Manual de Recursos.pdf

‘”Buscai em primeiro lugar o reino de Deus, e a sua justiça, e tudo o mais virá por acréscimo” Mt. 6,33

Agradeço: - à Cristo Jesus, por ter entrado em minha vida e comprovado que n’Ele vale a pena confiar; - à minha dedicada esposa Fernanda, aos nossos filhos Felipe e Gabriel, por todo amor e carinho, que constituem a minha maior riqueza; - aos meus pais, João e Iracema, por nunca mediram esforços na tentativa de me ensinar os mais importantes valores; - aos colaboradores Daniel Limonti Naldi, Saulo Gonçalves Duarte e Érica Sampaio Martins, alunos esforçados cujo auxílio nesta obra demonstra que são jovens de futuro brilhante; - ao advogado e amigo Gustavo Martiniano Basso, pelo empenho e parceria no nosso escritório; - Aos Drs. Francisco de Lúcio Tersi, Euclides Celso Berardo e Wellington José Tristão, pelo incentivo acadêmico, e Ziná Consuelo Silveira, cujo exemplo me motivou a escolher a advocacia.

PREFÁCIO

Foi com grande satisfação que recebi o convite de Marcelo Augusto da Silveira para fazer esta breve introdução do seu Manual dos Recursos Cíveis, ora publicado pela Editora Lemos e Cruz. Primeiro, pela sólida amizade construída durante os aproximados 10 (dez) anos em que lecionei com o autor, dividindo as cadeiras de Direito Processual Civil tanto na Faculdade de Direito de Franca (Municipal) quanto na Universidade de Franca (UNIFRAN). Segundo, em virtude da admiração pelo homem por detrás da obra, exemplo de marido, pai e pessoa cordata, verdadeiro ser vocacionado à prática e à pregação do bem. Apresentemos o autor. Marcelo Augusto da Silveira é bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Franca, tendo se graduado no ano de 1994. Logo após a Faculdade se iniciou na advocacia, atividade que com afinco e dedicação exerce há mais de 15 (quinze) anos, sendo, sem dúvida alguma, um dos melhores e mais competentes advogados de Franca/SP e região. Em 1999 deu início à sua atividade acadêmica, iniciando seu Mestrado em Direito Empresarial pela Universidade de Franca UNIFRAN, onde concomitantemente começou a lecionar Direito Processual Civil. Com a conclusão do Mestrado em 2002 com a dissertação Matéria argüíveis em exceção de pré-executividade (inédita), elaborada sob a orientação do Professor Willis Santiago Guerra Filho, o autor alçou vôos mais altos. Em 2006, por aprovação em concurso público de provas e títulos, assumiu a titularidade da cadeira de Direito Processual Civil do 3º ano da Faculdade de Direito de Franca (Municipal), onde até hoje exerce ativamente a docência. Na vida familiar é casado desde muito jovem com a doce Fernanda Mattos Gosuen da Silveira, cujos frutos (Felipe e o Gabriel) são o verdadeiro retrato da sagração familiar. Agora a obra. Os recursos sempre foram vistos como um dos principais – se não o principal – fator de letargia da prestação jurisdicional, especialmente em época que a celeridade da tutela é garantia constitucional explícita (art. 5º, LXXVIII, da CF).

Diversamente do que muitos imaginam esta constatação não é recente. As exposições de motivos dos dois últimos Códigos de Processo Civil (o revogado CPC/39 e o vigente CPC/73) revelam a preocupação do então legislador reformador com a lentidão da tutela e a contribuição que o excessivo número de recursos previstos em lei tem para isto. Esta é a razão pela qual é cada vez mais comum encontrarmos pseudo profetas judiciais e legislativos anunciando soluções simplistas para um problema que, pelo contrário, não é nada fácil de ser resolvido. Da colocação de magistrados sob grilhões, passando por uma insuportável proliferação de leis, até a pregação do simples extermínio dos recursos cíveis, busca-se, como em um passe de mágica, a solução para um mal que não é recente e, tampouco, atinge apenas o desestruturado e mal aparelhado sistema judicial brasileiro (esta sim uma verdade). Certamente, por não se iludir com estes anúncios apocalípticos, que a obra de Marcelo Augusto da Silveira merece destaque. Ao partir da análise do recurso não como vilão da cena processual, mas sim como indispensável instrumento de aperfeiçoamento dos serviços judiciários, o autor, nos cinco capítulos que compõem o Tomo I de sua obra, apresenta aquilo que se convencionou chamar Teoria Geral dos Recursos, pondo em destaque os conceitos básicos sobre princípios, juízo de admissibilidade e de mérito, efeitos dos recursos, etc., sem os quais o leitor não será capaz de compreender os capítulos posteriores. Especial atenção merece os itens que tratam da natureza dos provimentos judiciais após o advento da Lei 11.232/2005 – onde é feita importantíssima distinção entre sentença e decisão interlocutória (de 1º e 2º graus) – bem como o aquele em que se relaciona, ainda que de modo sucinto, outros remédios contra as decisões judiciais além dos recursos (sucedâneos recursais e ações impugnativas autônomas). O Tomo II da obra é exclusivamente dedicado ao trato pormenorizado dos Recursos em espécie (apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração,

recurso

ordinário

constitucional,

recurso

especial,

recurso

extraordinário e embargos de divergência). Apesar da invejável capacidade de

síntese do autor, assuntos polêmicos não deixaram de ser enfrentados com técnica e clareza, especialmente os relacionados ao novo modelo de processo constitucional brasileiro, centrado na concentração do poder decisório nas cortes superiores (súmulas vinculantes e súmulas impeditivas de recursos) e no julgamento dos recursos por amostragem (repercussão geral e recursos especiais repetitivos). O cuidado do autor com o trato da matéria, especialmente voltada para acadêmicos de Direito, ainda é completado pela criteriosa seleção de questionários de fixação de conteúdo e testes de respeitados concursos públicos. Além disso, para facilitar a leitura e o aprendizado, o autor procurou lançar em nota de rodapé bibliografia complementar e os próprios textos normativos referidos. Por fim, o que resta a ser anunciado a título de encerramento é que este manual certamente servirá (e muito bem) ao propósito para o qual lançado. Para a editora Lemos e Cruz os meus sinceros cumprimentos. E para o autor os votos de sucesso, na esperança que este seja apenas a primeira de muitas outras obras que virão. Franca. Verão de 2010.

FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP - Ribeirão Preto (FDRP-USP). Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Professor do programa de Mestrado da Universidade de Itaúna-MG. Professor convidado de direito processual civil e difusos e coletivos dos cursos preparatórios para carreiras jurídicas e de especialização a Rede LFG, PUC-SP/COGEAE, FGV/Law, FAAP e EPM. Membro do IBDP e do CEBEPEJ. Juiz de Direito no Estado de São Paulo desde 1998.

SUMÁRIO

Tomo I Teoria Geral dos Recursos

Capítulo I Noções Gerais 1. Excertos iniciais. 1.1 Distinções entre processo e procedimento. 2. Atos processuais. 2.1 Pronunciamentos judiciais passíveis de recurso (arts. 162 a 165/CPC). 2.1.1 Sentença. 2.1.2 Decisão interlocutória. 2.1.3 Despachos. 2.1.4 Atos meramente ordinatórios. 2.1.5 Pronunciamentos proferidos nos tribunais. 3. Conceito de Recurso. 4. Natureza Jurídica. 5. Finalidade dos Recursos. 6. O órgão revisor e o processamento do recurso 7. Espécies e classificações dos recursos cíveis. 8. Recurso adesivo 9. Reexame necessário (remessa ex officio). 10. Nomenclatura 11. Pedido de Reconsideração.

Capítulo II Princípios Norteadores da Sistemática Recursal 1. Princípio do duplo grau de jurisdição. 1.1 O duplo grau é princípio ou garantia constitucional? 2. Princípio da colegialidade.

2.1 Princípio da reserva de plenário. 3. Princípio da taxatividade recursal. 4. Princípio da unirrecorribilidade (ou da unicidade, ou da singularidade). 5. Princípio da correlação (ou da tipicidade ou cabimento ou adequação). 6. Princípio da fungibilidade recursal. 7. Princípio da dialeticidade. 8. Princípio da proibição da reformatio in pejus. 9. Princípio da ampla defesa e contraditório.

Capítulo III Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito 1. Considerações Iniciais 2. Distinções entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito recursal 3. Mérito da causa e mérito do recurso 4. Competência para o juízo de admissibilidade recursal 5. Requisitos de admissibilidade 5.1 Cabimento 5.2 Legitimidade para recorrer 5.2.1 Parte vencida 5.2.1.1 O assistente simples 5.2.2 Terceiro prejudicado 5.2.3 Ministério Público 5.2.4 Legitimados não expressamente previstos 5.3 Interesse em recorrer 5.3.1 Interesse recursal na cumulação de pedidos 5.4 Tempestividade 5.4.1 Prazos especiais 5.4.2 Meios peculiares de interposição de recurso e consequências para o prazo recursal 5.4.3 A (in)tempestividade do “recurso prematuro” 5.4.4 Ausência de publicação da decisão em nome do advogado indicado pela parte 5.5 Regularidade formal 5.6 Preparo 5.7 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo

6. Requisitos de admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu 6.1 Reflexos da admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu na competência para o julgamento da ação rescisória 7. Juízo de mérito.

Capítulo IV Efeitos dos Recursos 1. Efeito devolutivo 2. Efeito regressivo (ou de retratação) 3. Efeito diferido (ou condicionado) 4. Efeito substitutivo 5. Efeito expansivo 5.1 Efeito expansivo objetivo 5.2 Efeito expansivo subjetivo (ou extensão subjetiva dos efeitos do julgamento) 6. Efeito translativo 7. Efeito suspensivo 7.1 Efeito suspensivo ope legis vs. periculum in mora 8. Execução provisória.

Capítulo V Sucedâneos Recursais 1.Recursos e ações autônomas de impugnação 1.1 Ação anulatória (querella nullitatis insanabilis) 1.2 Ação Rescisória 1.3 Mandado de Segurança 2. Espécies de Sucedâneos Recursais 2.1 Reclamação 2.2 Correição Parcial

Tomo II Recursos em Espécie

Capítulo I Apelação 1. A Lei 11.232/05 e a insuficiência do conceito legal de “sentença” 2. Cabimento 2.1 Recurso inominado contra sentença nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e 10.259/01) 2.2 Embargos infringentes de alçada contra sentenças proferidas em execução fiscal de até 50 ORTN (Lei 6.830/80) 2.3 Causas internacionais (art. 539, II, “b”/CPC c/c Arts. 36 e 37/Lei 8038-90) 2.4 Sentença decretatória de falência (Lei 11.101/05) 2.5 Sentenças agraváveis (doutrina e jurisprudência) 3. Legitimidade para apelar 4. Fundamentos que podem ser alegados 5. Procedimento no juízo a quo 6. Procedimento no juízo ad quem 7. Requisitos da petição de apelação (art. 514/CPC) 8. Preparo 9. Efeitos 10. Art. 515, §3º/CPC 10.1 Art. 515, §3º/CPC vs. duplo grau de jurisdição 10.2 O art. 515, §3º – ex officio ou a requerimento da parte? 10.3 O art. 515, §3º como hipótese excepcional de reformatio in pejus 11. Alegação de novos fatos 12. Hipóteses excepcionais do juízo de retratação de sentença.

Capítulo II Agravo

1. Conceito e cabimento 2. Modalidades de agravo 2.1 Agravo retido 2.1.1 Procedimento 2.1.1.1 Interesse recursal quanto à matéria de ordem pública 2.1.1.2 Agravo retido em audiência (art. 523, §3º/CPC) 2.2 Agravo de instrumento 2.2.1 Procedimento 2.2.2 A formação do “instrumento” 2.2.2.1 Peças “obrigatórias” 2.2.2.2 Peças “facultativas” e peças “essenciais” 2.2.3 Comunicação da interposição do juízo a quo (art. 526/CPC) 2.2.4 Decisões interlocutórias com conteúdo de sentença 2.2.5 Decisões interlocutórias proferidas após a sentença 2.2.6 Poderes do relator (art. 527/CPC) 2.2.6.1 Art. 527, parágrafo único – a irrecorribilidade da decisão do relator 2.2.7 Superveniência instrumento

de

sentença

enquanto

2.3 Agravo interno (ou agravo regimental ou “agravinho”) 2.4 O agravo do art. 544/CPC.

Capítulo III Embargos de Declaração 1. Conceito e cabimento 1.1 O art. 463/CPC 2. Efeitos infringentes ou modificativos 3. Procedimento 4. Efeitos 5. Embargos manifestamente protelatórios 6. Embargos de declaração prequestionadores.

Capítulo IV

pendente

agravo

de

Embargos Infringentes 1. Conceito 2. Cabimento 2.1 Acórdão não-unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. 2.1.1 Reexame necessário vs. embargos infringentes 2.1.2 Art. 515, §3º vs. embargos infringentes 2.1.3 Casos específicos sumulados 2.2 Acórdão não-unânime que houver julgado procedente a ação rescisória 3. Procedimento 4. Efeitos 5. Embargos infringentes e recursos especial e extraordinário 5.1 O esgotamento da via ordinária e a existência de “dúvida objetiva”

Capítulo V Recurso Ordinário 1. Conceito 2. Cabimento 3. Procedimento.

Capítulo VI Recurso Extraordinário e Recurso Especial 1. Considerações iniciais. 2. Recurso extraordinário. 2.1 Previsão legal. 2.2 Requisitos de admissibilidade. 2.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária. 2.2.2 Existência de questão federal constitucional. 2.2.3 Prequestionamento. 2.2.4 Repercussão geral. 2.3 Julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos (art. 543B/CPC).

2.4 Súmula vincunlante (art. 103-A/CF) 3. Recurso especial. 3.1 Previsão legal. 3.2 Requisitos de admissibilidade. 3.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária. 3.2.2 Existência de questão federal infraconstitucional. 3.2.3 Prequestionamento. 3.3 Julgamento por amostragem de recursos especiais repetitivos (art. 543C/CPC). 3.3.1 Desistência do recurso paradigmático – (im)possibilidade 4. Procedimento no juízo a quo. 5. Juízo de admissibilidade no juízo a quo. 6. Agravo de instrumento do art. 544/CPC e o procedimento no juízo ad quem. 7. Concomitância de interposição dos dois recursos excepcionais. 8. Recurso extraordinário e/ou especial retido (art. 542, §3º/CPC). 8.1. A lacunosidade da redação do art. 542, § 3º. 8.2 O procedimento. 8.3 A falta de interesse em entrar com recurso especial ou recurso extraordinário. 8.4 Decisão interlocutória suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação e suas consequências procedimentais. 8.5 Comentários finais.

Capítulo VII Embargos de Divergência 1. Conceito 2. Hipóteses de cabimento 3. Procedimento

Introdução Este livro dispõe sobre a Teoria Geral dos Recursos e Recursos em espécie, de acordo com as recentes atualizações legislativas, utilizando uma linguagem prática e objetiva, sem perda da profundidade, capaz de aduzir conhecimentos precisos e necessários ao bom entendimento da matéria. Sua elaboração se deu a partir da experiência do autor em mais de quinze anos na advocacia, dentre os quais, dez no magistério superior e cursinhos preparatórios às carreiras jurídicas, com ênfase nos ensinamentos de Direito Processual Civil, mediante a participação efetiva de alunos que puderam partilhar suas necessidades no tocante a doutrina processual, de maneira peculiar sobre a matéria recursos cíveis. Visa ainda, extrapolar os anseios acadêmicos e atender aos profissionais das carreiras jurídicas, por meio de um manual de abordagem didática, sem prejuízo da abrangência, que responda às mais freqüentes indagações do cotidiano forense-processual,e, portanto, atenda os interesses do leitor sobre temática tão complexa. Cada capítulo compõe-se de uma explicação detalhada e clara do assunto estudado, com espeque na mais atual e abalizada doutrina, questões processuais controvertidas e ainda julgados recentes, que visam demonstrar o entendimento não só doutrinário como também dos Tribunais. A obra também insere no rodapé cada artigo citado no corpo do texto, com a inclusão de uma série de súmulas dos Tribunais Superiores relativas à matéria recursal, fluxogramas e quadros sinóticos ao final de cada capítulo, facilitando sobremaneira o estudo da matéria. Adentrando ao tema, o recurso é uma consequência direta do princípio da falibilidade humana. O juiz não é imune a erros. E à parte inconformada não pode ser negado o direito de ter a sua pretensão revista, seja por outro julgador, ou, em casos excepcionais, pelo próprio prolator da decisão.

Entretanto, na busca de promover esse direito taxativamente assegurado, o legislador acabou por permitir, ao longo da evolução do ordenamento jurídico pátrio, uma série de recursos cíveis, o que fez com que um processo pudesse perdurar muito tempo. De certa forma, sobrepôs-se o direito de recorrer àquele de obter uma prestação jurisdicional efetiva. De nada adianta uma decisão que discuta todas as nuances possíveis de uma pretensão se ela não chegar tempestivamente, como já afirmava Rui Barbosa: “Justiça tardia não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. Com o advento das recentes leis 11.187/05, 11.276/06, 11.277/06, 11.341/06, 11.417/06, 11.418/06, 11.672/08, 11.969/09, 12.016/09, 12.153/09, 12.322/10, dentre outras, o legislador alterou significativamente a sistemática recursal, com o intuito de evitar, tanto quanto possível, a obstrução do bom andamento da marcha processual com incidentes de somenos importância, o que, no mais das vezes, findavam por irrelevantes para o julgamento final da causa, no louvável propósito de romper com a anterior sistemática que inviabilizava uma resposta tempestiva do Estado. Hodiernamente, vem sendo discutida a elaboração de um novo Código de Processo Civil, por uma comissão de juristas presidida por Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, e cuja redação ficou a cargo da Doutora Teresa Arruda Alvim Wambier. No final de setembro de 2009, foi nomeada pelo Presidente do Senado, uma Comissão de juristas encarregada de elaborar um projeto de novo Código do Processo Civil, visando, nos dizeres do senador Jose Sarney: “simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo.” A Comissão de Juristas, liderada pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux , realizou 8 audiências públicas em 5 regiões do Brasil, objetivando uma ampla discussão acerca das mudanças, para que o processo de criação fosse o mais participativo possível. Em junho de 2010, foi entregue ao Senado o texto do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, que foi transformado no Projeto de Lei nº 166/10.

Para a análise desse projeto, foi criada a Comissão temporária da reforma do Novo Código de Processo Civil, constituída por onze senadores titulares e o mesmo número de suplentes, presidida por Demóstenes Torres, que também presidia a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Após analisar 106 emendas de senadores, 667 sugestões populares recebidas pela internet, 58 projetos de lei que tramitavam no Senado visando modificar o atual código, e, documentos enviados por universidades, tribunais e outras instituições de Direito, foi aprovado pela comissão especial, em novembro de 2010, o relatório do senador Valter Pereira sobre o novo texto do Código de Processo Civil. O documento recebeu alterações, aumentando o número de artigos para 1008, contra os 970 artigos existentes no Anteprojeto originariamente apresentado. O relatório apresentado como o substitutivo ao projeto foi apreciado pelo Plenário do Senado Federal e votado em três turnos.

Na noite do dia

15.12.2010, foi aprovado o projeto de lei que altera o código de processo civil. Como não houve apresentação de emendas, a matéria foi automaticamente considerada aprovada no turno suplementar que foi realizado na mesma noite, uma vez que os interstícios foram dispensados. O Projeto de Lei, que recebeu o nº 8046/10, que disciplina o Código de Processo Civil, aguarda votação na Câmara dos Deputados. O deputado Paulo Teixeira (PT-SP) disse que vai entregar até o próximo dia 26 de fevereiro de 2012 o seu relatório ao projeto do novo Código de Processo Civil. Com isso, os debates na comissão especial que analisa a proposta só deverão ser retomados em março. “Fiz uma rodada de discussão com os juristas e acredito que já há uma coesão no meio acadêmico em torno do projeto”, declarou Teixeira. Digna de nota a iniciativa e, com certeza, trará bons frutos. Contudo, os recursos não podem ser vistos como os únicos “vilões” a causar a lentidão da prestação jurisdicional. O País possui uma das legislações processuais mais avançadas do século XXI, inclusive, e principalmente, no que diz respeito à sistemática recursal. Evidente que, quanto maior o número de recursos, mais demorada a resposta

para a questão posta à Juízo. Mas a diversidade de recursos ainda existente não autoriza a assertiva de que os recursos são os maiores responsáveis pela morosidade que conspurca a solução dos processos, uma vez que – estreme de dúvidas – o maior gargalo consiste na falta de investimentos em estrutura e pessoal que paira sobre o Judiciário já de longa data. Antes do advento das referidas leis, os recursos poderiam até ser considerados, numa visão mais extremista, os maiores entraves, mas as recentes reformas suavizaram esse paradigma. Portanto, urge acabar com esse mito de que os recursos são “os vilões” do Código de Processo Civil Brasileiro, no que concerne à excessiva duração de uma demanda, mas obviamente, sem deixar de aperceber que nesta dimensão as várias espécies recursais prestam seu contributo a letargia processual. Nesse propósito, indispensável se faz uma abordagem criteriosa e sistemática destes, o que só um estudo bem direcionado pode intentar. Espera-se que a obra seja de grande auxílio e enriqueça os conhecimentos jurídicos do prezado leitor, seja ele aluno ou um profissional do vasto campo de carreiras jurídicas hoje existentes.

Tomo I Teoria Geral dos Recursos Capítulo I Noções Gerais 1. Excertos iniciais. 1.1 Distinções entre processo e procedimento. 2. Atos processuais. 2.1 Pronunciamentos judiciais passíveis de recurso (arts. 162 a 165/CPC). 2.1.1 Sentença. 2.1.2 Decisão interlocutória. 2.1.3 Despachos. 2.1.4 Atos meramente ordinatórios. 2.1.5 Pronunciamentos proferidos nos tribunais. 3. Conceito de Recurso. 4. Natureza Jurídica. 5. Finalidade dos Recursos. 6. O órgão revisor e o processamento do recurso 7. Espécies e classificações dos recursos cíveis. 8. Recurso adesivo 9. Reexame necessário (remessa ex officio). 10. Nomenclatura 11. Pedido de Reconsideração.

1. Excertos iniciais

O ordenamento jurídico brasileiro determina que o Estado tem o dever exercer o papel de julgador das lides. É o Estado que deve solucionar os conflitos que a ele são levados através do direito de ação exercido pelo autor do processo. Ao exercer o direito de ação, o autor provoca o Estado a solucionar seu conflito de forma justa, dando início a formação do processo que se desenvolverá por meio de um procedimento. No intuito de assegurar o ideal de justiça que deve emanar de seus julgados e tendo em consideração o inconformismo inerente ao ser humano, o legislador confere ao vencido o direito de recorrer das decisões proferidas no processo. Assim, tem ele a chance de ver sua posição alterada.

Chama-se de recorrente aquele que, visando o reexame de uma decisão judicial, apresenta as razões de recurso e, de recorrido, aquele que com a intenção de defender-se do recurso interposto, apresenta as contrarrazões de recurso.

1.1 Distinções entre processo e procedimento

O processo é o meio pelo qual se resolve a lide, utilizando-se do direito material, formando uma relação processual “actum trium personarum”, isto é, entre autor, réu e juiz. Já o procedimento é a forma pelo qual o processo irá se desenvolver. É a seqüência de atos que dão andamento ao processo. Desenvolve-se o procedimento por meios que se dividem em: comum (ordinário ou sumário), especial, ou ainda pelo meio sumaríssimo. Inicia-se com a provocação do Estado pelo autor, marcada pela distribuição da petição inicial e documentos, seguida por toda a tramitação do processo até a prolação da decisão final. A Constituição Federal de 1988 atribuiu competência exclusiva à União para legislar sobre processo, conforme determina o seu art. 22, inciso I1. Já o procedimento compete de forma concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, ex vi art. 24, inciso XI2 da Carta Magna. 2. Atos processuais

Atos de toda ordem são realizados durante a relação jurídica processual. Estes atos podem ser praticados pelas partes, pelos peritos, pelos serventuários da Justiça em geral, por terceiros e pelo juiz. Dentre esses, somente os atos do juiz, e, especificamente, alguns dos atos deste, podem ser objeto de recurso.

1

Art. 22/CF – “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; [...]” 2 Art. 24/CF – “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI – procedimentos em matéria processual; [...]”

Conforme art. 162, caput, do Código de Processo Civil, “os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”. Somente dos dois primeiros caberá recurso, quais sejam, de sentença e de decisão interlocutória. Há previsão legal expressa no sentido de não ser cabível recurso contra despacho. É o que se extrai do art. 504/CPC3, justamente pelo fato de que, em regra, ele não tem cunho decisório. Entretanto, não é somente pelo fato de haver no ordenamento jurídico um preceito tão claro como o artigo em comento, que iniba qualquer hipótese de interpretação diversa da literal, que não é permitido recurso contra despacho. Há uma razão muito lógica para a defesa da regra: basta que se pense no despacho como o único dos três atos do juiz que não possui conteúdo decisório. Aquilo que não possui conteúdo decisório não pode causar prejuízo para uma das partes. A análise dos pronunciamentos judiciais tornará mais clara a compreensão do que foi exposto, e em caráter peculiar, no exame da natureza jurídica de atos judiciais que embora tenham formato de despacho, avançam na deliberação da questão. 2.1 Pronunciamentos4 judiciais passíveis de recurso (arts. 162 a 165/CPC)

2.1.1 Sentença

O parágrafo 1° do art. 162 do CPC aduz à sentença como sendo: “o ato do juiz que implica em alguma das situações previstas nos Arts. 267 e 269”. Conforme se verá no estudo da apelação, a Lei 11.232/05 veio com o objetivo de alterar substancialmente o procedimento do CPC, a fim de que 3

Art. 504/CPC – “Dos despachos não cabe recurso.” Não se deve confundir pronunciamentos judiciais com atos judiciais. É caso em que o legislador dixit plus quam voluit, posto que estes não são os únicos atos praticados pelo juiz. Pratica ele diversos outros como, por exemplo, os praticados durante a fase instrutória. O rol que se extrai dos Arts. 162 a 165/CPC consiste nos pronunciamentos do juiz, apenas uma categoria dos atos praticados por este. (Cf. MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 35) 4

a sentença não colocasse fim ao processo, mas sim que este prosseguisse para eventual liquidação e execução, que deixariam de exigir a formação de nova relação jurídica processual para se tornarem fases5 de um processo sincrético. Desta maneira, tornou-se necessária a adaptação do conceito de sentença à nova sistemática trazida por esta Lei, o que resultou na redação atual do dispositivo: Art. 162, §1º/CPC – “Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”

Percebe-se que dele fora retirada a expressão “põe termo ao processo”. Houve substituição do critério para definição de sentença: do formal (finalístico) – “por termo ao processo” – para o material (conteúdo) – implicar em uma das situações dos arts. 267 e 2696. Nessa concepção, afirma Araken de Assis que a sentença é o pronunciamento do juiz que contém a resolução final do processo7. Ultrapassada a questão da definição, pode-se extrair a típica classificação das sentenças em: a) Sentença terminativa: é aquela que extingue o processo sem julgamento de mérito. É proferida na ocorrência de alguma das hipóteses elencadas no art. 267/CPC, hipóteses essas que se traduzem no reconhecimento pelo Estado da inadmissibilidade da tutela jurisdicional nas circunstâncias em que fora invocada pela parte8. Uma vez caracterizada a incidência de alguma das hipóteses do referido artigo, caso o vício não possa ser sanado, ou, podendo, a parte não o tenha feito no prazo assinalado pelo juiz, este não poderá inovar no processo, posto que qualquer comentário ou apreciação em torno da lide só é legítima e 5

Daí resultaram importantes reflexos, como a não-necessidade de nova citação, bastando apenas a intimação do vencido, que já estava ciente da existência de título executivo judicial (sentença) contra si. A citação nada mais fazia que protelar injustificadamente a satisfação da já reconhecida pretensão do vencedor da causa, o que não se coadunava com a celeridade do processo moderno (Art. 5º, LXXVIII/CF). 6 CORTEZ, Cláudia Helena Poggio. O novo conceito de sentença visto pelos tribunais. RePro 171/285. São Paulo: Ed. RT, mai. 2009. 7 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.20. 8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 495.

autorizada pela lei quando o processo for hígido, isto é, quando presentes todos os pressupostos e condições reclamados para validade e plena eficácia da relação processual (art. 262 a 266/CPC)9. Com o trânsito em julgado dessa espécie de sentença, se aperfeiçoará a coisa julgada formal, momento no qual restará consolidado o efeito da sentença prolatada, qual seja: a extinção do processo, impedindo a rediscussão do objeto da lide no mesmo processo, mas sem impedir, quando possível escoimar o defeito, a rediscussão em outro processo com a renovação da ação, na esteira do art. 268 do CPC10. Eventual recurso interposto pela parte no prazo de que dispõe buscará tão-só derrubar o fundamento de que se valera o juiz para extingui-lo. Caso obtenha sucesso, a causa retomará seu curso e o mérito será apreciado, posto que a causa que o inviabilizara fora infirmada. Antes disso, como já dito, inviável a pretensão. b) Sentença definitiva: É aquela que aprecia o mérito, total ou parcialmente. Será proferida na ocorrência de uma das situações enumeradas no art. 269/CPC. Representa o alcance do escopo da jurisdição11, que é compor a lide. Como visto, com o advento da Lei 11.232/0512, a sentença definitiva passou a ser vista como aquela que põe fim a uma das fases do processo sincrético, e não a este. Somente em casos excepcionais, como nas hipóteses de decadência, prescrição e renúncia (art. 269, IV e V), uma vez transitada em julgado, seja por inexistência de recurso ou esgotamento das instâncias, a decisão [sentença] tornar-se-á coisa julgada e extinguirá o processo, pois não haverá necessidade de qualquer fase posterior, como a executiva, a não ser para execução de verbas sucumbenciais. 9

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 678. Art. 268/CPC – “Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.” 11 W AMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. 7ª ed.: RT, 2005. p.183. 12 A reforma trazida pela Lei 11.232/05 e suas consequências no plano recursal serão tratadas com maior vagar no Capítulo I, item 1 do Tomo II deste Livro. 10

Elucidativa a lição do Professor Antônio Cláudio da Costa Machado13, sintetizando todo o raciocínio: “[...] a sentença, no processo civil brasileiro, não é mais necessariamente o ato do juiz que põe fim ao processo, por que nos casos de procedência do pedido, reconhecimento jurídico e transação (art. 269, I a III), nas hipóteses de ação de condenatórias ou mandamentais, é apenas ato decisório de transação da fase cognitiva para a fase executiva do processo de conhecimento [...] Contudo, nas hipóteses de decadência, prescrição e renúncia (art. 269, IV e V) e nas elencadas nos onze incisos deste art. 267, a sentença continua sendo ato de extinção do processo [...].”

Assim sendo, a sentença definitiva é aquela que impede a rediscussão do objeto da lide no mesmo processo ou em qualquer outro, impedindo, outrossim, a renovação da ação, resultando de tal contexto a formação da coisa julgada material, pois já definitivamente apreciada e julgada a lide. Por fim, anota-se que da sentença – terminativa ou definitiva – caberão somente os recursos de apelação e de embargos declaratórios (este último cabível de toda e qualquer decisão judicial).

2.1.2 Decisão interlocutória

O parágrafo 2° do art. 162 do CPC define decisão interlocutória como “o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”. É pronunciamento jurisdicional que tende a resolver uma questão surgida no transcorrer do processo e que se traduza em óbice para a apreciação do mérito da causa. A rigor14, será este o objeto de decisão interlocutória.

13

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo; 6 ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2007. p. 253. 14 Há exceções. Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, “[...] nem todas as decisões interlocutórias são proferidas para se resolver questões incidentes [...] Assim, não se pode, de regra, falar de decisões interlocutórias resolvendo propriamente questões quando são proferidas de ofício, v.g., a decisão que toma o juiz fazendo uso de seu poder geral de cautela [...]” (Cf. MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 37)

Não é possível um rol exaustivo das decisões interlocutórias, porque toda e qualquer questão surgida no desenrolar do processo acaba por suscitar uma decisão judicial15. Decisão interlocutória jamais extingue o processo, pois trata apenas de questões de matéria processual, não decidindo questões de direito material, uma vez que resolve, como o próprio nome já diz, incidentes. Incidente é tudo aquilo que tem caráter acessório, secundário, que sobrevém. Não adentra, portanto, o mérito da causa (principal). Através desse provimento, por exemplo, o juiz pode conceder tutela antecipada (art. 273/CPC), determinar a suspensão do processo, a realização de prova pericial etc. A rigor, desta espécie de decisão, exsurgirá o direito da parte que entender prejudicada a interposição do recurso de agravo, retido ou por instrumento, além dos embargos declaratórios, nas suas precisas hipóteses de cabimento, a serem estudadas à frente.

2.1.3 Despachos

Conforme o art. 162 do CPC, §3°, “são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cuja respeito a lei não estabelece outra forma”. Despacho nada mais é do que o ato do juiz que impulsiona o processo – em atenção ao princípio do impulso oficial – sem nenhum conteúdo decisório. Ante a ausência de decisão, não há como se ventilar prejuízo à parte. Que dano causaria um despacho que determina a intimação do perito ou que designa data para audiência? Nenhum. Os despachos são responsáveis unicamente pela movimentação do processo, em observância ao

15

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. 8ª ed.: RT, 2006. p. 172.

princípio do impulso oficial16. Logo, claro fica que um equívoco seria, senão uma ilogicidade, a possibilidade de recurso contra esse ato. No entanto, cabe anotar que há posicionamento na doutrina17 e jurisprudência18 no sentido do cabimento de agravo contra despachos errados, que causem prejuízo às partes. A ratio dessa medida, a despeito da literalidade do art. 504/CPC, é a de que o despacho não pode causar prejuízo às partes; destarte, fazendo-o, perde a sua natureza jurídica de ato que visa tão-só impulsionar o processo para adquirir natureza de ato decisório, capaz de causar gravame, contra o qual, a rigor, não se pode privar a parte da possibilidade de recorrer. 2.1.4 Atos meramente ordinatórios19

O art. 162, § 4° define como ato meramente ordinatório aquele que deve ser praticados de ofício pelo servidor e revisto pelo juiz quando necessário. São os atos determinados por lei e devem ser cumpridos de ofício, independentemente de despacho, como a juntada e a vista obrigatória do processo. Pela leitura do dispositivo, resta tão evidente a falta de conteúdo decisório que o ato é delegado a servidor do juízo, e como ato de cunho decisório

16

Art. 262/CPC – “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.” 17 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 156. 18 “1. Os atos jurídicos praticados pelo juiz consubstanciam-se dentre outros em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Estes últimos, quando assumem a natureza de despachos de mero expediente, ou seja, aqueles que apenas impulsionam a marcha processual, sem prejudicar ou favorecer qualquer das partes, não são suscetíveis de impugnação por recurso. 2. A decisão do juízo singular, determinando à exeqüente que compatibilize o valor constante da inicial com os valores insertos na CDA, ultrapassa os limites do mero impulso oficial, revelando o potencial de ensejar prejuízos à parte, por isso perfeitamente admissível sua impugnação pela via recursal do agravo de instrumento (Precedentes: REsp n.º 891.671/ES, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 15/03/2007; e REsp n.º 907.303/ES, Rel. Mi. José Delgado, DJU de 13/08/2007)” (STJ, 2ªT., REsp 891.671/ES, rel. Min. Castro Meira, j. 06.03.2007, DJ 15.03.2007, p. 303) 19 Os atos meramente ordinatórios não fazem parte dos pronunciamentos judiciais. São atos que caberiam, em tese, ao juiz, mas que, em virtude da Lei 8.952/94, foram delegados aos servidores do juízo. Caberão ao escrivão ou secretário, que os praticará ex officio. Entretanto, em virtude do fato de constarem do Art. 162 – que enuncia os provimentos jurisdicionais – e de serem passíveis de revisão pelo juiz quando necessário, são aqui analisados a fim de espancar qualquer dúvida que paire sobre estes.

só pode ser praticado pelo juiz, tem-se que o ato é desprovido de resolução. Não necessitara a lei, in casu, de disposição expressa como fez no art. 504/CPC retro mencionado. Desse modo, vale para os atos meramente ordinatórios o mesmo que se aplica aos despachos: contra eles não caberá recurso20. O §4º fora incluído no art. 162/CPC pela Lei 8.952/94, já em vigência, portanto, há mais de quinze anos. Contudo, não é por demais acrescentar que a disposição foi reforçada pela Emenda Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário) que acrescentou o inciso XIV ao art. 93 da Constituição Federal, determinando que se torne regra nos juízos a delegação aos servidores de “atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório”. A partir dessa Emenda, os despachos a que se refere o art. 162, §3º/CPC passaram a ser, em regra, atos de rotina das secretarias judiciais21, evidentemente passíveis de revisão pelo magistrado, quando necessário, até mesmo porque os despachos são submetidos obrigatoriamente ao crivo do juiz, no momento de apor sua assinatura para a regular marcha processual.

