Manual Dederecho Notarial

 

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Manual de Derecho Notarial MIGUEL VILL VICENCIO C RDEN S

 

 Manual de Derecho Notarial

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MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDE NAS

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JURISTA EDITORES E.I.R.L. E.I.R.L. Jr. Migu el Aljovín N° 201 LIMA - PER PERÚ Ú

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Edición: Julio 2009 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-08489 ISBN: 978-9972-229-79-4 Derechos de Autor reservados. Prohibida la reprodvicción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin autorización expresa del autor. Composición y Diagramación: JURISTA EDITORES

 

INTRODUCCIÓN La actividad que desarrolla el notario tiene, indudablemente, honda repercusión jurídica y social, dado que el Estado le asigna el poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes determinados hechos, actos y contratos, todo lo cual se plasma en el llamado documento doc umento notarial, el m mismo ismo que goza de fe pública, vale decir, se tiene por válido y veraz en tanto no se demuestre lo contrario en sede judicial. La referida actividad, reglamentada positivamente mediante un conjunt conjuntoo de normas norm as y respald ada por tod todaa una organización que la promueve, vigila y/o supervisa (Colegio de Notarios, Junta de Decanos y Consejo del Notariado), ha dado lugar a que emerja de ella una disciplina jurídica cual es el Derecho Notarial, cuyo campo de aplicación, como resulta evidente, gira en torno de la figura del notario, de la función que éste realiza y de las entidades que conforman su organización. Atendiendo a la importancia del rol que desempeña el notario en nuestra sociedad, sociedad, es que surg surgee est estaa publicación, publicación, que denomin den ominamos amos precisamente MANUAL DE DERECHO NOTARIAL, y en el que se recoge reco ge los los conceptos fundamentales sobre la materia, deb debidam idamente ente relacionados y complementados con la principal normatividad

reguladora de la actividad activid ad notarial, como lo es el Decreto Leg Legislativ islativoo del Notariad Nota riadoo (Decreto Legislativo Nro Nro.. 10 1049 49), ), la Ley de Com Competenc petencia ia Notarial en Asuntos Asun tos No Contencios C ontenciosos os (Ley Nro. Nro . 26662) 26662),, la Ley Nro. 27333 27333,, así como la L Ley ey que regula el Pro Procedi cedimiento miento No Contencio C ontencioso so de la Separació Separación n Convencional y Divorcio Divorcio Ulterior en las Municipalidades 5

 

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y Notarías (Ley Nro. 29227) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). Esperamos, pues, que el presente Manual satisfaga las expectativas del caso y sirva así como una herramienta útil para el operador del Derecho deseoso de conocer un poco más acerca del notariado y su trascendental misión. EL AUTOR

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DOCTRINA

 

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NO TA RI AD O 1.

NOCIONE NOCIONESS PRELIMINA PRELIMINARES RES SOBRE EL NOT NOTARI ARIADO ADO

1. 1.11 Conce Concepto pto de nota notario rio En principio, cabe indicar que el notariado «... es la magistratura de la jurisdicción voluntaria que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa es esfera fera con la conform conformidad idad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental» (LAVANDERA; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5-6). Según Díaz Mieres, «. «..... el notari not ariad adoo es el cue rpo org aniz ado ddee los notarios de un país, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las disposiciones legales que reglan sus funciones» (DÍAZ MIERES, 1983: 6). Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que «el Notariado es una institución jurídica de la sociedad organizada organi zada y el Estad Estado, o, en cua nto se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales del individuo, considerado como persona natural o jurídica, privada o públicamente, colectiva colectiva o indiv individualmen idualmente» te» (PA (PANTIG NTIGOSO OSO QUINTANIL QUINTANILLA, LA, 1995: 31). En opinión de Gonzalo de las Casas, se llama notariado «... a la institución en que el po de r de la socied ad de posita la confianz confianzaa públic a, para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los los ciudad anos» (GONZA (GONZALO LO DE LA LASS CAS CASAS; AS; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5). 9

 

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Ahor a bien, en cuanto al concepto de not Ahora notario ario,, Ruiz Góm ez sostiene que el notari notarioo es el«... jurisperito qu quee da perfección y garantía de verda d a los actos civiles y documentos en que se consignan» (RUIZ GÓMEZ; citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28). Giménez-Arnau entiende que «... el Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presun ció n de verd ad, los actos en que interviene, par a colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria» (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44). Tambini Avila asevera que «... el Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, ad quiere la calid ad de funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, de acu erd o a ley, a lo loss actos y contr contratos atos que an ante te él se celebran, ases asesorand orand o imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los mismos mism os al ser requerid as por los interesad os» (TAM (TAMBIN BINII AVIL AVILA, A, 2006:Sanahuja 54-55). y Soler subraya que «el notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su autorizació n y despliega una labor de direcc ión y ajus ajuste, te, a ffin in de adecu adecuar ar el acto al inter interés és de las partes y a la ley. Lla Llamam mamos os configur configuración ación jurídic jurídicaa a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto prev isto en la ley, conforme al interés de las par tes . Es condic condición ión previa o simultánea a la autenticación del acto. Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se le ofrece, la forma  j juu r í d i c a i n t e r n a q u e c o n s t i t u y e l a b a s e d e l a f o r m a e x t e r n a o instrumental» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56). Según Carral y De Teresa: «El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe pública como eficacia del acto. Es imprescindible el carácter de profesional libre, para que exista la imparcialidad de la obra notarial, así como independencia del  juic  ju icio io,, y ppar ar a lo logr grar ar eell con c ontitinu nuoo pper erfe fecc cc io iona nami mien ento to de la c apac ap acid id ad  jurí  ju rídd ic icaa y mo mora ra l d el no nota tari ri o. 10

 

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

El notario cum ple y aplica la ley en interés de la colectivid ad, com comoo conjunto de particulares; pero no en interés del Estado: recibe el encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su guía, de mod o a obtener los máxim máximos os resultad os con un mínimo de medios» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:106). Soto Armenta afirma que el notario «... es un profesional del derecho derec ho y funcionario públic o que colabora en la formación de los actos civiles civi les eenn que interviene, los robustece con una presunció n de ve rd ad, solemniza, da forma legal y notor notorieda iedad...» d...» (SOTO (SOTO ARMENTA, 1945:27). Soto Armenta refiere también lo siguiente: «¿Cuál es la naturaleza del Notario? (...) Ha habido quien afirme que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto que el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder guiar a las partes en su aplicación; pero la función sustancial del Notario es autentificar, solemnizar y dar carácter ejecutivo a los actos en que interviene; la función del Notario no termina con la opinión que décualquier sobre losperito asuntosenque se le sometan;más estoo menos lo haceilustrada el abogado, derecho puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que un simple profesorr en Derecho no pu ed e hacer: dar solem nidad y fe pública profeso a los actos y hechos que se le someten. Otros dicen que el Notario es una magistrado (...). Si por magistrado entendemos (...) a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no se puede aceptar esta opinión. El Notario no imparte justicia, ni da a cada quien lo suyo, lo que constituye la función del magistrado. El Notario se limita limita a declarar la inconformidad o conformidad de tod o lo que se somete a su consideración con el derecho objetivo, para así poder elaborar el instrumento instr umento público, solemnizarlo, autentificarl autentificarloo y darle carácter ejecutivo, pero nunca da la solución que requieran los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad. (...)

Una tercera opinión, la más aceptada y sin duda la verdadera, dogmatiza que el Notario es un funcionario público. Está en lo  just  ju sto, o, p u es en el d es em p eñ o d e su fun funci ción ón,, el No ta ri o ejerce la fe pública de un modo constante por delegación que el Estado le concede y reglamenta. (...)

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Uno de los órganos del Estado que se encarga de la constitución, modificación o extinción extinción de relaciones jurídicas ddee carácter privad o voluntario y normal, así como también de su plena constatación, no es otro que el Notariado. Los titulares de él, son funcionarios porque tienen un encargo especial dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y sirven de intermediarios entre él y los particulares» (SOTO ARMENTA ARME NTA,, 1945 1945:: 26-27). En relación al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace estas acotaciones: «El Notariado Latino, posee dos características, que fusionadas integran su fisonomía, muy singular y constituyen su naturaleza compleja; pues así como el Notario Latino es un profesional del Derecho, es así mismo un funcionario público. Es funcionario público, porque en sus actuaciones obra en nombre del Poder Público y da carácter oficial a los actos en los que interviene; funcionario público, en cuan to tiene la facultad de hacer constar con pública fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su presencia. Es funcionario público, porque ejerce una función de carácter público, como es la de participar en la aplicación del derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer documentos públicos, es sin duda función pública. Sin embargo la característica de ser funcionario público no lo convierte en funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a la organización jerarquizada de la administración, ni mucho menos lo convierte, en emplead o o agente público. Y esto seejerce debe su a que al mismo tiempo un profesional Derecho, porque función de un modoesprofesional, en del su oficina y de la manera que su pericia jurídica lo inspire, teniendo eso sí, en cuenta los lincamientos que le señalan las leyes, que en vista del interés jurídicamente tutelado que está en juego, la organiza de una manera específica» (TORRES OCHOA, 1969: 70-71). Barragán enseña que el concepto de notario es el siguiente: «Es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que

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den fe de su contenido. contenido . En su función está com pren did a la autenticación de hecho» (BARRAGAN, 1979: 9). Barragán dice, además, acerca del notario lo siguiente: «El notario (...) tiene como misión fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los acuerdos realizados en tre las partes contratantes, y por eso eso pued e decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato señalado señala do en la ley y que se regirá por una nor norma ma com común: ún: los elementos naturales al contrato así configurado y sus accidentales, atribuyéndole además al documento, y por ende, al contrato mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad   y autenticidad. Se tiene, por consiguiente, que la intervención del notario es una forma de intervención del Estado en la regularización de las relaciones de carácter privado para que tengan plena eficacia en el campo jurídico, pero con la particularidad de que esa intervención se realiza por medio de un profesional y no de un empleado público. (...)

(...) El notario desempeña (...) una función legitimadora, por cuanto al ejercer su cargo lo hace como órgano de aquella función contentiva del conjunto de reglas jurídicas que el Estado da para que ciertos actos y hechos jurídicos, los contratos, los negocios, los derechos y las las obligaciones de un unos os y otros emanan, tengan gan certeza, veracidad, seguridad,que autenticidad, y quizás en ten mayor grado, al servicio del interés público o general. (...)

Está al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a

él, porque con su actuación, al crear el acto público notarial, le da al negocio jurídico los caract caracteres eres qu e aseg asegurar^ urar^ llaa certeza, firmeza, seguridad y autenticidad de los hechos con contenido jurídico sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se derivan de aquellos, con lo cual está favoreciendo y amparando el interés particul particular ar o de los partic particulares ulares qu quee acud acudieron ieron a él, ya porq porque ue así lo exige la ley, o porque ellos así lo desean. 13

 

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Y está al al ser servicio vicio del interés públic públicoo o general, pues puesto to que med mediante iante su actuación y al prod ucir los efect efectos os mencion ados , asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la tranqui lidad en el campo d e la ne negociación, gociación, garantiza la seguridad en la contratación y ofrece así una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del derecho, como savia vivificante de los negocios negoci os y operacion operaciones es contra ctuales» (BARRAGAN, 19 1979: 79: 77-8 -8). ). Díaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional del Notar iad o Latino, efectuado en Río de Janeiro, ap aprobó robó las siguientes conclusiones con relación al notario latino: « I o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como un asesor de las partes en cuanto a ella; además, antellamado su oscuridad, contradicciones y sus omisiones, él está a aclararlasuse interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la obra del legislador. 2 o  El nota rio latino tiene esencialmen esencialmente te un rol de conciliador, de arbitro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdicción graciosa o voluntaria. o 3   El notar io latino da vid a a la ley y esta vid a es la expresión tanto de la voluntad del legislador como la de las partes. Debe saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las situaciones creadas por la evolución económica y social del país en que actúa. 4 o  La estabilid ad que conserva mie ntr as la merezc a es un factor

constante de permanencia y de paz. 5   Finalmente, por estar enc arga do de una funci función ón pública, y obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el notario latino confiere a los documentos que autoriza, así como a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva d el   imperium de que está revestida. La seguridad de las partes se desprende naturalmente de este hecho, así como la tran quil ida d de la vid a soci social» al» (DÍAZ MIERE MIERES, S, 1983: 1983: 4). o

1. 1.22 La fun funció ciónn notarial Sobre el particular, Sotomayor Bernós hace estas acotaciones: «El «El sistema notarial latino tiene como ej ejee o prota gon gonist istaa al notario, notar io, considerado como un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente 14

 

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en la formación, conservación, reproducción y autenticación del documento doc umento notarial, incluy incluyéndose éndose d entro ddee su alcance la ccert ertifi ificación cación de hechos. El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma. Es una creencia equivocada y simplista de ver la función notarial como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero la facultad autenticadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos instr umentos públic públicos. os. Pero es en eesta sta misión del notario de da r forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen evidentes todos los atributos que caracterizan al notario latino. La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad que sólo puede ser vencida  jud  ju d ic icia ialm lmen ente te,, lo c on onvi vier erte te en u n a au to ri d ad (...). (...)

El notario latino latino tiene el deber de averiguar la verd ader a voluntad de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el instrumento, ya sea para da r nacimiento al act actoo o contrato o para ddarle arle una mejor forma probatoria, según sea el caso...» (SOTOMAYOR BERNOS, 1991: 22-23). Delgado De Miguel, acerca de la función notarial, manifiesta lo siguiente: «... «... Hay en el Notari Notarioo tres aspectos que no es posible escindir o separar. Por un lado el aspecto que pod ríam os deno minar  documentador. El Notario es el redactor del documento cuya autorización se solicita. Un documento docu mento en el que el Notari Notarioo no se limi limita ta a dar fe del mism mismo, o, sino que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y experiencia, de forma que no sólo es un documento sino un documento notarial. A su vez el Notario es  fedatario  pues da fe, desempeña una función autenticadora del documento con su intervención... finalmente el Notario es un intérprete, un tercero, un mediad or, un operad or jurídico que actúa como profesional del Derecho, co como mo jurista, indag indagand and o, a través de la voluntad manifestada de las partes, qué es lo verdaderamente querido por éstas» (DELGADO DE MIGUEL; citado por PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 32-33). Gonzales Barrón expresa acerca de la función notarial que: «... La función notarial no solamente consiste en  dar forma  a un determin det ermin ado acto o negocio jurídico, sino ade más en dar fe de dicho 15

 

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acto. Por tal motivo, la fun función ción pue de res resumirse umirse en dar forma pública.  v El término dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario narra en el documento. Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del documento público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria. Para este efecto, el notario deberá: Recibir o indagar la voluntad de las partes. Dar forma jurídica a esa voluntad.

Auto rizar el do docu cu men mento to públ público ico con el que se formaliza el acto o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrado narr adoss por el notario son ciertos, y admit admitiend iendoo la le leyy esa peculiar peculiar característica. Conser Conservar var el doc umen umento to a fin fin que en cualquier mom momento ento pued pu ed a conocerse su contenido. Exped Expedir ir copias del do docum cum ento ento»» (GONZALES BARRON, 200 2008: 8: 589).

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En relación a la función notarial, Barragán opina de esta manera: «Lo típico de la función notarial se cumple en la creación y perfeccionamiento del instrumento público (...) e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir  (copias)  (copias) las escrituras públicas (...). Pero con un criterio más amplio (...) puede decirse que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario. (...)

El concepto más sencillo de la función notarial podría ser este: que ella ella se da cuand o varias personas, ac ordes en sus pretensiones  jurí  ju rídd ic icas as,, co mp mpar arec ec en ante an te el n ot ar io p ar a qu e es este te las si sitú túee e n un un molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad, autenticidad y permanencia, y las revista del más alto grado de seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha función, la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas, y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos. La misión del notario notari o al eejer jercer cer la función notarial es, pue s, con consagrar sagrar una fehaciente seguridad jurídica dentro de la sociedad. (...)

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(...) El notario no solo da fe de cuanto ve y oye, sino que su facultad y obligación resid en en amol amolda da r su actuación y la de las par partes tes a la ley, incluyendo sus declaraciones..

Interviene en los los actos jurídicos a nombre del Estado y par a atend er no tanto a la guarda guard a del interés particular, cuanto d el interés general o social, puesto que este se afianza y defiende al afirmar el imperio del derecho, ase gur and o la legalidad de los actos y la pru eba plena, completa, fehaciente de estos y de aquellos hechos de donde surgen, se modifican, se solidifican las relaciones jurídicas privadas. Ese valor que les otorga la intervención del notario tiene alcance público porque excede el campo del interés puramente privado, porque por que esa fe rige para las par partes tes y para terceros, par paraa el públ público ico y para la comunidad» (BARRAGAN, 1979: 11-13). Según Pérez Fernández del Castillo: «... (Se) califica la función del notariado como actividad de orden público (...). (...)

La activid ad no notaria taria l es tambi én un servicio público (. (.....), ), sat satisface isface las necesidad es de interés socia social,l, de autenticidad, autenticid ad, certeza y seguri seguridad dad  juríd  jur ídic ica. a. (...)

El notario colabora en la actividad política, en su carácter de fedatario» (PÉRE (PÉREZ Z FERN FERNAND ANDEZ EZ DEL CASTILLO, 1981:12 1981:127-128). 7-128). Bellver Cano considera que: «... La función notarial es una prerrogativa del Estado que va encaminadaa a declarar el derec encaminad derecho, ho, y lo exterio exterioriza riza en la manifestación con que da forma al acto jurídico...» (BELLVER CANO; citado por NERI, 1980, Volumen I: 481). «... «... La función nota rial es una función pública que co corres rrespond pond e presidir y representar al Estado...» (BELLVER CANO; citado por NERI, 1980, Volumen I: 481). José Paz señala sobre la materia que: «La función notarial (...) se caracteriza por la plena fe que merece (...). Investigar, a través de la evolución del derecho, el origen de esa presunción de certeza que la ley le atribuye, resulta difícil, 17

 

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pero todo hace presumir que surgió de la necesidad de probar cumplidamente la existencia de las obligaciones, hasta que, organiza da la prueba prec onstituid a, llega a aceptarse como cie cierta rta (salvo prueba en contrario) la que revestía la forma notarial, con los elementos que primitivamente la caracterizan y que evolucionando a través del tiempo produjeron el actual estado (...). Ya sea por las dificultades que comportaba la comprobación posterior posteri or de los hechos, o po r el deseo d e facil facilitar itar las convenciones, o el de intervenir en todos los actos de la vida social, lo cierto es que los poderes del Estado vieron la necesidad de revestir a esa prueba preconstituida de solemnidades especiales y practicarla ante delegados del poder, que, al revestirla de su autoridad, la convirtieran en cierta y exacta, eliminando las posibilidades de discusión posterior y por tales causas constituyén constituyéndola dola en obligat obligatoria oria para las partes. (...)

Esta autoridad del Estado, puesta al servicio de las convenciones particulares, particu lares, constituye la función notarial que se realiza por med medio io de los funcionarios autorizados para ponerla en práctica, a requerimiento de partes, guardando las normas que establecen procedimientos tan especiales como característicos» (PAZ, 1939: 57-58). Sanahuja y Soler opina por su parte que: «a) La función notarial es  esencialmente  autenticación de hechos. Si el hech hechoo no se presen presenta ta como au ténti téntico, co, el juez comp rueb a y dete rmina el hecho concreto, par paraa enlazar a él una consecuencia  jurídica.  juríd ica. La aut autentic enticida idadd evita al juez la operaci operación ón de comp comprobac robación ión del hecho, para circunscribirse al conocimiento del Derecho. Suple, pues, la función notarial una fase de la judicial, y como ésta, sólo puede imputarse al Estado como unidad del orden  jurí  ju rídd ic ico. o. b) La función notar notarial ial se extiend e por naturaleza a la legalidad de las relaciones jurídicas. La legalización es una función lógica consistente en encaja encajarr de ntro de la proposi proposició ciónn general de la ley el negocio jurídico particular que pasa ante notario, en investir y constatar la validez del acto; pero el proceso lógicamente concluso queda qued a en varios aspectos jurídicamente jurídic amente abierto, de suerte que en cualquier momento puede someterse al conocimiento 18

 

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del juez, y es éste únicamente quien puede dar a su conclusión, por voluntad del Estado, la fuerza de cosa juzgada. c) La función notarial es asimismo función de dirección o configuración de las relaciones jurídicas. Este aspecto, que prácticamente es deni suma importancia, no es con todo imperativo legal, una consecuencia indeclinable de un la autenticación, sino una consecuencia  accidental  de la misma, motivada por la circunstancia de someterse los negocios  jurí  ju rídi dico coss a la fe no nota tari rial al en el mo m en t o de su nac na c im imie ient nto. o. d) Au Aunqu nqu e no pu ed e decirse que la función notar notarial ial sea ejecutiva, si que puede afirmarse: que se presenta en algunos casos como reguladora de cierto poder ejecutivo que se otorga a los particulares (...) y que tiene por virtud dar a los documentos a ella sometidos (...) la calidad de títulos que llevan aparejada ejecución...»» (SANA ejecución... ( SANAHUJA HUJA Y SOLER, 1945 1945,, Tom Tomoo I: 21-22). Castán Tobeñas, respecto de la función notarial, es del siguiente parecer: «... La función notarial (...) actúa como una de las ruedas del mecanismo (...) de la legitimación. De todos modos, hemos de reconocer que el Notari ado abarc a otras misiones de índole ddistinta istinta -asesoras algunas, autenticadoras otras (...)- y tiene, en conjunto, una configuración configuració n especial. Es noto notorio rio qu quee la fu función nción notar notarial ial reviste características especiales y que la organización del Notariado funcion fun cionaa con una ind ependenc ependencia ia muy destacada. En uno y otro aspecto -el funcional y el orgánic orgánico-, o-, el Nota riad ri ad o (. (....) tiene un relieve pr prop opio io que le hace inconfundible y le separa, mu y visiblemente, de la función función y de la organización netamente administrativa. (...) No puede negarse el carácter público de la función y la institución notarial (...). Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos jurídicos exigen el Notario un funcionario público, que intervenga en ellosque en nombre del sea Estado y para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas...» (CASTAN TOBEÑAS, 1946: 38-39). Para Cámara Alvarez, son cometidos o tareas (o funciones) que debe cumplir el notario las siguientes: «a «a)) Tarea de creación o elaborac ión juríd jurídica: ica: v Recibir  Recibir,, interp retar y dar forma legal a la voluntad de las partes'. 19

 

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b) Tarea de redacción: 'redac tand o los instru mento s adecua dos a tal fin'. c) Tarea autorización o autenticación: 'confiriéndoles autentic autenticidad idad'' (a los de documentos). d) Tarea de conservación: 'co nserv nservar ar los originales de éstos' (l (los os instrumentos). e) Tarea de reproducción: 'y expedir copias que den fe de su contenid contenido' o' (del contenido de los instrumentos)» (CÁMARA ALVAREZ; citado por PELOSI, 1980:138). Tambini Avila, acerca de los alcances de la función notarial, estima que es posible distinguir estas funciones:

«a) Función preventiva (...) La función notarial es nítidamente preventiva del litigio. (...) La intervención del Notario tiene lugar con anterioridad al conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentación de los actos jurídicos y contratos, evita a las partes que se generen posteriores discrepancias. (...)

b) Función calificadora Entre las actividades funcionales del Notario se encuentra la de encuadrar los hechos a las normas jurídicas. El Notario determ ina la rela relación ción de der echo que co rrespond e a lo loss hechos que se le presentan prese ntan.. Recibe, inter interpret preta, a, investiga y da forma llegal egal a la voluntad de las partes. (...) Los documentos autorizados por él generan presunción de legalidad (...). c) Función de asesoramiento (...) El Notario brinda asesoramiento, permitiendo a las partes comprender la naturaleza y efectos o consecuencias jurídicas del acto que van a celebrar ante él...» (TAMBINI AVILA, 2006: 80-81). En lo que atañe al objeto de nuestro estudio, Torres Ochoa señala lo siguiente: «... Se ha caracterizado al Notariado tipo latino por su doble

integración de ser una profesión libre y a la vez, una función públic a. Precis Precisamente amente en esta d ua l integra ció ciónn de conc conceptos eptos a 20

 

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primera vista tan disímbolos estriba la naturaleza peculiar y   v sui generis' de la función notarial. Sin embargo, ni siquiera dentro de su propio sistema los autores se han puesto de acuerdo en el concepto que exprese su compleja naturaleza. Así, algunos definen la función notarial tomando como base al notario, sin mencionar al contenido de la misma (...). Otros, toman como base el contenido mismo de la función, pero con la tendencia de confundir al Notario con el Magistrado, el que en ciertos países tiene carácter de funcionario administrativo (...). Al efecto, se debe aclarar que si bien el Notario aplica la Ley, no declara derechos y obligaciones ni mucho menos los constituye, puestoo que éstos nacen de la volun puest voluntad tad ddee las part partes es y de la Ley Ley.. Y aun en el caso de que la forma Notar Notarial ial fue fuera ra necesaria 'ad su substa bsta ntia m' del acto, los der echos y su s efect efectos os jurídicos no nacen de la forma, que es tan sólo un momento de su producción. Tampoco puede sostenerse que el Notario apruebe el acto jurídico, cuando su intervención se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo, sancionando y autentificando tal conformidad, y dándole carácter ejecutivo. (...)

