posteriores.
cuestionables, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de
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14. RETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA ElloLo nonormal ocurre en es que materia las sentencias alimentaria. causen efecto desde que se dicten. El art. 548, CCyCN, dispone que “Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente, la jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha de interposición de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la necesidad del accionante. Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a laoiniciación la demanda, por mediootro fehaciente, ya sea telegrama por cartadedocumento o cualquier medio con fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los efectos de retrotraer la cuota alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos correrán desde el día de la interposición de la demanda (art. 548 del CCyCN). La norma contenida en el art. 548 del CCyCN representa un avance ya que la doctrina se había manifestado a favor de la retroactividad de los alimentos a la fecha de la constitución en mora, siempre que la demandada se inicie en un plazo razonable. En ante los casos en los cuales el proceso por etapa previa el Consejero de Familia, comoesté en precedido la Provincia delaBuenos Aires, o que exista como a nivel nacional, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria (ley 26.589, B.O. 6/5/2010), la retroactividad procederá desde la fecha de solicitud de dicho trámite. 15. MEDIDAS CAUTELARES La posibilidad de disponer de medidas cautelares en materia de alimentos (art. 550, CCyCN) resulta novedosa, sin bien jurisprudencial y doctrinariamente están aceptadas.
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didas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, de denitivos o convenidos. a. Alimentos futuros En cuanto a los alimentos futuros cabe distinguir si ya las cuotas ya han sido determinadas o no. Cuando todavía no han sido determinadas, Guahnon considera que la adopción de medidas cautelares es restrictiva y quien los solicita deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución su suciente. Teniendo los alimentos una nalidad asistencial, no podrá requerirse al alimentado otra caución que no sea la personal. Ya determinada alimentaria, sea provisoria, de nitiva de o convenida, en casoladecuota ser necesario asegurar su cumplimiento, el art. 648 del CPCCN supedita la traba de embargo a la previa intimación de pago, aunque nada impide que se pueda disponer inaudita parte para evitar que el obligado al pago se insolvente o desapodere de sus bienes. En caso que el bien afectado por la medida cautelar le acarree un perjuicio al demandado, éste podrá solicitar la sustitución de dicha medida ofreciendo otras garantías su su cientes. Las medidas posibles son: el embargo, la inhibición general de bienes, intervención judicial, entre otras. b. Alimentos devengados Entendemos que esta norma se aplica sólo a los alimentos futuros y no a los devengados, por cuanto estos últimos no son pasibles de una medida cautelar, sino que ante el incumplimiento de pago procede una medida ejecutiva, tal como lo autoriza el art. 553 que comentaremos más adelante. c. Incumplimiento de órdenes judiciales Una de las cuestiones más difíciles en el derecho de familia es hacer efectiva la sentencia de alimentos y lograr que los alimentos
Este tipo de normas civil existen en loslacódigos procesales locales,mesin embargo, la normativa otorga posibilidad de disponer
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sean una realidad para el alimentado que no llegue “tarde, mal o nunca”.
17. OTRAS MEDIDAS MEDIDAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO
Conforme lo establece el art. 551, CCyCN: “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”.
Frente incumplimiento del alimentante, víaCPCCN: procesal intimade ejecución de laalsentencia es la prevista por el art. la 648, ción de pago, embargo y ejecución de los bienes.
Es costumbre en la práctica de nuestros tribunales, en la medida en que sea posible, retener directamente del sueldo del obligado al pago, la suma o porcentaje jado por el juez. Dicho monto es abonado mediante depósito judicial directamente por el empleador. Dicha retención no con congura un embargo, sino que se descuenta del haber mensual, la suma determinada o convenida, en concepto de retención. En atención a ésta forma práctica de proceder, y a n de evitar maniobras del obligado al pago con su empleador para evadir el cumplimiento de la cuota alimentaria, se incorporó ésta norma al nuevo Código que condena a quien incumple con esta manda, con una responsabilidad civil de manera solidaria. Es decir que en caso de incumplimiento, ya sea en la falta de retención, como en la retención pero en la falta de depósito, debe la suma de la cuota incumplida, solidariamente con el alimentante. Perrino siguiendo a Bossert, opina que dicho incumplimiento congura el delito de desobediencia tipi con tipi cado en el art. 239 del CPen. 16. INTERESES Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia, cuál era la tasa a aplicarse en caso de incumplimiento de las cuotas alimentarias. Mayoritariamente se llegó a la conclusión que la tasa pasiva no cumplía con la función resarcitoria de los intereses moratorios. El nuevo CCyCN (art. 552, CCyCN) ha terminado con esa discusión al regular expresamente la aplicación de la tasa más alta que cobren los bancos según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina. A dicha tasa se le adicionará la que je el juez en concepto de
La doctrina y la jurisprudencia han admitido otros medios procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación debida, como la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias, la interrupción del procedimiento iniciado por reducción de la cuota o c ese de los alimentos, la suspensión del juicio de divorcio en trámite, o la suspensión del régimen de visitas del progenitor incumplidor, incumplidor, aunque en este último caso cabe observar que tal derecho no se otorga en bene bene cio del progenitor sino del niño a tener una adecuada comunicación con él, por lo que entendemos que esta última no es una “medida razonable” a los efectos de este artículo. Las astreintes se encuentran reguladas en el art. 804, CCyCN, otorgando la posibilidad a los jueces de imponer condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen con deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial, totalmente aplicable a los casos de incumplimiento del deber alimentario. Existen otras sanciones para dicho incumplimiento en los ordenamientos locales. Así, por ej., la ley 269 dictada por la Ciudad de Buenos Aires establece un Registro de Deudores Alimentarios, en el cual se incluyen a quienes deban tres cuotas consecutivas o cinco alternadas. La inscripción se realiza por orden del juez que entiende en el proceso de alimentos y trae aparejada como sanción la imposibilidad de ser proveedor del gobierno comunal, de ingresar como empleado de éste, salvo que se asegure el cumplimiento de la cuota o la restricción de obtener registro de conductor, salvo que lo sea por cuestiones laborales y se asegure el monto de la cuota. La provincia de Buenos Aires ha dictado una normativa similar (ley 13.074). Finalmente, el art. 2281, inc. e) enumera como causal de indignidad, a los parientes que no hayan prestados los alimentos debidos. 18. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD CADUCIDAD El CCyCN, establece que las cuotas de alimentos devengadas
interés,se según lasuncircunstancia del caso. Entendemos que estas últimas trata de interés compensatorio.
prescriben a los 2 años (2562 inc. c], CCyCN) porque se trata de una
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obligación que tiene periodicidad de las prestaciones; cuyo objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en períodos
La prueba del caudal del demandado es necesaria en la mayoría de los casos, en particular entre parientes, para determinar la proce-
determinados. Es usual que la falta de reclamo durante prolongados periodos haga caer la cuota por la presunción de falta de necesidad de acuerdo con lo dispuesto por el 645, CPCCN. Se ha discutido cual debe ser el plazo de inactividad para tener por con con gurada la presunción de falta de necesidad. En algunos casos se ha establecido que el plazo de pocos meses de inactividad no justi justica la declaración de caducidad. Lo ideal es analizar en cada supuesto el porqué de la inactividad y determinarse si ella obedece a la falta de interés o a la imposibilidad material para instar el procedimiento u otras razones.
dencia de la pretensión y es útil en otros, de los padres para sus hijos menores.
La prescripción para los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos es de un año (art. 2564, inc. e], CCyCN). 19. PROCESO DE ALIMENTOS a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651 La ley 24.573 instituyo con carácter obligatorio, para la justicia nacional, un procedimiento de mediación previo a todo juicio. Se encuentran exceptuadas de la mediación obligatoria —entre otras— las acciones de derecho de familia, salvo las cuestiones patrimoniales derivadas de ellas. Por lo que las acciones de alimentos se hallan alcanzadas por este régimen. b. La demanda y la prueba de la actora El actor, de acuerdo con el art. 638, CPCCN, debe, en su escrito de demanda de alimentos, acreditar el título en cuya virtud lo solicita, denunciar el caudal de quien deba suministrarlos, acompañar la prueba documental y ofrecer la restante. La falta de título de estado, que normalmente es indispensable, ha sido excepcionalmente admitida en algunos supuestos, como el del hijo extramatrimonial no reconocido, con juicio de liación en trámite, cuando existen indicios o presunciones su su cientes a favor de
En caso de alimentos entre parientes, se agrega la indispensable prueba de la privación de recursos y medios de vida del accionante y la inexistencia o falta de medios de otros parientes más cercanos que el demandado. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando nos e llegue a identicar su patrimonio. identi El art. 638, y el art. 639, 1º párrafo, del CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su pruebadeantes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionadas, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas. c. Citación y audiencia El demandado debe ser citado a la audiencia jada a los efectos del art. 639, CPCCN, noti noti cándosele de la demanda con copia de esta, a n de que pueda ejercer su derecho de defensa. La ley no establece con que anticipación debe ser noti noti cada la audiencia pero dado que esta noti noticación implica también un traslado de la demanda, que debe ser contestada en aquel comparendo, es razonable entender que el demandado debería disponer, de, por lo menos, cinco días entre su citación y la audiencia, plazo mínimo tomado analógicamente del juicio sumarísimo (art. 498, CPCCN) y del trámite de los incidentes. Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, lo mismo que el representante del Ministerio Pupilar, si hubiera menores en la causa (art. 639).
el demandado nocitara compareciere sin causa justi cada, justi le aplicaraSiuna multa y se lo a una nueva audiencia, bajo se apercibi-
su legitimación.
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miento de establecer la cuita alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (art. 640).
Si bien la exclusión del supuesto indigno sólo puede ser demandada después de abierto el sucesorio del causante, dichas causales
Si no comparece el actor se lo citara a nueva audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no concurriese (art. 641).
pueden serefectos acreditadas en un incidente de cesación de cuota alimentaria a los de la extinción de la obligación.
El art. 639, CPCCN contempla expresamente la posibilidad de disponer las modalidades de los alimentos al disponer que en la audiencia el juez procurara que las partes lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologara en ese mismo acto, poniendo n al juicio. El convenio homologado judicialmente tiene los mismos efectos que la sentencia. En cuanto al ofrecimiento de prueba por parte del demandado, el art. 643, sólo admite presentar en la audiencia del 639 la prueba instrumental de parecen que intentara valerse y ofrecer informativa. Implícitamente excluidos otros mediosprueba de prueba, lo cual signicaría una restricción al derecho de defensa, por ello la mayor signi parte de la doctrina y jurisprudencia ha reconocido al alimentante la posibilidad de valerse de todo medio de prueba, en tanto no signique una dilación del procedimiento. Lo sustancial, el n querido por la ley, es que la prueba ofrecida por el demandando no postergue el plazo para dictar sentencia que determina el art. 644. d. Provincia de Buenos Aires
Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el art. 2281, CCyCN, haciéndose una remisión expresa en su último inciso a las causales de ingratitud en la que pueden ser revocadas las donaciones (art. 1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimentaria puede ser demandada cuando el alimentado incurre en algunas de las causales enumeradas en las dos normas antes referidas a la que remitimos en razón de brevedad. 2. Muerte del obligado o del alimentado: Siendo que los alimentos son intransmisibles a los herederos, la muerte tanto del alimentante como del alimentado extingue la prestación hacia el futuro. Sin embargo se transmiten las cuotas devengadas y no percibidas. 3. Cuándo desaparecen los presupuestos de la obligación: Sabido es que los alimentos debidos entre parientes responden a un estado de necesidad de quien los peticiona y un pariente obligado con los recursos tales para hacerse cargo de dicha obligación, extremos requeridos por el art. 547, CCyCN, para la procedencia de la acción de alimentos. En este orden de ideas, cuando el alimentado haya mejorado su situación económica, o el alimentante se ha empobrecido, corresponde la cesación de la cuota alimentaria, o en su defecto una su reducción.
La ley 11.453 estableció el fuero de familia, con tribunales colegiados de instancia juzgadoscon unipersonales, una “etapa previa” única, de tipoahora conciliatorio, intervencióny contempla del Consejero de Familia.
21. INCIDENTE DE CESE, AUMENTO O REDUCCIÓN REDUCCIÓN
El art. 554, CCyCN, establece tres causas de cese de la prestación alimentaria. Veamos cuáles:
Cabe destacar que el cese de la cuota alimentaria, excepto en el caso de muerte el cual se extingue de pleno derecho, debe ser peticionado ante el mismo juez que otorgó los alimentos. Así la última parte de la norma en comentario dispone que la petición de cese, aumento o reducción tramita por el procedimiento más breve, previsto en las leyes locales.
1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad: La norma a diferencia del Código de Vélez hablaba de causales de desheredación. Esto responde a que el instituto de desheredación no fue incorporado al CCyCN.
El convenio homologado o la sentencia que ja los alimentos no hacen cosa juzgada material, sino formal y, por lo tanto, pueden ser modicados si cambian las circunstancias de hecho que llevaron a su modi determinación.
20. CESE DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
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Puede suceder, a modo de ejemplo, que el alimentado obtenga recursos propios para su manutención o que el alimentante pierda
nidad y fundamentalmente entre los niños y sus abuelos el art. 555 del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de per-
sus propios recursos y nocon pueda afrontardeelparientes pago de con la cuota, entre otros casos relacionados la existencia obligación preferente o igual al que los está abonando.
sonas menoresdeben de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a anidad.
En tales casos, el alimentante podrá iniciar un incidente que puede estar destinado a la cesación de la cuota, su reducción o, eventualmente, la contribución de algún pariente de igual grado que él. Por su parte, el alimentado puede promover el aumento de la cuota por resultar ésta insu insu ciente o haber mejorado la capacidad económica del demandado. La promoción del incidente no suspende la ejecución de la cuota vigente, sino que en caso de hacerse lugar a la nueva cuota o la extinción, ella regirá desde la interposición del incidente respectivo. El art. 650 del CPCCN, regula esta cuestión, disponiendo que dichas peticiones se sustanciarán por el trámite de los incidentes en el mismo proceso en que fueron solicitados. 22. DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES El art. 555 del CCyCN establece reglas sobre el derecho de comunicación señalando que “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a aperjuicios nidad enaprimer Si osefísica deduce fundada en posibles la saludgrado. mental de oposición los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias” El CCyCN facilita alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a anidad, con los menores y las personas con capacidad restringida y en especial las relaciones de los nietos con los abuelos y sanciona desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen de manera abusiva. Para favorecer y posibilitar las relaciones entre los ascendientes,
La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “trofeos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas vec es ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes. El régimen establecido por el CCyCN entiende que para el bienestar del menor es conveniente el contacto con sus mayores y con la familia extendida y es por ello obliga al padre que tiene la custodia a no impedir el contacto entre ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a anidad y los menores y personas con discapacidad (art. 557). Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia impiden el acercamiento de ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a a nidad el juez debe imponer medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cumplimiento e ecaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un código e ecaz que sea útil al ciudadano y que no sea una mera expresión de deseos sino que propugne realidades que sirvan a los adultos mayores y a los menores de edad. En otro orden de ideas los abuelos están obligados a prestar alimentos a sus nietos. Y éstos les pueden reclamar su prestación en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Lo que tiende a evitar un doble juicio en orden a la e ecacia a la que antes hacíamos referencia (art. 668). Las facultades de los abuelos también se ven re reejadas en su capacidad para impedir la adopción de un nieto cuando el progenitor que lo quiere entregar en adopción es menor de edad, en este caso el menor no podrá entregar al niño en adopción sin el consentimiento de su abuelo. Pero al mismo tiempo el Código no permite que se confundan los roles, en este sentido el abuelo no puede adoptar al menor y pasar a ser el padre del menor, sino que deberá cuidarlo en su rol
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por a a -
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de abuelo y hacerse c argo de su sostén en los límites conferidos por la ley, es decir como tutor.
BARBERO, Omar U., “Alimentos para una ex esposa, a pesar de sentencia firme de divorcio fundada en causal objetiva, con fundamento en el art. 209 del Código Civil”, LLLitoral 2015 ( marzo), p. 135, AR/DOC/519/2015. BASSET, Úrsula C., “La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (julio), p. 149. BELLUCIO, Claudio A., Alimentos entre entre parientes según el Nuevo Nuevo Código Código Civil, 1ª ed., Ed. García Alonso, mayo 2015, 2015, 236 ps. BERTI G ARCÍA, María Milagros, “Obligación alimentaria entre ex cónyuges divorciados por causal objetiva ¿Desaparece el principio de solidaridad familiar?”, DFyP 2014 (junio), p. 66, AR/DOC/1518/2014. AR/DOC/1518/2014. BURUNDARENA, Ignacio, “Retroactividad del aumento de cuota alimentaria”, DFyP 2013 (marzo), p. 80, AR/DOC/516/20 AR/DOC/516/2013. 13. CHIAPPINI, Julio O., “Los alimentos, en el anteproyecto, son irrepetibles”, DFyP 2013 (marzo), p. 41, AR/DOC/5563/2012. CORBO, Carlos M., “Los alimentos a favor de los hijos y las erogaciones espontáneas efectuadas por el alimentante”, LLLitoral 2013 (abril), p. 251, AR/ DOC/1052/2013.
Y a su vez los nietos también tienen obligaciones y desde que son menores se encuentran obligados a respetar a sus abuelos y a cuidarlos en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671). Por otra parte para evitar las injusticias que muchas veces los nietos cometen con sus mayores, si los abuelos hicieran regalos o donaciones a sus nietos y en su vejez éstos los desampararan pueden revocar las donaciones realizadas a quienes se comportan con ingratitud y olvido (art. 1571) y también puede declararse la indignidad para suceder (art. 2281) porque el CCyCN no protege conductas mezquinas y abusivas ni comportamientos inmorales que vulneren a las personas que en razón de sus afectos son generosas con sus nietos. Además el CCyCN reconoce que la ruptura intempestiva de la estrecha relación existente entre niños y abuelos puede generar daño moral y es por eso que legitima a ambos a reclamar daño moral cuando por el accionar doloso o culposo alguno de ellos pierde injustamente la vida (art. 1741). Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario. Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido de comunicación, cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición tramitará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales. Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o adolescente. BIBLIOGRAFÍA ALES U RÍA, Mercedes, “Regulación del derecho-deber de alimentos entre parientes”, RCCyC 2015 (agosto), p. 115, AR/DOC/2438/2015.
CÓRDOBA , Marcos, Debates “Régimendoctrinarios. de los alimentos. positivo”, Revista Reformas Legislativas. CódigoAvance Civil y Comercial, año I, nro. 2, Ed. Infojus, 4/2015, p. 1. FAMÁ, María Victoria, “Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos mayores de edad en el Proyecto de Código Civil”, DFyP 2014 (abril), p. 15, AR/DOC/286/2014. AR/DOC/286/2014. FERNÁNDEZ, Silvia E. - DI NUNZIO, María Eugenia, “Actualid “Actualidad ad en derecho de familia”, LLBA 2015 (octubre), p. 995, AR/DOC/3552/2015. AR/DOC/3552/2015. HERRERA, Marisa - PELLEGRINI, María Victoria, “La regulación de los alimentos en el Proyecto de Código”, SJA 5/12/2012, 16; JA 2012-IV, AP/ DOC/4824/2012. JÁUREGUI, Rodolfo G., “La obligación alimentaria del progenitor afín: Un valiente y moderno fallo señero que marcará la tendencia jurisprudencial de los próximos tiempos”, DFyP 2013 (marzo), p. 66 - AR/DOC/530/2013. AR/DOC/530/2013. MEDINA, Graciela, “El Proyecto de Código Civil y Comercial Unifica-
do y las relaciones entre abuelos y nietos”, DFyP 2012 (diciembre), p. 3, AR/ DOC/5232/2012. MEDINA, Graciela - GONZÁLEZ M AGAÑA, Ignacio, “Sucesiones intestadas”, en RIVERA, Julio (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012. MIZRAHI, Mauricio L., “Régimen de comunicación del niño con parientes y allegados”, RCCyC 2015 (julio), p. 99, AR/DOC/1978/2015. MOLINA DE JUAN, Mariel F. - CHANAMPE, Micaela; “Los convenios alimentarios entre cónyuges en el Código Civil y Comercial. Perspectivas jurisprudenciales”, RDF 2015-I, p. 6, AP/DOC/1675 AP/DOC/1675/2014. /2014. MULLER, Enrique, “Alimentos. Cuotas escalonadas”, DJ del 30/9/2015, p. 15, AR/DOC/2703/2015. OLMO , Juan Pablo, “Alimentos de los abuelos a favor de los nietos menores de edad en Entre Ríos”. Nota a fallo: C. 2ª Civ. y Com. Paraná, 27/9/2013,
“B. P. Y. (en nombre y representación de su hijo menor) v. Y. Z. H. s/ alimentos”, publicado en: LLLitoral, año 17, nro. 10, noviembre de 2013, p. 1065.
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CAPÍTULO VI
MATRIMONIO
JURISPRUDENCIA
C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 6/8/2015, “P. “P. M. E. y otro”, Microjuris MJ-JUM-94828-AR. Se revocó la decisión por la que no se homologó el acuerdo de alimentos entre la madre y el abuelo del menor atento el interés superior del niño. C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 8/10/2015, Derecho de comunicación - Abuelos. http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA. asp?expre=Acto. Se resolvió revocar la decisión apelada que ordena que los niños realicen un tratamiento terapéutico individual sobre la conflictiva puntual respecto del vínculo con sus abuelos.
1. MATRIMONIO El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010 era considerado la unión de un hombre y una mujer con el n de llevar a cabo un proyecto de vida en común basado en la asistencia recíproca y la procreación y educación de la prole. Este concepto surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho occidental. En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo (26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio varió fundamentalmente porque se desvinculó su noción de los conceptos históricos y tradicionales y se la ligó a la libertad de sus contrayentes para lograr poner en práctica su proyecto de vida. Así el n del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible entre los miembros de la pareja del mismo género sexual. En de denitiva, como el matrimonio no es lo que tradicionalmente era y como el n del matrimonio no es la procreación, se admite que quienes tienen igual sexo y no pueden tener hijos se puedan casar. La aceptación legislativa del matrimonio entre personas de igual sexo produce una revolución copernicana en las bases del derecho privado argentino, ya que cambia una institución básica del derecho civil, lo que obliga a repensar conceptos y principios. Entre los cambios más importantes merece destacarse: 1. Cambia el concepto de matrimonio;
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2. Invierte Invierte las reglas reglas de orden público público interno con relación relación al matrimonio, lo que in inuye tanto en el derecho interno como en el
no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel supuesto en legal forma.
derecho privado internacional; 3. Rectica la denominación a dar a los integrantes del matrimonio;
c. Legalidad
4. Al Alte tera ra lo loss nes del matrimonio; 5. Va Varía ría el concept conceptoo de familia; familia; 6. Modica las reglas sobre la liación y el cuidado de hijos; 7. Desaparece Desaparece el principio principio de preferencia preferencia materna materna en el otorgamiento de la custodia; 8. Alter Alteraa el fundamento fundamento del régimen de ganancialid ganancialidad; ad;
El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los términos del art. 259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo establece el art. 406, CCyCN, y la Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444). Para su celebración deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el o ocial público encargado del Registro Civil.
9. Produ Produce ce un cambio cambio en el régimen régimen de adopció adopción; n; 10. Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida. 2. CARACTER CARACTERES ES a. Uni Unidad dad Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir de la monogamia, o sea, la imposibilidad legal para toda persona de contraer más de un matrimonio, en tanto no se hubiera disuelto su matrimonio anterior. anterior. Lo dicho no implica de sconocer que en determinadas culturas la poligamia y la poliandria son aceptadas, pero esos vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de efectos en la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN). b. Estabilidad o permanencia El matrimonio es una institución concebida como permanente, no puede ser contraído con un plazo de duración y su estabilidad está asegurada por la ley. Mientras los cónyuges no decidan ponerle n por una causa y vía legal, la unión se mantiene en el tiempo. Este carácter no debe confundirse con la indisolubilidad del vínculo, ya que
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido materia de un prolongado debate que ha girado sobre la idea de conceptuar a la unión como acto o como institución. Modernamente esta discusión ha sido superada, incluyéndose en el concepto a sus dos acepciones tal como hemos ya señalado. Podemos distinguir diversos matices acerca de la cuestión. a. Concepción contractual Dentro de esta vertiente pueden encontrarse tres variantes: la canónica, la concepción civil tradicional y la moderna. En el derecho canónico se de de ne el matrimonio como contrato y como institución, en tanto se dirige a la formación de una familia, a la procreación y a la educación de los hijos. Para los bautizados no habrá contrato matrimonial sin sacramento, ni sacramento sin contrato matrimonial (canon 1055), ambos se perfeccionan simultáneamente. De tal modo, el matrimonio es un contrato consensual ritual que se materializa con el consentimiento de los contrayentes ante el párroco.
aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular, ello
En la seconcepción inspiradacomo en lasunideas la Revolución francesa, concibió alcivil, matrimonio acto de consensual, pero
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no sólo para su constitución, sino también para su mantenimiento como tal. Para la concepción individualista, el consentimiento matri-
entender al matrimonio como acto fundacional, no el único, de una familia.
monial no se circunscribe a la la continuidad y disolución decelebración la unión. del acto, sino también para En el derecho comparado contemporáneo se lo ha caracterizado como un contrato donde la voluntad se exige para la constitución de la unión; en cambio, hay grandes variantes acerca de su disciplina, entendida como las relaciones que el matrimonio genera, pues en algunos regímenes predomina la voluntad individual de los cónyuges, y en otros subsiste el principio superior del orden público. b. El matrimonio como acto complejo Desde otra perspectiva se ha dicho que el matrimonio no se forma exclusivamente con la voluntad de los contrayentes, sino que ella se integra a un acto estatal que resulta imprescindible, como, por ejemplo, en nuestro país, la presencia del o o cial público encargado de celebrarlo. Así, se ha sostenido que el matrimonio es un acto de poder estatal donde sólo la declaración del o ocial permite la existencia del acto, o se ha caracterizado como un acto jurídico complejo donde concurre la voluntad de los contrayentes junto a la del Estado. c. El matrimonio como acto jurídico familiar Modernamente se lo concepción ha concebido como un acto familiar o negocio familiar. Esta engloba y de de nejurídico conceptos reseñados anteriormente y aparece como un pensamiento superador. Por ello se remarca la existencia de un acto volitivo de los contrayentes destinado a cambiar su estado de familia (consentimiento conyugal), que se integra a un acto estatal de control de legalidad de la unión a través de la presencia del o o cial público competente. d. El matrimonio como institución Es la caracterización a partir del estado de familia que se crea con la unión matrimonial. Así, con la celebración nace un conjunto de re-
4. FORMAS MATRIMONIALES Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento del vínculo matrimonial. a. Formas religiosas y formas civiles La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente, pues el matrimonio ha estado históricamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. El Código Civilque sancionado en 1869 tradición del derecho hispánico, había regido en el mantuvo Río de la la Plata. El Fuero Real, las Partidas y, nalmente, la Real Cédula de Felipe II de 1564 sólo reconocían al matrimonio in facie ecclesice. Por ello el art. 167 disponía que “el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”. Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimentos y dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225), comprendiendo los matrimonios mixtos —o sea, los celebrados entre católico y cristiano no católico— con dispensa de la Iglesia Católica (art. 180). En cuanto al matrimonio entre no católicos, se lo debía celebrar de acuerdo con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes perteneciesen (art. 183), perodeenloseste caso lasciviles causas(arts. de divorcio nulidad eran de competencia tribunales 204 y ss.,y y 227 y ss.). b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino Las disposiciones del Código Civil resultaron insu insu cientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos, y entraron en colisión con las tendencias secularizadoras de nes del siglo XIX.
laciones entre las familias ambos a través de los lazosjurídicas de a anidad y lalosdeesposos, los cónyuges con susdehijos, que permiten
Nación, En este en 1887, contexto, un proyecto el PoderdeEjecutivo ley de matrimonio remitió al civil Congreso que recibió de la
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sanción de denitiva, fue promulgado el 12/11/1888 y comenzó a regir el 1/12/1889 como ley 2393.
pecie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino” y aclara que “la familia
La Ley de Matrimonio Civil sólo reconoció a partir de entonces el matrimonio celebrado ante el o o cial público encargado del Registro Civil (art. 14), sin perjuicio de que “...los esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto” (art. 39 ). El monopolio estatal se acentuó a través de una disposición, de discutible constitucionalidad, por la cual se impusieron sanciones penales a los “ministros, pastores y sacerdotes de cualquier religión o secta, que procedieran a la celebración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la celebración civil” (art. 110, ley 2393).
ha dejado de ser una unidad política o económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíproca”.
Las disposiciones de la ley 23.515 reprodujeron las expresadas, salvo las relativas a las sanciones penales (arts. 172 y 188, CCiv.); que son mantenidas por el CCyCN. c. Formas en el derecho derecho comparado En la mayoría de los países latinoamericanos y en algunos europeos (Francia, Alemania, Suiza, etc.) la celebración sólo puede ser cumplida ante la autoridad civil. En otros, en cambio, es admitida como válida la celebración civil o la que se realice ante el ministro de la religión de los contrayentes (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, Italia, Portugal, España, entre otros). Subsiste en algunas legislaciones el matrimonio consensual, sea a marriage través de matrimonial la forma del acommon , o del reconocimiento de efecto la uniónlaw de hecho prolongada bajo determinadas condiciones (Brasil, Perú, Bolivia, Panamá, Guatemala, Cuba, etc.).
5. CAMBIO DE PARADIGMAS PARADIGMAS POR EL MATR MATRIMONIO IMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO a. El concepto de matrimonio Todas las de deniciones de matrimonio conocidas hasta la sanción de la ley 26.618 aluden a la unión de hombre y mujer.
Prayones lo de dene como “institución social mediante la cual se establece la unión entre dos personas de distinto sexo, para realizar la propagación de la especie y los demás nes materiales y morales necesarios para el desarrollo de la personalidad.” Mazzinghi a arma que es una “Comunidad de vida entre dos personas por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y de educarlos y asistirse recíprocamente”. Gangi, seguidoy de porla Zannoni, deformar ne aluna matrimonio como “la unión del hombre mujer parade familia legítima”. También alude al matrimonio como unión heterosexual la de denición de la Real Academia Española, diciendo que éste es “una unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades”. Cabe señalar que esta de denición no fue cambiada tras la aceptación en España del casamiento entre homosexuales. A partir de la modi modi cación legislativa que permite casarse a personas de igual sexo, el concepto jurídico del matrimonio varía ya que deja de estar asociado a la diversidad sexual. En tal sentido, ha de entenderse por matrimonio “la unión civil formal de dos personas,de que someterse a un estatuto legal imperativo, constitutivo unaceptan estado civil”. Podemos diferenciar el matrimonio acto del matrimonio estado: El matrimonio acto es el acto jurídico familiar que tiene por n inmediato establecer relaciones conyugales y que una vez celebrado se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos. El matrimonio estado es la relación jurídica familiar emergente del acto de celebración del matrimonio. Advertimos que el cambio conceptual del matrimonio, por una
Borda,del siguiendo de que de nición de Portalis, lo de dene su como “sociedad hombrelayclásica la mujer se unen para perpetuar es-
parte pone matrimonial, el acento en lasituación libertadque de los de someterse al régimen dancontrayentes a conocer mediante el re-
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gistro del acto en el registro civil, y por otra parte, es un concepto neutro al sexo.