2.1.5 Pronunciamentos proferidos nos tribunais

Em instância superior, não são proferidas sentenças ou decisões interlocutórias. Estes são atos do juiz de primeiro grau. Os julgadores dos tribunais proferem atos análogos àqueles, respectivamente, acórdãos22 e decisões monocráticas. O acórdão é aquele que aprecia a pretensão recursal (o pedido que o vencido fizera na petição do recurso). O que distingue claramente acórdão da sentença é que, ao passo em que esta é proferida por juiz singular, aquele 20

“[...] São irrecorríveis os atos praticados pelo escrivão por conta de delegação do magistrado (Art. 162, §4º; CF/88, Art. 93, XIV) – tais atos podem ser revistos pelo próprio magistrado, a partir de provocação feita nos autos, sem maiores formalidades.” (DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 35) 21 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 231. 22 Art. 163/CPC – “Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais.”

caracteriza-se por ser decisão colegiada, ou seja, proferida por mais de um julgador23. Além dos embargos de declaração, que caberá contra qualquer decisão judicial, pode o acórdão desafiar os seguintes recursos: embargos infringentes, recurso extraordinário, recurso especial, embargos de divergência e recurso ordinário constitucional. Por sua vez, as decisões monocráticas, como indica, de antemão, o vocábulo mono, são proferidas por um só juiz. Essas decisões, em regra, não apreciam a pretensão recursal, mas sim questões outras como, por exemplo, com que efeitos será recebido o recurso24. Podem elas ser proferidas pelo relator ou pelo Presidente (ou Vice-Presidente) do Tribunal, em causas que são da sua competência. Tanto o acórdão como a decisão monocrática possuem a aptidão de encerrar ou não o procedimento, não sendo esse o aspecto que as diferencia25. Ambas as decisões podem ser, portanto, interlocutórias ou finais. São diversas as decisões monocráticas, e consequentemente, diversos serão os recursos cabíveis contra estas, que deverão ser escolhidos pela parte que pretenda recorrer de acordo com o seu respectivo objeto. Dentre outros, cabíveis serão os seguintes recursos26: o agravo contra o indeferimento de recurso, pelo relator (art. 557/CPC)27; o agravo contra o 23

A rigor, todo acórdão de segundo grau é proferido por um colegiado de três juízes (há exceções, que hão de ser expressamente previstas no regimento destes, como é o caso dos embargos infringentes, que, no Tribunal de Justiça de São Paulo, é julgado por cinco desembargadores, cf. art. 39/RITJSP). Entretanto, já em Tribunais Superiores, o número dependerá de qual o Tribunal e do que dispõe o seu regimento. A título exemplificativo, um acórdão da Turma do STF tem a apreciação e votação de cinco juízes. 24 Os efeitos do recursos serão estudados mais adiante. 25 SOUZA, Bernardo Pimental. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 2. ed. Belo Horizonte: Mazza Edições, 2001. p. 34 apud DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 35. 26 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 41. 27 Art. 557/CPC – “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. § 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do

indeferimento do recurso extraordinário ou especial pelo Presidente do Tribunal de que emanou o acórdão recorrido (art. 544/CPC28); o agravo contra decisão do Presidente de Seção, de Turma ou de relator, no STF e STJ (art. 39/Lei 8038/90). 3. Conceito de Recurso

É correto afirmar que, durante o curso do processo, várias decisões podem ser proferidas, tais como decisões interlocutórias, sentença e acórdão. Estas decisões podem prejudicar umas das partes, nascendo daí o direito de revisão das mesmas em atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição, que é exercido através de uma série de recursos previstos na legislação brasileira. Na acepção de Amaral Santos: “Recurso, é, pois, o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra, hierarquicamente superior, visando obter a sua reforma ou modificação”29. Segundo a origem etimológica – no latim, recursos, us – significa a repetição de um caminho já utilizado. Na lição de Barbosa Moreira, o recurso deve ser entendido, “no direito processual civil brasileiro, como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”30. Voluntário, pois não pode ser exercido “ex oficio”, isto é, o juiz não pode pretender reformar de ofício a própria decisão, salvo nos casos previstos em lei, utilizando-se da revisão (art. 463, inciso I do CPC), uma vez que vale recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. 28 Art. 544/CPC – “Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.” 29 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3° volume, 24. ed. rev. e atual por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, São Paulo,: Saraiva, 2010. p. 84. 30 Cf. MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 2. Cita o referido autor a acepção de Nelson Nery Jr: “Num sentido amplo, o recurso é o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a um novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu”.

também para o direito de recorrer o que se aplica ao direito de ação: só haverá recurso por iniciativa da parte. Não há recurso ex officio. Ao não recorrer, o vencido assume implicitamente que se conforma com a decisão proferida. Já quanto ao fim almejado pelo recorrente, os recursos podem objetivar: a) a invalidação, quando o recorrente tem a intenção de desconstituir ou anular a decisão com fundamento no “error in procedendo”, ou seja, alegando que o juiz não observara o procedimento da forma devida (vícios, falta de condições da ação, de pressupostos processuais, entre outros); b) a reforma, nos casos em que o recorrente crê que o juiz tenha agido com “error in judicando”, isto é, que não tenha julgado a sua pretensão com o devido acertamento. Visa obter um pronunciamento mais favorável a si; c) o esclarecimento, quando a decisão judicial for proferida de forma obscura, omissa ou contraditória, ou seja, ocorre quando o recorrente deseja a reforma da decisão a fim de tornar mais claro o seu entendimento ou com intuito de ser apreciado pelo juiz algum pedido que este deixou de apreciar por omissão. Nesse caso, será cabível os embargos de declaração (art. 535/CPC), que será analisado mais adiante. Por fim, os recursos só podem ser criados por lei, em observância ao princípio da taxatividade recursal e respeitados o artigo 22, inciso I e artigo 24, inciso XI da Constituição Federal.

4. Natureza Jurídica

Pode-se definir a natureza jurídica dos recursos como uma extensão do direito de ação, da ampla defesa e do contraditório. Nelson Luiz Pinto afirma que o recurso “é uma extensão do direito de ação ou de defesa, e, portanto, apenas prolonga a vida do processo e a litispendência existente, dentro da mesma relação processual”31.

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PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. item 9.3.1. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 27.

Com ele, a parte pleiteia uma nova pretensão: a reapreciação da matéria que foi julgada de maneira desfavorável para o recorrente, também nos casos em que a decisão necessita de esclarecimentos, ou ainda quando parte do pedido não fora apreciado (direito de ação). Ao mesmo tempo, tem uma nova oportunidade de se defender, embora não possa ampliar os limites de sua defesa32 (ampla defesa e contraditório). Por exemplo, se a parte não alegou culpa exclusiva da vítima em lide que verse sobre a prática de ato ilícito, não poderá fazê-lo em sede recursal, posto que o ordenamento não lhe permite alterar os limites objetivos – o pedido e a causa petendi – que fixara ao interpor a inicial. É ainda tido como ônus processual (e não um dever), uma vez que a parte não é obrigada a recorrer, mas caso permaneça inerte se submeterá as conseqüências do trânsito em julgado, com a obrigação de se submeter peremptoriamente o que determinado pelo julgador. Neste contexto, entende-se o ônus processual como todo aquele ato que a lei “recomenda” que a parte pratique para que ela possa tutelá-lo. Aplicando esse conceito in casu, se a parte recorre, o Judiciário reapreciará o seu pedido. Por outro lado, se não recorrer, consolidam-se os efeitos da decisão com o trânsito em julgado (se sentença), ou com a preclusão (se decisão interlocutória), e o vencido fica privado da tutela que o ordenamento processual lhe permitia obter. 5. Finalidade dos Recursos

Os recursos têm por finalidade atender à necessidade humana, que sempre busca a certeza e o resultado definitivo para sua questão jurídica, ante ao inconformismo natural da parte vencida, bem como evitar a possibilidade de erro de um único julgamento, levando-se em conta a falibilidade do ser humano, e ainda, privar as partes de ocasional má-fé ou abuso de poder do julgador. 32

Essa vedação não é absoluta. A parte poderá pleitear a procedência de seu pedido com outro fundamento que não aquele aduzido em primeiro grau se matéria de ordem pública ou fato superveniente.

A existência de graus de jurisdição no Poder Judiciário33 dá-se pela necessidade de uma visão mais ampla e coletiva da lide. Ademais, o que se espera de julgadores de instâncias hierarquicamente superiores é que tenham mais expertise, o que saliente-se, não se afirma como uma regra. Além disso, a visão dos juízes de primeiro grau pode ser embaraçada por eventual influência da proximidade com as partes envolvidas no caso – calor dos fatos – ou pela pressão da mídia local, o que pode não resultar em julgamento de forma totalmente imparcial, de tal modo que esse sistema recursal serve até mesmo como uma espécie de freio para esses juízes, e por outro lado, acaba por impelir à constante reciclagem de conhecimentos dos magistrados, cientes de que suas ideias e conhecimentos jurídicos serão rediscutidos por outros membros do judiciário. Tal fato nos leva a crer que este princípio torna os juízes mais cuidadosos na elaboração de suas decisões, enquanto os Tribunais – em tese – farão uma análise baseada apenas nos fatos, nas provas e no Direito, e, por consectário, de forma mais isenta e desprovida de paixão34, além do fato de que a existência de mais de um grau de julgamento atende ao princípio da pluralidade de jurisdição, que não permite que um juízo singular seja a única opção às partes.

6. O órgão revisor e o processamento do recurso

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Art. 92/CF – “São órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.” 34 Como se verá adiante, no estudo do princípio do duplo grau de jurisdição, o distanciamento dos fatos também é visto como ponto desfavorável, uma vez que: a) O juiz de segundo grau não tem qualquer contato com as partes e com a produção da prova. Logo, embora mais antigo, não se pode dizer que esteja em melhores condições de julgar (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 507/508). Além do que, ocorre a inutilização do procedimento oral, dado que a decisão que verdadeiramente prevalecerá, a rigor, será aquela do órgão de segundo grau, com base em um procedimento (reduzido a) escrito, e não a do juiz de primeiro grau, que participou do processo e teve contato direto com a produção de provas, o que, inegavelmente, atribui-lhe melhores condições de extrair a verdade dos fatos. Resta, assim, prejudicada a busca da oralidade tão proclamada pelo sistema processual, que tem por grande vantagem a valorização da percepção do julgador (Cf. LASPRO, Orestes Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995, p. 133).

A pretensão poderá ser revista pelo mesmo órgão julgador ou por outro hierarquicamente superior, dentro de um processo já existente e sempre antes da formação da coisa julgada. Logo, não dá origem a nova relação processual. O fato de o recurso se desenvolver dentro do mesmo processo não significa que ele estará sempre dentro dos mesmos autos, pois haverá casos em que o recurso subirá ao Tribunal em autos próprios, enquanto o processo principal prosseguirá no juízo a quo. É o que ocorre, por exemplo, nos embargos infringentes e no agravo de instrumento.

7. Espécies e classificações dos recursos cíveis

Uma série de recursos cíveis são permitidos pela legislação brasileira. O Código de Processo Civil, em seu art. 496/CPC traz as seguintes espécies: I – apelação; II – agravo; III – embargos infringentes; IV – embargos de declaração; V – recurso ordinário; Vl – recurso especial; Vll – recurso extraordinário; VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Entretanto, esse rol não é taxativo. O ordenamento prevê outros recursos que constam de legislação extravagante, tais como os embargos infringentes da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) – que não se confundem com os embargos infringentes do CPC – e o recurso inominado da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Esses recursos podem ser classificados em:

a) Quanto ao objeto35: recursos “ordinários” e “extraordinários” lato sensu (ou excepcionais) Os recursos ordinários seriam aqueles que o recorrente interpõe no intuito de que seja reapreciado pelo Poder Judiciário um direito seu, subjetivo. Já nos recursos tidos por extraordinários, o recorrente, logicamente, quer defender um direito seu, todavia, o faz de forma indireta. Em outras palavras, alega que o ordenamento jurídico, como um todo, fora ferido36. Aduz que uma norma desse sistema fora violada pelo julgador de sua causa, e busca defendê-la para indiretamente inverter o resultado do julgamento e obter êxito na demanda. Age desta forma porque, se obtiver êxito defendendo-a, o fundamento de que se valera o juiz – fundamento esse que o recorrente alega que ofendera o ordenamento – cairá por terra, logo, não podendo subsistir, inclusive, e principalmente, contra o seu direito subjetivo, que será assim, indiretamente, tutelado. b) Quanto à fundamentação: recursos de fundamentação livre e de fundamentação vinculada Nos recursos de fundamentação livre, a parte poderá invocar qualquer tipo de vício na decisão prolatada. É o que ocorre, p. ex., na apelação. Não há, in casu, norma que restrinja as razões que a parte possa deduzir. Os recursos de fundamentação vinculada, por outro lado, são aqueles em que há norma no sistema que impede a parte de se valer de qualquer fundamento, restringindo seu campo de defesa a algumas hipóteses enumeradas taxativamente. Só poderá o recorrente se valer dos embargos de declaração, por exemplo, conforme dispõe o art. 535/CPC37, nas hipóteses em que a decisão judicial houver sido proferida de forma obscura, contraditória ou omissa.

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ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 29/30. Conforme será estudado com mais vagar no capítulo correspondente a esses recursos, quando a parte interpõe Recurso Extraordinário no STF, alega ele ofensa à Constituição Federal. Já quando apresenta Recurso Especial perante o STJ, alega ofensa à legislação infraconstitucional. 37 Art. 535/CPC – “Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.” 36

c) Quanto à devolutividade: recursos devolutivos (ou reiterados) e recursos não-devolutivos (ou iterativos) Os recursos devolutivos (ou reiterados) são aqueles em que a questão é devolvida (transferida) pelo juiz da causa a outro juiz ou tribunal (juiz do recurso). Ex. apelação; Já os recursos não-devolutivos (ou iterativos) consistem naqueles que são julgados pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida. Ex. embargos de declaração e embargos infringentes. 8. Recurso adesivo

O recurso adesivo não é espécie de recurso, mas modo de interposição do recurso38. Antes de sua introdução no ordenamento pátrio, não raro ocorria de, havendo a sucumbência recíproca, o litigante que já havia se conformado com a decisão, preferindo seu resultado ao invés de estender ainda mais o processo, tivesse de recorrer unicamente para não correr o risco de que o seu adversário o fizesse e ele não dispusesse de prazo excedente para também o fazer39. Este já havia se conformado com a decisão, desde que seu adversário observasse comportamento idêntico. Os mais prudentes, para afastar esse risco, buscavam acordar a renúncia recíproca ao direito de recorrer. No entanto, estes que estabeleciam acordos-renúncia eram minoria, o que fazia com que os tribunais

38

Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 319. 39 “Ora, podia acontecer que alguma das partes, embora não totalmente satisfeita, se sentisse inclinada, por qualquer razão, a conformar-se com o julgamento, v.g., para evitar ulteriores incômodos e despesas. Se, entretanto, não interpusesse o recurso no prazo comum, sujeitava-se a ver prosseguir o feito, apesar disso, em virtude da interposição pela parte contrária, talvez no último instante do prazo. Tomada assim de surpresa, sofria, afinal de contas, dupla frustração: abstivera-se de recorrer por achar que o encerramento imediato do processo era compensação bastante para a renúncia à tentativa de alcançar integral satisfação, e no entanto a compensação lhe escapava; pior ainda, já não dispunha de meio idôneo para, retificando a posição primitiva, ir buscar no juízo recursal o que deixara de conseguir no grau inferior de jurisdição.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. v. 5. n.169. Rio de Janeiro: Forense, 2006)

recebessem uma carga de recursos que não necessitaria de existir, posto que ausente um verdadeiro interesse em recorrer. Com a introdução do recurso adesivo pelo CPC/1973, aquele que sucumbiu parcialmente deixou de ter essa preocupação, uma vez que a forma adesiva permite a abertura de prazo para que aquele que havia se conformado com a decisão possa também recorrer caso o adversário o faça primeiro. Evita-se, assim, recursos desnecessários que superlotavam os tribunais e retardavam o restabelecimento da paz social. O litigante continuará com o direito de interpor recurso independentemente, mas também poderá fazê-lo adesivamente, uma vez observadas as regras do art. 500/CPC, que regula esse forma específica de interposição: Art. 500/CPC – “Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: I – será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal, no prazo de que a parte dispõe para responder; II – será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial; III – não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior.”

De sua leitura, verifica-se qual o órgão competente, os legitimados a interpô-lo, o prazo para a sua interposição e início de sua contagem, as espécies recursais em que será cabível, a dependência em relação ao recurso principal e as normas em geral a ele aplicáveis. a) órgão competente – É caso de competência (funcional) absoluta. O recurso há de ser interposto perante o mesmo que recebera o recurso principal. Ambos serão apreciados e julgados pelo juízo ad quem na mesma sessão.

b) legitimados para a interposição do recurso adesivo – Apenas as partes são legitimadas a interpô-lo, conforme a redação do “caput”, o que exclui o MP e o terceiro prejudicado40, sendo ainda necessário que ambas sejam sucumbentes, no qual as partes contrárias sejam ao mesmo tempo vencedora e vencida. c) prazo para a sua interposição e início de sua contagem – O prazo será aquele “de que a parte dispõe para responder” ao recurso interposto pela outra parte. No recurso adesivo, será este sempre de 15 (quinze) dias, uma vez que é este o prazo de que a parte poderá se valer para interpor as espécies recursais constantes do inciso II do artigo 500/CPC, conforme se extrai do art. 508/CPC. Em suma, o prazo de contrarrazões dos recursos que permitem a forma adesiva é sempre de 15 (quinze) dias, e é neste prazo que o recorrido poderá apresentar além das contrarrazões, o seu recurso adesivamente. d) espécies recursais em que será cabível – Será cabível o recurso

adesivo

“na

apelação,

nos

embargos

infringentes,

no

recurso

extraordinário e no recurso especial”. É rol taxativo (numerus clausus), ou seja, não caberá em nenhuma outra espécie recursal. e) dependência em relação ao recurso principal – O conhecimento

do recurso

principal

é

verdadeira

questão

prejudicial ao

conhecimento do recurso adesivo, de tal forma que se o primeiro não for conhecido, o conhecimento do recurso adesivo restará prejudicado. Todavia, conhecido o principal, ainda que improvido, o adesivo poderá ou não ser conhecido – de acordo com o preenchimento dos seus requisitos de admissibilidade41. O recurso adesivo é, portanto, um acessório do recurso principal, por isso também chamado de recurso subordinado. Não conhecido o principal, o 40

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 806-807. O juízo de admissibilidade será estudado no Capítulo III deste Livro. Entretanto, a fim de possibilitar o entendimento do recurso adesivo, basta entender o juízo de admissibilidade como o correspondente, em sede recursal, às condições da ação e pressupostos processuais da fase inicial do conhecimento. São requisitos que devem ser observados para que o juiz esteja autorizado a proferir um julgamento de mérito. Assim também é com os recursos: o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade impede o juiz de julgar o seu mérito. 41

adesivo deverá seguir a sua sorte. Accessorium sequitur suum principale. Por óbvio que no recurso adesivo a matéria discutida pode ser diversa do principal, uma vez que quanto a esta, o recorrente-adesivo fora vencedor, e ele se utilizará do adesivo apenas e tão somente com relação aquilo que fora sucumbente e não tenha

sido

objeto

de

recurso

inicialmente,

conforme

corrobora

farta

42

jurisprudência . f) normas em geral a ele aplicáveis – O recurso adesivo observará as mesmas regras aplicáveis ao recurso principal, que serão estudadas ao longo de cada espécie recursal.

9. Reexame necessário (remessa ex officio)

Nas causas cíveis que envolvam pessoas jurídicas de direito público, União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquias ou fundações de direito público, estas uma vez vencidas, teriam o direito inafastável de recorrer. Ocorre que, na hipótese do procurador do órgão sucumbente perder o prazo para recurso, restaria incompatível com a idéia de res publicae (rectius: coisa do povo) o legislador permitir que houvesse prejuízo ao erário sem a certeza de que a condenação estava correta por negligência de seu representante, que quedou inerte ante a possibilidade de revisão do julgado por outra instância. A existência de interesse público relevante torna obrigatória a reapreciação da causa julgada43. Para esses casos, incide o instituto do reexame necessário (art. 475/CPC), que não depende da vontade das partes ou, sequer, de manifestação do juiz que proferiu a decisão44. O reexame necessário não é espécie de recurso, mas condição de eficácia da sentença. Mutatis mutandis, a sentença será válida, todavia, não 42

"Na apelação, o recurso adesivo é amplo, não ficando limitado pelo alcance do recurso principal, embora deva ser obrigatoriamente dirigido contra o apelante principal" (RT 601/118, maioria, 633/101, maioria, RJTJESP 98/237, RP 21/285, com comentário de Armando Roberto Holanda Leite). [grifou-se]. 43 W AMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. 8ª ed.: RT, 2006. p. 527. 44 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 32.

transitando em julgado – e, logo, não podendo ser executada – enquanto não for conferido pela instância superior o acerto do juiz ao proferi-la. Estabelece o art. 475, “caput” e inc. I e II do CPC: "Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI)”

Essas hipóteses consistem na regra; entretanto, há exceções. Podem elas serem divididas em: a) exceções constantes do CPC: a.1) Se o objeto da lide for valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (§ 2o) a.2) sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, desde que não exceda o valor de sessenta salários mínimos; (§ 2o) No início do presente tópico, fora utilizado o termo “interesse público relevante”. Pela leitura do artigo em comento, nota-se que o CPC excluiu da reapreciação obrigatória as causas de pequeno valor, consideradas como aquelas que não excedam os sessenta salários mínimos. Para ambas as hipóteses acima, portanto, o instituto não será aplicável. a.3) quando a condenação estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou do tribunal superior competente. (§ 3o) Se há entendimento de Tribunal Superior (jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho ou Tribunal Superior Eleitoral), ou do Supremo, consolidada em súmula que reforce o acerto

do juiz na apreciação da causa, entende o legislador que não há porque reapreciá-la45. b) exceções constantes de legislação extravagante b.1) art. 34/Lei 6830-80 (Lei de Execução Fiscal) Não haverá reexame necessário das sentenças de primeira instância proferidas em execução fiscal de valor igual ou inferior a 50 ORTN. b.2) art. 13/Lei 10.259-01 (Lei dos Juizados Especiais Federais) A disposição é clara: “Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário”. Contudo, ainda que a Lei dos Juizados fosse omissa, não haveria o reexame necessário de suas causas, posto que o CPC lhe é aplicado subsidiariamente. Nesse caso, aplicar-se-ia o § 2o do art. 475/CPC, já comentado, restando impossibilitada a remessa ao tribunal, uma vez que as causas tratadas nos Juizados Especiais Federais têm como limite igualmente o valor de 60(sessenta) salários mínimos, conforme artigo 3º da Lei específica. Por fim, conforme o § 1o do art. 475, nos casos em que deverá ser observado o reexame necessário, “o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los”. Logo, se o juiz for negligente, não se considerará transitada em julgado pela simples falha deste, que se considerará interposto ex lege (Súmula 423/STF46), cabendo ao presidente do tribunal avocá-los. 10. Nomenclatura

Para um estudo eficiente do tema a ser abordado, interessante se faz o conhecimento da nomenclatura utilizada pela jurisprudência e doutrina mais abalizadas.

45

Esta última exceção é fruto de tendência iniciada com a reforma instituída pela Lei 9.756/98 no sentido de se atribuir cada vez mais relevância à jurisprudência como fundamento das decisões judiciais. (MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit. p. 34). Tal desvio de regra foi fortalecido pela inovação da Lei 10.352/2001 que inseriu este último parágrafo. 46 Súmula 423/STF – “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio", que se considera interposto "ex-lege".

O “recorrente”, ao interpor o recurso, apresenta as “razões de recurso”. Já o “recorrido”, ao atacar as razões daquele, apresenta as “contrarrazões de recurso”. Vale ressaltar também algumas distinções: a) juízo “a quo” – é o órgão jurisdicional do qual emanou a decisão que será passível de recurso (do qual se recorre). b) juízo “ad quem” – é o órgão jurisdicional que apreciará e julgará o recurso interposto contra a decisão do juízo “a quo”. É o destinatário do recurso (para o qual se recorre). Já quanto aos colegiados dos tribunais de instância superior, cada tribunal possui uma estrutura orgânica própria, daí havendo, cada qual, uma nomenclatura específica para seus órgãos internos: a) Tribunal de Justiça (TJ) Consiste este na instância de segundo grau da Justiça Estadual. É composto por Câmaras, que por sua vez formam Seções. A reunião dos membros de suas Seções compõe o Órgão Especial. Ainda,

seus

membros

possuem

designação

própria:

Desembargadores. b) Tribunal Regional Federal (TRF) O Tribunal Regional Federal forma a instância de segundo grau da Justiça Federal. É composto por Turmas, que por sua vez formam Seções. Assim como no TJ, a reunião dos membros de suas Seções forma o Órgão Especial. c) Superior Tribunal de Justiça (STJ) Acima dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais encontra-se o Superior Tribunal de Justiça, que é responsável pela guarda da legislação infraconstitucional. O STJ é composto de 6 (seis) Turmas, que, de duas em duas, formam 3 (três) Seções.

A reunião de suas três Seções forma o Plenário. O Plenário consiste no conjunto de todos os seus Ministros. Entretanto, importante é ressaltar |que este não tem competência jurisdicional, exercendo apenas funções administrativas. O órgão jurisdicional máximo do Superior Tribunal de Justiça é a Corte Especial, dirigida pelo presidente do Tribunal e formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ. d) Supremo Tribunal Federal (STF) O Supremo Tribunal Federal é composto de duas Turmas, cada qual por 5 (cinco) Ministros. O Presidente do Supremo não participa de nenhuma das Turmas. Participa tão-só no Pleno, que resulta da reunião de suas duas Turmas. e) Órgãos de segunda instância dos Juizados Especiais Os recursos de decisões proferidas pelos juízes desse órgão são julgados, em segundo grau, por três juízes. Nos Juizados Estaduais (Lei 9.099/95), o órgão de segunda instância é chamado de Colégio Recursal. Já nos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/01), é tido por Turma Recursal.

11. Pedido de Reconsideração O pedido de reconsideração47 é meio através do qual a parte pleiteia ao juiz da causa, mediante petição simples, que reveja uma decisão prolatada, não se inserindo no rol dos recursos do art. 496 do CPC.

47

Não se deve confundir o pedido de reconsideração com a possibilidade legal do pedido de revisão nas relações jurídicas continuativas (sentenças determinativas). Aquele poderá ser interposto nos limites da opção daquele que teve uma desvalia com o proferimento da decisão e resolve pedir ao juiz que reveja sua determinação. Já o pedido de revisão ocorre nas situações previstas no artigo 471 do CPC, por exemplo, em ação revisional de alimentos, quando o alimentante pleiteia a redução ou o alimentando pleiteia o aumento do valor a ser pago periodicamente, ou ainda a sentença que resolve a guarda ou visitas aos filhos, cujas situações envolvidas podem se alterar ao longo do tempo, no cerne das ações que a despeito de transitarem em julgado, seus efeitos se submetem a variação fática posterior.

Importante

ressaltar,

ab

initio,

que

atualmente

não

há

regulamentação expressa sobre o tema no ordenamento pátrio. É criação da praxe forense. O petitorium em comento é largamente utilizado na prática, posto que independe de custas ou de preparo. Entretanto, deve ser manejado com critério, uma vez que não tem ele o poder de suspender ou interromper o prazo para a interposição do recurso cabível contra a decisão48. Logo, interpô-lo de forma errônea levará fatalmente ao transcurso in albis deste e ao consequente trânsito em julgado da decisão. Admite-se, todavia, que o pedido de reconsideração seja utilizado também nas hipóteses de ocorrência de matérias de ordem pública ou naquelas em que a lide versa sobre direitos indisponíveis, pelo motivo preponderante que nestes casos não se opera a preclusão. Neste passo, o entendimento de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade Nery fecha a lição com clareza excepcional: "Pedido de reconsideração. No caso de não haver preclusão pelo fato de a matéria objeto da decisão ser de ordem pública ou de direito indisponível, a decisão poderá ser revista pelo mesmo juiz ou tribunal superior, ex officio ou a requerimento da parte. Este requerimento poderá ser feito por petitio simplex ou por intermédio de recurso de agravo, se apresentado no primeiro grau de jurisdição. A petitio simplex poderá receber o nome de pedido de reconsideração. Somente nesta hipótese entendemos aceitável a utilização desse meio recursal para provocar o reexame da questão já decidida pelo juiz, sem que seja preciso interpor o recurso de agravo."49

Desse modo, o pedido de reconsideração pode ser entendido como expediente informal de impugnação de decisões judiciais, que pode ser 48

“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Recurso especial. Pedido de reconsideração. Suspensão de prazo. Não ocorrência. intempestividade. Súmula 83/STJ- O tribunal de origem decidiu conforme entendimento desta Corte, no sentido de que o pedido de reconsideração de decisão não suspende nem interrompe prazo de recurso, fazendo incidir o enunciado sumular 83 desta Corte. Agravo a que se nega provimento.” (STJ, 3ªT., AgRg no Ag 721.396/RS, rel. Min. Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA), j. 19.05.2009, DJe 03.06.2009). [grifou-se] Confira ainda: STJ, 1ªT., REsp 704.060/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006, p. 197; STJ, 6ªT, AgRg no Ag 648.106/SE, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11.10.2005, DJ 21.11.2005, p. 318; STJ, 2ªT, AgRg no Ag 395.576/RJ, rel. Min. Franciulli Netto, j. 25.05.2004, DJ 30.08.2004, p. 239; STJ, 1ªT., AgRg no REsp 436.814/SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 01.10.2002, DJ 18.11.2002, p. 165. 49 NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10ª ed. Art. 473. item 4. São Paulo: RT, 2007. p. 708.

oposto, em especial, às decisões sobre as quais não se opera a preclusão, mas que, diante daquelas sujeitas ao transcurso natural de prazos (preclusivas), não tem o condão de evitar o esgotamento do tempo determinado pela lei para interposição do recurso apropriado, em observância ao princípio da taxatividade. Destarte, o que se tem admitido na praxe, ainda na visão de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, é o pedido de reconsideração com pedido sucessivo de que seja recebido como agravo “o pedido de reconsideração puro e simples, sem pedido sucessivo de recebimento como agravo, só tem cabimento quando se tratar de decisão sobre questão de ordem pública, a cujo respeito não se opera a preclusão, que o juiz deve conhecer de ofício”5051 Não raro, o Superior Tribunal de Justiça aceita o pedido de reconsideração – se e no prazo – como agravo regimental, contra decisões denegatórias de admissão de agravo por instrumento 52.

Súmulas relacionadas Súmula 45/STJ – “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.” Súmula 253/STJ – “O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.”

50

NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 10ª ed. Art. 473. item 23. São Paulo: RT, 2007. p. 878. 51 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 719 – nota 522 – 7: “Pedido de reconsideração com força de agravo – O pedido de reconsideração, isoladamente não interrompe nem suspende o prazo para a interposição do agravo. Mas pode ser pedida reconsideração da decisão, simultaneamente com a interposição do agravo retido, em caráter alternativo sucessivo; o mesmo não ocorre com o agravo de instrumento (v. art. 508, nota 9)”. 52 “Ementa processual civil e administrativo. Agravo regimental no agravo de instrumento. universidade estrangeira. transferência de dependente de servidor público. agravo interno protocolizado intempestivamente. 1. Em nome do princípio da fungibilidade recursal, recebe-se o pedido de reconsideração como agravo regimental. [...]” (STJ, 1ªT.,RCDESP no Ag 1.201.242/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 15.12.2009, DJe 02.02.2010) [grifou-se]

Súmula 325/STJ – “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.” Súmula 620/STF – “A sentença proferida contra autarquias não sujeita a reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa.”

Quadro Sinótico Processo e procedimento O processo é o meio pelo qual se resolve a lide, utilizando-se do direito material, formando uma relação processual “actum trium personarum”, isto é, entre autor, réu e juiz. Já o procedimento é a forma pelo qual o processo irá se desenvolver. É a seqüência de atos que dão andamento ao processo. Pronunciamentos judiciais passíveis de recurso Em primeiro grau de jurisdição: Sentença (terminativa e definitiva), decisão interlocutória, despacho, atos meramente ordinatórios. Em segundo grau de jurisdição: decisão monocrática, acórdão (interlocutório ou final) Conceito/finalidade do recurso É o meio voluntário (reflexo do princípio dispositivo) pelo qual a parte provoca o reexame de uma decisão judicial (dentro do mesmo processo), provocando sua invalidação (desconstituir – anular - error in procedendo – vício), esclarecimento (completar), reforma (inverter o resultado – error in judicando - conteúdo) ou modificação (alterar). Natureza Jurídica Extensão do direito de ação, da ampla defesa e do contraditório. Classificações dos recursos cíveis a) Quanto ao objeto: recursos “ordinários” e “extraordinários” lato sensu (ou excepcionais) b) Quanto à fundamentação: recursos de fundamentação livre e de fundamentação vinculada c) Quanto à devolutividade: recursos devolutivos (ou reiterados) e recursos nãodevolutivos (ou iterativos) Recurso adesivo O recurso adesivo não é espécie de recurso, mas modo de interposição do recurso. a) órgão competente: Mesmo juiz competente para o recurso principal (competência funcional absoluta). b) legitimados para a interposição do recurso adesivo: Apenas as partes, o que exclui o MP e o terceiro prejudicado. c) prazo para a sua interposição e início de sua contagem: O mesmo da apresentação das contrarrazões ao recurso principal.

d) espécies recursais em que será cabível: Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial. e) dependência em relação ao recurso principal: Uma vez prejudicado o principal, resta prejudicado o adesivo. f) normas em geral a ele aplicáveis: As mesmas regras aplicáveis ao recurso principal. Reexame necessário Conceito/finalidade: O reexame necessário não é espécie de recurso, mas condição de eficácia da sentença. É previsão que obriga que as sentenças desfavoráveis às pessoas jurídicas de direito público indicadas no art. 475 do CPC não transitem em julgado em primeiro grau de jurisdição. exceções constantes do CPC: a.1) Se o objeto da lide for valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos; (§ 2o) a.2) sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, desde que não exceda o valor de sessenta salários mínimos; (§ 2o) a.3) quando a condenação estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou do tribunal superior competente. (§ 3o) exceções constantes de legislação extravagante b.1) art. 34/Lei 6830-80 (Lei de Execução Fiscal) b.2) art. 13/Lei 10.259-01 (Lei dos Juizados Especiais Federais) Nomenclatura Recorrente: aquele que interpõe o recurso Recorrido: aquele contra quem se interpõe o recurso. Juízo “a quo”: aquele que proferiu a decisão recorrida juízo “ad quem”: órgão de instância superior que irá receber o recurso para apreciação. Tribunal de Justiça (TJ)/Tribunal Regional Federal (TRF)/Superior Tribunal de Justiça (STJ)/ Supremo Tribunal Federal (STF)/ Órgãos de segunda instância dos Juizados Especiais Pedido de reconsideração O pedido de reconsideração é meio através do qual a parte pleiteia ao juiz da causa, a revisão de sua decisão, mediante petição simples. Não se trata de recurso, não suspende, nem interrompe contagem de prazos.

Questionário 1. Qual a finalidade dos recursos e quais as espécies indicadas pelo Código de Processo Civil? 2. Qual o ônus da não interposição de um recurso? 3. Quais são os atos judiciais e o recurso cabível de cada um deles?

4. O que significa “recurso de fundamentação vinculada”? 5. Disserte sobre processamento.

recurso

adesivo,

requisitos,

as

hipóteses

legais

e

6. Indique os casos de reexame necessário no processo civil. 7. O pedido de reconsideração de uma decisão judicial tem o condão de suspender ou interromper um prazo recursal?

Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 8. Qual a ratio da introdução pelo legislador, no ordenamento, do instituto do recurso adesivo? (vide item 8) Doutrina correlata – reflexão: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. v. 5. n.169. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CARVALHO, Fabiano. Admissibilidade do recurso adesivo. RePro 137. São Paulo: Ed. RT, jul. 2006.

Respostas 1. Vide 2. Vide 3. Vide 4. Vide 5. Vide 6. Vide 7. Vide

itens 5 e 7. item 4. item 2.1. item 7. item 8. item 9. item 11.

Capítulo II Princípios Norteadores da Sistemática Recursal 1. Princípio do duplo grau de jurisdição. 1.1 O duplo grau é princípio ou garantia constitucional? 2. Princípio da colegialidade. 2.1 Princípio da reserva de plenário. 3. Princípio da taxatividade recursal. 4. Princípio da unirrecorribilidade (ou da unicidade, ou da singularidade). 5. Princípio da correlação (ou da tipicidade ou cabimento ou adequação). 6. Princípio da fungibilidade recursal. 7. Princípio da dialeticidade. 8. Princípio da proibição da reformatio in pejus. 9. Princípio da ampla defesa e contraditório.

Os princípios são os fundamentos de um sistema. Todo o sistema deve ser analisado com base nos seus respectivos princípios. O que deles fugir não deve subsistir, uma vez que a construção não pode ir contra as suas bases, seus fundamentos, correndo o risco de ruir violentamente53. Para tanto, imprescindível é o bom entendimento de cada um dos princípios que norteiam a sistemática dos recursos, uma vez que “é o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais” 54. 1. Princípio do duplo grau de jurisdição

Uma vez proferida a decisão, a parte pode com ela não se conformar, querendo, portanto, impugná-la.

53

Os Juizados Especiais, a título de exemplo, são informados por uma série de princípios, dentre eles, a celeridade e a informalidade. No intento de promovê-los, o legislador suprimiu de seu procedimento a maioria dos recursos previstos no CPC; resumiu a conciliação, instrução e julgamento a, sempre que possível, uma só audiência; entre outras disposições, a fim de que ele possa acudir as suas finalidades precípuas, quais sejam, uma justiça célere. No eventual surgimento de regra de direito que obstaculize o bom andamento da marcha processual nos Juizados, deve ela ser afastada pelo juiz, sob pena de inviabilizar o atendimento das finalidades para que foi criado, perdendo, assim, a sua própria ratio essendi (razão de ser). 54 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4.ed. rev., aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005. p.148.

Consiste na possibilidade de que essa decisão seja revista, o que será feito mediante a interposição de recurso. A rigor, a revisão será feita pela instância superior, no entanto, como se verá adiante há exceções, como no caso dos embargos de declaração. Como já tratamos alhures, além de satisfazer o inconformismo da parte, a revisão atua no sentido de evitar abusos do juiz e corrigir eventuais erros em que este possa incidir, uma vez que ele também é, como não poderia deixar de ser, sujeito à falibilidade humana. Há argumentos favoráveis e desfavoráveis ao princípio do duplo grau de jurisdição55. Quanto aos favoráveis, apresentam-se como os de maior peso: a) Os juízes de segundo grau, em tese, possuem mais experiência, e, assim, maior possibilidade de fazer surgir soluções adequadas aos diversos casos concretos56; b) Ao julgar, o juiz de primeiro grau sabe que sua decisão poderá ser revista. Desse modo, agiria com maior zelo e proficiência pela influência psicológica que o duplo grau nele causaria. Já em contraposição a estes, e não menos relevantes, elenca-se os argumentos desfavoráveis: a) O juiz de segundo grau não tem qualquer contato com as partes e com a produção da prova. Logo, embora mais antigo, não se pode dizer que esteja em melhores condições de julgar57. Além do que, ocorre a inutilização do procedimento oral, dado que a decisão que verdadeiramente prevalecerá, a rigor, será aquela do órgão de segundo grau, com base em um procedimento (reduzido a) escrito, e não a do juiz de primeiro grau, que participou do processo e teve contato direto com a produção de provas, o que, inegavelmente, atribui-lhe 55

Para uma análise aprofundada sobre os argumentos favoráveis e desfavoráveis ao princípio em análise: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 505-511. 56 “O Judiciário exerce atividade escalonada, existindo órgãos inferiores e superiores, competindo a esses útimos, em regra, o julgamento dos recursos interpostos pelas partes. É o juízo ad quem reapreciando as decisões do juízo a quo. (Cf. MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 9) 57 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 507/508.

melhores condições de extrair a verdade dos fatos. Resta, assim, prejudicada a busca da oralidade tão proclamada pelo sistema processual, que tem por grande vantagem a valorização da percepção do julgador58; b) Uma dupla revisão sempre implica maior gasto de tempo59, causando, inevitavelmente, o que a doutrina chama de dano marginal60;

1.1 O duplo grau é princípio ou garantia constitucional?

O duplo grau de jurisdição é previsto na maioria absoluta dos ordenamentos jurídicos de outros países61. “Na ordem constitucional brasileira, não há uma garantia do duplo grau de jurisdição. A Constituição Federal prestigia o duplo grau como princípio, e não como garantia”62-63. Em outras palavras, serão admitidas exceções, isto é, situações em que não será admitido recurso contra o provimento jurisdicional. Se fosse

tido

por

uma

garantia,

seria

ele

um

direito

constitucional,

e,

consequentemente, o legislador infraconstitucional não poderia criar norma excluindo a possibilidade de revisão, sob pena de inconstitucionalidade, o que, reafirma-se, não é o caso.