(...) Podría definirse la función Notarial, como aquella función de orden público consagr c onsagrada ada a hacer constar los hechos o actos jurídicos, privados, no controvertidos, a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad, solemnidad y formas legales» (TORRES OC HOA , 1969 1969:: 71-74). Por su parte, Carral y De Teresa enfatiza que: «... La función notarial persigue tres finalidades: de seguridad, de

valor, y de permanencia. I.   Seguridad.-  Es la calidad de seguridad y firmeza (que otros llaman de certeza), que se da al documento notarial.  Persigue la seguridad: el análisis de su competencia que hace el notario, la perfección jurídica de su obra, para lo cual tiene que hacer  juicio  jui cioss de c ap apac ac id ad , de id en ti d ad , etc.; etc .; el pr proc oc es esoo fo form rmal al (d (dee leyes adjetivas), que es axiomático y que persigue un fin de seguridad . También persigue es esaa seguridad la responsabilidad del notario, respecto a la perfección de su obra (...). 21

 

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(...)

II.   Valor.- (...  (...)) El no nota tari rioo (. (.....)) da a las cosas c osas uunn valor jurídico. Este valor tiene una un a ampli amplitud tud : es el valor frente a terceros terceros;; y un límite: es el territorial, pues su valor se detiene d etiene en los límites de la jurisdicción de igual clase de notario. La legalización de firmas suple esta limitación (...). No hay que confundir el valor de que estamos hablando, como fin de la función notarial, con la validez del negocio y del documento, pues ésta implica viabilidad, y en cambio cam bio el valor es la efi eficacia cacia y la fuerza que ot otorga orga la inter intervenc vención ión del notario entre las partes y frente a terceros. III. Permanencia.- La permanenc perman encia ia se relaciona con el fact factor or tiempo. El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro. (...) El documento notarial es permanente e indeleble, o sea, que tiende a no sufrir sufrir mu muda da nz a alguna. (...) H Hay ay procedimien procedimientos tos paraa conservar llos par os doc umento umentoss (archivos, etc. etc.); ); y la permanenc permanencia ia misma , garantiza la repro reproduc duc ció ciónn auténtica ddel el aacto» cto» (CAR (CARRAL RAL Y DE TERESA, 1978: 99-100). Díaz Mieres aborda el examen del fundamento e importancia de la función notarial conforme se cita seguidamente: «Característica fundamental de la función notarial (...) es la de solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.

Se compr ende , entonces, el papel trasc endental que des empeña el notar io en eell plant planteamie eamie nto y solución de los negocios y problemas prob lemas de tod a naturaleza, y en llos os cuales su actitud fiel fiel y deter determina mina da es la de evitar dud d ud as y co contiendas. ntiendas. De ahí las op opiniones iniones (.. (...) de qu quee el notario tiene a su cargo una labor preventiva, neutral, de imparcialidad, en resguardo de todos, sin distinciones o preferencias (...). (...)

En las cuestiones cuestiones que mira n o con sideran la hon ra y el patrimon io -dos de los atributos más estimados del ser humano- el notario interviene de mod o in insustituible. sustituible. En innumerab les oportu nidad es, máss que su conocimiento del texto rígido ddee las leyes, pas má pasan an a guiarlo su criterio y su probidad. El escucha las voces de los que otorgan testamentos y declaran su última voluntad, así como de aquellos que, en instantes dolorosos, contraen graves compromisos, préstamos onerosos, ventas inevitables, etc.; por lo que requiere comportarse, entonces, más que en cualquiera otra emergencia, con sumo tacto y esmerada honestidad. 22

 

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(...)

(...) La misión tradicion tradicional al del notario se encam encamina ina pri primor mordi dialme alme nte a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas, orientar siempre a las partes partes,, de ac acuerdo uerdo ccon on la lass leyes, en el sup suprem remoo afán de resguardar equitativamente sus intereses. Y en este sentido es tan decisiva la autenticación de d e un acto o cont contrato rato por el notar io, que sobre tal acto o contrato no procede ya la revisión obligada de superiores, como ocurre con los jueces, cuyas providencias son susceptibles de recurs recursos» os» (DÍAZ MI MIERES, ERES, 198 1983:1-3). 3:1-3).

1. 1.33 Caracte Caracteres res de la fun funció ciónn notarial Barragán sostiene que los caracteres de la función notarial son los siguientes: «a)  La investidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere (el

notario) al tomar posesión del cargo, antecedida del nombramiento o designación y de la confirmación, calidad que lo autoriza par a usar legalment legalmentee el título de notari notario, o, para ejerce ejercerr sus funciones dentro del territorio de su jurisdicción, y lo habilita como depositario y guardián de la fe pública (...). b)  La autonomía.-  (...) La actuación del notario se desarrolla conforme a su propio criterio profesional dentro del marco señalado por la ley; en concreto, su radio de acción no lo fija ningu na aut orid ad ni funcionari funcionarioo superior alguno ; las le leyes yes le señalan la órbita de su trabajo, y son los particulares quienes (...) escogen el notario que habrá de actuar en cada caso (...). Pero es oportuno advertir que la autonomía no significa irresponsabilidad, porque el notario está sometido al régimen legal general, conforme al cual pueden deducírsele especiales responsabilidades tanto civiles como penales y, además, al régimen disciplinario correspondiente. c)  La independencia.- (..  (...) .) Sign Significa ifica que él (el nota notario rio)) está co coloc locado ado en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encima de los intereses personales, de grupo o políticos, o de cualquiera otra índole semejante (...). d )  La asesoría.- Para que el notario pu ed a rea realizar lizar a cabalidad su función (...) debe gozar de un definido poder de orientación en la actuación de quienes ante él comparecen, poder que 23

 

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implica (.. (...) cierto gra do de co control ntrol sobre aaquella quella actuaci actuación, ón, para lo cual habrá de aplicar su propio criterio en la interpretación de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de los contratantes...» (BARRAGAN, 1979: 8-9). Castán Tobeñas afirma que las notas que delimitan la función notarial son las que reseña seguidamente:

«l.°La función autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los actos o negocios y lo loss hechos jurídicos (hum (humanos anos o naturales) naturales).. 2.° 2.° Fun Funda da ment alm almente ente , la autentic ació n y legitimació legitimaciónn notaria l se refiere o aplica a los actos que se realizan r ealizan en la esfera de las relaciones de Derecho privado (o sea aquellas en las que prepondera el interés partic ular y se da n entre los partic ular ulares es entre sí o entre ellos y las entidades públicas cuando éstas actúan, no como entes de soberanía, sino como cualquier otra persona jurídica, es decir, con carácter particular); no así a los actos que se dese nvuelven nvuel ven en la es esfera fera de las relaciones de Derecho público, o sea, den dentro tro del círculo gubernativo o admin administrativ istrativo, o, los cuales han de ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios de la Administración del Estado. Pero esto no supone una verdadera exclusión, y hay casos -más o menos excepcionalesen los losde que el Notari Notario, o, ór órgano gano ddeposi epositario tariomás inicial de la fe pública, haya actuar, a falta de otros órganos especializados, en ciertas relaciones o actos de Derecho público. 3.° 3.° La actuación notari notarial al se desen desenvuel vuel ve en la fas fasee de nor normali mali da d del Derecho. Quedan fuera de su ámbito las relaciones que se manifiestan en fase contenciosa o de perturbación» (CASTAN TOBEÑAS, 1946: 43-45). Gonzales Barrón refiere que las notas distintivas de la función notarial son estas: Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, c uan uando do los interesados lo juzgan necesario o conveniente c onveniente para par a sus intereses; por po r tanto, el notar notario io nunc a actúa de oficio, salvo excepción legal. -

Se actúa INTERVOLENT INTERVOLENTES, ES, es dec decir, ir, con par partes tes que tienen intereses coincidentes, coinc identes, sin que exista confli conflicto cto o contención contenció n entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados. 24

 

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-

Se ejerce ejerce al servic servicio io de IINTERE NTERESES SES PRIVADOS, pu es el ámbi ámbito to

natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación contratac ión o en llas as relaciones negocíales de particu particulares; lares; ello no obsta a que la función notarial sirva también al interés público, aunque en forma indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad. -

Es una fun función ción de carácter TECNICO-JURIDICO, pu es en ella es necesariaallalenguaje interpretación de la voluntad de las partes y su traducción jurídico.

-

Es CAUTELAR O PREVENTIVA, po porq rque ue busc a aseg ura r y garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque en el conflicto» (GONZALE (GO NZALESS BARRON, 2008: 590).

Carral y De Teresa sostiene por su parte que los caracteres de la función notarial son los que cita a continuación: «a) El notario colabora a la  construcción técnica del acto que será el continente contin ente del instrurnento. Aun en el supuesto d e que se presenten al notario proyectos 'hechos' de contratos, está obligado a examinarlos para ver que no sólo estén conforme a las leyes, sino también de acuerdo con la intención perseguida por las partes; y debe negar su intervención si falta algún requisito legal para la validez del acto. b) Colabora también en la  construcción jurídica  pues por su intervención  nacen eficazmente los negocios jurídicos formales. Si se trata de un acto cuya forma es potestativa, lo eleva a la categoría de públic o; y si el acto es solemne, lo eleva a la categoría de legalmente existente. c) El acto ad adqui quiere ere veraci veracidad dad plena (a salvo los vicios de falsedad o de simulación) por la imposición que el notario le da de la fe pública de que está investido» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 92). En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al manifestar que son notas característ características icas del notar notariado iado latino las que se citan seguidam seguidamente: ente: « • Colaboració n eenn la constr construcci ucción ón técnica de la estipulación de actos que recogerá el do cu cumen mento. to. A un en los casos en que haya procedid o asesoramiento de un abogado, no se pued e desconocer este aspecto de la actuación notarial, a la vista de las normas que le obligan a examinar los proyectos o minu tas que pres enten 25

 

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los interesados y a negar su autorización en los casos de incapacidad legal, falta de representación, incumplimiento de nor mas adm administrativ inistrativas, as, oposición a la ley, la moral o las buen buenas as costumbres u omisiones de los requisitos necesarios para la validez del acto. • intervención Colaborac ión laenque la const ión eficazmente jurídic a en los cuannegocios to es su hace rucc nacer  jurí  ju rídi dico coss form fo rmale ales. s. • Autentificación, es decir, imposición imposic ión de la fe públi pública ca eenn su más estricto sentido, al acto nota riad o que adqui adquiere ere veracid veracidad ad plena, salvo los vicios de falsedad o simulación» (TAMBINI AVILA, 2006: 46-47). Giménez-Ar nau estima que la función notarial se di stingue por lo siguiente: «a) La institución nace con el fin de probar, en su día, los actos o negocios jurídicos que se someten a su amparo en la esfera de las actuaciones privadas. b) Paralel Paralelamente amente a esa finalidad pr proba oba tor toria ia de hecho hechoss y actos (. (....) surge en la función una finalidad contingente y transitoria que no es característica de ella: la de legitimar los derechos (...). c) Al lado de la función primiti pri mitiva va (exclusivame nte prob atori a), la evolución de las instituciones jurídicas y la complicación creciente de las relaciones humanas ha dado origen a otra tarea típicamente notarial, que es la de dar forma solemne (condición de existencia) a determinados negocios jurídicos (...). d) Existiendo una función técnica profesi profesional onal a cuy cuyoo cui da do se encomienda la creación solemne y la prueba del negocio, no debieran existir competencias extranotariales normales. Sólo en casos excepcionales pudieran admitirse estas ingerencias ajenas a la función notarial. e) La llamad a jurisdicc ión volu ntar ntaria, ia, al no declarar derec hos ni interpretar normas norm as legales, fre frente nte a una colisión de pretensiones, no es de la competencia judicial, sino que debiera d ebiera ser de la notarial. f) En el ejercici ejercicioo de su misió mis iónn el No Nota tari rioo eejerce jerce la fe públic púb licaa de modo profesional, constante y por delegación que el Estado reglamenta. En consecuencia, debe ser considerado como un funcionario público, como pública es la función» (GIMENEZARN AU, 194 1944: 4: 40-41 40-41). ). 26

 

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1.4 1.4 Teorías sobre el cont contenid enidoo de la función notaria notariall Castán Tobeñas refiere que las doctrinas existentes sobre el encuadramiento o contenido de la función notarial son las siguientes: «1) ejecutivo Encerrar oladefunción notarial dentro de la esfera del Poder la Administración el Estado. (...)

2) Atribuir a la función notarial un puesto autónomo entre aquellas que han de ser destacadas como representativas de las instituciones que en el Estado moderno alcanzan mayor importancia y preeminencia. (...)

3) Inclusión de la función notarial den tro de la jurisdic cional, a través de la clásica distinción entre la jurisdicción propiamente dicha o  contenciosa y la jurisdicción  voluntaria. 4) regulado Encuad ramiento de la actividad dentr deecial la ffunción unción ra o legitimadora, que esnotarial propia de unoesp especial Poder del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos, un ámbito más amplio que el de la jurisdicción voluntaria» (CASTAN TOBEÑAS, 1946:17-18). Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza jurídica de la función notarial se explica a través de estas teorías: «1. «1 . Teoría de la Jurisdicción Voluntaria. Con  Consid sidera era que el ejercicio ejercicio de la función función notari notarial, al, a cargo del Notar io, se desarrolla por porqu quee las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos. 2.  Teor Teoría ía de la funci función ón legitimadora legitimadora.. C oncibe la función notarial como la manifestación del Derecho y la magistratura de la paz  jurí  ju rídd ic ica. a. Q uier ui eree deci de cirr qu e se con confía fía en la capa ca paci cita taci cióó n en la capacitación que tiene el profesional, que ejerce la función como conocedor del Derecho. 3.  Teor Teoría ía de la fe pública.  (.  (.....)) La función notarial notari al es la materializ materializació aciónn de la teoría teoría de la prueba precon stituid a, porque el Notario,   en la esfera esfera de los hech hechos, os, aprecia, percibe con sus senti sentidos, dos, y en la esfera esfe ra del derecho otorg otorgaa autenticidad a través de un instrumen instrumento to público,  que tiene un carácter probatorio de la declaración de voluntad de las partes. 27

 

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4.  Teoría de la forma. Considera que la función notarial consiste en dar forma a los actos jurídicos, tanto porque la ley lo exige para su validez, como porque las partes así lo han decidido» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 51). Las teorías sobre el cont contenido enido de la función notarial son explicad as por Barragán del modo que se cita a continuación: «A) De la legitimación.- La función notari al según esta teoría, como emanación emanac ión del pod poder er legitima dor del Estad o y aasí sí como lo hace la función judicial, consiste en el poder de investir de cierto carácter jurídico a las personas, cosas y actos, con fundamento en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura la verdad, verdad , la cer certeza teza,, la segurid ad y la autenticidad de los hechos hechos y actos jurídicos y de las consecuencias que ellos producen, es decir, de los derechos y obligaciones. De función la representación en estado normalB)  la que notarial de es los unaderechos forma de expresión de  O la sea, justicia reguladora frente a la justicia reparadora. En la elaboración de esta teoría se parte de una observación elemental: existe una normalidad de derechos cuando los titulares no se encuentran enfrentados por pretensiones contrapuestas frente a una anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en contienda. La función notarial consiste en regular el movimiento de esos derechos de normalidad, quedando para la función  jud  ju d ic icial ial ia defin de finic ició iónn de la c on ontitien endd a y atr at r ib uy en d o a c ad adaa u n o lo que por ley le corresponde.

C)   De la fe pública.-  Según esta teoría, la esencia de la función notariall se halla en la facultad de d ar fe públic notaria públicaa sobre la exis existencia tencia específica de ciertos de trascendencia el campo Por del derecho, mediante la actos creación del respectivo en documento. eso el acto notarial revestido de fe pública impone a todos la creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder público. D)  La de ser actividad de la jurisdicción voluntaria.-   (...) Se dice (...) (que) la función notarial se ejerce con el propósito de hallar fines jurídicos entre las partes que acuden ante el notario, no

para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus derechos legalmente reconocidos han celebrado. La función del notario es crear situaciones jurídicas frente al ejercicio de 28

 

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los derechos, med mediante iante el correspondiente inst instrumento rumento público» (BARRAGAN, 1979: 13-14).

1. 1.55 La carr carrera era nota notarial rial Acerca de la carrera notarial, Barragán expone lo siguiente: «... La carrera notarial está formada por el conjunto de normas legales y reglamentarias que determinan y condicionan la vía por la cual una persona llega a ser invest investida ida por el Estad Estadoo de la calidad de notario, autorizada para ejercer la función y delimita su   status  jurídico.

(...) La actividad del notario debe considerarse, no como el desempeñ des empeñoo de un cargo púb público lico,, sino como el ej ejerc ercici icioo de un a cienci cienciaa y arte que condiciones especiales; o, en otras palabras, el  es un profesional que por delegación notario no esexigen un empl emplead eadoo público; del Estado ejerce su profesión en un campo determinado y preciso. (...)

(...) Los requisitos, condiciones o características que especifican la carrera de notario, que constituyen la esencia de las normas reguladoras de su ejercicio y sus límites, son: 1.1.- En el ejercicio de la profesión de notario su labor es de asesor de todos: ante él no hay, no puede haber parte y contraparte (...). 2.- Como consecuencia de lo anterior, el notario en el eeje jercic rcicio io de su cargo tiene toda una serie de precisas incompatibilidades que propenden a asegurarle su imparcialidad y libertad de acción. 3.- La designación -paso necesario para ingresar a la carrera y

ejercerla y permanecer en ella- no puede hacerse por la sola voluntad de esta o aquella persona, sino mediante concurso riguroso (...) ante tribunal integrado por miembros del respectivo Colegio de Notarios o por un cuerpo colegiado equivalente. Con base en el concur concurso, so, la entidad respectiva pasa la lista de candidatos al funcionario estatal encargado por la ley de hacer la designación o nombramiento, de confirmarlo y de darle posesión. 4.- Siendo el notario un profesional, después de ingresado a la carrera, (...) adquiere el máximo de inamovilidad, ya que solo en los casos previstos en la ley y mediante los procedimientos pertinentes, podrá ser privado de su carácter de notario. 29

 

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5.- (.. (...) Com Comoo elemento comp compleme leme nta rio de la carr carrera, era, se requier requieree la existencia de un Código de Etica Profesional, conte ntivo de las reglas deontológicas de la profesión, reguladoras de las relaciones del notario, tanto con sus colegas como con la clientela» (BARRAGAN, 1979: 173-174).

2. EL NOTARIO Y SU FUNCIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO De acuerdo a lo normado en el artículo 1 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), el notariado de la República está integrado integrad o por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 le señalan. Es de resaltar que las autorid ades están obligad as a brind ar al notario la lass facilidades así como las garantías del caso para el cumplimiento de la función notarial. El artículo 2 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la definición del notario así como de lo que comprende su función. En aplicación del referido referido precepto legal tenemos, p ues, que: A) El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran.

Para ello el notario: a) Formaliza la vol unt ad de los otor gant gantes. es. b) Redacta los ins instru tru men mentos tos respec tivos , a los que confi confiere ere autenticidad. c) Cons Conserva erva en su archi archivo vo los origina les de los inst instrum rumento entoss que redacta. d) Expide los los traslados correspondi corres pondientes. entes. Al respecto el artículo 82 del Decreto Legislativo Nr o. 10 1049 49 estable establece ce lo siguiente: A. que el notario expedirá, bajo bajo respons responsabilid abilidad, ad, testimonio, boleta y partes, partes , a quien lo solicite, de los instrumentos instr umentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función; B. que, asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial; C. que los traslados notariales podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera aencriptada y que hagan factible su verificación través de ylossegura mecanismos tecnológicos disponi disponibles; bles; D. que, asimis asimismo, mo, el notario pod rá 30

 

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emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al ampa ro ddee la legislación de firmas y certifi certificados cados digitales; y E. que las copias electrónicas se entenderán siempre expedid as por el notario autorizante del doc umento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser traslad ado adoss a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento, documen to, el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia. También debe tenerse en consideración que,elsegún el artículo 88 del Decreto Legislativo Nro. 1049, notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no

inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción. inscr ipción. B) La función notarial también comprende la comprobación de hechos. C) La función notarial también comprende la tramitación de asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en las leyes de la materia, a saber: a) La Ley de Competenc Competencia ia Notar Notarial ial en Asunt Asuntos os No Contenciosos (Leyy Nr (Le Nro. o. 26662) 26662).. b) No Ley Compl Co mplemen emen tari adea la L Ley ey Nr Nro. o. 2666 26662, 2, Ley de para Asun tos Contenciosos Competencia Notarial, la Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333). c) Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Ley Nro. 29227). d) Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municip Municipalid alidades ades y Notar Notarías ías (Decreto Suprem Supremoo Nro. 009-2008-JUS). 3.  

FORM AS EN QUE DEBE EJERCITARS EJERCITARSE E LA FU NC IÓ N

NOTARIAL Las formas en que debe ejercitarse la función notarial se hallan previstas en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual: 31

 

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A) El notario ejerce su función en forma personal. «... Esta función (notarial) no puede ser delegada, el Notario es el único investido de la facultad de dar fe pública» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 50). Según Pantigoso Quintanilla, «el Notario no pued e delegar en ttercera ercera persona, el cumplimiento de sus funciones. El Notario, per personalm sonalmente ente med mediante iante experiencia

directa, debe conocer y aprehender apreh ender un acto, hecho, acontecimie acontecimiento, nto, contrato, que puede ser objeto de su intervención. Un Notario no debe mandar a un empleado suyo o tercera persona, para que extienda por ejemplo: un testa ment mentoo por escritura pública» (PANTIGOSO QUINTANILLA, QUINTANI LLA, 1995: 1995:120). 120). Tambini Avila pon ponee de manifiesto que «... la investidura de fe pública es portada por el Notario por delegación del Estado, es sólo él y nadie más quien efectuará el queha cer notaria l asum asumien iendo do los efectos efectos y consecuencias que esta responsabilidad conlleva. En este sentido no habrá suplentes, suplentes , ni delegación de facultades a ning ninguna una persona que no ostente de igual forma el cargo de Notario público en ejercicio» (TAMBINI AVILA, 2006: 74-75). Según Gonzales Barrón, «el ejercicio personal del notario implica que la ley le ha otorgado la potestad de dar forma pública, por lo que el notario no puede delegar su misión en dependientes o terceros; por tal razón estamos en presencia de una función intuitu personae indelegable salvo excepciones legales como ocurre con  elos secretarios(...), notariales que pueden realizar las notificaciones que luego puedan dar lugar al protesto (...). Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones excepciones [sic] [sic] (por ejemplo: enfermedad enferm edad , vacaciones, licencia licencia), ), el notario sólo es reemplazado por otro de igual condición dentro del mismo distrito notarial» (GONZALES BARRON, 2008: 592).