Por lo que el orden público se utiliza cuando se con conguran desfasajes de desarrollo jurídico entre el ordenamiento jurídico señalado como
Se diferencia de esta manera a las parejas que pre pre eren vivir su relación libremente, de aquellas que legalizan su unión aceptando deberes y derechos a partir de la inscripción de su manifestación de voluntad frente a las autoridades del registro civil.
aplicable al caso y el ordenamiento jurídico del juez competente. Antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172 del CCiv.); esta disposición era de orden público. Por lo tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro OPI.
Creemos que a partir de la ace ptación legal del matrimonio entre personas de igual sexo, al de de nir al matrimonio ha de omitirse cualquier mención que lo relacione con conceptos sacros, históricos, o ius naturalistas, como con la diferenciación sexual, ya que por voluntad del legislador, el casamiento ha pasado a ser una institución indiferente a la diversidad natural de hombre y mujer, neutra a todo componente femenino y masculino, basada en la autodeterminación de la libertad personal de acogerse o no acogerse a un sistema imperativo, que regula sus relaciones personales y patrimoniales. El aumento en la autonomía de la voluntad reside en permitir que quienes se sienten atraídos por personas de igual sexo puedan adherir al régimen matrimonial imperativo. b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado internacional El cambio conceptual no es baladí, ya que: in in uye profundamente en el orden público interno y modi modica las reglas de derecho internacional privado determinando la aceptación tanto de los matrimonios de parejas de igual sexo, como los de las uniones civiles equiparadas al matrimonio realizados en países que admiten su celebración. Cabe poner de relieve que hasta el 1º de agosto del 2010, en Argentina no se reconocían iguales efectos al casamiento homosexual celebrado fuera del país, que al realizado en la república por considerarse al último contrario al orden público interno. En este sentido, hay que tener en cuenta que según el ordenamiento jurídico el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración pero cuando la norma de con con icto señala la aplicación de un derecho extranjero y éste resulta contrario a los principios fun-
A partir del cambio introducido por la ley 26.618 y continuado por el CCyCN, no existe ningún motivo para desconocer validez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina, aún antes del año 2010. Cabe recordar que con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles. Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrinaestas que nupcias la Cortesean Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (1). c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio Hasta el momento en que entró en vigencia la ley 26.618, desde la celebración del matrimonio, los contrayentes recibían el nombre de marido y mujer, como así también de esposo y esposa.
damentales de nuestradelegislación, OPI (orden público no permite la aplicación la norma el foránea, y le aplica leyinterno) argentina.
(1) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de SOLARI, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F-247.
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Desde que entró en vigor la norma quienes se casan reciben la denominación de “cónyuges”.
Los nes individuales de los sujetos siempre fueron ajenos al derecho a su celebración, así aunque dos personas se casaran con el n
Esto continua en el CCyCN donde desparecen los nombres tanto de “esposo y esposa” como de “marido y mujer”, salvo en lo relativo a las presunciones de paternidad y maternidad.
intencional de no procrear, nadiepor se los impedía, tampoco se impedía la celebración a quienes su edad sólocomo quisieran casarse para ayudarse mutuamente.
En relación a la denominación de los miembros de la pareja y de sus relaciones familiares la ley recurre a la neutralidad del lenguaje. Lo que re reeja a las claras la neutralidad conceptual del instituto matrimonial, a la que hicimos referencia al tratar el tema del concepto de matrimonio. d. Altera los fines del matrimonio
Los nes objetivos de la institución matrimonial, sí eran relevantes y estaban presentes tanto al momento de casarse, como en toda su duración. En el matrimonio como en toda institución, la nalidad objetiva cobra relevancia cuando se examina el cumplimiento de los deberes de las partes. Así el incumplimiento injusti injusti cado del n matrimonial tenía relevancia para establecer si existía culpabilidad en la conducta que determina la posibilidad de la nalización por divorcio por culpa de uno de los contrayentes o su nulidad.
El cambio en la legislación argentina, que deja de lado el matrimonio como unión de dos personas de distinto sexo que pueden procrear entre sí, para admitir que se puede casar cualquier persona con independencia de su género, lleva a preguntarse cuál es el n de la institución matrimonial neutra a tal diferencia.
Así, por ejemplo, quien se negaba injusti injusti cadamente a tener hijos era considerado cónyuge culpable del divorcio porque incurría en injurias hacia el otro cónyuge por el incumplimiento del n de la procreación.
En este orden de ideas, para determinar los nes del instituto matrimonial, lo que interesa no son los nes individuales de sus celebrantes, sino el n objetivo de la norma, que hace a la esencia del instituto, es decir aquello que le da sentido y lo diferencia de toda otra organización humana.
Hoy la neutralidad del matrimonio lleva a armar que la procreación no es un n objetivo de la institución, y que su nalidad esencial se limita al cumplimiento de reglas de solidaridad y asistencia.
En este sentido, cabe entender la causa n como la razón de ser picadora del pi acto jurídico. del actoDe querido allí quepor la las causa partes, objetiva y en sea tal orden vista como identila identi cati-a la pretensión que tiene cada una de las partes en el acto jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas. La doctrina clásica siempre ha considerado que los nes esenciales del matrimonio eran la asistencia mutua, la procreación y la educación de los hijos con roles diferenciados. Desde esta interpretación de los nes del matrimonio se entendía que el derecho a casarse era reservado a quienes podían cumplir los nes objetivos de la institución y como las personas de igual sexo no podían procrear entre sí, ni educar hijos con roles diferenciados, no se podían casar.
Antes de la reforma los autores aceptaban que la esterilidad anterior al matrimonio ocultada al otro contrayente era causa de nulidad del matrimonio porque impedía uno de los nes del matrimonio. El cambio de paradigmas enimposibilidad la institucióndematrimonial impide aceptar que el ocultamiento de la procrear pueda ser considerado causal de nulidad, porque la concepción no es un n del matrimonio, ya que el instituto es neutro al sexo y a la posibilidad de engendrar entre sí. e. Varía el concepto concepto de familia Creemos que el concepto de familia varía a partir de que se acepta el matrimonio entre personas de igual sexo, ya que este no se puede identicar a la familia con la capacidad —aunque sea abstracta— de identi procreación y de asistencia y socialización de la prole.
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Pensamos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades
donante. La decisión fue autorizada por el titular del Registro Civil y Capacidad de las Personas fundada en que el padre no renuncio a su
ydelazos conjuntos; tal sentido familia es laycomunidad vida emocionales material y afectiva que en permiten la subsistencia, desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno.
paternidad que(2)comparte el interés de las dos madres en el interés superior delyniño .
f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos La aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo modica las reglas de la liación y el cuidado de los hijos que estaban modi pensadas para una pareja heterosexual, en las que la patria potestad era ejercida por un padre y una madre. g. No se aceptan tres vínculos filiatorios Ahora la liación puede ser de dos padres, dos madres o un padre o una madre. Hasta allí llegó la reforma del CCyCN que pudo haber seguido avanzando en esta cuestión y haber aceptado tres o más vínculos liales. Sin embargo el CCyCN en el art. 558 establece que “...Ninguna persona puede tener más de dos vínculos liales, cualquiera sea el origen de su liación”. Existen en doctrina y en jurisprudencia debates doctrinarios sobrecuando la posibilidad de reconocer más dos vínculos liales sobre todo la liación es producto dede técnicas de fecundación asistida o de maternidad subrogada. Kemelmajer de Carlucci recuerda que en California (EE.UU.) un precedente judicial abordó el con con icto trabado entorno a una niña que había sido criada por una pareja de lesbiana; una de ellas terminó internada en un hospital, la otra en prisión; entonces el progenitor biológico de las niñas se presentó ante el juez y pidió la custodia. El Tribunal de primera instancia resolvió que ambas mujeres y el padre biológico eran padres (“parents”). Sin embargo el Tribunal de apelaciones revocó la decisión y resolvió que la niña sólo podía tener dos progenitores. En el año 2015, antes de la entrada en vigencia del CCyCN, en
El matrimonio homosexual que posibilita el CCyCN, rompe con los paradigmas de la liación heterosexual, permite la existencia de dos madres o dos padres, pero mantiene el paradigma de que sólo se pueden tener dos progenitores. No más que dos. h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal Conjuntamente con la desaparición del matrimonio exclusivamente heterosexual desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento de la custodia entre otras razones porque ante la posibilidad que existan dos madres o sólo dos padres, no tendría ninguna e ecacia y además porque el principio en materia de niños esta dado por el “interés superior del menor”. i. Produce un cambio en el régimen de adopción El régimen de adopción es ahora permitido a la pareja de personas de igual sexo. j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de fecundación asistida Como hemos a armado el matrimonio de personas de igual sexo no puede tener hijos entre sí, sólo lo puede lograr a través de las técnicas de fecundación asistida en el caso de mujeres lesbianas y de la maternidad por substitución en el caso de parejas de hombres. El CCyCN regulaba ambos casos, pero la oposición a la maternidad por substitución hizo que fuera suprimida del texto del C CyCN quedando solamente la regulación de la liación por voluntad procreacional.
Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, se inscribió un niño con una liación triple. Como hijo de dos madres lesbianas y un padre
(2) http://www.infobae.com/2015/04/23/1724315-anotaron-al-primer-bebe-triplefiliacion-la-argentina.
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6. FORMA
El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto libre y personalísimo, y además, en forma conjunta por ambos con-
En lapaíses Argentina sólo el se matrimonio admite el matrimonio Civil, mientras que en otros se acepta civil y el religioso (Gran Bretaña, Estados Unidos, España, Israel, Portugal, etc.).
trayentes, conel la regulados en art.salvedad 422. de los casos de matrimonio a distancia, b. Intervención del oficial público público
7. ELEMENTOS DE EXISTENCIA El acto jurídico matrimonial está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, de tal manera es posible a a rmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia: el pleno y libre consentimiento prestado ante autoridad competente El art. 406 establece que: Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para c elebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. a. Consentimiento El consentimiento es la manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio. Éste debe ser prestado personalmente y en forma conjunta. Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresada (art. 408). Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado con nulidad relativa por vicios del consentimiento (art. 425, inc. c]),
El consentimiento debe ser expresado personal y conjuntamente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el o ocial público encargado del Registro Civil. Para su celebración, deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el o o cial público encargado del Registro Civil. Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dos supuestos de inexistencia: Cuando falta el consentimiento o cuando no es prestado ante el o o cial del Registro Civil. c. Falta de consentimiento consentimiento La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta a a rmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal; en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como
pero existe e incluso puede ser convalidado.
sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo.
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d. Falta de expresión expresión del consentimiento ante el oficial oficial público competente
8. PRUEBA. REGLA GENERAL. EXCEPCIONES. POSESIÓN DE ESTADO
Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del o ocial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia del matrimonio.
El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certi certicado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. Ahora bien, el CCyCN, en su art. 407, contempla la hipótesis de incompetencia de la autoridad que celebra el acto, en este caso la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente. El artículo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incompetencia del o ocial público y por otro el nombramiento ilegítimo de la autoridad para celebrarlo. En cuanto al primero de los aspectos es difícil comprender la inteligencia de la norma, la competencia del o ocial público se determina por razones de índole territorial, así, y a modo de ejemplo, el ocial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro es competente para celebrar matrimonios en esa ciudad e incompetente para celebrarlos en otras localidades. Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cónyuges sin domicilio en determinada localidad hayan querido celebrar matrimonio allí, pero ese no es un caso de incompetencia del o ocial público. El otro supuesto previsto es aún más difícil de comprender, ¿cuál sería el supuesto de nombramiento ilegítimo del funcionario público? Se nos ocurre el caso de un funcionario nombrado por un gobierno que hubiere usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se haya planteado la inexistencia del matrimonio porque el o o cial público fue designado por la última dictadura militar.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justi justicando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba su su ciente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia ser de alegada las formalidades prescriptasdel enmatrimonio. el acto de celebración no puede contra la existencia Ahora bien, en los casos en que resulte imposible obtener la prueba ordinaria (sea por pérdida o destrucción de los archivos registrales, por ejemplo), se debe acreditar dicha imposibilidad para que se admita entonces la prueba del matrimonio por cualquier medio, recurriendo a la vía judicial. Dicha prueba ha de referirse a la celebración del matrimonio (fotografías, invitaciones, publicaciones o trámites laborales realizados con motivo de la boda, declaración de testigos, etc.) y no resulta suciente acreditar la posesión de estado ni la convivencia en aparente matrimonio (como admitía, en cambio, el art. 197 del CCiv.). La prueba supletoria puede tramitar como información sumaria si los cónyuges (o sus sucesores, en caso de fallecimiento) están de acuerdo, y por la vía contenciosa si hay discrepancia sobre la existencia del matrimonio entre las partes interesadas. 9. EL PRINCIPIO DE CAPACIDAD MATRIMONIAL. SUS RESTRICCIONES Nuestro derecho, al igual que el romano y el canónico, acepta el principio según el cual toda persona está facultada para contraer matrimonio, salvo que quedare comprendida en una prohibición o
impedimento hacerlo. Deson tal las modo, la regla esConforme la capacidad matrimonial y lospara impedimentos excepciones, al prin-
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cipio general pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe.
b. Absolutos o relativos
El principio de la capacidad matrimonial está contemplado en los tratados de derechos humanos, entre ellos El derecho a casarse es reconocido en diversos instrumentos internacionales a los cuales hicimos referencia en el capítulo 3 relativo a los principios generales del derecho donde también a a rmamos que el derecho a casarse admite limitaciones. Las limitaciones a la capacidad para casarse son los impedimentos.
a lanoextensión impedimento de aquellos las personas con Atiende las cuales permite del casarse. Así, sonrespecto absolutos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como, por ej., la falta de edad legal o el matrimonio anterior mientras subsista. En cambio, hay impedimentos relativos que representan una prohibición sólo respecto de determinadas personas comprendidas en dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen.
10. LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas contraer predeterminadas por elpara legislador. legislador . matrimonio, que se encuentran 11. CLASIFICACIÓN DE LOS IMPEDIMENTOS a. Impedimentos dirimentes e impedientes Esta clasi clasicación reconoce su origen en el derecho canónico (canon 1036 del Código de 1917 y canon 1073 del Código de 1983) y se re reere a la índole de la sanción a la que da lugar la inobservancia del impedimento. Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido. Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del matrimonio, se resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente cumple una función preventiva, obligando al o o cial público advertido de su presencia a no celebrar el matrimonio, ya que, de cele brarse, su inobservancia acarrearía consecuencias civiles y eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la aplicación del favor matrimonii, principio que concede un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su
c. Perpetuos o temporales Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasicación no trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos clasi no con la temporales importanciano que poseeaen canónico, en simple el cual del los matriimpedimentos obstan la elconvalidación monio una vez desaparecidos. Ejemplo clásico del impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal está sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso. d. Dispensables e indispensables indispensables Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa por la autoridad, se lo denomina dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la falta de salud mental (art. 405). El resto de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se denominan indispensables. 12. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIMENTOS a) Son causa de oposición oposición a la celebració celebraciónn del matrimonio matrimonio (art. 410) y de denuncia (art. 412); b) Así como de la suspensión de la celebración por parte del o o cial público que tiene conocimiento de la existencia de ellos (art. 415); c) Dan lugar a la aplicación de sanciones civiles, tales como la nulidad del matrimonio si se trata de los dirimentes, o de otro tipo de sanciones, en el caso de los impedientes; y d) Así también pueden dar lugar a la aplicación de sanciones penales (arts. 134 a 137, CPen.).
esencia y mantenimiento de sus nalidades.
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13. IMPEDIMENTO IMPEDIMENTOSS DIRIMENTES
El impedimento se extingue en caso de anulación del matrimonio que le dio origen al parentesco.
a. Parentesco línea recta en todos lossea grados grados y entre bilaterales yenunilaterales, cualquiera el origen delhermanos vínculo
En de denitiva el impedimento es relativo, dirimente, no dispensable, de base ética y su violación comporta la anulación, con nulidad absoluta del vínculo. En cuanto a su permanencia podemos a rmar que es permanente, dado que permanente es también el parentesco por a anidad.
El parentesco como impedimento matrimonial encuentra fundamentos de orden natural y cultural. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas, eugenésicas y éticas contra el incesto. El art. 403 del CCyCN en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de parentesco entre los futuros contrayentes constituyentes de impedimentos.
c. Lig Ligame amenn
Entre parientes en línea recta, la prohibición comprende a ascendientes y descendientes sin limitación (inc. a).
El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo casamiento (inc. d) y su violación es causa de nulidad absoluta. Dicha prohibición ha sido recogida por todas aquellas legis-
En línea colateral, oprohíbe la celebración del matrimonioasí entre hermanos unilaterales bilaterales (inc. b), diferenciándose de otras legislaciones comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carácter dispensable, a colaterales de tercero e incluso cuarto grado. La letra del inc. b del art. 403 del CCyCN permite la celebración del matrimonio entre primos y entre tíos y sobrinos. Los incs. a y b del art. 403 del CCyC N en su párrafo nal rezan: “cualquiera que sea el origen del vínculo”. De esta manera, se incluye tanto a la liación por naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida como la adopción. El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la clasicación enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el clasi parentesco), relativo, de base ética, dirimente no dispensable y la consecuencia de su violación es la nulidad absoluta. b. Parentesco por afinidad Entre los a anes, comprende la línea recta en todos los grados (inc. c). Están comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y descendientes de quien fuera cónyuge del contrayente. No hay obstáculo para el matrimonio con a a nes en línea colateral. El impedimento que deriva del parentesco por a a nidad subsiste después del divorcio que es cuando tiene sentido porque antes del
laciones que consagran independientemente de la como posibilidad principiodeelque matrimonio se admita,monogámico o no, la disolución del matrimonio en vida de los esposos. Cabe señalar que la poligamia es excepcional en el mundo occidental, pero es aceptada en los regímenes jurídicos que, bajo la in in uencia de la cultura islámica, aceptan la pluralidad de esposas. La poligamia es contraria a la igualdad de sexos en el matrimonio porque a la mujer no se le permite tener dos maridos. La poligamia en de de nitiva es contraria a nuestra moral y a los tratados de derechos humanos, que consagran la igualdad. Si existió un matrimonio anterior, anterior, éste debió haber sido disuelto, sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia rme de ausencia con presunción de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro matrimonio válidamente. Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento, la sentencia rme produce directamente la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del CCiv. sustituido que establecía como causal de disolución el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2º, CCiv.). Este impedimento tiene carácter absoluto, no dispensable, transitorio y su violación acarrea la nulidad absoluta. Desaparece el impedimento con la disolución del vínculo, esto es
por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio vincular. divorcio el impedimento del matrimonio existente.está constituido por la bigamia que deriva
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d. Crimen
f. Falta de salud mental
El condenado como autor,está cómplice o instigador delmatrimonio homicidio doloso de uno de los cónyuges impedido de contraer con el supérstite. El impedimento existe aún en el caso de que el homicidio hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérstite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley nada exige sobre las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable que éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con su accionar delictivo. Son condiciones para el impedimento, en primer lugar,, la existencia de un homicidio consumado, seguido por la cali lugar calicación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de los cuales resulta que el autor es inimputable.
El matrimonio, como acto libre presupone el discernimiento de los contrayentes, porylovoluntario, que el derecho comparado coincide en señalar a la falta de salud mental, como un factor que obsta a su celebración válida; en algunos casos se lo menciona como impedimento dirimente, y en otros, sólo como un vicio del consentimiento que produce la nulidad del vínculo.
Con esta nueva redacción ha quedado zanjada la discusión de la doctrina sobre la exigencia de condena criminal ya que claramente inc. e) del art. 403 CCyCN dice “haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Este impedimento tiene carácter relativo, permanente, no dispensable y su violación desemboca en la anulación del vínculo, con nulidad absoluta. e. Falta de edad nupcial La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para contraer matrimonio, 12 años de edad para la mujer y 14 para el hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectiva mente, por la ley 14.394. Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de 16 años y al hombre si era menor de 18. La ley 26.449 modi modicó el texto del mencionado inc. 5º del art. 166 y equiparó la edad del varón y la mujer en los 18 años, postura que mantiene el art. 403 del CCyCN. Se trata de un impedimento dispensable (art. 404). El impedimento de “falta de edad” es absoluto, transitorio, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la leg islación argentina “dispensable”.
El inc. g) del art 403 del CCyCN establece como impedimento “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”. Recientemente la República Argentina ha rati raticado la Convención de la Organización de las Naciones Unidas denominada “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental y en su art. 23, inc. a), se reconoce el derecho a casarse sobre la base del consentimiento libre y pleno. En estas condiciones, el impedimento aparece adaptado a la legislación supranacional, ya que en el art. 405, se dispone que el matrimonio puede celebrarse previa dispensa judicial, en caso de que conserven capacidad para dar consentimiento matrimonial. Es destacable la sustitución terminológica del concepto “privación de razón” por “falta permanente o transitoria de salud mental”, acorde con los Tratados Internacionales rati rati cados por nuestro país y con la constitucionalización del derecho privado. El impedimento de “falta permanente o transitoria de salud mental” es absoluto, transitorio o permanente, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legislación argentina “dispensable”. 14. FALTA DE EDAD NUPCIAL. DISPENSA JUDICIAL La dispensa de la edad legal se legisla en el art. 404 del CCyCN que dice: En el supuesto del inc. f) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. E l menor que haya cumplido la edad de 16
años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
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El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
con el interés superior del niño (art. 3º de la ley 26.061, art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indicado la afecten norma, adicho es el principio rector en todasexpresamente las cuestionesen que niñosinterés y adolescentes.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la com prensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela s ólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pu pilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d).
15. FALT FALTA A DE SALUD MENTAL MENTAL Y DISPENSA JUDICIAL En el supuesto de falta de salud mental puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 403 del CCyCN que recepta los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23). La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del
La edad nupcial se establece en los 18 años, tanto para hombres como mujeres, en consonancia con la mayoría de edad Sin perjuicio de ello se establece una distinción entre menores de dieciséis años y mayores de esa edad pero menores de dieciocho.
acto matrimonial y deElladictamen aptitud para la vida de relación parte de la persona afectada. interdisciplinario tiendepor a asegurar que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el acto jurídico matrimonial, a los efectos de ga rantizar que el matrimonio sea un acto libre y voluntario.
Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dispensa judicial de edad. En cambio los mayores de esa edad pero menores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes legales.
Además de contar con el dictamen interdisciplinario, el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.
En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria la dispensa.
Las entrevistas buscan cumplir con tres de los principales principio del proceso de familia que son la tutela judicial efectiva, la inme-
Se entiende dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de edadpor legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judicial. En dicha oportunidad, el juez deberá evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (arts. 24 y 27, ley 26.061, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. En este sentido, la norma ja y enmarca los límites de la ponderación que deberá efectuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la comprensión con la que cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la
diación y la oralidad contemplados en el art. 706 del CCyCN. Cabe recordar que en caso de que exista sentencia judicial de interdicción, deberá establecer la capacidad o incapacidad de la persona interdicta para celebrar matrimonio conforme lo indica el art. 38 del CCyCN. En el caso que en la sentencia no se indique la capacidad para contraer matrimonio o directamente se la deniegue siempre se puede solicitar una revisión de la sentencia (art 40) que permita el cese de la incapacidad (art. 47, CCyCN) o la ampliación de los actos que la persona puede realizar por sí o con apoyos. (arts. 47 y 50, CCyCN).
opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado. Finalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde
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16. IMPEDIMENTOS IMPIDIENTES
19. VICIOS DEL CONSENTIMIENT CONSENTIMIENTO O
aquellos que impiden del matrimonio, mas si éste Son se celebra de todas formas la nocelebración pude ser decretada su nulidad, ellos son:
Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad (art. 260, CCyCN), y los hechos producidos sin alguno de estos elementos, cuando con conguren error de hecho esencial, dolo esencial o violencia, causan la nulidad del acto y no producen por sí obligación alguna (arts. 265, 272 y 276, CCyCN).
17. FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA El CCyCN uni unicado en su art. 404 que antes transcribiéramos conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración. La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar
A estos últimos se los conoce como vicios del consentimiento y se encuentran regulados en general en los arts. 265 y ss., CCyCN. En materia matrimonial, especí especí camente el artículo enumera las circunstancias que pueden viciar el consentimiento ellas son: el error —que incluye el error en la persona y en las cualidades personales del otro contrayente—, la violencia y el dolo.
que una administración irregular bienes delentre menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta pordeel los matrimonio ambos, y encuentra antecedentes en el derecho romano.
a. Error
El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces —un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud unilateral del ex tutor.
El error es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una cosa, es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correctamente.
La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129, inc. d).
El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal magnitud que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, dando por ello lugar a la declaración de nulidad; mientras que el error accidental no da lugar a la invalidación.
18. ENFERMEDAD VENÉREA EN PERÍODO DE CONTAGIO
El error de derecho se re re ere, por el contrario, al desconocimiento de las normas jurídicas aplicables y no puede invocarse en nuestro ordenamiento.
Las leyes 12.331 para los varones y 12.668 para las mujeres establecen que ambos deben realizarse exámenes prenupciales a los efectos de conocer la existencia de enfermedades venéreas en período de contagio. Estos eran los denominados impedimentos eugenésicos y pretendían evitar la transmisión de la enfermedad. Anteriormente se habían prohibido celebrar matrimonios a los enfermos de lepra. El art. 416 del CCyCN, no establece que los cónyuges deben presentar este certi certicado de realización del examen para contraer matri-
En general, la existencia de error da lugar a la sanción de nulidad, pero si llega a implicar completa falta de consentimiento (por ej., rmar en el entendimiento de que se concurría como testigo y no como contrayente, celebrar el matrimonio a distancia con una persona homónima distinta del contrayente esperado), se trataría de supuestos de inexistencia. En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona
monio, sin embargo las leyes que mencionábamos no han sido dero gadas. Azpirí sostiene que esos certi certi cados ya no resultan exigibles.
física del contrayente, así como también el error acerca de las cualidades personales del otro cónyuge.
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MATRIMONIO
Si bien el art. 409, CCyCN, mantiene la posibilidad de alegar error en la persona física, este supuesto raramente pueda darse y corresponde más una etapa histórica en el caso matrimonios acordados por las afamilias de los contrayentes o de de personas recién llegadas al país por el proceso de inmigración, donde los novios no se conocían sino hasta el momento del matrimonio.
La jurisprudencia sobre el dolo matrimonial es muy variada, y comprende tanto casos de engaños sobre circunstancias secundarias, en los cualeseran se rechazó la nulidad, comohasta otrosviciar donde los arti cios y falsedades múltiples y complejos, la voluntad del otro contrayente.
En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que eran desconocidas por el otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en tanto éste no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial. Resulta imposible realizar una categorización a priori de las circunstancias que pueden alegarse como error en las cualidades personales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de negativa posterior a contraer matrimonio religioso cuando se sabía que éste fue una condición determinante para contraer la unión propuesta. En la mayoría de las ocasiones el error no será espontáneo, sino inducido por el dolo del otro contrayente, pero nuestro ordenamiento permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la intención del otro consorte. b. Do Dolo lo Conforme el art. 271, CCiv., la acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lopara verdadero, cualquier cio, astucia maquinación que se emplee la celebración delarti acto; y que puedeo consistir también en una actitud omisiva, de reticencia u ocultación. El dolo esencial para estar con congurado debe ser grave, determinante, provocar daño y no ser recíproco (art. 272). Si cumple todos estos requisitos, el acto viciado por dolo será nulo, de nulidad relativa (art. 425, inc. c). Hay diversas categorías respecto de dicho concepto: 1) Dolo determinante o principal y dolo incidental: el primero determina la voluntad de la víctima, no así el segundo; 2) Dolo positivo y negativo: en el primero existe una acción, en tanto que en el segundo encon-
Ocultar la edad o el estado de familia no son, en principio, determinantes del dolo, pero deben ser evaluados en el contexto del caso, como la nulidad declarada donde el esposo resultó ser diez años menor de la edad que decía tener, carecer del título universitario que invocaba y habiéndose establecido pericialmente que se trataba de un neurótico suicida. La realidad presenta matices in in nitos y el dolo o la ocultación dolosa deben aparecer como graves y determinantes del consentimiento matrimonial prestado para convertirlo en inválido. Cabe recordar un caso resuelto por la Sala 2ª de la Cámara de San Isidro, provincia de Buenos Aires. Las circunstancias del caso se resumen así: en enero de 2006 el joven G. D. T. tomó la decisión de romper su noviazgo con la señorita M. B. L. En esa ocasión la novia le comunicó que estaba embarazada. El novio, de 25 años, soltero y sin hijos, que había mantenido relaciones sexuales con su novia, y tenía rmes convicciones religiosas, aceptó celebrar el matrimonio. El acto se concretó el 24 de febrero de 2006. La esposa entregó a su marido documental en la que constaba la cantidad de semanas de gestación, fecha probable de parto y cesárea programada para el 4 de agosto de 2006 por insu insuciencia cardíaca. También le entregó un informe de ecografía ginecológica apariencia de autenticidad, aunque mediante pruebas periciales encon el proceso se logró demostrar su falsedad. Asimismo, la supuesta embarazada logró su cambio físico mediante la ingesta de alimentos, según se observó en las fotografías agregadas al expediente, creando la apariencia de estar encinta. El falso embarazo fue descubierto por el esposo cuando, llegada la fecha anunciada para la cesárea, la esposa se negó a concurrir al hospital. El engaño se develó y el esposo se retiró del hogar hogar.. La demanda de nulidad se basó en el vicio de dolo. En el proceso la esposa fue declarada rebelde, se negó a prestarse a la pericial psicológica, aunque admitió el engaño en su declaración. El a quo rechazó
tramos una omisión; y 3) Dolo de las partes (directo) y de terceros (indirecto).
la demanda era contundente por considerar y que el reconocimiento que la prueba producida de la demandada por el actor no era no
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suciente. A juicio del magistrado, no era posible que el actor creyese su durante nueve meses en la veracidad del embarazo de una mujer con la que débito conyugal y que a comer para cambiar sumantenía apariencia; también destacó que se loslimitó padres de la demandada declararon que no les constaba el embarazo de su hija.
temor, siempre y cuando cualquier persona normal en su lugar lo hubiere sentido; 3) es necesario que sea próxima en el tiempo. No es necesario la violenciavicio sea ejercida por uno de los contrayentes, también esque considerado del consentimiento aquella violencia que es ejercida por un tercero ajeno a la pareja (art. 277, CCiv.).