58

Cf. LASPRO, Orestes Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995, p. 133. 59 “Certamente, o grande desafio do processo civil contemporâneo reside no equacionamento desses dois valores: tempo e segurança. A decisão judicial tem que compor o litígio no menor tempo possível. Mas, deve respeitar também as garantias da defesa (due process of law), sem as quais não haverá decisão segura. Celeridade não pode ser confundida com precipitação . Segurança não pode ser confundida com eternização.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexos do tempo no direito processual civil (anotações sobre a qualidade temporal do processo civil brasileiro e europeu). RePro 153/102. São Paulo: Ed. RT, nov. 2007) 60 “É o prejuízo que o postulante tem com a demora de obtenção do direito enquanto o outro litigante experimenta um lucro na mesma demora – manutenção do status quo” (BIM, Eduardo Fortunato; MAIDAME, Márcio Manoel. Restrições ao poder geral de cautela e derrotabilidade. RePro 175/80. São Paulo: Ed. RT, ago. 2009) 61 Interessante análise sobre o duplo grau em outros países: OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Duplo grau de jurisdição: princípio constitucional?. RePro 162/362 e ss. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. 62 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 151 apud TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. RePro 158/350. São Paulo: Ed. RT, abr. 2008. 63 “[...]porquanto não há, em nosso ordenamento jurídico, a garantia ao duplo grau de jurisdição.[...]” (STF, 1ªT, RE 357311-SP, rel. Min. Moreira Alves, j. 19.11.2002, DJ 21.02.2003. p.44)

Não é recomendável, entretanto, que o legislador retire da parte a possibilidade de revisão da decisão sem um fundamento válido. Para que possa fazê-lo, deve a exclusão ter por base um princípio de hierarquia constitucional que, no caso específico, apresente-se como de maior importância64-65. É o que ocorre, por exemplo, quando da necessidade de o Estado promover uma prestação jurisdicional tempestiva, assegurado pela Constituição em seu artigo 5º, inciso LXXVIII66. Se, no caso específico, a possibilidade de recurso torne a prestação jurisdicional inútil, pela urgência que demanda67, ou pela natureza da lide68, ou ainda, em razão do valor da causa69, plausível que se exclua a via recursal. Vê-se que, in casu, a tempestividade/celeridade falou mais alto que a segurança trazida pela revisão do decisorium. 64

“Pensamos, no entanto, que o princípio do duplo grau de jurisdição não deveria ser alvo de mitigação exagerada, a exemplo do que vem ocorrendo através das recentes reformas legislativas. De todo modo, as alterações pelas quais passaram, nos últimos anos, os Arts. 475, 515, §3º, e 557/CPC realçaram, a nosso ver, o ideal, perceptível em outras reformas legislativas, de se enfatizar a rapidez em detrimento da segurança acerca da correção da decisão judicial. Com isso, evidentemente, diminui-se a intensidade do princípio do duplo grau de jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro”. (MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 50.) 65 “[...]O duplo grau está no sistema em permanente tensão com o princípio da efetividade do processo..., devendo ser ponderado em situações concretas, obedecendo ao mecanismo da proporcionalidade. Essa ponderação é feita inicialmente pelo legislador, sopesando valores através das normas principiais. Ponderando assim a complexidade da matéria, a importância social da causa, as circunstâncias procedimentais e a duração razoável do processo, pode o legislador, concedendo maior peso à efetividade sem sacrificar (eliminar) os princípios do devido processo legal e ampla defesa, optar por restringir o duplo grau de jurisdição em determinadas causas ou em certas circunstâncias.” (MENDONÇA JR., Delosmar. “A decisão monocrática do relator e o agravo interno na teoria geral dos recursos”. Tese de doutoramento. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006 apud DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit., p. 28.) 66 Art. 5º, inc. LXXVIII/CF – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 67 A exemplificar, quanto às decisões proferidas monocraticamente pelo relator ao receber o agravo de instrumento (em regra, utilizado em questões urgentes), conforme artigo 527, parágrafo único/CPC, a redação é no sentido de obstaculizar a via recursal: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.” 68 Cabe, a título de ilustração, mencionar a falta de previsão de agravo “nas causas de menor complexidade” dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei 9.099/95), matéria que é tratada apenas por Enunciado do FONAJE (Enunciado 15 – “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC” – Modificado no XXI Encontro – Vitória/ES), bem como a sua exclusão a não ser em casos urgentes na Lei dos Juizados Especiais Federais, artigo 5º: “Exceto nos casos do art. 4º, somente será admitido recurso de sentença definitiva.” 69 Veja-se a limitação recursal dada pelo Art. 34 da Lei 6.830/80 (Execuções fiscais) “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”

Para todos os efeitos, embora inexista texto expresso na Lei Maior, a doutrina admite que o duplo grau de jurisdição encontra-se implícito nesta70, por meio da interpretação gramatical do inciso LV do art. 5º, nos seguintes termos: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Ademais, ainda no bojo constitucional, verifica-se que a previsão relativa aos Órgãos componentes do Poder Judiciário, insculpida no artigo 92, de per si, indica sem sofisma que, se existem instâncias hierarquicamente organizadas, servem elas para que as partes possam obter o reexame da matéria por outros julgadores71. 2. Princípio da colegialidade

O princípio enuncia que os recursos devem ser julgados por órgão colegiado dos tribunais. O órgão colegiado é o juiz natural dos recursos72. No entanto, em nome da maior celeridade – relembrando o art. 5º, inc. LXXVIII/CF, retro – e racionalização no processamento dos recursos73, o princípio vem sendo mitigado. A tendência é a de que, cada vez mais, sejam atribuídos poderes ao relator para decidir monocraticamente, em substituição aos Tribunais, o que se mostra lógico e coerente com as modernas finalidades da sistemática recursal brasileira. Veja-se:

70

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 562. Ver também: MONTENEGRO FILHO, Mizael. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, e processo de execução. v. 2. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 19. 71 Art. 92/CF – “São órgãos do Poder Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.” 72 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit.,. p. 56. 73 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 19.

É fato notório que os Tribunais se encontram abarrotados de processos, processos esses que, no mais das vezes, demandam a apreciação de matéria idêntica. Fazer com que seus órgãos colegiados tenham de se pronunciar sobre a mesma matéria reiteradas vezes é nada mais do que perda de tempo e má utilização dos recursos humanos dos Tribunais. Além do que, quanto maior for o número de processos em um juízo, maior a tendência de decisões de baixa qualidade, o que indubitavelmente deve ser evitado. Nesse intento, as Leis 9.139/95 e 9.756/98 alteraram o art. 557/CPC, conferindo, gradativamente, maiores poderes ao relator para que, ao receber o recurso, possa não só admiti-lo (ou indeferi-lo), mas também provê-lo, desde que sua decisão (monocrática) tenha fulcro em jurisprudência de seu respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Desse modo, é barrada grande parte dos recursos que nele chegam e os órgãos colegiados disporão de maior tempo para a apreciação dos casos em que ainda não há posicionamento formado. Alega-se, in casu, que a parte sofrerá restrição em seu direito, posto que sua decisão não será analisada pelo colegiado, o que resta infundado. A decisão do relator estará fundada no posicionamento que já adotam os colegiados daquele Tribunal e, se ainda assim a parte se sentir inconformada, em atenção ao princípio em comento, poderá ela recorrer da decisão do relator mediante agravo interno para o colegiado, conforme art. 557, §1o/CPC. Vale realçar que é condição sine qua non para a legitimidade de decisão monocrática nos Tribunais que ela seja passível de recurso. Se, eventualmente, uma lei dispor que de determinada decisão monocrática não caberá recurso, admissível será o mandado de segurança para afastar essa ofensa ao princípio da colegialidade. É o caso, por exemplo, do art. 527, parágrafo

único/CPC74, contra o qual já é pacífico na jurisprudência o cabimento do referido instrumento75.

2.1 Princípio da reserva de plenário

A reserva de plenário é decorrência do princípio da colegialidade. Conforme dispõe o art. 97 da Constituição Federal, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” Declarar a inconstitucionalidade de uma lei, ainda que por via difusa, afastando-a do caso concreto, é algo grave, que exige experiência e reflexão. A Constituição, ao determinar que, em âmbito recursal, isso só possa ser feito pelo Pleno – conjunto dos órgãos colegiados de um Tribunal – ou pelo Órgão Especial – que depende de previsão no Regimento Interno do Tribunal – não fez, portanto, exigência vã. O dispositivo acima é claro ao enunciar a rigorosa exigência que faz a Constituição em relação à observância do princípio da colegialidade quando determina que isso seja feito não pelo órgão colegiado, mas pelo conjunto destes. Já quanto ao Órgão Especial, a rigor, dispõem os Regimentos que o preveem que é formado pelo conjunto dos juízes mais antigos do Tribunal, o que pressupõe maior experiência no julgar, atendendo, assim, às finalidades do referido dispositivo constitucional. Todavia, há uma exceção: O art. 481, parágrafo único/CPC declara que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver 74

Art. 527, parágrafo único/CPC – “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.” 75 “[…]2. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça entendeu majoritariamente que a irrecorribilidade prevista no inciso II do art. 527 do CPC não impede o manejo da ação de mandado de segurança, porquanto tal garantia constitucional poderá ser utilizada sempre que o ato impugnado ensejar lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo do jurisdicionado. Precedente: RMS 25.934/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 09.02.2009. [...]” (STJ, 2ªT, RMS 29038/MA, rel. Min. Castro Meira, j. 16.06.2009, DJe 29.06.2009).

pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. É medida que se coaduna com o princípio da economia e eficiência processuais76 e que não deve ser tida por inconstitucional, uma vez que simplesmente será reproduzido posicionamento já proferido pelo Pleno sobre a questão. A penada será feita pela caneta do órgão fracionário, no entanto, será mera transcrição do que já pensa o Pleno. Daí a sua constitucionalidade.

3. Princípio da taxatividade recursal

O princípio enuncia que os recursos somente podem ser criados por lei federal, conforme competência a esta atribuída pelo art. 22, I/CF77, não se admitindo que qualquer outro ente federativo edite lei inovando o sistema recursal pátrio. Decorre, como se vê, do princípio da legalidade. Indaga-se a respeito do art. 24, XI/CF, que diz competir à União, aos

Estados

e

ao

Distrito

Federal

legislar,

concorrentemente,

sobre

“procedimentos em matéria processual”. Não estaria o dispositivo permitindo também aos Estados a criação de recursos? Não. A norma não conflita com o art. 22, I/CF, que atribui à União competência privativa para tanto. No que atine aos recursos, matéria procedimental apta a ser criada por lei estadual é aquela que diz respeito à forma do exercício do direito de recorrer78, e não aquela que cria o direito de recorrer – recurso – em um caso específico79.

76

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 20. 77 Art. 22/CF. “Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” [grifou-se] 78 BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 20. 79 Admitindo a dispensa de revisor em recurso de apelação, por regimento interno de tribunal (alteração do procedimento): STJ, 5ª T., AgRg no REsp 845.237/DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 27.02.2007, DJ 26.03. 2007, p. 279. / Impedindo ao Regimento Interno se sobrepor à previsão legal de recurso (direito de recorrer): STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 116/PA, j. 20.03.2006, DJ 03.04.2006, p.192.

Os recursos da sistemática recursal cível não são somente aqueles constantes do art. 496/CPC80, mas sim também todo e qualquer recurso criado por legislação extravagante federal. São exemplos: o recurso inominado dos Juizados Especiais (art. 41/Lei 9099-95) e os embargos infringentes da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal – que não se confundem com os embargos infringentes do CPC), dentre outros.

4. Princípio da unirrecorribilidade (ou da unicidade, ou da singularidade)

O princípio da unicidade declara que para cada decisão será cabível a interposição de um só recurso. Não poderá a parte se valer de dois recursos simultaneamente para atacar o mesmo julgado81. Esse raciocínio parte do provérbio latino electa una via, non datur recursus al alterum (escolhido um caminho, não é dado recurso para outro). No entanto, claro deve ficar que o princípio não se aplica no que se refere a capítulos de uma mesma decisão. Na hipótese do art. 498/CPC82, por exemplo, em que o acórdão contém julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, quanto ao primeiro a parte poderá se valer dos embargos infringentes e, quanto ao segundo, de recurso extraordinário ou recurso especial83. Por

fim,

o

princípio

não

é

aplicável

aos

“recursos

extraordinários” lato sensu (recurso extraordinário e recurso especial). Quando uma 80

decisão

os desafiar, a interposição

de

ambos há

de

ser

feita

Art. 496/CPC – “São cabíveis os seguintes recursos: I – apelação; II – agravo; III – embargos infringentes; IV – embargos de declaração; V – recurso ordinário; Vl – recurso especial; Vll – recurso extraordinário; VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.” 81 “Consoante o princípio da unirrecorribilidade, é vedada a utilização de duas vias recursais para a impugnação de um mesmo ato judicial. Assim, a interposição simultânea de dois agravos regimentais pela mesma parte, ainda que por procuradores diversos, incide na preclusão consumativa em relação ao segundo recurso.” (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 927.113/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 24.04.2008, DJ 19.05.2008, p.1). 82 Art. 498/CPC – “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.” 83 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 10.

concomitantemente. Há uma ratio juris para tanto: a decisão, in casu, terá por base fundamentos distintos84, cada qual desafiando um deles, quais sejam, violação a um dispositivo constitucional – no caso do Recurso Extraordinário – e a um dispositivo infraconstitucional – no caso do Recurso Especial. Além do mais, a própria Lei determina que o prazo para a interposição de ambos é comum, de 15 dias, sendo que, dentro desse prazo, se a parte só ajuizar um deles, não poderá se valer do outro posteriormente, posto que ter-se-á operado a preclusão. 5. Princípio da correlação (ou da tipicidade ou cabimento ou adequação)

Para cada decisão, a lei prevê um recurso correspondente, correlato. O recurso formalmente adequado para o caso será aquele que a lei, segundo requisitos já nela fixados (formalmente), considerar como o apto para atacar a decisão (adequado). Em tese: a) contra sentença, caberá apelação; b) contra decisão interlocutória (1º grau) ou decisão monocrática (tribunais), cabível será o agravo; c) contra acórdão que, por maioria de votos, reformar a sentença de mérito, caberá embargos infringentes; entre outros. A falta de um só dos requisitos exigidos por lei para o recurso torna-o inadmissível. Por exemplo, se o acórdão que reformou a sentença derivar de julgamento unânime, e não por maioria de votos, já não será viável a utilização dos embargos infringentes, matéria estudada à frente. O

princípio

em

comento

sofreu

significativa

mitigação,

especialmente no que concerne à reforma trazida pela Lei 11.232/05 ao conceito de sentença do Código de Processo Civil. A partir dessa reforma, para que a decisão seja tida por sentença – e, consequentemente, ser apelável – tem ela não só de implicar em uma das situações previstas nos Arts. 267 e 269/CPC, mas

84

FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 791.

também por fim à fase de conhecimento, isto é, resolver todo o pedido ou todos os pedidos da inicial, positiva ou negativamente85. Logo, se a decisão exclui um dos litisconsortes por ausência de legitimidade ad causam (art. 267, VI/CPC86) e, no entanto, a causa prossegue quanto aos demais litisconsortes, essa decisão, embora tenha conteúdo de sentença, será agravável. Denota-se, assim, que o princípio perdeu a rigidez que possuía quando do surgimento do Código de Processo Civil de 1973. 6. Princípio da fungibilidade recursal

Partindo da premissa de que a parte só poderá impugnar a decisão mediante um recurso, o que poderá ela fazer quando houver, na própria legislação, dúvida quanto ao cabimento de um ou outro recurso no caso concreto? Ficará ela à mercê do acaso, devendo interpor um dos dois recursos sobre o qual paira a dúvida e torcer para que seja admitido (rectius: tido por correto de acordo com o entendimento do juiz)? Não. O princípio da fungibilidade veio para tutelar a parte nessas situações, resguardando-a contra eventuais incongruências da lei, vez que a parte não pode ser prejudicada em seu direito por uma falha do legislador87.

85

A reforma trazida pela Lei 11.232/05 ao conceito de sentença e seus reflexos recursais será tratada com mais vagar nos capítulos referentes à Apelação e ao Agravo. Aqui o tema foi introduzido somente a título de permitir o claro entendimento da mitigação por que passa esse princípio. 86 Art. 267, “caput” e inc. VI/CPC – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;” 87 A fungibilidade recursal sempre permeou o ordenamento jurídico pátrio. Inclusive, no CPC de 1939, constava ela de dispositivo expresso, que assim enunciava: Art. 810/CPC-39 – “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.” (revogado). Não obstante o CPC atual prescinda de disposição expressa nesse sentido, não se pode infirmar que a fungibilidade fora afastada da ordenamento. Muito pelo contrário. Subsiste pelas mesmas razões acima citadas: a repulsa, pela própria lei, ao prejuízo do litigante por falha a ele não imputável. Também tratando do assunto: Cf. MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 12.

Segundo este princípio, um recurso poderá ser recebido, desde que preenchidos certos requisitos, como se outro fosse, tido por correto no caso concreto. Para que possa ser aplicado o princípio, devem os seguintes requisitos restarem preenchidos88: a) “dúvida objetiva” acerca de qual o recurso a ser interposto; A “dúvida objetiva” é aquela que não parte do sujeito que a interpreta, mas sim do próprio texto da lei, de tal modo que qualquer pessoa, ao interpretá-la, incidiria na mesma dúvida. A dúvida reside no texto, no objeto – daí “objetiva” – e não no íntimo de determinado indivíduo (caso contrário seria “dúvida subjetiva”, que não admite a fungibilidade). Pode a dúvida se originar de imprecisão dos termos da lei, de divergência doutrinária quanto à natureza do pronunciamento ou da circunstância de o juiz proferir um pronunciamento em lugar de outro89. b) inexistência de erro grosseiro; O “erro grosseiro” é um requisito que se pode ter por redundante. Não há como o recorrente incidir em erro inescusável ou crasso se há controvérsia sobre o tema. c) não-configuração de má-fé da parte; A má-fé deve ser repelida não só no que atine ao princípio da fungibilidade, mas em todo e qualquer ato processual, em respeito ao princípio da boa-fé processual, que também se aplica in casu. Portanto, apesar de a jurisprudência citá-lo como requisito, tem-se por pressuposto implícito de qualquer ato, sendo, ao nosso ver, desnecessária sua enunciação. d) que a interposição do recurso tenha sido realizada no prazo em que deveria ter sido interposto o recurso correto.

88

STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.012.086/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.08.2009, DJe 16.09.2009. 89 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, volume 2: processos de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 74.

Quanto ao requisito de que seja interposto no prazo do recurso tido por correto, é exigência que a doutrina majoritária tem por descabida. “Isso porque, a rigor, caso se negue o direito de o recorrente interpor o recurso x no prazo do recurso x, exigindo que o faça no prazo (menor) do recurso y, não se estaria aplicando, totalmente, o princípio da fungibilidade”90. A parte, no mais das vezes, perderia o direito de recorrer, não em razão de negligência sua que a fizesse perder o prazo, mas sim em virtude de incongruência da lei, o que é inadmissível91. No entanto, importante ressaltar que, apesar da forte crítica da doutrina, a jurisprudência ainda oscila no sentido de que deve ser interposto no prazo do recurso correto92, podendo prevalecer, assim, esta última, posição que ao nosso ver, se encontra em total descompasso com a aplicação do instituto. É patente que o advogado deve conhecer o direito e saber distinguir entre decisão interlocutória e sentença, mas também é obrigação do Judiciário decidir de modo a não gerar qualquer dúvida, seja quanto ao veredicto posto, seja em relação à condução do processo, não sendo justo imputar somente ao advogado a responsabilidade pelo erro quando de certo modo, também a máquina judiciária concorreu para que se verificasse93.

90

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 65/66. Nesta concepção, algumas decisões que vêm admitindo a aplicação do princípio da fungibilidade independente do requisito da tempestividade (RSTJ 30/474 e RT 127/244). Da mesma forma, alguns processualistas de renome, como Tereza Arruda Alvim e Nelson Nery Júnior, defendem a tese de que a intempestividade não pode ser motivo para a rejeição da incidência do princípio da fungibilidade, pois, se o erro é justificável, a fungibilidade valida a impugnação segundo os requisitos do recurso interposto. Outrossim, Nery Jr. afirma que não se pode exigir do recorrente que se valha de prazo menor do recurso que não aviou, pois havendo dúvida objetiva, a parte, por uma questão lógica, irá observar o prazo do recurso efetivamente interposto. "a regra da fungibilidade é ditada no interesse da parte". 92 “Processual civil. Execução fiscal. Valor inferior a 50 ORTNs. Reexame necessário. Descabimento. Recurso de apelação. Inadequação da via processual eleita. Cabimento de embargos infringentes Princípio da fungibilidade. Inaplicabilidade, pelo decurso de prazo superior ao previsto no art. 34 da LEF. 1. Contra as sentenças proferidas nas execuções fiscais cujo valor é inferior ao quantum fixado pelo art. 34, caput, da LEF, são cabíveis, apenas, embargos infringentes e de declaração. 2. O princípio da fungibilidade recursal determina o recebimento de uma espécie pela outra, desde que não haja outros óbices, como, no caso, o decurso de prazo superior àquele de que dispunha o recorrente para o manejo dos embargos de devedor 3. Recurso especial desprovido. (STJ, 1ªT., REsp 413.827/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 06.05.2004, DJ 24/05/2004 p. 158.) [grifou-se] 93 Cf. Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, AC2328138 PR, apelação cível 0232813-8, que remete à decisão do STJ:"Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade, uma 91

Enfim, recomenda-se ao recorrente, quando do ajuizamento da petição recursal, havendo “dúvida objetiva” acerca de qual o recurso adequado, preliminarmente, requerer que seja ele tido por outro94, caso se entenda que não é o correto para o caso, o que deverá ser instruído com fundamentação relevante ou jurisprudência que ateste a existência da dúvida. Ainda, como vimos, a prudência recomenda que seja o recurso interposto no menor prazo dentre os previstos para os recursos sobre os quais paira a controvérsia, a fim de que seja tido por tempestivo, para evitar-se o risco de seu não recebimento, em observância ao entendimento jurisprudencial ainda dominante.

7. Princípio da dialeticidade

De acordo com esse princípio, não basta que o recorrente apenas manifeste o seu inconformismo com a decisão, exteriorizando sua vontade de recorrer, mas também que demonstre, desde logo, as razões de seu inconformismo, expondo por que a decisão lhe traz algum prejuízo e por que deve ela ser anulada ou reformada95. É clara a correspondência do princípio em análise com o art. 282, inciso III do CPC, que enuncia como um dos requisitos da petição inicial que a parte exponha “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”. Se o recorrente não expõe os motivos de seu inconformismo, assim como ocorre com a petição inicial, inepta será a petição recursal. Ainda, se o recorrente limitar-se a reiterar os fundamentos da inicial, sem atacar diretamente o obstáculo criado pela decisão frente à sua pretensão, inepto será o recurso. Ex. o autor busca a condenação do réu em entregar um bem móvel, tendo o pedido por base um contrato de compra e venda. vez presente dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, e também por inocorrer erro grosseiro e má-fé, sendo dispensável o pressuposto do prazo menor como requisito". (STJ, 4ª T., REsp 113.443/PR rel. Min. (p/o Ac.) Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 11.12.2001, DJ 01.07.2004, p. 195). [grifou-se] 94 “Em atenção ao princípio da fungibilidade recursal e ao requerimento sucessivo do agravante, embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ante o seu nítido caráter infringente” (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 883.885/PI, rel. Min. Félix Fischer, j. 09.08.2007, DJ 17.09.2007, p.347) [grifou-se] 95 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 215.

O juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, com o fundamento de que o réu é parte ilegítima. De nada adiantará o autor recorrer, pleiteando a condenação do réu, sem antes derrubar a ilegitimidade ad causam com a qual o juiz fundamentou a sentença. A Súmula 182/STJ é exemplo da presença do princípio no ordenamento brasileiro, ao esclarecer que “é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”. 8. Princípio da proibição da reformatio in pejus

Na lição de Theodoro Jr., “o Código de Processo Civil anterior continha regra expressa vedando a reforma da decisão recorrida para piorar a situação jurídica do recorrente, sem que a outra parte também tivesse recorrido. O Código atual não reproduziu a norma, mas o preceito continua vigente por força do

princípio

inerente

ao

sistema

estrutural do

processo de prestação

jurisdicional”96. Assim, é vedada a reforma da decisão para piorar a situação do recorrente: ou a sua situação se mantém como está, ou melhora. O recorrente, já na petição recursal, demarca quais serão os limites objetivos do recurso, ou seja, é ele quem decide quais as questões que pretende ver reformadas. O juiz ficará adstrito a julgar estas questões e nos limites traçados pelo recorrente, não podendo piorar a sua situação, salvo no que se refere às matérias de ordem pública, que poderão ser analisadas a qualquer tempo e ex officio. Quanto a estas, o juiz poderá julgar agravando a situação daquele, caracterizando-se como única exceção ao princípio em comento. Este princípio decorre do princípio dispositivo, que consiste em nada mais que limitar o órgão julgador a só agir quando provocado (art. 2º97) e, ainda, que restrinja a sua atuação ao pedido da parte, de forma que a decisão não

96

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 634. 97 Art. 2º/CPC – “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

seja ultra, citra ou extra petita. Sendo assim, não poderá o recorrente ter sua situação agravada e nem o recorrido beneficiar-se do recurso interposto pela parte contrária98. A título de exemplo, em uma causa relativa a seguro de responsabilidade civil perante terceiros, o juiz fixa, em primeiro grau, a indenização em vinte mil reais por danos materiais. A parte, inconformada, pretendendo o valor de cinquenta mil, interpõe recurso. Sendo ele julgado procedente ou improcedente, o mínimo que a parte levará será vinte mil reais, uma vez que não pode ser piorada a sua situação. No entanto, se o tribunal, ao apreciá-lo, perceber que o direito se encontra prescrito (matéria de ordem pública99), poderá ele retirar o direito do recorrente à reparação, inclusive quanto àqueles vinte mil reais que já lhe eram devidos. Nesta concepção, repita-se que, pela via da exceção, as questões de ordem pública (condições da ação, pressupostos processuais, requisitos de admissibilidade dos recursos etc.), na forma dos artigos 267, §3º e 301, §4º do CPC100, quando evidenciadas, poderão ser conhecidas e julgadas a qualquer tempo, independentemente de provocação das partes, o que poderá agravar a situação do recorrente, nas restritas hipóteses de sua ocorrência. Por outro lado, não se pode alegar que há reformatio in pejus quando ambos os litigantes interpõem recurso, uma vez que ambos têm o direito de pleitear a melhora de sua situação e, inegavelmente, a melhora para um resultará na piora para o outro.

9. Princípio da ampla defesa e contraditório

98

MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 14. 99 Art. 219, § 5º/CPC – “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.” 100 Art. 267, § 3º/CPC – “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.” Art. 301, § 4º: “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”.

O princípio da ampla defesa101 e contraditório é decorrência do princípio da isonomia processual102. Se ao autor é permitido postular em juízo a sua pretensão, ao réu há de ser dada a possibilidade de se defender contra esta; de provar, em juízo, a improcedência do pedido do autor. O princípio se traduz em garantia constitucional, outorgada ao cidadão pelo art. 5º, inc. LV da Constituição Federal103. A sua não-observância resulta em ofensa ao due process of law, viciando todos os atos processuais em que não fora atendido. No que concerne à sistemática recursal, sua importância é ainda maior, vez que, se não for dada ao vencido a oportunidade de impugnar uma decisão final do julgador, transitará ela em julgado, tornando-se imutável. O ordenamento é tão rigoroso quanto à sua obrigatoriedade que, ainda no caso de não ser atendido e ocorrendo o trânsito em julgado da decisão, permitir-se-á ao prejudicado, no prazo de dois anos, ajuizar ação rescisória para desfazer a grave ofensa a este imperioso pilar do Direito, com fulcro no Art. 485, V/CPC104. Concedida a oportunidade, fica ao alvedrio do vencido recorrer ou não. No entanto, caso não o faça e se sinta por tanto prejudicado, será o gravame decorrente de sua conduta105, e não do sistema que não o teria protegido contra uma decisão injusta.

Quadro Sinótico 101

A respeito, Cretella Neto aduz que a ampla defesa é conceito antigo na História da humanidade, remetendo à fala de Nicodemos no julgamento de Jesus Cristo: “Por ventura condena a nossa lei um homem sem primeiro ouvir e ter conhecimento do que faz? (Evangelho de São João 7,51)” – Cf. CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 61. 102 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 27. 103 Art. 5º, LV/CF – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” 104 Art. 485, V/CPC – “A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: violar literal disposição de lei;” 105 Scarpinella fala no chamado “princípio da voluntariedade”, como “significativo da necessidade de o recorrente, isto é, aquele que detém legitimidade e interesse em recorrer (porque a decisão, tal qual proferida, trouxe-lhe algum gravame), exteriorizar o seu inconformismo com vistas a afastar o prejuízo que a decisão lhe acarreta.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 29/30)

1. Princípio do duplo grau de jurisdição. Consiste na possibilidade de que essa decisão seja revista, o que será feito mediante a interposição de recurso. 1.1 O duplo grau é princípio ou garantia constitucional? É princípio constitucional implícito, e não garantia. 2. Princípio da colegialidade. O princípio enuncia que os recursos devem ser julgados por órgão colegiado dos tribunais. O órgão colegiado é o juiz natural dos recursos. Princípio da reserva de plenário. (Art. 97/CF – “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”) 3. Princípio da taxatividade recursal. O princípio enuncia que os recursos somente podem ser criados por lei federal, conforme competência a esta atribuída pelo art. 22, I/CF. 4. Princípio da unirrecorribilidade (ou da unicidade, ou da singularidade). O princípio da unicidade declara que para cada decisão será cabível a interposição de um só recurso. Não poderá a parte se valer de dois recursos simultaneamente para atacar o mesmo julgado. 5. Princípio da correlação (ou da tipicidade ou cabimento ou adequação). Para cada decisão, a lei prevê um recurso correspondente, correlato. O recurso formalmente adequado para o caso será aquele que a lei, segundo requisitos já nela fixados (formalmente), considerar como o apto para atacar a decisão (adequado). 6. Princípio da fungibilidade recursal. Permite que um recurso poderá ser recebido, desde que preenchidos certos requisitos, como se outro fosse, tido por correto no caso concreto. É modo de resguardar a parte contra eventuais erros da lei, que não pode gerar dúvida. 7. Princípio da dialeticidade. De acordo com esse princípio, não basta que o recorrente apenas manifeste o seu inconformismo com a decisão, exteriorizando sua vontade de recorrer, mas também que demonstre, desde logo, as razões de seu inconformismo, expondo por que a decisão lhe traz algum prejuízo e por que deve ela ser anulada ou reformada. 8. Princípio da proibição da reformatio in pejus. Assim, é vedada a reforma da decisão para piorar a situação do recorrente: ou a sua situação se mantém como está, ou melhora. A reforma para pior só pode ocorrer em situações excepcionais (ex. vide efeito translativo do Capítulo III do Tomo I) 9. Princípio da ampla defesa e contraditório. Se ao autor é permitido postular em juízo a sua pretensão, ao réu há de ser dada a possibilidade de se defender contra esta; de provar, em juízo, a improcedência do pedido do autor. É garantia constitucional (art. 5º, inc. LV/CF).

Questionário 1. O princípio do duplo grau de jurisdição é considerado como princípio constitucional? 2. Indique os princípios aplicáveis aos recursos em geral, explicando cada um deles. 3. Em sede de recursos, existe campo para aplicação do “princípio da fungibilidade”? 4. A parte que for parcialmente sucumbente, pode ter sua situação piorada pelo tribunal, na apreciação do seu próprio recurso?

Provas de Concursos Prova Concurso Público TRT/MT Juiz do Trabalho Substituto – 1º Dia – Fevereiro/2006 (Questão 20) Elaboração: TRT

5. Sobre os princípios que regem os recursos no Processo Civil analise as seguintes proposições, assinalando ao final a alternativa que indica quantas estão corretas. I. O princípio do duplo grau de jurisdição não é ilimitado, podendo a lei em determinados casos restringir o cabimento de recursos e suas hipóteses de incidência; II. Pelo princípio da taxatividade somente são recursos os meios impugnativos assim denominados e regulados na lei processual; III. O princípio da singularidade estabelece que para cada decisão judicial recorrível, é cabível um único tipo de recurso; IV. Em conformidade com o princípio da fungibilidade, não sendo o caso de erro grosseiro, o recurso erroneamente interposto poderá ser recebido como sendo o recurso correto, desde que preenchidos os pressupostos de admissibilidade deste; V. O princípio do non reformatio in pejus impede que o Tribunal, ao analisar o recurso, altere para pior a decisão recorrida; a) todas as proposições estão corretas; b) apenas uma proposição está correta; c) apenas duas proposições estão corretas; d) apenas três proposições estão corretas; e) apenas quatro proposições estão corretas.

Prova Concurso Público MPE/SP Promotor de Justiça – Dezembro/2006 (Questão 59) Elaboração: MPE-SP

6. São princípios fundamentais dos recursos previstos no Código de Processo Civil: a) o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a infungibilidade e a garantia da reformatio in peius; b) o duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e a proibição da reformatio in peius; c) o duplo grau necessário de jurisdição, a taxatividade, a singularidade, a fungibilidade e a garantia da reformatio in peius; d) o duplo grau necessário de jurisdição, a ausência de taxatividade, a singularidade,a infungibilidade e a garantia da reformatio in peius; e) o duplo grau de jurisdição, a ausência de taxatividade, a singularidade, a infungibilidade e a proibição da reformatio in peius. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 7. Quais as consequências de o duplo grau de jurisdição ser tido por princípio constitucional implícito e não uma garantia da Carta Magna? Preenche a noção do justo a existência de casos em que a decisão é irrecorrível? Ainda, discorra sobre a (i)legitimidade da decisão monocrática não passível de recurso para o colegiado. O que o prejudicado pode fazer para afastar esse gravame? (vide itens 1.1 e 2) DOUTRINA CORRELATA – REFLEXÃO: OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Duplo grau de jurisdição: princípio constitucional?. RePro 162. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Análise fragmentada do duplo grau, enquanto regra de direito. RePro 158/350. São Paulo: Ed. RT, abr. 2008.

Respostas 1. Vide item 1.1. 2. Vide Capítulo II 3. Vide item 6. 4. Vide item 8. 5. A 6. B

Capítulo III Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito 1. Considerações Iniciais 2. Distinções entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito recursais 3. Mérito da causa e mérito do recurso 4. Competência para o juízo de admissibilidade recursal 5. Requisitos de admissibilidade 5.1 Cabimento 5.2 Legitimidade para recorrer 5.2.1 Parte vencida 5.2.1.1 O assistente simples 5.2.2 Terceiro prejudicado 5.2.3 Ministério Público 5.2.4 Legitimados não expressamente previstos 5.3 Interesse em recorrer 5.3.1 Interesse recursal na cumulação de pedidos 5.4 Tempestividade 5.4.1 Prazos especiais 5.4.2 Meios peculiares de interposição de recurso e consequências para o prazo recursal 5.4.3 A (in)tempestividade do “recurso prematuro” 5.4.4 Ausência de publicação da decisão em nome do advogado indicado pela parte 5.5 Regularidade formal 5.6 Preparo 5.7 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo 6. Requisitos de admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu 6.1 Reflexos da admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu na competência para o julgamento da ação rescisória 7. Juízo de mérito

1. Considerações Iniciais

A idéia inicial para o estudo deste Capítulo é a de que o recurso é uma extensão do direito de ação.106 Partindo dessa premissa, fácil se torna a compreensão do juízo de admissibilidade e do juízo de mérito recursais. Veja: Quando a parte ajuiza a ação, tem ela de preencher determinados requisitos, quais sejam, as condições da ação e os pressupostos processuais de existência e validade do processo. Representam eles o direito de ação e o seu exercício de modo regular. Uma vez presentes esses requisitos, o juiz proferirá o despacho saneador, no qual declara que o processo está hígido, sadio; pronto para a apreciação do mérito da causa. Caso não fosse feita essa análise preliminar, de nada adiantaria a apreciação do mérito pelo juiz, posto que o processo estaria viciado, e processo viciado não é garantia de Justiça, sendo inadmissível que o juiz profira decisão de mérito nessas condições. O mesmo se dá com os recursos. Para que possa ser apreciado o pedido de revisão da decisão (juízo de mérito), necessária se faz a superação 106

Conforme abordamos no Tomo I, Capítulo I, item 4 (natureza jurídica).

de uma fase preliminar (juízo de admissibilidade), onde será verificada a presença de certos requisitos, sem os quais o juiz não estará autorizado a apreciá-lo. Freitas Câmara afirma que “sendo positivo este juízo, ou seja, admitido o recurso, passase de imediato, ao juízo de mérito, fase do julgamento em que se vai examinar a procedência ou não da pretensão manifestada no recurso”107.

2. Distinções entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito recursais

Das noções expostas no item anterior, extraem-se dois conceitos: a) juízo de admissibilidade – é fase preliminar para a apreciação do mérito do recurso. Consiste ela em verificar se a parte tem o direito de recorrer e se o exerceu devidamente; b) juízo de mérito – É a apreciação do recurso propriamente dita. Constitui-se em “perscrutar a pretensão recursal, para acolhê-la, se fundada, ou rejeitá-la, no caso contrário”108. A decisão que profere o juiz quando do juízo de admissibilidade tem natureza eminentemente declaratória, dado que sua função é tão-só reconhecer estarem presentes ou ausentes os requisitos legais quanto à existência do direito de recorrer e o seu exercício pela parte. No primeiro caso (“presentes”), o recurso segue para o juízo de mérito – é “conhecido”. No segundo (“ausentes”), por não ter superado essa fase preliminar, não avança para o mérito. Em outras palavras, não é conhecido. Já a decisão que profere o órgão julgador no juízo de mérito tem função bem distinta. Como se disse acima, sua função é verificar se a decisão impugnada prevalecerá (ou não). Se for o caso de reforma da decisão – logo, não devendo prevalecer – o recurso será tido por provido. Por outro lado, se o julgador do pedido de revisão entender que o órgão a quo – prolator da decisão impugnada – agira com acerto, o recurso será tido por improvido. Há ainda a hipótese em que

107

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. vol. 2. 15. Ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2008, p. 56. 108 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 36. Também nesse sentido: Cf. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 800.

o juízo ad quem entende que somente parte da decisão deve ser reformada. Nesse caso, o recurso será tido por parcialmente provido. Percebe-se que o mero conhecimento do recurso não é sinônimo de que o recorrente esteja com a razão, vez que pode ser conhecido e improvido. Para que seja reconhecida a razão do recorrente, deve ele ser conhecido e provido. O acórdão que julga o recurso substitui a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso (art.512/CPC109). Se o litigante, por exemplo, recorre da decisão no que se refere aos honorários advocatícios, somente nessa questão tomará seu lugar, subsistindo tudo o mais que não for impugnado. Ao substituir a decisão do juízo a quo, o acordão “acarreta praticamente a sua cassação, até mesmo quando o confirma (ou mantém) pois o novo julgamento ocupa no processo, para todos os efeitos, o lugar da sentença ou acórdão que tiver sido objeto do recurso”110. Somente há uma hipótese em que não haverá substituição ou cassação da decisão recorrida: quando o recurso não for conhecido, ou seja, quando não conseguir superar o juízo de admissibilidade.

3. Mérito da causa e mérito do recurso

Em que consiste o mérito da causa? Diversos são os conceitos apresentados pela doutrina, nacional e 111

internacional

, acerca do que seja o “mérito da causa”. É tema de grande

controvérsia e que até os dias de hoje não foi pacificado (se um dia for).

109

Art. 512/CPC – “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.” 110 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 561. 111 Interessante síntese dos diversos conceitos de “mérito” na doutrina nacional e internacional é feita em: RODRIGUES, Cláudia. Uma breve investigação acerca do mérito no processo civil. UNOPAR Científica Ciências Jurídicas e Empresariais, Londrina, v.3, n.1, p. 59-62, mar. 2002. ISSN 1517-9427. Disponível em: . Acesso em: 09 dez. 2009.