B) El notar io eeje jerce rce su función en forma autó nom a. «Ni el Notari Notarioo ni el notariado están sujetos a poderes de decisión extraños ni al mandato imperativo de autoridad o persona alguna. El Notario, Notar io, al ej ejerce ercerr la fu función nción notarial, no presen presenta ta depen den dencia cia ni subordinación, no forma parte del aparato estatal y menos aún de la estructura administrativa del Estado» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:50). Al respecto, respec to, Barragán Barr agán refiere lo siguiente: «La autonomía, como carácter específico de la calidad de notario, significa (...) que este, para el desarrollo de su labor y cumplimiento de sus deberes propios, no depende de nadie: actúa por sí mismo, en virtud vir tud de su suss propias prerrogativas 32

 

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legales, no está incrustado en una organización jerárquica en la cual hay un superior que revise sus actuaciones para confirmarlas, revocarlas o reformarlas; reformar las; la actuación ddel el notario, en fuerza de este principio de la autonomía, solamente implica la existe existencia ncia de una respon responsabilid sabilid ad ante la ley, responsabilid responsabilidad ad que puede serle ded ucid a en el campo pur ament e disciplinario o en lo civil; finalmente, en lo penal...» (BARRAGAN, 1979: 31-32). Según Sotomayor Bernós, liberal, «... el notariado se ejerce en forma privada, como profesional sin ningún grado de dependencia ni subordinación a un superior jerárquico ni compromi so con instancia alguna o Pod er del Estado. La única sumisión del notario está al cumplimiento del man manda dato to imperativo de la ley y de los principios éticos que deben caracterizar su accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta. Está sujeta a una permanente fiscalización de parte de las propias organizaciones notariales, que ejercen su acción disciplinaria en los casos de advert advertirse irse o conocerse de tran sgresiones sgresi ones legales o éticas en que incurran sus miembros, como también por las autoridades gubernativas competentes...» (SOTOMAYOR BERNOS BER NOS,, 1991: 25). Tambini Avila enseña sobre la auto nom ía de la función notarial que «... El Notario es el profesional del derecho que ejerce ejerce su funci función ón de manera privad a e independ iente. No se encuentra encu entra sujeto a un emplead empl eador. or. Si bien es cierto que es considerado como funcionario público, (...) no es un funcionario público que reciba remuneración por parte del Estado, por lo tanto es autónomo en el ejercicio de su función en cuanto a la dependencia o subordinación con el Estado. Es funcionario público pero no depende de la administración del Estado. El Notario es autónomo también en cuanto es titular de una función pública que el Estado delega en él -la fe pública- y en cuantoo autor del acto públi cuant público co en que se manifiesta la prestació n notarial...» (TAMBINI AVILA, 2006: 75). C) El notario eje ejerce rce su función en fo forma rma exclusiva. Al respec to, Barragán expresadel quenotario «la ideaen queelinspira todade la reglame reglamentació ntacióesn de la actuación ejercicio su función, colocarlo en un ambiente de imparcialidad frente a las partes interesadas y exigirle una dedicación plena y total a su labor. Esta finalidad no se lograría si, dentro de la libertad de ejercer actividades lícitas, el notario pudiera dedicarse a unas que, o bien pueden desdecir del prestigio notarial, o distraerlo de su propia y eminente labor» (BARRAGAN, 1979: 34-35). 33

 

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D) El notar notario io ej ejerce erce su función en forma imparc imparcial. ial. «El Notar io no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en condiciones cond iciones de ig iguald uald ad» (SALAZA (SALAZAR R PUENTE DE LA V VEGA, EGA, 2007: 50). Al respecto, Pantigoso Quintanilla enfatiza que «el no inclinarse inclinarse hacia la pretensión d e una part e, conser vando la rectitud, equidad, la la certeza probidad, exactit exactitud ud ylaobjetividad real, para de lo determinarse que es objet objetoo decon la intervención notarial, es condición de validez de la actuación notarial» (PANTIGOSO QUI QUINTANI NTANILLA, LLA, 1995:12 1995:121). 1). Gonzales Barrón manifiesta que «el  ejercicio imparcial  del notario implica que su función la ejerce al margen y por encima de las partes, part es, sin defend er a una sobre la otra, PERO SI EN DEF DEFENSA ENSA DE LA LEGALIDAD (...). Por tal razón, el notario cumple su misión cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en el caso concreto a una de las parte s. De esta mane ra, la función del notario se aleja de la del abogado, pues éste sí es defensor de la parte, y no requiere guardar imparcialidad» (GONZALES BARRON, 2008: 593). Sobre el particular, Barragán señala que «sefacultad explica que siendoe del el notario delegatario de la facul tad autenticant autenticante Estado,un autverdadero óno mo e ind ependiente, no deba nunca estar al servicio de ningún interés particular, sino solo al servicio de la legalidad y del derecho; por tanto, la labor de asesoría y consejo que le incumbe desarrollar ha de encaminarse a hacer imperar la ley, procurando conciliar los punt os de vista dife diferente rentes, s, guar da nd o siempre la más completa imparcialidad» (BARRAGAN, 1979: 33-34).

4.

ÁMBIT ÁMBITO O TERRIT TERRITORIAL ORIAL DEL EJE EJERCI RCICIO CIO DE LA FUN FUNCIÓ CIÓN N NOTARIAL

«El principio de territorialidad del ejercicio de la función notarial se just justifi ifica ca como me did a de oorganización, rganización, ppara ara facili facilitar tar la determin determinación ación de la validez formal de los actos notariales, precisar la responsabilidad de cada notario, y para evitar interferencias y la consiguiente competencia dañosa entre los notarios...» (BARRAGAN, 1979: 32). En opinión de Carral y De Teresa, «... el notario no puede ejercer sus funciones fuera de los límites territoriales que le corresponden, es decir, (...) (se) demarca las facultades del notario en un territorio determinado. Y esta demarcación se hace para compaginar los intereses del público con los intereses del notario y para evitar la competencia ind ebid a entre eellos. llos. A pesar de la territor ialid ialidad, ad, la libertad de elección 34

 

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

del público no se afecta, pues ésta subsiste dentro y fuera de la demarcación...» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:117). Conforme lo señala el artículo artícu lo 4 del Decreto Legislativo Nro . 104 1049, 9, el ámbito territorial territo rial del ejerci ejercicio cio de la función notar notarial ial es provinc ial no obstante la localización distrital que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 determina. Al respecto, resulta importante tener en cuenta que: A) Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejer ejerce ce competen competencia cia un Colegio de No Notari tarios os (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) Los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

5.

DETERMINACIÓN DETERMINAC IÓN DE PLAZAS NOTARIALES Lo concerniente a la determinación de las plazas notariales es materia de regulación regu lación legal en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro . 1049 1049,, numera l del cual se desp ren de q ue: A) El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a) Un a prov inci a que cuente con al meno s cinc uenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos notarios. b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un notario adicional. B) La loca localizaci lización ón de las plaza plazass notariales es obje objeto to de deter determinac minación ión por el Consejo de Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, y que está integrado integra do por po r el Ministro ddee JJustici usticiaa o su represent representante, ante, el Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue, el Decano del Colegio de Abogados de Lima o miemb ro de la junta directiva, el Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo, y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva: artículos 140 y 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas notariales existentes.

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6.

INGRESO A LA FUNC FUNCIÓN IÓN NOTA NOTARIAL RIAL

Lo relativo al ingreso a la función es regulad regu lad o en los s artículos 6 al 12 del Decreto Legislativo Nro. notarial 1049, que integran el lo Capítulo II («De Ingreso a la Función Notarial») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo.

6.1 6.1 Ingreso a la funció funciónn notarial medi mediant antee concurso públ público ico Tal como lo ordena el artículo 6, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. Nr o. 104 1049, 9, el ingreso a la función notar notarial ial se efectúa efectúa medi mediante ante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo disp uesto en el aartículo rtículo 11 d el Decreto Legisla Legislativo tivo Nro. 1049 1049,, numer numeral al este último que prescribe que el jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma: a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), quien lo preside. b) El Decano del Colegio de Notar Notarios ios o quien hag hagaa sus veces. Es de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según s egún el artículo 12 1299 de l Decreto Legislativo Nro . 1049 1049.. c) El Decano del Colegio de Abo gad os o quien haga sus veces. d) Un miembro del Colegi Colegioo de Notar ios desig nado por su Junta Directiva. e) Un miembro del Cole Colegio gio de Aboga dos desi gnad o por su Junta Directiva. Las etapas del concurso público de méritos para el ingreso de la función notarial son las que se indican a continuación (y que se hallan

previstas en el artículo 6, último párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049): A) Calificación de curriculum vitae de los postulantes al cargo de notario. B) Examen escrito del postulante al cargo de notario. C) Examen oral del postulante al cargo de notario. 36

 

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

se colige de la parte final del artículo 6 d el Decreto Nro . Según 104 1049, 9, cada etap etapa a del con concur curso so públic público o de méritos para elLegislativo ingre so a la función notarial se caracteriza por lo siguiente: A) Ser eliminatoria. B) Ser irrevisable.

6.2 6.2 For Forma ma de los concursos púb públic licos os ppara ara el ingreso a la funci función ón notarial De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nro. 1049, los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10 de dicho Decreto Legislativo, conforme cual, para postular al cargo de notario se üeda requiere: a) Serr peru ano deal nacimiento; b) ser abogad o, con una antig d no meno de cinco años; c) tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d) tener conducta moral intachable; e) no haber sido condenado por delito doloso; f) estar física y mentalmente apto para el cargo; y g) acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debiéndose destacar que dicho examen evaluará los rasgos de la personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial. No podemos dejar de mencionar que el Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala el Decreto

Legislativo Legisla tivo del Notar iad o (artículo 8 d el Decreto Legisla Legislativo tivo Nro. 104 1049). 9).

6.3 6.3 Convocatoria a plaza plazass notariales vacantes Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se encuentra normado en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone que: A) Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios de Notarios de la República (los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049), por iniciativa propia, en un plazo no mayor días calendario de conocer la vacancia o la creacióndedesesenta la plaza. 37

 

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B) En eell ca caso so de plaza notarial vacant e prod uc id a por ces cesee de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de haber quedado firme la resolución de cese. Es de resaltar que el cese del notario se produce por las siguientes causas previstas en el artículo 21 del Decreto Legislativo Legislati vo Nro. 10 1049 49:: a) por muer te de l notar io; b) por cumplir el notario setenticinco setenticinco años de edad ; c) por renunc renuncia ia del notario; d) por haber sido condenado el notario por delito doloso mediante sentencia firme; e) por no incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa imputable a él, dentr o del plazo establecido por el artículo 13 d el Decreto Legislativo Nro. 1049 1049,, conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de Notarios d entro de los 30 días de exped ido el título de notario (por el Ministr Ministroo de Jus Justicia: ticia: artícu artículo lo 12 d el Decreto Legislativo Nr o. 1049 1049), ), prev previo io jur juramen amen to o pro mes a de hon honor, or, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado dicho plazo por igual término a solicitud del notario; f) por abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del

Decreto Legislativo Nro . 1049 1049 (según (s egún el cual el nota rio iniciará su función función dent dentro ro de los treinta días, siguientes a su incorporación al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo; g) po r aband ono d el cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo; h) por sanción de destitución impuesta al notario en procedimient o disciplinario; i) por perd er el notario alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nr Nro. o. 104 10499 (calid ades consist consistentes entes en: a. ser per uan o de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto par a el cargo), ddeclar eclarada ada po porr la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal; j) por negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe; y k) por inhabilitación del notario 38

 

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

para el ejercic ejercicio io de la función pública iimpue mpue sta por el Congr Congreso eso de la República. C) A requerimiento del Conse Consejo jo del Notar iado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), en un plazo no mayor de sesenta días calendario del mismo, los Colegios de Notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el

Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo. 6.4 6.4 Requi Requisito sitoss exigi exigible bless par paraa postular al car cargo go de notario Los requisitos exigibles para postular al cargo de notario se encuentran contemplados en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 y son los siguientes: a) Se Serr peru ano de nacimiento . b) Se Serr abogado, con una ant igüed ad no menor de cin cinco co años. c) Tener capacid ad de eje ejercicio rcicio de sus derec derechos hos civile civiles. s. Sobre el particular, debe tenerse presente que, a tenor del artículo 43 del Cód igo Civil, son absol absolutame utame nte incap incapaces aces para el eejerci jercicio cio sus derec hos civil civiles es (y,espor ende, no podr postular al cargo de notario): 1. los menor menores de dieciséis años,ían salvo par a aquellos actos determinados por la ley; 2. los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; y 3. los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de maner a indubitable. Ad emás, conforme al artículo 44 del Código Civil, son relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto, no podrían postular al cargo de notario): 1. los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de eda d; 2. los retardad os mentales; 3. los que adole cen de deterior deterioroo mental que lles es impide expr expresar esar su libre voluntad; 4. los pródigos; 5. los que incurren en mala gestión; 6. los ebrios habitual es; 7. los toxicóman toxicómanos os y 8. los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. d) Tener cond ucta moral inta intachable. chable. e) No haber sido cond enad o por delito doloso. f) Estar física física y men mental talmen men te apto para el cargo cargo.. 39

 

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g) Acreditar haber apro bad o examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del

not ariad notari ado: o: artículo 140 del Decreto Legislativo Nr Nro. o. 1049). 1049). Dicho examen evaluará: Los rasgos de la personalidad requeridos para la función notarial. Los valores del postulante requeridas para la función notarial. Las funciones intelectuales requeridas para la función notarial.

6.5 El Jurado calificador del conc concurso urso públ públic icoo para el ingr ingreso eso a la función notarial De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Jurado calificador de cada concurso público de méritos mérit os para el ingreso a la ffunción unción notarial, se in integra tegra de la siguiente forma: a) La per son a que desi gne el Consejo del Not ari ad o (el (el cual constituye del Ministerio Justicia queLegislativo ejerce la supervisióneldelórgano notariado: artículo 140dedel Decreto Nro. 1049), quien lo preside. b) El Decano del Colegio de Notari os o quien hag hagaa sus veces. Es de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de der echo público, cuyo fun cionamiento se rige por Estatuto Único, según s egún el artículo 12 1299 del Decr Decreto eto Legislativo Nro Nro.. 1049 1049.. c) El Decano del Colegio de Ab Aboga oga do s o quie n hag a sus veces. d) Un miembro del Colegio de Notarios d esigna do por su Junta Directiva. e) Un miembr o del Colegio de Abogad os design ado por su Junta Directiva. Es de resaltar que en los Colegios de Notario Notarioss dentro dent ro de cuya jurisdicción exista más de un Colegio de Abogados, sus representantes ante el Jurad o Califi Calificador cador serán nomb rad os por el Colegio de Abogados más antiguo. Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) del artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (vale decir, respectivamente, un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva y 40

 

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

un miembro del Colegio de Abogad os des designad ignad o por su Junta Dire Directiva) ctiva) no necesariamente serán integrantes de la Junta Directiva. Puntualizamos que: A) El quorum para la instalación del Jurado Calificador del concurso públic o de mér méritos itos par a el ingreso a la fun función ción notarial es de tres miembros . B) El quorum para el funcionamiento del Jurado Calificador del concurso públic o de mér méritos itos par paraa el ingreso a la función notarial es de tres miemb ros.

6.6 6.6 Expedición del títul títuloo de notario En relación a la expedición del título de notario, cabe indicar que ello se halla normado en el artículo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049, de esta manera: A) Concluido el concurso público de méritos de ingreso a la función notarial, el Jurado Calificador comunicará el resultado al Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), para la expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el Ministro de Justicia. B) En caso de renuncia del concursante antes de la expedición del título, el Consejo del Notariado podrá asignar la plaza vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden de mérito del corr espondiente c oncurso público par a el ingreso a la función notarial. C) En caso de declararse desierto el concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios (persona jurídica de derech o público, cuyo func ionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049) procederá a una nueva convocatoria.

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CAPITULO II ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO 1.

DISTRITOS NOTARIALES

Lo concerniente a los distritos notariales es objeto de regulación legal en los artículos 127 y 128 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nr o. 1049 1049), ), que integ integran ran el Capítu Ca pítulo lo I («D («Del el Distr Distrito ito Notarial») del Título III («De la Organización del Notariado») del indicado Decreto Legislativo, y que prescribe: A) Que se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un Colegio de Notar ios (artíc (artículo ulo 127 del Decreto Legislativo Nr o. 104 1049). 9). B) Que los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

2.

LOS COLEG COLEGIOS IOS DE NOT NOTARI ARIOS OS

2.1 Generalidades Lo que respecta a los Colegios de Notarios se halla contemplado en los artículo artículoss 12 1299 al 1134 34 del de l Decreto Legislativo del No Notar tar iad o (Decreto Legislativo Nro. Nr o. 104 1049), 9), que integ ran el Capítu Capítulo lo II («De los Colegios de Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado») del indicado Decreto Legislativo. En el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se señala

claramente que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único. 43

 

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2.2 2.2 Funciones de los Coleg Colegios ios de Notarios Las funciones que deben desempeñar los Colegios de Notarios están previstas en el artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual corresponde a los Colegios de Notarios: a) La vvigila igilancia ncia directa del cumplim iento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulan la función. Entre la normatividad reguladora de la función notarial tenemos, principalmente, la siguiente: Decreto Legislativo Legislativo del Nota ria do (Decreto Legislativo Legislativo Nro . 1049). La Ley de Comp Competencia etencia Notari Notarial al en Asun Asuntos tos No Contenciosos (Ley Nro. Nro . 26662). Ley Complementari Complem entariaa a la Le Leyy Nro Nro.. 2666 26662, 2, Ley de Asu Asuntos ntos No Contenciosos de Competencia Competenc ia Notarial, para la Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333). Ley que regula el Procedimiento Procedi miento No Contencioso de la Separación

Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías Notarí as (Ley Nro . 2922 29227). 7). Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencio Con vencional nal y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). b) Velar por el decoro profe profesional, sional, eell cumplimie nto del Código de Etica del notariado y acatamiento del Decreto Legislativo Nro . 104 1049, 9, nor mas regl reglamentarias amentarias y conexas así como el estatuto del Colegio de Notarios de que se trate. c) El eje ejercici rcicioo de la repr represent esentació ació n grem gremial ial de la ord en. d) Prom over la eefica ficacia cia de los servicios notarial notariales es y la me mejora jora del

nivel profesional de sus miembros. e) Llevar registro actualizado de sus miembros (debiéndose destacar que los datos co ntenido s en dich o registro pod rán ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía), registro que incluye: La información establecida en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049, 1049, seg ún el cual: A. el notario regi registrará strará en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el 44

 

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

Colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio de la función; B. la firma, para ser registrad a, deb deberá erá ofre ofrecer cer un cierto grado de dificultad; C. el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegio de Notarios; y D. los Colegios de Notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de la información a que se contrae el artículo 14 de l Decreto Legislativo Nro. 104 1049. 9. Los principales datos del notario. - Los prin principa cipa les da tos del oficio oficio notari notarial. al. - Las licencias con conced ced ida s al nota rio. - Cual Cualquier quier otra informac información ión que dispon di spon ga el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejer ejerce ce la supe rvis rvisión ión de l nota riad o: artículo art ículo 140 del Decreto Legislativo Legislativ o Nro . 1049) 1049).. f) Convocar a concur so público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarc ació n territoria territoriall y cuan do lo deter mine el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049. g) Emitir los lincamientos, así como verificar y establecer los estándares para una infraestructura mínima tanto física como

h) i)

 j) k)

estándares para una infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales. Asimismo generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre éstos y sus Colegios Nota riale s así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Absolver las consultas y emitir lo loss informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. Establ Establecer ecer el régi men de visitas de inspecciones ordin arias anuales y extraordinarias o pinad as e inopinad as de los of ofici icios os notariales de su demarcación territorial, siendo responsable de su ejecución y estricto cumplimiento. Au Auto tori riza zarr las va vaca caci cion ones es y lic licenc encias ias ddee su suss mi miem embr bros os (n (nota otari rios os). ). Auto rizar , en cada caso, el tras lad o de un nota rio a un a provinc ia del mis mo dist distrito rito notarial, con el obje objeto to de autori autorizar zar instrumentos, por vacancia o ausencia del notario. 45

 

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1) Supervisar que sus miembros (notarios) (notarios) mante ngan llas as calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogad o, con una anti güed ad no menor de cinco años; c. tener capacidad capac idad de eje ejercic rcicio io de sus dderech erech os civile civiles; s; d. tener conduct conductaa moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo). m) Aplicar Aplicar,, en pri primer meraa instancia, las sanci sanciones ones previ previstas stas en la le ley. y. Al respecto, cabe cabe indicar que las sanciones que pu ed en aplicarse en el procedimiento disciplinario contra un notario son las siguientes Nro. 1049):(previstas en el artículo 150 del Decreto Legislativo Amonestación privada. Amonestación pública.

-

Suspensión Suspen sión tempor tem por al del notario not ario del eje ejercici rcicioo de la función hasta por un máximo de un año. Destitución.

n) Vela Velarr por la integrid ad de lo loss archivos notariales conservad os por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros. ñ) Autor izar, regular, supervis ar y registrar la expedició n del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 681. o) El cierre de llos os registros del nota rio sancio sancionad nad o con susp suspensió ensió n y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción. p) Eje Ejerce rcerr la lass demás atribuciones atribuc iones que le señale el Decreto Legisla Legislativo tivo Nro . 104 1049, 9, Est Estatuto atuto y demás nor mas complementarias. co mplementarias.

2.33 La asamblea general en los Cole 2. Colegio gio s de Notar Notarios ios La asamblea general, conformada por los miembros (notarios) del Colegio de Notarios, es el órgano su pre mo del Colegio de Notarios y sus atribuc iones se establecen en el esta tuto . Así lo establece el artículo 131 131 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049). 46

 

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

2.4 2.4 La Junt Juntaa Directiva en los Col Colegio egio s ddee Notarios De acuerdo a lo normado en el artículo 132, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Colegio de Notarios será dirigido y admini strado por un a Junta Dir Directiva, ectiva, la misma que estará compu esta obligatoriamente: A) Por un decano. B) Por un fiscal.