El Tribunal de Alzada determinó que el consentimiento matrimonial de G. D. T. estuvo afectado por el vicio de dolo, perpetrado por la contrayente. Para ello analizó el vicio previsto en el art. 175 del Código Civil y sus requisitos, conforme a los arts. 931 y siguientes del mismo cuerpo legal. El engaño urdido por la contrayente y sostenido durante meses revistió el carácter de grave, fue la causa determinante del acto y no fue recíproco. Sobre el requisito de gravedad, que exige articios o astucias de tal índole que la víctima haya podido ser engaarti ñada no obstante haber actuado prudentemente, se consideró debidamentetenía acreditado que toda documentación fraguada la demandada la apariencia delaautenticidad suciente su parapor convencer al esposo de la existencia del embarazo. En cuanto al haber sido causa determinante, también quedó probado que el actor decidió contraer matrimonio ante la noticia del embarazo, ya que su voluntad era la de romper la relación de noviazgo antes de saberlo. Es decir que la maniobra dolosa fue la razón por la que la víctima otorgó el acto (3). c. Violen Violencia cia La violencia puede ser física o moral, si bien es casi imposible imaginar un supuesto de violencia física para que otro otorgue su consentimiento debido a que el acto se celebra ante el o o cial público, salvo connivencia con aquél. El art. 276, CCiv., establece: “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”. Para que haya violencia moral es necesario: 1) que exista una amenaza realmente grave y perjudicial; 2) que provoque sobre el otro
20. CELEBRACIÓN ORDINARIA. ORDINARIA. DILIGENCIAS PREVIAS Las diligencias previas al acto de celebración del matrimonio deben ser llevadas a cabo por el o ocial del Registro Civil donde los futuros esposos darán su consentimiento. El art. 416, CCyCN, dispone que los cónyuges deben concurrir al Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos y presentar una solicitud con sus datos datos:del nombre, domicilio, DNI,(sinacionalidad, nombre de sus padres, matrimonio anterior lo tuviese y la causa de disolución). El art. 417 autoriza a suspender la celebración en caso que los contrayentes no demuestren su habilidad para el acto. Por su parte, el art. 418 establece la forma de celebración, así establece su celebración pública en el lugar donde se encuentre el Registro y ante la presencia de dos testigos, el número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de la o o cina del Registro Civil y Capacidad de las Personas. El o ocial da lectura al art. 431 y recibe el consentimiento matrimonial, tras lo cual los declara cónyuges en nombre de la ley. De todo lo actuado se debe dejar constancia en el acta, con la rma de todos los intervinientes y dando el ocial una copia de ella a los nuevos esposos, quedando así concluido el acto. Desde el momento en que los novios llenan la solicitud hasta que el acto sea celebrado, cualquier persona con interés legítimo puede oponerse a que el matrimonio se contraiga, denunciando ante el o ocial público que celebrará el matrimonio algún impedimento matrimonial que exista. Los impedimentos pueden ser denunciados por las personas enu-
meradas en el art. 411, CCyCN. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 21/10/2014, G. D. v. L., M. B. s/2015 nulidad(3)deC.matrimonio”, publicado en: LL del2ª,11/2/2015, p. 9,“T., LL 2015-A-241, DFyP (mayo), p. 67.
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Si no hay oposición, el o o cial corrobora la capacidad necesaria en los contrayentes y celebra el acto.
preliminares, e incluso el matrimonio puede ser celebrado por un juez o cualquier funcionario judicial.
Cabe una distinción entre oposición y denuncia. Así, cualquier persona está habilitada a denunciar un impedimento; en cambio, oponerse a la celebración lo podrá hacer sólo aquella persona que tenga interés legítimo, ya que el que se opone será parte e n el proceso donde se analizará la existencia o no del impedimento. La oposición se puede hacer oralmente o por escrito; si es oral, el o o cial deberá labrar un acta con lo dicho por el oponente; si existiese documentación que avale lo expresado, se presentará conjuntamente. Luego de ello, del contenido de la oposición se dará traslado a los contrayentes, quienes podrán allanarse, reconociendo el impedimento, o bien contestar, rechazándolo en forma oral o escrita. El ocial suspende la celebración y remite todo lo actuado al juez competente, quien en procedimiento sumarísimo debe resolver sobre el impedimento. Si lo desestima, el acto matrimonial será llevado a cabo y el o ocial asentará nota marginal en el acta matrimonial del fallo respectivo. En el caso de haber una denuncia en lugar de una oposición, lo único que debe hacer el o ocial es remitirla al juez, quien, habiendo tomado conocimiento, le correrá traslado de ella al Ministerio Público, para que realice la oposición o la deseche por falta de fundamentos. La denuncia sólo puede realizarse en virtud de la existencia de impedimentos del art. 403, CCyCN; en cambio, la oposición deducida por los legitimados puede fundarse en cualquier impedimento. 21. CELEBRACIÓN EXTRAORDINARIA Se establecen dos formas extraordinarias de cele brar matrimonio. Ellas son:
b. Matrimonio a distancia Este supuesto fue incorporado a nuestra legislación con la ley 23.515 (arts. 173 y 174, CCiv.) y en concordancia con la Convención de Nueva York de 1962, rati raticada por la ley 18.444. Se trata del caso en donde las partes otorgan su consentimiento en forma separada, encontrándose a distancia uno del otro. Y se mantiene en el actual 422 del CCyCN. El trámite del matrimonio a distancia se integra con la manifestación del consentimiento de uno de los contrayentes (cali cado como el “ausente”) en el lugar donde se encuentra, ante la competente para recibirlo y de acuerdo a las normas delautoridad derecho internacional privado. Este consentimiento tiene una validez limitada a noventa días desde su otorgamiento y debe ser presentado ante la autoridad competente del domicilio donde se encuentra el otro contrayente (art. 2623, CCyCN). Corresponde al o ocial público receptor veri vericar la inexistencia de impedimentos matrimoniales y evaluar las causas alegadas para justicar la ausencia. Ante él debe prestar el consentimiento el otro justi contrayente, y así se perfecciona el acto. Se trata de un matrimonio entre presentes que se encuentran a distancia y no de un supuesto de consentimiento otorgado por mandatario, supuesto expresamente prohibido por la Convención de Nueva York. El matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se completa el acto con el consentimiento del otro cónyuge. BIBLIOGRAFÍA
a. Matrimonio en articulo mortis El art. 421, CCyCN, contempla el supuesto en el que uno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte y desea contraer ma-
ARAZI, Roland, “Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. BASSET, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL del 5/9/2012, p. 1, LL 2012-E-912, AR/DOC/3416/2012. AR/DOC/3416/2012. B
trimonio. En este caso, justi justicado mediante certi certicado médico, el ocial público puede prescindir del cumplimiento de las diligencias
BASSET, Úrsula C., El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 83, AR/DOC/3861/2014. AR/DOC/3861/2014.
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CAPÍTULO VII INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES
1. INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO MATRIMONIO Como lo explicamos en el capítulo anterior el art. 406, CCyCN, regula los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, y la ausencia de alguno de esos elementos determina su inexistencia. La inexistencia del matrimonio se explica como una forma de categorizar a uniones que, en principio, han sido contraídas bajo la apariencia de matrimonio, mas no pueden ser tomadas como tales, ya que la falta de alguno de estos elementos esenciales lo impiden. En el derecho francés la teoría de la inexistencia surgió como una creación doctrinaria que tuvo por nalidad dar solución a aquellos supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero tampoco podía ser declarado válido. Esto respondía a dos motivos: el primero ausenciaelensegundo, el Código detoda Napoleón teoría general delera actolajurídico; que causal de de una nulidad debía estar expresamente contemplada en un texto legal (no hay nulidad sin texto). En este marco era necesario encontrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había previsto la sanción de nulidad, pero resultaba evidente que dicha unión no podía reputarse como matrimonio. Así, el primer caso de inexistencia se encuentra en el art. 146 del
Code, que dispone que “no hay matrimonio cuando no hay consenti-
miento . A este primer supuesto la doctrina sumó los de identidad de sexos y la falta de intervención del o o cial público en el acto.
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En nuestro derecho los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial son, a partir de la 26.618, sólo dos: a. Consentimiento La manifestación de voluntad de los contrayentes de querer ce lebrar el matrimonio Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresado (art. 408 , CCyCN). Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta anulable por vicios de la voluntad (arts. 425, CCyCN), pero existe e incluso puede ser convalidado. b. Intervención del oficial público El consentimiento debe ser expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el o ocial público encargado del Registro Civil. La diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por la reforma del art. 172, CCiv., al eliminar la referencia de sexos y cambiarla por la palabra “contrayentes”.
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un hijo extramatrimonial y se termina asentando un acta de matrimonio; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo. b) competente: Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del o cial público Registro del Civil, la falta de este último requisitoencargado acarrea la del inexistencia matrimonio. El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. También si el o ocial público se traslada a otra jurisdicción territorial en la cual no es competente. Sin embargo, no es inexistente el matrimonio celebrado ante el ocial público que no sea el correspondiente al del domicilio de uno de los contrayentes, dado que lo importante es que aquél sea competente en donde se presta el consentimiento, aun cuando no se corresponda con el domicilio de uno de ellos.
Establecidas las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dosasí supuestos de inexistencia: a) Falta de consentimiento: La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta a a rmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración, o bien cuando
2. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA. DIFERENCIA ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA De acuerdo con el art. 406, CCyCN, último párrafo, la ausencia de alguno de los elementos estructurales allí enumerados lleva a que el matrimonio carezca de todo efecto civil, aun cuando las partes hubiesen obrado de buena fe. El matrimonio inexistente, al estar privado de todo efecto initio, no requiere la promoción de una acción judicial que así lo de-
el consentimiento ha sido revocado o el ausente ha fallecido; cuando existe un error acerca de la naturaleza del acto, como la concurrencia de una pareja al Registro Civil para reconocer
clare, ésta sólo es necesaria cuando existe un acta de matrimonio, la cual debe ser anulada (art. 84, ley 26.413).
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Las diferencias con el supuesto de nulidad son las siguientes:
aplicables las normas generales y, en segundo lugar, lugar, que no existe una norma expresa que exceptúe su aplicación.
a) La inexistencia no produce produ ce efecto alguno, aun cuando los contrayentes fueran de buena fe; lacivil nulidad de matrimonio, en cambio, priva de e e cacia al matrimonio así celebrado, pero es susceptible de producir algunos efectos cuando exista buena fe de uno o ambos contrayentes (arts. 428 y 429 CCyCN).
La aplicación subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos llevaba a la admisión de nulidades virtuales o implícitas por aplicación del art. 18, CCiv. De esta forma estaban afectados de nulidad, por ej., aquellos matrimonios celebrados mediando el impedimento impediente de enfermedad venérea en período de contagio.
b) La nulidad requiere, en todos los casos, casos, de una acción judicial promovida por parte legitimada para poder privar de e cacia al matrimonio. En los supuestos de inexistencia, la nulidad del acta puede ser solicitada por cualquier interesado, puede ser opuesta como excepción a toda acción que tenga como fundamento la existencia del matrimonio (como la acción de nulidad, separación personal, divorcio, alimentos entre cónyuges o tenencia En estos casos de hijos); el juezasimismo se limitapuede a comprobar ser declarada la inexistencia, de o o cio. para así privarlo de todo efecto. c) La declaración de inexistencia inexistencia no prescribe ni caduca, ni puede operarse la con conrmación. 3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS NULIDADES MATRIMONIALES Nuestro Código Civil contenía, a diferencia del francés, una teoría general de los actos jurídicos y sus nulidades (arts. 944 y 1037, CCiv.) lo mismo ocurre con el CCyCN, arts. 382 a 400 Pero, a su vez, la nulidad del acto jurídico matrimonial tenía una regulación autónoma en los arts. 219 y 220 del Código Civil y continúa teniéndola en los arts. 424 a 430 del CCyCN. Esta circunstancia ha generado el interrogante de si se aplica igualmente al matrimonio el régimen general de las nulidades o sólo el régimen especial previsto en los artículos especí especícos. Al respecto se habían formado dos corrientes de opinión: Algunos autores admiten la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos a los casos de nulidad del matrimonio. De esta manera, es posible declarar la nulidad del matrimonio aun en casos
Siguiendo las directivas dadas por las normas generales sobre nulidades se podría llegar a invalidar un matrimonio de o o cio cuando aparezca mani maniesta, conforme el art. 1047, CCiv. También por la aplicación de este artículo, y carecería de legitimación activa para demandar la nulidad, el cónyuge que conoce la existencia del impedimento en los supuestos de nulidad absoluta, aun cuando el art. 219, CCiv., su parte, expresament expresamente no ha seguido e se oponía un criterio a estauniforme, solución.pero La jurisprudencia, se registran casos por en los que se aplicó el régimen general al matrimonio. Así se resolvió en un fallo dictado por la Cámara Civil de la Capital en 1934, cuando sostuvo que “el contrayente de mala fe no puede solicitar la nulidad del matrimonio, pero es su su ciente que denuncie el impedimento que afecta de nulidad al matrimonio para que el juez deba declararla de ocio”(1). Por el contrario, la doctrina de la especialidad excluía la aplicación de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, aplicándose al matrimonio las disposiciones especí especí cas previstas en los arts. 219 y 220, CCiv., o, eventualmente, en otras normas, siempre que la referencia a la nulidad matrimonial sea taxativa. Se enrolaba dentro de esta postura autores como Fassi, López del Carril, Lagomarsino, Díaz de Guijarro, Belluscio, Molinario y Zannoni; es también la que predomina en la jurisprudencia. La doctrina de la especialidad cuenta con antecedentes provenientes del derecho francés, del derecho canónico y del Proyecto de Freitas. El derecho canónico legisla sobre la nulidad del matrimonio al ser tratado éste como un sacramento. Es por esto que el conjunto de normas canónicas sobre nulidad del matrimonio constituye un ré-
no previstos por el régimen matrimonial. Esta postura fue sostenida
gimen especial. Existe un principio proveniente del derecho canónico y tomado por los seguidores de la doctrina de la especialidad, que es
porprimer Lafaille, Busso, y Mazzinghi, argumentan, en lugar, queBorda, al serSpota el matrimonio un quienes acto jurídico, le son
(1) C. Civ. 1ª Capital Federal, 19/2/1934, JA 45-270.
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del favor matrimonii, en virtud del cual el legislador, al regular sobre la nulidad del matrimonio, le concede un trato especial de protección a los nes de conservar y mantener tanto su esencia como sus nes. El Proyecto de Freitas contiene una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades. No obstante, sólo se prevé la aplicación de las normas generales respecto de aquellos matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica, debiendo ser expresa dicha remisión, exceptuándose la determinación de las causales que era privativa del capítulo matrimonial.
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c) El cambio absoluto absoluto del régimen régimen matrimonial matrimonial no permite permite seguir sosteniendo la aplicación del régimen general de nulidades en que en la Ley de Matrimonio Civil 2393 se suprimió el art. 96 que establecía la especialidad del régimen matrimonial, ya que esta ley ha sido superada y el matrimonio incorporado al Código Civil. En de denitiva creemos que el régimen de nulidades de los actos jurídicos no se aplica a las nulidades matrimoniales.
Un criterio similar fue el seguido por el Código Civil antes de la sanción de la ley 2393. El primigenio art. 228, CCiv., preveía la aplicación de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos sólo a los matrimonios no católicos, excluyéndose, por el art. 229, la deter-
4. NULIDAD DE MATRIMONIO. MATRIMONIO. CONCEPTO
minación de las causales. Como se ve, la aplicación supletoria de las normas generales era sumamente limitada, a armándose así la especialidad en los casos de nulidad del matrimonio. La ley 2393, al establecer en 1881 un régimen de matrimonio civil prescindiendo del derecho canónico, organizó un sistema de nulidades (arts. 84 y 85) que no determinaba expresamente la especialidad; sin embargo, por la supresión del art. 93 del proyecto, que preveía la remisión a las normas generales, resultó un indicador para la doctrina del régimen adoptado.
y mediante sentencia, dicho matrimonio queda privado de sus efectos normales.
Con la sanción del CCyCN la disputa entre las teorías puede plantearse, ya que no se ha establecido una norma que establezca la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales sin embargo creemos que las un nulidades Códigoaplicar Civil ylaComercial constituyen régimenmatrimoniales especíco que del especí no admite teoría general de las nulidades de los actos jurídicos en general. Varios son los motivos válidos para a armar que el régimen general de las nulidades no se aplica a las nulidades matrimoniales, a saber: a) En el matrimonio matrimonio rige el principio “favor matrimonii” que es contrario a la declaración de nulidad de o o cio por el juez. b) En la época de Vélez cuando no se admitía el divorcio vincular, vincular, podría tener signi signicado ampliar el régimen de nulidades, hoy con la admisión de un divorcio vincular incausado carece de
La nulidad del matrimonio implica que el matrimonio se ha celebrado con un vicio grave en cuya consecuencia, por disposición legal
La nulidad matrimonial es una sanción legal que priva al acto jurídico matrimonial de sus efectos propios o normales, con efecto frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios, estructurales y esenciales a través de un proceso de impugnación y declaración. Para llegar a la nulidad del matrimonio es necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da estado a la nulidad. Aún el matrimonio entre padres e hijos o entre hermanos, para lograr su nulidad debe mediar un proceso y una declaración judicial. El matrimonio defectuoso (inválido) no es automáticamente inecaz (nulo); a la causa de la nulidad hay que actuarla. Para lograr ine la nulidad hay un proceso que va del defecto a la impugnación del acto, a la prueba del defecto y a la declaración que da estado a la nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de excepción; en ambos casos deberá sustanciarse. El fundamento de la nulidad matrimonial se encuentra en la protección que el legislador brinda a un interés comprometido en el matrimonio inválido, interés que puede ser de índole general o de carácter particular particular..
sentido ampliar el número de nulidades matrimoniales a las expresamente jadas.
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5. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA Dado que en lalanulidad absoluta aestá en juego protección de un interés general, acción tendiente obtenerla es la imprescriptible. Cabe recordar que en materia de nulidades la Corte Suprema ha dicho “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. En consecuencia, si se debate un caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar” (2). Por ese motivo el CCyCN ha previsto en su art. 712 que: “Las sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley esta 6. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD RELATIVA
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Este artículo excluye, como regla, la posibilidad de intentar acciones de nulidad del matrimonio producida la muerte de uno de los cónyuges y sólo permite, con carácter de excepción iniciar la pretensión luego del fallecimiento: Al cónyuge que pretende la nulidad del siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; o la nulidad de su propio matrimonio si se casó ignorando que su cónyuge era casado. Si se opusiera la nulidad del vínculo anterior, se juzgará previamente ésta, como cuestión prejudicial. 8. CLASIFICACIÓN La nulidad matrimonial puede ser clasi clasicada en absoluta y relativa. absoluta corresponde a los actos porcostumbres el defecto que La los nulidad afecta, inciden sobre el orden público o las que, buenas y la nulidad relativa a los que sólo inciden sobre intereses particulares.
Como en la acción de nulidad relativa está en juego un interés particular esta caduca si no es ejercida en los tiempos establecidos en el art. 425 del CCyCN.
Según tal clasi clasicación se consideran casos de nulidad absoluta el parentesco, el ligamen y el crimen por involucrar intereses de orden público. Constituyen supuestos de nulidad relativa la falta de edad legal, ausencia de salud mental y los vicios del consentimiento por ser supuestos en los cuales el interés protegido es particular.
7. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
El CCyCN se re re ere a los matrimonios de nulidad absoluta en el art. 424 y a los de nulidad relativa en el art. 425.
El art. 714 de nulidad matrimonio no del puede CCyCN ser intentada establecedespués que: “La de acción la muerte de uno del de siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nu quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se
Por otra parte no cabe clasi clasicar las nulidades matrimoniales en mani mani estas y no mani mani estas losmatrimonio supuestos de los arts. 424 y 425, resulta que porque el vicio analizando que afecta al debe siempre probarse de manera que no cabrían hipótesis de nulidad maniesta. En efecto, aun la violación de los impedimentos de parenni tesco, ligamen o crimen requieren aportar las partidas pertinentes o la sentencia condenatoria. En cuanto a la clasi clasi cación de acto nulo y anulable esta ha sido eliminada del CCyCN, es decir que la clasi clasi cación de los actos en nulos y anulables conforme lo dispuesto por los arts. 1046 y 1045 del CCiv. derogado no existe más y por lo tanto tampoco rige en materia matrimonial la diferencia entre matrimonio nulo y matrimonio
anulable. (2) Corte Sup., 7/12/2001, Lexis nro. 1/5506642.
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9. MATR MATRIMONIOS IMONIOS PROHIBIDOS PROHIBIDOS SIN SANCIÓN En el régimen del CCiv. CCiv. se discutía cual era el destino de los matrimonios celebrados en el caso de que existiera una prohibición sin sanción, fundamentalmente los celebrado en el supuesto de enfermedad venérea en período de contagio. Hoy cabe preguntarse si existe un supuesto de matrimonios que la ley veda sin jar consecuencias a la violación de la norma. El CCyCN no derogó el art 13 de la ley 12.331 (3). Esta norma contempla un impedimento impediente temporal, que por un lado no prevé la nulidad del matrimonio y que por otra parte es un impedimento que se mantiene sólo durante el período de contagio. Cabe aclarar que el HIV no e s una enfermedad venérea ni constituye un impedimento para celebrar matrimonio porque al tratarse de una enfermedad incurable impediría celebrar matrimonio con cualquier persona y durante toda su vida, sin impedir que en una unión convivencial se mantengan relaciones sexuales. Corresponde tratar de determinar si celebrado el matrimonio con el impedimento de enfermedad venérea en período de contagio e l matrimonio es nulo En el sistema del CCiv. se consideraba que este supuesto constituía una nulidad virtual. El CCyCN uni unicado también abandona la distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpretación de los arts. 1037 y 18 del CCiv. sustituido; poniendo n a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado. En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal, pero la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí, que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal.
(3) Art. 13.— Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y
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Consideramos que los matrimonios celebrados sin contar con los análisis prenupciales que descartan la existencia de enfermedad venérea en período de contagio son válidos por los principios de: libertad matrimonial, capacidad matrimonial, y favor matrimonii. 10. NULIDAD ABSOLUTA ABSOLUTA El art. 424 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un matrimonio matrimonio afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el matrimonio es particular, individual de los cónyuges, la nulidad será relativa. Los casos de nulidad absoluta enumerados por el CCyCN en el art. 424 son los celebrados mediando los impedimentos de parentesco por consanguinidad o a anidad, ligamen o crimen. Se trata de supuestos donde está en juego el orden público, por lo tanto la legitimación para solicitar la nulidad es amplia y se otorga a ambos cónyuges es decir que incluye al cónyuge de mala fe, dejando de lado el principio del Sin perjuicio de ello, al igual que en el régimen anterior, la nulidad no podrá ser decretada de o ocio en esto el sistema de nulidades matrimoniales se aleja de lo dispuesto por el sistema general de nulidades que establece en el art. 387 que la nulidad absoluta p uede ser declarada de o ocio por el juez si se le presenta mani maniesta al momento de dictar sentencia y que puede ser alegada por el Ministerio Público.
En materia matrimonial el juez no puede dictar la nulidad de ocio y requiere que le sea solicitada su declaración por los cónyuges y por los que se podían oponer a la celebración del matrimonio entre quienes se encuentra el ministerio público. Además, para el impedimento de crimen, se introduce el requisito de estar condenado, concluyendo la vieja discusión doctrinaria sobre la necesidad de contar con sentencia judicial.
los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirseNo gratuitamente, seránmatrimonio obligatorioslaspara los varones que de hayan de contraervenématrimonio. podrán contraer personas afectadas enfermedades reas en período de contagio.
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a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio
11. NULIDAD RELATIVA. CAUSALES
La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges y por quienes podían oponerse a la celebración del matrimonio.
a. Falta de edad legal i. Tipificación de la causal de falta de edad legal
Es decir que pueden accionar por nulidad absoluta Cualquiera de los cónyuges, El cónyuge anterior anterior,, Los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos cualquiera sea el origen del vínculo, El Ministerio Público, Toda persona interesada puede denunciar el impedimento ante el Ministerio Público. Según el art. 715 del CC yCN “ Esta norma indica que el juez no puede declarar nulidades de o o cio y que requiere que la parte legitimada accione. b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta Los impedimentos que causan la nulidad absoluta se demuestran por quien los invoca, conforme a lo que corresponde a cada uno de ellos (el matrimonio anterior subsistente y aquel cuya ine cacia se pretende, el parentesco, el crimen). Al demandado toca probar la disolución del primer matrimonio antes de la celebración del segundo y, en términos generales, destruir la prueba producida por el actor.
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La causal se con con gura por la violación del inc. f del art. 403, es decir porque alguno de los contrayentes tenga menos de 18 años. Cabe destacar que el matrimonio es válido si se celebra por menores entre 16 y 18 años sí cuentan con autorización de sus representantes legales (art. 404, CCyCN). ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal La nulidad por falta de edad legal de uno o de ambos contrayentes puede ser demandada por el cónyuge “incapaz” y por los que en su representación eran hábiles para oponerse al matrimonio. El término “incapaz” se re reere al menor que no ha llegado a la edad legal de 18 años, Si acciona antes de los 18 años lo hace en su calidad de emancipado que le corresponde hasta que el matrimonio sea anulado, por lo que actúa en el proceso sin asistencia paternomaterna, tutelar o del Ministerio de Menores. Si acciona después de haber cumplido 18 años lo hace en ejercicio de su capacidad como mayor de edad. También están legitimados quienes hubieran podido oponerse al matrimonio en representación del “incapaz” a la celebración del matrimonio. Es decir que están legitimados sus padres, y el Ministerio de Menores. Cabe señalar que se ha eliminado la posibilidad de que lo haga el tutor, quien siempre podrá recurrir al Ministerio Público para que lo haga. El progenitor es apto para accionar si se encuentra en ejercicio de la responsabilidad parental a la celebración de las nupcias, no así el privado o suspendido en aquélla. En este último caso, el juez debe oír al adolescente y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido de nulidad.
La obligación del Tribunal de escuchar al a dolescente responde a los principios de capacidad progresiva y al de ber de escuchar al niño que provienen de la Convención de Derechos del Niño.
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Si la demanda es presentada por los representantes del niño o por el Ministerio Público puede ser rechazada si el Tribunal luego de escuchar al menor advierte que este tiene el grado de madurez su su ciente para casarse. En caso de rechazarse la demanda el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa.
son los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos y el Ministerio Público ya sea el parentesco, en su caso, con el cónyuge que actuó con discernimiento o con el otro, siempre que no haya cesado la legitimación de aquel cuyo parentesco los habilita a accionar, es decir que el matrimonio no haya sido conrmado por este cónyuge.
Diferente es el supuesto en el cual la demanda es presentada por el propio incapaz, ya que si él acciona solicitando la nulidad de su matrimonio está demostrando su disconformidad con el acto celebrado, el que no puede ser con con rmado por la opinión de ningún juez.
iii. Caducidad de la acción de nulidad relativ a por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial
iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido
El matrimonio queda consolidado el cumplimiento de 18 años por parte del cónyuge menor o por ambos si ninguno de ellos contaba con edad núbil. El CCyCN eliminó la caducidad por la concepción por la esposa que contenía el CCiv. porque era un resabio que demostraba el disfavor con el cual eran tratados los hijos extramatrimoniales. b. Falta de salud mental i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud mental La causal se con congura por la violación del inc. g del art. 403, es decir porque a alguno de los contrayentes afectada supara salud mental de manera tal que le impida tener eltenga discernimiento el acto matrimonial, habrá que distinguir entre los declarados incapaces (arts. 24, inc. c] y 32, último párrafo), quienes no pueden contraer matrimonio y aquellos casos en los cuales la capacidad se restringe parcialmente (art. 32, primera parte) donde habrá que a nalizar el alcance de la restricción y de no estar restringida la persona tendrá posibilidad de contraer matrimonio. ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental
el impedimento. La caducidad de la acción de nulidad se produce independientemente para uno y otro cónyuge La caducidad del que obró sin salud mental su suciente ocurre por la cohabitación después de haber recuperado la salud; la del otro cónyuge, por haber cohabitado luego de haber conocido el impedimento. La cohabitación luego de recobrar la salud o conocer la enfermedad del cónyuge demuestra la intención del cónyuge de con con rmar el matrimonio pese al error sufrido o a la falta de voluntad inicial. La caducidad operada para uno de los esposos alcanza a sus parientes. La acción del Ministerio Público se extingue con la cohabitación matrimonial después de recobrada la salud mental. El plazo para interponer la demanda para los cónyuges es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La prueba de la “cohabitación” recae por quien la invoca a su favor. La nulidad por falta de salud mental también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo
La nulidad por falta de edad legal puede ser demandada por los
para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
que hubieran oponerse a la celebración del matrimonio, por cualquiera de podido los cónyuges si desconocían el impedimento Aquéllos
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
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situación del afectado a los nes de veri vericar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
12. NULIDAD RELATIVA POR VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
En el caso que la de manda de nulidad la planteen los le gitimados para oponer a la celebración del matrimonio el juez puede rechazar la demanda cuando considere que la persona carente de salud mental comprende el acto celebrado, en este caso el matrimonio tiene iguales efectos que si se hubiera celebrado con dispensa.
a. Tipificación Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento
Esa solución se fundamenta en la capacidad progresiva de la persona vulnerable que nunca puede ser considerado un incapaz de derecho. c. Supresión de la Impotencia como causa
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La causal se con congura por haber celebrado el matrimonio con alguno de los vicios que se e stablecen en el art. 409 es decir, dolo, violencia o error sobre la persona del otro contrayente o error acerca de sus cualidades personales, si se prueba que quien lo sufrió no hubiera consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas. b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento
de nulidad específica El art. 220, inc. 3º, CCiv., preveía como causal de nulidad relativa, la impotencia de uno o ambos cónyuges que impidan absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. Al hablar de la impotencia la ley sólo lo hacía como causal de nulidad, más no como impedimento. Esto era así, pues el legislador consideraba que es una cuestión que sólo interesa al cónyuge que no la padece. Otra razón por la que la impotencia no constituía impedimento era que nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones, no establecía límites de edad máxima para contraer matrimonio, no habiendo obstáculo legal para matrimonios en los cuales no sería posible la unión sexual, como, por ej., entre personas muy ancianas o enfermas, in
La legitimación parasufrido demandar la de nulidad es otorgada al cónyuge que hubiese el vicio dolo, sólo violencia o error siempre que interrumpiere la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el vicio (dolo o error) o de haber sido suprimida la violencia.
articulo mortis, etc.
Se establece además un breve plazo para interrumpir la cohabitación, pues su continuación implicaría una con con rmación tácita del matrimonio. Al respecto, el esclarecimiento o disipación del vicio del consentimiento debe ser completa, de modo que el afectado pueda tomar con claridad su decisión de continuar o no la convivencia e n el limitado plazo de treinta días. Belluscio entiende que, “dado lo breve del plazo jado para que se produzca la con con rmación, corresponde exigir que ésta sea inequívoca, y la no perduración de una falsa vida en común durante un lapso de dudas, vacilaciones o consultas”.
En el CCyCN se suprime la causal de nulidad por impotencia.
En los fundamentos se explica que se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual di di culta la prueba y justi justi ca su supresión.
La razón por la que se otorga legitimación sólo al cónyuge afectado por el vicio del consentimiento se funda en el interés protegido en esta causal de nulidad del matrimonio. c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por vicios del consentimiento
El plazo para interponer la demanda jado por el art. 425 es de
un año desde que cesa la cohabitación. La jación de plazos para accionar obedece a la necesidad de certeza sobre el estado de familia que es otro de los principios del derecho de familia.