No entanto, para os fins a que se destina este Livro, “pode-se conceituar restritivamente mérito da causa como objeto do processo, ou seja, o conteúdo principal do processo”112. É o pedido e a causa petendi, o que a parte pretende ao ajuizar a ação e com base em quais motivos. E o mérito do recurso? É o mesmo que o mérito da causa? Muitas vezes coincidem, mas nem sempre113. O mérito do recurso será aquilo que a parte pretende ver reformado. Alguns exemplos: a) coincidência entre o mérito da causa e o mérito do recurso O autor “A” e o réu “R” discutem a rescisão de um contrato. “A” pede a condenação de “R” em dez mil reais a título de perdas e danos, sob o fundamento de que “R” deixara de cumprir uma cláusula vital do contrato. “R” contesta alegando que cumprira-a devidamente. O juiz decide pela improcedência do pedido. O autor, indignado, recorre à instância superior, formulando pedido idêntico o reconhecimento da procedência de seu pedido, qual seja, a condenação de “R” em dez mil reais sob o fundamento de que deixara de cumprir cláusula contratual; b) não-coincidência entre o mérito da causa e o mérito do recurso b.1) Se a pretensão que o autor formulara na petição inicial fora acolhida em parte, nada mais pretenderá que a reforma da decisão em parte. In casu, o que fora dado por parcialmente improcedente é que será o mérito do recurso, e não todo o pedido da inicial; – coincidência parcial. b.2) A parte formula seu pedido na inicial e o juiz nem chega a apreciá-lo, extinguindo o processo sob o fundamento de ilegitimidade ad causam (art. 267, inciso Vl/CPC). O litigante, inconformado com a não-apreciação de sua pretensão, recorrerá à instância superior formulando novo pedido, a fim de que esta tão-só derrube o fundamento do juízo a quo para a extinção do processo. Uma vez obtido sucesso, a causa poderá retomar o seu curso em primeiro grau.

112

Cf. RODRIGUES, Cláudia. Op. cit., p. 3. “O mérito, no recurso, não coincide necessariamente com o mérito da causa, nem as preliminares do recurso se identificam com as preliminares da causa” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. v. 5. n.146. Rio de Janeiro: Forense, 2006) 113

Nessa hipótese, o mérito do recurso é completamente distinto daquele da inicial. – não-coincidência absoluta.

4. Competência para o juízo de admissibilidade recursal

Cada espécie de recurso segue um procedimento próprio. As peculiaridades de cada qual se manifestam já a partir de sua interposição. Variam quanto ao prazo para recorrer (ex. apelação em quinze dias, agravo em dez), quanto aos fundamentos que podem ser alegados (recursos de fundamentação livre ou vinculada, cf. retro), quanto ao órgão perante o qual deverá o recurso ser interposto (perante o juízo a quo ou perante o juízo ad quem), entre outros. No que se refere à competência para o juízo de admissibilidade, três são as situações que podem ocorrer114: a) o recurso é interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida, sendo que a competência para julgá-lo é do órgão hierarquicamente superior; A competência, tanto para o juízo de admissibilidade quanto para o juízo de mérito, será do órgão ad quem, revisor por excelência. No entanto, como uma forma de impedir ou, ao menos, adiar a entrada de recursos nos tribunais, em regra115, autoriza-se o juízo a quo, o mesmo que proferiu a decisão atacada, a realizar um juízo de admissibilidade sobre o recurso116, do mesmo modo como o fará o juízo ad quem. Todavia, caso o primeiro decida pelo conhecimento do recurso, este subirá para o órgão competente para julgá-lo e passará por novo juízo de admissibilidade.117 A 114

José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 76. 115 Há uma exceção: o agravo do Art. 544/CPC, interposto perante a presidência do tribunal a quo, que, no entanto, não possui competência para realizar o juízo de admissibilidade quanto a este. 116 Entende-se que, desse modo, boa parte dos recursos que não preencham os requisitos para o seu conhecimento sejam barrados já na origem, poupando o tempo dos julgadores da instância superior para os recursos que efetivamente possam ser apreciados (que possam chegar ao juízo de mérito). 117 Exemplo disso, em sede de apleção, o art. 518, §2 informa que: apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade dos recursos. Depreende-se de tal parágrafo que o juiz de primeiro grau recebe a apelação e confere os pressupostos por duas vezes, na interposição do recurso pelo recorrente, e após a apresentação

apreciação pelo juiz da origem não vincula o juízo ad quem, que poderá dar pelo não conhecimento do recurso. Acontece, não raro, de o órgão a quo não conhecer do recurso e o recorrente, inconformado, insistir na apreciação deste. Nesses casos, não estará o recorrente desamparado, podendo agravar da decisão que não conheceu do recurso118. Entretanto, a finalidade precípua desse sistema, que era a de desafogar os tribunais, resta prejudicada, posto que será mais um recurso para ser julgado pelo tribunal. É o que ocorre, por exemplo, com a apelação, que na hipótese de sua inadmissão pelo juízo de primeiro grau, propiciará a interposição do agravo por instrumento pelo prejudicado (art. 522/CPC119). b) o recurso é interposto perante órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão recorrida, e por aquele órgão é julgado; É o que ocorre, por exemplo, no caso do agravo de instrumento. A parte, premida de urgência – uma de suas hipóteses – vai diretamente ao tribunal interpô-lo e a este caberá a apreciação, tanto do mérito do recurso, como de sua fase preliminar120. c) o recurso é interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida, que tem competência para julgá-lo.

das contrarrazões, em razão do vocábulo “reexame” dos pressupostos. Já no tribunal o relator, na forma do art. 557 poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, o que evidencia nova análise dos pressupostos, conhecendo ou não do recurso. 118 Há jurisprudência no sentido de que, quando do juízo de admissibilidade feito pelo juízo a quo, se o recurso, além de inadmissível, for tido por protelatório, a multa pela litigância de má-fé (Art. 17/CPC) somente poderá ser aplicada pelo juízo ad quem, uma vez que o juízo de admissibilidade feito pelo primeiro é provisório. Eventual aplicação da multa por este configuraria invasão de competência do juízo ad quem. Vide AI 414.648 ED-AgR/RS e AI 417.007 ED-AgR/SP, ambos do STF. 119 Art. 522/CPC – “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.” [grifou-se] 120 Art. 524/CPC – “O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos [...]” [grifou-se]

Tome-se como exemplo os embargos de declaração121, quando alegada contradição ou obscuridade: são interpostos perante o próprio órgão prolator da decisão e este que o julgará (não só no que se refere à admissibilidade, mas também quanto ao próprio mérito). Nada mais lógico, uma vez que ninguém melhor para interpretar uma decisão do que o próprio juiz que a proferiu.

5. Requisitos de admissibilidade

Os requisitos de admissibilidade são condições a serem preenchidas para que a atividade recursal se desenvolva válida e regularmente. Em razão dessa característica, consistem em matéria de ordem pública, podendo a ausência de um desses requisitos ser reconhecida ex officio122 pelo juiz, ainda que a parte não a alegue. Duas são as classificações123 costumeiramente utilizadas pela doutrina para sistematizá-los: A primeira é classificação proposta por José Carlos Barbosa 124

Moreira

, classificação esta que divide os requisitos de admissibilidade em dois

grupos: os requisitos intrínsecos e os requisitos extrínsecos. Os requisitos intrínsecos seriam aqueles inerentes ao próprio direito de recorrer. Já os requisitos extrínsecos corresponderiam àqueles atinentes ao exercício do direito de recorrer. Portanto, é verificar, primeiramente, se a parte tem o direito de recorrer e se o exerceu da forma devida. 121

Art. 535/CPC – “Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.” 122 A única ressalva a ser feita é a exceção constante do Art. 526, parágrafo único/CPC, ao enunciar que a não-comprovação da interposição do agravo de instrumento pelo recorrente, no prazo legal, somente poderá ser conhecida pelo juiz se arguida e provada pelo agravado. É o único caso do CPC em que o juiz não pode conhecer de requisito de admissibilidade ex officio. 123 “As classificações não são verdadeiras nem falsas, são úteis ou inúteis: suas vantagens estão submetidas ao interesse de quem as formula e à sua fecundidade para apresentar um campo de conhecimento de maneira mais facilmente compreensível ou mais rica em consequências práticas desejáveis[...]” (CARRIO, Genaro. Notas sobre derecho y Lenguage. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965 apud SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4.ed. rev., aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005. p.144) 124 MOREIRRA José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. v. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 263.

De acordo com essa classificação, assim se dispõem os requisitos de admissibilidade125: a) intrínsecos – o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; b)

extrínsecos

–

preparo,

regularidade

formal

e

a

tempestividade. 5.1 Cabimento126

Consiste ele no binômio recorribilidade e adequação. A decisão deve observar o princípio da recorribilidade e princípio da taxatividade, ou seja, há de ser recorrível e o recorrente tem de interpor o recurso adequado para atacá-la. Se interposto recurso contra decisão irrecorrível ou interposto recurso inapropriado para atacar decisão recorrível, o requisito cabimento não estará preenchido. Logo, o recurso não será conhecido. No entanto, duas questões hão de ser analisadas: 1) Se a decisão é tida por irrecorrível, interessante se faz a verificação sobre o cabimento ou não do mandado de segurança (vide Capítulo I, item 11.1.4, supra).

125

A segunda classificação é trazida por Moacyr Amaral Santos (Primeiras linhas de direito processual civil, 3° volume, 24. ed. rev. e atual por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, São Paulo Saraiva, 2010. p.87/92) e Vicente Greco Filho (Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 303). Separa os requisitos em objetivos e subjetivos, sendo: a) objetivos – são aqueles que se referem ao recurso em si considerado. b) subjetivos – dizem respeito à pessoa do recorrente. Não obstante os autores utilizarem o mesmo critério de classificação, há certa divergência doutrinária quanto a determinados requisitos, se são objetivos ou subjetivos. Este Livro adota a classificação feita por Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol (Cf. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 20), trazendo, como requisitos: a) objetivos – adequação, tempestividade, regularidade formal, preparo, recorribilidade do ato decisório e singularidade; b) subjetivos – legitimidade e interesse em recorrer (sucumbência). Vale também conferir: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 564. 126 Fazendo um comparativo com as condições da ação, corresponde à possibilidade jurídica do pedido. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.)

2) Se houver “dúvida objetiva” acerca de qual o recurso apropriado para atacar a decisão, o recorrente pode requerer, em preliminar, que se aplique o princípio da fungibilidade recursal127 (vide Capítulo II, item 6, supra), prevenindo-se, assim, do não conhecimento quando houver falha do legislador, e não sua. 5.2 Legitimidade para recorrer128

A legitimidade para recorrer é disciplinada pelo art. 499, “caput”/CPC, ao dispor que “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”.

5.2.1 Parte vencida

Não basta figurar em um dos pólos da relação jurídica processual – ser “parte” – para adquirir legitimidade para recorrer, mas também há de ter sido “vencida”, ou seja, ter sofrido algum prejuízo da decisão129. A título de exemplo, se o juiz dá pela total improcedência da ação, prejuízo nenhum terá sofrido o réu, não tendo, nesse caso, legitimidade (nem interesse) em recorrer, pois não é “parte vencida”.

5.2.1.1 O assistente simples 127

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 84. Também nesse sentido: MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 20. 128 Fazendo um comparativo com as condições da ação, corresponde à legitimidade ad causam. (Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 319) 129 Denota-se do exposto nesse subitem – e do que será exposto no seguinte – como é tênue a linha que separa a legitimidade para recorrer do interesse em recorrer, dado que é a existência de prejuízo (fato gerador do interesse em recorrer) que confere legitimidade à parte para a interposição de recurso. O mesmo se dará com o terceiro, que terá de provar interesse jurídico para ser legitimado a recorrer. Nesse sentido Pontes de Miranda: “A legitimação ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de processo civil. Tomo VII Art. 499. item 2. 3ª ed. atualiz. legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 51)

O assistente simples só poderá recorrer mediante consentimento do assistido130, ou se estiver atuando como gestor de negócios no processo (art. 52, parágrafo único, do CPC). 5.2.2 Terceiro131 prejudicado

O terceiro só será legitimado a recorrer se prejudicado. No entanto, esse prejuízo não pode ser meramente econômico, mas há de ser um prejuízo jurídico. (art. 499, § 1o/CPC132). Restará este configurado quando preenchidos os três pressupostos do “interesse jurídico”, quais sejam133: a) que o terceiro tenha uma relação jurídica com uma das partes; b) que essa relação seja distinta da que está sendo discutida em juízo (do contrário, esse terceiro deveria ser parte); e c) que o resultado do processo repercuta, atinja ou afete a relação jurídica que o terceiro tem com a parte, de modo que ele tenha expectativa de que a demanda seja favorável a este último. Desse modo, o locatário, por exemplo, terá interesse jurídico em recorrer de decisão que tolha do locador o direito real de propriedade do imóvel que aluga, visto que não poderá subsistir a locação nessas condições. Há interesse jurídico. Por outro lado, ainda à guisa de exemplo, o credor “A” não terá legitimidade para recorrer de sentença que condene o devedor “D” a pagar certa quantia ao credor “B”, uma vez que prejuízo seria tão-só de natureza econômica. 130

“O assistente simples, que ingressa em lide alheia porque tem interesse na vitória de uma das partes, tem atividade subordinada à atividade do assistido, de sorte que somente poderá interpor recurso se o assistido assim o permitir ou não vedar. (NERY JR. Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 261) 131 O “terceiro” aqui referido consiste naquele que, até então, não interveio no processo. Caso já o tenha feito, para fins recursais, enquadra-se na hipótese do subitem anterior. (Cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 308). Daí o “assistente simples” ter sido tratado como subitem do “parte vencida”, retro. 132 Art. 499, § 1o/CPC – “Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.” 133 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. v.1. 4ª ed. Rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 168.

A relação jurídica (dívida) que o devedor possui junto ao credor “A” permanece intacta.

5.2.3 Ministério Público

O Ministério Público terá legitimidade para recorrer seja na condição de parte, seja na condição de custos legis (fiscal da lei). Poderá fazê-lo ainda que não haja recurso da parte, conforme a Súmula 99/STJ134. Terá o órgão os mesmos poderes que às partes (art. 81/CPC135), mas há regras jurídicas especiais, como a relativa à dispensa do preparo (art. 511 § 1o/CPC136) e ao prazo em dobro para recorrer (art. 188/CPC137).

5.2.4 Legitimados não expressamente previstos

Apesar de não previsto no rol do art. 499/CPC, deve ser conferida legitimidade ao advogado para recorrer em nome próprio no que se refere aos honorários advocatícios138. Essa legitimidade justifica-se pelo fato de que os honorários a ele pertencem e que, se deixar transcorrer in albis o prazo do recurso, não poderá interpô-lo em outro momento, posto que a decisão haverá transitado em julgado, tornando-se, assim, imutável. Neste caso, terá o recurso a finalidade precípua de majorar honorários advocatícios, ou seja, mesmo a parte não tendo prejuízo, seu

134

Súmula 99/STJ – “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”. 135 Art. 81/CPC – “O Ministério Público exercerá o direito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e ônus que às partes.” 136 Art. 511, § 1º/CPC – “São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.” 137 Art. 188/CPC – “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.” 138 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos, recursos em espécie e processo de execução. v. 2. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 106.

advogado poderá recorrer em relação ao valor a ele fixado a título de honorários (e até mesmo a própria parte em nome dele)139. Por fim, discute-se ainda a legitimidade do perito para recorrer de decisão no que se refere diretamente ao exercício de sua atividade, tanto na fixação

dos honorários quanto 140

jurisprudência

em eventual

multa

a

ele

aplicada.

A

é no sentido de que ele não possui legitimidade, entretanto, faz

jus ao mandado de segurança, desde que presentes seus pressupostos, para a proteção de seu interesse.

5.3 Interesse em recorrer

O interesse em recorrer é ligado à noção de prejuízo. Haverá interesse em recorrer sempre que da decisão tenha advindo prejuízo para o recorrente141.

139

Cf. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processos de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47. – Corroborando a tese: STJ, 4ªT., REsp 135.546/MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.12.1998, DJ 15.03.1999 p. 229; Em sentido contrário: STJ, 3ªT., REsp 244.802/MT, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.02.2001, DJ 16.04.2001, p. 106). 140 “PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. MULTA APLICADA AO PERITO JUDICIAL. ATUAÇÃO DESIDIOSA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA MULTA. EXAME PREJUDICADO. 1. Busca-se, no mandamus, a nulidade do ato judicial que aplicou ao impetrante, perito judicial, multa de 10% sobre o valor da causa, em virtude de ter atuado de forma desidiosa na condução dos trabalhos que lhe foram confiados, contribuindo decisivamente para o retardo do julgamento da lide. 2. Não tendo o perito legitimidade para recorrer nos autos da ação que lhe aplicou a multa, cabível é a impetração do mandado de segurança contra o ato judicial. Precedentes.[...]” (STJ, 2ªT, RMS 21546/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 05.05.2009, DJe 15.05.2009) 141 Algumas exceções podem ser apontadas: a) quando ocorrer a extinção do processo sem julgamento de mérito (Art. 267/CPC) e o réu pretender a apreciação deste (“com” julgamento de mérito), a fim de se prevenir contra eventual ajuizamento de nova ação; b) recurso para majorar honorários advocatícios – repita-se – neste caso mesmo a parte não tendo prejuízo, seu advogado poderá recorrer em relação ao valor a ele fixado a título de honorários, e até mesmo a própria parte em nome dele – neste último sentido, Cf. Marcus Vinícius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processos de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47. – Corroborando a tese: STJ, 4ªT., REsp 135.546/MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.12.1998, DJ 15.03.1999 p. 229; Em sentido contrário: STJ, 3ªT., REsp 244.802/MT, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 16.02.2001, DJ 16.04.2001, p. 106); c) juiz acolhe o pedido de improcedência por parte do réu com fundamento na prescrição e o vencedor recorre pleiteando o reconhecimento do pagamento, e, d) principalmente na hipótese de embargos de declaração porque mesmo o vencedor poderá pedir esclarecimento de obscuridade, eliminação de contradição ou suprimento de omissão no julgado a seu favor.

Vale aqui o mesmo que se aplica para o interesse de agir das condições da ação: é formado pelo binômio necessidade e adequação (ou utilidade). A necessidade consiste em saber se o meio utilizado pela parte é indispensável para o que intenta. In casu, aquele que pretenda a reforma da decisão só pode se valer do recurso, o instrumento previsto por lei para esse fim, não havendo outro. Já a adequação (utilidade) é representada pela aptidão que tem o recurso de afastar o prejuízo que o decissorium trouxera ao recorrente. Se ambos estiverem presentes, configurado está o interesse em recorrer. Por seu turno, caso haja sucumbência recíproca, restará flagrantemente possibilitada a interposição de recurso por ambas as partes litigantes. A regra é que o recorrente, ao interpor o recurso, deverá demonstrar o interesse em recorrer. No entanto, há uma exceção: entende a doutrina que o Ministério Público não necessita de demonstrá-lo, sob o fundamento de que o art. 499, § 2o/CPC já lhe teria reconhecido, previamente, o interesse142. 5.3.1 Interesse recursal na cumulação de pedidos143

Se a parte cumular pedidos na inicial e o juiz der a procedência de um deles, terá o litigante interesse em recorrer? A solução exige análise mais minuciosa. Duas são as hipóteses possíveis: a) cumulação de pedidos alternativos

142

“Ao lhe ser outorgada legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse que o Ministério Público está legitimado a recorrer.” (NERY JR, Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 274) 143 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 45/46.

Pedidos alternativos são aqueles em que a parte se dá por satisfeita havendo o acolhimento de um deles. Ex. pedido no sentido de que o juiz condene a parte ao cumprimento do contrato ou perdas e danos. Nessa hipótese, não haverá interesse recursal, visto que sua pretensão era o acolhimento de qualquer um dos pedidos, indistintamente, sem ordem de preferência. b) cumulação de pedidos sucessivos (ou subsidiários) Quando a parte formula, além do pedido principal, um ou mais pedidos subsidiários, se o juiz julgar improcedente o primeiro, acolhendo um dos sucessivos, haverá interesse recursal, na medida em que ele pode, mediante a interposição de recurso, obter situação mais favorável do que aquela que lhe foi concedida pela decisão. Ex. autor postula a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de serviço, e, subsidiariamente, aposentadoria proporcional por tempo de serviço. A segunda lhe daria menor rendimento que a primeira.

5.4 Tempestividade

O recurso será tempestivo desde que interposto no prazo legal. Caso não o seja, o recurso não será conhecido, uma vez que restará configurada a preclusão temporal (art. 183, “caput”/CPC144). Em virtude desta grave sanção, imposta à parte que perde o prazo recursal, a prudência recomenda que o pretenso recorrente observe com atenção as regras da legislação processual, a fim de determinar qual o prazo de que dispõe para recorrer e quando inicia sua contagem. Desse modo, identifica-se o termo final deste. O prazo para recorrer variará de acordo com o recurso de que a parte se valha. Os recursos previstos no CPC145 possuem os seguintes prazos:

144

Art. 183, “caput”/CPC – “Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.”

a) apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência – 15 (quinze) dias (art. 508/CPC); b) agravo (retido ou por instrumento) – 10 (dez) dias (art. 522/CPC); c) agravo interno (ou “agravo regimental”) – 5 (cinco) dias (art. 545/CPC). Já o termo a quo será identificado de acordo com a regra do art. 506/CPC, que assim dispõe: “O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data: I – da leitura da sentença em audiência; II – da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência; III – da publicação do dispositivo146 do acórdão no órgão oficial. [...]”

O prazo para a interposição do recurso é, a rigor, peremptório147. Amaral Santos é irretorquível neste sentido: “O prazo para recorrer é peremptório, fatal, improrrogável, não se admitindo a sua prorrogação por acordo das partes (Cod. Proc. Civil, art. 182), nem a sua dilatação por meio da suspensão do processo, que que fala o art. 265, II, do mesmo estatuto”148. No entanto, há, na lei, casos excepcionais em que podem ocorrer a sua suspensão ou interrupção.

145

Há diversos outros espalhados pela legislação extravagante. Ex. recurso inominado da Lei 9099/95 (Juizados Especiais) – 10 dias (art. 41, caput e 42, caput); embargos infringentes ou de declaração na execução fiscal até o valor de 50 ORTN da Lei 6.830/80 – 10 dias (art. 34 e §2º), entre outros. 146 A Lei 11.276/06 alterou a redação do inciso. Antes, o prazo iniciava-se pela publicação da súmula (breve síntese do que foi decidido) da decisão no órgão oficial. Para o início do prazo recursal, é necessária a publicação da integralidade do dispositivo, não bastando, assim, a mera notícia do julgamento. 147 Exemplo: apelação contra sentença proferida em audiência realizada no dia 14.09.2009. Conforme art. 184/CPC, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Logo, se o prazo para apelar é de 15 dias, inicia-se no dia 15.09.2009 e vai até 29.09.2009, prazo final para a interposição do recurso. 148 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3° volume, 24. ed. rev. e atual por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, São Paulo: Saraiva, 2010. p. 89.

O art. 507/CPC aduz que “se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação”. O dispositivo traz hipóteses de ocorrência de força maior, hábeis a causar a interrupção (e não suspensão) do prazo, já que a redação do artigo fala que o prazo começará a correr novamente149. Em outras palavras, ocorrendo uma das situações nele previstas, de novo prazo disporá a parte, que terá mais uma vez o tempo integral. Outra hipótese: superveniência de férias forenses, que por força da EC 45/04, só persiste nos Tribunais Superiores, sendo vedada em primeira e segunda instâncias. Por fim, importante ressaltar que, se o recorrente se equivoca e interpõe recurso errado, ainda que lhe sobeje parte do prazo de que dispunha para recorrer, não poderá intentar outro recurso. Aqui, o fundamento não será a preclusão temporal, mas sim a preclusão consumativa150, restando ao recorrente a expectativa da aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

5.4.1 Prazos especiais

A lei enuncia determinados casos em que a parte gozará de prazo especial para recorrer. Essas exceções não atentam contra o princípio da igualdade, uma vez que justificadas por motivos de relevância, tal como ocorre quando há interesse público na causa.

149

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo; 6 ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2007. p. 639/640. 150 “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA O MESMO DECISÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO SEGUNDO RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.” (STJ, 2ª Seção, EDcl nos EDcl nos EDcl no CC 105.696/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 11.11.2009, DJe 20.11.2009)

Segundo o art. 188/CPC, quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público, o prazo para recorrer será contado em dobro151. No entanto, para contra-arrazoar, ou seja, responder ao recurso da parte contrária – disporá do mesmo prazo152 que dispôs a parte contrária para recorrer, sem qualquer prerrogativa. No caso da Defensoria Pública, tem ela prazo em dobro, tanto para recorrer, quanto para contra-arrazoar153(Arts. 44, I e 128, I/Lei Complementar n.80 e art. 5º, §5º/Lei 1.060-50). Uma última hipótese ocorre quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, caso em que ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para recorrer (art. 191/CPC)154.

5.4.2

Meios

peculiares

de

interposição

de

recurso

e

consequências para o prazo recursal

Além da possibilidade de interpor o recurso pessoalmente, o recorrente poderá fazê-lo por meio de fac-símile (fax) ou, ainda, por meio eletrônico, nas comarcas em que já esteja disponível. Quanto à interposição por fax, é regida pela Lei 9.800/99, ao dispor que a prática de qualquer ato processual por escrito poderá ser feita por esse meio. Fazendo-o, o recorrente terá de juntar os originais, em cartório, no prazo máximo de cinco dias, contados do dia seguinte ao termo final para a

151

Há uma exceção: Nos Juizados Especiais Federais, os entes públicos não gozam de prazo diferenciado para recorrer. (art. 9º/Lei 10.259-01) 152 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VII Art. 508. item 4. 3ª ed. atualiz. legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 116. 153 SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 66 apud DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 54. 154 Art. 191/CPC – “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”

interposição do recurso enviado via fax, ainda que tenha sido transmitido em seu curso155. No que se refere à interposição por meio eletrônico, como dito, depende de já estar disponível no juízo, além da necessidade de haver previsão legislativa156. A interposição por esse meio não gera maiores consequências para o prazo recursal. A data do protocolo virtual é que valerá para a aferição da tempestividade do recurso. Nesse âmbito, após a adoção da Lei 11.419, de 19 de novembro de 2006, as intimações poderão se realizar por meio eletrônico, na forma de seu art. 4º e parágrafos 3º e 4º157, e, via de conseqüência, o prazo recursal terá início no primeiro dia útil após a data da publicação, findando-se às vinte e quatro horas do último dia, nos termos do art. 3º, parágrafo único do mesmo diploma 158.

5.4.3 A (in)tempestividade do “recurso prematuro”

O prazo para a interposição do recurso conta-se da ciência das partes. Considera-se que a parte se encontra ciente da decisão na ocorrência de alguma das hipóteses do art. 506/CPC, retro. No entanto, se o vencido toma conhecimento da decisão antes de sua publicação – hipótese do art. 506, III/CPC

155

Tudo indica que o STJ reformou posicionamento de longa data no sentido de que os cinco dias seriam contados a partir do recebimento do recurso oferecido via fac-símile. Vide: STJ, 3ªT, EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.094.341/PB, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.05.2009, DJe 14.05.2009; STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 493.811/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05.11.2008, DJe 01.12.2008. 156 A título de exemplo, o art. 8º, §2º/Lei 10.259-01(Lei dos Juizados Especiais Federais) instituiu a possibilidade de os Juizados Federais organizarem serviço de recebimento de petições por meio eletrônico. Os Juizados Especiais Federais da 3º Região (TRF3) já nasceram virtuais, o que lhes confere eficiência e celeridade, dois de seus pilares, além de facilitar a interposição pela parte. 157 Art. 4º/Lei 11.419/06 – “Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 3º Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.§ 4º Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. 158 Art. 3º/Lei 11.419/06 – “Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.”

– e interpõe o recurso também antes da regular intimação das partes, na intenção de agilizar o processo, não pode ser por isso prejudicado. É o posicionamento majoritário da doutrina, que se entende dos mais lógicos159. A

jurisprudência,

até

recentemente,

entendia160

que

era

intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão. Esse entendimento consistia em excesso de formalismo que, felizmente, fora definitivamente afastado pela Corte Especial do STJ161. Não obstante, o STJ editou a súmula 418 com o seguinte teor: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

5.4.4 Ausência de publicação da decisão em nome do advogado indicado pela parte162

Contemporaneamente, a intimação ocorre, em regra, por meio de publicação no diário oficial. Desse modo, se a publicação não sai no nome do advogado, ou, havendo mais de um advogado para a causa, não saia no nome daquele indicado para receber as intimações oficiais163, não dispõe a parte de outro meio para 159

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 568; Cf. MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 91; DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 55/56. 160 “[...]2. A extemporaneidade do recurso ocorre não apenas quando é interposto além do prazo legal, mas também quando vem à luz aquém do termo inicial da existência jurídica do decisório alvejado.[...]” (STJ, 6ª T., EDcl no EREsp 210.522/MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.10.2001, DJ 25.02.2002. p. 456.) 161 STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 492.461/MG, rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.11.2004, DJ 23.10.2006. p. 235. Mais recentemente: STJ, 1ª T, AgRg no REsp 858.952/RS, rel. Min. Denise Arruda, j. 18.11.2008, DJe 17.12.2008. 162 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 92 e ss. 163 “Processo civil. Requerimento formulado por advogado, nas razões de apelação, para que as publicações sejam feitas em seu nome. Publicação da pauta e do resultado do julgamento em nome de outros advogados, do mesmo escritório que o requerente. Nulidade reconhecida. -Consoante a jurisprudência do STJ, deve ser acolhido o pedido formulado pelo advogado, para que todas as intimações no feito sejam feitas em seu nome, pela imprensa oficial. – Não tendo sido publicada, em nome do advogado que o requereu, a pauta e o resultado do julgamento do processo em que atua, deve ser reconhecida a nulidade desses atos, reabrindo-se o prazo para a

tomar ciência de que o prazo já está correndo para que possa recorrer, se assim desejar. Deve a intimação, nesse caso, ser considerada nula, sob pena de cerceamento do direito de defesa. Uma vez declarada a sua nulidade, novo prazo para a prática do ato processual – in casu, para recorrer – será conferido ao litigante, resguardando, assim, o seu direito à ampla defesa e contraditório, princípios inarredáveis no processo e em especial no sistema recursal, com já estudado alhures.

5.5 Regularidade formal

Quando do exercício do direito de recorrer, o vencido tem de fazê-lo com a observância de seus requisitos formais, fixados na lei. O recurso não é um ato de forma livre, que possa ser praticado pelo recorrente da forma que melhor entender. Tem ele de observar a forma inerente à cada espécie recursal. Há formalidades que valem para a generalidade dos recursos; outras, são específicas de cada qual. Como já fora estudado no princípio da dialeticidade (Cap. II, item 7, retro), o recurso deve trazer em seu bojo as razões do inconformismo, sob pena de não ser atendido o requisito da regularidade formal. É exigência para toda e qualquer espécie recursal. A prática do ato de interposição, salvo disposição legal em contrário164, há de ser feita por escrito. Quanto àquelas específicas de cada recurso, cita-se, a título de exemplo, a exigência do art. 526/CPC165 em relação ao agravo de instrumento e a

interposição do recurso cabível. – Tal conclusão não se altera pelo fato de tais publicações terem sido feitas em nome de outros advogados que igualmente tenham poderes para atuar no feito representando a parte. Agravo no recurso especial provido.” (STJ, 3ª T., AgRg no REsp 954.701/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.03.2008, DJ 11.04.2008, p. 1). 164 Exceções: a) agravo retido (Art. 523, §3º/CPC); b) embargos declaratórios nos Juizados Especiais (Art. 49/Lei 9099-95). 165 Art. 526/CPC – “O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.”

necessidade da demonstração de repercussão geral para a admissibilidade do recurso extraordinário (art. 543-A, “caput”/CPC166). A não observância de qualquer das exigências legais, ao exercer o direito de recorrer, importará no não conhecimento do recurso.

5.6 Preparo

O preparo consiste no adiantamento das despesas judiciais para o processamento do recurso, o que inclui o porte de remessa e retorno dos autos. Em outras palavras: “por preparo se entende o pagamento prévio das despesas relativas ao processamento do recurso, isto é, as custas do processamento do mesmo”167. É ônus atribuído ao recorrente, cujo pagamento deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511/CPC)168. O porte de remessa e retorno dos autos não se confunde com a taxa judiciária

169

(despesas judiciais). Representa ele os valores devidos pela

remessa dos autos ao juízo ad quem, para ser julgado, e o seu retorno à origem (juízo a quo)170. Em regra, esse serviço não é feito pelos Tribunais. Daí não ser incluso propriamente na taxa judiciária.

166

Art. 543-A, “caput”/CPC – “O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.” 167 CHEIM JORGE, Flávio. Apelação cível – teoria geral e admissibilidade. 2.ed. São Paulo: RT, 2002. p. 196. 168 Art. 511/CPC – “No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1o São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção o legal. § 2 A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.” 169 À guisa de exemplo, no Estado de São Paulo, a taxa judiciária e seus valores são regidos pela Lei Estadual 11.608, de 29 de dezembro de 2003. 170 Obviamente que, se o recurso for interposto diretamente no tribunal, como é o caso do agravo de instrumento, somente haverá o porte de retorno.

A ausência de preparo leva à deserção. “Recurso deserto é recurso não preparado no tempo e modo devidos”171. Por outro lado, se a parte recolheu quantia inferior àquela devida, não é caso de ser declarada a deserção de imediato. Primeiramente, em atenção ao que dispõe o art. 511, §2o/CPC, deve o recorrente ser intimado para que complemente o valor dentro do prazo de cinco dias. Se, transcorrido o prazo, o valor não houver sido complementado de forma integral, aí sim será tido por deserto. Oportuna a observação que na Lei 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis), o preparo deverá ocorrer em até 48 horas após a interposição do recurso, independentemente de intimação.172 Pode ocorrer, ainda, que o preparo não seja realizado por motivo justo. Nesse caso, se o juiz acolher a justificativa da parte, será fixado novo prazo para efetuá-lo (art. 519/CPC173). Alguns entes públicos são isentos do ônus de realizar o preparo, quais sejam, aqueles constantes do art. 511, §1o/CPC, ao enunciar que “são dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal”. Por fim, a lei excepciona algumas hipóteses em que o próprio recurso (e não o ente que o interpõe) é dispensado do preparo. São elas: a) agravo retido (art. 522, parágrafo único/CPC); b) os embargos infringentes de alçada (art. 34/Lei 6830-80); c) o agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial ou extraordinário (art. 544, §2o/CPC), os recursos

171

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 65. 172 Art. 42/CPC – “O recurso será interposto no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.§ 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.” 173 Art. 519/CPC – “Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo”. Como vem sendo demonstrado no decorrer deste Livro, muitas das normas e institutos recursais encontram correspondência em outras relativas à fase inicial do conhecimento. O art. 519/CPC, acima, nada mais é que especificação daquela prevista o no art. 183, § 2 /CPC, que enuncia que “verificada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que Ihe assinar.”

no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 198, I/Lei 8069-90), o agravo interno (art. 557, §1o/CPC) e os embargos de declaração (art. 536/CPC)174.

5.7 Inexistência de fato impeditivo ou extintivo

O requisito tem a mesma natureza dos pressupostos processuais negativos da fase inicial do conhecimento. Havendo fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, o recurso será inadmissível. Considera-se fato impeditivo do direito de recorrer a desistência do recurso. Por outro lado, tem-se por fato extintivo a renúncia do direito de recorrer e a aquiescência (aceitação) com a decisão prolatada. O recurso tem por natureza jurídica a extensão do direito de ação, da ampla defesa e do contraditório e é considerado como ônus processual. Destarte, pode a parte renunciar ao seu direito de recorrer (art. 502175), bem como desistir de recurso proposto, sem necessidade de concordância da parte contrária (art. 501176)177. A renúncia é sempre prévia à interposição de recurso e pode ser de duas espécies: a) Renúncia tácita: quando precluso o prazo da propositura do recurso cabível sem qualquer manifestação do vencido, o que significa que este renunciou ao direito de impugnar a decisão prolatada. b) Renúncia expressa: ocorre quando o vencido manifesta nos autos a sua intenção de não recorrer dentro do prazo para a propositura do

174

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 62. 175 Art. 502/CPC – “A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.” 176 Art. 501/CPC – “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.” 177 Nas hipóteses de litisconsórcio unitário – duas ou mais pessoas no mesmo pólo da relação jurídica processual, sendo que o resultado obrigatoriamente há de ser o mesmo para todos os litisconsortes – a renúncia ou desistência somente será eficaz se praticada por todos eles, e não só por um ou alguns dos litisconsortes.

recurso. Uma vez feita a renúncia, tal ato só poderá ser rescindido mediante a propositura de uma nova ação denominada ação acessória (art. 108)178. A aquiescência (aceitação) é uma forma de renúncia implícita. Divide-se em: a) tácita: prática de ato incompatível com o direito de recorrer (art. 503, parágrafo único/CPC179) Ex.

cumprimento

da

decisão,

entrega

do

bem

litigioso,

pagamento, desocupação, fazimento, desfazimento, etc. A aceitação tácita sem reservas da decisão pode gerar reflexos em recurso já interposto, sendo interpretada como desistência do recurso. Aquele que, ao ser condenado a pagar quantia pecuniária, o faz sem qualquer reserva, tem seu direito de recorrer fulminado pela prática de ato incompatível com o inconformismo da decisão180. b) expressa: manifestação de vontade dirigida ao juiz. Já a desistência se distingue da renúncia por ser posterior à interposição de recurso, e não prévia como é o caso do segundo instituto. Pode essa ser expressa – quando feita por escrito ao juízo da causa – ou tácita – quando da prática de ato incompatível com o recurso, como, por exemplo, o cumprimento voluntário da sentença. A

desistência

do

recurso

dispensa

homologação

(art.

501/CPC181) e concordância da parte adversa, mas vale a observação de que o contrário ocorre com a desistência do processo, que precisa ser homologada pelo magistrado para surtir efeitos (art. 158, parágrafo único/CPC182).

178

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processo civil: vol.1: processo de conhecimento. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 638/639. 179 Art. 503, parágrafo único/CPC – “Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.” 180 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processo civil: vol.1: processo de conhecimento. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 638/639. 181 Art. 501/CPC – “O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.” 182 Art. 158/CPC – “Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença.”

A configuração de hipótese, seja de fato extintivo (renúncia e aquiescência), seja de fato impeditivo (desistência), implicará no trânsito em julgado da decisão, o que inviabiliza qualquer impugnação a que o vencido possa pretender183.