C) Por un secretario. D) Por un tesorero. Facultativame nte, la Junta Directiva del Colegio de Notar Notarios ios pod rá estar integrada, además: A) Por un vicedecano. B) Por vocales. Los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Notarios son elegidos en asamblea general (órgano supremo del Colegio de Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y un mandato de dos años (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

2.5 2.5 El Tribunal de Honor en los Col Colegio egioss de Notar Notarios ios El Decreto Legislativo Nr o. 10 1049, 49, en relación al Trib Tribunal unal de Ho nor en los Colegios de Notarios, establece lo siguiente: A) El Colegio de Notari Notarios os tendr á un Tribunal de Honor compuesto compu esto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la Junta Directiva, y/o abogados de reconocido prestigio prest igio mora l y profesional (artículo 132, 132, segun do párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia (artículo 132, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). C) En asamblea general (órgano sup suprem remoo del Colegio de Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años, se elegirá a los tres miembros miemb ros titulares del Tribu Tribunal nal de Honorr del Cole Hono Colegio gio de Notarios, así como a tres miembro miembross supl suplent entes es 47

 

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que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de

que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los miembros titulares del referido Tribunal de Honor (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

2.6 2.6 Ingresos de los Col Colegio egioss de Nota Notarios rios Constituy Con stituyen en ingresos de los Colegios de Notari Notarios os (según el artículo 134 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Las cuot cuotas as y otras contrib contribucio uciones nes que se establezc establezcan an conforme a su Estatuto. b) Las donaciones, legados, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. c) Los ingresos prove nien nientes tes de la autor izac ización ión y certif certificación icación de documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 61, 62 y 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numerales éstos que señalan lo siguiente: - El artículo 6611 de l Decreto Legislativo Nr o. 10 1049 49 trat trataa acerca de la autorización de in stru ment o público posterior al ce cese se del notario y prescribe que q ue si el notario ha cesad cesadoo en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o actapor notarial protocolar, cuando aquélla se encuentre suscrita todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes. -

El artículo 6622 del Decreto Legislativo Nr Nro. o. 10 1049 49 versa sobre la designación de notario que autorizará instrumento público posterior al cese del notario, y establece que en el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura pública o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura pública con indicación de la fecha en que se verifica este acto.

-

El artículo 89 del Decreto Legislativo Nr o. 10 1049 49 regu regula la la designación de notario para la autorización de traslados, preceptuando así que cuando el Colegio de Notarios esté 48

 

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

encargado del archivo designará a un notario que autorice los traslados notariales. 3. LA JUNTA JUNTA DE D DECA ECANOS NOS DE LOS COLEG COLEGIO IOS S DE NOTARIOS

3.1  Generalidades Lo relativo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios se halla contemplado en los artículos 135 al 139 del Decreto Legislativo del Notariad Notari adoo (Decreto Legislativo Nr o. 1049 1049), ), que integran el Capítul Cap ítuloo III («De la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado») del referido Decreto Legislativo. El artículo 135 del Decreto Legislativo Nro. 1049 contiene la definición de Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, señalando dicho precepto prec epto legal que los Colegios de Notarios forman un organis organismo mo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional. La Junta Junta de Decanos d e los Colegios de Notarios d el Perú se integra por todos todo s los decanos de los Colegios de Notario Notarioss de la Repúbli República, ca, tiene su sede en Lima, Lima, y la estructur a y atribuciones que su estatuto a pro probad bad o en asamblea, determin deter minen en (artículo 136 del Decreto Legislativo Nro. 104 1049). 9).

3.2 3.2 Consejo Direct Directivo ivo de la Junt Juntaa de Decanos de los Col Colegi egios os de Notarios El Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios está compuesto de la siguiente manera (según el artículo 137 del Decreto Legislativo Nro N ro.. 104 1049): 9): A) Un presidente. B) Tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la República. C) Un secretario. D) Un tesorero.

3.3 3.3 Fines de la Junta de Dec Decano anoss de los Col Colegio egioss de Notar Notarios ios Son fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú los señalad os en el artículo 13 1388 ddel el Decreto Legislativo Nro Nro.. 1049, a saber: 49

 

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A) Orien tar su acción al cumpli cu mpli mien to de los fin fines es institucion institucionales. ales. B) Promover la realización de certámenes nacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado. C) Promover realizaciónjurídicas de certámenes internacionales estudio deladisciplinas vinculadas al notariado.para el D) Difundir los principios fundamentales del sistema de notariado latino. E) Editar publicaciones orientadas a sus fines. F) Cumpl Cu mpl ir llas as funciones que la ley, reglam reglamento entoss y su estat estatuto uto le asigne.

3.4 Ingresos de la Jun Junta ta de Dec Decano anoss de los Colegi Col egios os de Notari Notarios os Representan ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú aquellos consignados en el artículo 139 del Decreto Legislativo Nro. 1049 y que citamos a continuación: a) Las cuo cuotas tas y otras cont contribuc ribuc iones que establezc an sus órg anos anos,, conforme a su estatuto. b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. c) Los ingresos por certificación de firma de not notari arios os y otro otross servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.

4.

EL CONSEJO DEL NOT NOTAR ARIAD IAD O 4.1 Generalidades

«Si bien el sin notariado nacional la funciónadministrativa redante en forma independiente, pertenecer a laejerce organización del Estado, la importante función que cumple obliga al Estado a supervisar sus acciones. El Consejo del Notariado es el órgano dependiente del Ministerio de Justicia, que actúa de nexo entre el notariado y la organización del Estado» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 216). Lo concerniente al Consejo del Notariado se halla previsto en los artículos 140 al 143 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo IV («Del Consejo del Notariado») del Título III («De la Organización del Notariado») del citado Decreto Legislativo. 50

 

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

El artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049 define al Consejo del Notariado de esta manera: «El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado. Puntuali zamos que el Conse Consejo jo del Notariad o está conformad o por los miembros que se ind ican a continuación (c ontemplados en el artículo 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) El Ministro Ministr o de Justicia o su repr esen esentant tante, e, quien lo pre sid irá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo. b) El Fisca Fiscall de la Nac ión o el FFiscal iscal Supr emo o Superior, a qui quien en delegue. c) El Decano del Colegio de Abogad os de Lima o un mie mbr o de la junta directiva a quien delegue. d) El la Junta del de Decanos los Colegios de Notari Notarios os delPresidente Perú o undemiembro consejo de directivo a quien delegue. e) El Decano del Colegio de Nota rios de Lima o un mie mbr o de la junta directiva a quien delegue. El Consejo del Notariado contará con el apoyo y asesoramiento de un secretario secretario técnico, así como el apoyo admini administrativo strativo que el Ministerio de Justicia le brinde (artículo 141, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

4.2 4.2 Atrib Atribuciones uciones del Conse Consejo jo del Notariado Son atribuciones atribuciones del Consej Consejoo d el Notariad o aquellas consignad as en el artículo 142 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber: a) Eje Ejercer rcer la vigilancia de los Colegios de Notar ios respec to al cumplimiento de sus obligaciones. b) Eje Ejercer rcer la vigilanc vigilancia ia de la función notarial, con arreg arreglo lo al Decr Decreto eto Legislativo Nro. 1049 y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine.

c) Proponer los los reglament reglamentos os y norm normas as para el mej mejor or desenvolvi desenvolvimiento miento de la función notarial. d) Aprobar directivas de cu mplimient o obligat obligatorio orio par a eell mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los Colegios de Notarios. 51

 

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e) Vigilar Vigilar el cump cumplimien limiento to del regla ment mentoo de visitas de inspección a los oficios notariales por los Colegios de Notarios. f) Realizar visitas de inspecc ión opin ad as e ino pin ad as a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto. g) Resolver en últim últimaa instancia, como tribun al de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los Colegios de Notarios relativas a la supervisión de la función notarial. h) Resolver en últim a instancia com o tribun tri bunal al de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios. i)

Designar al presid ente del jura do de los concursos públicos de méritos pa ra el ingreso a la función notari notarial al conforme al artículo 11 del d el Decreto Legislativo Nr o. 1049. 1049.

 j)

De Deci cidi dirr la pr ov ovis isió ió n de pl az as no nota tari ri ales al es a qu e se ref refier ieree el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Al respecto, este último precepto legal dispone lo siguiente: 1. El núme nú me ro de notario notarioss en el territo rio de la República se establece de la siguiente manera: a) Una provi provincia ncia que cue nte con al men menos os cinc cincuenta uenta mil habitantes debe rá contar con no menos d e dos notarios. b) Por cad cadaa cinc cincuenta uenta mil hab habita ita ntes adicionales adicionales,, se debe contar con un notario adicional. 2. La localización de las plazas notariales es objeto de determinación por el Consejo Consejo de Notariad No tariad o. E Enn todo caso, no

se pued e reducir el núm ero de las plazas notaria notariales les exis existent tentes. es. k) Solicit Solicitar ar al Colegio de Not Notario ario s la convocator convo catoria ia a conc ursos públicos de mérito o convocarlos, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049. 1049. Sobre el particu particular, lar, cabe indicar que la convocatoria a plazas notariales vacantes está norm ada en el artículo 9 del ccitado itado Dec Decreto reto Legislativo, conforme al cual: Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios de Notarios de la República, por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta días calendario de conocer la vacancia o la creación de la plaza. 52

 

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

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En el caso de plaz a notar ial vacant vacantee pro du ci cida da po r cese de notario, el concur so será convocado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de haber quedado firme la resolución de cese. A requerim iento del Conse Consejo jo del Notar iado , en un plazo no mayor de sesenta sesent a días calendario del mismo, los Colegios de Notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrid o dicho plazo sin que se convoque convoqu e a concurso, el Conse Consejo jo del Notariad o quedará facultado a convocarlo.

1) Recib Recibir ir quejas o de nun nunci cias as sobre irre gula rid ade s en el eje ejercicio rcicio de la función notarial y darles el trámite que c orrespo nda. m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva de los Colegios de Notario Notarios, s, y darles el trámite corres correspond pond iente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial. Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los Colegios de Notarios y el registro nacional de notarios. Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así

como las juntas directivas de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial. o) Eje Ejerce rcerr las las dem ás atri buci ones que señale la ley y no rm as reglamentarias o conexas.

4.3 4.3 Ingresos del Cons Consejo ejo del Notaria Notariado do Constituyen ingresos del Consejo del Notariado aquellos previstos en el artículo 143 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir: a) Los que generen el Consejo del Not ariad ari ado. o. b) El 25 % del prec precio io de vent ventaa de pap el seriado que exp end an los Colegios de Notarios. c) El 30 % de lo recaud ado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a favor del Consejo del Notariado. e) Los recur recursos sos que el Estad o le asigne al Consejo del Not ari ad ado. o. 53

 

CAPITULO III VIGILANCIA DEL NOTARIADO 1.

RESP RESPONS ONSABIL ABILIDA IDAD D EN EL EJE EJERCI RCICIO CIO DE LA FU FUNC NCIÓ IÓN N NOTARIAL

La responsabilidad en el ejercicio de la función notarial es materia de regulación legal en los artículos 144 al 146 del Decreto Legislativo del Notaria do (Decreto Legisla Legislativo tivo Nro Nro.. 104 1049), 9), que integ integran ran el Cap ítulo I («De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función») del Título IV (De la Vigil Vigilancia ancia del Notariad o») del referido Decreto Legislativo. Tales numerales establecen lo siguiente: A) El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento del Decreto Legislativo Nro. 1049, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y Colegio de Notarios respectivo, (artículo 144 del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) El notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que , por dolo o cu culpa, lpa, ocasione a las part es o terceros en el ejerci ejercicio cio de la función (ar (artículo tículo 14 1455 del Decr Decreto eto Legislativo Nro. 1049). C) Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilid ad del notario son indepen diente s y se exige exigenn de acuerdo a loLegislativo previsto en Nr suo.respectiva del Decreto 104 1049). 9). legislación (artículo 146 Corcuera García, acerca de la responsabilidad civil y penal del notario, opina de este modo: «El notario en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, asum e fren frente te a su cliente la obligación de bri nd ar el servicio con la 55

 

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seg urid segur idad ad y garantí garantíaa que le faculta la ley. Si al actuar causa perjuicio al solicitante, debe asumir la responsabilidad civil y los daños y perjuicios que acarree por el mal ejercicio de su función. Esta responsabilidad se mant end endrá rá en el ámbito del derecho civil, en tanto el incumplimiento o la falta sea cometida de modo involuntario y/o negligente por parte del notario, con ausencia total de dolo, caso contrario la acción se trasladaría a la esfera penal. Los instrumentos públicos notariales están investidos por ley de fe y se presumen válidos, en tanto no se expida sentencia civil en contrario, contrar io, estableciéndose pri primer meroo en la vía civil su falt faltaa de valid ez, para luego accionar en la vía penal en caso de acción dolosa por parte del notario. Si de la investigación de los actuados civiles existen pruebas suficientes, o del propio tenor del instrumento público notarial aparecen indicios razonables de la comisión de delito, debe iniciarse la acción penal, toda vez que no sólo se ha lesionado al interés personal, c autelad o por el derec ho civil civil,, sino el interés público garantizado por el derecho penal y que prima sobre la acción civil (...). Esta acción es perseguible de oficio» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 219). Fernán hace Fernández dez Del Castillo, en lo que se refier refieree a la respo responsabili nsabilidad dad civil Pérez del notario, estas acotaciones: «La doctrina reconoce en la responsabilidad civil los siguientes elementos: la realización de un daño, la culpa y el nexo causal entre ambos. Es necesario primer o que se haya realizado un dañ o material o moral en el sujeto pasivo. Segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de una actuación negligente, descuidada, por falta de previsión o cuidado, o con la intención de dañar; es decir, que haya un sujeto culpable. Tercero, que haya una relación de causalidad entre el daño causado y la actuación culpable. La responsabilidad civil del notario es de origen contractual y extracontractual, depende de la causa que lo origine. Cuando es consecuencia directa e inmediata de un contrato de prestación de servicios profesionales será contractual. Cuando es resultado directo de las obligaciones que tiene como notario en la ley, como ejercicio obligatorio de su profesión la responsabilidad será extracontractual. El notario es un profesional o técnico del derecho, requiere de suficiente preparación; su ejercicio debe corresponder a esa 56

 

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

capacidad que supone su calidad profesional y moral. Por lo tanto, responde no sólo de la culpa grave y de la leve, sino también de la levísima, debe actuar como buen padre de familia; así la culpa de la que respond e es llaa culpa levis in abstracto, pues el desempe ño de su función función debe estar inspirad inspiradoo en un gran sentido de responsabi responsabilidad, lidad, de orden y de legalidad. (...)

(...) C ompr obad o el nexo causal c ausal entre la conduc ta culposa y el dañ o, el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daños y perjuicios. La teoría de la responsabilidad regula la culpa y el riesgo. En el caso de la actuación del notario su responsabilidad se limita a la culpa y no así al riesgo. Se entiende por dañ o el 'da ño emer gente' y por perj perjuicio uicio el 'lucro cesante'. El primero es el restablecimiento patrimonial al estado anterior a la realización de la conducta culposa. El segundo, es el pago de las cantidades que dejó de percibir la víctima. La cuantificación cuanti ficación los da ños y perjuicios perjuicios se hace incid entalm ente una vez que hay de sentencia condenatoria» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 299-300).

2.

RÉGIM RÉGIMEN EN DISCIPLIN DISCIPLINARIO ARIO DEL NOTAR NOTARIO IO El régimen disciplinario disciplinari o del notar io es materia de trat tratamien amiento to legal en los artículos 147 y 148 del Decreto Legislativo Nro. 104 1049, 9, que in integra tegrann el Capítulo Cap ítulo II («De («Dell Régimen Discip Disciplinario») linario») d el Título IV (De la Vigilancia del Notariad o») del ind indica ica do Decreto Legislativo. L Los os prec epto eptoss lega legales les aludidos anteriormente tienen el siguiente texto: A) La disciplina del notariado es competencia (según el artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Del Consejo del Notariado (quien resuelve en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios: artículo 141, literal  h , del Decreto Legislativo Nro. 1049). b) Del Trib Tribunal unal de Ho Hono norr de los Colegios de Not Notario arioss (quien aplica, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley: artículo 130, literal  m),  del Decreto Legislativo Nro. 1049). 57

 

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B) Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios sólo procede recurso de apelación (conforme al artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049). C) Las resoluciones del Consejo del Notariado agotan la vía administrativa (según el artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro . 1049). 1049). Lo expues expuesto to en este acápite deb debee tenerse muy en cuenta, pues el agotamiento de d e la vía administrativa constituye un requisito indispensable para poder impugnar las decisiones respectivas en sede judicial, a través del correspondie corresp ondiente nte proceso contencioso administrativo. D) En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende (según el artículo 148 148 del Decreto Legislativ Legislativoo Nro . 1049 1049): ): a) El derecho del notario a exponer sus argum entos. b) El derecho del notario a ofr ofrece ecerr y prod uci r prueb as. c) El derecho del notario a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

3.

INFRACCI INFRACCIONES ONES ADMIN ADMINISTRAT ISTRATIVAS IVAS DISCIPLINA DISCIPLINARIAS RIAS Lo que concierne a las infracciones administrativas disciplinarias del notario está previsto en el Capítulo III («De las Infracciones Administrativas Disciplinarias») del Título IV (De la Vigilancia del Notariado» Notari ado»)) del d el Decreto Legi Legislativo slativo Nro. 104 1049, 9, cuyo artículo 149 149 establ establece ece con claridad que tales infracciones administrativas disciplinarias son las siguientes: a) La conducta no acorde con la digni dad y decor o del cargo. b) Com Cometer eter hech hechoo grave que sin se serr delito lo desm erezc erezcaa en el concepto público. c) El inc incumpl umplimie imie nto de los de bere s y obligaciones del notar io establecidos en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Etica. Al respecto, cabe indicar que el notario (según el artículo 16 del Decreto Legislativo Nro . 1049) 1049) está obligad o a lo siguiente: a) abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de

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VIGILANCIA DEL NOTARIADO

siete horas diarias de lunes a viernes; b) asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella; c) prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Etica; d) requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares; e) guard gu ard ar el secreto profesional; ff)) cum cumplir plir con el Decreto Legislativo Nr o. 10 1049 49 y su reglamen to, así como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el Colegio de Nota rios le asignen asignen;; g) acred itar ante su Colegio de Notarios una capacitación permanente acorde con la función que desempeñ d esempeña; a; h) ccontar ontar con una infraestructura ffís ísica ica mínima , que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios; i) contar con una infraestructura tecnológica tecnológi ca mínim mínimaa que per mita la interconexión con su Colegio de Notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro; j) orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilid honor abilidad, ad, objetividad, imparcialidad, diligencia diligencia,, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes; k) guardar moderación en sus intervenciones verbales escritas losColegios demás miembros de la orde n y ante las juntas odirec directivas tivas con de los de Notario Notarios, s, el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado Latino; 1) proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los

datos e información que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notariado, así como suministrar información que los diferentes difere ntes podere s del Estado pud iera n requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley; m) otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones; n) cumplir con las funciones que le corr correspo esponda nda n en caso de asum asumir ir cargos 59

 

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directivos institucionales; y ñ) aceptar y brindar las su facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial. d) El no acatar las proh ibic iones co nte mpl ad as en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Etica. Al respecto, cabe señalar que las prohibiciones del notario se hallan previstas en el artículo 17 del Decreto Legislativo Legislativo Nro. 10 1049 49,, conforme al cual está proh prohibid ibidoo al notario lo siguiente: a) autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, cónyug e, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente; b) públicos de indicados personas jurídicas en las autorizar que él, suinstrumentos cónyuge, o los parientes en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así como d e aquellas pers personas onas jurídicas en las que tengan la calidad de administrad ores, director, gerente, apoder apoderado adoss o representación representación alguna; c) ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan participación; d) desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local, con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el

cargo ministro viceministro de Estado,pudiendo en cuyosejercer casos deberádesolicitar la ylicencia correspondiente, también la docencia a tiempo parc ial y desem peñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario, pudiendo, asimismo, ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia; e) el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso   a  del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049; f) tener más de una oficina notarial; g) ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual, correspo corresponde nde a los Colegios de Notarios au autorizar, torizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismoo distrito notarial, con el objeto mism objeto de autor izar instrume ntos, 60

 

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por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley Nro. 26662 (numeral referido a la solicitud de inventario tramitada en vía notarial y conforme al cual, cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualqu iera de ello ellos, s, o al que primig eniamen te se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado); h) el uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Etica del notariado peruano; y i) la delegación parcial o total de sus funciones. e) La embr embriagu iaguez ez habitua hab itua l yo/ ofármaco el uso reiterad o e injustifi injustificado cado de sustancias alucinógenas dependientes. f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias. g) Agre dir fí físi sica ca y / o verb alme nte, así como falta faltarr el resp respeto eto a llos os notarios, miembros de la junta directiva, Tribunal de Honor

y/o Consejo del Notariado. h) El ofrecer ofrecer dá di vas para captar clientela. i) El aceptar o solicitar hon honora ora rio rioss extras u otros beneficios, pa ra la realización de actuaciones irregulares.

4.

PROCEDIMIENTO DISCIPLIN DISCIPLINARIO ARIO CONTRA EL NOT NOTARIO ARIO En relación al inicio del procedimiento disciplinario contra el notario, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 151 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que prescribe lo siguiente: A) La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor del Colegio de Notarios mediante resolución de oficio, oficio, bien ppor or pr propi opiaa iniciativa, a solicitud de la junta direc directiva, tiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso el Tribunal de Hon or previ amente solicitar solicitaráá informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso d isciplinario en un plazo máximo de 20 días hábiles. B) La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario contra el notario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios remitir todo lo 61

 

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actuado al Fiscal del Colegio de Notarios respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria. Acerca del desarrollo del procedimiento disciplinario contra el notario, el artículo 152 dispone lo siguiente: A) En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de noventa días hábiles, siendo los pri primero meross 45 días hábiles para la investigación a cargo del Fisca Fiscal, l, quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y juríd jur ídic icaa de d e oopi pini nión ón p or la abs absolu oluci ción ón o no del de l pr proc oces esad adoo y de ser

 jur ídic  juríd icaa de d e oopi pini nión ón p or la abs absolu oluci ción ón o no del de l pr proc oces esad adoo y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su resolución. B) En caso que el Fisca Fiscall hay hayaa emitid o dic tame n de opinión por la responsabilidad del procesad o y el Tribunal de Ho nor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación. C) En segunda instancia del procedimiento disciplinario contra el nota rio el plaz o no excederá de 18 1800 día s hábiles. (Recuérdese que es el Consejo Consejo ddel el Notari Notariado ado el qque ue resuelve en última instancia instancia,, como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Hono Honor r de141, los Colegi Colegios os de delN Notarios otarios Legislativo relativos a asun asuntos disciplinar disciplinarios: ios: artículo lite literal ral h,  del Decreto Nro. Nro tos . 104 1049) 9).. D) Los plazos establecidos par a el proc edi miento d isciplinario no son de caducidad, caducidad , pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes. Es de destacar que el proceso disciplinario contra el notario y la sanción correspondiente procederán a ún cu and o el notario haya cesado en el cargo, pues así lo ordena el artículo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

4.1 Prescripci Prescripción ón de la acción disci disciplina plinaria ria ccontra ontra el notario Lo relativo a la prescripción de la acción disciplinaria contra el notario es objeto de tratamiento legal en el artículo 154 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cual dispone: Que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años, contados desd e el día en que se cometió la presunta presu nta infra infracción cción administrativa disciplinaria. 62

 

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

El inicio del proceso discip d isciplinario linario y/ o la existen existencia cia de un proces procesoo penal interrumpen él término de la prescripción.

4.2 Medida caute cautelar lar de susp suspensi ensión ón del notario sujeto a procedimiento disciplinario Lo que atañe a la medida cautelar de suspensión del notario sujeto a procedimiento disc iplinario pod emo s hallarlo en el ttexto exto del artículo 153 del Decreto Legislativo Nro. 1049, según el cual: A) Medi Mediante ante decisió decisiónn motiv motivad ada, a, de of ofici icioo o a solicitud del Colegio de Notarios respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor Ho nor de los Colegio Colegioss de Notari Notarios os al in inicio icio del proc procedimie edimie nto disciplinario contra el notario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de sanción de destitución. B) Dicha decisión cautelar será comunicada a la junta directiva del Colegio de Notarios respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio notarial en tanto dure la suspensión. C) En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el máximo fijado por el Decreto Legislativo Nro. 1049 para el desarrollo del procedimiento disciplinario (plazo máximo que es de 90 días hábiles en primera instancia, y de 180 días hábiles en segunda instancia, conforme lo establece el artículo 152 del Decreto Legislativo Nro. 1049), bajo responsabilidad de la autoridad competente. D) El recurso de apelación que se interponga contra lo resuelto por el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo no suspende la medida cautelar aludida de suspensión del notario contra el que se inició el procedimiento disciplinario por presunta infracción administrativa disciplinaria.