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13. LA CONFIRMACIÓN CONFIRMACIÓN DE MATR MATRIMONIOS IMONIOS VICIADOS DE NULIDAD RELATIVA
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En primer lugar cabe señalar que pueden con conrmarse los matrimonio inválidos por vicios que causan una nulidad relativa pues en ella sólo se encuentran afectados intereses particulares En cambio, los matrimonios afectados de vicios que causan nulidad absoluta son inconrmables al estar instituida en resguardo de un interés general. incon
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. En primer lugar lugar,, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulado. Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la e ecacia de esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio.
Hay con conrmación según el art. 393 del CCyCN cuando la parte que puede articular la nulidad relativa mani mani esta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de con conrmación no requiere la conformidad de la otra parte.
La validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, constituye una justa aplicación de principios generales: no sólo de la mencionada validez provisional del acto anulable, sino también de la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error común.
principio La con condermación conservación de losdematrimonios los actos jurídicos se encuentra en general fundada y deenlos el matrimonios en particular particular..
En adquiridos el régimen por patrimonial delbuena matrimonio, validez de con los derechos terceros de fe tiene la importancia relación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en los términos de los arts. 461 y 467 quienes conservarían contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anulación del matrimonio.
La con conrmación matrimonial puede ser tácita o expresa. La conrmación tácita se produce cuando se dan los extremos de la caducidad de la acción que hemos desarrollado, en cada caso de nulidad relativa. La caducidad expresa se produce cuando desaparecido el vicio, el cónyuge afectado expresamente con conrma el matrimonio. La con conrmación expresa debe contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de con con rmar el acto La conque con rmación expresa no está matrimonial legalmente mencionada pero resulta claro si se acepta en materia la con con rmación tácita no tendría sentido exigir la nueva celebración del matrimonio ni siquiera se puede permitir que habiéndose con con rmado expresamente el acto quienes puedan oponerse a la celebración del matrimonio triunfen en una acción de nulidad relativa del matrimonio expresamente con conrmado. 14. EFECT EFECTOS IMON IO OS DE LA NULID NULID AD DE MATR MATRIM ONIO FRENTE A TERCEROS
La buena fe del tercero se presume, de manera que incumbe al contrayente que se oponga a la invocación de derechos que tuviesen por base la existencia del matrimonio, la carga de la prueba de la mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del matrimonio. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es indiferente que, con posterioridad, el tercero hubiera conocido la causa de nulidad. 15. EFECTOS GENERALES DE LA SENTENCIA DE NULIDAD NULIDAD DE MATRIMONIO INDEPENDIENTES DE LA BUENA O MAL MALA A FE La sentencia de nulidad de matrimonio produce efectos comunes a todas las nulidades matrimoniales y otros que varían según las partes tengan o no buena fe. Prescindiendo de los supuestos particulares a que el CCyCN
La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudican los con derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado los cónyuges.
se re reere, los efectos de la anulación del matrimonio por la mala o buena fe, la sentencia de nulidad matrimonial produce efectos comunes a todas las nulidades que derivan de la extinción de los efectos del matrimonio que la sentencia produce y que son independientes
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de la buena o mala fe de los contrayentes. Los efectos generales que producen las sentencias de nulidad matrimonial son:
como testigo en un instrumento público que su cónyuge actúe como o ocial público (art. 295).
Los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial dada la desaparición del impedimento de ligamen.
Cesa el derecho de usar el apellido conyugal (art. 67). Excepto que por motivos razonables el juez lo autorice a seguir usándolo.
Cesan los deberes personales y patrimoniales derivados del matrimonio. El título de estado de cónyuge de que disfrutaban deviene inecaz. ine
La sentencia de nulidad del matrimonio es una sentencia de estado declarativa y de desplazamiento, con efectos erga omnes, es decir, ajena al principio de la relatividad de la cosa juzgada dado el carácter institucional del matrimonio.
Cesa el domicilio conyugal.
El domicilio de los hijos menores será donde los menores tengan su centro de vida. Por el cese de la convivencia de
ambos padres. En el orden patrimonial cesa el bene benecio de competencia. Valga recordar que el bene bene cio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). En el derecho sucesorio cesan los derechos sucesorios que derivan del matrimonio. Cesa la legitimación: Para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el 59) paciente es competente expresar (art. decidirno sobre las exequias para (art. 61) eje rcersu lasvoluntad acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos del los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su conviviente (139) para ser bene bene ciario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). Cesa la incapacidad para: Para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las mismas que su cónyuge tiene prohibida
16. BUENA FE EN LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Loso no efectos matrimonios anulados son diferentes según exista buenadefelos en sus contrayentes. Así no tienen los mismos efectos los matrimonios en los cuales ambos cónyuges sean de buena fe, a la de aquellos en los que uno sólo de los contrayentes es de buena fe, ni a los matrimonios que ambos son de mala fe. Por lo tanto es importante precisar el concepto de buena fe matrimonial a. Concepto de buena fe matrimonial La buena fe matrimonial es buena fe-creencia o subjetiva, Es un estado de conciencia positivo con respecto a la personal aptitud nupcial de ambos contrayentes, estado re reexivo o simplemente resultado de la falta de duda. Coincidimos con Méndez Costa en que se trata de buena fe éticopsicológica en virtud del requisito de la excusabilidad de la ignorancia o error. En su operatividad, es una verdadera fuente de derecho de la que nace la institución del matrimonio putativo, con sus efectos retroactivos y sus efectos perdurables, porque quedaron de de nitivamente jados o porque son expresamente dispuestos. Es, en suma, buena fe creadora. El art. 427 CCyCN permite inferir el concepto de la buena fe
la tutela (110) para ser integrante del órgano de scalización
al decir que “
de las174) (art. asociaciones para autorizar civiles como en o oiguales cial público casos que un acto su cónyuge jurídico que su cónyuge tenga algún interés. (art. 291) para intervenir
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manera, si la buena fe no es alegada y probada fehacientemente, los efectos serán los previstos para la mala fe de ambos.
En de denitiva la buena fe en el matrimonio es la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos al día de la celebración, sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo o en contraerlo bajo la presión de la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Finalmente, existe una tesis intermedia sostenida por Rébora y Mazzinghi, para quienes no cabe presumir ni la buena ni la mala fe los cónyuges, sino que tal carácter resultará de las circunstancias del caso y de la prueba aportada en el proceso.
En consecuencia, son de buena fe: el contrayente que desconoció la existencia de impedimento dirimente, el que sufrió ignorancia, error, dolo o violencia, el que desconoció que el otro sufría ignorancia, error, error, dolo o violencia. b. Momento en que debe existir la buena fe Tal como surge del art. 427 del CCiv. uni unicado, la buena fe debe existir al momento de la celebración del matrimonio, siendo irrelevante el conocimiento que se llegare a tener luego sobre el impedimento o circunstancia que ocasiona la nulidad.
. “La buena o mala fe de los contrayentes constituye una circunstancia de hecho que condiciona el régimen al que estará sometida la nulidad, y que, por lo tanto, debe ser claramente alegada por las partes y acreditada en lo posible a través de pruebas que deberán ser consideradas con la amplitud que la índole del hecho exige” (Mazzinghi). “La presunción de buena o mala fe ha de establecerse con miras a tales casos extremos en los que la regla de la valoración crítica de las para pruebas suministradas de –olas dejadas haya sido inútil el esclarecimiento dudas de delsuministrar– juez” (Boggiano). “La presunción de buena fe como directiva o standard juega juega como categoría residual a falta de prueba de los hechos que in in eren directamente el obrar de buena o mala fe” (Bossert y Zannoni). d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges
c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume? Con respecto de la carga de la prueba el principio general es que la buena fe se presume, siendo la mala fe de uno o ambos cónyuges la que debe ser alegada y probada por quien la invoca.
El art. 428 establece los efectos que produce el matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges señalando que “ Si el matri
Sin embargo, tal como sostiene Belluscio, la presunción de buena fe no constituye una regla absoluta, dado que en algunos casos es presumible la mala fe de uno de los contrayentes. Tal Tal sería el caso del matrimonio contraído con impedimento de parentesco o de ligamen, en donde la buena fe debería acreditarse sobre la base de la ignorancia del parentesco o en la creencia razonable sobre el fallecimiento del primer cónyuge.
En cambio, Molinario y Guastavino se enrolan en la posición contraria, partiendo de la presunción de la mala fe, y consideran que la buena fe debe ser demostrada. Estos autores argumentan que
En el supuesto que ambos cónyuges sean de buena fe el matrimonio anulado producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. Es decir, la sentencia de nu-
i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos
siendo los efectos del matrimonio putativo una excepción al régimen
lidad produce efectos para el futuro a partir del momento en que quede rme.
general de las nulidades, su aplicación debe ser restrictiva. De esta
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ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos En el régimen del CCiv. el matrimonio celebrado por ambos cónyuges de buena fe daba derechos a reclamar alimentos de toda necesidad. A diferencia del régimen anterior en el C CyCN se elimina el deber alimentario entre los cónyuges putativos, ya que no se hace ninguna remisión a los artículos que lo determinan. iii. Efectos sobre el régimen de bienes En cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la nulidad opera como causal de extinción tanto para el régimen de comunidad como para el de separación de bienes, hacía el futuro. iv. Compensación económica Por otra parte en caso de desequilibrio mani mani esto y con las pautas establecidas en los arts. 441 y 442 CCyCN los ex cónyuges se deben compensación económica. Sin perjuicio del desarrollo acabado del tema en el capítulo de efectos del divorcio, cabe señalar que la pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge o al conviviente al que el divorcio o la nalización de la convivencia le produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba en el matrimonio o unión convivencial colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte o conviviente. El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad del cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios su sucientes para mantenerse por sí mismo. Pero si ha de probarse que se ha su-
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La compensación económica puede ser de de nida como la prestación que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la nalización del matrimonio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa de la nalización del matrimonio que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia. Cabe preguntarse si existe diferencia entre la compensación económica y la reparación de daños y perjuicios. La compensación económica tiene muchas semejanzas con la reparación de daños En realidad, se trata de una compensación y para el Diccionario de la Real Academia compensar es “dar una cosa en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”. La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente en la extensión de la reparación. Mientras que la indemnización en nuestro derecho es plena y busca dejar “indemne” al sujeto pasivo e “indemne” es “libre “libre o exento de daño”: de todo daño. La compensación compensar tiene un signi signicado aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo. v. Filiación Es evidente que los hijos de un matrimonio viciado con ambos cónyuges de buena fe son hijos matrimoniales, lo que el CCyCN no puntualiza dado que la liación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos de todas de formas es un efecto importante porque se aplican lasPero presunciones paternidad. 17. EFECTOS DE LA BUENA FE DE UNO DE LOS CÓNYUGES El art 429 del CCyCN establece que “Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en
frido un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge o conviviente.
la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que
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hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a e llos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente. a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe Cuando ha existido buena fe de uno solo de los cónyuges, el matrimonio también producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del esposo de buena fe. b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma de dividir los bienes El cónyuge de buena fe puede optar por dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio anulado según: i.
un régimen de separación de bienes en el cual cada uno de los cónyuges conserva los bienes por él adquiridos o producidos antes y durante el matrimonio;
ii. o bien aplicar el régimen de comunidad; iii. o el de las sociedades de hecho, régimen por el cual se dividen los bienes adquiridos en proporción a los aportes realizados por cada cónyuge. iv. Por otra parte, el cónyuge de buena fe fe puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe por causa de matrimonio. c. Acción de daños y perjuicios
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d. Compensación económica El cónyuge de buena fe también podrá eventualmente demandar la compensación económica, en la medida en que la compensación económica y los daños y perjuicios no se confundan. En el aspecto de la demanda de daños y perjuicios hay un cambio en cuanto al régimen anterior donde sólo se permitía entre los contrayentes, ampliándose en este caso la legitimación pasiva. La demanda de daños podrá incluir los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales. 18. EFECTOS DE LA MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES matrimonio anulado El art.430 delCCyCN dispone que “ El
El texto es similar al del art. 223 del CCiv., salvo la referencia al “concubinato” que ha sido suprimida. a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce En estos casos la sentencia de declaración de nulidad produce efectos retroactivos al momento de la celebración y la unión no produce efecto civil alguno, con la excepción de la oponibilidad a terceros de buena fe que hubieren contratado con alguno o ambos cónyuges (art. 426, CCiv.). b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe Respecto de los bienes, se aplicarán las normas sobre sociedad de
El cónyuge de buena fe posee acción de daños y perjuicios contra el cónyuge de mala fe y contra el tercero que provocó el vicio (error,
hecho, debiéndose probar los aportes realizados por cada uno de los cónyuges, dado que la existencia de tal sociedad no se presume.
dolo o violencia) que invalida el matrimonio.
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c. Las convenciones matrimoniales Asimismo, quedan sin efecto las convenciones matrimoniales a raíz del incumplimiento de la condición suspensiva —celebración de matrimonio válido o putativo— a la que están subordinadas. BIBLIOGRAFÍA GALLI F IANT, María Magdalena, “Nulidad del matrimonio hoy y mañana”:
LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015 (mayo), p. 67. SOLARI, Néstor E., “Los impedimentos matrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 33, AR/ DOC/3808/2014, DOC/3808/20 14, Bibliografía General. SOLARI, Néstor E., “Edad legal para contraer matrimonio”, DFyP 2014 (marzo), p. 3, AR/DOC/287/2014. AR/DOC/287/2014. BIBLIOGRAFÍA CLÁSICA BLANCO, Guillermo, “Celebración del matrimonio por ceremonia diferi-
da. Matrimonio ‘a distancia’ o ‘sin comparecencia personal’” personal’” , LL 1999-F-1111. CALDERÓN VICO DE DELLA SAVIA, “Matrimonio in fraudem legis. Título y legitimación para la vocación sucesoria como cuestión previa. Orden público”, LL 2007-D-13 2007-D-131. 1. FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. - RODRÍGUEZ, Mónica S., “Matrimonios en fraude a la ley argentina. Requiem para una muerte anunciada” , JA 2007-IV799. MAZZINGHI, Jorge A., “Determinación de la buena fe en un matrimonio nulo”, LL 1996-B-171; íd., “Nulidad de matrimonio y vocación hereditaria” , ED 188-644. MÉNDEZ COSTA, María Josefa, “Actualid “Actualidad ad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial”, JA, número Conmemorativo del 80º Aniversario, p. 313. RAMAYO, Raúl A., “La validez del matrimonio in fraudem legis” , ED 215210; SOLARI, Néstor E., “Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio planteada por un cónyuge sano en caso de enfermedad mental”, LL 2007-B-507. SOLARI, Néstor E., Matrimonio: Celebración, Celebración, Impedimentos y Nulidades, 1ª ed., 3ª reimp., Ed. La Ley, Buenos Buenos Aires, 2008. VIDAL TAQUINI, Carlos, “Caducidad de la acción de nulidad por impotencia”, LL 1986-B-805. ZABALA, Liliana, “Nulidades matrimoniales en las Décimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil” , JA 1986-I-720. 1986-I-720.
CAPÍTULO VIII
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
1. EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO El matrimonio genera efectos personales y efectos patrimoniales para sus integrantes. Tanto los efectos personales como los efectos patrimoniales siempre han estado presentes en el Derecho Argentino, pero su delimitación, su contenido y sus efectos se han modi modi cado, conforme ha variado el concepto de matrimonio. Los efectos personales del matrimonio se encuentran en diversas normas del Código. Los fundamentales surgen del art. 431 y 432 del CCyCN, aunque hay otros efectos personales en los capítulos referentes al nombre, a la liación y a la responsabilidad parental. El CCyCN regula los deberes y derechos matrimoniales conforme a una losofía de respeto a la autonomía de la voluntad que parte de considerar que son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante su relación matrimonial. Los deberes y derechos personales que el matrimonio genera son: El deber de establecer un proyecto de vida en común. El deber de cooperación. El deber de convivencia. El deber de prestarse asistencia recíproca.
El deber moral de delidad. El deber de alimentos.
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EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
Estos deberes surgen de la lectura en conjunto de los arts. 431 y 432 del CCyCN que e stablecen: “Art. 431.— Asistencia. Los esposos
bleciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de delidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se jara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros.
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado prestarse asistencia mutua”. “Art. “Art. 432.— Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles”.
Decimos que en principio son imperativos porque el deber de convivencia puede ser dejado de lado en algunos casos por los cónyuges, como veremos al explicarlo.
La redacción de los arts. 431 y 432 del CCyCN modi modi can sustancialmente las normas originarias contenidas en el CCiv. que establecían como derechos-deberes recíprocos de los esposos: la delidad (art. 198), la cohabitación (arts. 199 y 200), la asistencia y los alimentos (arts. 198, 207 a 209 y 231).
c. Son deberes recíprocos
2. CARACTERES DE LOS DEBERES Y DERECHOS DEL MATRIMONIO
d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos
a. Son deberes mínimos Los derechos y deberes que se establecen en el CCyCN son los deberes mínimos o básicos que deben regir la comunidad de vida entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución.
Por su naturaleza personalísima estos deberes derechos son incoercibles, ya que no puede obligarse por la fuerza a establecer un proyecto de vida en común, ni a desarrollar el proyecto de vida común establecido, y tampoco se puede ejercer coerción para lograr la cooperación, ni la asistencia espiritual.
El CCyCN regula solamente los aspectos que se han considerado imprescindibles para la existencia del matrimonio, más allá de los
En el régimen del CCiv. el incumplimiento de los deberes del matrimonio era causal de divorcio por culpa, mientras que en el sistema
cualesdando corresponde a los cónyuges aentantas cada matrimonio su determinación, lugar, prácticamente, con guraciones con concretas en cuanto a su contenido y su ejercicio, como matrimonios existan.
del CCyCN, en las un faltas a los deberes desemboque divorcio; pero nomatrimoniales hay necesidadprobablemente de probar el incumplimiento del deber, ni de invocarlo y su violación no va a tener consecuencias en orden a los efectos que genera el divorcio, ya que al desaparecer el divorcio por causa también desaparecen las ventajas que el cónyuge inocente tenía en el divorcio por culpa.
En otras palabras, a través de la regulación de los derechos y deberes matrimoniales el legislador no ofrece un modelo único de comportamiento matrimonial, sino que se limita a establecer las normas básicas de la relación conyugal, dejando librado a la libertad personal la jación de los compromisos a los que quieran sujetar la pareja. b. Son deberes imperativos
Esto implica que ambos cónyuges son acreedores y deudores de esos deberes y que ambos están obligados en igual medida a su respeto.
Es decir que en el sistema jurídico que surge a partir de la vigencia del CCyCN, los deberes conyugales, carecen prácticamente de relevancia jurídica, con la única excepción del deber de alimentos, ya que su incumplimiento no provoca prácticamente ninguna consecuencia jurídica, ni se conceden mecanismos de reacción al cónyuge
En principio, estos deberes son imperativos y no son modi modicables por la voluntad de las partes. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia esta-
cumplidor, ni el cónyuge incumplidor afronta ninguna sanción jurídica relevante por su incumplimiento. De allí que Carlos Martínez de Aguirre en el derecho español señale la tendencia de cali car esos
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deberes como deberes de naturaleza ética moral, o social, pero no como deberes jurídicos.
Para dar respuesta a este interrogante hay que partir de decir que la función de la responsabilidad civil es la reparación del perjuicio y no la sanción del incumplimiento de un deber. En este sentido, el incumplimiento del deber de desarrollar un proyecto de vida en común no da derecho a la indemnización por daños y perjuicios. Ello no implica negar la existencia de los daños y perjuicios entre cónyuges. Así, puede ser que existan indemnizaciones por daños entre cónyuges o ex cónyuges por las conductas sostenidas durante el matrimonio, pero ello no constituye una sanción al incumplimiento de un deber matrimonial sino la reparación de un daño injustamente causado.
3. EL CAMBIO EN EL SENTIDO DE LOS DEBERES DERECHOS MATRIMONIALES A PARTIR DEL DIVORCIO INCAUSADO El concepto que trae la reforma sobre los derechos y deberes matrimoniales está proyectado sobre un matrimonio basado en el mantenimiento continuo de la voluntad matrimonial entre los cónyuges. En el régimen del C Civ. los derechos y deberes matrimoniales eran elementos constitutivos de la relación matrimonial, cuya ausencia o falta de cumplimiento podía llevar a la ruptura por culpa del vínculo entre los cónyuges, mientras que en el sistema creado por el CCyCN la ruptura o no de la relación se hace depender, exclusivamente, de la voluntad de éstos, quedando la duda, entonces, de qué papel —si alguno— cumplen aquí los derechos y deberes, ya que no tienen sanción en el divorcio. 4. FUNCIÓN ACTUAL DE LOS DEBERES DERECHOS MATRIMONIALES En el CCyCN uni uni cado los derechos y deberes matrimoniales no son inexistentes, aunque su función ha variado. Los derechos y deberes matrimoniales cumplen una función tanto en el acto de celebración del matrimonio como durante su vigencia. La función que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es darle contenido al consentimiento que prestan los cónyuges al celebrar el matrimonio. En este sentido, los deberes y derechos son el objeto al que los cónyuges se obligan cuando dan su consentimiento. Durante la vigencia del matrimonio el cumplimiento de estos deberes es el signo del estado de la relación entre los cónyuges y la prueba de la subsistencia de la voluntad de continuar con la relación
5. LA SANCIÓN POR EL INCUMPLIMIENT INCUMPLIMIENTO O DE LOS DEBERES PERSONALES DERIVADOS DEL MATRIMONIO A partir del establecimiento de un divorcio incausado las sanciones por el incumplimiento de los derechos deberes matrimoniales son mínimas o/e indirectas y se encuentran reducidos a: En el caso de la falta de pago de alimento o asistencia material puede dar lugar a una condena en un juicio por alimentos, éste es el único caso de sanción directa; el resto son sanciones indirectas, como son: – La indignidad (art. 2281). – La revocación de las donaciones por ingratitud (arts. 15631571). – La pérdida del derecho a alimentos (art. 433, 433, última parte). En el caso de falta de convivencia la sanción es la pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437. 6. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Como ya aclaramos en el punto anterior, los daños y perjuicios
matrimonial.
pueden surgir como consecuencias de las inconductas entre los cónyuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes
Cabe preguntarse el incumplimiento de losaldeberes y derechos matrimoniales puedensidar lugar como sanción pago de daños y perjuicios.
y derechos matrimoniales, sino que son indemnizaciones por el daño
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causado que se darán si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad civil.
ellas sin quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarcimiento de los daños que cause. Son obligaciones legales sin carácter patrimonial pero desde luego su infracción puede producir un daño moral resarcible y, a veces, consecuencias económicas”.
La Dra. Kemelmajer de Carlucci señala adecuadamente que corresponde indemnizar todo daño causado entre los integrantes de la familia porque el estado conyugal no sirve de soporte para convalidar la impune perpetración de delitos o cuasidelitos. Para esta autora se trata, entonces, de determinar si corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de deberes típicamente conyugales, cuales son, el deber de delidad, convivencia y asistencia. O sea, incumplimiento de deberes que no se tienen frente a cualquier persona sino sólo respecto del cónyuge. La referida autora considera que el incumplimiento de los deberes matrimoniales no pueden ser indemnizados ahora como hace quince años, siendo así,quince resulta claracuando la imposibilidad de seguir la posición asumida hace años, las pautas sociales eran otras, se mantenía la separación personal y el divorcio por causales contencioso-subjetivas con declaración de culpabilidad y, quizá, no se había delimitado correctamente el tema. Por nuestra parte consideramos que el deber de asistencia, de alimentos y de cohabitación son deberes jurídicos que generan derechos recíprocos entre los cónyuges y que su violación, de causar daño, debe ser indemnizada conforme a las normas de la responsabilidad civil. En cuanto a la delidad entendemos que si bien es un deber moral, de todas maneras, su incumplimiento, si genera daños, da lugar a reparación. Porque como ya hemos dicho, el daño no sólo se produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, el fuerte contenido ético de este tipo de deberes no los priva de su carácter jurídico. Así lo ha entendido un sector de la doctrina española, que señala que “es cierto que este tipo de deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica si se atiende al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso, al igual que en otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza personalísima y entran dentro de la esfera de libertad de cada
Estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado también como un deber moral o é tico. En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en n, el carácter jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución jurídica(1). Las dudas más grandes se genera por el incumplimiento del deber moral de delidad puede originar daños indemnizables. Estimamos que la falta de delidad puede ser un daño indemnizable si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, es decir si hay hecho antijurídico, culpa grave o dolo, factor de atribución y daño. Hay que tener en cuenta que en el sistema del CCyCN se de de ne la antijuridicidad en el art. 1717 diciendo que es “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro”, mientras que el daño resarcible se conceptualiza en el art. 1737, que dice que hay daño indemnizable cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona. Es importante para aceptar que es posible indemnizar la lesión causada por la in in delidad tener en cuenta que en el CCyCN no hay necesidad de que exista un derecho subjetivo para ser acreedor de la indemnización, sino que basta la violación de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Lógicamente, como el respeto al deber moral de delidad es un interés no reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un daño a este interés con culpa grave o dolo deberá indemnizar el perjuicio independientemente de que exista un divorcio incausado.
cónyuge y de cada progenitor progenitor,, por ello hay una imposibilidad práctica de su imposición coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho que sea posiblejurídicas su coerción les priva no de su juridicidad; son no obligaciones y eldirecta familiarnoobligado puede faltar a
(1) Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, 30 de agosto de 2012, Rol nro. 1332012 (VARGAS A RAVENA, David, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011).
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Cabe acá traer como ejemplo un caso que con ribetes similares se ha dado en el ordenamiento jurídico argentino, chileno (2) y español. Se trata del supuesto en el cual una mujer casada tiene relaciones extraconyugales y da a luz a tres hijos cuya paternidad atribuye al marido cuando en realidad eran hijos del amante. Tras la separación el marido se entera y presenta una demanda de daños y perjuicios contra su esposa reclamando la indemnización del daño moral sufrido.
lesión a un interés digno de protección, también debe encontrar reconocimiento dentro de las relaciones familiares.
En los tres países la jurisprudencia ha hecho lugar al reclamo de daño moral, es que las consecuencias de la in indelidad son tan graves que aún en países que no tienen la tradición que posee la Argentina de reparar los daños derivados del divorcio, han aceptado la indemnización por el perjuicio que el adulterio de la mujer le ocasionó al marido atribuyéndole hijos que no eran suyos (3).
En un juicio de equidad entre libertad y dignidad, es necesario evaluar si el ejercicio del derecho de libertad de uno se ha realizado con arbitrio y abuso tal que llegue a violar el derecho, de igual rango constitucional, del otro cónyuge”.
Por último, cabe decir que La “especialidad” otorgada al Derecho de Familia para nada obsta la aplicación de los principios generales de la responsabilidad sino al contrario, los intereses axiológicamente superiores que el mismo protege se resguardan en tanto respondan civilmente quienes los lesionan, El sistema de daños y perjuicios relacionados con el divorcio seguirá funcionando tal como lo hacía hasta el momento porque las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia y el matrimonio no es, en el sistema del CCyCN, un lugar donde se pueda dañar gratuitamente, como tampoco lo fue en el régimen del CCiv. “El sistema de Derecho de Familia no es cerrado y autorreferente. Es parte de un sistema más articulado y complejo, al cual no le son ajenos los principios generales de la legislación. En esta óptica, a la luz de la evolución jurisprudencial en materia de daño a la persona, y de la creciente valorización de la persona al interior del núcleo familiar, el principio de la compensación de una
Que el lugar donde se ha cometido el daño sea al interior de una familia no se sigue que éste forme parte del derecho de libertad de los cónyuges. En otras palabras, no se trata de contraponer el interés contrario, la dignidad de un cónyuge y la libertad del otro.
La infracción de los deberes conyugales puede ge nerar nerar,, por tanto, responsabilidad civil “que trae consigo una función de carácter indemnizatoria”, o de compensación que puede ser sancionado “en los enfrentamientos del propio cónyuge solamente cuando se halla determinado un abuso del derecho de autodeterminarse”. De esta manera, se sanciona dicho abuso, en presencia de una conducta dolosa, a la cual se atribuye una doble función. El dolo no sólo se lleva en una conducta intencionalmente derogativa de ciertos deberes conyugales, además en las manifestaciones de “abuso” en el ejercicio indiscutible de un derecho de libertad y autodeterminación. 7. EL DEBER DE FIDELIDAD De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española “ “ delidad” proviene del latín “ “delitas”. Este término como indican las Dras. Rivero y Ramos signi signi ca “lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona” .A su vez “ “ el”signi el”signica “que guarda fe, o es constante en sus afectos personales, en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la con con anza depositada en él”. El deber de delidad ha estado siempre presente en la regulación del matrimonio desde su redacción original hasta el momento actual, pero ha ido variando su contenido y sus efec tos, conforme ha variado
(2) LEPIN MOLINA, Cristian, Responsabilidad civil en las relaciones de familia, Ed. Ed. La Ley, 2014, p. 419. Corte de Apelaciones de la Serena 3/4/2014, Roll., nro. 507-2013. (3) Fallo de la Audiencia Provincial de Valencia 2/11/2004 (Sección séptima, Número 597, Rollo 594/2004), comentado por MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, “Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales”, en Revista Arazandi de Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Ed. Thomson Arazandi, p. 176.
la concepción de matrimonio. Originariamente y hasta la vigencia del CCyCN la delidad era un “deber jurídico” en tanto tenía consecuencias jurídicas esto
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cambió con la vigencia del CCyCN que recepta la delidad como un “deber moral”. En sus orígenes el “ deber jurídico de delidad” tenía diferencia para el hombre que para la mujer, así el hombre cometía el delito de adulterio si mantenía manceba fuera o dentro del hogar hogar,, mientras que la mujer lo mantenía al tener relaciones sexuales.
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a. La infidelidad La violación más agrante del deber de delidad es el adulterio, siendo indiferente si este es femenino o masculino, es decir si es realizado con un hombre o con una mujer mujer..
Con posterioridad el concepto de adulterio se igualó para el hombre y para la mujer y hasta el año 2015 la in indelidad fue sancionada con la culpabilidad del divorcio vincular, lo que traía diferentes efectos patrimoniales como la preferencia en la atribución de la vivienda familiar y extrapatrimoniales como en el régimen del nombre.
La forma más moderna de in indelidad es a través de internet, donde las personas mantienen relaciones virtuales. Los contactos que allí se pueden buscar o encontrar no sólo son obra de solteros o solteras. También También mucha gente casada (o convivientes) navega en la red y tiene acceso a los sitios más variados. Los casados, aprovechando el anonimato que les proporciona internet, tienen aventuras amorosas telemáticas.
Desde que rige el CCyCN el deber de delidad ya no tiene como
Muchos de estos navegantes casados aprovechan las ventajas del
sanciónelladivorcio parece declaración por causa de culpabilidad y además porque en el divorcio deja de ser porque un “deber desajurídico” para ser un “deber moral”. En tanto deber moral su incumplimiento da lugar a un acto inmoral y por tanto reprobable por el ordenamiento jurídico.
mailmomentos o del chat,inoportunos pues a diferencia del que teléfono no son interrumpidos en ni tienen inventar excusas sobre llamadas que no pueden explicar. Basta con que se creen direcciones con nombres falsos y añadir un password que que mantendrán de manera reservada.