6. Requisitos de admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu

Os requisitos de admissibilidade até aqui expostos são aqueles necessários para que se possa apreciar o mérito de todo e qualquer recurso. No caso dos “recursos extraordinários” lato sensu (vide Cap. I, item 6, retro), quais sejam, o recurso extraordinário e o recurso especial, além dos requisitos anteriormente expostos, é indispensável o preenchimento de requisitos específicos, próprios dessas espécies recursais184. O recurso extraordinário, interponível perante o STF, somente será conhecido se: a) houver questão controvertida constitucional; Para que o recurso seja admissível, tem de o recorrente alegar alguma das hipóteses arroladas no art. 102, III/CF. São elas: a.1) contrariar dispositivo desta Constituição; a.2) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; a.3) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; a.4) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Todas elas se referem à existência, na causa, de uma questão controvertida constitucional, isto é, de haver na decisão impugnada controvérsia que envolva uma norma constitucional. 183

“Fica, todavia, assegurado o direito ao renunciante ou desistente de valer-se do recurso adesivo, caso venha a outra parte a recorrer após a renúncia ou desistência.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 573). 184 Este tema será tratado, com o devido vagar, no Capítulo VI do Tomo II deste Livro. A inserção de algumas notas a seu respeito já aqui no Tomo I – Teoria Geral dos Recursos – justifica-se tãosó em razão de se estar em análise os requisitos de admissibilidade, o que não deixa de ser uma forma de possibilitar ao leitor, previamente, um contato inicial com esses institutos.

b)

demonstrada

a

repercussão

geral

da

questão

controvertida constitucional. Há repercussão geral185 sempre que houver interesse público no julgamento da causa. Mutatis mutandis, sempre que a causa trate de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa” (art. 543-A, §1º/CPC). Esses requisitos justificam-se pela necessidade de assegurar que essa espécie recursal somente seja manejada para a guarda da Constituição, ou seja, em hipóteses excepcionais, sob pena de se transformar em um “terceiro grau de jurisdição” à disposição da parte, o que é inadmissível no ordenamento pátrio. Por sua vez, o recurso especial, cabível perante o STJ, somente será admissível se alegada ofensa à legislação infraconstitucional federal186, devendo o recurso se basear em alguma das alíneas constantes do art. 105, III/CF187. Ainda, se interposto com base em dissídio jurisprudencial (art. 105, III, “c”/CF), terá o recorrente de comprovar, preliminarmente, a existência do dissídio “mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” (art. 541, parágrafo único/CPC). Caso não seja feita essa comprovação, inadmissível será o recurso especial. Na opinião abalizada de José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, “deverão ser admitidos os recursos extraordinário e especial sempre que houver, na decisão recorrida, questão constitucional (que 185

A repercussão geral é tratada com maior vagar no capítulo referente ao recurso extraordinário. Nesse sentido, a Súmula 7/STJ – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” 187 Art. 105, III/CF – “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.” 186

ofereça repercussão geral, cf. 102, §3º da Constituição) e federal, sendo desnecessário verificar se houve efetiva violação à norma constitucional ou federal infraconstitucional. Esta tarefa consistiria, mais precisamente, no juízo de mérito do recurso.”188 Por fim, tanto para o recurso especial quanto para o extraordinário, será necessário que tenha havido a prévia manifestação do tribunal acerca da questão que será objeto de um destes recursos. É o chamado prequestionamento, que será estudado junto ao capítulo referente a esses recursos extraordinários.

6.1 Reflexos da admissibilidade dos “recursos extraordinários” lato sensu na competência para o julgamento da ação rescisória189

Em regra, será competente para o julgamento da ação rescisória o tribunal que proferiu a decisão recorrida. No entanto, adquirirão essa competência o STF ou o STJ desde que

tenham

julgado

o

mérito

dos

recursos

extraordinário

e

especial,

respectivamente. Não importa se o recurso fora provido ou improvido por estes Tribunais, bastando que tenha superado o juízo de admissibilidade, posto que, uma vez superado, inevitavelmente terão de apreciar o mérito. Conforme a Súmula 249/STF, “é competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”. Portanto, se o Supremo não admite o recurso extraordinário em razão de o mesmo não merecer provimento (juízo de mérito), apreciando, portanto, a questão constitucional, competente será este Tribunal para o

188

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 74. 189 Cf. MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op.cit., p. 74/75.

julgamento da ação rescisória. Essa Súmula tem sido aplicada também pelo STJ no que se refere ao recurso especial190.

7. Juízo de mérito

Superada a fase preliminar recursal (juízo de admissibilidade), passa-se à apreciação do mérito do recurso. A matéria a ser apreciada, geralmente191, consiste na alegação de error in procedendo ou error in judicando. A alegação de error in procedendo ocorre quando há vícios do procedimento e, se porventura sanáveis192, terá como consectário a anulação da primeira sentença e outra será proferida, mas se os vícios forem insanáveis, ocorrerá a anulação e extinção do processo193. Tal erro pode ser arguido a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo inclusive ser reconhecido ex officio. Os vícios podem ainda se subdividir em intrínsecos – contidos na própria sentença, como exemplos a sentença ultra, citra ou infra petita, ou ainda, sem a observância dos requisitos do art. 458 do Código de Processo Civil194 – e

190

“[...]1. Ainda que o recurso especial não tenha sido conhecido, se o mérito da questão federal tratada tiver sido examinado pelo Ministro Relator no julgado monocrático que se pretende desconstituir, evidencia-se a competência deste Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar a presente ação rescisória. Aplicação do raciocínio expendido na Súmula 249 da Suprema Corte. Precedentes.[...]” (STJ, 3ª Seção, AR 1.597/AL, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.08.2007, DJ 03.09.2007, p.118) 191 O recurso pode pleitear, ainda, a integração ou o esclarecimento da decisão, respectivamente, nos casos de omissão ou obscuridade. No entanto, como essas matérias são exclusivas dos embargos de declaração, serão apreciadas no capítulo próprio a este recurso. 192 Por exemplo, a falta de regular citação do cônjuge, nas ações em que se discuta direito real imobiliário (art. 10, §1º, I, do CPC), ou ainda, a falta de intimação do Ministério Público, nas ações que sua participação é obrigatória (art. 82 do CPC – “Compete ao Ministério Público intervir: I – nas causas em que há interesses de incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.) 193 Como exemplo a ocorrência de litispendência, perempção ou coisa julgada. 194 Art. 458/CPC – “São requisitos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.”

extrínsecos, ocorridos antes de sua prolação, como a nulidade de atos processuais exteriores à decisão195. Já a alegação de error in judicando objetiva a reforma da decisão, nos casos em que o recorrente crê que o juiz tenha julgado a sua pretensão de forma irrefletida e equivocada. Distinguem-se as consequências do eventual acolhimento do recurso fundado em error in procedendo daquele fundado em error in judicando. O primeiro tem função rescindente, ou seja, se acolhido, a decisão será anulada, devendo os autos serem remetidos ao juízo a quo para o proferimento de nova decisão, se não for o caso de extinção. Por seu turno, na hipótese do error in judicando, a função do recurso é substitutiva, com a reforma da decisão anterior. Neste último caso, se acolhido o recurso, a decisão não será anulada, posto que prolatada de forma válida, mas sim substituída por outra proferida pelo juízo ad quem. Havendo, na petição recursal, alegações de error in procedendo e error in judicando, cumulativamente, a apreciação da matéria atinente ao error in procedendo precede à do error in judicando, uma vez que, se a decisão for inválida (prolatada com inobservância do procedimento), de nada adianta a sua substituição por outra do juízo ad quem, posto que tudo o que for dependente da decisão inválida há de ser invalidado junto com ela. Processo viciado não é garantia de Justiça, sendo inadmissível que o juiz – in casu, o juízo ad quem – profira decisão de mérito nessas condições.

Súmulas relacionadas Súmula 641/STF – “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.”

195

Tal como a falta de intimação do Ministério Público, nos feitos em sua manifestação é indispensável (Art. 246/CPC – “É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.”

Quadro Sinótico Considerações Iniciais Quando a parte interpõe, tem ela de preencher determinados requisitos, sob pena de não-conhecimento (inadmissão) do recurso. É como se fossem os pressupostos processuais de existência e validade da primeira fase do processo de conhecimento. Distinções entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito recursais a) juízo de admissibilidade – é fase preliminar para a apreciação do mérito do recurso. Consiste ela em verificar se a parte tem o direito de recorrer e se o exerceu devidamente; b) juízo de mérito – É a apreciação do recurso propriamente dita. Mérito da causa e mérito do recurso Mérito da causa é o objeto do processo, ou seja, o conteúdo principal do processo. Mérito do recurso será aquilo que a parte pretende ver reformado. Muitas vezes coincidem, mas nem sempre. Competência para o juízo de admissibilidade recursal De acordo com Teresa Wambier e Medina, três são as situações possíveis: a) o recurso é interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida, sendo que a competência para julgá-lo é do órgão hierarquicamente superior; b) o recurso é interposto perante órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão recorrida, e por aquele órgão é julgado; c) o recurso é interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida, que tem competência para julgá-lo. Requisitos de admissibilidade Duas as classificações possíveis: Intrínsecos e extrínsecos a) intrínsecos – o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; b) extrínsecos – preparo, regularidade formal e a tempestividade. Objetivos e subjetivos a) objetivos – são aqueles que se referem ao recurso em si considerado. São eles: adequação, tempestividade, regularidade formal, preparo, recorribilidade do ato decisório e singularidade. b) subjetivos – dizem respeito à pessoa do recorrente. São eles: legitimidade e interesse em recorrer (sucumbência). Cabimento Consiste ele no binômio recorribilidade e adequação. A decisão há de ser recorrível e o recorrente tem de interpor o recurso adequado para atacá-la. Legitimidade para recorrer São legitimados para recorrer a parte vencida (conceito que inclui o assistente simples), o terceiro prejudicado e o Ministério Público. (art. 499/CPC). Discute-se, ainda, a legitimidade para recorrer, em nome próprio, do advogado e do perito.

Interesse em recorrer Haverá interesse em recorrer sempre que da decisão tenha advindo prejuízo para o recorrente. Tempestividade O recurso será tempestivo desde que interposto no prazo legal, sob pena de preclusão temporal. Prazos especiais: a Fazenda Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público (art. 188/CPC) e os litisconsortes com procuradores distintos (art. 191/CPC) - o prazo para recorrer será contado em dobro. Regularidade formal Quando do exercício do direito de recorrer, o vencido tem de fazê-lo com a observância de seus requisitos formais, fixados na lei. Preparo O preparo consiste no adiantamento das despesas judiciais para o processamento do recurso, o que inclui o porte de remessa e retorno dos autos. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo Considera-se fato impeditivo do direito de recorrer a desistência do recurso. Tem-se por fato extintivo a renúncia do direito de recorrer e a aquiescência (aceitação) com a decisão prolatada. A renúncia é sempre prévia à interposição de recurso. A aquiescência (aceitação) é uma forma de renúncia implícita. A desistência se distingue da renúncia por ser posterior à interposição de recurso, e não prévia como é o caso do segundo instituto. Juízo de mérito Superada a fase preliminar recursal (juízo de admissibilidade), passa-se à apreciação do mérito do recurso, que pode consistir na alegação de error in procedendo ou de error in judicando.

Questionário 1. Indique os requisitos de admissibilidade em matéria recursal, com o devido significado de cada um deles. 2. Os requisitos de admissibilidade podem ser conhecidos de ofício pelo juiz? 3. A parte vencida, que após a prolação da sentença, assina um acordo com a outra parte para cumprir uma decisão judicial, poderá recorrer da mesma, se ainda estiver no prazo?

4. O que ocorrerá com o recurso, se lhe faltar algum requisito de admissibilidade? 5. Defina deserção e indique os casos em que o juiz poderá relevá-la. 6. Como se dá a contagem dos prazos recursais? 7. Diferencie os institutos renúncia e desistência em tema recursal. 8. A parte vencedora poderá recorrer? 9. Quem tem legitimidade para recorrer? 10. Quem está desobrigado do recolhimento da taxa de preparo em matéria recursal? 11. O que ocorrerá com o recurso cujo recolhimento do preparo for insuficiente? Provas de Concursos Prova Concurso Público TJ/SC Juiz – Maio/2009 (Questão 27) Elaboração: TJ 12. De acordo com o Código de Processo Civil, assinale a alternativa correta: a) A insuficiência no valor do preparo implicará deserção independentemente de intimação; b) Cabe agravo na forma retida da decisão que não admite a apelação; c) Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo, imediatamente, na forma retida ou por instrumento no prazo de dez dias, quando se tratar de decisão suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação; d) O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido, desistir do recurso. Prova Concurso Público TRT/CE Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – 2005 (Questão 32) Elaboração: ESAF 13. Relativamente aos recursos em geral e aos seus princípios gerais e os efeitos, é incorreto afirmar que: a) pelo princípio da fungibilidade dos recursos é facultada a conversão de um recurso por outro, quando houver dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível contra determinado pronunciamento judicial e não existindo erro grosseiro da parte na interposição do recurso errado;

b) quando o recurso interposto é conhecido, a decisão e/ou acórdão substituirá a sentença e/ou a decisão recorrida, nos termos previstos no Código de Processo Civil; c) apelando contra a sentença proferida, o recorrente deixa de efetivar o preparo no prazo legal, invocando doença do seu advogado. O magistrado de primeiro grau defere o pedido e, por conseqüência, restitui o prazo. Mesmo inconformado, a parte contrária reconheceu que dessa decisão, que relevou a pena de deserção, não caberia recurso; d) após a interposição de um recurso, o recorrente solicitou ao magistrado do tribunal a desistência do recurso, tendo sido deferida de plano sem a oitiva da parte contrária; e) após a interposição de um recurso, o recorrente requereu ao magistrado do tribunal a renúncia ao direito suscitado no recurso, tendo sido deferido de plano sem a oitiva da parte contrária. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Maio/2008 (135º Exame de Ordem SP) (Questão 35) Elaboração: CESPE – UnB

14. No que concerne à teoria geral dos recursos, assinale a opção correta. a) Para que a desistência do recurso produza efeitos, são necessárias a concordância do recorrido e a homologação judicial; b) Admite-se, excepcionalmente, a interposição de recurso contra despacho proferido pelo magistrado; c) O prazo para a interposição do recurso conta-se a partir da data da leitura da sentença em audiência, da intimação da decisão judicial ou da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial; d) Exige-se o preparo na interposição do agravo retido. Prova Concurso Público TJ/DF Juiz Estadual – Novembro/2007 (Questão 59) Elaboração: TJ

15. Assinale a alternativa correta, considerando doutrina e jurisprudência prevalentes. Ferdinando da Silva Zenóbio, autor, representado regularmente por advogado, propôs ação subordinada ao procedimento ordinário contra Acácio Manoel Resende Costa, réu. Este, regularmente citado, não respondeu, não constituiu advogado, não interveio nos autos. Designou o juiz audiência para 02/08/2007. Compareceu apenas o advogado do autor, não tendo sido produzidas provas. Determinou o juiz a conclusão dos autos, o que foi feito na mesma data. Dias depois, em 07/08/2007, o cartório judicial recebeu do juiz os autos com a sentença, o que foi certificado pela escrivania. A sentença, com o pedido julgado procedente em parte, foi publicada no Diário da Justiça do dia 15/08/2007. Os termos iniciais dos prazos recursais das partes são:

a) 07/08/2007 para o autor e 02/08/2007 para o réu; b) 07/08/2007 para ambas as partes, autor e réu; c) 15/08/2007 para o autor e 07/08/2007 para o réu; d) 15/08/2007 para ambas as partes, autor e réu. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Abril/2008 (Questão 96) Elaboração: OAB-MG

16. Sobre recursos cíveis, assinale a afirmativa INCORRETA: a) A renúncia ao direito de recorrer depende da aceitação da outra parte; b) O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso; c) A parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer; d) Dos despachos não cabe recurso. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Setembro/2008 (136º Exame de Ordem SP) (Questão 37) Elaboração: CESPE – UnB

17. Não constitui requisito intrínseco de admissibilidade recursal: a) o interesse recursal; b) a regularidade formal; c) a inexistência de fato impeditivo ou extintivo; d) a legitimidade. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 18. No recurso de apelação, por exemplo, fora delegado tanto ao juízo a quo como ao relator do tribunal realizar um juízo de admissibilidade sobre o recurso, competência essa, originariamente, do colegiado. Esse poder lhes fora conferido com o intuito de "otimizar os trabalhos" no âmbito dos Tribunais, de tal modo que somente os recursos realmente capazes de alcançar o juízo de mérito fossem apreciados pelo tribunal. Essas "barreiras" à entrada de recursos nos tribunais, na prática, resultaram na otimização almejada pelo legislador ou pioraram ainda mais a situação? (vide item 4 deste Capítulo c/c item 6, Cap. I, Tomo II) Doutrina correlata – reflexão: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 55. MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 133. (especialmente o rodapé nº 57)

Respostas 1. Vide Capítulo III 2. Vide item 4 3. Vide item 5.7 4. Vide item 2. 5. Vide item 5.6 6. Vide item 5.4 7. Vide item 5.7 8. Vide item 5.3 9. Vide item 5.2 e seus sub-itens. 10. Vide item 5.6. 11. Vide item 5.6. 12. D 13. B 14. C 15. C 16. A 17. B

Capítulo IV Efeitos dos Recursos 1. Efeito devolutivo 2. Efeito regressivo (ou de retratação) 3. Efeito diferido (ou condicionado) 4. Efeito substitutivo 5. Efeito expansivo 5.1 Efeito expansivo objetivo 5.2 Efeito expansivo subjetivo (ou extensão subjetiva dos efeitos do julgamento) 6. Efeito translativo 7. Efeito suspensivo 7.1 Efeito suspensivo ope legis vs. periculum in mora 8. Execução provisória

1. Efeito devolutivo

O vocábulo “devolutivo” remonta de suas origens históricas, de quando a atividade jurisdicional era delegação do monarca a delegados seus, e em que os recursos interpostos das decisões destes devolviam, no sentido próprio do termo, ao monarca, o exercício do poder delegado196. Terá efeito devolutivo o recurso que devolver o processo para a apreciação de órgão competente. O efeito devolutivo do recurso tem por finalidade levar o processo à nova apreciação. O efeito devolutivo pode ser analisado sob dois prismas: a extensão e a profundidade. A extensão consiste em definir o que se submete, mediante recurso, ao julgamento do órgão ad quem. É definir a exata medida em que a decisão será impugnada, podendo sê-la total ou parcialmente. Já a profundidade é determinar com que material o órgão ad quem apreciará a matéria impugnada197.

196

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 80. 197 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, v. 5, p. 445 apud SILVA, Márcio Henrique Mendes da. “Tentativa de sistematização do efeito devolutivo dos recursos: perspectiva de interpretação instrumental”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. v. 11. Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 208.

O efeito devolutivo pode ser tido como decorrência do princípio dispositivo (art. 2º198), e da vedação do julgamento ultra petita (arts. 128199 e 460200), especialmente no que se refere ao seu plano horizontal (extensão). O CPC adotou o critério do tantum devolutum quantum appellatum. É o que se extrai do art. 515, “caput”/CPC, ao enunciar que “a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada” em conjunto com o art. 505, que dita: “a sentença pode ser impugnada no todo ou em parte”. A despeito destes artigos se referirem à apelação, eles se aplicam aos demais recursos, porquanto permeiam a teoria geral dos recursos, valendo os ensinamentos deles revelados para os recursos em espécie, transcendendo assim, a aplicação somente ao apelo (como está no código), motivo pelo qual sua interpretação e seus efeitos serão neste momento abordados. 201 Portanto, somente será devolvido ao tribunal o que for impugnado pelo recorrente – ressalvadas as matérias de ordem pública – sendo que as matérias que não forem impugnadas não poderão ser apreciadas pelo tribunal, uma vez que protegidas pelo manto da coisa julgada. Exige-se, assim, requerimento (princípio dispositivo) do recorrente, que é feito através do recurso.202 198

Art. 2º/CPC – “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” 199 Art. 128/CPC – “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.” 200 Art. 460/CPC – “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.” 201 Cabe aqui chamar a atenção, embora o dispositivo supra conste do Capítulo referente à apelação, é ele aplicável a todos os demais recursos. É o que se extrai da lição de Scarpinella Bueno: “A apelação é tida como o “recurso por excelência”. Certamente por força de suas razões e desenvolvimento histórico, é a partir dela que a própria teoria geral dos recursos foi e pode ser construída. O Código de Processo Civil brasileiro, aliás, embora distinga as normas gerais (arts. 496 a 512) sobre recursos de suas variadas espécies, inclusive no que diz respeito à apelação (arts. 513 a 521), parece, por vezes, esquecer-se desta sua proposta e prever uma série de regras, claramente afetas à teoria geral, exclusivamente dentro do Capítulo dedicado à apelação.” (BUEENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 114) 202 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva,

A propósito, com relação às matérias de ordem pública, ainda que o recorrente não as tenha alegado – ou o recorrido, nas contra-razões – nada impede que sejam apreciadas pelo tribunal ex officio, ou seja, independentemente de requerimento da parte. Ex. matérias do art. 267, §3º e art. 301, §4º, ambos do CPC203-204. Reforçando tal argumento, Rodrigo Barioni afirma que cabe exclusivamente ao apelante delimitar as matérias que serão objeto de julgamento pelo órgão ad quem – em virtude da ampla aplicação do princípio dispositivo no plano dos recursos –, salvo aquelas que, por sua natureza, possam ser apreciadas ex officio. As questões dispositivas que deixaram de ser impugnadas na apelação escapam, do ponto de vista da extensão, ao âmbito de cognição do tribunal.205 Com efeito, terá sempre o tribunal possibilidade de examinar questões pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, pois são manifestações de matérias de ordem pública, cuja inexistência impede a formação e desenvolvimento válido do processo, bem como a análise jurisdicional de mérito. Nessa ordem de idéias, o acórdão deverá observar os limites do pedido do recorrente, acolhendo ou rejeitando estritamente o que fora objeto do recurso, v.g,. se houve requerimento de reforma parcial, não poderá haver a

2009. pág. 700/701, nota 2: “A apelação transfere ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada, nos limites dessa impugnação, salvo matérias examináveis de ofício” (RSTJ 128/366 e RF 359/236). No mesmo sentido: RSTJ 145/479; STJ-1ª T., REsp 7.143-0-ES, rel. Min. César Rocha, j. 16.6.93, negaram provimento, v.u., DJU 16.8.93, p. 15.955. 203 Art. 267, § 3º/CPC – “O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.” Art. 301, § 4º: “Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo”. 204 Neste sentido, a lição de Rodrigo Barioni: “Na apelação, o art. 515 e seus respectivos parágrafos não limitam o conhecimento das matérias de ordem pública apenas em relação aos capítulos impugnados. Não houve, portanto, intenção do legislador em vincular o conhecimento das questões de ordem pública à “matéria impugnada”. Sem que haja norma limitadora, parecenos razoável entender que se opera a devolução integral das matérias de conhecimento oficioso, ainda que parcial o recurso.” BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo da apelação civil – recursos no processo civil – São Paulo: RT, p. 76 205 BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo da apelação civil – recursos no processo civil – São Paulo: RT, p. 64, 2009.

reforma total, se pediu apenas para excluir juros, não se poderá cancelar correção monetária ou multa.206 Para completar, imagine-se que apenas uma parte do dispositivo (art. 458,III) tenha sido afrontada pela apelação, na hipótese o juiz dá pela procedência de dois pedidos e o recorrente apela apenas quanto a um. Só o conhecimento deste e de todos os seus fundamentos é transferido ao tribunal.207 Em seu plano vertical, tem-se a profundidade. Como já dito, consiste ela na determinação de com que material o órgão ad quem apreciará a matéria impugnada, ou seja, quais os fundamentos e questões que foram, ou não, analisados pela decisão recorrida e que agora poderão ser (re)apreciados pelo juízo ad quem. A sede da profundidade no CPC encontra-se no seu art. 515, §1º e §2º e no art. 516, que assim dispõem: Art. 515/CPC – “[...] §1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. §2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. [...]” Art. 516/CPC – “Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas.”

Ao contrário da extensão, que é delimitada pelo recorrente, a profundidade há de ser a mais ampla possível. Todas as questões suscitadas e discutidas no processo poderão ser reapreciadas pelo juízo ad quem para o reexame (tão-só) da matéria impugnada (extensão), ou seja, poder que só poderá ser exercitado dentro dos limites objetivamente definidos pelo caput “matéria impugnada”.208 206

Exemplos de THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 659. 207 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 8.ed. São Paulo: Manole, 2009, p. 646. 208 Cf. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo; 6 ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2007. p. 647.

Essas “questões suscitadas e discutidas no processo” do art. 515, §1º/CPC (questões de fato), para que possam ser apreciadas pelo tribunal, à exceção dos casos de pedido com fundamentos sucessivos ou subsidiários (art. 515, §2º/CPC, que será examinado abaixo), é indispensável que a sentença as tenha apreciado, ainda que em parte, conforme a 2ª parte do dispositivo em análise. Aliás, se cabia ao juiz apreciá-las na sentença e não o fez, é caso de omissão, que poderia ter sido remediada pela parte via embargos de declaração; no entanto, pelo fato de o dispositivo não autorizar o tribunal a (re)examinar algo que não foi apreciado (o dispositivo indica que a sentença não tenha apreciado por inteiro), os autos serão remetidos para o juiz de primeiro grau para que profira julgamento quanto à essa questão. Somente a partir daí o tribunal estará autorizado a apreciá-la, a não ser na hipótese do §3º do mesmo artigo, adiante estudado. Assim, todas as questões provocadas que podem interferir no acolhimento ou rejeição do processo devem ser relevantes à apreciação do tribunal. À guisa de exemplo, numa ação que discute indenização por perdas e danos causadas por acidente de veículo, o autor alega culpa do réu por dirigir em a) estado de embriaguez, b) em alta velocidade, e c) que avançou o sinal vermelho, se o juiz admitir apenas uma delas, o tribunal poderá adentrar às outras (o juiz não deixou de apreciar os fatos, apenas não os apreciou por inteiro porque não viu necessidade, entendendo que apenas um deles seria o suficiente para o correto julgamento da causa209-210, então o tribunal, ficará livre para adentrar aos outros, voltando ao exemplo, aos temas indicados nas letras “a”, “b” e “c”).

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Até mesmo porque o juiz não está obrigado a apreciar todos os fatos e teses a ele endereçadas, mas está apenas e tão somente adstrito aos pedidos, não podendo deixar nenhum deles sem apreciação. Neste tema, aduz Luiz Orione Neto que: “Para tanto – doutrina Amir José Finocchiaro Starti – cumpre repelir desde logo, a idéia equivocada de que a sentença deve, obrigatoriamente, examinar todas as questões. Não é assim. O art. 458 absolutamente não diz isso. Ele manda que o juiz analise e resolva “as questões”, mas não necessariamente todas as questões. Com efeito, por que perder tempo com questões irrelevantes ou que se tornaram irrelevantes, em vista do rumo tomado na construção da sentença? (Cf. ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 252/253). Destarte, “o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-

O §2º do art. 515 (questões de direito) diz respeito àqueles casos em que o pedido (petição inicial211 ou defesa212) baseia-se em mais de um fundamento, sendo que, acolhido um, dispensa-se a apreciação dos demais, posto que suficiente para a procedência, ou improcedência, do pedido. Ex. 1. litígio que envolva dívida no valor de trinta mil reais. O réu, na contestação, alega prescrição e, subsidiariamente, pagamento. Qualquer dos dois fundamentos é suficiente, por si só, para a improcedência do pedido do autor, que é aquilo que o réu pretende. Durante a instrução, o juiz verifica a ocorrência da prescrição, decidindo, assim, pela improcedência, sem a necessidade de apreciar se houve, ou não, pagamento. Caso o credor recorra, todos os fundamentos alegados serão devolvidos ao juízo ad quem, de tal modo que o tribunal poderá analisar não só se houve prescrição, mas também verificar se houve ou não o efetivo pagamento.213-214

se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus fundamentos” (RJTJESP, 115/207). 210 “Não se exercita a jurisdição para responder questões abstratas ou puramente teóricas” (TFR, 4ª Turma, Ac. 42.250, rel. Min. Bueno de Souza. 211 V.g. Infração contratual, violação de dever conjugal, esbulho, fraude contra credores, simulação no negócio jurídico – 282, III). Costa Machado. Código de Processo Civil Interpretado. 8.ed. São Paulo: Manole, 2009, p. 647. 212 V.g. Inexistência ou nulidade de contrato, pagamento, prescrição – art. 303. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 8.ed. São Paulo: Manole, 2009, p. 647. 213 No mesmo sentido as considerações e exemplo de José Roberto dos Santos Bedaque: “Existe, é verdade, o problema da prescrição e da decadência, que constituem defesas de mérito. Eventual apelação contra sentença que as acolher nem sempre proporcionará a devolução das demais questões deduzidas pelo réu, se em relação a elas for necessário o desenvolvimento de atividade probatória ainda não realizada. Nesses casos, afastada a decadência ou prescrição, alternativa não há, senão o retorno dos autos á origem, para que todo o conteúdo de mérito seja suficientemente debatido.Mas, se todas as questões inerentes ao mérito já foram submetidas ao contraditório e encontram-se suficientemente instruídas, inexiste razão para devolvê-las ao juízo de 1º grau. Como o pronunciamento sobre prescrição e decadência implica exame da relação jurídica material para reconhecer a inexigibilidade do direito (CPC, art. 269, IV) a apelação devolve toda a matéria de mérito (CPC, art. 515, §§ 1º. e 2º.). O mesmo se dá a hipóteses em que, afastada a prescrição, a controvérsia não envolver matéria fática. In Apelação – admissibilidade e efeitos, capítulo do livro Aspectos polêmicos e atuais do recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2003, p. 460. 214 “Não é pacífica (nem mesmo dominante) a posição aqui defendida, segundo a qual o tribunal pode, desde que já haja condições para tal, afastando a prescrição ou a decadência, apreciar as demais questões de mérito. Neste sentido, entre outros, Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, PP. 394-395. Contra, defendendo a posição dominante, segundo a qual, uma vez afastada a prescrição ou a decadência, deve o tribunal remeter os autos de volta ao juízo de primeiro grau para que aprecie o pedido de demandante, Theodoro Júnior, curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 566; Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código de Processo Civil Anotado, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 349. A posição dominante foi adotada também pela jurisprudência, como se vê no acórdão do STJ proferido no REsp. nº 6.643-SP, 4ª Turma, um., in

Cabe aqui, todavia, a ressalva que, para a apreciação da matéria, as questões inerentes ao mérito já devem ter sido submetidas ao contraditório e encontram-se suficientemente instruídas, e por tais motivos não há razão para devolvê-las ao juízo de 1º grau. Como o pronunciamento sobre prescrição e decadência implica exame da relação jurídica material para reconhecer a inexigibilidade do direito (CPC, art. 269, IV) a apelação devolve toda a matéria de mérito (CPC, art. 515, §§ 1º. e 2º.). O mesmo se dá a hipóteses em que, afastada a prescrição, a controvérsia não envolver matéria fática.215-216 Ex. 2: julgados procedentes pedidos declaratório de paternidade e de petição de herança, apela o réu somente da parte que atribuiu ao autor o direito à herança. Ora, se o autor é filho, logicamente tem direito à herança. Se não devolvido ao órgão ad quem o exame sobre o capítulo prejudicial (paternidade), a apelação do réu estaria fadada ao improvimento. Por conseqüência, tem-se que a apelação do réu necessariamente deverá devolver ao órgão ad quem ambos os capítulos (prejudicial e prejudicado), apesar de a impugnação se dirigir apenas contra o último.217-218 RSTJ 26/445. Não nos parece, porém, data vênia dos que a defendem, que esta seja a posição mais acertada (FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 82 – sem destaque no original). - Ainda no mesmo sentido: “Imagine-se, por exemplo, a situação da ação de cobrança, em que o réu, em sua defesa, sustenta a prescrição da pretensão do autor, a ausência de prova da dívida e a compensação de créditos; supondo-se que o juiz, na sentença, rejeite o pedido por entender prescrita a dívida e que o autor apele dessa decisão, pelo efeito devolutivo do recurso poderá o tribunal examinar, não apenas a questão da prescrição, mas também (e desde que a instrução do processo, havida em primeiro grau o comporte, porque tenha sida completa) as demais defesas sustentadas pelo réu. Dentro dos limites do pedido de revisão formulado, pode o tribunal examinar todas as questões dessa lide. Obviamente, se a apelação se limitasse a discutir a questão da sucumbência, ou a taxa de juros aplicável ao caso (se houvesse a pretensão condenatória sido acolhida), somente nos limites desses pedidos de revisão é que as questões seriam devolvidas – todas as questões relativas à sucumbência, ou todas as questões atinentes aos juros -, ficando o restante fora do campo de apreciação judicial”.(Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 541). 215

Cf. Bedaque, op. cit. p. 460. NEGRÃO,Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 700/701, nota 6C “Se a sentença deu pela improcedência da ação, nada obsta a que, em apelação, ela seja julgada prescrita, porque “é integral, em profundidade, o efeito da apelação: não se cinge às questões efetivamente resolvidas na instância inferior; abrange também as que poderiam tê-lo sido” (RSTJ 75/396). 217 Exemplos de BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo da apelação civil – recursos no processo civil – São Paulo: RT, p. 85/86. 216

Sob o risco da insistência, mas a fim de ilustrar com situações fáticas a complexa matéria codificada, é válida a utilização dos exemplos de José Roberto dos Santos Bedaque219: Ex. 3: Nessa medida, deduzidos três pedidos na inicial (ressarcimento de despesas médicas, lucro cessante e danos morais), se a sentença acolher apenas o primeiro e o autor apelar tão-somente quanto a um dos dois não atendidos (lucro cessante), aquele capitulo não impugnado (danos morais) torna-se imutável e a pretensão respectiva estará definitivamente rejeitada. Em relação a ele não haverá devolução, sendo inadmissível seu exame em sede recursal.220 Agora, se o autor e o réu deduziram vários fundamentos para o pedido ou a defesa e o juiz acolher apenas um para julgar procedente o improcedente, a apelação de qualquer deles devolverá ao Tribunal toda a matéria suscitada em 1º grau. Exemplificando: o autor pretende a declaração de nulidade

218

Carreira Alvim, J. E. Considerações sobre a reforma dos arts. 515 e 555 do CPC pela Lei 10.352/2001 in Estudos em homenagem ao ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Coordenadores Eliana Calmon e Uadi Lammêgo Bulos . São Paulo: Saraiva, 2003, págs. 298 e 299, indica mais um exemplo: “Suponha-se que o autor invoque dois fundamentos para o pedido – a condição de herdeiro ou legatário – e o juiz julga procedente a demanda com base em um deles (herdeiro); a apelação do réu devolve ao tribunal o conhecimento do outro fundamento (legatário). Se o tribunal entender correta a conclusão da sentença, mas que se trata, na verdade, de legatário, deve mantêla, corrigindo o fundamento erroneamente acolhido pela sentença a quo. Igualmente, se o réu funda a sua defesa na qualidade de herdeiro ou legatário, vindo o juiz a dar pela improcedência da demanda por considerá-lo herdeiro, ainda que na eventual apelação do autor, venha o tribunal, entendendo correta a conclusão da sentença, considerá-lo legatário , confirmá-la-á, corrigindo o fundamento errôneo adotado. Tais julgamentos tornam-se possíveis exatamente em face do diposto no § 2º do art. 515, que dispensa a parte vencedora de interpor recurso para ver prevalecer fundamento que tenha sido rejeitado (Barbosa Moreira)”. 219 In Apelação – admissibilidade e efeitos, capítulo do livro Aspectos polêmicos e atuais do recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Coord. Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2003, p. 460. 220 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 702, nota 6: “Todavia, esse efeito translativo de que se fala é sempre limitado pelos capítulos do decisório objeto de recurso (arts. 505 e 512, in fine). A cognoscibilidade de ofício da matéria não alarga a dimensão horizontal do efeito devolutivo. Por exemplo, se uma demanda com pedidos de indenização por danos materiais e morais é julgada integralmente procedente e o réu apela apenas para impugnar a ocorrência dos danos morais, o reconhecimento pelo tribunal de que o autor é carecedor de ação não alcança a parcela da sentença que deliberou sobre os danos materiais, na medida em que contra ela não foi dirigida qualquer impugnação (coisa julgada material). V., nesse sentido, STF-Pleno, RP 123/183: Méd. Caut. 112-9. Ainda, é preciso ter cuidado com matérias que, malgrado rotuladas como requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito, na verdade, dizem respeito ao próprio mérito. Essas matérias não podem ser conhecidas de ofício, no julgamento do recurso”(STJ-1ª T., REsp 716.391, Min. Teori Zavascki, j. 17.6.08, DJU 25.6.08). .

de

certidão

da

divida

ativa,

porque

constituída

irregularmente

e

por

inconstitucionalidade do tributo. Acolhida a pretensão pelo primeiro fundamento, a apelação do réu permite ao Tribunal o exame do segundo. Nestes últimos exemplos de Bedaque, verifica-se que no primeiro, a parte prejudicada delimitou a profundidade na atuação do tribunal ao recorrer parcialmente (poder potestativo - parte), já no segundo, o próprio juiz de primeiro grau não avançou nos demais fundamentos, então a matéria é remetida para o tribunal totalmente, porque a falta de apreciação não se deu por atuação das partes, e sim pela opção do julgador (livre convencimento - juiz), que ao julgar o primeiro fundamento, não se viu obrigado a abordar o segundo, levando-se em conta que esse restou prejudicado, reiterando-se que, o juiz não é obrigado a rebater um a um os fundamentos da ação ou contestação (vide retro). Em breve síntese, o art. 515, §§1º e 2º refere-se às questões que tratam de: a) matéria de ordem pública; b) matéria que, em razão do direito material, pode ser alegada pela primeira vez em segundo grau de jurisdição;221 c) questão que poderia ter sido apreciada expressamente pelo juiz em primeiro grau, mas não o foi ou porque existiam duas ou mais causas de pedir e, acolhendo uma, as demais não foram consideradas na sentença (o mesmo pode ocorrer se o réu, em sua defesa, utiliza vários fundamentos), ou porque, havendo pedidos alternativos, o acolhimento de um importava na desconsideração do outro (o mesmo pode ocorrer se houver um pedido principal e um pedido subsidiário e o primeiro for acolhido)222, desde que existam condições

221

Em nossa interpretação, aqui se referindo ao art. 517 que veda a alegação de fatos novos na apelação, a não ser que a parte comprove que ocorrera força maior que impediu de alegá-los anteriormente à sentença, e esta seria a matéria alegável em segundo grau diretamente. Nesse diapasão: “Assim sendo, não se pode inovar na apelação, sendo vedada a arguição de fatos novos não alegados em primeiro grau, a não ser por motivo de força maior. É o que se chama “exclusão do ius novorum”, ou seja, a vedação de inovar nas questões de fato que serão apreciadas pelo juízo ad quem”. (Cf. FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 81). 222 MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6ª ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 62.

de julgamento, com a devida instrução do processo, e, tenha se respeitado, em todos os termos, o princípio do contraditório. Por seu turno, o art. 516/CPC223 trata da devolutividade das questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Para Barbosa Moreira224, consistem elas nas questões que: a) foram, ou poderiam ter sido, suscitadas e resolvidas em momento do iter processual anterior ao da prolação da sentença (isto é, questões incidentes); b) não chegaram, por este ou aquele motivo, a receber solução na primeira instância.225 Ex. impugnação ao valor da causa, pedido de assistência judiciária gratuita, desentranhamento de algum documento, e outros pedidos dos quais emanariam decisões interlocutórias, mas que deixaram de ser apreciados. Para essas questões, às quais incumbia ao juiz decidi-las, necessariamente, antes da sentença, e não nesta, o tribunal “não deverá restituir os autos ao órgão sentenciante, a fim de que supra a falha. Nesse caso, o tribunal assume competência para apreciar a questão, devendo decidi-la como matéria antecedente à análise da matéria versada no recurso de apelação”226. “As questões anteriores à sentença “ainda não decididas” serão transferidas para reexame pelo Tribunal na medida em que possam ser reexaminadas, isto é, na medida em que, sobre elas, não tenha havido preclusão ou porque sobre elas não se pode verificar a preclusão, por serem questões de 223

Art. 516/CPC – “Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas.” 224 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, v. 5, p. 450. 225 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 706), nota 516 – 2 – “O preceito supra se aplica unicamente às questões que, por não terem sido anteriormente decididas, não poderiam constituir objeto de agravo. Se foram decididas anteriormente, este deve ser interposto, pena de preclusão, salvo o disposto no art. 267§ 3º; as questões decididas pelo tribunal em agravo de instrumento não podem ser revistas no julgamento da apelação (v. art. 515, nota 2ª)”. 226 SILVA, Márcio Henrique Mendes da. “Tentativa de sistematização do efeito devolutivo dos recursos: perspectiva de interpretação instrumental”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. v. 11. Nelson Nery Júnior e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 212.

ordem pública. [...] De resto, se estas questões já tiverem sido decididas, uma de três: ou sobre elas ocorreu preclusão à falta da interposição do recurso cabível, ou elas já foram objeto de reexame pela interposição do recurso adequado ou, ainda, elas são passíveis de reexame porque representam questões de ordem pública.”227 Parte da doutrina, apoiada em entendimento de Nelson Nery Jr.228, não vê distinção entre o art. 515, §1º e o art. 516/CPC, tendo este último dispositivo, inclusive, como inócuo229. No entanto, filiamo-nos ao entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, para quem “é manifesto o equívoco (em que incorreria parte da doutrina) de supor que o art. 516 (seja na redação anterior, seja na atual) interfira de algum modo na disciplina da matéria regulada no art. 515. Para ele, os dispositivos tratam de assuntos diversos. Para o autor: “o art. 516 diz respeito a questões “anteriores à sentença”, isto é, questões incidentes, que antes dela não apenas foram (ou poderiam ter sido) suscitadas, mas eram passíveis de apreciação (em decisão interlocutória); não diz respeito a questões cuja solução possa influir no teor do julgamento, no sentido em que se vai sentenciar, e por isso devam ser enfrentadas na própria fundamentação da sentença. Esquecer tal diferença é perder-se em labirinto sem saída.”230 2. Efeito regressivo (ou de retratação)

Em raríssimas hipóteses, a lei permite que o juiz reveja seu posicionamento, reapreciando, assim, o mérito. Das hipóteses possíveis, salvo no caso dos embargos de declaração e no caso dos embargos infringentes do art. 227

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 80/81. 228 NERY JR. Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 416. 229 Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 80. 230 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2004, v. 5, p. 450/451.