4.3 4.3 Sanci Sanciones ones a aplicarse en el proced procedimient imient o disc disciplin iplin ario contra el notario Las sanciones sanciones que pue puedd en aplicarse en el proc procedimi edimiento ento discip disciplinario linario contra el notario son las siguientes siguiente s (contenidas (contenid as en el artículo 1150 50 del Decr Decreto eto Legislativo Nro. 1049): 63

 

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a) Amonestación priv ada del notar io. b) Amonestación pública del notario . c) Susp Suspensió ensió n tem por al de l not ario ari o del ejer ejercicio cicio de la función hasta por un máximo de un año. d) Destitución del notario. De acuerdo a lo normado en la parte final del artículo 150 del Decreto Legislativo Nro. 1049, las citadas sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del daño al interés público y/o el bien jurídico protegido. Adicionalmente podrá tenerse en cuenta lo siguiente: La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción. El perjuicio causado. Como se indicara anteriormente, tanto el procedimiento disciplinario contra el notario como la sanción del caso procederán aún cuando el notario involucrado haya cesado en el cargo, pues ello se colige del texto de l artículo 155 del Decreto Legislativo Nr Nro. o. 104 1049. 9. Por otro lado, por imperio del artículo 156 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral referido al registro de sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario, toda sanción se anotará, una vez firme (vale decir, cuando ya no sea posible impugnación alguna, ya sea en vía administrativa o en vía judicial, si es que se incoa el respectivo proceso contencioso administrativo luego de agotarse la vía administrati adminis trativa), va), en el leg legajo ajo de ante ced entes d el notar io (que obrará en el Colegio de Notarios respectivo).

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CAPITULO IV DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO 1.

DEBE DEBERES RES DEL NO NOTAR TAR IO Las obligaciones o deberes del notario son expuestas por Pérez Fernández Del Castillo de esta manera: «Obligación de prestar sus servicios.  El notario tiene obligación de prestar sus servicios personalmente cuando se trate de satisfacer demandas inaplazables de interés social (...)• (...)

Obligación de guardar reserva.  El

notario está obligado a guardar reserva de los actos otorgados o de los hechos que consten ante su fe. Sin embargo, puede dar informes cuando se lo pidan las leyes (... (...). ). Pero el notario no pu ed e d ar información de los actos y hecho hechoss que consten en su protocolo más que a la persona legalmente interesada, salvo que se trate de un acto inscribible. (...)

Obligación de orientar y explicar. 

El notario debe explicar las consecuencias legales del acto que ante él se otorgue, además de orientar a las partes. (...)

Obligación en caso de revocación.  Si

el notario otorga una escritura de revocación revocación o renuncia de pod poderes eres o se revoque, rescinda o modifique un acto contenido en una escritura, debe comunicarlo por escrito» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:149-150). 65

 

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Según Carral y De Teresa, son deberes del notario los que explica a continuación: «Residencia.- Este

deber lo impone (la ley) (...) al obligar al notario a residir en el lugar donde ejerce sus funciones. (...) Es una consecuencia de la competencia territorial. (...) El fundamento de la obligación de residencia estriba en que el 'hecho' que los interesados quieren probar ante notario, tiene que ser captado en el momento mom ento en que ocurre y no desp ués (princ (principio ipio de inmediación); y ello no se puede lograr más que si está presente un notario en el lugar (...). Obligación de actuar.- Cuando

el notario es legalmente requerido, está obligado a actuar. (...) El Notario está obligado a ejercer sus funciones cuando para ello fuese requerido (...). Sin embargo, (...) debe entenderse que cualquier causa justa (...) puede ser causa legítima para que el notario rehuse su intervención. V. gr. incompatibilidad por razones de tiempo o de lugar. Secreto profesional-  (...)

(Se) obliga al notario a guardar el secreto profesional sobre las 'confidencias' que recibe de sus clientes. (...) Pue de hacerse la dis distinció tinciónn (. (....) entr e hechos de confidencia y hechos secretos por naturaleza, que son las convenciones y hechos constatados c onstatados por el notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para prepararlos, cartas, documentos, etc., y de cuyos datos el notario tiene que enterarse por razón de ser consejero de las partes y guía de sus volunt ades. En este aspecto, el notario es consid erado como un sacerdote y como éste está obligado al secreto. Los Lo s hechos objetivos de confidencia,  son los confiados secretamente al notario. Entre ellos se incluye toda confidencia, aun no ligada con el acto o hecho autenticado. Sin embargo, tanto los 'secretos por naturaleza' como los 'objetos de confidencia', debe recibirlos el notario 'en su calidad de notario', pues en caso contrario no habría más que qu e simple indiscreción o ddifamación, ifamación, pero no violación de secreto

profesional.

(...)

 Moralidad.-  El

notario no puede responder a la confianza que la ley y la sociedad depositan en él, sino con moralidad (...). El notario no tiene más norma que la moral, ya que tiene que

desentrañar la intención de las partes a las que debe guiar hacia la moral y hacia el bien. La jerarquía, la dignidad y el decoro 66

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

profesional del notario tienen que basarse primero en la moral y después en las otras obligaciones que la ley le impone. Otro deber del notario es la solidaridad» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:122-123). Los deberes del notario son objeto de tratamiento legislativo, principalmente, en los artículos 13 al 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo III («Deberes del Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo. El primer prim er deber del notario es el de incorporars incorporarsee al corr correspond espond iente Colegio de Notarios. Así tenemos que, conforme al artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que regula tal circunstancia: A) El deberá de Notarios dentro de notario los treinta díasincorporarse de expedidoalelColegio título (por el Ministro de Justicia: art. 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo  ju ra me nt ntoo o p r o me s a d e ho no r, ante an te la Ju Junt ntaa Dire Di rect ctiv iva. a. B) A solicitud del notario el referido plazo para incorporarse al Colegio Coleg io de Notarios Notari os respectivo podrá ser prorrogado prorrog ado por el término

de treinta días. Además, el notario tiene el deber de registrar en el Colegio de Notarios respectivo su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad segur idad qque ue juzgue co conveniente nveniente o el Colegio determi determine, ne, y que el notar notario io utilizará en el ejercicio de la función. La firma, dicho sea de paso, para ser registrada, deberá ofrecer un cierto grado de dificultad (art. 14, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). Asimismo, según se colige del último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información (aludida en el párrafo

anterior) en la oportun opor tun id idad ad y forma que establezca el respectivo Colegio de Notarios. Los Colegios de Notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de la información a que se contrae el artículo 14 del d el Decreto Legislativo Nro Nro.. 1049. Por otro lado, el notario tiene el deber de iniciar su función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término (artículo 15 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 67

 

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Las principales obligaciones del notario se encuentran previstas en el artículo 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral éste que dispone que el notario está obligado a lo siguiente: a) Abrir su of oficin icinaa obligator iament iamentee en el distr ito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. b) Asistir a su oficin oficina, a, obs ervand erv and o el hor ario señal ado , salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella. c) Prestar sus ser servicios vicios profesional profesionales es a cuan cuantas tas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Etica. d) Requerir a llos os intervinientes la presentac ión del doc umento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros (como el pasaporte o el carnet de extranjería), así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares. e) Gua rd rdar ar el secreto profesional. Al respect respecto, o, Pantigoso Quintanilla afirma que «en el notariado, guardar el secreto profesional, es la obligación moral y jurídica q ue tiene el No Notario tario de no revelar, ni divulgar a terceros, las confidencias, circunstancias y hechos

que teniendo el carácter de privados o personales, se le ha confiado para el ejercicio de su función notarial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, Pantigoso Quintanilla que las confidencias, 1995:105). hechos y circunstancias pueden precisa ser de tres tipos, a saber: «1) «1) Orales o declar declarativas: ativas: med mediant iant e el lenguaje habl hablado ado,, del que se vale un particular, para manifestar al Notario su deseo, petición, inquietud o también su reserva, observación o confidencia, por un acto o contrato hecho o por hacerse, y que requiere de la gestión notarial. 2) Documentad Documentadas: as: cuand o el Notario es receptor de docum document entos" os" gráficos, que contienen la declaración de voluntad de una o más person as o son la expresió n y testimonio testimo nio de un hecho o acontecimiento pasado, presente o sobreviniente, que incumbe sólo al confidente o terceras personas. 3) Circunstanciales: cu and o po r oocasión casión de llaa prestación de servicios notariales y sin recibirse declaraciones qu e pued an 68

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

constituir confidencias o documentos gráficos en el mismo sentido, el Notario circunstancialmente toma conocimiento de hechos y actos, que son reservados y sólo de interés particular, mas no de conocimiento público» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:105). f) Cumpli Cu mplirr con eell Decret Decretoo Legislativo Nr Nro. o. 104 10499 y su regl amen amento, to, así como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, requerimient os, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el Colegio de Notarios le asignen. g) Acreditar ante su Colegio de Notarios una capacitación permanente acorde con la función que desempeña. h) Con Contar tar con un a infrae struc structura tura ffísi ísica ca mínim a, que per mit mitaa un a óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como un a adec uad uadaa prestació prestaciónn de servicios. i)

Contar con un a infraestructura tecnológica mínim a que perm permita ita

i)

Contar con un a infraestructura tecnológica mínim a que perm permita ita la interconexión con su Colegio de Notarios, Notarios , la informatizac informatización ión que facili facilite te la prestación de servicios notariales de inte rcamnbio rcamnb io comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro.

 j)

Orie Or ient ntar ar su acci ac cion onar ar pr prof ofes esio iona nall y pe rs on al de ac ue rd o a los lo s siguientes principios: Principio de veracidad. Principio de honorabilidad. -

Principio de objetividad. Principio de imparc ialidad . Principio de diligencia.

-

Principio de respeto a la dignidad de los derechos de las personas. Principio de res respeto peto a la constituc ión y las leyes.

k) Guard ar mode raci ón en sus intervenciones verbales o escritas con las siguientes personas o ante las siguientes entidades: -

Con los demás miembros de la orden (notarios). Ante las junt as direc tivas de los Colegios de Not Notario ario s. Ante el Consejo del Nota riad o. 69

 

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Ante la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Ante la Unión Internacional del Notariado Latino. 1) Proporc Proporcionar ionar de mane manera ra actualizad actualizadaa y per permane mane nte de preferen preferencia cia por vía telemática telemática o en medi medios os magnétic magnéticos os los da datos tos e información que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notar iad o, así como suministrar información que los diferentes pod eres del Estado

pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley. m) Otorg Otorgar ar tod todas as las las facilidades que dentr o de la ley pu ed a brin dar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones. n) Cum plir con las fu funciones nciones que le corre spon dan en caso de asumir cargos directivos institucionales. ñ) Acept Aceptar ar y bri nd ar las facilidades para las visitas de inspecció inspecciónn que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial. No podemos dejar de mencionar entre los deberes del notario, aquel consistente con advertir los interesados sobre los efectos legales de en los cumplir instrumentos públicosa notariales que autoriza el notario (instrumentos públicos éstos que son aquellos que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley: art. 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debiendo dejar constancia de este hecho tratándose de los instrumentos públicos protocolares (cuales son las escrituras públicas, los instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar y respecto de los cuales debe expedir los traslados que la ley determina: art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049), según se desprende del texto del artículo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

2.

PROHIBICIONES DEL NOTA NOTARIO RIO Las prohibiciones del notario son objeto de regulación legal en los artículos 17 y 18 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo IV («De las Prohibiciones al Notario») del Título I («Del Nota riad o y de la Función Notari Notarial») al») d el indic ado Decreto Legisla Legislativo. tivo. 70

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Precisamente, el artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece claramente que está prohibido al notario: a) Autoriz Autorizar ar inst instrume rumentos ntos públicos en los que se conc concedan edan derechos o impongan obligaciones a las siguientes personas: -

Al mismo notario . Al có cónyuge nyuge del nota rio.

A los ascendientes del notario. A los descendientes del notario. - A los par parient ientes es con sang sanguíne uíne os o afine afiness den tro del cuar to y segundo grado, respectivamente. b) Autorizar instrume ntos públicos de personas jurí jurídicas dicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior part partici icipen pen en el capital o patrim patrimonio onio,, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así como de aquellas personas perso nas jurídicas en la lass que tengan la calidad de administradores, administrad ores, director, gere gerente, nte, apoderad apoderados os o representación alguna. c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privad o o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan participación. d) Dese mpeñ ar labores o cargos den tro de la organizac ión de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local, con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de d e notario. As Asimismo, imismo, po podr dr á ejer ejercer cer los cargos públicos de regidor reg idor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia. licencia. e) có El nyuge ejercicio ejercicio abog abogacía acía , excepto causa sa pr op de su cónyuge o dedeloslapari ente s indic ado adoss enenelcau inciso a)opia, delia,artículo 17 del Decreto Legislativo Nr o. 10 1049 49,, vale decir:

-

De los ascendientes d el notario. De los descendientes del notario. De los parient par ient es con sang uíne os o afines afines de ntro ntr o del cua rto y segundo grado, respectivamente. 71

 

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f) Tener más de una ofi oficina cina notar ial. g) Ejercer la función fuera de los límites de la pro vin vinci ciaa par a la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (el cual señala que corresponde a los Colegios de Notarios autorizar, cada notarial, caso, el traslado deoun a un a provincia del mismo en distrito con el ob objet jeto denotario autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley Nro. 26662 (numeral que trata acerca de la solicitud de inventario tramitada en sede notarial y que dispone que cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado). h) El uso de public idad que contrave nga lo dis dispues puesto to en el Cód igo de Etica del notariado peruano. i) La delegació n parci parcial al o total de sus funciones. Asimismo, se prohibe al notario asumir asumi r funci funciones ones de letrado, aun que existen excepciones, conforme lo contempla el artículo 18 del Decreto Legislativo Nro. Nr o. 1049 1049.. Este prece pto legal establece así lo siguiente: 1. Se proh ibe al nota rio autor autorizar izar minu ta, salvo eell caso a que se refiere el inciso e) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, o sea, cuando se trata de causa propia de las siguientes personas:

-

Del mismo notario. Del cónyuge del notario. De los ascendientes del notario. De los descendientes del notario. De los parie ntes con sang uíne os o afines de ntr o del cuar to y segundo grado, respectivamente.

2. La autorizació n de minut a estará a cargo de aboga do, con expresa mención de su número de colegiación. 3. No est estáá prohibid o al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de impugnación que la ley y reglamentos regístrales franquean en caso de denegatoria de inscripción. 72

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

3.

DERECHOS DEL NOT NOTAR ARIO IO Los derechos del notar io se encuen tran norm ado s en los aartículos rtículos 19 y 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V («Dee los Derechos del Notario») del Título I («De («D («Dell Notar Notariad iadoo y de la Funci Función ón Notarial») del citado Decreto Legislativo. Son derechos del notario notar io (segú (segúnn el artículo 19 ddel el Decreto Legisla Legislativo tivo Nro. 1049) los que se indican a continuación: a) La inamovil ida d en el eje ejercici rcicioo de su función. b) Ser inc incorp orporad orad o en la planilla de su of ofici icioo notar notarial, ial, con una remunerac ión no mayor al d oble del trabaja trabajador dor mej mejor or pag ad o, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada. c) Gozar de vacac vacaciones iones de las siguie ntes licencias: Licencia por enfermedad. Licencia por asistencia a certámenes nacionales. Licencia por asistencia a certámenes internacionales. Licencia por razones debidamente justificadas. d) Negarse a extender instrume ntos públicos contrarios a la ley, ley, a la moral o a las bue nas co costumb stumbres, res, cua nd ndoo se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados autorizado s cu ando and o no se le suf sufrague rague lo loss honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos. e) El re reconocimiento conocimiento y respeto de las autori autoridad dad es por la impor tante función func ión que cump le en la sociedad, quienes deber án brin dar le prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función. f) El acceso a la informac ión con que cuent cuenten en las ent entid idade ade s de la administración pública y que sean requeridos para el adecuad o cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala la ley En caso de vacaciones o licencia, el Colegio Colegio de Nota rios rios,, a solicitud del interesado (notario), designar á otro notario de la misma provincia paraa que se encarg ue de l ofi par oficio cio del titular. P ara estos efectos efectos,, el Colegio de Notarios designar á al notario pro pues to por el notario a reempla zar (artículo 20 del Decreto Legislativo N ro . 1049 1049). ). 73

 

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4.

CES CESE E DEL NOT NOTARI ARIO O Lo concerniente a los derechos del notario se halla regulado en los artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo Capí tulo VI («Del Cese del Notario») del Título I («Del Not ari ad adoo y de la Función Notarial») del referido Decreto Legislativo. Se produce el cese del notario en virtud de las siguientes causales (previstas en el artículo 21 de l Decreto Legislativo Nro . 1049 1049): ): a) Muerte del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. b) Cumpl Cu mplir ir el notar io setenticinco años de ed ad ad.. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consej Consejoo del Notar Notariad iado, o, par paraa la expedic expedición ión de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. c) Renunc ia del nota rio . En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. d) Haber sido cond enad o el notario por delito doloso mediante sentencia firme (es decir, mediante sentencia penal que no admita impugnación alguna). En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. e) No incorpora rse el nota rio al Colegio de Notario Notarioss por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 días de expedido el título de notario (por el Ministro de Justicia: artículo 12 del d el Decreto Legislativo Nr o. 104 1049) 9),, previo juram ento o promesa promes a de honor, ante la Junta Directiva del Colegio Colegio de Notarios, pudiend pud iend o ser prorrogado dicho plazo por igual término a soli solicitu citudd del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado,

para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. f) Aba nd ono del cargo del notari o, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del 74

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Decreto Legislativo Nro. Nro . 10 1049 49 (según el cual, el notario iniciará su función den tro de los treinta días días,, siguientes a su incorporac incorporación ión al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Nota rios re specti spectivo. vo. En este caso el ce cese se del not notario ario se produ ce de sde el mome nto en que qued e fir firme me la resolución respectiva. g) Aba nd ono del cargo en caso de ser notar notario io en eje ejercicio, rcicio, por un plazo de treinta días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios Notar ios respect respectivo. ivo. En este caso el cese del notar io se pr prod od uc e desde el momento en que quede firme la resolución respectiva. h) Sanc Sanción ión de destitució n impuesta al notario en proced imiento disciplinario. Enque estequede caso el ceseladelresolución notario serespectiva. produce desde el momento en firme i) Perder el notario algun algunaa de las calidad es señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad antigü edad no m menor enor ddee cinco años; c. tener capacidad de eje ejerci rcicio cio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal. Es de destacar que en caso de per perder der el notario las calidad es señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva.

 j)

Nega Ne gars rsee el nnot otar ario io a cum c um pl plir ir con co n eell req r eque ue rimi ri mien ento to d el Conse Co nsejo jo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración. En este caso el cese cese del notario se prod uce d esde el momento en que qued e firme la resolución respectiva. k) Inhabilitación del nota rio para el eje ejercic rcicio io de la función públi pública ca impuesta por el Congreso d e la Re República pública de conformid ad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. Conforme al aludido artículo 99 de la Carta Magna, corresponde a la 75

 

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Comisión Perman ente (del Congreso) ac usar ante el Congreso: al Presidente de la República; República; a los los repr representan esentan tes a Congreso; a los Ministros Ministros de Estado; a los miembros ddel el Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; Supre ma; a los fiscales supr supremo emos; s; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por po r infra infracción cción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años desp después ués de que hay an cesado en éstas. Según el referido artículo 100 de la Constitución Política del Perú: A. Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente (del Congreso), suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo función sin perjuicio cualquier otra responsabil idad ; B.deelsu acus ado tiene derecho, de en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso; C. en caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días; D. el Vocal Supremo Penal abre la instrucción corres pondi ente; E. la sentencia absolutoria de la Corte Supre ma devuelve al acu acusad sadoo sus derechos políticos políticos;;

y F. los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusació n del Congreso Congreso.. En el pre sen sente te caso de cese del notario por inhabilit inhabilitación ación ddel el mismo ppar araa el eje ejercic rcicio io de la función pública impues ta por 99 el Congreso la R República epública Política, de conformid ad con los artículos y 100 de dlae Constitución el cese del notario surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano. Puntualizamos que en caso de cese de un notario en ejercicio, el Colegio de Notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado (artículo 21, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049). Por otro lad o, y en apli aplicación cación del artíc artículo ulo 22 d el Decreto Legislat Legislativo ivo Nro. Nr o. 104 1049, 9, ante indicios razon razonables ables que ha gan prev er el cese del notario por pérd id idaa (calidades de las calidades señalad as artículo 10 del citado Decreto Legislativo consistentes en:ena.elser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener 76

 

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo) y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el inciso i) del artículo 21 del Decreto Legislativoo Nro . 104 Legislativ 10499 (qu (quee prescri prescribe, be, como ssee viera, que el notar notario io cesa por perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal), el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión delmismo notario.que Procede rec urso ladeejecución reconsid reconsideración eración contra dicha resolución, el no suspende de la medida cautelar. En relación al cese del notario, el Decreto Legislativo Nro. 1049

establece, además, lo siguiente: - Si el notar notario io ha cesad o en el cargo si sinn habe r aut autori orizad zad o un a escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por po r escri escrito to al Cole Colegio gio de Notarios encarg encargado ado d el archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento instrume nto público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes (artículo 61 del Decreto Legislativo Nro. 1049). - En el caso de que el nota rio ha cesad cesadoo eenn el cargo y la escr escritura itura o acta notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura con indicación de la fecha en que se verifica este acto (artículo 62 del Decreto Legislativo N ro . 1049 1049). ). - Transc urrid os dos años de ocur rid o el cese del notario , los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley Nro. 19414 y el artículo 9 de su Reglamento Reglament o (artículo 63 d el Decreto Legislativo Nr o. 1049) 1049).. - El proceso disciplinario y la sanción (con (contra tra el notario) proc ede ederán rán aún cuando el notario haya cesado en el cargo (artículo 155 del Decreto Legislativo Nr o. 104 1049). 9). Pantigoso Quintanilla, acerca del las consecuencias del cierre de los registros del notario debido a haberse producido el cese en el cargo del mismo, sostiene que tales consecuencias son las siguientes: 77

 

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«a) A continuación de las actas de cierre, no puede ya asentarse ninguna escritura, acta diligencia, constancia de actuación notarial. En primer lugar, por la imposibilidad lega legall de pod er hacerse, sea por el fallecimie fallecimiento nto de dell Notari Notarioo o por habe haberr éste, sido cesadoo en su cargo; o bien, aú cesad aúnn en el caso de existir la encargatu encargatura ra del oficio de un Notario cesado, para poder proseguirse

diligencias inconclusas, el notario encargado tampoco podrá hacerlo, si es que ya se asentó actas de cierre de los registros notariales. b) Los registros y archi archivos vos del nota rio cesad o, deben pasar de inmediato al control, dirección o administración personal de otro notario que haya sido de signad o por el Coleg Colegio io de Notarios, para que se encargue de la administración temporal del archivo del notario cesado o fallecido. (...)

c) Otra consecue consecuencia, ncia, es que tampoco el notario encargado del cierre de los registros, podría ya autorizar documentos y escrituras públicas pend ientes de firma o suscripción, de años anteriores a la fecha de cesación del Notario, cuyo archivo se administra, salvo el caso que mediase orden del Poder Judicial. d) Igualmente, un archivo Notarial ya cerr cerrado, ado, impide que eescrituras scrituras y documentos pendientes de suscripción, posteriormente a la cesación o fallecimi fallecimiento ento de un Notario Notario,, pued pu ed an luego ser suscritas y firmadas, salvo que hubiese orden judicial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1996: 240-241).