El deber de delidad al que hace referencia el art. 431 del CCyCN implica obviamente la obligación de abstenerse de relaciones sexuales con terceras personas, pero su alcance es, sin duda, más amplio.
La aparición de estas relaciones online ha suscitado algunos problemas que se vinculan directamente con la familia y el Derecho de Familia.
Los cónyuges, por el hecho de ser tales, deben observar “la conducta propia del hombre o la mujer casada”. Por supuesto, ello será analizado conforme a la época y a las costumbres del lugar. En un país tan extenso como el nuestro, algunas actitudes admitidas en
La in indelidad virtual no llega a consumar el encuentro carnal entre los amantes, hay un ciber ciber irteo y, en el grado sumo, se puede llegar a practicar el cibersexo.
algún son inaceptables otro, y será el prudente judicial el lugar que deberá determinaren si la conducta implica o noarbitrio la violación del deber de delidad.
Sin exige duda, elesto constituye violación al deber de odelidad no sólo abstenerse deuna encuentro sexual, cópula coito, que con tercero sino que requiere la abstinencia de conductas que violenten la exclusividad de relaciones sentimentales con terceros.
De lo expuesto hasta acá se deduce que el deber de delidad se explica en su faz negativa, ya que consiste en el deber de no tener relaciones impropias a la condición de casado y de guardar exclusividad en las relaciones amorosas a su cónyuge. El deber de delidad no puede de ninguna manera aceptarse en su faz positiva porque no da derecho a exigir el cumplimiento de
El deber de delidad moral se puede violar con el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los dos polos de comunicación de la red sin ser necesario que la pareja —compuesta por el cónyuge in inel y una tercera persona— practique el acto sexual. A la misma solución se arriba si los ciberamantes concretaran un encuentro sin llegar a intimar sexualmente.
relaciones sexuales ni a obtenerlas por la fuerza, ya que aún en el ma trimonio se pena con el delito de violación el acceso carnal obtenido con violencia.
Por supuesto que las violaciones al deber de delidad si generan daños dan lugar indemnización, porque el sistema jurídico argentino, ni es neutro a la moral ni es indiferente al daño, y así como admite que los contratantes de cualquier contrato patrimonial se deben res-
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EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
peto a la palabra empeñada, mayor respeto aún se debe al compromiso de ser eles que se asume al casarse.
Ello implica que aunque se viva en una misma casa para la ley no hay consecuencia sino se tiene comunidad de vida. Por eso durante el régimen anterior se admitió que mediaba separación de hecho aún cuando los cónyuges por di di cultades económicas convivieran bajo el mismo techo.
La reparación del daño causado por el quebrantamiento del deber de delidad es un corolario del principio de la libertad matrimonial, que explicáramos en el capítulo 2º al tratar los principios del derecho de familia. En efecto según el principio de libertad toda persona es libre de casarse o no casarse, pero si se casa adhiere a un estatuto im perativo cuya violación si causa daño da lugar a reparación.
b. Los efectos de la fidelidad La delidad de los cónyuges tiene efectos jurídicos muy importantes. La delidad entendida como exclusividad en las relaciones amorosas de los tienesecomo consecuencia que los hijos cidos dentro del cónyuges matrimonio presuponen matrimoniales. Ellonase plasma en los dispuesto por el art. 566 del CCyCN que dispone que excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción de liación matrimonial en la liación natural tiene como fuente y fundamento el deber de delidad entre los cónyuges. En la liación por técnicas de fecundación asistida la presunción surge del consentimiento que da origen a la liación por voluntad procreacional. 8. EL DEBER DE CONVIVENCIA De acuerdo con el art. 432 los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basados en la convivencia. Cohabitación y convivencia provienen del latín cum habitare (habitar con) y con vivire (vivir con). El deber de convivencia es mucho
El deber de convivencia, siempre estuvo presente en la regulación del derecho civil argentino, pero al igual que el deber de delidad ha ido variando sus contornos con el tiempo. Originariamente el matrimonio era una organización patriarcal, de características indisolubles y el hombre tenía el derecho de establecer el domicilio conyugal y la mujer la obligación de acatarlo. En ese marco jurídico el hombre podía exigir a la mujer el cumplimiento de la obligación de convivencia y obligarla a retornar al hogar (art. 53 de la ley 2393). Con el correr de los años y la vigencia del principio de igualdad entre los cónyuges el marido perdió tal exclusividad y ambos cónyuges podían exigir al otro el reintegro al hogar conyugal bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 del CCiv. incorporado por la ley 23.515). El apercibimiento de la pérdida del derecho alimentario y la coerción para la convivencia fueron muy criticados en la doctrina, porque por ese poder de coerción se podía obligar al otro cónyuge a una c onvivencia no deseada, en contra del principio de la libertad, mediante una escandalosa violencia económica, que tenía consecuencias más duras que las que sufría el cónyuge culpable del divorcio, ya que éste mantenía el derecho alimentario mientras que el cónyuge que no se reincorporaba lo perdía. Finalmente en el CCyCN desaparece la posibilidad de coerción para el reintegro de alguno de los cónyuges a la convivencia. La convivencia aparece como la obligación de vivir bajo el mismo techo y que es la forma material por la cual se expresa la comunidad de vida. En el régimen del CCiv. el deber de convivencia tenía muchísima
más que vivir en una casa en forma conjunta, la convivencia implica conformar una comunidad de vida que requiere una decisión subjetiva que de no estar presente aunque se habite bajo un mismo techo no existirá convivencia.
importancia porque se consideraba que era una de las bases del matrimonio, y la falta del deber de convivencia daba lugar al divorcio por abandono voluntario y malicioso o a las injurias graves.
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En el anteproyecto de CCyCN se suprimió el deber de convivencia poniéndose énfasis en la autonomía de la liberta para regular las obligaciones matrimoniales. De esta forma se buscaba dar cabida en el matrimonio a las parejas que viven en domicilio separados, es decir las Living Apart Together.
En cuanto a las características de ese domicilio, la aspiración de cada matrimonio es instalarse en un hogar independiente, pero a veces ello no es posible y en un mismo domicilio pueden convivir diversos matrimonios, como ocurre cuando el matrimonio de los hijos convive con los padres.
En el CCyCN se incorporó nuevamente el deber de convivencia al Código, por variados motivos, en primer lugar porque hace a la esencia del matrimonio, en segundo lugar porque las uniones convivenciales exigen ese deber deber,, y en tercer lugar porque toda la construcción matrimonial había sido realizada en base al domicilio conyugal y a la protección de la vivienda conyugal.
El domicilio conyugal puede que no esté constituido por un inmueble (ej. Casa rodante) lo importante es que el lugar sea apto para que se desarrolle la convivencia.
En realidad la incorporación del deber de convivencia al matrimonio, tiene una importancia relativa en tanto si se viola este deber no hay sanción directa. La única sanción indirecta está dada en el plano sucesorio donde la falta del deber convivencia puede ser causa de pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437 que dice “ una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.
a. Convivencia y domicilio conyugal Para que la convivencia se desarrolle requiere de un lugar para llevarse a cabo. El lugar donde se desenvuelve la convivencia se denomina “domicilio conyugal”.
El domicilio conyugal tiene importantes nes prácticos para la determinación de la competencia procesal a saber, para el caso de las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas, es competente el juez del último domicilio conyugal (art. 717) también lo es en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges (art. Por otra en nulidad el ámbito del derechodel internacional vado719). las acciones departe validez, y disolución matrimonio,priasí como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal (art. 2621). Por otra parte hay que tener en cuenta que las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624) y que según el art 2625 las convenciones matrimoniales que rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. b. La cuestión de los domicilios separados
El domicilio conyugal es la base física donde puede desarrollarse la personalidad de cada uno de los esposos constituyendo un refugio elemental para la satisfacción de las necesidades primarias y la protección de la intimidad de los cónyuges.
La designación de un domicilio conyugal y la referencia a este como sede en la que se desarrolla la convivencia parece excluir la existencia de domicilios separados, sin embargo puede ocurrir que existan domicilios separados porque lo cónyuges así lo hayan dispuesto o porque las circunstancias se lo hayan impuesto.
La convivencia sirve para determinar el domicilio conyugal así el art. 2621 establece que “Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”.
En efecto las partes pueden excepcionalmente pactar tener domicilios separados y tales pactos son válidos, o pueden verse obligados
El domicilio conyugal es el lugar en que residen los cónyuges y
a vivir en forma separada por motivos ajenos a su voluntad. Esto último ocurre cuando por razones de enfermedad o por la detención en prisión los esposos conviven en diferentes residencias.
dondedesenvolvimiento se desarrolla porha tanto la vida normal de la familia nuclear a cuyo de encaminarse el esfuerzo común.
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A diferencia de lo que ocurre con el deber de delidad que no puede ser dejado de lado por las partes por el contenido moral que tiene y porque los contrayentes no pueden pactar acuerdos inmorales, si pueden pactar vivir separados es que en principio el proyecto de vida puede desarrollarse en el mismo domicilio, pero también puede ocurrir que los contrayentes para desarrollarse requieran vivir separados temporal o de de nitivamente, como por ejemplo quien se desempeña en la Antártida, o en una mina a cielo abierto en la Cordillera, o en un campo petrolero aislado.
La falta de convivencia no trae consecuencias directas, sólo produce efectos indirectos como el de pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge supérstite.
La realidad muestra que hay diversas circunstancias que pueden llevar a que los cónyuges desarrollen su vida en domicilios separados. Dicho en otras palabras el deber de convivencia no impide que los cónyuges opten en algunos casos por vivir en diferentes residencias en forma denitiva. de cuando de los cónyuges debetransitoria trabajar eno otro país oComo en otraocurre provincia y suuno consorte tenga que mantenerse en el domicilio originario por razones laborales o por los hijos o por motivos de salud, o por el cuidado de los ascendientes. Concretamente, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los deberes matrimoniales es válido el pacto por el cual los cónyuges deciden excluir el deber de convivencia. De hecho es posible que por motivos, laborales, de estudio o de salud los cónyuges se vean obligados a vivir en domicilios separados. Ello no viola el deber de convivencia en la medida que sea el resultado de un acuerdo y se mantenga en los cónyuges el ánimo de mantener la vida matrimonial. Por lo tanto el deber de convivencia es algo más que compartir el techo, el lecho y la mesa, es la intención que debe existir en los esposos. En realidad esta intención es lo más importante, ya que si falta la intención de convivir convivir,, puede no existir la convivencia aunque se resida bajo el mismo techo. c. Los efectos de la falta de convivencia
9. DEBER DE ASISTENCIA El deber de asistencia surge del matrimonio y es una consecuencia de la comunidad de vida entre los cónyuges que exige una continua colaboración tanto en el ámbito personal como en el económico. La causa fuente del deber de asistencia está en el matrimonio. Desde el punto de vista personal esta obligación consiste en el compromiso mutuo de los esposos de acompañar al otro y colaborar con él en las situaciones de éxito como en las de a a icción y preocupación, en aspectos patrimoniales como personales. En de denitiva el deber de asistencia genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las di dicultades de la vida. En las Partidas se decía que “ si algunos que los que fueran casados, cegase o se hiciese sordo, o contra hecho o perdiese un miembro por dolores, o se hiciese gafo, non debe el uno desamparar al otro... antes deben vivir todos en uno o servir el uno al otro y proveerles de cosa que menester le hicieren”. El contenido del deber de asistencia es amplio, se extiende a la esfera personal y a la patrimonial. Por lo tanto ha de entenderse que la solidaridad y el socorro que los cónyuges se deben brindar abarca el plano personal como en el económico, por lo queespiritual comprende todo tipo de apoyo asesoramiento y consejo, intelectual, e inclusive laboral y todo tipo de auxilio económico, patrimonial, físico o moral. No es posible realizar una enumeración c oncreta de los elementos que comprende la asistencia, porque el contenido de este deber varía conforme a las necesidades que tienen los cónyuges y las circunstancias que les toca vivir vivir.. El CCyCN separa el deber de asistencia del alimentario, aunque
Ya hemos dicho que la convivencia no puede ser obligada a cumplirse en forma forzosa. De allí que cabe preguntarse cuáles son las consecuencias de su incumplimiento.
este último está sin duda contenido en el primero, pero parece claro que la nalidad de disociarlos está dada por la intención del legislador de referirse aquí a la asistencia moral que se debe al cónyuge. Así, un cónyuge incumple la norma sí durante la enfermedad del otro se limita a pagar los gastos que demande su atención pero no lo
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acompaña y asiste personalmente, o si durante el duelo por la pérdida de un familiar paga los gastos de sepelio pero omite acompañarlo sin causa justi justicante.
parte de la base que no se puede obligar a los esposos a traicionar la conanza que existe entre ellos o a que se retiren el apoyo mutuo al con que están obligados (Morillo).
El deber de asistencia, en su más amplia connotación, constituye el deber que pesa sobre los contrayentes de establecer y perpetuar una comunidad espiritual y material con obligación de estar juntos en todas las situaciones de la vida, o sea “una solícita y afectuosa interdependencia activa”, donde la nota de solidaridad alcanza particular intensidad y donde el deber de asistencia se con congura como recíproca disposición de afecto, estimación, respeto, dedicación, auxilio moral y físico, y hasta sacri sacricio y postergación personal en aras de la relación conyugal.
Por otra parte el deber de asistencia es el fundamento que justica que los ex cónyuges se deban alimentos después del divorcio ti cuando el divorcio se produjo por decisión de l cónyuge sano cuando su consorte sufría una enfermedad grave. En efecto ambos cónyuges tienen el derecho de divorciarse pero si deciden romper el matrimonio cuando de los esposos está aquejado de una dolencia grave el otro debe pagarle alimentos con posterioridad al divorcio y esta carga se transmite a sus herederos.
El deber de asistencia entre los cónyuges manda a ambos a considerar los aintereses del de matrimonio como sus intereses, esto autoriza cualquiera ellos a reclamar del propios otro toda la ayuday personal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circunstancias de la vida, y dicho deber de asistencia los obliga legalmente a sufrir y tolerar la situación derivada del mal estado de salud de uno de ellos, por penosa que esa situación sea. a. Derivaciones del deber de asistencia Cabe señalar que del deber de asistencia derivan distintos efectos que tienen como n posibilitar que uno de los cónyuges c umpla con él. gación Asíde el asumir deber delaasistencia defensa dedelos losintereses cónyuges delseotro manicónyuge, mani esta en defensa la oblique se traduce en la práctica en la legitimación que se con con ere al cónyuge para promover la declaración de incapacidad o de capacidad restringida del cónyuge (art. 33), para solicitar la inhabilitación de su consorte (art. 48) para peticionar la declaración de ausencia (art. 79). Del mismo modo la defensa de los intereses del otro cónyuge obliga también a ejercer su curatela (art. 139), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59), recibir los frutos de los bienes del ausente (art. 83 ). Permite invocar el bene bene cio de competencia
b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia El incumplimiento del deber de asistencia puede producir daños que deben ser reparados. Al respecto la profesora Victoria Zambrano relata algunos casos de la jurisprudencia Italiana que ha acogido los reclamos indemnizatorios de los cónyuges por violación a diferentes deberes matrimoniales. Entre ellos cabe destacar aquellos relativos al incumplimiento del deber de asistencia, como por ejemplo el resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio del 2000 relativo al caso de una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir.. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de recibir la esposa, si bien no estaba relacionada con e l deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una
(art. 893, CCyCN). En otro plano referido también con la defensa de los intereses o ayuda al cónyuge el deber de asistencia es el fundamento de la exención entre cónyuges del delito de encubrimiento del CPen., ya que se
pérdida de denitiva de sus potencialidades psíquicas , a armando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el
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incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto
Cabe recordar que durante la vigencia de la ley 2393 no se acep-
(biológico en la sala de “temporal”, estar de la casa por elo período bien lesiones de permanencia del de rechodedeaislamiento la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo.
taba elpersistía culpa divorcioelvincular vínculo matrimonial. y que en la separación En ese sistema que siempre “El marido era por que hubiese dado causa al divorcio debe contribuir a la subsistencia de la mujer”, sin hacer aclaración alguna tanto respecto de la hipótesis en que la mujer tuviese medios para su subsistencia, como tampoco en los casos de existir culpabilidad de la mujer interpretándose entonces, la falta de obligación de ésta respecto de su esposo.
También cabe destacar la sentencia del Tribunal de Milán del año 2002. En el caso la autoridad se pronunciaba esta vez sobre la conducta del marido, el cual, después de haber intentado durante largo tiempo tener un hijo con la esposa (sometiéndose a visitas y exámenes médicos), declaró apenas se veri vericó el estado del embarazo de la mujer, que “no tenía ningún sentimiento por la esposa y por el hijo (...) concebido”, y se alejó frecuentemente sin dar alguna noticia. Tanto fue así, que la esposa hizo la denuncia a los carabineros de la desaparición de éste. Estando en la casa, se comunicaba con ella con papelitos escritos, desinteresándose totalmente de la evolución del embarazo, causando en la esposa un síndrome de depresión a causa del lento crecimiento del feto. El Tribunal, reconociendo en la conducta del marido “una actitud extremadamente incoherente con los proyectos de vida familiar, elaborados con anterioridad por los cónyuges”, por las evidentes violaciones de la obligación de asistencia moral y material, le atribuyó a él la reparación de la violación a estos principios, y condenaron a la indemnización por daños, en la suma de 5000 euros. 10. EL DERECHO DEBER DE ALIMENTOS El deber alimentario entre cónyuges siempre estuvo presente en el CCiv. pero que ha evolucionado tanto con los cambios que del matrimonio y con la modi modicación de los roles asignados a cada uno de los cónyuges, como con el diferente alcance dado a la separación. Recuerda el Profesor Berebere Delgado que con antelación a la entrada en vigencia de la ley 23.515, las previsiones legales en materia alimentaria eran impuestas como obligación al cónyuge varón, tal lo
En los arts. 79 y 80 de la 2393 se otorgaba a la mujer inocente del divorcio la facultad de pedir alimentos, negándosela al marido, aunque limitando dicha obligación al supuesto de no poseer ella, recursos propios su sucientes, siempre en consonancia con la estructuración socio cultural de aquella época plasmada en torno de un esposo proveedor de las necesidades del hogar, y una esposa, enrolada en el cuidado del hogar y los hijos. Finalmente con el dictado de la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, se establece un régimen tripartito de alimentos entre cónyuges, por un lado están los alimentos durante el matrimonio (art. 198 del CCiv.), por otra parte se establecieron alimentos para el cónyuge inocente de la separación judicial y del divorcio (art 207, CCiv.) y nalmente se admitieron alimentos de toda necesidad para el culpable (art 209 del CCiv.). En el sistema del CCyCN se establece un nuevo régimen de alimentos que di diere del originario del CCiv. y del establecido por la ley 23.515. En el sistema diseñado por el CCyCN, los cónyuges se deben (art. alimentos sí durante la convivencia la alimentos separaciónpara de hecho 433) yentre también se establece un régimenyde después del divorcio. Con respecto al régimen originario del CCiv. y de la ley 2393 se advierte que los alimentos no están a cargo del hombre sino que la obligación alimentaria es recíproca, esto es, ambos se deben alimentos el uno al otro en un pie de similitud que surge del principio de igualdad entre los cónyuges al que hemos hecho referencia al estudiar los principio jurídicos del derecho de familia en el capítulo 2º.
que surge del art. 51 de la ley 2393 , al expresar que El marido está obligado a prestarle (a la mujer) todos los recursos que sean necesarios. Faltando el marido a esta obligación la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que aquel le de los alimentos necesarios”.
Con relación al sistema creado por la ley 23.515 y vigente hasta el 2015 se suprime la diferencia entre cónyuges culpables e inocentes porque el divorcio deja de ser causal y en lugar de haber tres sistemas de alimentos para cónyuges pasa a ver sólo dos sistemas alimentarios,
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uno que rige durante la vigencia del matrimonio y otro a la disolu-
El CCyCN establece una obligación alimentaria semejante du-
ción. En de denitiva los alimentos entre cónyuges se dividen en alimentos que se deben durante la vida en común y durante la separación de hecho y alimentos que se deben después del divorcio.
rante de tratamiento la convivencia se funda y durante en queladurante separación la separación de hecho.deTal hecho similitud subsiste el vínculo matrimonial, los alimentos deben asemejarse a los que se deben los cónyuges durante la vida en común.
a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto La obligación alimentaria es el deber moral y legal impuesto a los cónyuges a asegurar la subsistencia del otro en atención a las necesidades que presente el consorte reclamante y a los medios del reclamante. El fundamento de la prestación alimentaria, en eldemarco de las relaciones de matrimonial, debe buscarse en términos solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que aquellos que conforman una comunidad de vida íntima deben concurrir a hacer posible el bien personal de su consorte. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber de cumplir con la carga de brindar alimentos al cónyuge. Fanzolato, señala que “...en la vida normal del matrimonio es difícil observar el contorno nítido de los alimentos, como deber jurídico independiente, al estar absorbidos por los principios del consortium omnis vitæ. Cuando el matrimonio se vive como la plena comunidad de existencias, sobreabunda el estatuto legal la relación taria entre esposos. Si los cónyuges obran en de función de esaalimencomunidad cumplirán naturalmente y sin ser requeridos, todos los deberes matrimoniales”. En realidad siempre ha sido muy poco común que los cónyuges se demanden por alimentos durante la convivencia, aunque algunos precedentes aislados han tratado el tema (4). (4) C. Nac. Civ., sala K, 11/12/2001, “F., L. G. y otro v. D. M., D. H.”, LL 2002-A-507 y DJ 2002-1-261, AR/JUR/2283/2001; íd., 16/3/2004, “L., A. N. y otros v. D., C. A.”, DJ
b. Falta de alimentos configura violencia doméstica La falta de prestación alimentaria durante la vida en común de los cónyuges constituye un claro ejemplo de violencia económica. Si quien sufre la privación de alimentos es la mujer puede solicitar la jación de la cuota, con fundamento en lo dispuesto por la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres. El art. 5º, inc. 4º de esa ley de de ne: “Violencia económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de [...] c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna... digna...”. ”. c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias El art. 432 del CCyCN establece que la obligación de alimentos se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes de ello se deriva. i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges Esto implica que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. Y que no es repetible lo pagado en concepto de alimentos. Por otra parte conforme a lo dispuesto por el art. 540, CCyCN, las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito.
2004-2-191; sala F, 8/9/1998, B. de R., L. v. R., S. , LL 1999-C-381 y DJ 1999-2-547, AR/JUR/3624/1998; íd., 21/5/2002, “N. A. M. v. P. E. s/Alimentos”, R.342.061, elDial. com - AA129D; sala B, 7/5/1996, “A., D. V. v. D., M. H.”, D J 1996-1-1254; sala H, 11/8/1997, “P., M. M. v. M., H. R.”, LL 1998-E-703 y DJ 1998-1-870; sala C, 4/5/1993, “A., F. E. v. L., C. E. s/Alimentos”, ED 157-164; sala E, 30/9/1996, “E., C. A. y otro v. S., V. G.”, LL 1997-C-987; sala A, 25/8/2009, “C., C. v. C., J. C.”, JA 2010-II-49, LL Online, AR/ JUR/75598/2009; sala C, C, 12/3/2012, “G., M. M. v. S., S., C. D.”, D.”, APJD del del 24/5/2012, AbeledoAbeledo-
Perrot, AP/JUR/623/2012; sala B, 24/5/2011, “P “P.,., M. T. y otros v. R., C. R. s/Alimentos”, LL Online, AR/JUR/37252/2011; íd., 4/2/2011, “D. R. y D., P. y otros v. G. Z., P.”, LL Online, AR/JUR/2591/2011.
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ii. Contenido de la obligación alimentaria
del art. 455 que establecen la forma de soportar los gastos de la co-
La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante.
munidad. Es difícil que se presenten casos de reclamos alimentarios entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio y que planteados éstos probablemente la pareja se divorcie. Sin embargo se pueden plantear en caso de cónyuges enfermos o discapacitados.
iii. Extensión de la obligación a limentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho
d. Pautas para la fijación de alimentos
Lo más importante de la remisión al régimen de la obligación entre pariente está dado por la extensión en que van a ser prestados los alimentos y las reglas de la prueba para acceder a la obligación alimentaria.
Durante la convivencia y la separación de hecho, para la cuanticación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas:
La cuestión reside en determinar si los alimentos debidos entre cónyuges durante el matrimonio y la separación de hecho, deben jarse conforme al nivel de vida que mantenían durante la convivencia, en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan o sólo se deben alimentos de toda necesidad.
a) el trabajo hogar , la dedicación a la crianza y educación de losdentro hijos ydel sushogar, edades;
Si la obligación alimentaria de los cónyuges sólo se rigiera por lo dispuesto para los parientes los cónyuges sólo se deberían los alimentos necesarios para la subsistencia de toda necesidad, pero como la obligación alimentaria entre cónyuges no sólo se rige por las reglas establecidas para el parentesco sino también por las normas establecidas por el régimen primario de bienes, y en particular por el art. 455 del CCyCN uni unicado en los alimentos entre cónyuges se tienen fundamentalmente en cuenta los recursos de quien se encuentra obligado a prestar los alimentos.
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
Evidentemente una interpretación orgánica de todas las normas que determinan los efectos en el matrimonio, nos impide considerar que el deber alimentario entre cónyuges que conviven tenga el mismo alcance que los alimentos entre parientes. Ya que ello permitiría la existencia de un cónyuge pobre y un cónyuge rico, un cónyuge que se alimentara a caviar y el otro a polenta lo que es contrario al principio de comunidad de vida, de convivencia y de asistencia.
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
e) la atribución judicial judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante durante la convivencia y durante la separación de hecho. Las circunstancias a tener en cuenta son meramente ejempli ca-
Así a los alimentos entre cónyuges le son aplicables todas las reglas de los alimentos entre parientes y en el caso de los cónyuges que conviven además le son aplicables laslareglas que derivan del art. 431 que establece la comunidad de vida, convivencia, y la asistencia y
tivas, pudiendo los jueces considerar otras no previstas, y cabe destacar que la jurisprudencia ha hecho profundo hincapié en los “roles” que cada cónyuge desempeñaba durante la unión. Así ordena la ley tener en cuenta la edad y el estado de salud de los cónyuges, que se evaluarán para jar la cuota, y por lo mismo
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la juventud ha sido considerada por la jurisprudencia como un ele-
de los convivientes tenga un matrimonio subsistente (art. 510, inc. d).
mento que a pretender manutención vida por el obsta solo hecho de ser una cónyuge inocente.a costa del otro de por
En consecuencia, en ningún caso, el cónyuge perciba alimentos durante la separación de hecho podrá estar en que unión convivencial.
El cuidado de los hijos a que se hace referencia tiene que ver con el tiempo que esa atención conlleva y que implica necesariamente una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, y por ello compartimos en esto la tesis de Novellino de que no importa si se trata de hijos del matrimonio o del cónyuge inocente, siendo esta situación ajena al reclamo alimentario para los propios hijos.
Aquí la fórmula reemplazo al antiguo 210 del CCiv., que hacía referencia al caso que el cónyuge perdía los alimentos si vivía en “concubinato”, al no querer utilizarse esta palabra por considerarla peyorativa, se la reemplazo por una expresión impropia, hubiere debido utilizarse “conviven”.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad o se dicta la sentencia de divorcio.
El vivir maritalmente con una persona diferente al cónyuge es una conducta que el orden jurídico considera incompatibles con la continuidad de la prestación alimentaria, no se trata aquí de prohibir al cónyuge que se encuentra recibiendo alimentos el inicio de otra relación, sino que ésta supone un nuevo marco afectivo que razonablemente Claudio). libera al cónyuge que viene pagando alimentos (Belluscio,
En de denitiva las cuotas alimentarias se mantienen inalterables sólo en el caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la jó.
Las conductas que con con guran la indignidad en términos sucesorios son de por sí indicativas de un comportamiento incompatible con los bene benecios de la cuota de alimentos.
Advertimos que no se establece como causa del cese del derecho deber de alimentos un nuevo matrimonio, porque este no sería posible existiendo uno anterior anterior..
El derecho alimentario del cónyuge y del separado de hecho cesa cuando se dicta la sentencia de divorcio porque con la sentencia se pone n al matrimonio que justi justicaba el deber alimentario.
La primera causa de nalización del deber alimentario del cónyuge viene dado por la nalización de la causal que le dio origen, así por ejemplo si los alimentos fueron jados en razón de la salud del cónyuge y este mejora y puede proveérselo, cesa los alimentos jados por esta causa, igual ocurre si los alimentos fueron determinados porque uno de los cónyuges no puede trabajar fuera de la casa porque cuida a un hijo severamente discapacitado y este fallece, en este caso la desaparición de la causa que determinó el establecimiento de la pensión alimentaria hace cesar su obligación de pago.
En este sentido, si uno de los cónyuges venía percibiendo alimentos jados durante la vida en común o simple separación de hecho, para continuar cobrándolos deberá encontrarse en la situación prevista en el art. 434 es decir tener una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse o no tener recursos su sucientes ni posibilidad de procurárselos.
e. Cese de los alimentos ali mentos entre cónyuges
La segunda causa de cese deviene del inicio de una unión convivencial. En este caso el fundamento del cese estaría dado porque quien convive maritalmente de hecho con otra persona satisface sus
Así la jurisprudencia anterior al 2015, pero plenamente vigente ha sostenido que “El cónyuge divorciado vincularmente debe continuar abonando una cuota alimentaria a favor de su ex mujer, quien padece una patología discapacitante y no cuenta con recursos económicos para solventar la medicación aconsejada, pues, el derecho de percibir alimentos se corresponde con pautas de solidaridad ética que
necesidades en el ámbito del nuevo hogar, con el aporte de la persona con quien convive, lo que pone n a la obligación alimentaria del cónyuge.
la ley respeta y vigoriza y sólo cesa en caso de que el bene bene ciario con traiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge, lo cual no fue acreditado en el caso” (5).
Haber utilizado la referencia al instituto de la unión convivencial es un error del legislador legislador,, entre los requisitos de ella está que ninguno
(5) C. Civ. y Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 27/2/2006, “Ávila, Mario José y Lencina de Ávila, Mirta del V.”, V.”, LL NOA 2006 (julio), p. 671, AR/JUR/835/2006.
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f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados fi jados entre cónyuges Resultará necesario promover incidente de cesación de cuota, pues éste será el ámbito donde deberán probarse los hechos en que se basa la pretensión. En este supuesto, si el alimentante suspende unilateralmente el pago y la parte alimentada promueve ejecución, no habría lugar en dicho procedimiento para que la invocación y prueba de las causales puedan usarse como defensa ante la ejecución de los alimentos adeudados.
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Decretada la separación personal, la mujer puede continuar utilizándolo, que elsumarido, mente que salvo se prohíba uso. por motivos graves, solicite judicialSi la mujer hubiera optado por usarlo, una vez decretado el divorcio vincular, pierde tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que solicitare conservarlo por ser conocida en el ejercicio de su industria, comercio o profesión. c. Ley 26.618
11. EL USO DEL APELLIDO a. Antecedentes
Se agrega un párrafo para los matrimonios entre personas del mismo sexo donde se autoriza a cualquiera de los cónyuges adicionar el apellido del otro precedido de la preposición “de”.