34/Lei 6.830/80, em nenhuma é ele o órgão competente para julgar o recurso eventualmente interposto (item 4, Capítulo III, retro). Muito pelo contrário: será hipótese em que o julgamento do recurso é de competência da instância superior. No entanto, permite-se ao juiz que, dentro de certo prazo fixado na lei, promova a sua retratação. Daí o nome de efeito regressivo, posto que a matéria que foi devolvida (transferida), “regressa” para o juízo a quo. Hipóteses legais do juízo de retratação: a) agravo – contra decisão interlocutória do juiz de primeiro grau (Arts. 523, §2o231 e 529/CPC232) e contra decisões monocráticas nos tribunais (art. 557, §1o/CPC233). b) apelação – Somente nas hipóteses dos arts. 285-A, §1o e 296, ambos do CPC234, e nas causas que observem o Estatuto da Criança e do Adolescente235. c) embargos infringentes do art. 34, §3º236 da Lei 6830/80 (Lei de Execução Fiscal). Serão essas hipóteses estudadas mais detalhadamente no Capítulo I, item 12 do Tomo II deste Livro.

231

Art. 523, § 2º/CPC – “Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.” 232 Art. 523, § 2º/CPC – “Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.” Art. 529/CPC – “Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.” 233 Art. 557, § 1o/CPC – “Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.” 234 Art. 285-A, §1o/CPC – “Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.” Art. 296/CPC – “Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.” 235 Art. 198, VII/ECA – “antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias;” 236 Art. 34/Lei 6830/80 – “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. [...]§ 3º – Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.”

3. Efeito diferido (ou condicionado)237

Quando incidir o efeito diferido, a devolução da matéria impugnada fica postergada para momento ulterior. Ocorre naqueles casos em que, para o seu processamento, o recurso fica condicionado à interposição e conhecimento de outro recurso, sendo que, se este não for conhecido, aquele também não o será. A título de exemplo, cita-se o agravo retido238, que é interposto durante a fase inicial de conhecimento contra decisão interlocutória e só poderá ser julgado junto à apelação (que é interposta contra a sentença). Se a apelação não for conhecida, o agravo retido também não o será, posto que dependente daquela. 4. Efeito substitutivo

O art. 512/CPC expressamente dispõe que “o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso.” Duas são as premissas a serem analisadas para que se possa afirmar a incidência ou não do efeito substitutivo no caso concreto: a) conhecimento ou não do recurso Quando o recurso não for conhecido, isto é, não superar o juízo de admissibilidade, o acórdão não substituirá a decisão recorrida. b) recurso com fundamento em error in procedendo ou em error in judicando

237

A expressão “efeito diferido” é polissêmica. Há quem considere “efeito diferido” como sinônimo de “efeito regressivo”. É o caso de Vicente Greco Filho, Ada Grinover, Magalhães Filho e Scarance Fernandes. (GUEDES, Jefferson Carús; ROCHA, Eliana Pires da. “Efeito devolutivo regressivo ou ‘repositivo’ e juízo de retratação nos recursos cíveis”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. v.4 Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery. (coord.). São Paulo: RT, 2001. p.306). No entanto, não é nessa acepção que é estudado neste Livro. 238 O agravo e suas modalidades será estudado no Capítulo VI deste Livro.

Retomando o que fora dito no Capítulo III, item 6, o recurso fundado em error in procedendo tem função rescindente, ou seja, busca invalidar a decisão para que outra seja proferida pelo juízo a quo. Esta não substitui a decisão recorrida239. Já no caso do error in judicando, a função do recurso é substitutiva, de tal modo que, conhecido o recurso, o julgamento proferido substituirá a decisão impugnada. Essa substituição dar-se-á na exata medida do que for impugnado (art. 512/CPC, supra). Ex. se impugnados os honorários advocatícios fixados pelo juiz, somente nessa questão tomará seu lugar, subsistindo tudo o mais que não for impugnado.

5. Efeito expansivo

Ocorrendo o efeito expansivo, o recurso extrapola seus limites, seja no que se refere ao objeto sobre o qual repercutirá (efeito expansivo objetivo), seja no que se refere às pessoas que dele se beneficiarão (efeito expansivo subjetivo), e neste caso, o julgamento do recurso enseja efeito mais abrangente que o reexame da matéria objeto do recurso. Exemplos: ao apreciar apelação, o tribunal acolhe preliminar de litispendência (art. 267, V,CPC); no julgamento do recurso, outras pessoas, além do recorrente e recorrido são afetadas, tal como ocorre no recurso interposto por um dos devedores solidários (art. 509 CPC).

5.1 Efeito expansivo objetivo

O efeito expansivo objetivo incidirá quando a decisão (ou capítulo da decisão) recorrida for prejudicial à outra decisão ou a outro capítulo da decisão. 239

“O efeito substitutivo, contudo, deixa de operar naqueles casos em que a decisão recorrida é anulada pelo reconhecimento de error in procedendo. Em tais situações, porque a função do órgão ad quem é verdadeiramente rescidente, a sua própria decisão não prevalece sobre a anterior, que deixa de existir juridicamente.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 88)

Na primeira hipótese, será chamado240 de efeito expansivo objetivo externo, posto que reflete em outra decisão. No segundo, efeito expansivo objetivo interno, vez que repercute na mesma decisão. Exs.: a) Acolhido agravo de instrumento em que se alegara a nulidade de determinada prova, nula será a sentença fundada na mesma241 – efeito expansivo objetivo externo b)

Quando

se

dá

provimento

ao

recurso

“para

julgar

improcedente o pedido condenatório acolhido em primeira instância, restando prejudicada, com isto, a fixação do valor a ser pago pelo réu em atenção ao art. 475-A, §3º/CPC”242 – efeito expansivo objetivo interno Ao verificar a incidência do efeito expansivo objetivo no caso concreto, não se pode esquecer da regra trazida pelo art. 250/CPC243, ao enunciar que devem ser anulados apenas os atos que não possam ser aproveitados. Valendo-se do exemplo da letra “a”, acima, as provas produzidas e demais atos praticados até a prolação da sentença que culminou por nula devem ser aproveitados tanto quanto possível.

5.2 Efeito expansivo subjetivo (ou extensão subjetiva dos efeitos do julgamento)

Incide nas causas em que, havendo litisconsórcio unitário, apenas um dos litisconsortes interpõe recurso. Este aproveitará a todos, em virtude da unidade de interesses que caracteriza essa espécie de litisconsórcio.

240

NERY JR. Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 410/414. 241 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 114. 242 BuENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 83/84. 243 Art. 250/CPC – “O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”

Ex. “ação de petição de herança foi julgada improcedente. Apenas um herdeiro recorreu, porém todos os herdeiros podem ser beneficiados pelo julgamento do recurso”244. (art. 509/CPC245) Duas outras hipóteses podem ser encontradas no CPC: a) Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns; (art. 509, parágrafo único/CPC) b) Embargos de declaração interpostos por uma das partes interrompe o prazo para a interposição de outro recurso para ambas as partes, e não apenas para aquela que embargou246. (art. 538, “caput”/CPC).

6. Efeito translativo

Consoante estudado no item 1 deste Capítulo, a regra que se extrai do efeito devolutivo é a de que o juízo ad quem não pode se manifestar além da matéria que fora objeto de impugnação pelo recorrente. O efeito translativo consiste na transferência das matérias de ordem pública ex officio ao juízo ad quem, independentemente, portanto, de requerimento do recorrente nesse sentido (exceção). As matérias de ordem pública são conhecíveis ex officio a qualquer tempo e grau de jurisdição. São as constantes dos Arts. 267, §3º e 301, §4º, ambos do CPC247. 244

DONIZETTI, Elpidio. Curso didático de direito processual civil. 8ª. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007. p. 450. 245 Art. 509/CPC – “O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.” 246 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 412. 247 Art. 267/CPC – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz indeferir a petição inicial; II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII – pela convenção de arbitragem; VIII – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X – quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI – nos demais casos prescritos neste Código. [...]”. Art. 301, incisos e §4º/CPC – “Compete-lhe,

Exs. ação que envolva reconhecimento de dívida para posterior execução é julgada procedente. O devedor, inconformado, recorre. Em segundo grau, da análise dos autos, verifica-se que a dívida é proveniente de jogo. Dívida de jogo, conforme o art. 814/CC248, é inexigível, restando ausente, portanto, uma das condições da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido. Nesse caso, o tribunal poderá prover o recurso com fundamento em matéria de ordem pública (art. 267, §3º/CPC), ainda que não alegada pelo recorrente.249 Essas hipóteses em que incide o efeito translativo, como se vê, são excepcionais e, conforme visto no Capítulo II, item 8, retro, possível é a ocorrência da reformatio in pejus, ou seja, a reforma da situação do recorrente para pior. Outro ex. quando a decisão de primeiro grau anula o processo e, no julgamento do recurso interposto pelo autor, o órgão ad quem declare a existência de coisa julgada250. A decisão recorrida permitiria que o autor ajuizasse novamente a ação. Já o acórdão, reconhecendo a existência de coisa julgada, realizou julgamento com extinção de mérito, o que acaba por piorar a situação do recorrente, que não poderá ajuizar a demanda novamente. Quando o juízo ad quem verifica a incidência do efeito translativo, recomendável é que ouça as partes e eventuais terceiros para que

porém, antes de discutir o mérito, alegar: I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; III – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – litispendência; Vl – coisa julgada; VII – conexão; Vlll – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX – convenção de arbitragem; X – carência de ação; Xl – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. [...] §4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.[...]” 248 Art. 814, “caput”/CC – “As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.” 249 Outro exemplo: Autor ajuiza ação de indenização por danos morais e requer que o réu seja condenado a pagar a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais). O juiz julga parcialmente procedente o pedido, e condena o réu a pagar apenas R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O Autor apresenta o recurso de apelação contra a sentença para que o órgão ad quem majore o valor da indenização. O Tribunal, ao apreciar o recurso, constata, a toda evidência, a existência de litispendência, extinguindo o processo sem análise do mérito, o que, de fato, agrava substancialmente a situação do autor. 250 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao código de processo civil. v.7.: do processo de conhecimento. Arts. 496 a 565. Ovídio Araújo Batista da Silva (coord). São Paulo: RT, 2001. p. 118/119.

se manifestem sobre a questão enfrentada, assegurando o contraditório e a ampla defesa251.

7. Efeito suspensivo

Através do efeito suspensivo, impede-se (ou suspende-se) a produção de efeitos da decisão recorrida até o julgamento final do recurso. Os

pronunciamentos

judiciais

são:

decisão

interlocutória,

sentença, decisão monocrática e acórdão (de natureza interlocutória ou final). É possível classificá-los em interlocutórios e finais. a) interlocutórios – São aqueles que não decidem o mérito da causa, mas sim questões incidentes, que surgem no curso do processo e que se apresentam como obstáculo ao seu prosseguimento. Sua função é tão-só a de possibilitar o andamento do processo; Dela fazem parte a decisão interlocutória, a decisão monocrática, e o acórdão de natureza interlocutória. b) finais – Aquelas que decidem o mérito da causa, fundadas em cognição exauriente. Sua função é por fim, de uma vez por todas, à lide. Estas transitam em julgado, as interlocutórias não. São pronunciamentos finais a sentença e o acórdão de natureza final. Esclarece-se: Se as finais geram coisa julgada, de tal modo que não poderão ser rediscutidas após o transcurso do prazo recursal, deve-se dar, quanto à elas, primazia ao ideal de segurança jurídica. Daí o ordenamento processual estabelecer a regra – que admite exceções – da não-produção de seus efeitos até o trânsito em julgado. Ex. sentença que condene o réu ao pagamento de certa quantia não produz efeitos enquanto não transitar em julgado.

251

Neste sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 82.

Já os pronunciamentos interlocutórios, por se submeterem somente à preclusão do direito de recorrer (não perfazem coisa julgada) e, principalmente, em virtude de sua finalidade precípua, que é a de dar andamento ao processo, nada mais lógico que, uma vez proferida, produza os seus efeitos já de imediato, a fim de que a causa possa prosseguir. Sintetizando o que foi exposto, o legislador, atento aos fatos acima expostos, estabeleceu que a sentença e o acórdão de natureza final, em regra, não produzem efeitos até o trânsito em julgado. Já para a decisão interlocutória, a decisão monocrática e o acórdão de natureza interlocutória, em regra, são eficazes já a partir de seu proferimento. Feitas essas considerações, o entendimento do efeito suspensivo se evidencia. Como dito, o efeito suspensivo impede ou suspende a produção de efeitos da decisão recorrida até o julgamento final do recurso. Impedirá nos casos em que a decisão produziria efeitos a partir do trânsito em julgado (obstará o seu início). Suspenderá quando a decisão já está produzindo efeitos desde a sua prolação, sendo necessário obstruí-los. O efeito suspensivo pode ser atribuído ao recurso por força de lei (ope legis) ou a critério do juiz (ope judicis). No caso do efeito suspensivo ope legis, pode-se citar, v.g., o art. 520, “caput”, 1ª parte/CPC, ao dispor expressamente que “a apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo” (regra). Já a 2ª parte do “caput” e seus incisos trazem as exceções: “Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I – homologar a divisão ou a demarcação; II – condenar à prestação de alimentos; IV – decidir o processo cautelar; V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.” Já no critério ope judicis, não há uma regra e um rol de exceções previamente estabelecidos como no caso anterior, mas sim um poder geral de cautela em mãos do juiz. Este se caracteriza pela concessão ao julgador de instrumentos hábeis para que, verificando, no caso concreto, a conveniência e

oportunidade de certa medida (poder discricionário), tome-a, respaldado pelo ordenamento. O poder geral de cautela, no plano recursal, tem sede no art. 558/CPC, que assim enuncia: Art. 558/CPC – “O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.”

Da leitura do dispositivo, extraem-se os requisitos para a concessão do efeito suspensivo pelo juiz, quais sejam: a) requerimento da parte; b) fumus boni iuris; (“sendo relevante a fundamentação”) c) periculum in mora; (“nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”). Uma vez presentes, possível será a concessão do efeito suspensivo ao recurso interposto.

7.1 Efeito suspensivo ope legis vs. periculum in mora

A lei não é capaz de prever todas as situações que possam ocorrer na vida em sociedade. Nas hipóteses em que o efeito suspensivo é atribuído expressamente pela lei – efeito suspensivo ope legis – pode ocorrer, no caso sub judice especificamente, risco de dano irreparável ou de difícil reparação – periculum in mora – de tal modo que a suspensão até julgamento final do recurso poderia prejudicar seriamente a tempestividade da prestação jurisdicional. Ex.

ação proposta contra União, Estado e Município para a concessão de medicamento a uma paciente portadora de osteoporose avançada, com comprometimento de duas vértebras com colapsos. A espera até julgamento final do recurso pode torná-la inválida permanentemente. O Direito, na busca de seu ideal maior, o acesso à justiça252, não pode ficar inerte frente a essas realidades. Daí se tem que uma interpretação sistemática do ordenamento possibilita ao juiz afastar o efeito suspensivo ope legis mediante o instituto da tutela antecipada (art. 273/CPC). A tutela antecipada permite ao julgador, havendo requerimento da parte, periculum in mora e fumus boni iuris, antecipar os efeitos da tutela, concedendo à parte, já de imediato, o que ela pretendia com aquele processo, e que só obteria após o trânsito em julgado, é a satisfação da pretensão. Uma vez sendo concedida na sentença, esta produzirá efeitos ab ovo (desde sua origem). E como o efeito suspensivo é incompatível com a antecipação da tutela, entende-se que esta última é que deve subsistir, posto que, se concedida, fora-a porque o juiz entendeu que, no caso concreto, a prestabilidade da tutela era mais importante do que a salvaguarda da segurança jurídica253. Remédio depois que o paciente já não necessita mais dele é inútil, imprestável. Em conclusão: a) não havendo efeito suspensivo ope legis, o juiz pode concedêlo. (art. 558/CPC), para impedir os efeitos da decisão; b) havendo efeito suspensivo ope legis, o juiz pode afastá-lo (art. 273/CPC), para fazer valer de imediato o comando decisório.

252

"A grande lição a extrair da obra de Cappelletti é a de que o acesso à justiça é o mais elevado e digno dos valores a cultuar no trato das coisas do processo. De minha parte, vou também dizendo que a solene promessa de oferecer tutela jurisdicional a quem tiver razão é ao mesmo tempo um princípio-síntese e o objetivo final, no universo dos princípios e garantias inerentes ao direito processual constitucional.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 12) 253 “Nem a segurança jurídica, supostamente propiciada de modo absoluto por eles [os diversos princípios do sistema], é um valor tão elevado que legitime um fechar de olhos aos reclamos por um processo rápido, ágil e realmente capaz de eliminar conflitos, propiciando soluções válidas e invariavelmente úteis." (Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 13.) [o que consta dos colchetes não se encontra no original]

Por fim, interessante se faz uma breve síntese de quais os recursos possuem (ou não) efeito suspensivo: a) apelação: em regra, possui; (art. 520/CPC; exceções nos incisos e leis esparsas, conforme se verá adiante) b) agravo: b.1) retido: não possui; b.2) de instrumento: em regra, não possui; (art. 497 c/c art. 527, III) b.3) do art. 544: não possui; b.4) interno: não possui; c) embargos declaratórios: em regra, não possui; (vide item 4 do capítulo III do Tomo II deste Livro) d) embargos infringentes: em parte de suas hipóteses sim, em outra parte não; (vide item 4 do Capítulo IV do Tomo II deste Livro) e) recurso ordinário constitucional: em regra, possui; f) recurso extraordinário e recurso especial: não possui, (art. 497, 1ª parte/CPC

254

) g) embargos de divergência: não possui, (art. 266, §2º/RISTJ255;

O RISTF é silente a esse respeito. Destarte, solução plausível é que parte ingresse com medida cautelar diretamente no STF, invocando os art. 21, IV e 304 de seu Regimento Interno).

8. Execução provisória

A regra é a de que a decisão somente produzirá efeitos após o trânsito em julgado. Este pressupõe uma decisão fundada em cognição exauriente e na concessão, ao vencido, da oportunidade de se valer dos recursos cabíveis.

254

Art. 497, 1ª parte/CPC – “O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença” 255 Art. 266, § 2º/RISTJ – “Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo.”

Diga-se que um processo, hodiernamente, demore de um a dois anos até sentença em primeiro grau256, conforme a comarca. Havendo eventual recurso para os já abarrotados tribunais, demore mais dois ou quatro anos, em razão da visível precariedade de investimentos em pessoal. Indaga-se: Seria racional o ordenamento permitir àquele que obteve tutela antecipada, fundada em cognição sumária, já gozar do bem almejado e não o permitir àquele que porta um título executivo judicial, fundado em cognição exauriente – que lhe confere certeza – tão-só pelo fato de não haver transitado em julgado? Absolutamente não. Inconcebível seria o sistema dar mais importância a algo provável do que a algo certo. Atento a isso, o legislador possibilitou a execução provisória da sentença257. Para pleitear a execução provisória, preliminarmente, há de ser verificado se o recurso fora, ou não, recebido no efeito suspensivo. É o que se extrai do art. 521/CPC, ao dispor que: Art. 521/CPC – “Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.” Se não fora atribuído efeito suspensivo ao recurso, possível será a execução provisória 258. Esta far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, distinguindo-se apenas no que dispõe os incisos do art. 475-O/CPC, quais sejam: 256

BRASIL. Secretaria De Reforma Do Judiciário. Ministério Da Justiça. Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais. Brasília, 2007. p. 27. Disponível em: [ttp://www.direitogv.com.br/subportais/Direito GV/Relat%C3%B3rio%20de%20pesquisa%20%20Cart%C3%B3rios%20Judiciais.pdf] Acesso em: 21 dez. 2009. 257 DIDIER JR. et ali trazem outro fundamento, não menos relevante, para a permissão, pelo legislador, da execução provisória da decisão judicial: “A execução provisória permite que o vencedor (credor) efetive uma decisão que lhe foi favorável, ainda que tenha sido impugnada por recurso. Justifica-se como forma de compensá-lo pelo fato de o vencido (devedor) ter recorrido. Além disso, desestimula a interposição de recursos meramente protelatórios, no intuito de postergar indefinidamente o início da atividade executiva; sem o efeito suspensivo, o recurso não impede a realização de atividade executiva. (Curso de direito processual civil. Execução. v.5. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 191). 258 Art. 475-I, § 1º/CPC – “É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo.”

I – “corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;” Ao intentar a execução provisória, o exequente há de estar ciente de que, se a sentença for reformada pelo juízo ad quem, terá ele de arcar com as perdas e danos decorrentes de seu ato. II – “fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;” Na hipótese de eventual reforma, as partes deverão ser restituídas ao stato quo ante. Ex. se um bem fora penhorado em virtude da execução provisória, haverá a desconstituição da penhora, tornando o executado a poder dele dispor. Se foram penhoradas mercadorias de seu estabelecimento e ele perdera vendas com isso, os prejuízos hão de ser reparados pelo exequente, contra quem correm os riscos da execução provisória. III – “o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.” A prática de atos satisfativos exige caução259 por parte do exequente. Sem a caução, o que ele pode fazer é promover a penhora de bens do executado para garantir que, quando do provimento final do recurso, os bens subsistam para a satisfação de sua pretensão. Da análise dos seus incisos, percebe-se a cautela que há de ter aquele que tem um provimento a seu favor ao requerer a execução provisória, visto que todos os riscos correrão à sua conta. É necessário que esteja muito convicto de sua razão para que possa correr esse risco. 259

O §2º do art. 475-O/CPC traz algumas exceções a regra em comento, ao enunciar que: “§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.”

Quadro Sinótico Efeito devolutivo Terá efeito devolutivo o recurso que devolver o processo para a apreciação de órgão competente. O efeito devolutivo do recurso tem por finalidade levar o processo à nova apreciação. O efeito devolutivo pode ser analisado sob dois prismas: a extensão e a profundidade. A extensão consiste em definir o que se submete, mediante recurso, ao julgamento do órgão ad quem. É definir a exata medida em que a decisão será impugnada, podendo sêla total ou parcialmente. Já a profundidade é determinar com que material o órgão ad quem apreciará a matéria impugnada, e dentro dos limites desta. Efeito regressivo (ou de retratação) Nas hipóteses em que é permitido (exceções), o juiz poderá se retratar de sua decisão dentro de um prazo estabelecido em lei. Hipóteses legais do juízo de retratação: a) agravo - contra decisão interlocutória do juiz de primeiro grau (Arts. 523, §2o e 529/CPC) e contra decisões monocráticas nos tribunais (art. 557, §1o/CPC). b) apelação – Somente nas hipóteses dos arts. 285-A, §1o e 296, ambos do CPC, e nas causas que observem o Estatuto da Criança e do Adolescente. c) embargos infringentes do art. 34, §3º da Lei 6830/80 (Lei de Execução Fiscal). Efeito diferido (ou condicionado) Quando incidir o efeito diferido, a devolução da matéria impugnada fica postergada para momento ulterior. Ex. agravo retido – é julgado somente quando da apelação. Efeito substitutivo O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso Efeito expansivo Ocorrendo o efeito expansivo, o recurso extrapola seus limites, seja no que se refere ao objeto sobre o qual repercutirá (efeito expansivo objetivo), seja no que se refere às pessoas que dele se beneficiarão (efeito expansivo subjetivo), e neste caso, o julgamento do recurso enseja efeito mais abrangente que o reexame da matéria objeto do recurso. Divide-se em: efeito expansivo objetivo e efeito expansivo subjetivo. O efeito expansivo objetivo incidirá quando a decisão (ou capítulo da decisão) recorrida for prejudicial à outra decisão ou a outro capítulo da decisão. O efeito expansivo objetivo ocorrerá quando o recurso interposto por um só dos litisconsortes aproveitar a todos os demais. Ocorre nos casos de litisconsórcio unitário. Efeito translativo O efeito translativo consiste na transferência das matérias de ordem pública ex officio ao juízo ad quem, independentemente, portanto, de requerimento do recorrente nesse sentido. É exceção ao efeito devolutivo (devolução apenas da matéria impugnada pelo recorrente).

7. Efeito suspensivo Através do efeito suspensivo, impede-se (ou suspende-se) a produção de efeitos da decisão recorrida até o julgamento final do recurso. Pode ele ser concedido ope legis (por força de disposição legal) ou ope judicis (a critério do juiz, desde que preenchidos determinados requisitos) 8. Execução provisória A regra é a de que a decisão somente produzirá efeitos após o trânsito em julgado. Se o recurso não fora recebido no efeito suspensivo, é possível que a parte pleiteie a execução provisória da decisão, ou seja, a satisfação do bem almejado antes do trânsito em julgado, que correrá por sua conta e risco.

Questionário 1. Distinga o efeito expansivo objetivo do efeito expansivo subjetivo. 2. Quais são os principais efeitos ligados à interposição dos recursos? 3. Em que medida o juízo ad quem pode apreciar a causa objeto de recurso? Poderá o tribunal manifestar-se sobre a) todo o objeto da causa; b) tão-só no que fora impugnado ou c) tão-só no que fora impugnado e algumas outras matérias ? Fundamente com base no efeito devolutivo e no efeito translativo. 4. Qual a ratio que levara o legislador a permitir a atribuição de efeito suspensivo à causa? 5. Distinga o efeito suspensivo ope legis do efeito suspensivo ope judicis. Provas de Concursos Prova Concurso Público TRT/MT Juiz do Trabalho Substituto – 1º Dia – Fevereiro/2006 (Questão 21) Elaboração: TRT

6. Quanto aos efeitos dos recursos indique a alternativa incorreta: a) O efeito devolutivo é desdobramento do princípio dispositivo, visto que impede o tribunal de conhecer matéria que não faz parte do recurso, ou seja, o recurso devolve ao tribunal somente a análise dos itens impugnados; b) O efeito suspensivo do recurso inibe a decisão impugnada de produzir efeitos, impedindo, por exemplo, a sua execução provisória; c) O efeito translativo autoriza que o tribunal conheça de certas matérias, ainda que não impugnadas, como as questões de ordem pública;

d) Pelo efeito substitutivo a decisão que acolhe o recurso substitui, nos limites da matéria devolvida, a sentença recorrida. Uma vez conhecido e rejeitado o recurso não se verifica o efeito substitutivo, visto que neste caso manteve-se incólume a sentença atacada; e) Exceção ao efeito devolutivo ocorre com a possibilidade de o tribunal conhecer de questões discutidas e debatidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, bem como de todos os fundamentos da ação ou da defesa. Prova Concurso Público TRT/RJ Analista Judiciário – Área Judiciária – Dezembro/2004 (Questão 58) Elaboração: TRT

7. A execução da sentença não é impedida pela interposição do seguinte recurso: a) embargos de terceiro; b) agravo de instrumento; c) agravo regimental; d) extraordinário; e) apelação. Prova Concurso Público TRT/PR Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – 2006 (Questão 61) Elaboração: TRT

8. Sobre execução provisória, é correto afirmar: a) Tratando-se de crédito alimentar, até o limite de sessenta salários mínimos, é possível o levantamento de depósito em dinheiro, independentemente de caução, se o exeqüente demonstrar situação de necessidade. b) Em qualquer situação, a prática de atos que impliquem alienação de domínio depende de caução prévia, suficiente e idônea. c) Ainda que parcial a reforma da decisão exeqüenda, a execução provisória ficará integralmente sem efeito. d) Os prejuízos que a execução provisória tenha causado ao executado, caso reformada a decisão objeto da execução, devem ser apurados em autos distintos, sob pena de se causar tumulto processual. e) É cabível a execução provisória ainda que o recurso tenha sido recebido com efeito suspensivo. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 9. Ao julgar o recurso, pode o tribunal ir além do que fora impugnado (efeito translativo) e gerar uma eventual reformatio in pejus? Em que medida poderá fazê-lo? Somente dentro do que fora impugnado ou também no que não o fora? (vide item 6)

Doutrina correlata – reflexão: FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao código de processo civil. v.7.: do processo de conhecimento. Arts. 496 a 565. Ovídio Araújo Batista da Silva (coord). São Paulo: RT, 2001. p. 118/119. NERY JR., Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 415/420. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 561. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 81/82. Respostas 1. Vide 2. Vide 3. Vide 4. Vide 5. Vide 6. D 7. D 8. A

item 5 e sub-itens. itens Cap. IV. itens 1 e 6. item 7. item 7.

Capítulo V Sucedâneos Recursais 1. Recursos e ações autônomas de impugnação 1.1 Ação anulatória (querella nullitatis insanabilis) 1.2 Ação Rescisória 1.3 Mandado de Segurança 2. Espécies de Sucedâneos Recursais 2.1 Reclamação 2.2 Correição Parcial

Sucedâneo recursal é todo mecanismo processual que, apesar de não ter sido criado legislativamente como um recurso, faz as vezes deste260, e que não se encaixa também na categoria das ações autônomas de impugnação261. Assim como os recursos, são cabíveis somente contra decisões nâo transitadas e desde que o processo não haja findo. Antes de adentrar a exposição dos sucedâneos, interessante se faz uma comparação entre os recursos e as ações autônomas de impugnação, além de uma análise dos instrumentos processuais classificados nessa última categoria. 1. Recursos e ações autônomas de impugnação

O que distingue ambas as espécies é o fato de que os recursos não ensejam a formação de novo processo. São exercitáveis dentro da mesma relação jurídica processual em que fora proferida a decisão impugnada. Já as ações autônomas de impugnação pressupõem a formação de nova relação jurídica processual, isto é, a parte não poderá deles se valer dentro daquele

260

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 31. Parte da doutrina contemporânea não faz distinção entre os sucedâneos recursais e as ações autônomas de impugnação, o que não se tem por descabido, posto que a distinção entre ambos é muito tênue. No entanto, para fins elucidativos, este Curso optou por fazer a distinção, sendo considerados a ação anulatória, a ação rescisória e o mandado de segurança como espécies do gênero ações autônomas de impugnação, relembrando que essas ações podem ser tidas por sucedâneos recursais sem incidir em equívoco. 261

processo em que a decisão a ser impugnada fora proferida262, esteja o processo findo ou não. Pode-se, ainda, distingui-los com base em outro enfoque: quanto ao trânsito em julgado ou não da decisão a ser impugnada. No caso dos recursos, o decisorium a ser atacado jamais estará acobertado do trânsito em julgado quando de sua interposição, posto que decisão já transitada não é passível de recurso. Se, por exemplo, a sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito transitara em julgado, o processo restará findo, logo, não cabendo recurso. Por outro lado, as ações autônomas de impugnação podem ter por objeto não só decisões ainda não transitadas – como os recursos – mas também aquelas que já perfizeram coisa julgada. Passa-se à análise de suas espécies.

1.1 Ação anulatória (querella nullitatis insanabilis)

Conforme se extrai do art. 486/CPC, tem por objeto anular ato da parte que independe de sentença ou sentença meramente homologatória. No primeiro caso, visa invalidar o ato da parte, o que não deixa de, indiretamente, atacar a decisão que se baseava naquele ato. A título de exemplo, quando a confissão em que se baseava a sentença encontrava-se viciada por erro em que a parte incorrera, uma vez anulado o ato, a decisão não tem como subsistir263. No segundo, trata das sentença homologatória, que é aquela “de mera

verificação

de

legitimidade

de

ato

das partes para alcançar

a

autocomposição do litígio”264. Cita-se, a título de exemplificação, a sentença do juiz que homologa negócio jurídico das partes em jurisdição voluntária. Nesta, o juiz limita-se a apreciar os requisitos extrínsecos do negócio, não adentrando o 262

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 27/28. 263 Outros exemplos: arrematação, adjudicação, remição, etc. 264 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 516.

mérito. Logo, meramente homologatória. Havendo eventual apreciação de mérito, ainda que mínima, o remédio apto para a impugnação da decisão não será a ação anulatória, mas sim outro, conforme o caso.265 Em suma, não se busca anular a sentença e sim o ato processual das partes, que reflete na sentença. Além dos casos expressos do artigo 486 do CPC, a ação anulatória é cabível contra atos manifestamente nulos que nem precisariam de declaração judicial da sua inexistência, no entanto, é indiscutível que esses atos enquanto não eliminados do ordenamento jurídico produzem efeitos. 266 Tem-se como exemplo a sentenças inexistentes, como no caso de sentença sem dispositivo, e as sentenças nula ipso iure, no caso de falta de citação. Tratam-se de hipóteses em que a decisão judicial existente pode ser invalidada até mesmo após o prazo da ação rescisória, porque está contaminada por vícios transrecisórios. A razão de ser do cabimento da ação anulatória e não da ação rescisória, é que esta exige coisa julgada, e nos casos em estudo a gravidade do defeito é tão exacerbada que não permite a formação válida do processo, consequentemente a da coisa julgada.267 O prazo para o ajuizamento da ação anulatória é decadencial e definido com base nos Arts. 177 e 178 do Código Civil268, a não ser nos casos antes tratados de sentenças inexistentes, que não se sujeita a qualquer prazo decadencial ou prescricional. 265

Outros exemplos: separação consensual, homologação de partilha em inventário via de acordo entre os herdeiros, etc. 266 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Sentenças inexistentes e “querella nullitatis. Disponível em: [http://www.lfg.com.br/artigos/Sentencas_inexistentes.pdf]. Acesso em: 01.12.10. 267 Nesse sentido: AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, III DO CPC. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA RÉ. HIPÓTESE DE QUERELLA NULLITATIS. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. STJ - AR 569/PE, rel.min. Marco Aurélio Campbell Marques, j. 11/12/2008, DJ 17/12/2008. 268 Art. 177/CC – “A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.” Art. 178/CC – “É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”

Apesar de ser disciplinada conjuntamente com a ação rescisória, a ação anulatória não segue o mesmo procedimento. O órgão competente para julgá-la é o juiz de primeiro grau e pode, ao contrário do pleito rescisório, ser proposta contra os atos oriundos dos Juizados Especiais Cíveis. Quanto à legitimidade ativa, se a nulidade do ato for absoluta, embora pronunciável pelo juiz, podem propor a ação: a parte, o terceiro interessado e o Ministério Público (art. 168CC). Todavia, sendo a nulidade relativa, segue-se o disposto no art. 177. Na linha da legitimidade passiva, a ação anulatória poderá ser proposta contra a outra parte, contra o terceiro ou contras as partes, nessa última hipótese, logicamente, a ação foi ajuizada ou pelo terceiro ou pelo Ministério Público.

1.2 Ação Rescisória

É ação que visa desconstituir a coisa julgada material, ao contrário da ação anulatória, que jamais a desafia269. Cabível nas hipóteses taxativas do art. 485 CPC. Não se trata de um recurso, mas de uma ação autônoma de impugnação, pois o seu ajuizamento ocorre após o trânsito em julgado e provoca a instauração de um novo processo. Em regra, a sentença que faz coisa julgada material não pode ser mais discutida, porque se torna imutável, primeiro porque contra ela não é mais cabível recurso, e segundo, por causa da necessidade da segurança jurídica para que não haja a perpetuação dos litígios. Todavia, existem exceções contra a coisa julgada, o que a torna relativa , não absoluta. Atualmente, com a modernização dos meios de provas, e principalmente nas ações de investigação de paternidade, vem se admidindo de forma mais acentuada a relativização da coisa julgada, visando garantir valores de maior importância em detrimento da segunrança jurídica.

269

No caso concreto, nem sempre é fácil distinguir quando da decisão será cabível ação anulatória ou ação rescisória. Para maiores elucidações: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 405-411.

É cristalino que a segurança jurídica é fundamental para a busca da pacificação social, no entanto, esta não deve ser imunizada a ponto de desprezar valores éticos ou jurídicos, e dessa forma, deve ser utilizada somente em casos excepcionais. O problema surge ao se verificar o que seria caso excepcional, com destaque para duas situações em que a relativização da coisa julgada vem sendo utilizada: a) investigação de paternidade e, b) desapropriações que tiveram indenizações extraordinariamente elevadas, porque fundadas em laudos periciais tidos por fraudulentos. Para o Ministro Aldir Passarinho Junior, esse instituto somente poderia ser utilizado nos casos de fraude ou cerceamente de defesa no processo, não se admitindo a sua utilização a cada inovação tecnológica. No Superior Tribunal de Justiça, há entendimento pacificado na Segunda Corte no sentido de que deve prevalecer a segurança jurídica, contudo o mesmo é criticado, porque teria sido adotada essa linha de pensamento como meio de evitar a proliferação de ações. Dessa forma, a relativização da coisa julgada não possui ainda um entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, o que recomenda a sua utilização de forma cautelosa, haja vista a grande repercussão que o tema pode trazer. Nesse âmbito, como exceção à coisa julgada material, se insere a ação rescisória, que visa garantir que a sentença de mérito tenha sido proferida de maneira legal e válida. Em síntese, o ajuizamento dessa ação nos dizeres de Cássio Scapinella Bueno, “significa formular, perante o órgão jurisdicional competente, pedido de tutela jurisdicional consistente no desfazimento da coisa julgada material formada ao arrepio do art.485 e, se for o caso, de rejulgamento do pedido originalmente feito”. 270

1.1 Requisitos 270

BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo, Saraiva: 2008. p. 322.