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CAPITULO V CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES 1.

CONCEPCIÓN DE INST INSTRUMEN RUMENTOS TOS PÚBLICO PÚBLICOSS NOTARIALES Lo relativo a los instrumentos públicos notariales es materia de tratamiento tratami ento legal en el Título II («De los Instr Instrumen umentos tos Públicos Notariales») del Decreto Legislativo Nro. Nr o. 104 1049. 9. Así tenemos que, conforme al artículo 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son instrumentos públicos notariales los que el notario, por man da to de la ley o a solicitud de par parte, te, extien extienda da o autorice en ej ejerci ercicio cio de su función, dentro dentr o de los límites de su competencia y con las formalid formalidades ades de ley. Según Pérez Fernández Del Castillo: «Los documentos notariales son aquellos que constan en forma original en el protocolo, que son la escritura pública y el acta, así como los testimonios, copias certificadas y certificaciones que de estos se expiden. Por ser el documento notarial un documento público tiene pleno valor probatorio y conserva una apariencia jurídica de validez mientras no sea declarado judicialmente nulo...» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 99). Martínez Segovia define al documento notarial como «... todo escrito, original o reproducido que, como uno de los objetos de la función notarial, es autenticad o o autorizad o por notario y resguar dad o por él, conforme a la ley de su organización, pro cu curan ran do los fi fines nes de segurid ad, valor y permanencia de la función notarial» (MARTÍNEZ SEGOVIA; citad o por PELOSI, 1980 1980:: 123) 123).. 79

 

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El instrumento público notarial es concebido por Gattari como «... aquella especie especie de doc ument o jurí jurídico dico públic o, en el cual una perso na singular con el oficio de autenticar, conocida por Notario, escribano o su equivalente, procede a dar fe de los hecho hechoss y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos d e derec ho priva do y de los hechos ylosdichos pro piosante propios con la el ffin in de darle forma, con constituirlos stituirlos probarlos para interesados comunidad» (GATTARI; citadoypor SALAZAR PUENTE PUEN TE DE LA VEGA, 2007: 85). Giménez-Arnau señala al respecto lo siguiente: «... «... El instrum instrumento ento notarial tiene un unos os fines ese esenciales nciales o fundam fundamentales, entales, y al lado de éstos -y en definitiva, como consecuencia de ellos- fines accesorios o secundarios, aunque sean también muy importantes. Los Lo s fines fundamentales  son tres: el primero, PROBAR. El segund segu ndo, o, DAR FFORMA. ORMA. Esta forma será creadora en los negoc negocios ios en que se exija como requisito esencial de existencia, y   creadora o confirmativa  (cuando es potestativa de los otorgantes), según que sea simultánea a la definitiva declaración de voluntad o ésta se haya formulad for muladoo ya (co (conn carácter de negocio y no de acto preliminar o preparatorio) en forma no documental o privada. El tercero es DAR EFICACIA LEGAL al negocio. De estos tres elementos fundamentales, de estos tres fines principales del instrumento, surgen los demás (...): hacer ejecutiva la obligación, sustituir a la tradic ión real y garant garantizar izar a los terceros. Y como síntesis de todas esas finalidades, principales o accesorias, un evidente propósito de contribuir al desarrollo del Derecho en su estado normal, alejando el peligro de intervenciones judiciales contenciosas que suponen un estado patológico o de anormalidad (...).

En estos fines hay también elementos para formular un concepto del instrumento público que alud a a su contenido. Podríam os decir que es el  documento público, autorizado por Notario, producido para  probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos...»   (GIMENEZ-ARNAU,

1944: 222-223). Rodríguez Rodrí guez Adrad os dice del instrume instrumento nto público notarial lo siguiente: «• Estructura: Su contenid o directo e inmed iato est estáá constituido por pensamientos del hombre hom bre y, especialmen especialmente, te, por declaraciones de ciencia o de voluntad. 80

 

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

•

Función: Es un hecho jurídico, prod uct or de los los más variad os efectos jurídicos y no sólo probatorios, como medio de prueba legal en juicio y fuera de él.

• documento Autor: Su autor únicotambién y exclusivo es el Notari cuand o eell contiene declaraciones de o; particulares, éstoss son autores de sus declaraciones, pero no del do cum ento ésto notarial. •

Es siempre y en su totalid totalidad ad docum documento ento público, por tene tenerr como autor a un funcionario público, el Notario, en el ejercicio de su función pública y con arreglo a los cauces formales por los que se rige.

•

Es también siempre y en toda ssuu integrid ad docu men to auténtico, porque su origen público genera su eficacia de hacer fe o autenticidad.

• La autentic autenticidad idad del do docu cument ment o surte todos sus efect efectos, os, en juicio y fuera de l él, mientras no quele una firme, deneclar proceso penal o civil civi declarativo, privesentencia ddee su fe pública, eclarand andoo su falsedad» (RODRÍGUEZ ADRADOS; citado por TAMBINI AVILA, 2006: 85-86). En opinión de Barragán: «El instrumento público notarial está destinado, por su misma naturaleza, a servir al fondo del acto o del negocio jurídico; por eso las circunstancias especiales de aquel y de este determinan variaciones en el instrumento mismo, variaciones que se explican por aplicación del siguiente princi principio: pio:  el instrumento -público notarial tiene, respecto del acto o negocio, funciones de medio a fin;  o, en otras palabras, el instrumento se crea para que el acto o negocio tenga completa realización social y jurídica. Al recibir el notario una declaración de voluntad, la configura, dánd ole los lincamientos adec uad os para ajust ajustaría aría a las las norma s y preceptos legales, y de esa manera contribuye a que se alcancen el fin o los fines queridos y propuestos por el otorgante. Cuando así procede el notario, hace que se produzca simultáneamente dos efectos de igual trascendencia: hacer actuantes los fines jurídicos queridos por las partes, y darle forma pública, auténtica, veraz y cierta al conjunto de declaraciones o estipulaciones. Cua ndo el notario crea el instr ument o, da fe de cie ciertos rtos hechos  que percibe con sus sentidos, relacionados con el acto o negocio en

81

 

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cuestión, que le sirven de antecedente o de fundamento, que lo enmarcan dentro de líneas señaladas en la ley, que le fijan su alcance y,a allamis mismo mo tiem tiempo, po, recibe las declaraciones, y las acuerda norma legal, y les da forma pública lasy ajusta auténtica. Cuando el acto, contrato o negocio es de los que requieren acto público notarial como solemnidad  ad substantiam actus  (escritura constitutiva), el fin de la escritura es dar vida jurídica al acto o contrato; o sea, que entonces, al ir creándose el instrum ento, van naciendo a un mismo tiempo el continente y el contenido, el ser y su forma, el acto y el documento; a medida que va otorgándose el consentimiento, van surgiendo en el campo del derecho el acto o negocio y la escritura o documento notarial. Así, pues, otro de los fines de este es  documentar los acuerdos de voluntad   que los contratantes realizan, probar, y justif justificar icar la verd ad d e lo suced ido mediante documento. (...)

El instrumento notarial tiene, además, como fin conferir autenticidad a la realidad que presencia el notario, y que por llevar el sello de la fe notarial surte plenos efectos, mientras por sentencia judicial no se haya decretado su falsedad. De lo cual se concluye que el instrumento le da. firmeza a la operación, porque la fe notarial -que es aplicación concreta de la fe pública de que está investido el notario- ampara lo visto, oído y relatado por él en relación con el lugar, la fecha, los otorgantes, su capacidad, el objeto del negocio involucrado en las declaraciones de voluntad, las estipulaciones convenidas, la lectura del instrumento y su aceptación por los otorgantes tal como quedó redactado, la firma de aquellos, todo bajo el amparo de la firma del notario, que le imprime el sello de autentic auten ticidad idad » (BARRAGAN, 197 1979: 9: 49 49-50). -50).

2.

FE PUBLI PUBLICA CA DE LOS INST INSTRUME RUMENTOS NTOS PÚBLICOS NOTARIALES Lo concerniente a la fe pública de los instrumentos públicos notariales podemos hallarlo en el texto del artículo 24 del Decreto

Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone lo siguiente: A) Los instru mentos públicos notariales otorgad os con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe: a) Respecto a la realización del acto juríd ico de que se trate. b) Respecto de los hechos y circunstancias que el notario presencie. 82

 

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

B) autoriza Producen elfe notario aquellosutilizando instrumentos públicos notariales la tecnología de firmasquey certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia. En relación al tema examinado en este apartado, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que señala: - Que el notario cumplirá con advertir a los interesado s sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza autori za (con (contánd tándose ose entr entree tales eefectos fectos el atinente a la fe públ pública ica que deriva de ellos). - Qu Quee en el caso de ins instru tru men mentos tos proto protocolar colar es el nota rio dejará constancia de este hecho. Al respecto, Soto Armenta resalta que «... la fe pública notarial nace en función de la necesidad que tiene el Estado de dar certeza y veracidad a los actos sociales que la requieran. El dar fe es una función pública que pertenece al Estado en propiedad y que los Notarios desempeñan por delegación» (SOTO ARMENTA, 1945: 32). Según Allende, «... la fe pública depositada en la aseveración del escribano (notario) incide en el documento notarial, encauzando el estado de ánimo colectivo favorable a la plena fe que la ley acuerda al documento...» (ALLENDE; citado po r NERI, 198 1980, 0, Volu men I: 375). José Paz afirma que «la fe notarial, es ese aspecto  v sui generis' de la fe pública o verdad legal, impreso por delegación del Estado, en virtud de la cual, mientras la falsedad no prospere por declaración de

los tribunales de justicia, se deben tener por auténticos y legítimos los documentos y actos investidos de fe notarial» (PAZ, 1939: 50). Tambini Avila sostiene que la fe pública notarial es (...) la certeza, confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por verd ader os, auténticos, ciertos, con tod a la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contrario» (TAMBINI AVILA, 2006: 40). Sobre el particular, Barragán manifiesta lo siguiente: «En el campo jurídico estricto, el acto público notarial, por sus notas de exactitud, de integridad, de veracidad, por estar amparado de la fe pública, tiene fuerza y virtud suficientes para imponerse a las partes, como es obvio; pero también obra en contra o en favor 83

 

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de los terceros, para quienes la única realidad jurídica es la contenida en ese acto, aquello de que da cuenta el instrumento, fuerza y virtud que emanan del mismo poder del Estado que así lo impone a todos, mientras el mism o Estado -por medio del órgano  jud  ju d ic icia iall d el p od er pú públ blic ic o- en se sent nten enci ciaa d efin ef inititiv iva, a, no de decl clar aree la falsedad del documento, declaración que solo podría fundarse en un delito cometido por el notario o por las partes, con la complicidad complicid ad de él o sin ella. La nota de autenticidad que la ley atribuye al acto público notarial cobija y ampara tanto las afirmaciones que hace el notario mismo de haber percibido sensorialmente hechos sucedidos en su presencia, sobre todocomo acercalosdehechos la identidad y de la capacidad ydesus losjuicios, comparecientes, mismos y las palabras, realizados y expresadas por las partes y que el notario ha recibido en el proceso de formación del instrumento» (BARRAGAN, 1979: 52). Pantigoso Quintanilla, acerca de la fe notarial, señala que:

«En el caso del notariado, la fe transmitida por el notario a los actos y contratos objeto de su intervención, tiene una connotación dinámica. Es una fe notarial activa, porque proviene de una convicción subjetiva exteriorizada, como fruto del conocimiento de una realidad o un acontecimiento ciertos. Es la experiencia directa, tomada por el notario de un hecho, acto o contrato y que por lo tanto, su suceso le consta personalmente. Esa mism mismaa fe notarial, si es trans mitid a a una colectividad ddee forma verbal, escrita o constada en un soporte electrónico o magnético, tiene un carácter pasiv pasivo, o, puesto qu quee la comu nid ad espera la llega llegada da del dic tamen notarial, el parecer def initorio y decisorio del nota rio, resultado de su intervención y contacto directo con lo visto o actuado en su presencia, a fin de determinar si hay o no conformidad, con una realidad hu man a o material de la na naturaleza. turaleza. La comunidad espera (...) el parecer definitorio del notario. Por ministerio de la Ley, el notario transmite a los demás su fe, y el pueblo la espera, recepciona y la acepta, por creer en la afirmación o negación que hace el notario. Los receptores tienen una fe pasiva,y puestos que del no notario, fueron protagonistas conocimiento convicción sino sólo paradirectos receptardel la fe activa de éste, creyendo creyend o en eella lla»» (PANTIGOSO QUINTANILLA 1996: 251-252). 84

 

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

En opinión de Pérez Fernández Del Castillo: «... La fe pública es una facultad del Estado otorgada por la Ley al notario. La fe del notario es pública porque provien e del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad. La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica certifica sea creíble. Esta función de dell notar notario io cont contribuy ribuyee al ord en público, a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, permite que se cumpla la certeza que es una finalidad del derecho. (...)

(...) La fe pública es la garantía que da el Estado, (...) la fe notarial es la garantía que da el notar notario io al Estado y al particular que d eter etermin minado ado acto se otorgó conforme a derecho» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:125-126). Castán Tobeñas expresa sobre la materia lo siguiente: «El instrumento público públic o consid considerado erado en sí, es decir, con independencia de su contenido, tiene pleno valor y eficacia, tanto para los otorgantes como para los terceros. La intervención del Notario y el cumplimiento de las solemnidades legales le dan un carácter de indubitabilidad,   que legitima el acto para el tráfico jurídico con fuerza ejecutiva, y que sólo puede ser desvirtuado o enervado mediante la resoluc demostración en juicio de veracidad, caso en el cual la resolución ión judicial le privadedesusufalta carácter de ins instru trumen mento to público. (...) Esa presunción de autenticidad sólo existe respecto al instru mento qu instrumento quee aparezca en condic condiciones iones regulares y no tenga vici vicioo alguno de nulidad desde el punto de vista de la forma. La veracidad del documento público puede ser impugnada, bien en juicio civil (falsedad civil), bien en juicio pen penal al (falsedad criminal). (...)

¿Cuáles son los extremos del documento notarial que participan de la fe debida al instrum ento y que, por consiguiente, se rep uta n plenamente probados  mientras no se declare su falsedad?   (...) hay que estimar incluidos en la esfera de veracidad consustancial al instrumento notarial: 1) La intervención del autorizante . 2) La presenc ia de las par tes. tes . 85

 

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3) La de otras person as, si con cur ren al acto (. (.....). ). 4) Las circu circunstancias nstancias de tiem po y luga r.

5) Las circuns circunstancias tancias relativas al acto que motiv motivaa el otorga miento, en cuanto pres upon gan, no simples declaraciones de las -partes, sino  manifestaciones de realidad   presenciadas por el fedatario. Así el hecho de que las partes han declarado, por ejemplo, comprar, vender o dar en préstamo, o que se haya realizado ante el Notariolelay corresp ondieplena nte entrega de una ad, es incontrovertib incontrovertible hace prueba mien tras no secantid dem uestre la falsedad del d el testimon testimonio io notarial notarial»» (C (CASTAN ASTAN TOBEÑAS, 1194 946676-80). Sanahuja y Soler dice de la fe pública notarial lo siguiente: «La «La fe notaria l en los distintos grad os de su des desenvolvi envolvimiento miento tiene una clara finalidad: se encamina a evitar cuestiones litigiosas. Los particulares acuden al notario para que les arregle bien sus asuntos y no surjan dudas y dificultades en la interpretación y aplicación de los negocios jurídicos. Las cuestiones sobre incertidumbre del hecho quedan eliminadas dotando al documento de tal fuerza probatoria que permita rechazar sin riesgo cualquier ataque a su autenticidad. Los litigios sobre lesión del derecho se descartan proveyendo al documento de todos los requisitos de legalidad y legitimidad; y los que pudiera originar la duda o incertidumbre sobre el prop propio io derecho, d eterm eterminand inand o y configurando las rela relaciones ciones  ju  jurí rídd ic icas as con co n la m máx áxim imaa per perfec fecci ción ón técnic téc nica. a. As Así,í, ppor or p r op ia sujec sujeción ión voluntaria de las partes, se evita en unos casos un juicio histórico de comprobación del hecho, en otros un juicio de condena y en algunos un procedimiento judicial de declaración (...). (...)

(...) Otra de las finalidades de la fe notarial consiste no ya en asegurar la vida sana y robusta de los derechos, sino en darles vida mediante la forma, esto es, en prestarles previamente condiciones de existencia...» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 22-23). Torres Ochoa examina lo relativo a la fe pública notarial del modo que se cita seguidamente: «... El auténtico sentido de la fe pública notarial no constituye una calidad del documento, aunque por otra parte precisa que sea repres entad a a través del doc umen to, este no es sino su resultad o. 86

 

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Que el documento podrá tener fe pública, pero no la da ni la produce. Así mismo, tampoco debe conceptuarse como un estado de creencia colectiva ni de convicción impuesto por la autoridad, ni siquiera únicamente como la garantía que da el Estado. Puesto que estos conceptos presuponen que ya no es un acto del poder público, sino un fenómeno espiritual, esp iritual, que no es d ar fe sino tener fe, que no se trata de atestiguar sino de creer en lo atestiguado. (...)

Por otra parte, la fe pública no es sinónimo de verdad irrefragable; ningún texto legal confiere a los instrumentos públicos tal significación. (...) El Notar Notario io se limita a recoger la activid ad pero per o no la ver da d de la actividad, se limita a reproducir lo que ha presenciado con sus sentidos. Su relato no represen representa ta la ver verda da d del hecho sino la ver da d de su percepción. (.. (...) La fe públic a recae sob sobre re la aseveració n de la real realida ida d, per o no sobre el cont contenido enido el docu ment mento. o. Se da fe odedela su manifestación de la todo voluntad pero nodde la voluntad misma contenido. Por tanto no es sinónimo de verdad, si acaso de la verdad de la representación. El Notario al certificar, representa y reproduce lo que ha manifestado el otorgante, otorgan te, pero a su vez, lo que ha dicho el otorgante otor gante solo es una representación de lo que el quiere o sabe. (...) La fe pública notarial (...) implica y constituye una calidad, un atributo de la propia calidad de ser notario con la facultad de que con su intervención al autorizar un acto, le está imponiendo autenticidad. Es entonces la fe pública notarial, un atributo de la propia calidad de ser notario, que implica la facultad de imprimir autenticidad y fuerza legales a todos los hechos, actos y documentos que se someten a su autorización» (TORRES OCHOA, 1969: 90-91). Torres Ochoa concluye diciendo lo siguiente: «... «... El cam po limitati limitativo vo y compet competencial encial d el ej ejerci ercicio cio de la fe pública notarial se reduce al ámbito privado exclusivamente, a aquellos hechos y actos que condic co ndic ionan la exis existencia tencia de dderechos erechos subjetivos de carácter privado. 87

 

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Y la finalidad de la fe pública notarial es precisamente imprimir a tales hechos y actos el carácter de auténtic os, gar antiza r su certeza, que es precisamente en lo que se resuelve la protección que el Derecho otorga a determinad as situaciones, a las que va va vinculada una situación jurídica. De esta manera, la fe pública notarial viene a ser a su vez una institución por la cual el Estado asegura la firmeza, la legalidad y autenticidad de los hechos jurídicos y de los derechos que son sus consecuencias. Sin embargo, para que tal protección opere con eficacia, para que la calificación solemne de autenticidad tenga relevancia para el derecho y se pueda exigir su respeto, es preciso que se exteriorice y sea representada en un documento, de tal manera que conste par a todos su exist existencia encia indiscutible y constituya una ve rd rdad ad válida con eficacia jurídica. Sólo de esta manera puede decirse que la fe pública notarial en su acepción jurídica prescinde de lo que tiene de fe o de creencia y se centra en lo que tiene de resultado: el documento público. (...)

Por lo tanto a la fe pública notarial le compete tanto autenticarlos hechos, hacer perdurables sus manifestaciones y proporcionar en lo contencioso elementos para su decisión o sea la prueba» (TORRESS OCH OA (TORRE OA,, 1969: 93). Neri trata lo atinente a la fe pública notarial conforme se cita a continuación: «En tesis general, la más fundada y prevaleciente noción de fe insp irad a en la ética y la moral inspirad moral-- es aquella que le atr ibuye el sentido sentid o de creencia. creenc ia. (.. (...) .) Si bien la fe púb públic licaa que el der derech echoo objetivo confiere al instrumento se refiere a los hechos materiales percibidos o comp robad os por sí mismo por el ofi oficia ciall público, o que han pasa do ante él en ejercicio de su competencia real,  K de visu et auditu suis sensibus', esa fe sólo concierne al hec ho de q ue las declaraci declaraciones ones se formularon tal como el oficial las relata, y no en cuanto atañe a la sinceridad. (...) En definitiva: puede preceptivamente afirmarse que la  vfe pública' es un 'princ ipio' real del derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente. La fe 88

 

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pública, en una palabra, es una evidencia de sentido común; por dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por el Estado e impuesta co mo v expresión legal' de garantía, a manera de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación pública» (NERI, 1980, Volumen I: 375-376). Giménez-Arnau estima por su parte que: «... La fe pública notarial llena una función preventiva, de profilaxis  jurí  ju rídi dica ca y ttan anto to su suss oríg or ígen enes es hi hist stór óric icos os como co mo su evol ev oluc ució iónn y actu ac tual al desarrollo responden (...) a la preparación de pruebas preconstituidas que, a diferencias de d e las simpl simples, es, no nacen en el curso de un juicio, sino que son anteriores a él y -en principio- serán suficientes para resolver el pleito o impedir que éste se plantee. Esta misión de preparar y elaborar la prueba preconstituida es la que caracteriza la fe pública notarial, Por esa finalidad puede llegarse a formular su concepto:  función pública y técnica por cuya interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten a su amparo adquieren autenticidad legal.  La última diferencia que

distingue la fe pública notarial de su género (fe pública) está en que la notarial se refiere a actos privados exclusivamente extrajudiciales. (...) Por esta manera histórica y actual de concebir la fe pública notarial y sin desconocer que al lado de la misión prejudicial (pudiéramos decir anticontenciosa, en cierto modo) existe una función de colaboración  profesional y técnica  (...) a la producción correcta de las relaciones jurídic as, hay que pone r la base histó histórica rica de la función que llena la fe pública notarial en la teoría de la prueba: si la actuación del Notario no tuviera una finalidad fundamentalmente fundament almente probatoria, si el instrumento notarial no probara nada, no se podría hablar de fe pública notarial...» (GIMENEZARNAU, ARN AU, 194 1944: 4: 34-35). Zinny refiere sobre el tema lo siguiente: «La fe pública (...) no nace por generación espontánea. Ella, como toda situación jurídica, exige, exige, a más de un unaa ley, ley, un com comport portamien amiento to o fenómeno apto para darle la vida. Y así, en nuestro caso, la fe pública nace del acto del notario, en tanto al notario ha concedido el legislador la potestad de imponerla. Por otra parte, la dación de fe dota dot a en su caso de ejecutividad al acto de los otorg otorgantes, antes, co coopera opera en la prod ucc ucción ión de sus efe efectos ctos sustantiv sustantivos os (cuand o viene impu esta

como carga de validez del negocio y prod uce , en tanto declaración escrita, el consiguiente resultado material (documento). 89

 

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(...)