La adición del apellido del esposo, precedido de la preposición “de”, ha sido durante mucho tiempo en nuestro país una costumbre observada con conciencia de obligatoriedad. Era, pues, un verdadero derecho-deber de identidad.
d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges
En 1966, la Cámara Civil de la Capital resolvió, en un fallo plenario, que no bastaba la conformidad del marido para que la mujer divorciada fuese judicialmente autorizada a utilizar su apellido de soltera, lo que suponía que era un deber inderogable por voluntad de los propios esposos.
El Código Civil y Comercial regula en su art. 67 lo referente al nombre de los cónyuges diciendo “Cualquiera de los c ónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
En 1969 se sancionó la ley 18.248, que estableció que a partir de la celebración del matrimonio, la mujer debía adicionar a su apellido
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión con-
y precedido por la preposición “de” el apellido marital, dejando a salvo la posibilidad de seguir utilizando su apellido de soltera si con él fuese conocida en el comercio, industria o profesión.
vivencial”. En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar por usar el apellido de su cónyuge precedido de la preposición “de”, sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede adoptarse sin la preposición “de” precedente.
La negativa reiterada o maliciosa a cumplir con ese derecho-deber podía llegar a con congurar la causal de injurias graves. Asimismo, en el supuesto de divorcio, la mujer podía optar por seguir utilizando el apellido marital o el suyo propio.
Según indica Fissore este cambio normativo con con rma el principio de que el matrimonio no modi modi ca el apellido de las personas y sólo lo hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar
b. Ley 23.515
el apellido del otro.
La ley 23.515 modi modi có el régimen anterior y dispuso que es una facultad de la mujer añadir el apellido de su marido precedido de la preposición “de”.
llido y tal cual contenidas fuera precedentemente señalado, tambiénsobre se ajusta las previsiones en el art. 16 de la Convención la Eli-a
Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del ape-
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minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Mujer,, que
Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la “persona di-
de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste raigambre constitucional.
vorciada”, ello435 porexpresamente cuanto se deroga el régimen de únicas la separación sonal y el art. establece que las causalesperde disolución del matrimonio son:
e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice conservarlo. Dicho régimen di diere del contemplado en el art. 9º de la ley 18.248 (texto según ley 26.618, art. 39) en tanto la regla general es la prohibición del empleo del apellido del otro cónyuge salvo autorización judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial la existencia de motivos razonables que autoricen la posibilidad de conservación del apellido. El art. 9º de la ley 18.248 modi modicado por la ley 26.618 establecía que tanto para el caso de matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso de decretarse el divorcio vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por usar el apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no se perdía si ello era ac ordado entre los cónyuges o fuera solicitado su empleo por el cónyuge y para el ejercicio de sus actividades (industria, comercio o profesión) fuere conocido/a por el apellido del otro cónyuge. También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en el supuesto de haberse decretado la separación personal y sólo de existir graves motivos los jueces podían, a pedido del otro cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir motivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar la prohibición de empleo del referido apellido. En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del
a) la muerte de uno de los cónyuges; b) la sentencia rme de ausencia con presunción de fallecimiento y, c) el divorcio divorcio declarado judicialmente. Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contemplaba la pérdida del apellido marital sólo para el caso de la mujer, salvo de ser solicitado su empleo en caso de tener hijos y resultar cónyuge de buena fe. Igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios disueltos por aplicación de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394 para el supuesto de cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo. Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de nulidad de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo. Goggi en este aspecto re re ere que no obstante ello, dicho vacío legal podía ser llenado recurriendo a la analogía y utilizando la solución prevista en la norma comentada para matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo. En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la posibilidad de seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. BIBLIOGRAFÍA AHARGO, Ana Clara, “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, DFyP 2015 (julio), p. 77, AR/ DOC/1580/2015B. ASSET, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL 2012-E-
apellido (en el ejercicio de una facultad acordada por la normativa) y sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y sólo de mediar razonables motivos el juez puede acordar su conservación.
912; “Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Código con media sanción”, LL 2013-F-1056. KEMELMAJER DE C ARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa, “El divorcio sin expresión2/7/2015, de causa p. y los deberes y derechos matrimoniales en matrimoniales del 1, LL 2015-C-1280, 2015-C-12 80, AR/DOC/1993/2015. AR/DOC/1993/20 15.el nuevo Código”, LL
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CAPÍTULO IX
EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO
1. DIVORCIO a. Antecedentes En los diversos regímenes jurídicos a lo largo de la historia, la existencia de la institución matrimonial implicó también contemplar las respuestas legales a los con conictos o crisis de pareja: ello comprende las causas para el divorcio, la legitimación para demandarlo y sus efectos. En la Antigüedad predominó el concepto del “repudio”, que permitía sólo al hombre poner n a la relación (a pesar de algunas excepciones a favor de la mujer en los derechos de los egipcios, babilonios y griegos). Las causas que habilitaban el repudio variaban según las culturas, incluyendo el y otras más especí especí cas, como el alcoholismo enadulterio, el Códigoladeesterilidad Manú, y la locuacidad y falta de sumisión de la mujer en China. El derecho romano exibilizó las normas matrimoniales y el régimen del divorcio a partir del siglo I, y cuando Justiniano, en el siglo VI, hace la recopilación del Corpus Iuris, incluye el divorcio por mutuo consentimiento, el causado por inconducta del otro cónyuge y el llamado bona gratia, que responde a causales objetivas como la impotencia y la separación prolongada por cautiverio.
En general, en todos esos regímenes el repudio o divorcio signicaba la disolución del vínculo y la habilitación para un nuevo matrimonio. La incidencia del cristianismo sobre el derecho civil, en especial en la Edad Media, llevó a restringir las causas admitidas para la sepa-
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ración legal, a aceptar el derecho tanto del marido como el de la es-
i. La separación judicial
posa para plantearla y a limitar sus efectos a la separación de cuerpos, sin disolución del vínculo.
El CCyCN elimina la posibilidad de demandar la separación personal. Queda así un régimen único de divorcio. Las razones esgrimidas para eliminar la separación personal son dos, por un lado la escasa incidencia de casos que se ventilan ante los Tribunales, la ha circunscripto exclusivamente a aquéllos donde no se encontraban cumplidos los plazos legales para pedir el divorcio y, en segundo lugar, lugar, ya que se eliminan los plazos también debe eliminarse la opción.
El fuerte impulso individualista de la Revolución francesa se reejó en la ley de 1792, que admitió el divorcio vincular por mutuo consenso e incluso por pedido unilateral; régimen al que puso n Napoleón con el Código de 1804, donde sólo se previó el divorcio causado. La tendencia en el derecho comparado contemporáneo se dirige a la ampliación de las causas llamadas objetivas (sin culpa) e incluso consensuales, en general con el efecto de divorcio vincular, y en algunos casos con la alternativa de la separación personal sin disolución del vínculo. b. Evolución en el derecho argentino El divorcio contemplado por la antigua Ley de Matrimonio Civil ponía n al deber de cohabitación y regulaba otros efectos de la separación, pero no disolvía el vínculo ni autorizaba a los cónyuges divorciados a contraer nuevo matrimonio. Dicho régimen tuvo una modi modicación de breve duración en 1954/1955 por el art. 31, ley 14.394, y fue de de nitivamente sustituido por la ley 23.515, en 1987. En ella se establecía un sistema dual: la separación personal, sin disolución del vínculo (arts. 201 a 206, CCiv.)
Un sector de la doctrina (Rivera, Borda [h.]) ha criticado esta solución, se ha dicho al respecto que no existen motivos para no mantenerla como opción (no como obligación), para aquellas personas que por convicciones de cualquier tipo no quieran pedir el divorcio vincular, así así también se ha sostenido, agudamente, que existe una contradicción al principio de libertad que analizamos en el cap. 2, cerrando la posibilidad de optar por esta variante. A estos argumentos se ha contestado, que como principio general las leyes no pueden ser renunciadas en forma general (art. 13, CCyCN); y que no puede imponer un grupo de la sociedad sus principios religiosos a un estado que es necesariamente laico. En realidad en una sociedad plural se deben dar todas las opciones posibles para facilitar el crecimiento personal individual y así como en lo patrimonial se permite la opción entre diversos regímenes patrimoniales matrimoniales y en lo personal se permite el acceso a la liación por voluntad procreacional por medios de técnicas de fe-
y el divorcio vincular (arts. 214 alos 217). Según podían cuáles sean causas circunstancias de la separación, cónyuges optarlaspor uno yu otro, o bien estaban restringidos a demandar la separación personal en los casos de los arts. 203, 204 (si la interrupción de la convivencia es mayor a dos años y menor de tres) y 205 (si han transcurrido más de dos años del matrimonio y menos de tres).
cundación asistidadar a quienes noatienen ninguna esterilidad, más democrático la opción nalizar el matrimonio porresultaría divorcio o por separación según sea el interés personal de los individuos.
Tales opciones no eran, sin embargo, irrevocables, pues transcurrido cierto tiempo los cónyuges separados personalmente podían solicitar al juez la conversión en divorcio vincular (art. 238, CCiv.). CCiv.).
Como la separación no existe más en el nuevo CCyCN los separados podrán convertir su estado en el de divorciados ello está contemplado en el art. 8º de la Ley de Aprobación “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
ii. La conversión de la separación en divorcio
En la elaboración y debate de la ley 23.515, dicho régimen dual fue presentado como una alternativa para quienes, en una situación de crisis matrimonial, pre prerieran legalizar su separación pero no el divorcio, por razones de principios o de tipo personal.
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular vincular..
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Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el
hacer menos exigente la prueba de las causales, pero no a prescindir
juezque quepeticionan, intervino en la opción; separación o el del domicilio dealguno, cualquiera los a su se resuelve, sin trámite con de la homologación de la petición.
de ellas. El pronunciamiento que declara la culpa de uno o ambos cónyuges acarreaba diversos efectos negativos derivados de esa cali calicación, en particular en lo relativo a los derechos alimentarios y sucesorios (salvo, para esto último, en el caso del divorcio vincular, donde de cualquier modo se perdían).
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación”. c. El divorcio causado y su evolución La línea predominante en lossobre códigos del de siglo reguló la separación personal y el divorcio la base la XIX comprobación de la conducta culpable de uno o ambos cónyuges, sancionada a través del régimen legal de separación. Su fundamento se encuentra en la primacía del orden social y de las responsabilidades que corresponden a quienes contraen matrimonio, por encima de sus voluntades individuales. Para este sistema, aquel que demande la separación debe alegar y probar los motivos que llevaron al quebrantamiento de la relación matrimonial y que en general suponen el incumplimiento de alguno de los deberes y derechos de los cónyuges que establecían los arts. 198, 199 y 200, CCiv. Son las causas que se encontraban enunciadas en el art. 67, Ley de Matrimonio Civil, y en el art. 202, CCiv. La sentencia que declaraba el divorcio o la separación personal lo hacía siempre que se constatara que han tenido lugar uno o más hechos de inconducta matrimonial y que éstos son imputables a uno o ambos cónyuges. Si no se probaba ninguna de las causales, o si existiendo alguna de ellas no se logra probar la culpabilidad de alguno de los cónyuges, el juez no declaraba la separación personal o el divorcio. En este sistema no importa que durante el juicio se evidencie la
Por oposición al concepto del divorcio-sanción se encuentra la tendencia que entiende a la separación personal y al divorcio como un remedio al con conicto matrimonial, facultando a los cónyuges a obtenerlos sin necesidad de alegar y probar hechos imputables a alguno de ellos o a ambos. No se busca aquí descubrir quién ha causado las situaciones de quebrantamiento conyugal, sino reconocer su existencia, que imposibilita la subsistencia del matrimonio como tal. Este enfoque considera la complejidad de las relaciones interpersonales, en este caso familiares, que llevan a los cónyuges a poner n a su proyecto de vida en común, y donde no es fácil ni conducente concentrarse en atribuir culpas. La separación personal y el divorcio visto como remedio apuntan a no potenciar el con icto pese a la desintegración del matrimonio, cuidando particularmente la relación entre los cónyuges y sus hijos. El régimen de la Ley de Matrimonio Civil obligaba a los cónyuges que reconocían la crisis de denitiva de su relación y deseaban ponerle n, a enfrentarse en un juicio contradictorio donde se demostrara la existencia de causales (muchas veces con una cuota de previo acuerdo o simulación) para obtener la sentencia de divorcio. En 1968, la ley 17.711 incorporó el divorcio por presentación conjunta, donde ambos cónyuges reconocían, sin necesidad de prueba, la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”. Si bien como resabio del sistema sancionatorio, el nuevo art. 67 bis dispuso que el divorcio se consideraba en sus efectos por culpa de ambos. En 1987, la ley 23.515 mantuvo la posibilidad de alegar causales
voluntad de los esposos de concluir su relación, o de que ella ha llegado a un punto en el cual se revela insostenible y hasta perjudicial para ellos y su entorno familiar. La jurisprudencia interpretativa de la Ley de Matrimonio Civil tomó en cuenta al hecho objetivo del “desquicio matrimonial” sólo como un elemento que contribuía a
subjetivas de separación personal y divorcio (art. 202, CCiv.) y amplió las causales objetivas fundadas en el espíritu del “divorcio remedio”, como lo son las alteraciones mentales graves de c arácter permanente, alcoholismo (art.determinado 203, CCiv.),lapso la separación de yhecho sin voluntad odedrogadicción unirse durante (arts. 204 214, inc. 2º, CCiv.) y el ya nombrado divorcio por presentación conjunta
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(arts. 205 y 215, CCiv.). En todas ellas se prescindía del c oncepto de
Es decir que alcanza con que uno de los esposos no desee con-
culpa tal como lo disponía el art. 235, CCiv. En ese contexto aproximadamente el 90 90 de los divorcios en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tramitaban por causales obje(1) tivas .
tinuar con el matrimonio para que demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a lapueda petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la pretensión.
Sin embargo el sistema seguía siendo causal en tanto los esposos debían demostrar la existencia de los presupuestos, objetivos o subjetivos, exigidos por la ley para la sanción del divorcio. En el derecho comparado, ninguna de las soluciones se presenta pura, pues la mayoría de los países han conciliado ambos principios, aunque de acuerdo con las características de cada ordenamiento, los sistemas pongan más énfasis en uno u otro medio de resolución del con con icto. Así, puede observarse que en Inglaterra Alemaniacasos predomina el divorcio remedio, sin perjuicio de que eny algunos la culpa puede introducirse; en cambio, en el derecho francés existe una mayor presencia de la idea de sanción, estableciéndose un número limitado de causales inculpables.
En síntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vínculo matrimonial. Por último, es importante señalar que la declaración del divorcio debe ser judicial (art. 435, inc. c., CCyCN), dejando de lado la posibilidad de tramitarlo en sede administrativa, y que es nula toda renuncia a la posibilidad de solicitarlo (art. 436, CCyCN). Esto en concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema sobre el antiguo art. 230 del C Civ.(2). 2. PROCESO DE DIVORCIO a. Legitimación
d. El divorcio en el Código Civil y Comercial El CCyCN cambia el enfoque en la materia, eliminando el régimen de causalidad (con o sin atribución de culpabilidad) sustituyéndolo por un sistema incausado donde no se ventilan ante los Tribunales los hechos que motivaron la ruptura. Claro está que el divorcio siempre
El art. 437 del CCyCN, determina que ambos cónyuges pueden solicitar el divorcio en forma conjunta o cualquiera de ellos puede realizarlo unilateralmente. En caso de presentarse conjuntamente no existe óbice para que lo realicen con una única representación letrada, ya que se tratará de
tendrá, serán decomo interéssostienen para los Mizrahi jueces. y Medina, “causas”, pero ellas no
un proceso voluntario.
Se pone especial acento en las consecuencias del divorcio y no en sus causas.
b. Requisitos
En concordancia con ello se eliminan todas las restricciones de plazos que contenía el CCiv. El divorcio así regulado es entonces simplemente voluntario, y los cónyuges podrán expresar conjunta o unilateralmente esa decisión, sin necesidad de exponer y probar los motivos que los llevaron a ella. El único requisito indispensable para
La petición debe estar acompañada de un convenio regulador, que sólo en caso de petición conjunta será un convenio propiamente dicho. En caso de presentarse un solo de los cónyuges, deberá acompañar un proyecto de convenio, y, corrido el traslado pertinente, el otro podrá presentar el suyo propio.
la tramitación de la causa será la presentación de un convenio regulador,, aunque la falta de acuerdo sobre éste no impide al juez decretar lador el divorcio (arts. 437 y 438 del CCyCN).
En este último caso los esposos deberán explicar las razones en las que fundan su propuesta y arrimar los elementos de prueba necesarios, el juez, de o o cio o a petición de parte, podrá pedir se agreguen
(1) Diario La Nación, 1/10/2008, secc. Información General.
(2) Corte Sup., 5/2/1998, ED 176-1.
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otras pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre la
f. Convenio regulador
validez del acuerdo. En ningún caso la falta de acuerdo sobre aspectos relativos al convenio regulador impedirá el dictado de la sentencia de divorcio, debiendo resolverse esos con conictos mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 438 , CCyCN).
El convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir los particulares y la autoridad judicial que tiene por nalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio; por ello es la primera fuente de regulación entre los cónyuges, por delante de la decisión judicial, que sólo opera en defecto de acuerdo de éstos.
c. Audiencia
El art. 438 establece la obligación de acompañar a la demanda conjunta de divorcio, un convenio regulador regulador,, en caso de ser solicitado unilateralmente, debe acompañarse una propuesta de convenio y correrse traslado a la otra parte, quien podrá, a su turno, presentar una propuesta alternativa.
El art. 438, tercer párrafo, CCyCN, establece que el juez debe convocar a las partes a una audiencia en caso de falta de acuerdo sobre el convenio regulador o alguno de sus aspectos. En casoeldejuez convenio donde se hayan acordado todas las cuestiones, dictarásuscripto el divorcio sin más trámite sin necesidad de audiencia. d. Homologación El juez debe homologar el convenio regulador, dicha potestad le permite evaluar su contenido, y eventualmente objetarlo cuando advierta que perjudica de modo mani mani esto los intereses de los integrantes del grupo familiar familiar.. En el régimen anterior se había discutido mucho acerca de la facultad de losexclusivamente jueces de objetar acuerdos, se decíaa que ellos tenían tal potestad enlos cuestiones relativas los hijos o vinculadas con el hogar familiar familiar,, y no en lo relativo a acuerdos patrimoniales. Sin perjuicio de lo expuesto estas objeciones rara vez suceden en la práctica de nuestros Tribunales. Tribunales. e. Competencia
A su turno el art. 439 regula el contenido del convenio, éste debe contener: a) Atribución de la vivienda. b) Distribución de bienes, ello en principio y cuando los cónyuges estén bajo el régimen de comunidad (arts. 463 y ss., CCyCN), y no hayan decidido acordar la partición en forma privada (arts. 500 y 2369, CCyCN). También También cuando en el régimen de separación de bienes tienen bienes en condominio que quieren disolver. c) La compensación económica, siempre y cuando ella fuere acordada, a falta de acuerdo el juez deberá jar su procedencia a petición de parte. d) El ejercicio de la responsabilidad parental, a ese efecto 641, inc. b), establece que en caso de cese de la convivencia éste deberá seguir siendo compartido, salvo acuerdo o decisión judicial que, en interés del hijo, determiné el ejercicio exclusivo o distintas modalidades. Asimismo se establece la obligatoriedad de jar los alimentos debidos a los hijos. Esta enunciación no es taxativa, y pueden proponerse otros as-
El art. 717 del CCyCN establece la competencia del juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor, para entender en el proceso de divorcio y en sus conexos. Si la presentación fuere conjunta será competente el juez del domicilio de cualquiera de esposos esto es una novedad del nuevo ordenamiento.
pectos que se considere necesario acordar o resolver resolver,, por otra parte en caso de no existir atribución de vivienda, bienes a distribuir distribuir,, compensación económica o hijos bajo responsabilidad parental, los cónyuges deberán hacer saber esa circunstancia al juez o tribunal.
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El contenido mínimo establecido en el art. 439 puede ser am-
La doctrina en general se ha mostrado contraria a la admisión del
pliado consideren o disminuido los consortes. Será ampliado cuando los es-y posos quepor existen situaciones que corresponde regular no están incluidas en la norma o disminuido cuando no se den todas y cada una de las hipótesis previstas, ya sea porque no tienen hijos, o porque éstos son mayores de edad, o porque ambos han abandonado o carecen de una vivienda en común, o porque están unidos en un convenio de separación de bienes que haga innecesario celebrar convenios sobre distribución de bienes, o porque no e xisten desequilibrios que deban ser regulados mediante prestaciones compensatorias. También pueden ser incluidos en el convenio regulador, la disolución del condominio en el supuesto que en el régimen de separación de bienes tuvieran bienes en condominio.
derecho defundándose habitación viudal cuando ha habido exclusión conyugal, en la interpretación gramatical delhereditaria art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que acuerda.
i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal Muchos pueden ser los convenios que los cónyuges pacten sobre la atribución del hogar conyugal. En este punto interesa saber cuál va a ser el efecto de estos convenios frente a los herederos. En el efecto sucesorio de la atribución de la vivienda tendrá mucha importancia la forma como se hubiera convenido la atribución. A saber: Los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin establecer un derecho real de uso y habitación. Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se transmite a los herederos, y por ende éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en la vivienda después de la muerte. En este orden de ideas, lo cierto es que el “derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal” no es un derecho puramente patrimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Éste se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del
En tal sentido, entendemos por analogía que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la transmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge se mantenga habitando el inmueble. En la atribución del hogar conyugal como derecho real de usufructo, uso y habitación, la solución varía radicalmente porque los derechos de usufructo y de habitación se extinguen con la muerte del usufructuario o usuario y no con la del nudo propietario (arts. 2152, 2154 y 2160 del Código). En ese caso, los legitimarios podrán oponerse a que los herederos del usufructuario o del usuario sigan disponiendo del bien inmueble. ii. Convenio regulador de atribución de bienes Cuando la norma alude a que los convenios reguladores deben contener acuerdos sobre la atribución de los bienes, hace referencia a todos los acuerdos celebrados entre los cónyuges o ex cónyuges cuya nalidad será la de regular algunos de los aspectos concernientes a la disolución de la comunidad, siendo los más frecuentes los de liquidación y partición de bienes gananciales. También puede incluir la división de bienes en condominio en el régimen de separación. Conguran una declaración que condensa la voluntad de sus Con otorgantes dentro de los límites permitidos por la ley y con la relevancia su suciente para hacer surgir, transmitir, reconocer, modi modi car o extinguir derechos subjetivos, siendo coincidentes con la idea de acto jurídico. La homologación judicial otorgará autenticidad al convenio privado surtiendo efecto entre las partes desde su celebración.
hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el que se valora principalmente quién es el más necesitado de ambos cónyuges; ello aun cuando la solución al problema habitacional sea por convenio entre los cónyuges. Las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no lo obligan las obligaciones alimentarias.
iii. Convenio regulador de alimentos La intención del CCyCN es que, en casos de divorcio, se je con claridad en el convenio de los cónyuges la cifra a que alcanzan los
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gastos de sostenimiento de la familia, por todos los conceptos, y la
Asimismo, no debemos perder de vista que la ruptura matrimo-
contribución de cada uno de cónyuges de las forma clara, las formas y las garantías de los pago, así como bases paraseñalando evitar la desvalorización.
nial genera habitualmente una seriey de y desencuentros, propios de una situación de crisis defrustraciones una serie de expectativas que se han visto truncadas por el devenir de los acontecimientos. En este contexto, uno de los elementos más utilizados históricamente para dirimir disputas, “pasarse facturas” y “castigar” al otro cónyuge, es la manipulación de los hijos. El CCyCN busca que los progenitores adopten una actitud adulta y les den a sus hijos las mayores garantías en cuanto a la continuidad del afecto de sus padres. De allí que alienta que se procuren sistemas de cuidado personal compartido, donde ambos puedan asumir responsabilidades respecto de sus hijos en los distintos ámbitos de su vida cotidiana, con una comunicación ágil en bene benecio de sus hijos.
Tratándose de divorcio, las cargas nancieras más importantes serán, en principio, los alimentos de los hijos comunes, debiendo jarse la contribución en particular del progenitor que no los va a tener en su compañía. Uno de los temas que en la práctica provoca mayores controversias entre los cónyuges que pretenden separarse o divorciarse es el de la jación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes. La obligación de abonar los alimentos es solidaria, esto es, corresponde progenitores; empero en el enno general únicamente seambos jará la parte correspondiente al convenio progenitor custodio; pues carece de sentido que el otro progenitor se pague a sí mismo. El convenio de alimentos debe jarse aun en el caso de que se je el cuidado personal con modalidad alternada, ya que si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares según lo dispuesto en el art. 666 del CCyCN. iv. Convenio Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental La situación de los hijos a partir de la disolución del vínculo matrimonial es un tema de suma importancia, máxime desde una concepción moderna y alineada con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en función de la cual se los considera sujetos autónomos, con iguales derechos que los a dultos más un plus por su condición de persona en desarrollo. Esto implica que la decisión respecto de cómo continuarán los
Al realizar los acuerdos relativos al ejercicio de la responsabilidad parental se debe partir de considerar que salvo situaciones excepcionales, los niños necesitan a ambos padres y que los menores deben tener una comunicación uida con ambos, además se debe tender a facilitar o promover acuerdos que impliquen una distribución más igualitaria del tiempo y de las responsabilidades inherentes a los hijos. 3. EFECTOS DEL DIVORCIO a. Alimentos entre cónyuges divorciados El CCyCN uni unicado regula los alimentos que se deben los cónyuges después del divorcio, estos alimentos no están contemplados ni en el derecho chileno, ni en el derecho francés, ni en el derecho español, donde la obligación alimentaria nalizan con el divorcio, en cambio el sistema argentino los acepta, a diferencia del régimen anterior donde la extensión de la cuota estaba determinada por la culpabilidad o inocencia de quien los reclamaba, y como natural consecuencia de la eliminación del divorcio causado, ahora se regula un derecho de alimentos excepcional y que apunta a casos de extrema necesidad del ex cónyuge solicitante.
padres ejerciendo sus responsabilidades parentales luego de la separación y cómo se organizará la relación con el progenitor no cónyuge, adquieren en la actualidad ribetes mucho más complejos. Es decir,
Claro está también que rige la libertad de acordar una cuota mejor mediante el convenio regulador, siendo el régimen del 434 supletorio de dichos acuerdos.
que yatres no partes, es sólo padre, una cuestión adultos, sino que es una cuestión entre madre entre e hijos.
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i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges
esa fórmula fue reemplazada por “enfermedad grave” que puede ser
con posterioridad al divorcio El fundamento de la obligación alimentaria post divorcio se encuentra en la solidaridad divorcial o solidaridad cuasi familiar que es la razón esencial de la prestación.
de cualquier naturaleza y no sólo mental. El divorcio vincular a pedido del cónyuge sano cuando su consorte se encuentra cursando una enfermedad grave que le impide auto sustentarse genera como derechos patrimoniales a favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su asistencia y recuperación y va a ser un elemento a tener en cuenta al momento de determinar cuál de los cónyuges tiene derecho de continuar habitando el inmueble conyugal (art. 444).
Si bien es cierto que los divorciados técnicamente no son familiares entre sí sino extraños, como enseña Fanzolato esto no signi signi ca que estén equiparados a cualquier persona ajena, sino que los divorciados, entre ellos, son unos “extraños muy especiales” que han roto sus vínculos jurídicos, aunque no los deberes morales reconocidos por el orden jurídico.
El art. 442 establece la obligación de prestar alimentos a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
El régimen alimentario a favor del enfermo hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo, pero para que se generen los alimentos a favor del ex cónyuge este debe sufrir una enfermedad que tiene que tener tres requisitos. A saber: (i) debe ser grave, (ii) debe imposibilitar para el trabajo (iii) debe ser anterior al divorcio. No basta que la enfermedad sea preexistente, sino que debe subsistir al momento del reclamo alimentario y debe estar unida a la imposibilidad de proveerse los medios de subsistencia, eso descarta el derecho alimentario de un enfermo grave de enfermedad subsistente, que posea medios su sucientes para cubrir los gastos de enfermedad.
Este artículo tiene relación con la obligación de asistencia que se deben los cónyuges, en virtud de esa obligación de asistencia los esposos deben auxiliarse durante la enfermedad, pero ello no implica cercenar la posibilidad del sano de poder divorciarse. Ahora bien si una persona sana decide divorciarse de su cónyuge gravemente en-
La jurisprudencia sostiene que -
fermo debeque asumir la obligación de brindar alimentos al enfermo, obligación se extiende a los herederos.
ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse
La norma tiene como antecedente e l art. 203 del CCiv. derogado que permitía la posibilidad de divorciarse del cónyuge enfermo de enfermedad mental o drogadicción, pero establecía para el sano la obligación alimentaria en todo lo que fuera necesario para su restablecimiento y recuperación. a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad
a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad
En el régimen del CCiv. la obligación de alimentos era para el cónyuge sufriera una enfermedad mental En grave de carácter permanente,que alcoholismo o adicción a las drogas. el CCiv. reformado reformado
(3) (3) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, “J., F. D. v. J., S. M. s/ Alimentos”, Rubinzal Online RC J 5815/15.
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b) Transmisión a los herederos
tienen una obligación alimentaria mayor que los herederos del ex
Esta protección del cónyuge enfermo se transmite a los herederos, en virtud de que como se priva a aquél del derecho sucesorio por el divorcio vincular se busca evitar el desamparo que le puede producir ante la muerte.
cónyuge podrían negarse a abonar la tratamiento cuota alimentaria si los parientesquienes pudieran pagar lo necesario para el y recuperación del enfermo y los gastos de subsistencia.