As condições da ação e os pressupostos processuais devem ser preenchidos, pois a natureza da ação rescisória é desconstitutiva. Dessa forma, a falta de qualquer destes requisitos levaria à consequência natural da do iter processual, a extinção do processo sem resolução do mérito. No entanto, é necessária, além desses requisitos gerais, a observância dos seguintes requisitos específicos: decisão de mérito transitada em julgado; propositura dentro do prazo decadencial de 2 anos; incidência de uma das hipóteses do art. 485/CPC, e o recolhimento de multa prévia. A ação rescisória somente é cabível contra decisão de mérito, ou seja, decisão que o juiz tenha examinado a pretensão que consta na petição inicial. De maneira mais simples, a rescisória será cabível quando a sentença a ser atacada se amoldar, a uma das hipóteses do art. 269/CPC.271 Porém, não são todas as decisões que aceitam a ação rescisória, é o caso do art. 59 da Lei 9.099/95, que não a admite no âmbito dos Juizados Especiais; o art. 26 da Lei 9.868/99 nas decisões de Adin, Adecon e art.12 da Lei 9.882/99 nas decisões de ADPF. 272 Além de uma decisão de mérito, exige-se que esta tenha transitado em julgado e criado coisa julgada material, independente de haver ou não ocorrido o esgotamento das instâncias recursais, conforme Súmula 514 do STF273. É necessária a criação de coisa julgada material, não se admitindo a interposição de ação rescisória contra coisa julgada formal, uma vez que ao autor haveria a possibilidade de renovação da ação.

271

Art.269/CPC – Haverá resolução de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II- quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. 272 Tradicionalmente, diz-se que as sentenças proferidas em procedimento de jurisdição voluntária não produzem coisa julgada material e, assim, não poderiam ser alvo de ação rescisória. Essa é a orientação predominante. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonard José Carneiro da. Curso de processo civil: meios de impugnação as decisões judiciais e processo nos tribunais. Vl.3, 5ed. Jus Povivm, 2008. 273 Sumula 514 STF – “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotados todos os recursos.”

Caso ocorra o ajuizamento da ação rescisória antes de ocorrer o trânsito em julgado, ela estará prejudicada e não será conhecida, uma vez que um de seus requisitos não foi observado. De acordo com o art. 495/CPC, “o direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão”, e como consectário da inobservância deste prazo a decisão adquirirá a qualidade de coisa soberanamente julgada, da qual, em respeito ao ideal de segurança jurídica, indispensável às relações humanas, não caberá recurso algum, e obviamente descartada a via da propositura da ação rescisória.274 Por ser um prazo decadencial não se interrompe, não se suspende e nem se prorroga, iniciando-se do trânsito em julgado da decisão. A questão que surge é: se a sentença for parcialmente impugnada, tal prazo iniciará para a matéria que não foi impugnada? Segundo entendimento da Súmula 100 n. II do TST “Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do transito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial”. Não obstante, o STJ sumulou outro entendimento, que nos parece mais condizente com a regra processual, de que o prazo somente se inicia após o esgotamento da possibilidade de interposição de qualquer recurso, mesmo nos casos de recurso parcial, conforme texto da súmula 401 do STJ.275

274

Não raro se encontra na doutrina posicionamentos a favor (e contra) da chamada relativização da coisa julgada. Esta consiste em nada mais do que se permitir a rescisão da coisa soberanamente julgada, isto é, sua rescisão após o transcurso do prazo para a ação rescisória. Aqueles que propugnam a sua admissibilidade fazem-na alegando que há valores constitucionamente protegidos que, no caso concreto, suplantam o ideal da segurança jurídica, como é o caso, por exemplo, de exame de DNA posterior que comprove a paternidade negada judicialmente em ação que correra antes do surgimento do referido exame. É tema muito controverso na doutrina e que exige maiores divagações, o que foge aos objetivos deste Livro. Recomenda-se: DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 220-266. 275 Súmula 401/STJ - O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.

No âmbito da Fazenda Pública, não se aplica o disposto no art. 188 com relação à ampliação do prazo de dois anos, pois a ação rescisória não é um recurso e nem uma contestação, não devendo este ser interpretada a norma de maneira extensiva. Com o propósito de se evitar a proliferação de infundadas ações rescisórias, foi criado o inciso II do artigo 488, que impõe o prévio recolhimento de 5% do valor da causa, a título de multa quando a rescisória for proposta. Tal importância será revertida em benefício do réu quando esta não for admitida ou julgada improcedente por unanimidade, entretanto, se a ação for julgada procedente, o tribunal rescindirá a sentença e restituirá o valor depositado ao autor (art. 494

276

). A falta do depósito leva ao indeferimento da petição inicial

conforme inciso II do artigo 490 do CPC277, contudo não se exige tal recolhimento da União, do Estado, Municípios e Ministério Público (parágrafo único do art. 488/CPC 278), entes públicos e beneficiários da Justiça gratuita. Deve-se ainda comprovar a existência ao menos de uma das hipóteses do art. 485 do CPC, caso contrário, a ação rescisória não será admitida. Cada inciso desse dispositivo traz mais de uma hipótese de cabimento, assim é permitida a cumulação de situações na mesma rescisória, ou a interposição sucessiva, desde que observado o prazo legal. O art. 485 traz um rol taxativo de causas de pedir para a ação rescisória e o autor deve fazer constar de maneira clara em sua petição inicial ao menos uma das causas de rescindibilidade descrita no dispositivo, não se exigindo a indicação do inciso. Diante o exposto, conclui-se que a ação rescisória somente será admitida, se: a)

Proposta contra uma decisão de mérito transitada em julgado;

276

Art. 494 - Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarando inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu, sem prejuízo do disposto no art. 20. 277 Art. 490. Será indeferida a petição inicial: II - quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II. 278 Art.488 §ú - Não se aplica o disposto no inciso II, à União, ao Estado, ao Município e ao Ministério Público.

b)

Presente ao menos uma das hipóteses do art. 485/CPC;

c)

Observado o prazo decadencial de dois anos.

d)

Houver o recolhimento de multa prévia.

1.2 Hipóteses de cabimento

1)Prevaricação, concussão e corrupção O código de 1939 mencionava apenas a expressão “juiz peitado” que era muito abrangente, todavia a atual lei, traz apenas três condutas tipificadas pelo Código Penal: prevaricação (art. 319 CP) corrupção (art.317 CP)

279

, concussão (art. 316 CP)

280

e

281

. Dessa forma, para que seja possível a ação rescisória,

é necessário que a conduta do juiz, calce como uma luva, no tipo penal. Contudo, esse perfeito enquadramento não exige para o cabimento da ação rescisória uma ação penal ou uma prévia condenação do magistrado, pois a conduta do juiz pode ser provada nos próprios autos da rescisória. A sentença do juiz criminal, dependendo da sua natureza pode ou não ser prejudicial ao julgamento da ação rescisória. Caso aquela seja absolutória por ausência do fato ou da autoria, esta deverá ser rejeitada. Por outro lado, se o magistrado for absolvido por falta de provas ou em razão da extinção da punibilidade por prescrição ou outro motivo, a ação rescisória não será obstada, porque nada impede que a parte prove tal alegação no curso da ação rescisória. Sendo a decisão condenatória, o julgador do pedido de rescisão ficará vinculado à ação. O acórdão proferido por colegiado também pode ser rescindido, não se exigindo que todos os julgadores tenham praticado um dos crimes mencionados, pois a existência do vício em apenas um dos votos autoriza o 279

Art. 319/CP – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio, ou pratica-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: (...) 280 Art. 316/CP – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: (...) 281 Art. 317/CP – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta e indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: (...)

cabimento da ação rescisória, desde que esse voto não seja o vencido282. Não basta assim, que o juiz tenha praticado uma dessas hipóteses, é indispensável que o seu voto haja concorrido para o resultado.

2)Juiz impedido ou absolutamente incompetente O juiz será impedido conforme estabelecido no art. 134 ao art.136 CPC, pois caso este venha a proferir uma sentença, contra esta será cabível a ação rescisória, sendo indiferente à propositura de exceção de impedimento. No entanto, não basta que o magistrado tenha apenas participado do processo, é preciso que este tenha julgado o mérito da causa, para que se configure a nulidade. Nota-se que o art.485 inc II, não menciona a suspeição, a sua ausência se justifica em face da preclusão, já que o magistrado ou a parte poderiam tê-la alegado no curso do processo. Isso, sem mencionar que no impedimento, existe uma causa objetiva para o afastamento do juiz, ao passo que na suspeição não. Ainda no âmbito do impedimento, os doutrinadores discutiam a possibilidade do juiz que teve sua decisão rescindida julgar a ação rescisória, o que levou o STF a editar a Súmula 252, prevendo que “na ação rescisória, não estão impedidos juizes que participaram do julgamento rescindendo.”. Já na trilha da incompetência, o referido dispositivo somente traz como causa de ação rescisória a incompetência absoluta, que acarreta a invalidade do processo, a relativa, a exemplo da suspeição, se não for oportunamente suscitada sofre com os efeitos da preclusão. Na incompetência relativa, uma vez não argüida, esta se prorroga, ou seja, o juiz que era incompetente se torna competente. 282

“Em principio, o voto vencido não repercute no resultado, razão pela qual, se o voto foi vencido, descabe a rescisória, ainda que o seu prolator o tenha dado por prevaricação, concussão ou corrupção.(...)Caso porém, sejam interpostos embargos infringentes, e estes venham a ser acolhidos para fazer prevalecer o voto vencido, deverá, então, ser acolhido o pedido rescindente, eis que, nesse caso, o voto dado em prevaricação, concussão ou corrupção influenciou o resultado. DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meio de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais.5ªed. Salvador: JusPodivm, 2008.p. 369/368.

Outro ponto a se destacar é a questão do juiz que profere decisão, sendo que, não foi ele quem iniciou a instrução ferindo assim o princípio da identidade física do juiz, salvo os casos do art. 132. Não se trata de questão de competência, contudo, para motivar a ação rescisória, mas se enquadraria a via processual sob exame na violação literal de dispositivo de lei, no caso inobservância do art. 132, e à guisa de conclusão, a decisão que foi proferida por juiz diverso do que iniciou a instrução poderá ser atacada por ação rescisória. 3)Resultar de Dolo da parte vencida ou colusão entre as partes O disposto no inciso III do art. 485 do CPC surge dos artigos 14 e 17, que impõe a obediência aos deveres de lealdade e boa-fé. Dessa forma, caso uma das partes tenha agido de maneira que contrarie esses princípios, influenciando na decisão, o pleito rescisório será cabível. No entanto, como a boa-fé se presume, deverá a parte provar a desobediência a esses dispositivos. Diferentemente dos outros casos, a rescisória vai contra um ato praticado por uma das partes em detrimento da outra. Nessa hipótese, o dolo deve ser interpretado como dolo processual e não como qualquer dolo, ou seja, o vencedor agiu com o intuito de impedir a atuação do vencido ou influenciar o juiz, o afastando da verdade. É preciso ainda, que se prove o nexo causal entre a conduta do agente e a decisão rescindenda, em outras palavras, se a parte não houvesse agido daquela maneira, outro resultado não se materializaria. A segunda parte do inciso III estabelece como hipótese de cabimento da ação rescisória a sentença que tenha sido fruto de conluio entre as partes. O conluio ocorre quando as partes se unem e utilizam do processo para obter algo ilícito, ou como o próprio dispositivo menciona fraudar a lei. Nesses casos, as partes utilizam o processo como um meio de prejudicar terceiros ou obter uma vantagem proibida por lei, através da simulação.

4)Ofensa à coisa julgada

Como regra, a decisão que cria coisa julgada se torna imutável e indiscutível. Desta feita, se for proferida nova decisão em processo que envolva as mesmas partes com idêntica causa de pedir e com o mesmo pedido, esta será passível de ação rescisória, pois confronta com a decisão anteriormente prolatada, independente de coincidir ou não o seu conteúdo. Nessa situação, a ação rescisória é cabível como meio de extinguir a segunda e restabelecer a primeira decisão, motivo pelo qual não se deve cumular o pedido de rejulgamento, uma vez que este, novamente, ofenderia a coisa julgada. Não sendo proposta a ação rescisória no prazo legal, esta não mais será admitida, gerando assim um conflito de coisas julgadas. Com relação a essa questão a doutrina tem se dividido em dois grupos, o dos que defendem que prevalece a primeira decisão, e, o daqueles que acreditam que deve prevalecer a segunda coisa julgada. Os defensores da prevalência da primeira decisão argumentam embasados numa interpretação nitidamente sistemática, dizendo que a segunda coisa julgada não deve prevalecer às luzes do art. 471 CPC e do art. 5º, XXXVI da CF, que, respectivamente, vedam ao juiz decidir novamente questões já decididas, e que a lei não prejudicará a coisa julgada. São defensores dessa visão, os ilustres professores: Pontes de Miranda, Nelson Nery Júnior, Luiz Rodrigues Wambier, Cássio Scarpinella Bueno, entre outros. Nessa

mesma

linha

de

pensamento,

mas

com

outros

fundamentos Thereza Alvim e Denis Donoso defendem que a primeira coisa julgada deve prevalecer, porque a parte que ingressou com ação que criou a segunda coisa julgada, não preencheu todas as condições da ação, mais especificamente o interesse de agir. Nos dizeres de Thereza Alvim: “aquele que já teve sua lide (pedido) decidida pelo judiciário, anteriormente, não preenche a condição de ação do interesse jurídico (..). Não havendo preenchimento das condições da ação não terá havido acionamento valido da jurisdição, portanto o processo não terá sido, igualmente, válido, pelo que não se terá formado a segunda coisa julgada.”

Por outro lado, Pontes de Miranda, Sérgio Cruz Arenhart, Luiz Guilherme Marinoni, Candido Rangel Dinamarco, Fredie Didier Júnior e outros, defendem a prevalência da segunda coisa julgada, argumentando que a se lei estabelece um prazo de 2 anos para a rescisão da segunda coisa julgada, é porque ela quis que houvesse a prevalência sobre a primeira. Seria um absurdo pensar que a coisa julgada, que poderia ser desconstituída até determinado momento, simplesmente desaparece quando a ação rescisória não é utilizada. Se fosse assim, não haveria razão para o art. 485, IV, e, portanto para a propositura da ação rescisória, bastando esperar o escoamento do prazo estabelecido para seu uso. 283 Dinamarco ainda acrescenta outro argumento, dizendo que o ato estatal posterior revoga o anterior, ou seja, a sentença posterior não rescindida revoga a anterior uma vez que a sentença tem força de lei nos limites das questões decididas, na esteira do que contempla o art. 468 do CPC.

5)Violação literal de Dispositivo de Lei Para definir o alcance dessa hipótese se faz necessário analisar a expressão lei. É pacifico o entendimento que tal termo é utilizado em sentido amplo, abrangendo leis constitucionais e infraconstitucionais, nacionais e estrangeiras, materiais e processuais, medidas provisórias, decretos legislativos e demais atos normativos escritos284, sendo excluídas desse rol as súmulas, inclusive as vinculantes. É importante assinalar a importância da indicação expressa do dispositivo violado, não sendo permitido ao juiz suprir essa omissão. Ocorrendo eventual equívoco na indicação, este somente será desconsiderado caso o conteúdo da narração possibilite a sua identificação. 285 283

ARTENHART, Sergio Cruz. MARINONE, Luiz Guilherme.Manual do processo de conhecimento – a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 689. 284 A principio não se admite a extensão para atos não escritos, no entanto, existem doutrinadores que defendem a sua aplicação, caso o juiz viole um costume, principio, ou normas interpretativas, a título de exemplo: Pontes de Miranda, Fredie Didie e Leonardo Jose Carneiro Cunha. 285 Súmula 408 TST.

Os casos de interpretação controvertida não são passíveis de rescisória, conforme estabelecido na súmula 343 do STF.

286

Daí a exigência de

violação à literalidade da norma, pois é o meio mais apto para distinguir os casos de interpretação controvertida e os casos de violação expressa à lei. Dessa forma, a ação rescisória somente será cabível, se a decisão a ser desconstituída tiver ofendido literalmente o dispositivo de lei.

6)Se fundar em Prova Falsa Cabe ação rescisória se a decisão se fundar em prova falsa, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória. Nessa hipótese a ação rescisória caberá apenas se a prova viciada tiver sido a base da decisão, foi ela que criou a convicção do juiz para proferir aquela sentença, sem ela a decisão seria diferente. Assim, se a decisão rescindenda ainda tiver outra prova que a sustenta, contra tal decisão não caberá ação rescisória pois faltará o nexo entre a falsidade da prova e o resultado. Vale salientar que a lei processual anterior somente permitia a apuração da falsidade no processo criminal, situação ampliada atualmente pelo permissivo legal em estudo, que admite a investigação no bojo da própria ação rescisória. Não obstante a letra da norma, os doutrinadores vêm admitindo que a falsidade seja apurada também em ação declaratória civil (art. 4º, II). Contudo, se a sentença dessa ação declarar a autenticidade da prova, não será admissível a ação rescisória com fundamento na falsidade da mesma prova porque o tema restará decidido em definitivo pelo Poder Judiciário. Não há dependência entre o processo civil e o processo penal, salvo raras exceções estabelecidas em lei, assim, se ocorrer a absolvição no processo penal, o reexame da falsidade no âmbito do pleito rescisório não está impedido, salvo se o juízo penal reconhecer a inexistência do fato. 287

286

Súmula 343 – STF – Não cabe ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais. 287 Ver art. 66 e 386 do CPP.

Nesse inciso VI do art. 485, o termo prova abrange documentos, testemunhas, perícias e etc. A falsidade pode ser material ou ideológica, basta que o fato atestado pela prova não corresponda à verdade. 288

7)Obtenção de Documento Novo Admite-se o ajuizamento da ação rescisória se a parte obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pode fazer uso na época própria, capaz por si só de lhe assegurar um pronunciamento favorável. Tal documento deverá ser de relevante importância, diante da sentença, ou seja, ele sozinho deve ser capaz de obter um resultado favorável ao autor da ação rescisória, ainda que parcial. O termo “documento” não deve ser interpretado de maneira restritiva, pois com os avanços tecnológicos, a referida expressão passou a abranger: a fotografia, a reprodução mecânica, a película, a fita de gravador e outros meios magnéticos e eletrônicos. Entretanto, não se deve incluir nesse rol a prova testemunhal, judicial, entre outras. 289 O adjetivo novo se relaciona com o seu uso no processo, e não com o momento em que foi criado, sendo necessário que o documento já exista ao tempo da prolação da decisão. Nessa hipótese, a parte somente não fez uso do documento ou porque o ignorava ou conhecendo o mesmo não pode utilizá-lo, sendo de extrema importância que a parte comprove os fatos por ela alegados. Enquadra-se como exemplo perfeito o RO 3800-82.2009.5.15.0000, no qual o ministro Emmanuel Pereira não conhece a ação rescisória fundamentada em documento novo, pois este não existia à época em que a decisão foi proferida. O autor do referido recurso apoiou a rescisória em um lado pericial emitido em

288

NERY JR., Nelson.WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outras formas de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2001, p. 340 in DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo José Carveiro da. Curso processual civil: meios de impugnação ás decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPudivm, 2008. 289 Descabe ação rescisória quando o documentos novo constava de livros e documentos de repartições publicas ou cartórios, visto que os mesmos estariam efetivamente à disposição das partes.

10/10/2007 e a aludida decisão foi proferida em 17/07/2007, não se amoldando assim ao inciso VII do artigo 485. 290 Assim, cumulativamente a parte deverá comprovar que o documento existia ao tempo da prolação da sentença, e que somente não o utilizou porque o ignorava, ou não podia fazê-lo.

8)Fundamento para invalidar confissão, desistência e transação. O inciso VIII do art.485 do CPC é repleto de confusões terminológicas em decorrência da reprodução dos termos contidos no Código de Processo Civil Português de 1939. O texto legal diz que a sentença de mérito transitada em julgado, pode ser rescindida quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença. De plano, verifica-se que se a confissão, desistência ou transação devem ser o fundamento central da decisão, havendo outros elementos que sustentem a mesma, contra ela não será cabível ação rescisória. A primeira hipótese de rescindibilidade é a confissão inválida, que recebe tratamento diverso quanto ao momento da sua alegação. Se o processo ainda está pendente, a confissão somente pode ser anulada nas causas previstas no art. 352 inciso I CPC291, através de ação anulatória. Por outro lado, se o trânsito em julgado da sentença já houver ocorrido, a ação cabível será a ação rescisória, que não se limitará às restrições do art. 352, admitindo a rescisão por qualquer motivo que invalidade a confissão. 292

290

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Documento novo, capaz de ensejar o corte rescisório, é aquela cronologicamente velha, já existente à época em que proferida a sentença rescindenda, mas ignorado pela parte ou de impossível utilização nos autos originários. Assim, não se enquadra na hipótese do artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil, documento produzido posteriormente à prolação da decisão rescindenda. Na hipótese dos autos, o laudo pericial apresentado pelo Autor como documento novo foi produzido em 10/10/07, enquanto o acórdão rescindendo foi prolatado no dia 17/07/07. Recurso ordinário não configuração. RO – 380082.2009.5.15.0000 Rel. Min. Emmanoel Pereira. 291 Art. 352 inc, I- A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada: I- por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita. 292 Parte da doutrina vem estendendo a aplicação da confissão aos casos de reconhecimento de procedência do pedido, em razão do Código Português, que mencionava a confissão, mas não

A segunda hipótese de rescindibilidade é a desistência, contudo não há controvérsias entre os doutrinadores que entendem que o legislador quis se referir à renúncia, uma vez que, aquela extingue o processo sem julgamento de mérito, não criando assim coisa julgada material, o que permite ao autor intentar novamente a demanda, diferentemente da renúncia, que extingue o processo com julgamento do mérito, conforme art. 269, V do CPC.

293

Assim, ao ler o inciso VIII

do art. 485, deve-se substituir a expressão desistência por renúncia, pois a primeira denominação não preenche um dos requisitos acima expostos, o da decisão de mérito transitada em julgado. Por fim, a última situação do inciso VIII é a sentença que tenha como fundamento a transação, pois havendo motivo para invalidá-la poderá ser intentada ação rescisória. Essa última hipótese é completamente controversa entre os doutrinadores, pois o art. 486 CPC torna cabível a ação anulatória contra sentença meramente homologatória, que muitas vezes é proferida quando as partes transigem. Conforme art. 269 III294, a sentença que homologa a transação é uma sentença de mérito para os fins de impedimento de repropositura de ação, contudo, a doutrina afirma que não constitui efetivamente uma sentença de mérito, pois são as partes que resolvem o litígio, e não juiz. Nesse caso, o juiz não entra no mérito propriamente dito da demanda, ele apenas aprova, reconhece e confirma uma decisão já acertada entre as partes, tendo assim a sentença um caráter homologatório. Após a exposição de tais apontamentos a dúvida que fica é: “qual o instrumento adequado para a anulação da decisão judicial, a ação rescisória ou a ação anulatória?” José Arnaldo Vitagliano adota o entendimento de que caberá ação anulatória se a sentença apenas homologa a decisão, ou seja, o ato do juiz

como meio de prova. No ordenamento luso, tal denominação foi utilizada no sentido de reconhecimento do pedido do autor, que seria uma “confissão” como causa de extinção da instância. 293 Art. 269. Haverá resolução de mérito: V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. 294 Art. 269. Haverá resolução de mérito: III - quando as partes transigirem;.

se restringiu a homologar o acordo que houve entre as partes, sendo tarefa delas eliminar o conflito. Por outro lado, caberá ação rescisória se a sentença se baseia em uma transação, nesse caso o juiz julgou a demanda com fundamento no acordo realizado entre as partes, o que gera uma sentença de mérito, diferente da primeira situação que gera uma sentença meramente homologatória. 295 Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha defendem entendimento completamente diverso, dizendo que caberá ação rescisória sempre que houver ocorrido o trânsito em julgado, caso contrário, o remédio processual será a ação anulatória. Existem ainda aqueles que defendem que a rescisória só é cabível nas sentenças de jurisdição contenciosa, que produzem coisa julgada material. E que as sentenças homologatórias previstas no art. 486 são aquelas proferidas em jurisdição voluntária, o que leva à conclusão de que não é pacífico o entendimento na doutrina quanto ao meio adequado para anular uma transação, cabendo ao intéprete a filiação a uma das correntes acima estampadas.

9) Fundada em Erro de fato Essa hipótese admite a interposição de ação rescisória se a decisão se fundar em erro de fato, resultante de atos e documentos da causa. Faze-se necessário traçar algumas linhas com relação ao que se qualifica como erro, que deve ser tão somente de fato e não de direito. O parágrafo primeiro do art. 485 estabelece que há erro quando a sentença admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. Nesse diapasão, o erro de fato se dá quando existe nos autos elemento capaz de modificar a decisão prolatada, que não foi anteriormente analisado. Constitui-se assim numa suposição inexata, de uma falha que escapou ao

295

VITAGLIANO, José Arnaldo. Coisa julgada e ação anulatória. Curitiba: Juruá, 2004 p. 157, apud DIDIER JR., FREDIE e CUNHA, Leonardo José Carveiro da. Curso processual civil: meios de impugnação ás decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPudivm, 2008. p. 394.

magistrado, sendo um erro de percepção e não de um critério interpretativo do juiz. 296 Da leitura do texto legal nota-se que, se a sentença não tiver como base esse erro, a decisão não será passível de rescisão, uma vez que a conclusão do juiz não seria diferente. É necessário ainda que esse erro seja perceptível mediante simples exame dos documentos, sendo vedada a produção de provas. O parágrafo segundo do art. 485 exige que não tenha havido controvérsia ou pronunciamento judicial sobre o fato. Com relação a inexistência de controvérsia, Barbosa Moreira demonstra três hipóteses em que ela ocorre: a) se o fato não foi alegado por nenhum dos litigantes; b) se uma admitiu expressamente a alegação da outra; c) se a alegação não foi contestada pela parte contrária. Se houver ocorrido o pronunciamento do magistrado, não se estará diante de um erro de fato, mas de um erro in judicando. Aconselha-se a utilizar esse dispositivo com muita cautela, pois a ação rescisória não é instrumento adequado para se verificar a injustiça ou acerto da decisão, nem tampouco meio de reconstituir fatos ou provas deficientemente expostos e apreciados.

1.3 Legitimidade

Com relação às partes do processo, a lei nada dispõe quanto à legitimidade passiva, o que leva à ilação de que aquela que participou do processo e se beneficiou da decisão pode figurar como ré na ação rescisória. Mas não é tão simples assim, o terceiro a quem aproveita a decisão rescindenda, mesmo não tendo sido parte no processo originário, também deve figurar no pólo passivo da ação rescisória. Assim, a título de exemplo, o fiador beneficiado por sentença proferida em sede de ação declaratória de inexistência de dívida, proposta

296

DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo José Carveiro da. Curso processual civil: meios de impugnação ás decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPudivm, 2008. p. 373.

exclusivamente contra o devedor principal, deve figurar como réu, ao lado do afiançado, em uma eventual ação rescisória proposta pelo credor.297 Ainda sobre o tema, a doutrina estabelece quem tem legitimidade para figurar no lado passivo da relação processual: todos os participantes do processo anterior, valendo a ressalva que se o objeto do pleito rescisório disser respeito a somente um dos participantes, somente contra este a rescisória poderá ser proposta e não contra todos. No que toca à legitimidade ativa, estabelece o art. 487 os possíveis autores da ação rescisória: a) quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal e singular, ainda que a parte tenha sido revel no processo originário; b) o terceiro juridicamente interessado; c) e o Ministério Público. Se a ação rescisória for proposta com base em confissão a legitimidade será exclusivamente do confitente, podendo os sucessores continuar com o pleito se a ação já tiver sido ajuizada antes da sua morte. No âmbito da pessoa jurídica, se ela tiver participado na ação principal, os seus sócios serão considerados sucessores caso ela venha a ser extinta durante o prazo para propositura da ação rescisória. Se o autor do pleito rescisório for o terceiro interessado, é indispensável à citação do autor e do réu que figurarão como litisconsortes necessários. O Ministério Público é legitimado para propor ação rescisória, se não foi ouvido no processo em que obrigatoriamente devia intervir ou quando a sentença é o efeito da colusão das partes a fim de fraudar a lei conforme alienas “a” e “b” do inciso III do art. 487. Todavia, sua área de atuação não se restringe a esse rol, sendo apenas hipóteses exemplificativas.

297

Neste sentido: STF, Pleno, AR 1225-GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 30.03.1995, 16.06.1995 e STJ, 3a Turma, AgRg no Ag 170.175-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22.03.1999. Saliente-se que, conforme a reiterada jurisprudência do STJ (AR 2009-PB, 1a Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 14.04.2004, DJ 03.05.2004), a ação rescisória deverá ser proposta contra todos os réus dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos previsto no artigo 495 do CPC.

Apesar de expressa a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação rescisória que tenha como base sentença oriunda de processo no qual houve colusão das partes, esta não é exclusiva, podendo também propor a referida ação o terceiro juridicamente interessado, e no caso de pluralidade de partes, aquele que não participou do conluio ou até mesmo aquele que participou (apesar de não preencher o interesse de agir). Por fim, no caso de substituição processual ocorrida no processo da decisão rescindenda, por exemplo, e subsistindo a legitimação extraordinária, será a participação de tal substituto essencial na ação rescisória, não impedindo, contudo, que o substituído venha a interferir na condição de assistente. 298

1.4 Procedimento

A

ação

rescisória

é

proposta

mediante

petição

inicial

acompanhada dos documentos indispensáveis para a sua propositura (cópia da decisão rescindenda, certidão de trânsito em julgado, comprovação do depósito da multa e o instrumento do mandato), e conforme as exigências dos artigos 282 e 488 do CPC. 299-300 Deve ser indicado, como em toda petição inicial, o órgão julgador, no caso em estudo o tribunal ao qual ela é dirigida. Como regra, cada tribunal é competente rescindir os seus julgados, assim a identificação do órgão competente para julgar a ação rescisória estará definido pelo Regimento Interno do respectivo Tribunal. No caso de sentença que transita em julgado em primeira instância, o tribunal competente para julgar a rescisória será aquele que julgaria o recurso de 298

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código do processo civil. Vol. V. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005 p.174. 299 Art. 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu. 300 Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor: I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa; II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou improcedente. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no no II à União, ao Estado, ao Município e ao Ministério Público.

apelação. Na trilha dos Tribunais Superiores a fixação da competência é a mesma, todavia, se os recursos extraordinários não forem conhecidos, a competência será do Tribunal a quo, pois não houve a substituição da decisão. Entretanto, mesmo não tendo sido provido, se o Tribunal Extraordinário chegar a apreciar a questão federal controvertida, a sua competência estará fixada, conforme se extrai das Súmulas 249 e 515 do STF.301 Obrigatoriamente no pleito rescisório deve conter o pedido de desconstituição (iudicium rescindens) que restabelece a situação anterior à prolação do julgado, ou seja, a declaração de nulidade da decisão atacada. Se possível e o que ocorre na maioria dos casos, o autor deve cumular o pedido de novo julgamento (iudicium rescissorium), no qual o juiz novamente se debruçará sobre a matéria analisada proferindo outra decisão a fim de preencher a lacuna existente. Essa última hipótese somente será dispensada apenas quando a situação fática não exigir a prolação de um novo julgamento, v.g. ação rescisória contra ofensa à coisa julgada, bastando nesse caso a anulação da segunda decisão que afrontou a coisa julgada, o que resultará automaticamente no restabelecimento da primeira. Dessa forma, sendo possível o pedido de novo julgamento (iudicium rescissorium) , este deverá ser cumulado com o pedido da revogação do anterior (iudicium rescindens), sob pena de indeferimento da petição inicial, uma vez que é vedado ao julgador ir além dos limites do pedido da ação, mesmo que ele exista de forma implícita. Como corolário do ajuizamento da ação ocorrerá o juízo de admissibilidade, que pode ser negativo, facultando ao autor a interposição do recurso adequado em se tratando de decisão emitida por Tribunal. Por outro lado, sendo positivo, segue-se o iter processual com a citação do réu nos termos do artigo 491. O referido dispositivo não estabelece um prazo certo para a apresentação da contestação, deixando ao critério do juiz fixar tal lapso temporal 301

STF Súmula nº 249 - É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida. STF Súmula 515 - A competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório.

dentro dos limites estabelecidos pela lei, não podendo ser inferior a 15 dias nem superior a 30 dias. 302 Nessa seara, a reposta do réu não se limita apenas à contestação, sendo igualmente aceitas a reconvenção ou exceção. O réu não apresentando defesa ou apresentado de maneira intempestiva se torna revel, contudo, não recaem sobre a ação tratada os efeitos do artigo 319 do CPC, ou seja, não há a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, pois a desconstituição da coisa julgada é uma questão de ordem pública, não podendo ser desconstituída com uma simples presunção, permanecendo assim ao autor o ônus de provar a causa da rescindibilidade. 303 Findo o prazo para apresentação da contestação, prossegue o feito de acordo com os passos do rito ordinário, com a intimação do autor para manifestar-se sobre as alegações do réu. Se possível, haverá julgamento conforme o estado do processo. Caso contrário, será aberta a fase de instrução na qual os fatos alegados pelas partes poderão ser comprovados, e nesta situação, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde as provas serão devem ser produzidas, fixando prazo de 45 e 90 dias para devolução dos autos (art. 492/CPC). 304-305 Conforme artigo 493 do CPC, concluída a instrução, será aberta vista sucessivamente ao autor e ao réu pelo prazo de 10 dias para razões finais. Em seguida, os autos subirão ao relator, procedendo-se ao julgamento. Apesar da redação do artigo levar à inferência de que as razões finais seria apresentadas em primeiro grau porque indica que “em seguida os autos subirão ao relator”, estas devem ser apresentadas no Tribunal que está julgando a ação rescisória, sendo

302

Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulos IV e V. 303 Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. 304 Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos. 305 (...) registra-se que toda a produção de prova documental deverá ser produzida perante o Tribunal. No entanto, caso haja a necessidade de se inquirir alguma testemunha ou realizar determinada inspeção, poderá o juiz delegar tais diligências na forma do art. 492.

que o relator, sem mais delongas – exceto se alguma regularização do processo tiver lugar -, determinará a abertura de vista às partes para razões finais, momento em que essas procurarão explorar todos os aspectos favoráveis da instrução realizada. Em suma, as razões finais não deverão ser apresentadas em primeira instância. 306 Apesar do dispositivo legal se omitir quanto à atuação do Ministério Público, este obrigatoriamente deve intervir, tendo em vista que o interesse público é evidente na ação rescisória por se tratar de um instrumento que afronta o fenômeno constitucional da coisa julgada, que está visceralmente ligada à segurança jurídica, como explicado anteriormente neste capítulo.

1.5 Disposições Finais

Como regra a interposição da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, todavia, é possível atribuir o efeito suspensivo através de ação cautelar ou antecipação de tutela, desde que sejam observados os requisitos do artigo 273 do CPC. (artigo 489 CPC) 307 Contra o acórdão que julga a ação rescisória, podem ser interpostos: embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência e o agravo de instrumento do art. 544, uma vez preenchidos os respectivos requisitos. É plenamente possível a interposição de ação rescisória contra o acórdão que tenha julgado outra ação rescisória, pois essa decisão pode estar contaminada com algum vício do artigo 485 do CPC, porém a discussão não poderá passar do texto do acórdão, ou seja, é vedado ao autor utilizar essa nova ação rescisória com o fim de repetir a anterior. 308-309

306

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 11 ed. Barueri: Manole, 2012. 307 Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. 308 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo José Carveiro da. Curso processual civil: meios de impugnação ás decisões judiciais e processo nos tribunais. Salvador: JusPudivm, 2008.

Também não é vedada a propositura de sucessivas ações rescisórias contra uma mesma decisão de mérito, desde que não ocorra a repetição das causas de pedir, e que sejam propostas dentro do prazo legal.

1.3 Mandado de Segurança

A Lei Federal 1.533, que disciplinara o mandado de segurança por mais de meio século fora revogada pela Lei Federal 12.016, de 2009. O procedimento sofrera modificações substanciais, no intuito de acabar com o uso indiscriminado que estava sendo feito do writ constitucional nos últimos tempos, a fim de trazê-lo de volta à sua verdadeira finalidade, que é a de “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (art. 1º, “caput”/Lei 12.016-09)310. Em regra, o mandado de segurança contra ato judicial será cabível quando não houver recurso previsto para a decisão prolatada. Por exemplo, é o caso do art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que enuncia duas decisões311 do relator que não serão passíveis de reforma senão no 309

Súmula 400 TST- Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do julgamento anterior. Assim, não se admite rescisória calcada no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem como para argüição de questões inerente à ação rescisória primitiva. 310 Vê-se, do “caput” acima exposto, que o instrumento em comento é de grande abrangência. Será ele aqui, no entanto, abordado somente do ponto em que atua como meio de impugnação de decisão judicial. Abordando o tema com maestria: SILVA, Márcio Henrique Mendes da; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. 311 Art. 527/CPC. "Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; [...] Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”

momento do julgamento do agravo, decisões essas que tratam de perigo de grave dano ou de difícil reparação, seja na primeira quanto na segunda hipótese. A falta de recurso, portanto, tornaria a parte passível de sofrer dano que poderia resultar em irreparável, o que é inconcebível. Legítimo, in casu, o mandamus constitucional. De acordo com a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. A Súmula faz interpretação restritiva de seu cabimento, interpretação essa que necessita de maiores esclarecimentos: Nem sempre que houver recurso contra o ato judicial a ser impugnado será descabido o mandado de segurança. Ainda nessa hipótese, não obstante sua interpretação restritiva, cabível será sempre que o recurso não tiver condições de tutelar eficaz e prontamente o direito do recorrente312. Essa análise do mandado de segurança deve ser aplicada também no que se refere às decisões teratológicas. Não pode ele ser impetrado tão-só com o fundamento de a decisão ser “monstruosa”, “exacerbadamente grosseira”, mas sim somente e desde que não haja recurso capaz de tutelar o direito eficaz e prontamente313. Já quanto ao prazo para a sua impetração, será ele de 120 dias, a contar da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. (art. 23/Lei 12.016-09) Vale, por fim, transcrever a Súmula 268/STF, que enuncia: “não cabe mandado de segurança contra decisão com trânsito em julgado”. Embora não deixe de ser ação autônoma de impugnação, tendo em vista que forma um novo processo, essa Súmula acabou por aproximar, ainda mais, o mandado de segurança da categoria de sucedâneo recursal, no sentido de

312

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 435. 313 “[...] 2. Não obstante, em situações excepcionais, quando houver ato teratológico ou de flagrante ilegalidade, insuscetível de, oportunamente, ser remediado pelas vias recursais próprias, esse entendimento tem sido mitigado para viabilizar a impugnação por meio do mandamus, situação na qual não se enquadra a hipótese em tela.[...]” (AgRg no MS 12.339/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j.un. 20.6.2007, DJ 13.8.2007, p. 311 apud BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., p. 435)

que passa ele a ter características próprias, destoando, ainda que discretamente, daquelas inerentes às ações autônomas de impugnação.

2. Espécies de Sucedâneos Recursais

Não é por demais reiterar, como já dito fora no subitem anterior, que o mandado de segurança aqui também se encaixa. Doutrinariamente falando, existem ainda outros instrumentos que atuam como sucedâneos recursais, quais sejam: a reclamação, a correição parcial e o pedido de reconsideração.

2.1 Reclamação

A reclamação é o meio de que dispõe a parte para atacar ato administrativo ou decisão judicial que atente contra a competência ou autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (art. 102, I, “l” ou art. 105, I, “f”, todos da CF/88). Seu processamento é regulado pela Lei 8.038/90, nos arts. 13 a 18. Depende o pedido de prova pré-constituída, dispensando-se a fase de instrução. Despachada a reclamação, terá a autoridade a qual o ato impugnado tenha sido imputado o prazo de dez dias para prestar as informações solicitadas pelo relator da reclamação314. Por exemplo, quando um juiz de primeiro grau decide por não acatar decisão do STF no sentido de satisfazer direito do litigante reconhecido por este tribunal, caberá reclamação diretamente no STF. Outra hipótese é o caso de o juiz não observar Súmula Vinculante do Tribunal Maior (art. 103-A, § 3º/CF).