(...) Por dación de fe entendemos la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o sus resultad os materiales, es ins instru trumen mentad tad a por eell notari notarioo en el aacto cto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública» (ZINNY, 1990: 7-9). Zinny señala también sobre la fe pública notarial lo siguiente: «Fe pública es (...) creencia impuesta por la ley. En cuanto tal y en nuestro caso ella sujeta a todo el mundo (...) a   v creer' en la autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Y esta sujeción conforma una situación jurídica que es, precisamente, la situación final en que la dación de fe desemboca. La fe pública es así su consecuencia y no debe ser confundida con el acto que le da vida ni con la potestad de celebrarlo. (...) Pero veamos ahora en detalle a qué está referida la fe pública que la ley impone por medio del notario. Y así, señalemos que los  a)) a la autoría del do cum ento notarial (co está: a (cosa sa auté auténtica); ntica); b) a la autoría y data de la dación de fe (acto público);   c)  al hecho de haber tenido lugar el comportamiento o acontecimiento, o haber existido el resulta do material, respectivam respectivamente ente narra dos do s o descritos por el notario. Y en relación a la dación de fe (...) por ella cabe entender la narraci narr ación ón de lo que el nota rio ve y oye. Y no la narr ació n de lo que recuerda haber visto y oído, ni la narración de lo que percibe o percibió por medio de sus 'inferiores' (tacto, gusto, olfato, etc.), ni menos todavía lossentidos juicios que emite (...). Por otra parte, en lo que se refiere al comportamiento de sus otorgantes, requirente, interpelado, etc., cabe aclarar que la fe

pública no se extiende al hecho de ser sincero y no simulado, o veraz y no falso o erróneo, ni al hecho de estar libre de otros defectos o vicios, por cuanto nad a de ello es obje objeto to de percepc ión. No se pue de ver ni oír, en efecto, efecto, lo que las par tes , en su esfer esferaa íntima , quiere n cuando negocian; ni la mentira o el equívoco en que incurren en sus relatos; ni el temor provocado por la intimidación de que se las ha hech hechoo obje objeto to antes de ccomparec omparecer er ante el notario; ni el trastorno mental men tal que las priv privaa de su capacid capacidad, ad, etc. Y es que la fe públic públicaa cubre la existencia existencia material del comp ortam iento, per o no su validez, que en todo caso es objeto objeto del juici juicioo del notario . Ad virta mos, ad emás, 90

 

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que el principio también juega en el caso de los actos del propio notario que éste, a su vez, narra (lectura de la escritura o el acta, entrega del sobre que q ue contiene la notifica notificación, ción, etc.), etc.), actos del pro pio notario cuya existencia material se ve igualmente cubierta por la fe pública» (ZINNY, 1990: 69-70). Según Carral y De Teresa, las notas de la fe pública son las que explica a continuación: «a)  Exactitud.- La exactitud se refiere al hech o histórico pres presente ente , y exige la fidelidad, o sea, la adecuac ión de la narr narració ació n al hech o; es la identi dad entre  v act actum' um' y Mict Mictum' um' (.. (...) .).. La exactitud pu ed e ser: natural.-  Se refiere a la narración   completa  de un 1)  Exactitud hecho confinado entre determinados límites de tiempo: unidad de acto formal o tiempo de presencia funcionalista.

2)  Exactitud funcional-  Debe ceñirse sólo a lo que del hecho interesa a un asunto (unidad negocial) o a la ley (circunstancias de un acto o de una inscripción). (.. (...) La fe púb pública lica tien tienee efic eficacia acia 'erga om omnes nes ', inclu incluso so cont contra ra tercero, o mejor 'precisamente 'precisamen te contra tercero tercero',', pues no existe fe pública 'interp artes', ya que cu and o se trata de que la fe pública autentique un negocio jurídico, las partes, con el

notario, intervienen en el hecho histórico que es plas mad o en el instrumento. Por lo tanto, y principalmente porque las partes 'consienten' y 'otorgan' el instrumento y además lo firman, abonan su veracidad; y la fuerza del instrumento público está precisamente en que ninguna de las partes, por haber intervenid o en el acto, pued e negarlo, como tampo co lo puede negar el notario que lo preside hasta el fin. (...)

b)  Integridad.-  La exactitud hace referencia al hecho histórico en el momento en que se realiza y exige su fiel narración. La integrid ad, en cambio, proyec ta es esaa misma exactitud, pero hacia el futuro. Si la fe pública está reglamentada y establecida para ser aceptada por los que 'no ven' o 'no les consta' directamente la veracidad del contenido del instrumento, es natural que la misma fe pública tiene que estar contenida corporalmente en un tiempo y lugar det determin erminado ados, s, que son el doc umento ument o ppúblico. úblico...» ..» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 56-58). 91

 

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Carral y De Teresa, refiriéndose esta vez a las características que reviste la fe pública notarial, es de la siguiente opinión: «... Si se considera al notario como testigo, queda vulnerable a los ataques que justificadamente se dirigen contra el valor del testimonio huma no, d el cual el ca caso so del notario sería uno cualquiera. Si así fuera, el testimonio del notario estaría afecto a todas las tachas, limitaciones, errores, etc., etc., de cualq cualquier uier otro testimonio. Pero es así que el testimonio del notario tiene dos características que lo distinguen de un testimonio vulgar:   primero,  es un testimonio rogado; y segundo, no tiene otro campo libre que el del instrumento público. (...)

Como el notario no puede ser testigo fuera del instrumento público que autoriza, resulta que relata los hechos en el momento en que

suceden, sin siquiera poder alterarlos, ya que para la formación del instrum ento se requiere el asentimiento de las partes, que son protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya que la inalterabilidad del protocolo, po r su foli foliación ación,, numeració n y fechas progresivas, etc., se lo impide. De todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del notario un testimonio rogado, cuyo campo sólo puede ser el instrumento público, es propio para que la ley le conceda los efectos de fehaciencia que le ha otorgado» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 61-62).

3.

CLAS CLASES ES DE INSTR INSTRUMEN UMENTOS TOS PÚBLICOS NOTARIALES Entre las clases de instrumentos públicos notariales tenemos: A) Los instrumentos públicos protocolares (que el notario debe conservar y respecto de los cuales el notario debe expedir los traslados que la ley determina), que son los siguientes (según el artículo 25 del Decreto Legislativo N ro. ro . 1049 1049): ): a) Las esc ritu ras púb lic as. La esc rit ura púb lic a «es el documento autorizado por Notario con las solemnidades del derecho a con requerimiento d e unapara o más o partes otorgantes... capacidad legal, el person acto o as contrato a que se refieren por virtud de la cual se hacen constar la creación, modificación o extensión de relaciones jurídicas 92

 

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parti culares, particul ares, con sujeción a las leyes y a la moral» (NOVOA SEOANE; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 102). Gonzales Barrón hace notar que «... cuando la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en la que las partes consientan un determinado acto jurídico y dispongan de sus intereses, entonces el instrument instr umentoo qu quee lo contiene será una ESCRI ESCRITUR TURA A PUBLI PUBLICA, CA, en donde deberá identificarse a las partes, verificarse que

éstas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración voluntad, y definalmente la conformidad de de la declaración las partescomprobar con el texto doc umenta do.. .» (GONZALES BARRON, 2008 2008:: 622 622). ). b) Los instrumentos que el notario incorpora al protocolo notarial. c) Las actas que el not notario ario inco incorpor rporaa al proto protocolo colo notarial. En opinió n de Pérez Fern ánd ez Del Castillo, el«... acta notar notarial ial es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona un hecho o acto jurídico que q ue el notario asienta en el proto protocolo colo,, bajo su fe, a solicitud de parte interesada» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 279). Torres Aguilar entiende por acta «... la sencilla exposición, redactada y autenticada de hechos cuyo conviene perpetuar...» (TORRES AGUILAR; citadorecuerdo por GIMÉNEZ-ARNAU, 1944: 261). 261). Para Novo a,«... acta notarial es eell doc ument o público autorizad o por Notario, en el que a requerimiento d e parte, con capacidad intelectual suficiente, se hace constar cons tar un hec hecho ho que presencia o le conste c onste al Notario, que q ue no pue da ser objet objetoo de contrato, y cuyo recuerdo conviene conservar en forma auténtica...» (NOVOA; citado por GIMENEZ-ARNAU, 1944: 261-262). Por su parte, Azpitarte denomina acta notarial al«... d ocume oc ume nto protocolable suj sujeto eto a los requisitos exteriores de la escritura, que autoriza el Notario, por lo común , a instancia de part e para hacer constar hechos q ue presencia y circunstancias que observa, y no constituyan declaraciones de voluntad...» citadoLagos por GIMENEZ-ARNAU, 1944: 262).(AZPITARTE; Al respecto, Núñez distingue entre los instrumentos instr umentos públicos notariales consistentes

en la escritura pública y las actas de esta manera: «... Las escrituras (públicas) tienen por contenido una declaración de voluntad, un negocio jurídico; las actas un mero hecho 93

 

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que no sea típicamente declaración de voluntad. Las

escrituras están... están... sobre la esfer esferaa de los hecho hechoss y la del derec derecho, ho, porque en ellas el notario, por imponérselo la ley dentro de sus deberes d e funcionar funcionario io público, ha de desenvolver una actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la volu voluntad ntad d e las part partes es a los prec eptos d e fondo exigidos por el ordenamiento jurídico para la perfecta eficacia del acto actas, o contrato amento , compravent etc. Las por formalizado: el contrario, test sólo exigen del notarioa, una actividad  de visu et auditu suis sensibus,  sin entrar entr ar en eell fondo, adaptándose al derecho únicamente en cuanto a los preceptos de forma en aquellos casos excepcionales en que la ley lo exigiere: protestos, subastas, etc. En las actas el notario narra el hecho, patente para sus sentidos, y le deja ser lo que es y como es. La actividad no lo manipula ni lo altera. El acta es copia del natural... El acta es sólo medio de prueba; a lo sumo, su eficacia es un efecto reflejo del orden jurídico: requerimiento, pago, mora, denuncia de contrato, etc. En la escritura el hecho es más complejo..., consiste en una presencia de partes ante notario y en una cierta de esas mismactivo as partes...; a su vez el notar notario io ha de actividad desempeñar un papel en cumplimiento de su deber legal de redactar el acto o contrato conforme a la ley de fondo y a la voluntad de las partes... No se lleve, sin embargo,, la distinción entre escrituras y actas a un radicalismo embargo absurdo. En un sentido primario e inmediato, la actividad notarial es ver, oír y narrar, como la función judicial es  juzg  ju zgar ar y deci de cidi dir. r. Acta Ac ta y es escc ritu ri tura ra,, en el fond fo ndoo ese esenc ncial ial,, son so n el mismo ins instrument trumentoo público; uno , el acta acta,, en su simpli simplicidad cidad empírica; el otro, la escritura, en su complicación legal...» (NUÑEZ LAGOS; citado por NERI, 1980, Volumen II: 5455).

B) (conforme Los instrumentos extraprotocolares, cuales son al artículopúblicos 26 del Decreto D ecreto Legislati Legislativo vo Nro . 1049 1049): ): a) Las actas que se refieran a actos, hech hechos os o circunstanc circ unstancias ias que presencie o le conste al notario por razón de su función. b) Las demá s cert certificaciones ificaciones notar iales qu quee se refieran a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función. 94

 

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4.

IDIO IDIOMA MA EN QUE SE EXTIENDEN LOS INST INSTRUM RUMENTO ENTOSS PÚBLICOS NOTARIALES Con arreglo a lo previsto en los artículos 28 y 29 del Decreto Legislativo Nro. 1049, los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita, no siendo ello aplicable tratándose de palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica. Es de destacar que cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento público notarial de que se trate, el notario exigirá la intervención de intérp rete, nomb rad o por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial la conformidad de la traducción (artículo 30, parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049). El notario, notario , a solicitud expr expresa esa y escrita del otorgante de dell ins instru trumen mento to público notarial, insertará el texto en el idioma del interesado o podrá adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento público notarial original, haciendo mención de este hecho (artículo 30, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 5.

FORMA DE EXTENDER UN INS TRU MEN TO PUBLICO NOTARIAL La forma de extender un instrumento público notarial se encuentra regulada en los artículos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numerales de los cuales se colige lo siguiente: A) Los instrumentos públicos notariales deben extenderse con caracteres legibles. B) Los instrumentos públicos notariales se extienden en forma manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia. C) Los instrumentos públicos notariales no deben tener espacios en blanco. D) Los espacios en blanco que hubieren en los instrumentos públicos notariales deben ser llenados con una línea doble que no permita agregado alguno. E) Tratándose de instrumentos públicos notariales, no existe obligación oblig ación de llenar espacios en blanco, únicam ente cu and o se trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del 95

 

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instrumento público notarial de que se trate y que hayan sido impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio similar, bajo responsabilidad del notario.

6.

REGLAS A SEGUIR EN CA CASO SO DE ERRORES O EQUIV EQUIVOCAOCACIONES EN EL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL Las reglas a seguir en caso de errores o equivocaciones en el instrumento público notarial se hallan contempladas en el artículo 33 del Decreto Decret o Legislativo Nr o. 104 1049, 9, pre cep to legal éste del cual se colige lo siguiente: A) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales raspar las equivocaciones por cualquier procedimiento. B) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales borrar las equivocaciones por cualquier procedimiento. C) Las palabras, letras, núm ero s o fra frases ses equivoc adas deberá n ser testados y se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se repetirán antes de la suscripción del instrumento público notarial, indicándose que no tienen valor. D) Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de la suscripción del instrumento público notarial, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos. Pelosi trata lo concerniente a las correcciones del instrumento público notarial del modo que se cita seguidamente: «A)  Reglas generales,  a) Por correcciones deben entenderse las entrelineas o entrerrenglonados o escrito entre renglones; las testaduras testadur as o testa testados dos (. (.....); ); borr borradu aduras, ras, raspad ras paduras uras y sobrerraspad sobrerraspados os (...) o enmiendas (...). (...)

b) (.. (...) Deben ser salv salvado adoss (. (.....)) cualquie cual quie ra se seaa el proc edi edimien miento to que se haya utilizado (mecanografiado, impreso o manuscrito). c) Los otorgantes o compareci entes deberán firm firmar ar desp ués de haberse hecho esos salvados o salvaduras (...). d) Las palab ras corregi corregidas das se consig nará n por po r enter enteroo al fina finall de la escritura, indicándose qué clase de salvado se trata y si vale o no vale. 96

 

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B)  Las entrelineas,  a) Las palabr as o cláusulas sólo pued pu ed en escribirs escribirsee en una sola línea imaginaria entre dos renglones y por lo tanto, no pueden utilizarse estos espacios para más de una entrelinea. b) (.. (...) El salvad sal vad o de entre entrelineas lineas de debe be (. (.....)) ser escrito regul regularm arment entee sobre los renglones siguientes al cuerpo de la escritura (o instrumento notarial) y no escribiendo entre líneas (...). c) La circunstancia de exis existir tir una palabra interlineada no causa la nulidad de una escritura (o instrumento notarial) si no se refiere a una parte esencial del instrumento (...). (...)

C)  Sobrerraspados.  (. (.....)) Se aplica aplica por extensión (. (.....)) (de) 'r'ras aspa pa du ra s' s',, es decir, los raídos que se hacen en el papel con goma o un instrumento cortante, para hacer desaparecer algún trazo, letra, sílaba o palab ra. En la práctica se vuelve a escribir sobre estos raídos (...). D)   Testados.  Las palabras o cláusulas que deben entenderse por no escritas se marcan con una línea inclinada, en sentido inverso al de la inclinación de las letras y de modo que pueda leerse lo que se ha testado...» (PELOSI, 1980: 213-215). 7. 

REDACCIÓN DEL INST INSTRUME RUMENTO NTO PUBL PUBLICO ICO NOTARIA NOTARIAL L Lo concerniente a la redacción d el instrumento púb lico notarial es objetoo de regula objet regulació ciónn legal en los artículo artículoss 34 y 35 del Decreto Legislativo Legi slativo Nro. 1049, numerales de los cuales se desprende lo siguiente: A) En la redacción de instru mentos públicos nota notariales riales se po dr án utilizar: a) Guarismos. b) Símbolos. c) Fórmulas técnicas. B) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se emplean abreviaturas, excepto excepto cuan cuando do figuren en los docu documentos mentos

que se inserten. C) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se emplean iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten. 97

 

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D) La ffech echaa del instrumento público notarial constará necesariamente necesariamente en letras. E) La ffecha echa de suscripci suscripción ón del ins tru men to público notarial (si es distinta a la fecha del instrumento público notarial) constará necesariamente en letras. F) En los instrumentos públicos notariales deberá constar necesariamente en letras y en número: a) El prec io. b) El capit capital. al. c) El área total total.. d) Las cant ida des que expre sen los título títuloss valores. e) Los porcentajes. f) Las partic participacion ipaciones. es. g) Los de más datos que resul ten esenciales par a la segu rid ad del instru mento público notarial, a criteri criterioo del notario.

8.

NULID NU LID AD DE DEL L INSTR INSTRUMENT UMENTO O PUBLICO NOTARIAL En relación a la nulidad del instrumento público notarial, debe tenerse presente lo normado en los artículos 123 al 126 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V («De la Nulidad de los Instrumentos Públicos Notariales») del Título II («De los Instrumentos Públicos Notariales») del indicado Decreto Legislativo. Así tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son nulos los instrumentos

públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en el referido Decreto Legislativo. Es de resaltar que la nulidad de los instrumentos públicos notariales podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme (vale decir, contra la cual no exista algún recurso impugnatorio). Ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 124 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Puntualizamos también que no cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental (artículo 125 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Así es, «si bien la nulidad del instrumento se da cuando en su facción 98

 

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no se han cumplido las formalidades exigidas por ley, como excepción igualmente se contempla que si estos defectos no afectan la eficacia documental, se mantiene como válido. Este dispositivo que permite cierta flexibilidad al juzgador, -hace posible a su vez- que ante omisiones no relevantes del acto jurídico, no se perjudique al instrumento y por ende a los intervinientes» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 204). A tenor del artículo 12 1266 de l Decreto Legislativo Nro . 104 1049, 9, en tod o caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial, se aplicarán las disposiciones del derecho ccomún. omún. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo normado en los siguientes numerales del Código Civil: A) Artículo 21 2199 del Cód igo Civil, conforme al cual el acto juríd ico es nulo: 1. Cu and o falt faltaa la manifestac manifestación ión de volunt voluntad ad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, que prescribe que los incapaces no privados de discernimiento pue de n celeb celebrar rar contratos rela relacionados cionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Sobre el particular, cabe indicar que, según el artículo 43 del Código

Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: a) Los men menore ore s de diecisé dieciséis is años, salvo par paraa aquellos actos determinados por la ley. b) Los que por cualquier caus causaa se encuentren privad os de discernimiento. c) Los sor do mud os, los ciegosordos y los ciegomu dos que no pued en expresar su voluntad d e manera indubitable. 3. Cuand Cu and o su obje objeto to es físi física ca o jurídic jurídicamente amente imposible o cuand o sea indeterminable. 4. C ua nd o su fin sea ilícito. 5. Cu and o adolez ca de simulac ión absoluta. Al respec respecto, to, cabe señalar que, conforme al artículo 190 del Código Civil, por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 99

 

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7. Cu an ando do la ley lo declar declaraa nu nulo. lo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar del Códi Código go Civil, salvo que la ley establezca sanción diversa. Sobre el particular, el referido artículo V del Título Preliminar del Código Civil preceptúa que: a) Es nul nuloo el acto juríd ico contr contrario ario a las leyes que interesan al orden público. b) Es nulo el acto jurídico contrar contrario io a llas as lleyes eyes que interesan a las buenas costumbres. B) Artícu Artículo lo 22 2211 del Cód igo Civil, según el cual el acto jurídic o es anulable:

1. Por incapaci incapacidad dad relativa del agente. Al respecto, cabe anotar que, en aplicación del artículo 44 del Código Civil, son relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: a) Los mayo res de dieciséis y men menore ore s de diecioc dieciocho ho años de edad. b) Los Los retar dad os mentales. c) Los que adolecen de de terioro teri oro mental que les impi impide de expresar su libre voluntad. d) Los pródigos. e) Los que incurr incurren en en mala gestión. f) Los ebrios habit habituales uales . g) Los toxicómanos. h) Los que sufren pen a que lleva anexa la interd interdicc icción ión civil. 2. Por vicio resul resultante tante de: a) b) c) d)

Error. Dolo. Violencia. Intimidación.

3. Por simulación (relativa (relativa), ), cuand o el acto real que lo conti contiene ene perjudica el derecho de tercero. Al respecto, el artículo 191 del Cód igo Civil, que versa acerca de la simulación relativa, precisa que cuand o las partes h an quer ido concluir un act actoo 100

 

Cucs'l'loN¡s G¡Nrrn¡les soBRE r-os I¡¡srRu¡r¿ENTos Púnucos Nor¡nrRL¿s

4.

distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. Cuando la ley 1o declara anulable.

En lo que atañe a la nulidad de instrumentos públicos notariales, Corcuera García anota que .,el instrumento público notarial es válido como tal, en tanto el acto solemnizado por el notario sea un acto jurídico en su facción las formalidades (Se) sanciona válido /, además, establecidas hallan aquellos en laseley. con nulidad (...)cumplido instrumentos redactados sin observar las normas específicas sobre el

particular, en cuyo caso carecen de valor legal alguno y no surten efectos legales como tales; sin embargo, esto no opera de propio derecho, sino debe ser declarado por la instancia correspondientez eüe en este caso es el Poder Judicial,, (CORCUERA GARCIA , 1994:200). Al respecto, Barragán refiere que (puesto que el notario está al servicio de la legalidad, es lógico que deba abstenerse de prestar su servicio cuando haya llegado a la conclusión fundada (...) de que el acto o contrato está afectado de nulidad absoluta. Sería contradictorio a lo esencial de su función autorizar, a sabiendas, actos jurídicos que son violatorios de la ley, que no habrán de tener eficacia por tener un es decir, cuando no esté casos, demás absoluta. En en loslas vicio nulidadcontemplada cumplirá con su hneas anteriores, hipótesis en la de deber de vigilar la legalidad de los actos pasados ante é1, advirtiendo a los interesados las irregularidades que observe, pero sin llegar a negar su autorización si las partes insisten una vez advertidas, de todo 1o cual habrá de quedar testimonio escrito en el respectivo instrumento>> (BARRAGAN, 1979:34). Pelosi examina 1o relacionado a la nulidad y anulabilidad de los documentos notariales de esta manera: ,ra) Documentos nulos:

1) En razón del nutor: n) Falta de firma del autorizante (...);b)

falta de competencia material, territorial y personal (del notario) (...); c) falta de investidura o capacidad (...). 2) Por rnzón de los sujetos instrunrcntnles: n) Falta de firma de alguno de los comparecientes; b) falta de la firma a ruego cuando corresponda; c) falta de firma o incapacidad de uno o más testigos cuando su presencia fuese requerida o necesaria.

101

 

M

¡cusl Vru-RvrcENcto CÁnoeNns

3) Por rnzón de la forma: a) Extensión del documento en hojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo (...);b) inobservancia de las formalidades enumeradas (en la luy) (...); c) transgresión al orden cronológico (...).

b) Documentos anulables: a) Por declaración de falsedad material o ideológica

(...); b)

Cuando tuviese enmiendas, palabras entre lÍneas, borraduras

o alteraciones en partes esenciales no salvadas al fin..." (PELOSI , 1980:300).

En opinión de Sanahuja y Soler: ..Es nulo todo instrumento público al que se le niegan las consecuencias

jurídicas a que se dirige. Según el sentido inmanente de las disposiciones del Derecho positivo acerca de la forma y contenido del instrumento público, constituyen las mismas, condiciones de

este instrumento, de suerter [ü€ sólo con el cumplimiento de aquéllas

puede tener éste las consecuencias legalmente prevenidas. La ausencia rpot tanto, de cualquier condición (salvo que porprescripción legal se asigne alafaltaotro efecto distinto) determina la ausencia

de las consecuencias, y con ella,la nulidad del instrumento público.