Lo que distingue el derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario, es su transmisibilidad a los herederos. La norma no estable a que herederos se transmite por lo que hay que entender que se transmite a todos los herederos, ab intestato y testamentarios. c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo
La extensión de los alimentos al cónyuge enfermo nodebe está expresamente determinada, pero debidos en la doctrina se estima que brindarse al enfermo todo lo necesario para su tratamiento y recuperación en la medida establecida en el art. 541 en cuanto se re reere a lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge
El CCyCN no soluciona el problema de preferencia que se presenta cuando concurren y cónyuges conno obligación alimentaria. En principio cabe a aparientes rmar que si el vínculo se ha disuelto el cónyuge es el principal obligado a prestar alimentos al enfermo, en cambio si el vínculo conyugal ha nalizado por el divorcio vincular los parientes tienen prelación alimentaria, porque su obligación solidaria es mayor por la subsistencia del vínculo de parentesco frente a un vínculo inexistente. Lo que ocurre es que es más justo que los parientes consanguíneos del ex cónyuge con necesidades alimentarias, que conservan la vocación hereditaria, sean los primeros obligados en procurarle los alimentos, al no ser los ex esposos ni familiares ni
iii. Alimentos de toda necesidad El CCyCN establece la obligación de prestar alimentos al ex cónyuge si no tiene recursos propios su sucientes, ni posibilidad razonable de procurárselos. Quien reclame este tipo de alimentos debe acreditar el vínculo que lo une al demandado, es decir debe probar el matrimonio y el divorcio con el accionado. Además tiene que acreditar fehacientemente la falta de recursos propios y la posibilidad razonable de proveérselo mediante su trabajo o recursos y los medios su sucientes en el otro cónyuge para proveer los alimentos. Los alimentos debidos al ex cónyuge después del divorcio tienen naturaleza asistencial y no obligan a mantener el nivel de vida del que se gozaba en el matrimonio. Para jar los alimentos de toda necesidad se tienen en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del art. 441 del CCyCN. La incorporación de un límite temporal para la prestación alimentaria de toda necesidad, jado en la misma cantidad de año que duró el matrimonio implica un cambio sustancial en el régimen de los alimentos que tradicionalmente estuvo basado en la continuidad de la necesidad del alimentado o la posibilidad del alimentante. Este plazo no rige para el caso de los alimentos derivados de la enfermedad mental grave.
medad mental grave.
parientes, es decir, son jurídicamente extraños (Berebere). Si los parientes no pudieran completar la totalidad de la prestación alimentaria, el cónyuge debería pagar los alimentos faltantes.
iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio a) Mientras el alimentado no contraiga matrimonio o viva en unión convivencial
A igual solución se arriba si el con conicto se presenta entre herederos del ex cónyuge y parientes del viudo. En este caso los parientes
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Los cónyuges están obligados a prestarse alimentos con posterioridad alo divorcio el alimentado no viva en unión convivencial se vuelvesiempre a casar que ya que en el supuesto de vivir en unión convivencial o de volverse a casar, la ley presume que existe quien pague lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo. Cabe señalar que la unión convivencial se produce a los dos años de convivencia, es decir que durante los dos primeros años el ex cónyuge debería prestar alimentos a su ex consorte aunque éste viva en pareja, lo que no parece justo. En tal circunstancia el obligado podría alegar el abuso del derecho del solicitante de los alimentos. La norma resulta más clara para el supuesto de cesación de alimentos entre cónyuges, donde sólo se requiere que el c ónyuge hubiera iniciado una unión convivencial (art. 433 ) y no que viva en unión convivencial (art. 434). b) Si no se producen causales de indignidad. c) Mientras persistan las causales que que le dieron origen. d) Por igual cantidad de años que en el matrimonio si se trata trata de alimentos de toda necesidad.
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ii. Pautas para fijar la compensación económica Lo ideal es que los cónyuges determinen la compensación económica en el convenio regulador, pero si ello no ocurre, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la nalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
b. Compensación económica i. Concepto
iii. Concepto de desequilibrio
La pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge al que el divorcio le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte.
Lo importante para determinar si corresponde establecer una compensación económica es determinar si ha existido un desequilibrio mani maniesto que tenga por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.
El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de ne-
Por ello es de vital importancia precisar qué se entiende por desequilibrio. Éste se de dene como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación, con independencia de la situación de nece sidad, mayor o menor del acreedor acreedor,, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de ella, pero teniendo en cuenta
cesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios su sucientes para mantenerse por sí mismo—. Pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación adisfruta la que eldisfrutaba en el que matrimonio y respecto de la posición que otro cónyuge, tenga como causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.
las expectativas de bienestar económico que pudiera haber creado el cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinando automáticamente por el hecho de contraer matrimonio.
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a) Desequilibrio perpetuo
el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse re-
Normalmente la compensación económica se otorga en una prestación única o en una renta por tiempo determinado (art. 441).
emprendiendo, unos años, elhacamino que“un se abandonó para dedicarse atranscurridos la familia. El matrimonio supuesto paréntesis en la posibilidad de acceso al trabajo”.
Excepcionalmente este plazo es indeterminado cuando el desequilibrio es perpetuo.
iv. Naturaleza de la compensación económica
Entendemos que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos. Decae entonces toda esperanza de que el bene bene ciario supere con el curso de los años las barreras que le abruman. La avanzada edad de quien ninguna instrucción ha recibido, o que presenta al cabo de los años unos conocimientos obsoletos, la salud precaria agravada tras largos años de trabajo en el hogar o incluso, la dedicación futura a la familia cuando progenitores jóvenes quedan a cargo de hijos decientes o minusválidos, cercenan drásticamente cualquier proyecto orientado a la consecución de la independencia económica y el logro del propio desenvolvimiento, y se presentan como barreras infranqueables que se oponen inexorablemente a la técnica de la temporalización. Acreedoras por antonomasia de pensiones inde indenidas son amas de casa que se unieron en matrimonio siendo casi adolescentes y no administraron más cantidades, durante décadas, que las que sus maridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier instrucción, que quedarían sumidas en la miseria de no ver reconocida, con carácter inde indenido, una compensación por sus renuncias. En casos como éstos, la única forma de compensar el desequilibrio es otorgar una compensación por tiempo inde indenido, salvo que la economía del deudor le permita entregar una suma o tanto alzado que revista su suciente entidad como para cumplir la función reequilibradora característica del art. 441 del Proyecto.
La compensación económica es independiente de los daños y perjuicios y de los alimentos. No son alimentos porque su nalidad no es pagar las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación y/o el divorcio le produce. Prueba de que no se trata de alimentos la tenemos en que la compensación económica es exigible desde que el divorcio se produce, mientras que los alimentos lo son desde que surge la necesidad. Por otra parte, los alimentos son irrenunciables y la compensación económica es renunciable. La obligación alimenticia, por su perdurabilidad, se reconduce a prestaciones de tracto sucesivo que acusarán las variaciones o uctuaciones experimentadas, tanto por las necesidades del alimentista como por la fortuna del alimentante. Al estar de denitivamente jado el desequilibrio en el momento en que se produce la ruptura entre los cónyuges, las únicas variaciones que tendrán trascendencia serán los incrementos en la fortuna del acreedor —de cuya entidad dependerá que la pensión se extinga o simplemente se reduzca— y un eventual descenso en la fortuna del obligado que, de ser signi signicativo, determinaría una reducción de la pensión. Por otro lado, cesando la obligación de alimentos con la muerte del obligado, la de abonar la pensión compensatoria perdura tras la muerte del deudor, y se transmite a sus herederos. v. Forma de pago de la compensación La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
b) Desequilibrio coyuntural
Es coyuntural aquelimplicación desequilibrio con el paso del tiempo con una normal en que quienselosupera experimenta. Se diría que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en
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c. Daños y perjuicios
familia y de su e stabilidad—”, por lo que “...se exige ponderar cuida-
Si bien no se encuentra regulado como efecto del divorcio los ex cónyuges podrán reclamarse daños y perjuicios.
En la doctrina y jurisprudencia existían, al respecto, dos posiciones opuestas que mencionaremos sintéticamente.
dosamente laseldistintas (...)por Noelson indiscriminadamente identicables identi caso delsituaciones hijo dañado padre en el curso de un transporte benévolo, o el del hijo al que el padre transmitió genéticamente su alergia a ciertos alimentos (...) Ni son idénticas la situación del cónyuge que es víctima de delitos penales, y la de quien recibe injurias graves en un proceso de deterioro de la relación afectiva que desquicia el matrimonio”; consideran que hay casos en los que se debería exigir un factor de atribución especial (dolo, culpa grave), y no puede desentenderse de valores como la “constitución y estabilidad de la familia”, la “solidaridad familiar” y la “piedad lial”.
El criterio que podemos llamar tradicional negaba, en principio, la aplicabilidad de dicho régimen general a los daños producidos en
En la misma orientación hemos a a rmado que “no siempre el cónyuge tendrá derecho a la indemnización reparadora” y que “admitir
el laslo relaciones de familia, salvo que existan normas especímarco cí cas quedeasí dispongan. Como fundamento, se considera a las instituciones de familia como un sistema jurídico diferente a otros sectores del derecho civil (contratos, obligaciones, derechos reales), con principios, nalidades y caracteres especiales, que serían desnaturalizados si se les aplicara un régimen dirigido a relaciones patrimoniales individualistas. En tal sentido, correspondería priorizar el ámbito intrafamiliar de comunidad de vida, protegido por normas de orden público distintas a las que rigen otros campos del derecho civil. Si se introduce el derecho de daños dentro del sistema familiar, se le da una perspectiva individualista, incompatible con el interés superior de la familia, reconocido en la Constitución Nacional y en las convenciones internacionales.
la posibilidad de responder perjuicios derivados divorcio, no implica que éstepor sealos un daños efecto yque necesariamente se del ha de producir en todos los casos de divorcio sanción” (4).
La posición favorable a la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil se sustenta en el principio clásico , en el derecho a la integridad personal reconocido por la Constitución Nacional y las convenciones internacionales y, por ende, a la reparación de su daño y en la unidad del derecho civil, del cual el derecho de familia forma parte.
cortan los lazos de familia, “ingresa “ingresa el derecho de daños” . Y un sector importante entre quienes parten de este principio ha seguido la opinión de Cifuentes de admitir la procedencia del resarcimiento del perjuicio grave, de la ofensa excepcional, con una “fuerza dañadora muy punzante”, que lo llevaría al campo de la responsabilidad aquiliana.
Sin embargo, ambas posiciones no son llevadas, por lo general, hasta sus últimas consecuencias, sino que sus propios sostenedores,
El Código Civil y Comercial, no contiene norma general especíca sobre este supuesto, de manera que el debate se mantiene, por
En el régimen del Código Civil, aún ante la ausencia de norma, la doctrina y jurisprudencia habían admitido este tipo de reclamos, aplicando las normas del responder civil a las relaciones de familia. Ello había generado un importante debate sobre esa aplicación.
Brebbia, por su parte, sostiene que a los daños producidos en el marco de las relaciones de familia, sólo le sería aplicable la responsabilidad civil por culpa, “quedando excluidas las normas de responsabilidad por riesgo”. En la posición opuesta, muchos de los que cuestionan la aplicabilidad de las normas de responsabilidad civil encuentran resquicios para hacer excepciones al principio sostenido. Así, Pettigiani admite que si el marco familiar desaparece y se (5)
con frecuencia, dejan a salvo la posibilidad de hacer excepciones en su aplicación concreta. Así, Alterini y López Cabana, que sostienen el criterio a armativo, aclaran norelativo es un principio absoluto “y que se impone tomar en cuenta elque peso de los valores en juego — intereses individuales del damni damnicado y los intereses generales de la constitución de una
nuestra parte entendemos que el deber de no dañar tiene raigambre constitucional y en consecuencia se aplica, como fuente y como directiva de interpretación, a todos los ámbitos jurídicos, inclusive las relaciones familiares. (4) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/5/1998, ED 181-745. (5) Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, ED 181-3.
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Por otra parte se han admitido en otros institutos las reclama-
profunda porque es producida por quien tenía una especial obliga-
ciones daños, asídel enhijo. la nulidad del matrimonio y en el nolareconocimientode voluntario Ello implica que se ha zanjado c uestión sobre la aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones familiares.
ción de cuidado y no una mera obligación de no dañar . En la jurisprudencia Italiana se resalta un caso que es ilustrativo para comprender el tema de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento del deber de asistencia, se trata del caso resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio de 2000 relativo a una mujer,, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar mujer de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba
(7)
Es complejo realizar una categorización a priori de las conductas de uno de los cónyuges hacía el otro que pueden ge nerar reparaciones, no resultando óbice la eliminación del sistema de causales culpables, ya que lo que se juzgará no será la culpa en el divorcio, sino las consecuencias dañosas de determinada conducta producida en el ámbito matrimonial. A modo de ejemplo podemos señalar casos donde se haya ejercido fuerza física sobre el otro, produciendo daños estéticos o incapacidades permanentes o transitorias, aquellos casos donde se utilicen expresiones agraviantes en ámbitos públicos dirigidas al otro, entre otros y sobre todo el incumplimiento del deber de a sistencia familiar. familiar. Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación(6), por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justicado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el justi daño causado. Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado. Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a de sarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar. familiar. Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia
esporádicamente, al término rechazó psíquica volverla de a recibir. El Tribunal establecióy que la causade de éste la patología la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la pac iente, y generó una pérdida de de nitiva de sus potencialidades psíquicas”, a a rmando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los e lementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el incumplimiento de la asistencia moral material—, eldedaño injusto en (biológico “temporal”, por el período deypermanencia aislamiento la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo. Lo importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar el divorcio en el régimen del Código Civil y Comercial, no hace falta probar las causas que producen el rompimiento de la vida en común,
es en principio más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar. Así una violación, que es siempre un hecho gravísimo, si es producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor o del incapaz, como si se produce entre esposos genera una lesión más (6) Ver en el Título V del Libro tercero Otras fuentes de las Obligaciones, la sección 2º “ Función preventiva y función excesiva “y la sección 3º “Función resarcitoria.
de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna persona en su sano juicio se divorcia “porque si”. Siempre hay un motivo que desencadena el rompimiento del matrimonio, la cuestión está en deter(7) MEDINA, Graciela, “La responsabilidad por daños producidas por la violencia sexual y Familiar”, en VARGAS ARAVENA , David - LEPIN MOLINA, Cristian (coords.), Responsabilidad Civil y Familia, Thomson Reuters Chile, 2014, p. 221.
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minar si esta razón es antijurídica, causa un daño resarcible, es pro-
La atribución de la vivienda puede producir diferentes efectos a
ducto de dolo o culpa y guarda una relación de causalidad adecuada. En la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil hay que tener en cuenta que según el art. 1717, “
saber: — a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;
. Y ni la violencia verbal, ni la física, ni la psicológica, ni la
indelidad tienen justi in justicativo alguno ya que lo justi justicado es el ejercicio regular de un derecho y no el abuso del derecho o la conducta dañosa. Es por ello que consideramos que, aún en un sistema de divorcio incausado, es posible reclamar la reparación de los daños producidos por conductas antijurídicas que pongan n al matrimonio. Advertimos que la situación será más di dicultosa ante el divorcio sin causa, porque en el proceso de daños y perjuicios habrá que probar la culpa, el dolo y el daño que en la actualidad surgen del proceso de divorcio. d. Atribución de la vivienda
Una cuestión importante que los cónyuges o las parejas de hecho se plantean en un proceso de divorcio es quién se queda ocupando la vivienda familiar y quién sale de ella, ya que el primer efecto de la crisis matrimonial es precisamente la separación fáctica a n de evitar —en muchos casos— males mayores. El tema de la atribución del uso de la vivienda ha sido regulado en el art. 443, donde se han jado diferentes pautas para su determinación. Se prevé que cualquiera de los cónyuges puede pedir judicialmente que se le atribuya la vivienda familiar, tanto que sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez deberá establecer el plazo de duración y los efectos teniendo en cuenta las siguientes pautas: — la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; — la persona que está en situación económica más desventajosa
— que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; — que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. Cabe señalar que estos efectos producen consecuencias frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para resolver a cuál de los cónyuges corresponde atribuir el hogar conyugal del matrimonio. En principio, no existe preferencia para ninguno de los cónyuges, solución que resulta coherente con el principio constitucional de igualdad de los cónyuges receptado explícitamente en el art. 402. De acuerdo con lo expuesto, corresponderá, en cada caso, estar a las circunstancias de hecho de la causa para determinar a cuál de los cónyuges se le atribuirá el inmueble que fuera la sede del hogar conyugal. Ellos son: . Uno de los criterios contemplados por la jurisprudencia para determinar la atribución del hogar conyugal radica en la preeminencia del interés de la familia y el superior interés del niño, otorgando el inmueble a aquel cónyuge al que se le otorgue también la tenencia de los hijos del matrimonio.
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
También corresponde contemplar la , que suele ser el conformado por el cónyuge que
— el estado de salud y edad de los cónyuges;
ejerce el cuidado personal
— los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Esta situación, sin embargo, contempla excepciones, como el caso en que uno de los cónyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En
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este contexto, se ha decidido la atribución del hogar a este cónyuge,
En estos casos, con independencia de quién sea el propietario o
con consecuente de una cuota para el otro la y los hijos, que determinación contemple la provisión de unaalimentaria vivienda digna.
sobre base de qué título se posee la vivienda, el Juzgado está obligado alaadjudicar su uso y disfrute.
. Según este criterio jurisprudencial, corresponde
Cosa distinta es si el propietario de la vivienda está obligado a soportar este uso. La respuesta dependerá de si existe o no contrato, esto es, si hay una auténtica y verdadera relación contractual o simplemente una posesión tolerada. En este último caso, si se ocupa la vivienda sin título, sin pagar merced y por mera tolerancia, condescendencia o beneplácito del propietario, se estará ante un comodato (art. 1533, CCyCN), por lo que éste puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges con exclusión del otro, porque si la duración del contrato no está pactada ni surge de su nalidad, el comodante puede reclamar la restitución en
otorgar provisoriamente el hogar a aquel de los cónyuges que tenga mayor di dicultad para conseguir una nueva vivienda. Suele ir de la mano del criterio anteriormente analizado, pues
El cónyuge que tiene el cuidado personal de los hijos y conforma el grupo familiar más numeroso, también es el que tiene mayor di di cultad para encontrar vivienda digna. Sin perjuicio del principio de igualdad de los cónyuges, la jurisprudencia mayoritaria, consideralaque en ausencia de otrosque elementos de convicción, tiene preferencia mujer, por presumirse es ésta quien tendrá las mayores di di cultades para procurarse una vivienda. . En caso de que uno de los cónyuges, al momento de iniciarse el divorcio, presente alguna enfermedad o disminución de las facultades de desplazamiento físico, tendrá prioridad para la asignación del hogar, al menos en forma provisoria hasta tanto mejore su situación o se liquide el régimen patrimonial de comunidad. . Obviamente, debe ser excluido del hogar conyugal el cónyuge que ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de violencia, ya sea física, verbal o moral. Si bien se ha resuelto que tiene preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel cónyuge que permaneció viviendo en él, esta preferencia claramente c ede cuando el que se fue lo hizo para protegerse ante situaciones claras de violencia por parte del otro cónyuge.
i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges
cualquier momento (art. 1536). ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo En estos casos no hay inconveniente en adjudicar el uso y disfrute de la vivienda al cónyuge no titular, a no ser que el cargo u o ocio requiera la presencia del empleado, en cuyo caso se deberá tener en cuenta para aumentar la contribución a las cargas matrimoniales en su caso, o a la pensión compensatoria o la obligación de alimentos a los hijos. iii. Cuidado personal repartido de los hijos Puede ocurrir que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los progenitores y los restantes en la del otro; en estos casos, para atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el juez deberá valorar dentro de lo posible cuál de los hijos está más necesitado de protección, y así se tendrá en cuenta la edad de los hijos, el número de hijos que queden con uno o con otro, la cercanía al centro escolar, el estado de salud, las posibilidades económicas de uno y otro, las facilidades de acceso a una nueva vivienda, etc. Si todas estas circuns-
Éste es un caso habitual y típico. Los padres o un familiar ceden el uso de una vivienda a un hijo o pariente mientras la pareja tiene acceso a otra. Producida la c risis matrimonial y planteado el divorcio, el yerno/nuera o el pariente político solicitan la atribución del uso y
tancias no inclinan la balanza hacia ninguno de los lados se puede adjudicar el uso y disfrute al titular dominial, si es privativa.
disfrute de la vivienda familiar familiar..
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iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto
4. MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES
Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo de convivencia con los hijos y se alterna en el cuidado de los menores de conformidad con el art. 631 del CCyCN, una solución puede ser la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos, lo que conlleva que los padres se alternen también en el uso de la vivienda, siempre y cuando esta situación no provoque inconvenientes, problemas o fricciones que vayan en contra del interés del menor.
Otra causal de disolución del matrimonio es la muerte de uno o ambos esposos (art. 435, inc. a, CCyCN). Ella se produce de pleno derecho; de igual modo, el vínculo se disuelve por esta causal aun cuando se encontraren los cónyuges en proceso de divorcio, el que se extingue por ello.
e. Uso del apellido El art. 67 del CCyCN prohíbe a los divorciados seguir usando el apellido otro, párrafo. en caso que hayan optado por usarlo, en los términos de sudel primer f. Efectos sucesorios El art. 2437 del CCyCN determina la extinción de la vocación sucesoria como efecto del divorcio. En este sentido se mantiene la solución del C Civ. En el régimen anterior sólo conservaba la vocación el cónyuges separado personalmente que había sido declarado inocente, en todos los demás supuestos la capacidad para adquirir por sucesión intestada se perdía. En el régimen del Código CCyCN pierde la vocación hereditaria la cónyuge inocente de la separación judicial que en el sistema del Código de Vélez mantenía derechos sucesorios. El art. 2437 del CCyCN establece que:
Entre los principales efectos que se producen por la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se encuentra la readquisición de la aptitud nupcial. Ocurrido el deceso de uno de ellos, el supérstite podrá casarse nuevamente. El art. 566, CCyCN, contiene una presunción de liación en favor del cónyuge fallecido respecto de los hijos dados a luz por la cónyuge supérstite dentro de los trescientos días ulteriores a la muerte de aquél. El art. 641, inc. c, CCyCN, prevé que en el caso de muerte de uno de los progenitores, el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad de los cónyuges corresponderá al otro. Según lo establece el art. 475 inc. a, la muerte de cualquiera de los cónyuges pone n al régimen de comunidad, en los casos en los cuales los cónyuges no hubieren optado por el de separación de bienes. Dentro de los efectos que perduran pese a la disolución del vínculo matrimonial podemos mencionar la subsistencia de los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco por a a nidad señalados en el art. 403, inc. c, CCyCN. También el cónyuge supérstite podrá seguir haciendo uso del apellido del otro en caso de haber optado por ello (art. 67 CCyCN), este derecho se mantiene en tanto e l supérstite no contraiga nuevas nupcias o iniciare una unión convivencial. Producida la muerte de uno de los cónyuges, se actualiza la vocación sucesoria del supérstite. De acuerdo con lo establecido por
el artículo habla de la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia incluye a la separación judicial, la que a partir del 1/8/2015 excluye la vocación hereditaria conyugal.
nuestro ordenamiento sustantivo el cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión de su consorte y tiene reservada una porción —legítima— de su haber sucesorio. También También tendrá derecho a la obtención de bene benecios previsionales y los derivados de la relación de contrato de trabajo, si la hubiere.
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5. AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO A diferencia del régimen anterior donde sólo el nuevo matrimonio del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento extinguía el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 2º, CCiv.), en el CCyCN se establece que la sola declaración de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve la unión matrimonial. BIBLIOGRAFÍA AHARGO, Ana C., “Divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial unificado”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. AHARGO, Ana C., “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. LMEIDA, M. AIELLO DE A Alba, “Trámite del juicio de divorcio en el nuevo Código Civil”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. ÁLVAREZ, Osvaldo O. “El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, DFyP 2014 (julio), p. 24, AR/DOC/1818/2014. AMIEVA, Victoria, “Algunas notas sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de divorcio”, DJ del 17/12/2014, p. 6, AR/ DOC/1619/2014. BELLUCIO, Claudio A., Matrimonio y divorcio nuevo Código Civil y Comercial , 1ª ed., Ed. García Alonso, septiembre 2015, 2015, 256 ps. BENTIVEGNA, Silvina A., La compensación económica y la violencia contra la mujer”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. BERTI G ARCÍA, María Milagros, “Obligación alimentaria entre ex cónyuges divorciados por causal objetiva ¿Desaparece el principio de solidaridad familiar?”, DFyP 2014 (junio), p. 66, AR/DOC/1518/2014. AR/DOC/1518/2014. BERTI GARCÍA, María Milagros, “Divorcio incausado. ¿Causa una injusta “igualdad” entre conductas ¿La celeridad a la justicia del caso concreto?”, LLGran Cuyoopuestas? 2015 (octubre), p. 943,excluye AR/DOC/3257/2 AR/DOC/3257/2015. 015. BORDA, Guillermo (h.), “Las relaciones de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP, julio de 2012, p. 40. CHECHILE, Ana María, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 57-167, AP/DOC/4237/2012. AP/DOC/4237/2012. “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas necesarias y respuestas posibles”, ADLA 2015-24, p. 165, AR/DOC/3065/2015. CORBO, Carlos María, “La compensaciones económicas en el Derecho Comparado y Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (diciembre), p. 45, AR/
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rales a través de las distintas épocas. Responsabilidad de las decisiones del o los cónyuges”, elDial.com, 21/6/2012, DC18B6. SOLARI, Néstor E., “Convenio regulador en el divorcio sin causa en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LL del 28/10/2014 28/10/2014,, p. 1, LL 2014-F-70 2014-F-706, 6, AR/DOC/3930/2014. OLARI Néstor E., “Criterios de fijación de la prestación compensatoria”, DFyPS 2014 ,(junio), p. 27, AR/DOC/1556/2014.
vorcio sin expresión de causa arts. 437 y 438 , cabe concluir que la con troversia traída a Cámara, referida a la eventual configuración de las causales subjetivas, se tornó abstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose sustrayéndose la materia del proceso —art. 7º, CCyCN—. Es decir, que la imposición de costas en el orden causado cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no función puede aplicarse en forma automática. Correspon Corresponde de analizar, previamente y en de las particularidades que se presentan en cada proceso, si resulta más equitativo que la imposición se efec-
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EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO
túe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado
paración de hecho. Se fija audiencia a los fines previstos por el Art. 438 del Có-
en que resulta que una devigente, las partes con absoluta razón, por hallarse al posible amparoadvertir de una normativa que,litigó a posteriori, resulta modificada. ris MJ-JU-M-94854-AR MJJ94854 | MJJ94854. Ante la vigencia del nuevo código, se decreta el divorcio vincular en los términos dispuestos por los arts. 437 y 438 de dicho ordenamiento, ordenamiento, revocando el fallo en cuanto lo hizo por la causal objetiva. ni RC J 5903/15. Divorcio vincular: imposibilidad de analizar las causales subjetivas invocadas por los cónyuges ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. MJJ94385 | MJJ94385. Inaplicabilidad del CCyCN a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia. com - AA9214. Toda vez que al tiempo de deducir la demanda y reconvención no existían las normas que ahora resultan de aplicación, las partes deben proponer las cuestiones de su interés conforme el 438 del Código Civil y Comercial de la Nación o el convenio regulador que pudieren consensuar, consensuar, de acuerdo al art. 439 del mismo ordenamiento ordenamiento.. sal objetiva”, -Sentencia no firme, elDial.com - AA9188. DIVORCIO VINCULAR. Solicitud de divorcio conforme al Código Civil (Ley 340). VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Convenio Regulador. Art. 439 DEL CCyCN. Remisión de propuesta por parte del esposo. Contrapropuesta de la cónyuge. Falta de acuerdo entre las partes. SE DECRETA EL DIVORCIO. Disolución de la comunidad con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda. Se desestiman las propuestas reguladoras. Deber de iniciar causa autónoma ante el mismo Tribunal Tribunal de Familia. 8/10/2015, p. 11, AR/JUR/28874/2015 - Id Infojus: NV12589. La cuestión de la culpabilidad e inocencia devino abstracta en virtud de la aplicación del art. 7 y del 437 C.C.C. de la Nación Argentina. II) Declarar firme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y en cuanto al divorcio decretado y la disolución de la sociedad conyugal, lo que no ha sido materia de
digo Civil Comercial la Nación. y de Zamora, 13/8/2015, “A. L. v. C. R.”, MJ-JU-M93953-AR MJJ93953 | MJJ93953. Todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se resolverán como divorcios divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. 94091-AR | MJJ94091. Se decreta el divorcio vincular de los cónyuges conforme lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. cio”, Sentencia no firme, elDial.com - AA910F AA910F.. Demanda promovida en los términos del art. 214, inc. 2º, del Código Civil. Cónyuges que deciden la conversión en divorcio por presentación conjunta. Entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Aplicación del art. 7º. REENCAUSE DE DEMANDA COMO PETICIÓN DE DIVORCIO DIVORCIO.. Concepción sustentada por el nuevo ordenamiento: NO HAY PROYECTO MATRIMONIAL POSIBLE SI LOS CÓNYUGES HAN RESUELTO HACER CESAR DICHO VÍNCULO. VÍNCULO. Se decreta el divorcio conforme conforme el art. 437 del Código Civil y Comercial de la Nación. Extinción de la comunidad. Arts. 475, inc. c) y 480 del nuevo ordenamiento. C. G. s/ Divorcio Vincular”. Y “R. M. M. v. D. J. H.” - MJ-JU-M-94424-AR | MJJ94424 MJ-JU-M-94388-AR MJ-JU-M-94388-AR | MJJ94388. El “sub examine” se trataba de una demanda de divorcio vincular contenciosa incoada el 5/4/2013 y fundada en causales subjetivas. Estando a resolución el expediente, comienza a regir el Código Civil y Comercial. La jueza, el 3/8/2015, decreta el divorcio sin atribución de culpas conforme a las nuevas previsiones las costas por su orden. e impone causal objetiva (Código Civil, art. 214, inc. 2º)”, elDial.com - AA92FB. PROCESO DE DIVORCIO. REGLAS DE COMPETENCIA. Acción iniciada durante la vigencia del Código Civil derogado, ante el juez del domicilio del cónyuge demandado. Último domicilio conyugal en otra provincia. Derecho transitorio. ART. ART. 717 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Aplicación inmediata. SE DECLARA LA COMPETENCIA TERRITORIAL TERRITORIAL DEL TRIBUNAL DE FAMILIA DE FORMOSA. Se ordena cumplimentar los requisitos del Art. 438 del CCyCN para dar curso a la petición.
apelación y agravios, III) Confirmar lo decidido en cuanto a las costas e imponer las de Alzada también en el orden causado atento las particulares circunstancias del caso. DIVORCIO ART. 437 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Se VINCULAR. decreta el divorcio en DEL atención a lo solicitado por los cónyuges. Legitimación. Se declara disuelta la comunidad con retroactividad retroactividad a la se-
DIVORCIO ALIMENTOS Sentencia no firme, elDial.com - AA923E. El apoderado del alimentante plantea revocatoria contra la providencia de fs. 287 argumentando —en lo esencial— que tras la sanción de la ley 26.994 ypor la causales entrada subjetivas en vigor del Código Civil y Comercial, eliminódel el divorcio y, en consecuencia, el derecho que alimentario cónyuge inocente, ha cesado la obligación alimentaria que pesaba sobre su mandante.
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Desestimar la revocatoria planteada contra la providencia de fs. 287 y conceder el recurso de apelación subsidio, se tiene por fundado. En consecuencia, elévenseinterpuesto los autos alen Superior en el la que forma. MJJ94556. Procede una cuota alimentaria a favor del esposo que se encuentra afectado por una grave enfermedad, por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.
CAPÍTULO X
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
1. CONCEPTO Y NECESIDAD DE LA REGULACIÓN La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae las consecuencias personales que tratáramos en los capítulos anteriores, sino que también produce importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad del sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de las nupcias y como se realizara la gestión de los bienes. A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto entre los cónyuges como entre éstos y terceros, un conjunto de relaciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolución de diversos marcos legales, los que suelen denominarse “regímenes matrimoniales” o “regímenes patrimoniales del matrimonio”. Estos regímenes han sido de de nidos por la doctrina de diferentes maneras así: Vidal Taquini de dene al régimen patrimonial-matrimonial como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros”, Por su parte, Azpiri alude a él como el “conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los esposos entre sí res-
pecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros”. Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la
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contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros. Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de reglas que regula las relaciones económicas de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la ge stión de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad, la forma en que responderán los cónyuges por las deudas frente a terceros y entre sí y las reglas para la disolución.
solidariamente con quien rmó el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado contractualmente forma personal. surge de las normas del régimen patrimonialenmatrimonial y es Ello consecuencia de la solidaridad familiar que explica y justi justi ca la regulación legal del sistema económico esencial de la vida matrimonial.
Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los bienes de los cónyuges, la forma como estos serán gestionados, la responsabilidad por deudas y la regulación de la disolu-
Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modicaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque modi esos cónyuges no tengan bienes y sólo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la necesidad de la regulación de los efectos económicos que las nupcias producen. 2. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES
ción. Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa especí especíca, dejando las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de la autonomía de sus voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo matrimonial, y la comunidad de vida y de intereses que genera, ha justicado la existencia de alguna regulación especí justi especí ca, de variado alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor libertad contractual.
MATRIMONIALES La evolución histórica y el derecho comparado nos muestran una variedad de regímenes de bienes del matrimonio que pueden ser clasicados desde distintos puntos de vista. si
En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la responsabilidad frente a los descendientes y el principio de solidaridad aún en el caso de separación de bienes, exige una regulación jurídica que no puede proveer el derecho común.
Si atendemos a su base normativa, los regímenes pueden ser imperativos (regidos por la ley con carácter de orden público), convencionales (los cónyuges tienen la posibilidad de elegir el régimen entre diversas alternativas legales, una de las cuales se aplica a falta de
Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte general del código son insu insu cientes para regular adecuadamente las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros que contraten con ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios básicos a uno de los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá por ellos.
opción), y libres (sin una normativa especí especí ca: quedarían sometidos al derecho común).
a. Por su obligatoriedad
b. Por la posibilidad de su modificación A su vez, la posibilidad de ser modi modi cado durante el matrimonio permite cali calicar a un régimen como mutable o inmutable.
Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos son vinculantes para las partes y obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de él, salvo que actúen por representación. Sin embargo durante el matrimonio uno de los que se ha cónyuges obligado, debe p. ej., responder por las más deudas allácontraídas del marcopor contractual el otro para al costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar
c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes El criterio de clasi clasicación más importante para la comprensión de los regímenes es el que toma en cuenta la asignación y destino de la propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos:
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i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido En este tipo de régimen, con la celebración del matrimonio, todo el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al del marido, siendo éste el único propietario y administrador. El marido dispone libremente de la totalidad de los bienes, y es el único responsable de las deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer solamente podría tener derechos como heredera a una parte de los bienes, no derechos de socia.
la propiedad de los bienes, y no con con ere a los esposos expectativas comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por las deudas contraídas, con excepción de las provenientes de cargas del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad común.
Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado matrimonio cum manu, y posteriormente lo encontramos en el common law, donde, al celebrarse el matrimonio, se producía la atribución al marido del patrimonio de ellasiglo esposa. progresiva desaparición este régimen tuvo lugar en XIX,Lasiendo reemplazado por el de separación de bienes. ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa En el derecho germánico —como en el romano— existía una absorción de la personalidad de la mujer por el marido durante el matrimonio. Sin embargo, a la disolución, éste debía devolver los inmuebles (o su valor) y los bienes muebles (o su valor) aportados por su mujer, quedándose con los frutos que ellos hubieran producido durante el matrimonio. Este régimen tuvo diversas variantes: “unidad de bienes” (el aporte de la esposa se convertía en un crédito a su favor al concluir el matrimonio) y “unión de bie nes” (la esposa conservaba la nuda propiedad de sus bienes, entregados a la administración y usufructo del marido). iii. Régimen de separación Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine manu, se desarrolló en los países del common law, y actualmente
El régimen de separación de bienes puede ser original o derivado, según que los cónyuges comiencen sus relaciones patrimoniales bajo este sistema o que éste sustituya a otro anterior. Éste es el régimen por el cual los cónyuges pueden optar en nuestro país a partir de la sanción del CCyCN (ley 26.994). iv. Régimen de participación Puede cali calicarse como un régimen mixto, debido a que durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, como en el de separación, pero a su disolución y a n de equiparar lo ganado, el que obtuvo menos ganancias tiene un crédito contra el otro. Se caracteriza por la independencia de los cónyuges en la administración y disposición de los bienes que guran a su nombre o han sido colocados bajo su dirección, y por un reparto de las ganancias que queden al disolverse el régimen. Es decir que a la disolución del régimen setenía procede a comparar el patrimonio uno de los cónyuges al casarse, con aquél que poseenque al cada nalizar el matrimonio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que determina las ganancias de ambos cónyuges, las cuales deberán ser igualadas. Su origen se atribuye al derecho consuetudinario húngaro y fue adoptado primeramente en los países escandinavos. Alemania, Grecia y Suiza lo previeron como régimen legal, mientras que Francia y España lo legislaron como régimen convencional.
es reconocido en los derechos que admiten la libertad de elección del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter opcional, y en otros, v.gr., Cataluña, Grecia, Austria, como régimen legal básico. En el régimen de separación existe independencia patrimonial entre los cónyuges; el matrimonio no introduce modi modi caciones en
v. Régimen de comunidad La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a suy conclusión deberá dividirse falleentre los cónyuges o entre el supérstite los herederos del cónyuge
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cido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante la vigencia del matrimonio exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición.
bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado, fue el elegido por Vélez Sars Sarseld como régimen imperativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN (art. 463).
Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento en que culmina el régimen de comunidad, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión o(pues comunes gananciales por tal .carácter no serán ganancias) y bienes Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional).
d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes La de denición de las facultades de administración de los bienes por parte de los cónyuges, si bien en algo se superpone con la anterior clasicación, puede dar lugar a diferencias relevantes. Así, se puede clasi distinguir: i. Regímenes de administración marital La administración de todos los bienes por el marido aparece como consecuencia lógica en los regímenes de absorción, de unidad y de unión (ver ut supra). Pero también dentro de los regímenes de comunidad: una de sus formas históricas atribuía al marido la gestión patrimonial, dándole la administración y disposición tanto de sus bienes, como de los propios o gananciales de la mujer, a quien se consideraba incapaz. Se aplicó antiguomaître derecho francés,comme y se expresaba en marido el principio le marien vitelcomme et meurt associé (“el (“el vive como dueño y muere como socio”); luego fue establecida por el Código Napoleón de 1804, y seguida por Vélez Sars Sarseld en el Código Civil de 1869, hasta su modi modi cación parcial por la ley 11.357 y total por la ley 17.711, que otorgó a cada uno de los cónyuges la administración de los bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470).
O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los quepor adquieran por herencia, legado o donación (título gratuito), permutaluego con otro
ii. De administración separada En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de sus bienes régimen de propios separación y gananciales, de bienes. lo que lo vincula naturalmente al
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No obstante, también aparece aplicado en regímenes de comunidad, como lo es precisamente en el derecho argentino, desde la reforma de la ley 17.711, en 1968. En este caso, la gestión separada cesa con la extinción de la comunidad, momento en que todos los bienes gananciales forman una masa con la nalidad de ser repartida entre los esposos.
concluir el régimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en algunos derechos de la Europa moderna continuó aplicándose, incluso dentro de regímenes de separación de bienes, de forma que el marido tenía bajo su administración parte del patrimonio de la mujer, con carácter dotal.
Los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente los bienes gananciales. Sin embargo, quienes adoptaron este sistema establecieron presunciones tendientes a agilizar la gestión de los bienes. Fue el seguido por los países del área socialista, y también aplicado
En el Código Civil argentino (art. 270), Vélez se apartó de los precedentes del derecho indiano en lo relativo a la obligatoriedad de la dote, y tuvo más en cuenta al Código Civil francés. De cualquier modo, el concepto “dote” fue utilizado en nuestro Código en forma ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clásico (arts. 1241 y 1242), o al identi identi carlo con los bienes propios, en general, de la esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la responsabilidad del marido por la disposición de dichos bienes (arts. 1254,
por algunos de Europa occidental, como España.
1256, y concs.). talesde normas perdieron vigencia 1257 a partir de la ley Entendemos 11.357 y, en que especial, la ley 17.711.
iii. De administración conjunta
iv. De administración indistinta Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o disposición sobre los bienes comunes, sistema introducido en la reforma del Código Civil de Bélgica de 1976. En el régimen de administración indistinta, cada uno de los cónyuges puede administrar y disponer de los bienes comunes, sin la actuación conjunta del otro. Si bien es un sistema ágil que despeja la pesadez del régimen de comunidad de gestión conjunta, puede ser fuente de inseguridad e incluso de violación de los derechos del cón-
ii. Bienes reservados Este instituto surge como consecuencia de la evolución de los regímenes de predominio marital hacia un mayor reconocimiento de la capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como “bienes reservados” aquellos sobre los cuales la mujer conserva la administración, como los frutos de su profesión o trabajo, lo comprado con dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien reservado, dentro del marco de un régimen genérico de administración marital.
yuge que no interviene en el acto. e. Instituciones especiales
3. IMPERATIVIDAD Y AUTONOMÍA
Junto con los regímenes reseñados precedentemente, precedentemente, han existido ciertas instituciones especiales, en particular la dote y los bienes reservados.
a. Concepto El régimen de bienes del matrimonio puede estar regulado íntegramente en la ley en forma obligatoria para los cónyuges, en cuyo
i. Dote La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refería a un aporte de bienes realizado por la mujer (o por la familia de ésta) al marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente a las cargas del matrimonio y, en principio, debía ser restituida al
caso lo denominamos “imperativo”. O, por el contrario, dejar un espacio más o menos importante a la autonomía de la voluntad de las partes, permitiendo que los contrayentes elijan el régimen que preeren entre las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo considera “convencional”. Dichos conceptos admiten múltiples modalidades intermedias: un régimen básicamente imperativo puede contemplar que algunos
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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regímenes convencionales frecuentemente encontramos disposiciones obligatorias (p. ej., protección de la vivienda familiar), o sea no sujetas a la voluntad de los cónyuges.
El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.
4. EL CÓDIGO CIVIL Y LOS FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN IMPERATIVO DE COMUNIDAD En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos Códigos antiguos —comentaba Sarseld ende Sars su los nota al Título 2, De ylamodernos sociedad conyugal conyugal , del Vélez Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...). En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modicaciones de los bene modi benecios de la sociedad c onyugal, etcétera. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...). Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente e e caces... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparece n necesarios, y si falta no hace felices los matrimonios, conservar lassucostumbres del menos país; (...). La sociedad conyugalpodemos será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”. Estos conceptos se re reejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Comple-
Las principales razones para sostenerlo fueron: a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar alcanzar.. b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terterceros, que pueden identi identi car la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema conven-
mentariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490;
cional produce un margen de inseguridad, en especial si se ad mite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes
de la cesión de créditos, art. 1441, etcétera).
patrimoniales.
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EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
5. LA NECESIDAD DEL CAMBIO DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL DEL CÓDIGO CIVIL Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI.
y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes.
La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México. En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que más les convenga (1). Lo cierto es que la existencia de un solo código se justi caba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justi caba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer. 146 añosmatrimonial después, lano existencia obligatoria de undiferentes solo régimen patrimonial se justi justica, ya que existen modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen
Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos.laEn efecto, existe derecho a la vida familiar y, consecuentemente, injerencia estataluntiene límites”. Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en el proyecto de 1998 se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipi tipi cados con una pormenonarizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características:
mayor de autonomía de la voluntad a las personas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad
a. Es una comunidad comunidad restringida de ganancias.
(1) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, las “Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994”, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998.
c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado.
b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada.
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d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 6. LEY APLICABLE AL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. En el régimen anterior cuando no se admitían la celebración de convenciones matrimoniales, éstas eran reputadas válidas, si las leyes del país del primer domicilio conyugal permitían a los esposos efectuarlas (2). Esa regla se mantiene en el CCyCN, se establece quedoel derecho aplicable a las convenciones será donde el aplicable al primer micilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebración, y en el caso de las posteriores al del lugar donde reside la pareja en el momento de realizarla. A falta de convención la ley que rige el régimen es la del primer domicilio conyugal, al igual que lo establecía el antiguo art. 163 del CCiv.
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Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio conyugal en un lugar que admita otras convenciones no reguladas en el derecho argentino o habiéndose optado por él del modo convencional permitido por la ley de ese primer domicilio, si luego los cónyuges se radican en nuestro país, el tribunal argentino que entienda en su divorcio o en la sucesión de uno de ellos deberá aplicar, en lo relativo a los bienes del matrimonio, las normas de aquella ley, siempre siempre que ella no se oponga a principios de orden público internacional de nuestro derecho (art. 2600 CCyCN). Del mismo modo, la disposición de los inmuebles adquiridos por uno de los esposos durante el matrimonio, en nuestro país, se regirá por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no requerirá del asentimiento del otro cónyuge previsto por el art. 470 del CCyCN, no así (art. para456 el asentimiento los al derechos la vivienda familiar del CCyCN),sobre porque integrarsobre el régimen primario es parte del orden público interno y e llo impide la aplicación del derecho extranjero. Así lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurídiconotarial, pues el referido asentimiento del art. 470 del CCyCN no constituye una “materia de estricto carácter real” y, por lo tanto, no es una excepción a la aplicación de las normas del primer domicilio conyugal. 7. CONVENCIONES MATRIMONIALES Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges sobre cuestiones vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El art. 1217 del CCiv., sólo permitía dos convenciones, la de inventario donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes llevaban a la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se permitía la donación del marido a la mujer, norma que se mantuvo vigente hasta la sanción de la 26.618 en el año 2010.
El art. 446 del CCyCN establece:
Solamente se exceptúa lo que sea de estricto carácter real, tal la constitución de derechos reales no permitidos por la ley argentina, el requerimiento de la tradición y registro, su extensión, etc., respecto de bienes ubicados en nuestro país, supuestos en los que se aplicará el derecho local.
Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
(2) C. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, ED 162-593.
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b) la enunciación de las deudas;
— La escritura pública homologada homologada judicialmente.
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
— El instrumento privado privado homologado judicialmente.
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.
De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas son: a) La convención de donaciones. b) La convención de inventario. A la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. c) art. La opción del larégimen inciso del 446 regula opción.de Allíseparación. se estableceEl queúltimo antes del matrimonio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes previstos en el Código. En rigor de verdad sólo se puede elegir el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplicará el régimen de comunidad. Ello signi signica que en caso de elegir separación serán de aplicación el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por el régimen de separación será de aplicación el régimen primario y el régimen de comunidad regulado en los arts. 463 y ss. Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a optar por un régimen diferente al régimen de comunidad. Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modi modicar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes como lo permiten algunos códigos extranjeros (ver la prohibición contenida en el art. 447 del CCyCN). a. Forma de las convenciones
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El CCyCN optó por la forma de escritura pública, la cuál es exigida en la mayoría de las legislaciones, entre otras puede citarse a título de ejemplo el Código Civil francés arts. 1394, 1395 y 1396 y por el Código Civil español art. 1327 Código belga arts. 1391 y 1392. Las convenciones matrimoniales pueden modi modi carse con anterioridad a la celebración del matrimonio, ello también debe hacerse mediante escritura pública. Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa. La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del acto jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad o para preconstituir su forma facilitándola. En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras en el segundo supuesto sólo es requerida ad probationem. Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mientras que en los actos de solemnidad relativa el acto valdría como otro negocio jurídico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida. La celebradas cuestión estriba en determinar quecon valor tienen las alconvenciones en instrumento privado anterioridad matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a convertirlas en escritura pública o si valen como promesas de celebrar convenciones mediante escritura pública. Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen patrimonial matrimonial no realizada por escritura pública es inválida ya que sería de aplicación e l art. 285 que establece que “el acto que no
Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para la realización de las convenciones, entre otras se han propuesto. — El instrumento público. — La escritura pública.
se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad ”.
Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la transformación de un acuerdo prenupcial rmado en instrumento privado en escritura pública sino media conformidad de ambas partes,
— El instrumento privado privado con rma certi certicada.
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ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado se puede negar a celebrar el matrimonio.
Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio.
Piénsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran el régimen de separación de bienes, y después uno de ellos se negara a celebrar la escritura pública, por vía de hipótesis podría pensarse en un juicio destinado ha transformar el acto celebrado en forma privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a formalizar en escritura pública el régimen de separación de bienes que rmó en escritura privada, si es vencido en el juicio de transformación o de cumplimiento de promesa no podría ser obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto no cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado
Como el régimen básico es el de comunidad quienes quieran demostrar a los terceros que las limitaciones de este régimen —en orden a la posibilidad de disposición— no les comprenden deberán acreditar mediante acta de matrimonio —expedida en fecha reciente a la celebración del acto— que ha optado por el régimen de separación de bienes.
sea válida como promesa. Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurídico familiar solemne, que no puede ser celebrada sino lo es en la forma establecida por la le y, las convenciones matrimoniales también lo son.
Además de la inscripción de la convención en el acta de matrimonio otras legislaciones han previsto su inscripción en el registro de la propiedad o de comercio, así, p. ej., el CCiv. español en su art. 1333 dispone que “si las convenciones o sus modi modi caciones afectaran a inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad”.
En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes conforme al art. 1223 del CCyCN.
La legislación proyectada ha considerado su su ciente la inscripción del régimen patrimonial-matrimonial en el registro Civil en el acta de matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros públicos como el de comercio o el de inmuebles o el de automotores.
La e cacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio. b. Modificación del régimen Se prevé la posibilidad de modi modi car la opción ejercida luego de un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que el régimen puede ser modi modicado. A diferencia de los proyectos anteriores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención judicial para un eventual control. Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad
En cuanto a los acreedores para poder determinar la e xtensión de responsabilidad por deudas deberán solicitar a sus deudores el acta de matrimonio.
Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio, pero frente a lasparte partessi produce efectos el momento de su celebración. Por otra bien frente a los desde terceros el cambio de régimen no produce efecto sino desde la inscripción en el registro, si en el contrato los cónyuges hicieran saber del cambio de régimen patrimonial, él producirá efectos frente a los participantes en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones patrimoniales. Así se encuentra expresamente previsto en el régimen francés que establece en su art. 1397 que: “el cambio homologado
de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modi modi cación. La opción y sus modi modi caciones debe constar en el acta del matrimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle publicidad a la situación patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan cual es el límite de su responsabilidad y los terceros en general sepan cuales es la capacidad de aquél con quien contratan.
tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolución judi cial y frente a terceros tres meses después que el cambio sea inscripto en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mención el cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado con los terceros los esposos mani mani esten que han modi modicado su régimen.
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c. Oponibilidad a los acreedores Los acreedores pueden solicitar que la modi modi cación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La norma será aplicable exclusivamente a los ac reedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse. d. Capacidad Comodelaedad, edadsiempre mínima que paralos contraer matrimonio coincide con la mayoría menores de dieciocho años deseen casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales. Tampoco puede optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto signi signica que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al régimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio de los arts. 463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada la mayoría podrán optar por la modi modi cación del régimen previsto en el artículo anterior anterior.. Un convenio realizado en violación de tal disposición será de nulidad según aunque la clasi clasipensamos cación deque laspuede nulidades aceptadas (art. 385relativa del CCyCN) ser con con rmado en la mayor edad. El Código nada dice sobre si los menores de edad que contraen matrimonio, y en consecuencia se emancipan, pueden modi modi car el régimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrán hacerlo una vez que el régimen de comunidad que les resulta impuesto tenga un año de vigencia.
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debilitación de sus facultades psíquicas puede ser interdicta y que la sentencia que declare la interdicción debe determinar la extinción y los límites de la interdicción, como así también el Tribunal debe especicar los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia ci del curador. En un sistema de incapacidad gradual (3) es posible que el juez disponga que la persona no tenga capacidad para celebrar convenciones nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga. Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Código de Venezuela dispone que para la validez de las convenciones matrimoniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por quien esté inhabilitado, o se le e sté siguiendo juicio de inhabilitación, es necesaria la al asistencia delnombrado; curador que tenga,deben o del que se nombre efecto si ynoaprobación se le hubiere además, ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa (art. 147 del Código de Venezuela). BIBLIOGRAFÍA CAPPARELLI, Julio César, “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2013 (noviembre), 19, AR/DOC/2631 AR/DOC/2631/2013. /2013. CIOLLI, María Laura, “Régimen Patrimonial de Bienes en el matrimonio a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (septiembre), 87, AR/ DOC/2631/2015. CORBO, Carlos María, “El régimen patrimonial del matrimonio. Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (junio), 12, AR/DOC/1691/2013. AR/DOC/1691/2013. CÓRDOBA, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio 2012, p. 66. DORADO, Claudia R., “Las convenciones matrimoniales: reflexiones acerca de las posibles incumbencias notariales”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, ps. 121-133, julio-septiembre 2012, año 65, 909. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, “¿Imperatividad o autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil”, LL 1999-F-
1309.
Ninguna limitación se ha previsto para los mayores de una determinada edad partiendo de la base que la capacidad es la regla en materia de derecho civil. Con respecto a las personas de edad avanzada ocurrir que su capacidad sea reducida por disposición judicial,puede ello teniendo en cuenta que el proyecto prevé que la persona que por insu ciencia o
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CAPÍTULO XI
RÉGIMEN PRIMARIO
1. CONCEPTO Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “régimen primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. La denominación “régimen primario”, es de origen francés y su génesis es la reforma del Código Civil francés de 1965, de donde surge de la distinción entre normas “primarias” que son las inderogables que nacen como c onsecuencia del matrimonio, y normas “ secundarias” que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley.
En aras de proteger la comunidad de vida familiar se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad.
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2. CARACTERES
4. DEBER DE CONTRIBUCIÓN
Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguientes caracteres:
El art. 455 del CCyCN establece que ambos cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, a las necesidades del hogar y de los hijos.
— Imperativas: no pueden ser derogadas ni modi modi cadas por los cónyuges. — Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de duración del régimen, cualquiera sea éste. — De orden público. Han sido incorporadas en interés público basado en la solidaridad familiar. 3. CONTENIDO DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL PRIMARIO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
a. Necesidades del hogar Por hogar debe entenderse a la sede de la familia. Éste puede ser el normal o el transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que transitoriamente por cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya trasladado a un lugar que no es su residencia habitual. También También abarca el pago del canon locativo, dado que el hogar conyugal puede no estar en un inmueble propio.
El régimen patrimonial primario se ocupa fundamentalmente de:
b. Los hijos
a. Determinar como deben contribuir contribuir los cónyuges a solventar solventar lar necesidades del hogar hogar..
Con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes y los incapaces de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal contribución no es exactamente igual porque en el caso de los hijos comunes, la obligación se extiende, aun cuando no convivan con los padres: durante la menor edad, y mientras exista obligación alimentaria es decir hasta los 21 años (art. 658 CCyCN), durante la incapacidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con su trabajo (art. 622). Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cónyuges, para que exista el deber de contribución deben; convivir en el hogar común y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en que no habiten en el hogar, ni al caso de mayores de 18 años, menores de 25 años estudiantes, ni al de mayores de edad sin medios para alimentarse.
b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges frente a los acreedores. c. Fijar normas de protección de la vivienda familiar familiar y de los bienes que la componen. d. Disponer la necesidad del asentimiento relativos a la disposición de la vivienda en comúnpara y delos losactos bienes que la componen. e. Prever la forma en que se suplirá la falta falta de asentimiento conyugal, por ausencia impedimento o negativa injusti injusticada. f. Determinar la ine inecacia de los actos realizados sin el asenti-
miento conyugal. g. Otorgar medidas precautorias precautorias para impedir que se defraude el régimen.
c. Los familiares La manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges, no está que comprendida dentro del deber delos contribución en el supuesto por vivir en el hogar común, gastos seansalvo considerados del sostenimiento del hogar hogar..
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5. LA FORMA DE LA CONTRIBUCIÓN Cada uno de los cónyuges está obligado a contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus recursos, con todo su patrimonio, en caso que uno de ellos realice exclusivamente trabajo en el hogar, ellas se considerarán como forma de cumplimiento de su obligación de contribución. En de denitiva los esposos deben contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus capacidades económicas con todos sus bienes, cualquiera haya sido el origen de la deuda o el cónyuge contratante. En ello radica fundamentalmente la diferencia con el régimen reglamentado en losla arts. 5º responde y 6º de la con ley 11.357, en de el cual el cónyuge que no contrajo deuda los frutos los bienes propios y los frutos de los gananciales que él administra. El sistema establecido en el régimen primario también se diferencia del régimen de deudas proyectado para el sistema de comunidad establecido en el art. 467 ya que en las deudas del régimen primario ambos cónyuges responden con todo su patrimonio, en cambio en el sistema de deudas comunes del régimen de comunidad, quien no contrajo la deuda responde sólo con los bienes gananciales y no con los bienes propios. Cabe preguntarse sí, en el marco del régimen de separación, uno de los cónyuges hubiere aportado en mayor cantidad que el otro, ¿podría reclamar un reembolso gastos que cubrió? Entendemos que la respuesta negativa por —enesos principio— se impone, ambos cónyuges deben dar a su familia todo lo necesario para el desarrollo del grupo, y ello puede darse en porciones desiguales de acuerdo con los recursos y posibilidades de cada uno, razón por la cual este reembolso no le será exigible. Excepcionalmente el cumplimiento de ese deber puede dar lugar
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lo haga, entendemos que la demanda será de alimentos ya que las necesidades del hogar o el sostenimiento de los hijos se traduce en ellos, claro está que se podrá solicitar la jación de provisorios. Estas demandas en general sólo se producen luego de la separación de hecho de los consortes. 6. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas imperativas, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. El art. 456 del CCyCN dice Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio,
a derecho de reembolso a favor de quien asumió la satisfacción en forma exclusiva porque ello alteraría el régimen primario. Tal circunstancia puede suceder, p. ej., si entre los esposos existe un régimen de separación de bienes y por algún motivo el deber de contribución se cumple exclusivamente con el patrimonio de uno de ellos, a pesar que el otro consorte tiene medios su su cientes para contribuir contribuir.. El CCyCN prevé que el cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que
excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
La norma antes transcripta imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda y esta prohibición es más amplia que el impedimento disponerdedelalapropiedad vivienda,tampoco ya que implica quedisponer ademásdel de no poderse adisponer se puede contrato de locación o del derecho de uso y habitación sin el asenti-
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miento conyugal o conviviente. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro.
cación, ni tampoco de quien sea el propietario o el locatario, ello no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de la vivienda, ni en locatario de ella. La singularidad de la protección no reside, en que forzosamente hayan de ser los cónyuges cotitulares del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar,, etcétera. Si bien, un esposo dispuesto a dejar el arriendo subarrendar tiene, cuando el arrendado también lo quiere así el refugio de incurrir en una causa de desahucio, que si no va acompañada de un acuerdo fraudulento con el arrendador dará lugar lugar,, cuando lo haga vale r éste a la extinción del arriendo.
La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional (arts. 14 y 14 bis), como de las diferentes constituciones provinciales, como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son. Esta nueva visión se funda en la distinción entre “el derecho a la vivienda y sobre ella”. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, su su ciente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute. Ahora bien, la importancia social que la familia impone, hace prevalecer el derecho a la vivie nda al derecho sobre la vivienda y, ello implica limitar las facultades de disposición sobre ella. Por vivienda común se entiende: a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal.
Creemos que la protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria, como podría ser la casa de n de semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de vacaciones. La fórmula derecho sobre la vivienda es más amplia que actos de disposición y comprende todos los actos de disposición de contenido real, es decir la venta, permuta, usufructo, uso y habitación y también los actos de disposición de tipo personal como la locación y el c omodato. En de denitiva los actos que requieren asentimiento son todos aquellos que impiden o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges.
c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un contrato de trabajo.
si unoPuede de los pensarse cónyuges que puede inmueble con Resulta reserva discutible de usufructo. si vender porqueelno puede compararse la estabilidad del dominio con la del derecho de usufructo. Sin embargo por nuestra parte pensamos que no es necesario tal asentimiento porque que si bien el acto encierra un acto de disposición, la reserva de usufructo preserva los derechos sobre el bien.
d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habi-
El art. 456 también incluye a los muebles indispensables del
b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
tualmente. e) El lugar donde cada uno de ellos resida resida cuando han resuelto no cohabitar (arg. art. 431 CCyCN). En de deocupe nitivaelpara la protección es indiferente el título el cual la familia inmueble destinado a ser sede del hogarpor conyugal, es decir que no importa que se trate de una propiedad o de una lo-
hogar. En estos deben entenderse comprendidos los elementos mínimos para el desarrollo de la vida conyugal para cuya determinación tendrá importancia toda la jurisprudencia relativa a la embargabilidad de bienes. El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un uso familiar, no sólo en la familia en su conjunto sino de cualquiera de sus miembros.
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El fundamento del precepto parece claro: se trata de salvar el alojamiento del matrimonio y los muebles que lo guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cónyuge que puede disponer de ellos: dueño o arrendatario; es decir, de impedir que un cónyuge pueda, por sí, dejar al otro en la calle, o en una casa sin amueblar, ni aunque sea el dueño de la habitación o el mobiliario.
siciones, se establece que debe darse para cada acto en particular, con identicación no sólo del acto sino también de sus elementos constiidenti tutivos (precio, plazos para el pago, garantías, etcétera).
La nueva legislación no contiene el requisito de la existencia de hijos para dar la protección a la vivienda familiar. Es decir que ésta se otorga desde el nacimiento del matrimonio aun cuando no existieran descendientes. Basta para otorgarla que en el hábitat vivan los cónyuges o convivientes independientemente de la existencia de hijos.
El art. 458 prevé la autorización judicial para aquellos actos que precisan el asentimiento del cónyuge en el supuesto de que éste:
b. Requisitos del asentimiento Al esposo a quien se le exige el asentimiento se le solicita solamente una expresión de conformidad con el negocio del consorte, que no lo hace parte del acto jurídico.
c) cuando no pueda prestarla. Se trata de soluciones legales que tiene por fundamento evitar la parálisis del régimen patrimonial-matrimonial.
En este sentido el asentimiento dado por el cónyuge que no realizó el acto es un presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular. En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto. Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien. Coincidimos con Belluscio que el asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior.. De lo que no cabe duda, pues, es que e l cónyuge del otorgante terior
c. Autorización judicial
a) se halle impedido para manifestar su voluntad, b) se niegue a prestarla y su negativa redunde en perjuicio perjuicio del interés general,
En estos casos el negocio otorgado con autorización judicial es oponible al otro cónyuge sin que ello le imponga obligación personal alguna a su cargo. En de de nitiva la actuación del juez en sustitución del cónyuge que se niega injusti injusti cadamente a prestar su consentimiento es similar a la que hubiera producido el asentimiento del cónyuge cuyo consentimiento se suple, por tratarse de la solución que menos puede perjudicar a ese cónyuge. Para que proceda dicha autorización va a ser necesario que se demuestre que la disposición del derecho sobre la vivienda no perjudica el interés de la familia, pero no entendido como interés patrimonial, sino en el sentido que entre la situación anterior a la autorización judicial y la posterior no se genere una ausencia de vivienda familiar, acorde con las circunstancias familiares en el momento de la concesión. Se trata de garantizar el alojamiento de la familia y ése será el
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