(. .)

Los vicios del contenido del instrumento público afectan a éste. (...) La validez del documento se halla condicionada alavalidez del acto que contiene. La escritura notarial como exponente de una relación jurídica formal de carácter puramente adjetivo, no existe sin una relación sustancial que garantice. Y la nulidad de ésta arrastra lógicamente la nulidad de aquélla. El acto nulo no puede ser convalidado. Lo que exteriormente se presenta como confirmación es, en rigor, una nueva conclusión del negocio. Por tanto, esta confirmación requiere los mismos requisitos de forma notarial que en su caso la ley prescribiera para el negocio. Y sólo puede surtir efecto a partir de esta nueva conclusión...> (SANAHUIA Y SOLER, 1945, Tomo II: 475-476). Sanahuja y Soler agrega que ,,la nulidad del instrumento público puede originarse por razón de formaz por falta en el mismo instrumento . de los requisitos exigidos para que se deriven las consecuencias legalmente prevenidas. Al contrario de 1o que sucede con la nulidad del acto c contrato objeto del instrumento público, que lleva consigo la nulidad de éste, la r02

 

CussloNES

Gsxeulrs

SOBRE t-OS INSTRUpIENTOS PÚsLtCOS NOr¡,nlnlpS

concurrencia de defectos relativos a la forma anula el instrumento, Pero no el negocio jurídico que constituye su contenido...> (SANAHUIA Y SOLER, \945, Tomo II:480-481).

Zinny, en cuanto a la nulidad del instrumento público notarial por defectos de forma, señala 1o siguiente: ,,Son defectos de forma que pueden invalidarla (la dación de fe propia del instrumento público notarial) los siguientes:a) la omisión áu lu forma escrita; b) eI no escribir en el protocolo (o donde las leyes locales indiquen, cuando no se trate de escrituras públicas); c) el no escribir en el lugar del protocolo donde cronológicamente corresponda; il eI no consignar lugar, fecha y nombre de los otorgantes o requirente; e) el no salvar al final, de puño y letra, lo enméndado, teétado o entrelineado en partes esenciales; fl eI escribir de manera ininteligible o equívoca (...). Y bien. ZQué tipo de invalídez sufre la dación de fe como consecuencia de cada uno de estos defectos? La nulidad total en el caso de los cuatro primeros (a,b, cy d). La anulabilidad total en el caso del quinto (e), donde será necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si es o no esencial la parte enmendada,testada

o interlineada que no ha sido salvada de puño y letra). Y la anulabilidad total o parcial en el caso del sexto (fl, donde además de ser necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si la expresión inadecuada llega a ser ininteligible o equívoca) cabe la

poiiUiUaad de que éste deje en pie al resto de la dación de fe (así, iuando é1 ha sido claramente expresado)> (ZINNY , \990:95-97). Zínny,refiriéndose esta vez a la nulidad del instrumento público notarial por defectos en su contenido, hace estas acotaciones: ,.Procede (...) determinar cuáles son los defectos del contenido de la dación de fe (en instrumento público notarial) que pueden invalidarla. (...) E., el caso de los negocios, tales defectos se concretan en los supuestos del contenido insuficiente (negocio con laguna que no interpretación, n, como una compraventa puede ser cubierta por la interpretació sin precio) o prohibido (...). (...) Utl contenido insuficiente de nuestro acto se daría cuando el notario no determina el objeto que Percibe ('veo y oigo...'). Bien entendido que la insuficiencia debe afectar a la propia percepción y no a la nárración de 1o percibido (de afectar a ésta se darían la Íabedad por emisión o el error...). Bien entendido, Por otra parte, 103

 

Mrc;UEr- Vrt-t-.,wrccNclo C,in r>cNns

que la integración del contenido incompleto por medio de la interpretación ie está, en nuestro caso, vedada al intérprete. (...) El contenido prohibido se concreta cuando la percepción el se logra gusto, mediante notario 'inferiores' (colores)'o' la vista(tacto, la alcanzacon olfato, etc.); e incluso cuandolossesentidos el oído (ruidos, sonidos) (...). Determinemos ahora el tipo de invalidez que a cada defecto corresponde. En el caso de la percepción insuficiente es el de la anulabilidad total o parcial, por cuanto aquí será necesario medir el grado de la insuficiencia, que en la mayoría de los casos sólo afectará

a parte de la percepción. A su vez, en el supuesto del contenido prohibido es el de la nulidad parcial, ya que la invalidez de aquella parte de la narración emitida sin recurrir a la vista y el oído no afecta al resto, donde el notario se vale de ellos,, (ZINNY,1990:97-98).

Finalmenle, Zinny, en lo que concierne a la nulidad del instrumento público notarial por defectos en el componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa de dicho instrumento, opina de este modo: (... El componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa de nuestro acto (respectivamente voluntad, conciencia e intención) puede faltar o estar viciado, en cuyo caso la dación de fe (propia del instrumento público notarial) deviene inválida, pese a hallarse libre de defectos en sus presupuestos y elementos. (...) Et't esta materia y en el terreno de los negocios jurídicos la invalidez es provocada: n) por falta de voluntad, conciencia e intención, como en el caso de la llamada incapacidad 'natural' (demencia sin interdicción, ebriedad sin inhabilitación, hipnosis, estado febril); b) por ausencia de voluntad, como en los casos del Inpsus o error'obstativo' (escribo vendo cl lotc 1, queriendo escribir vendo el lote 2),la violencia física (me fuerzan a asentir moviendo otro mi cabeza) y la representación didáctica o dramática (negocio 'celebrado' en el aula o en el escenario); c) por estar viciada la conciencia dcl contenido negocial, como er1 los casos del error 'vicio' (escribo vendo el lote 1 crcyendo que se trata del lote 2), el disenso (me ofrecen en venta el lote 1 y acepto por haber oído o interpretado que sc trata del lote 2) y el ánimo jocnndi (broma); d) por estar viciada la intención con que el negocio se celebra, como en los casos del error 'vicio' recaído en el motivo (dono a Juan creyendo que es quien salvó mi vida) y la intimidación,, (ZINNY, 7990:113).

704

 

CAPITULO VI

1.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR Los instrumentos protocolares (... son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y tustodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente éstos son propiaménte los instrumentos públicos..." (GONZALES BARROIN, 2008: 622).

,,... Los instrumentos protocolnres sol: aquellos que se incorporan al protocolo (...), y que normalmente sirve Par? documentar actos jurídicos a través de escriturns 7túblicns (...); sin embargo, 9e admite que en el protocolo también se inco{poren actas (...) cuando el requirente 1o soliciG (...). ¿Por qué un acta -que documenta la comprobación de un hechopuede ingresar al protocolo? La razón es de orden práctico, en vista a que puedó ocurrir que alguien se encuentre interesado en_que el acta de comprobación de un determinado suceso se conserve indefinidamente notarial. Por tanto,la necesidad de seguridad documental cr, "iarchivo (en este caso la protección del documento contra el riesgo de pérdida, extravío o deterioro) es aquí fundamento preponderante Para establecer al régimen general>, (GONZALES BARRON, 2008: 623).

una excepción Pelosi hace estas acotaciones sobre los documentos notariales protocolares: de vista, el término'protocolar' cabe fundamentalmente "... Según el punto

co.rro adjefivación para indicar los documentos extendidos en las hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir,_a los que ticnen su grafíá y nacen en ese objeto material y reúnen las demás 105

 

Mrcu¡l VnLRvrceNclo

CÁnneNes

de documento notarial necesarias condiciones en las diferentes clasespararevestir que admitencalidad los originales producidos en el protocolo. Se trata entonces de una cuestlón de éxistencia y no

de persistencia. (...) Son tambiérr_y por extensión protocolares, las copias de los documentos habilitantes que se incórporan (al protocoló notarial)> (PELOSI , 7980: 248-249).

Las características de los instrumentos públicos protocolares son las que se enuncian a continuación:

((. Se incorporan al protocolo.

.

.o . . o . . o

Son eminentemente formales.

Gozan de la garantía de la autenticidad. Son medios de prueba ante terceros. Son públicos. Son ejecutivos. Producen efectos jurídicos. Son inscribibles. Su contenido perdura a través del tiempo.

ostentan la calidad de prueba plena, (TAMBINI AVIL A,2006: 103).

1o normado en el artícuIo 25 del Decreto Legislativo acuerdo 1049, son ainstrumentos Nro.De públicos protocolares las esirituras

públicas, instrumentos,y_ demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los trasladoé que la ley determina. En el artículo 36 del Decreto Legislativo Nro. 7049 se precisa que el protocolo notarial es la colección ordenada de registrbs sobre la misma materia en los gfe elnotario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. Tambini Avila considera que *... el protocolo es la colección o conjunto de instrumentos públicos notariales archivados y encolados ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley,"r,ior registros

notariales que forman parte del archivo del 2006: 92).

N-otario,, (TÁMBINI AVILA,

706

 

Los INsrnuMENTos PúeLIcos PnorocoLenss

Según Pelosi: > (PELOSI,

1980: 181-183).

Pelosi concluye sobre el protocolo señalando lo siguiente: El protocolo debe ser definido analíticamente, determinando de su concepto através de laenurneración de los elementos elcontenido "... físicos, sustantivos y formales que concurren a su formación.

()

r07

 

M rcu nl Vr Lr-.,rvrcENclo CÁnneN,.rs

El protocolo se integrará con los siguientes elementos: 1. Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario. 2. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados. 3. l,as diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a continuación o al margen de los er:r su caso, las de apertura, cierre u documentos matrices otras circunstancias. r

4. Los documentos 5.

que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes y por disposición del notario. Los índices que deban unirse. En suma, el protocolo consiste en una universalidad jurídica formada por diversos elementos que se describen (...), cuya función final es la de conservar ordenadamente los documentos notariales, resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o extinguen, y facilitar su reproducción..." (PELOSI, 1980: 183-184).

2.

REGISTROS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO NOTARIAL Antes que nada, conviene tener presente que: - ((... El archivo notarial es el conjunto de registros que forman el protocolo..., (TAMBINI AVIL A,2006:97). - ((... El protocolo (...) es el conjunto d,e matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría...> (TAMBINI AVILA, 2006: 97). - Se llama Registro .... al papel notarial que forma parte de un tomo, a las fojas o pliegos que 1o conforman y que se encuentran ordenadas, numeradas, foliadas correlativamente, autorizadas que sonprotocolares>> para uso exclusivo facción de instrumentos de la ypúblicos (TAMBINI AVIL A, 2006: 98).

- El archivo notarial ((... es el conjunto también ordenado

de

instrumentos públicos notariales que constan en los registros los que a su vez forman el protocolo,, (TAMBINI AVIIA, 2006:98). 108

 

Los INsrnuMENros Púeucos -PRorocoLARES

Ahora bien, los registros que integran el protocolo notarial (que, como se viera, constituye la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos

protocolares con arreglo a ley) son los siguientes (previstos en el artículo 37 deI I)ecreto Legislativo Nro. 1049): a) Registro de escrituras públicas. b) I{egistro de testamentos.

c) Registro de protestos. d) Registro de actas de transferencia debienes muebles registrables. e) Registro de actas y escrituras de procedirnientos no contenciosos. 0 Registro de instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía

mobilíariay otras afectaciones sobre bienes muebles.

g) Otros registros que señale la ley (como, por ejemplo, el Registro Notarial de Garantías y otras Afectaciones sobre Bienes Muebles, conforme a la Ley Nro .28677; etc.).

3.

FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS NOTARIALES

Cada registrosegún fojas ordenadas cincuenta notarial compondráydepodrán de dos ser llevados numeración suse correlativaménte maneras (previstas en el artículo 38 del Decreto Legislativo Nro. 1049), a saber:

a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios,

b)

los mismos que se coloc arán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primetay la última; que lás del segundo pliego sean la segundu y la penúltima y así sucesivamente. En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada,para permitir el uso de sistemas de impresión comPutatizado.

Y FOLIACION DE LOS REGISTROS 4. AUTORIZACION NOTARIALES

Cada registro notarial será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario, por el Colegio de Notarios al-que pertenece,' baj^o el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije (artículo 39 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 109

 

Mrcu¡l VrunvrcgNcro CÁnoeN¡.s

En 1o que respecta a la foliación de los registros notariales, cabe indicar que las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión (artículo 40 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

5.

FORMACION DE TOMOS

En 1o que respecta a la formación de tomos, el Decreto Legislativo Nro. 1049, en su artículo 41, establece claramente: A) Que se formará un tomo por cada díez registros, eü€ deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. B) Los tomos serán numerados en orden correlativo.

6. CONSERVACION Y SEGURIDAD DE LOS REGISTROS

NOTARIALES Según Sotomayor Bernós, ((... la conservación de la matriz en el

Protocolo es también su responsabilidad (del notario). Esta conservación o custodia del mismo demanda la toma de medidas de seguridad adecuadas para su cuidado que disipen cualquier riesgo de extravío o sustracción> (SOTOMAYOR BERNO S, 799 1: 24) . T aLjurista destac a que (SOTOMAYOR BERNOS,7997:24).

En cuanto a la conservación de los registros notariales, el artículo 42 del Decreto Legislativo Nro. 1,049 señala que el notario responderá del buen estado de conservación de los tomos. En lo que respecta a la seguridad de los registros notariales, el Decreto Legislativo Nro. 1,049, en su artículo 43, preceptúa: Que no podrán extraerse lossiguientes registros ycasos: tomos de la oficina del de los a excepción A) notario,

a) Por razones de fuerza mayor. b) Por ser necesaria tal extracción para el cumplimiento de la función notarial.

B) Se realiz aránnecesariamente

se encuentran los registros

diligencias:

110

en la oficina del notario (en donde

y tomos aludidos) las siguientes

 

Los lNs'r'nuMENTos Púelrcos PnorocouR¡s

a) Exhibición ordenada por mandato judicial o del Ministerio b)

Público. Pericia ordenada por mandato judicial o del Ministerio Público.

Cotejo ordenado por mandato judicial o del Ministerio Público. c) d) Cualquier otra diligencia ordenada por mandato judicial o

del Ministerio Público.

7.

CIERRE DE tOS REGISTROS NOTARIALES El treintiuno de diciembre de cada año se cerrarán el registro (notarial), sentándose a continuación el último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al Colegio de Notarios (artículo 44,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049). Si en el registro (notarial) quedan hojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada págtna con la indicación que no corren (artículo A(,parte final, del Decreto Legislativo

Nro.

7049).

8. EXTENSION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

PROTOCOLARES Las reglas relativas a la extensión de los instrumentos públicos protocolares están contenidas en los artículos 45, 46 y 47 del Decreto Legislativo Nro. 1049,los cuales establecen claramente lo siguiente:

A) Los instrumentos B)

públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que se consign ará almomento de extenderse elnúmero que les corresponda en orden sucesivo. Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a

continuación del otro. C) Cuando no se concluyala extensión de un documento público protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.

9. INTANGIBILIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR

En aplicación del artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1.049, numeral

que trata acerca de la intangibilidad del instrumento público protocolar: 111

 

Mlcusl Vn-r-RvlcsNcro

CÁnopNns

A) El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto de: a) Aclaración en el mismo instrumento. b) Adición en el mismo instrumento. c) Modificación en el mismo instrumento. B) Cualquier aclaración, adición o modificación en el instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario deberá hacerse mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. c) En el caso que el instrumento público protocolar que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para se cumpla en el primer los efectos de que con sentar constancia instrumento de haberse extendido protocolar público otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.

D) Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.

10. REPOSICION DEL INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR Con arreglo a 1o previsto en el artículo 49 del Decreto Legislativo Nro. 7049, el notario podrá solicitar la autorización para la reposición de un instrumento público protocolar en los siguientes casos: A) Destrucción del instrumento público protocolar.

B) Deterioro del instrumento público protocolar.

C) Pérdida del instrumento público protocolar.

D) Sustracción parcial del instrumento público protocolar. E) Sustracción total del instrumento público protocolar.

Ante la ocurrencia de tales hechos, el notario debe informarlo al Colegio de Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a éste, como

se indicara,la autorización

correspondiente a efecto de que se proceda ILz

 

Los INsrnuMENTos Púsr-lcos PnorocolnRss

a la reposición del instrumento

público protocolar en cuestión. Todo ello

de la responsabilidad sin que correspol{a peijuicio por la d.estrucción, público o total) del instrumento o sustracción (parcial pérdida detérioro,

protocolar.

\I.

EL REGISTRO NOTARIAL DE ESCRITURAS PUBLICAS 1L.L Generalidades

, (PAZ,1939:170-171). P érez Fernánd ez DeI Castillo sostiene que: (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, L98L: 180). En todo documento

b) Nombre del notario. ' (GONZALES BARRON, 2008: 651). En rélación al intérprete, el artículo 30 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece: A. que_cuando alguno de los

intéresados no conozca el idioma usado en la extensión del

instrumento público notarial de que se trate, el notario exigirá T2T

 

Mrcusr- VrLLRvlcpNcro CÁnoENns

la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, eI que hará La traducción simultánea, declarando

bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial la conformidad de la traducción; y B. que el notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del instrumento público notarial, insertará eI texto en el idioma del interesado o podrá adherirlo, en copia tegalizada notarialmente, al instrumento público notarial original, haciendo mención de este hecho. s) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante, en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. esta persona el no le alcanza el impedimento de parentescoAque señala Decreto Legislativo Nro. 7049 para el caso de intervención de testigos (en su artículo 56, que se verá más adelante). Sobre el particular, Pelosi advierte que: (GONZALES BARRON, 2008: 654). La minuta, pues, ((... es un borrador o extracto que contiene los elementos esenciales de un contrato cuyo acuerdo perfecciona al contrato, aunque luego se vaya acordando sobre los demás elementos, quedando todos incluidos en el documento final que extienda

un funcionario investido de autoridad por el Estado...)>

b)

c)

d) e)

(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717). Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción. Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción. Los documentos que por disposición legal sean exigibles. Otros documentos que el notario considere convenientes.

11.3.3 Conclusión de la escritura pública Como se expusiera con anterioridad,una de las partes que comprende la redacción de la escritura pública es la relativa a la conclusión de la misma (artículo S2,Iiteral c, del Decreto Legislativo Nro. 7049). En cuanto al contenido de la conclusión de la escritura pública, cabe señalar gu€, conforme al texto del artículo 59 del Decreto Legislativo Nro. 1,049,la conclusión de la escritura pública expresará:

a) La fe de haberse leído el instrumento,

por el notario o los otorgantes, a su elección. Al respecto, Barr agfuexpresa lo siguiente: ) (TAMBINI AVIL A,2006:775). Lo relativo al registro notarial de testamentos es objeto de tratamiento legal en los artículos 67 al74 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran Ia Sección Segunda (,.Del Registro de Testamentos>>) del Capítulo II (.

-

-

Artículo 692 del Código Ciail (sobre eI testamento de analfabetos): . Artículo 699 del Código Ciail (sobre las formalidades esenciales del testamento cerrado):

..Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento

en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que 141

 

Mlcuel VtLLRvlcsNcro CÁnnsNns

al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

1o haga

2. Qu" el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles,

3.

4. -

manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación lahará por escrito en la cubierta. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcfibírá en su registro, firmándola las mismas personas. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los

3 se efectúeyestando acto el incisos 2 ylos reunidos un solo testador, testigos el notario, quienendará al testador copia certificada del acta>. Artículo 700 del Código Ciail (sobre la reaocación del testqmento cerrado por restitución)

:

.

Artículo

del Código Ciail (sobre la custodia y presentación del testamento cerrado): 701.

.

Artículo 702 del Código Ciuil (sobre Ia apertura del testamento cerrado):

.

l2.2Formalidad del registro notarial de testamentos De acuerdo a 1o normado en el artículo 68 del Decreto Legislativo

otorgamiento to del testamento en Nro. 1,049, el notario observará en el otorgamien escritura pública y el testamento cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. Al respecto, nos remitimos a 1o expuesto en el punto anterior, en el que se citan diversas normas relativas a las formalidades del testamento otorgado en escritura pública y del testamento cerrado.

12.3 Remisión de relación de testamentos al Colegio de Notarios

El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros

ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y testamentos cerrados extendidos en el mes anterior (artículo

70, prímer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1'049).

Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección (artículo 70, úItimo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

I43

 

Mrcuel Vlu-RvrcsNcro CÁnoENes

 2.4Inf.orme o manifestación del testamento Se prohíbe al notario y al Colegio de Notarios informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos (en escritura pública y cerrados) mientras viva el testador (artículoTt,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049). El informe o manifestación acerca del contenido o existencia de los testamentos (en escritura pública o cerrados) deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador (artículo 7I,pafte final, del Decreto tegislativo Nro. 1049). L2.5 Traslado de testamentos

El artículo 72 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca del testamentos o boleta del traslado de en queexpedido el testimonio y prescribe a solicitud de éste. testamento, sólo será vida del testador, Al respecto, Corcuera García señala que ..la reserva impuesta (respecto de la existencia y contenido de los testamentos) no se ve vulnerada si es el propio testador quien solicita los traslados respectivos. El otorgante del testamento es absoluto en cuanto a la manifestación y comunicación a los herederos declarados o a terceros. El notario debe dejar constancia al expedir el testimonio respectivo, que éste le es solicitado por el propio

testador, a efecto de no incumplir con la norma impuesta y dejar a salvo su responsabilidad" (CORCUERA GARCIA, 1994: 134). Sobre el particular, conviene tener presente que: - El testimonio en general contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con larnatriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes

y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y fírrna, con la mención de la fecha en

-

que 1o expide (artículo 83 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Laboleta en general expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y fojadonde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorízado por é1, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con (artículo 84, fecha en de que mención la la parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049). expide 144

 

Los INsrnuMENTos Púsllcos PRorocouRes

Inscripción del testamento en escritura pública Según el artículo 73, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. '1.049, el notario solicitaráIa inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte 12.6

que contendrá:

a) La fecha de otorgamiento del testamento en escritura pública. b) Las fojas donde corre extendido el testamento en el registro

notarial de testamentos. c) El nombre d,el notario. d) El nombre del testador. e) El nombre de los testigos. 0 La constancia de su suscriPción. Es de resaltar que en caso de revocatoria del testamento otorgado en escritura públicá el notario indicará esta circunstancia el parte Por el que solicitá d Registro de Testamentos que corresponda la inscripción deireferido testamento. Ello se colige del texto del artículo 73, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 7049.

12.7 Transcripciones al registro de testamentos referidas al

testamento cerrado Tratándose del testamento cerrado, el notario transcribirá al acta Registro Testamentos corresponda, (artículo -literal corre del donde de la fojacopia indicación registro, conque en su trañscrita de 74, prírner párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). En caso de revocatoria del testamento cerrado, el notario transcribirá alRegistro de Testamentos que corresponda, el acta en la que consta la reétitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre (artículo 74,últtrno párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 7049).

13. EL REGISTRO NOTARIAL DE PROTESTOS

Antes que nada hay que precisar que el protesto constituye un acto de caráiter formal meáiante el cual el Notario deja constancia de lo pago o deun de un cambiarias la falta de.eptés"t'tta la requisito falta de aceptación y, por las título acciones valor para ejercitar general, (u r,o ser qüe exista una cláusula liberatoria del protesto). 1,45

 

M¡cupr- Vru-RvrceNcro CÁnouNes

Lo que atañe al registro notarial de protestos es materia de regulación legal en los artículos 75 al 77 del Decreto Legislativo Nro . 1049, que integran la Sección Tercera (.

.