314

MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patricia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009. p. 196

Essa reclamação, embora seja veiculada por ação autônoma, terá de ser interposta dentro do prazo para recurso, o que a encaixa igualmente no conceito de sucedâneo recursal acima exposto. O processamento da reclamação é disciplinado pelo Regimento Interno do Tribunal perante o qual se pretende ajuizá-la: a) STF – Arts. 156 a 162 do RISTF; b) STJ – Arts. 187 a 192 do RISTJ. Na eventual possibilidade de dano irreparável ao reclamante, poderá o relator, ao despachar a petição inicial, ordenar a suspensão do processo até o julgamento final da reclamação. (art. 188, II/RISTJ e art. 158/RISTF). Ex. STF profere decisão no sentido de que sejam paralisadas as atividades de uma empresa petrolífera em determinada zona marítima enquanto não adotarem um sistema que não destrua a fauna marinha. O juiz de primeiro grau desacata a decisão. O não-acatamento pode gerar danos de difícil reparação (ou irreversíveis) para os membros do sindicato de pescadores que ajuizara a ação contra aquela empresa, e, em especial, à própria natureza. Nesse caso, caberá reclamação diretamente para o STF a fim de resguardar a sua pretensão em face do periculum iminente. Indaga-se sobre o cabimento de reclamação perante Tribunal de Justiça ou perante Tribunal Regional Federal contra atos administrativos ou decisões judiciais que atentem contra a competência ou autoridade destes. O posicionamento atual do STJ é no sentido de que caberá contra decisões judiciais de juízes a eles vinculados; não, contudo, contra atos de autoridades administrativas315. 315

A ementa do julgado, embora extensa, pela relevância e clareza de sua fundamentação, é de indispensável leitura: “PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO DE TRIBUNAL NA ESFERA RECURSAL. RECLAMAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. 1. A Constituição Federal de 1988 deu estatura constitucional à Reclamação, prevendo-a, expressamente, entre as competências do STF e do STJ (arts. 102, I, "l", e 105, I, "f"). A matéria está hoje disciplinada pela Lei 8.038/1990, como instrumento processual próprio dos Tribunais Superiores. 2. O princípio da efetividade das decisões judiciais autoriza a utilização da Reclamação no âmbito dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais para garantir a autoridade de suas decisões ou preservar sua competência diante de atos de juízes a eles vinculados. 3. A Reclamação dispensa previsão expressa em lei, por se inserir na esfera dos poderes implícitos dos Tribunais, que devem zelar pela preservação da autoridade de suas decisões, sob pena de desmoralização e ruína do ordenamento. 4. Mais do que direito, é obrigação

Uma vez julgada a reclamação, aquele que não se conformar com o decisorium poderá impugná-lo. No entanto, importante é saber qual o recurso a ser interposto, o que dependerá da análise de alguns fatores: a) se decisão monocrática, cabível Agravo Interno para o órgão colegiado; b) se julgamento colegiado proferido pelo STJ, desde que presentes os requisitos do art. 102, III/CF, viável será Recurso Extraordinário para o STF316. O STF ao discutir a impossibilidade de ajuizamento de recurso contra decisão de Turma Recursal Estadual diretamente ao STJ, admitiu em caracter excepcional, o ajuizamento de reclamação constitucional, com base na alínea “f” do inciso I do artigo 105 da CF.317 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 12, de 14 de setembro de 2009, que prevê em caracter excepcional, o do juiz, no intuito de assegurar a plena eficácia de suas decisões, fazer uso de todos os meios disponíveis, desde que não proibidos pelo legislador, incompatíveis com os princípios reitores do Estado de Direito Democrático e do direito processual moderno, ou ofensivos à dignidade da justiça. Logo, em vez de contrariar o sistema processual e judicial brasileiro, a Reclamação é conseqüência natural da aspiração de segurança e efetividade da prestação jurisdicional. 5. Incabível Reclamação no âmbito dos Tribunais Estaduais e Regionais Federais para preservação de suas competências em face de outras esferas do Poder Judiciário, devendo eventual conflito ser solucionado pelos Tribunais Superiores, nos termos do art. 102, I, "o", e do art. 105, I, "d", ambos da CF. 6. A Reclamação não se destina a combater o descumprimento de decisão judicial por autoridade administrativa, exceto se expressamente previsto em lei (art. 28 da Lei 9.868/1999) ou na Constituição (art. 103-A, § 3º, incluído pela EC 45/2004). 7. Tirante esses casos, a efetividade de decisão judicial já proferida deve ser assegurada por meio mais simples: basta a comunicação do descumprimento ao juiz de primeira instância (ou Tribunal, na situação excepcional de competência originária), que deverá expedir ofício ao administrador claudicante, tomando, a partir daí, as medidas de rigor, no sentido de garantir a força de sua autoridade e o conteúdo do provimento. 8. Mesmo na hipótese em que a decisão é proferida pelo Tribunal, em grau de recurso, caberá ao juízo de 1º grau assegurar seu cumprimento pelas partes, decorrência lógica do princípio da unicidade do sistema judicial. 9. Devem ser processadas como meras petições as reclamações propostas no Tribunal para cumprimento, pelas autoridades administrativas, de decisões proferidas em causas de sua competência originária (princípio da instrumentalidade do processo). Caracterizado o descumprimento, o Tribunal expedirá ofício ou, se necessário, aplicarará medida sub-rogatória destinada a obter o mesmo resultado prático equivalente ao adimplemento do comando judicial. 10. Hipótese dos autos em que a Reclamação contra descumprimento de decisão por autoridade administrativa foi apresentada ao Tribunal Regional que decidiu o processo em grau recursal. Inviável o remédio processual, in casu, sem prejuízo de a pretensão do reclamante ser formulada por simples petição ao juiz de primeira instância. 11. Recurso Especial não provido.” (STJ, REsp. 863.055/GO, rel. Min. Herman Benjamin. j. 27.02.2008, DJe 18.09.2009 apud BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., p. 423) 316 BUENO, Cassio Scarpinella. Op. Cit., p. 431/432. 317 RE 571.572 ED, Min. Ellen Graicie, Tribunal Pleno, j. 26.08.2009, DJ 26.11.09.

ajuizamento de reclamação constitucional com o fim de dirimir divigência entre os acórdãos prolatados por turma recursal e a jurisprudência desta Corte. “Na ocasião, ponderou-se o risco de se consolidar decisões proferidas à luz de interpretação da legislação infraconstitucional federal contrária à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quem cumpre o dever constitucional de uniformizá-la, bem como a inexistência, nestes casos, da solução prevista no art. 14 § 4º , da Lei 10.259/2001, restrita aos Juizados Especiais Federais.”318-319 Dessa

forma,

contra

decisões prolatadas pelos Colégios

Recursais (Juizados Especiais Cíveis – Lei 9.099/95), essa via processual ora analisada será viável, todavia, se a decisão é prolatada pelas Turmas Recursais (Juizados Especiais Federais – Lei 10.259/01), não será admitida a interposição de reclamação constitucional, uma vez que existe um órgão uniformizador no âmbito desses juizados, a Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência, que funciona junto ao Conselho da Justiça Federal. Tem competência para apreciar os incidentes de uniformização de interpretação de lei federal, em questões de direito material, fundado em divergência entre decisões de turmas recursais de diferentes regiões ou em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. O objetivo primordial é uniformizar a jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais. O mesmo entendimento se aplica aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/09), ficando afastada a possibilidade de reclamação, haja vista a previsão legal de Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais.320

318

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. § 4o Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência. 319 Rcl 4618/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques. j. 15.09.2010 DJ. 16.09.2010. 320 Art. 17. As Turmas Recursais do Sistema dos Juizados Especiais são compostas por juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, com mandato de 2 (dois) anos, e integradas, preferencialmente, por juízes do Sistema dos Juizados Especiais.

2.2 Correição Parcial

A correição parcial é regida por algumas Leis de Organização Judiciária e Regimentos Internos de tribunais – não por lei, caso contrário seria recurso propriamente dito. Sua natureza é não só processual mas principalmente disciplinar, embora culmine, na maioria das vezes, na normalização da marcha tumultuada do processo321. Segundo Nelson Nery Júnior, "trata-se de medida administrativa ou disciplinar destinada a levar ao conhecimento do tribunal superior a prática de ato processual pelo juiz, consistente em error in procedendo caracterizador de abuso ou inversão tumultuária do andamento do processo, quando para o caso não existir um recurso previsto na lei processual"322. A correição parcial tem por pressupostos: 1) existência de um ato ou despacho, que contenha erro ou abuso, capaz de tumultuar a marcha normal do processo; 2) o dano ou a possibilidade de dano irreparável para a parte; 3) inexistência de recurso para sanar o error in procedendo.

No Estado de Minas Gerais, a correição parcial encontra-se prevista no Regimento Interno do TJMG, que assim dispõe em seu art. 24, “caput” e inciso IX323: Art. 24. “Compete ao Conselho da Magistratura: [...] IX – proceder, sem prejuízo do andamento do feito e a requerimento dos interessados ou do Ministério Público, a correições parciais em autos,

321

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 559. 322 NERY JR., Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 64. 323 Jurisprudência do TJMG: CORREIÇÃO PARCIAL – INEXISTÊNCIA DE INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO. Não há que se falar em inversão tumultuada do processo quando o magistrado singular limita a oitiva de testemunha ao número máximo previsto no art. 398, do CPP. (Correição parcial N° 1.0000.07.463118-5/000, rel. Des. Silas Vieira, j. 05.05.2008)

para emenda de erros ou abusos, quando não haja recurso ordinário, observando-se a forma do processo de agravo de instrumento; [...]”

Já em São Paulo, é disciplinada em Lei de Organização Judiciária, o “Código Judiciário do Estado” (Decreto-lei Complementar nº 3/1969), que enuncia, em seu art. 93324: “Compete às Câmaras isoladas do Tribunal proceder a correições parciais em autos para emenda de erro, ou abusos, que importarem inversão tumultuária dos atos e fórmulas de ordem legal do processo, quando para o caso não houver recurso”.

Diante o exposto, conclui-se que a função primordial da correição parcial é regularizar os serviços prestados pelo magistrado ou pelos serventuários do fórum, e sendo necessário, aplicar as penalidades administrativas cabíveis, conforme se extrai do art.96 do Código Judiciário do Estado de São Paulo. “[...], serão os autos encaminhados ao Conselho Superior da Magistratura para aplicação das penalidades disciplinares, se for o caso”.

Súmulas relacionadas

Súmula 267/STF – “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.” 324

Jurisprudência do TJSP: 1) Deferimento: CORREIÇÃO PARCIAL – Decisão que afronta o princípio da legalidade – Admissibilidade da pretensão em face da existência de erro de procedimento e de abuso que importam em inversão tumultuaria do feito – Deferimento. (Correição Parcial 993061415992 rel. Christiano Kuntz j. 19.03.2009 Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal) / 2) Indeferimento: Considera-se prejudicada a correição parcial pela perda do objeto, se o requerente obtém do Tribunal, por outra via recursal, a reparação do gravame praticado pelo juiz inferior. (rel. Carlos Biasotti j. 18.06.2009) / 3) No sentido da inviabilidade da Correição Parcial após a nova sistemática recursal: CORREIÇÃO PARCIAL – Inexistência de previsão legal na legislação vigente – Com a nova sistemática processual (advento do atual e vigente Código de Processo Civil), desapareceu a correição parcial do sistema recursal, sendo impossível sua utilização como sucedâneo recursal – Correição parcial não conhecida (Correição Parcial 9326485600 rel. Rebouças de Carvalho Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público j. 15.07.2009) / CORREIÇÃO PARCIAL – Alegação de inversão tumultuaria – Inadmissibilidade – Instituto não tutelado pelo ordenamento processual civil em vigência – Existência de recurso especifico de agravo para impugnar decisões atacadas – Ausência de caráter correcional – Recurso a que se nega seguimento. (Correição Parcial 6428504500 rel. Percival Nogueira Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado j. 07.05.2009)

Súmula 268/STF – “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.” Súmula – 343/STF – “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” Súmula 401/STJ – “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.” Súmula 514/STF – “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.” Súmula 734/STF – “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.”

Quadro Sinótico Sucedâneo recursal Sucedâneo recursal é todo mecanismo processual que, apesar de não ter sido criado legislativamente como um recurso, faz as vezes deste, e que não se encaixa também na categoria das ações autônomas de impugnação. Ação anulatória (querella nullitatis insanabilis) Tem por objeto anular ato da parte que independe de sentença ou sentença meramente homologatória. (art. 486/CPC) Ação Rescisória É ação que visa desconstituir a coisa julgada material, ao contrário da ação anulatória, que jamais a desafia. Cabível nas hipóteses taxativas do art. 485/CPC e no prazo de dois anos após o trânsito em julgado da decisão (495). Mandado de Segurança Tem por fim “proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (art. 1º, “caput”/Lei 12.016-09) No que concerne ao tema recursos, é ele utilizado no caso de decisões irrecorríveis (ex. art. 527, parágrafo único/CPC). Reclamação A reclamação é o meio de que dispõe a parte para atacar ato administrativo ou decisão judicial que atente contra a competência ou autoridade das decisões do Supremo

Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça (art. 102, I, “l” ou art. 105, I, “f”, todos da CF/88). Correição Parcial Segundo Nelson Nery Júnior, "trata-se de medida administrativa ou disciplinar destinada a levar ao conhecimento do tribunal superior a prática de ato processual pelo juiz, consistente em error in procedendo caracterizador de abuso ou inversão tumultuária do andamento do processo, quando para o caso não existir um recurso previsto na lei processual" A correição parcial tem por pressupostos: 1) existência de um ato ou despacho, que contenha erro ou abuso, capaz de tumultuar a marcha normal do processo; 2) o dano ou a possibilidade de dano irreparável para a parte; 3) inexistência de recurso para sanar o error in procedendo. * atualmente bastante mitigado, em razão da abrangência do recurso de agravo.

Questionário 1. Quais os pressupostos da correição parcial? Continua ela sendo aceita pelos tribunais? 2. Qual o prazo para entrar com a ação rescisória? Transcorrido este, qual a qualidade que adquire a decisão final? 3. Para que serve a reclamação perante o STJ e o STF? Provas de Concursos Prova Concurso Público Procuradoria Geral do Estado/PA Procurador do Estado – Janeiro/2009 (Questão 64) Elaboração: Procuradoria Geral do Estado

4. Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: a) As reformas do Código de Processo Civil trataram das tutelas urgentes na ação rescisória, admitindo a suspensão da execução da decisão rescindenda tanto por medidas de natureza cautelar, quanto por antecipatórias de tutela; b) A ação rescisória é o meio processual adequado para a desconstituição de sentenças de mérito, proferidas em demandas cujos pressupostos processuais de existência estavam ausentes, e sendo este seu objeto; c) O tribunal, ao julgar a ação rescisória procedente, atendendo à cumulação legal de pedidos, deverá proferir o juízo “rescindens” e então encaminhar o processo ao Juízo originário para proferimento do juízo “recissorium”, conforme a sistemática prevista na legislação vigente;

d) A ação rescisória, em função de sua natureza, pode ser intentada pelo Ministério Público em qualquer das hipóteses de cabimento previstas pelo Código de Processo Civil. Prova Concurso Público TCE/CE Procurador de Contas – Dezembro/2006 (Questão 77) Elaboração: FCC

5. No que concerne ao Mandado de Segurança, é correto afirmar: a) Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer uma delas poderá requerer o mandado de segurança; b) Não se dará mandado de segurança, quando se tratar de ato disciplinar, ainda que praticado por autoridade incompetente; c) A sentença que conceder o mandado fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não podendo, portanto, ser executada provisoriamente; d) A decisão prolatada no mandado de segurança impedirá que o impetrante, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais; e) O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e oitenta dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Prova Concurso Público TRT/RJ Analista judiciário – Área Judiciária – Dezembro/2004 (Questão 57) Elaboração: TRT

6. Não tem legitimidade para propor a ação rescisória: a) o sucessor a título universal; b) o sucessor a título individual; c) o autor da ação julgada procedente; d) o terceiro juridicamente interessado; e) o Ministério Público ouvido no processo. Prova Concurso Público TRT/RS Analista Judiciário – Execução de Mandados – Maio/2004 (Questão 59) Elaboração: FCC

7. Cabe mandado de segurança contra: a) decisão judicial com trânsito em julgado; b) lei em tese; c) ato administrativo do qual pende recurso com efeito suspensivo; d) ato judicial passível de recurso; e) ato judicial passível de correição. Prova Concurso Público TJ/PI Juiz Estadual – Outubro/2007 (Questão 37) Elaboração: CESPE – UnB

8. Quanto à ação rescisória, julgue os itens a seguir.

I. Se a rescisória é proposta contra acórdão proferido por tribunal de justiça, contra o qual se havia interposto recurso especial, que foi conhecido para confirmar a decisão a quo, mantendo-a em todos os seus termos, a competência para o seu julgamento é do próprio tribunal que proferiu a decisão confirmada. II. Na ação rescisória julgada improcedente por maioria, são cabíveis embargos infringentes para prevalecer a decisão do voto minoritário que julgou procedente a ação rescisória. III. Na ação rescisória, é indispensável a citação de todos os integrantes da relação processual originária cujo julgado se pretende desconstituir, uma vez que a decisão proferida pelo juízo rescindendo atingirá a todos indistintamente, formando-se, no pólo passivo da rescisória, litisconsórcio passivo necessário unitário. IV. O autor da ação rescisória deverá, na petição inicial, cumular ao pedido de rescisão da sentença de primeiro grau pleito específico para que o feito seja julgado novamente. Se, para isso, alegar a existência de documento novo, este deve ser entendido como aquele que, mesmo existindo na época da instrução probatória da ação principal, não foi utilizado por desconhecimento da parte ou, embora conhecido, não foi possível à parte dele fazer uso, apesar de ele apresentar-se bastante para alterar o resultado da causa. V. Somente as causas expressamente arroladas em lei ensejam o ajuizamento da rescisória, na qual se pretende a modificação da sentença transitada em julgado, para sanar vícios da sentença ou erros do juízo, seja com fundamento na má apreciação da prova ou do direito ou na injustiça da sentença proferida na ação originária. Estão certo apenas os itens: a) I e II; b) I e IV; c) II e III; d) III e IV; e) IV e V. Prova Concurso Público TRT/MT Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Fevereiro/2008 (Questão 11) Elaboração: CESPE – UnB

9. Em relação à ação rescisória, dadas as proposições marque abaixo a alternativa CORRETA:

I. há erro de fato quando a sentença admite fato inexistente ou quando considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o qual poderá ser demonstrado na própria ação rescisória, mediante a produção de outras provas; II. na ação rescisória, nas hipóteses do art. 485 do CPC, haverá sempre dois pedidos distintos: o juízo rescindente e o juízo rescisório; III. os fundamentos discriminados no art. 485 do Código de Processo Civil são taxativos, mas a previsão legal comporta interpretação extensiva, de modo que a referência à confissão, prevista no inciso VIII, abrange também a hipótese de reconhecimento da procedência do pedido, não mencionado; IV. o Ministério Público tem legitimidade para propor ação rescisória quando a sentença impugnada é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei, e quando a sentença de mérito violar literal disposição de lei; V. a violação de literal disposição de lei pode decorrer tanto de error in judicando como de error in procedendo. a) F – V – F – F – V; b) F – F – V – F – V; c) V – F – F – F – V; d) F – F – V – F – F; e) F – V – V – V – V. Prova Concurso Público TCE/AL Procurador – Março/2008 (Questão 75 ADAPTADA) Elaboração: FCC

10. Mandado de Segurança. Assinale a alternativa INCORRETA em relação ao assunto indicado. a) Trata de ação civil, de cognição sumária, ainda quando impetrado contra ato de juiz criminal; b) Transitada em julgado a sentença denegatória, o mesmo pedido jamais poderá ser novamente formulado; c) O prazo para a impetração do mandado de segurança é de cento e vinte dias a contar da ciência do ato a ser impugnado; d) A autoridade coatora não é o sujeito passivo no mandado de segurança; e) O direito líquido e certo é aquele manifesto em sua existência e que pode ser demonstrado documentalmente. Prova Concurso Público Prefeitura Municipal Ribeirão Preto /SP Procurador do Município – Novembro/2007 (Questão 60) Elaboração: FCC

11. Sobre a ação rescisória, é correto afirmar:

a) tratando-se de sentença de mérito transitada em julgado o pedido de rescisão não poderá ser cumulado ao de novo julgamento da causa; b) o depósito de 5% sobre o valor da causa, a título de multa caso a ação seja, por unanimidade de votos declarada inadmissível, ou improcedente, deverá ser feito após proferida a sentença que o determine; c) os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, não podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil; d) tem legitimidade para propor a ação, apenas quem foi parte no processo; e) o ajuizamento não impede o cumprimento de sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, casos imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 12. Ao longo das últimas décadas, o mandado de segurança, cada vez mais, passou a ser utilizado como um “recurso” (rectius: sucedâneo recursal) para atacar toda e qualquer decisão judicial, ainda que houvesse recurso para contrastá-la. Qual é o seu posicionamento quanto ao cabimento de mandado de segurança nessas situações específicas? Deve seu cabimento ser absolutamente afastado, sem exceções? A Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09) trouxe alguma inovação expressa nesse sentido? Doutrina correlata – reflexão: SILVA, Márcio Henrique Mendes da; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 433/438. Respostas 1. Vide item 2.2. 2. Vide item 1.2. 3. Vide item 2.1. 4. A 5. A 6. E 7. C 8. D 9. B 10. B 11. E

Tomo II Recursos em Espécie Capítulo I Apelação 1. A Lei 11.232/05 e a insuficiência do conceito legal de “sentença” 2. Cabimento 2.1 Recurso inominado contra sentença nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e 10.259/01) 2.2 Embargos infringentes de alçada contra sentenças proferidas em execução fiscal de até 50 ORTN (Lei 6.830/80) 2.3 Causas internacionais (art. 539, II, “b”/CPC c/c Arts. 36 e 37/Lei 8038-90) 2.4 Sentença decretatória de falência (Lei 11.101/05) 2.5 Sentenças agraváveis (doutrina e jurisprudência) 3. Legitimidade para apelar 4. Fundamentos que podem ser alegados 5. Procedimento no juízo a quo 6. Procedimento no juízo ad quem 7. Requisitos da petição de apelação (art. 514/CPC) 8. Preparo 9. Efeitos 10. Art. 515, §3º/CPC 10.1 Art. 515, §3º/CPC vs. duplo grau de jurisdição 10.2 O art. 515, §3º – ex officio ou a requerimento da parte? 10.3 O art. 515, §3º como hipótese excepcional de reformatio in pejus 11. Alegação de novos fatos 12. Hipóteses excepcionais do juízo de retratação.

1. A Lei 11.232/05 e a insuficiência do conceito legal de “sentença”

Apelação é o recurso cabível contra sentença terminativa e definitiva, salvo algumas exceções. O conceito de sentença, na redação originária do CPC/73, assim dispunha: Art. 162, §1º/CPC – “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.”

Era conceito que condizia com o procedimento adotado pelo Código naquele momento: a sentença colocava fim ao processo. Para que o

vencedor pudesse executar a sentença condenatória, obviamente após o trânsito em julgado, ajuizado recurso ou não contra aquela sentença, necessitava de ajuizar nova ação, o que formava, portanto, novo processo. No entanto, a Lei 11.232/05 veio com o objetivo de alterar substancialmente o procedimento do CPC, a fim de que a sentença não colocasse fim ao processo, mas sim que este prosseguisse para eventual liquidação e execução, que deixariam de exigir a formação de nova relação jurídica processual para se tornarem fases325 de um processo sincrético. Destarte, tornou-se necessária a adaptação do conceito de sentença à nova sistemática trazida por esta Lei, o que resultou na redação atual do dispositivo: Art. 162, §1º/CPC – “Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”

É de se notar que dele fora extirpada a expressão “põe termo ao processo”. A Lei 11.232/05 substituiu o critério para definição de sentença: do critério formal (finalístico) – “por termo ao processo” – para o critério material (conteúdo) – implicar em uma das situações dos arts. 267 e 269326. Não obstante isso, o conceito permanece insuficiente para os fins a que se propôs a reforma procedimental da Lei 11.232/05. Explica-se: Pela interpretação literal da norma, qualquer provimento que implique em alguma das situações dos Arts. 267 e 269 será tido por sentença. Conforme art. 513/CPC, “da sentença caberá apelação”. A apelação faz com que os autos subam para a instância superior. Com base nessas considerações, tome-se o clássico exemplo em que a decisão do juiz declara a ilegitimidade ativa ad causam de apenas um dos litisconsortes. É hipótese que se encaixa no art. 267, VI/CPC; logo, o ato seria sentença. Desse modo, o prejudicado, inconformado, teria de se valer da 325

Daí resultaram importantes reflexos, como a não-necessidade de nova citação, bastando apenas a intimação do vencido, que já estava ciente da existência de título executivo judicial (sentença) contra si. A citação nada mais fazia que protelar injustificadamente a satisfação da já reconhecida pretensão do vencedor da causa, o que não se coadunava com a celeridade do processo moderno (Art. 5º, LXXVIII/CF). 326 CORTEZ, Cláudia Helena Poggio. O novo conceito de sentença visto pelos tribunais. RePro 171/285. São Paulo: Ed. RT, mai. 2009.

apelação, que faria com que os autos subissem para o juízo ad quem, o que impediria o prosseguimento do feito em relação aos demais litisconsortes, causando tumulto processual em virtude de falha do legislador, o que é inadmissível. Neste caso, então, o que ocorreu fora o proferimento de uma decisão interlocutória, e não propriamente uma sentença. Doutrina e jurisprudência, no meritório esforço de corrigir essas falhas para que não haja obstrução ao bom andamento do processo, encontraram solução adequada à prática diária do foro: Para que o ato judicial possa ser tido por sentença, além do critério material (conteúdo) – implicar em uma das situações do art. 267 e 269 – deve ser observado um critério formal (finalístico) – não a extinção do processo, mas sim o exaurimento da atividade cognitiva do juiz de 1ª instância327-328. Logo, no exemplo citado – reitera-se – por razões de ordem pragmática, o provimento será tido por decisão interlocutória, cabendo agravo, que permite o prosseguimento da causa em 1ª instância enquanto é julgado no tribunal, afastando a obstrução processual que a interpretação literal do dispositivo causaria. Por fim, válido ressaltar que, não obstante o ato seja tido por decisão interlocutória para fins de cabimento do agravo, este último deve observar, no que couber, o procedimento da apelação, uma vez que o agravo tem procedimento mais simples do que esta. A razão disso está no fato de que, a rigor, a decisão interlocutória não aprecia mérito, não necessitando de um procedimento tão complexo quanto a apelação. Ex. no agravo não há revisor (art. 551/CPC329),

327

BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemáticos às leis 11.187, de 19.10.2005, 11.252 de 22.12.2005. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1. p. 20 apud CORTEZ, Cláudia Helena Poggio. O novo conceito de sentença visto pelos tribunais. RePro 171/285. São Paulo: Ed. RT, mai. 2009. 328 “Para o ato judicial cognitivo ser tratado como sentença é preciso que todo o pedido ou todos os pedidos da inicial tenham sido resolvidos, positiva ou negativamente. Se o pronunciamento não os abranger em toda extensão, deixando questões para solução no decisório final do processo, não pode ser havido como sentença. Sua natureza, dentro da lógica do sistema, é a de decisão interlocutória”. (Ag. In. 1.155.355-0, TJ/SP, 36ª Câm. Direito Privado, j. 24.04.2008, rel. Des. Romeu Ricupero) 329 Art. 551, “caput”/CPC – “Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, os autos serão conclusos ao revisor.”

nem sustentação oral (art. 554/CPC330). Incidindo uma das hipóteses do art. 267 e 269/CPC sem que haja o exaurimento da atividade cognitiva do juiz de 1ª instância (decisão interlocutória, portanto), ambas as prerrogativas devem ser conferidas ao recorrente, em observância à ampla defesa assegurada constitucionalmente.

2. Cabimento

O art. 513/CPC enuncia que “da sentença caberá apelação”. Esta é a regra, que se apresenta como clara manifestação do princípio da correlação (“Para cada decisão, a lei prevê um recurso correspondente, correlato”). Será cabível contra toda sentença proferida em qualquer espécie de procedimento ou jurisdição. Há, entretanto, exceções expressamente previstas na lei, nals quais contra a sentença não caberá apelação, mas sim outro recurso.

2.1 Recurso inominado contra sentença nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e 10.259/01)

O art. 41 da Lei 9.099/95 enuncia que, nas causas atinentes aos Juizados Estaduais e Federais331, “da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.”. Vê-se que o dispositivo não deu um nome para o recurso, de tal modo que doutrina e jurisprudência passaram a nominá-lo de recurso inominado, “nome” que perdura até os dias de hoje.

330

Art. 554/CPC – “Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.” 331 Art. 1º/Lei 10.259 (Lei dos Juizados Especiais Federais) – “São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.” [grifou-se]

Não se pode dizer que o recurso inominado seria, na verdade, apelação, dado que possui procedimento análogo, mas não idêntico. Algumas diferenças: a) prazo – de 10 dias; (na apelação, em 15 dias) b) preparo – em até 48 horas seguintes à interposição; (na apelação, o preparo há de ser realizado de imediato); c) órgão competente para recurso – Colégio (ou Turma) Recursal, cf. art. 41, §1º/Lei 9.099-95332 (em apelação, Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal); d) efeito suspensivo – em regra, recebido sem efeito suspensivo, “podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte”, cf. dispõe o art. 43/Lei 9.099-95 (a apelação é recebida, em regra, sem efeito suspensivo). Há, ainda, de se ressaltar que, de acordo com o Enunciado 88/FONAJE333, “não cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial, por falta de expressa previsão legal”.

2.2 Embargos infringentes de alçada contra sentenças proferidas em execução fiscal de até 50 ORTN (Lei 6.830/80)

Assim dispõe o art. 34, “caput” da Lei de Execução Fiscal: Art. 34/Lei 6.830-80 – “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”

332

Art. 41, §1º/Lei 9.099/95 – “O recurso será julgado por uma turma composta por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.” 333 FONAJE é a sigla para o Fórum Nacional dos Juizados Especiais. É ele responsável pela edição de súmulas semelhantes àquelas editadas pelos Tribunais e que são aplicáveis a todos os Juizados Especiais, Estaduais e Federais. Ao menos em âmbito cível, até o momento, são mais de 130 (cento e trinta) enunciados já editados.

Os embargos infringentes de alçada da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80) não se confundem com os embargos infringentes do Código de Processo Civil (arts. 530 a 534). Consistem em recurso semelhante a uma apelação, que, entretanto, dela se distingue por diversas peculiaridades, tais como pelo prazo de 10 dias para a interposição do recurso, pela dispensa do preparo e por ser julgada pelo próprio juiz que prolatou a decisão recorrida. A sigla ORTN refere-se às Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, índice já extinto. A aferição de quanto valem 50 ORTN nos dias de hoje, para verificar o cabimento (ou não) dos embargos infringentes de alçada, é realizada pelos Tribunais, que, periodicamente, divulgam a atualização deste valor.

2.3 Causas internacionais (art. 539, II, “b”/CPC c/c Arts. 36 e 37/Lei 8038-90) A competência originária para o julgamento das “causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País” é do juiz federal de primeira instância (art. 109, II/CF). Proferida a sentença, em tese, seria cabível a apelação. Todavia, disposição expressa afasta-a nessas hipóteses. É o que determina o art. 539, II, “b”/CPC: Art. 539/CPC – “Serão julgados em recurso ordinário: II – pelo Superior Tribunal de Justiça: b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.”

Como se vê, para as causas internacionais cabível será o recurso ordinário constitucional, e não a apelação. No entanto, é preciso anotar que o legislador não afastou totalmente a apelação das causas internacionais. É que a Lei 8.038/90, que disciplina o procedimento dos recursos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,

em seu art. 36, ao reportar-se a essa hipótese de cabimento do recurso ordinário (causas estrangeiras), acaba por denominá-lo de “apelação”, a tal ponto de, no artigo seguinte, determinar que seja aplicada à ela os mesmos requisitos de admissibilidade e procedimento dispostos no Código de Processo Civil. A única diferença entre o recurso ordinário constitucional do art. 539, II, “b”/CPC e a apelação é o quorum para julgamento, que na apelação será de três juízes – composição do órgão colegiado do Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal – e no recurso ordinário constitucional de cinco juízes – composição da Turma do STJ334.

2.4 Sentença decretatória de falência (Lei 11.101/05)

A Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05) veio em substituição à revogada Lei de Falências e Concordatas (Decreto-Lei nº7.661/45). Estatui o art. 100/LRE que “da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação”. O dispositivo é de todo consentâneo com o procedimento falencial, ao contrário do que pensa parte da doutrina ao afirmar que o legislador fora incongruente. Em breve síntese, o processo falimentar é composto de duas fases: a) fase cognitiva – aquela em que se verifica se estão presentes, ou não, os requisitos para a decretação da falência; b) fase executiva – aquela em que é realizado o ativo para o pagamento das dívidas do devedor empresário. Pressuposto para o início dessa fase é a decretação da falência, sem a qual o processo não pode prosseguir. Portanto, ao fim da fase cognitiva é proferida uma sentença. Se ela decretar a falência, o processo falimentar seguirá para a fase executiva. Por outro lado, se denegada a falência, o processo é extinto.

334

DIDIER JR., Fredie; CUNHA Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 97.

Daí a opção feita pelo legislador de que da sentença decretatória caberá agravo, uma vez que este não impede o prosseguimento do feito no juízo a quo enquanto não julgado. Já se fosse cabível a apelação, os autos subiriam para a instância superior, obstruindo o início da fase executiva, o que prejudicaria gravemente a consecução dos objetivos desta Lei. No caso da denegação da falência, nada mais lógico que a subsistência da apelação como recurso cabível, uma vez que se não houver a reforma desta, não haverá fase posterior, mas sim a extinção do processo.

2.5 Sentenças agraváveis (doutrina e jurisprudência)

Conforme visto no item 1, retro, doutrina e jurisprudência, no meritório esforço de corrigir a insuficiência do conceito legal de sentença, adicionaram ao critério material (conteúdo) – implicar em uma das situações do art. 267 e 269 – um critério formal (finalístico) – o exaurimento da atividade cognitiva do juiz de 1ª instância – sendo que, fora dessas hipóteses, a sentença será “agravável”335. Em razão de o tema exigir maiores conhecimentos acerca do agravo e de suas modalidades, será tratado com maior detalhamento no item 2.2.4 do Capítulo seguinte. 3. Legitimidade para apelar 335

Teresa Wambier e Medina falam em “sentenças agraváveis”. Veja: “A definição legal de sentença, oriunda da conjugação dos arts. 162, §1º, 267 e 269 do CPC, é, no entanto, insuficiente para identificar as hipóteses em que as sentenças são apeláveis. É que, para fins de definição do recurso cabível, há que se conjugar, à definição que se extrair desses dispositivos legais, a circustância de a sentença ser o último pronunciamento a ser proferido pelo juiz de primeiro grau, no curso da ação, acerca do pedido realizado pelo autor, seja para julgar tal pedido (art. 269), seja para dizer que tal pedido não pode ser julgado (CPC, art. 267). [...] Realçamos [...] a circunstância de se tratar a sentença de último pronunciamento do juiz acerca do pedido, em primeiro grau de jurisdição, em razão de haver várias situações em que, embora se pronuncie o juiz sobre o pedido, não caberá apelação. Nestes casos, que serão exemplificados no subitem seguinte, será cabível o recurso de agravo. [...] Diante do que se disse no subitem precedente, não é impugnada por apelação, mas por agravo, dentre outras a sentença que: a) indefere reconvenção, permitindo o prosseguimento do procedimento, em relação à ação principal, ou vice-versa; b) indefere a petição inicial em relação a um dos litisconsortes, e não em relação aos demais [...]” (MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 120).

Os legitimados para interpor o recurso de apelação são aqueles constantes do art. 499/CPC, quais sejam, a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público. Valem aqui todas as considerações feitas no Capítulo IV, item 4.2 (“Legitimidade para recorrer”) do Tomo I deste Livro, para o qual se remete o leitor. 4. Fundamentos que podem ser alegados

A apelação é recurso de fundamentação livre. Desse modo, o recorrente poderá invocar qualquer tipo de vício na decisão prolatada. Não há norma que restrinja as razões que a parte possa deduzir, seja o error in procedendo, seja o error in judicando. Retomando o que fora dito no Cap. III, item 6 do Tomo I deste Livro, a alegação de error in judicando objetiva a reforma da decisão, nos casos em que o recorrente crê que o juiz não tenha julgado a sua pretensão com o costumeiro acerto. Já a alegação de error in procedendo ocorre quando o recorrente visa a sua invalidação, alegando que o juiz não observara o procedimento da forma devida (vícios, falta de condições da ação, de pressupostos processuais, entre outros). No caso da petição recursal veicular a alegação de error in procedendo, o desfecho do recurso dependerá de o vício ser sanável ou insanável: a) sanável336 – Se a realização ou o refazimento de um ato for capaz de sanar o vício e tornar o processo hígido, deve ele ser promovido, o que pode ocorrer de duas formas: 336

A respeito de quais atos podem ser tidos por sanáveis: “As anulabilidades, se não arguidas imediatamente pela parte supostamente prejudicada, reputam-se convalidadas em razão da preclusão (CPC, Art. 245). Atos nulos, como são inconvalidáveis, devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo. Já o ato anulável pode ser convalidado e os efeitos serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. O §4º do art. 515 pode dizer respeito também à anulabilidade, porém, se a parte somente teve oportunidade de alegá-la na apelação ou em suas

a.1) mediante a invalidação da decisão do juízo a quo para que nova decisão seja proferida (ex. nulidade da citação); ou a.2) pela determinação, pelo próprio tribunal, da realização ou renovação do ato processual (art. 515, §4º/CPC). Cumprida a diligência, prosseguir-se-á ao julgamento da apelação. Ex. regularização da representação processual. b) insanável – Se o vício for insanável, outra solução não há que invalidar a sentença e extinguir o processo sem julgamento de mérito, uma vez que nenhuma diligência ou nova decisão será capaz de regularizar o processo. Ex. litispendência. Esses vícios podem ser intrínsecos – contidos na própria sentença – como a sentença ultra petita, citra petita, extra petita, ou ainda na ausência de algum dos requisitos do art. 458/CPC337-338 ou extrínsecos – ocorridos fora da sentença e anterior a mesma – como a não-intimação do Ministério Público para a realização do ato processual. Nesse último caso, serão invalidados o ato processual e todos os atos subsequentes que dele dependam, inclusive a sentença, como já tratado no item 3 do Capítulo III do Tomo I deste Livro.

5. Procedimento no juízo a quo

A apelação há de ser interposta mediante petição escrita dirigida ao juiz prolator da decisão no prazo de quinze dias (regra), a contar da intimação

contra-razões (p.ex. ocorrência de julgamento antecipado da lide, em cerceamento ao direito de defesa de uma das partes). (MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 140) 337 Art. 458/CPC – “São requisitos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.” 338 “É nula a sentença que não declina os fundamentos e os parâmetros adotados na formação do convencimento e na fixação do quantum indenizatório. Clara inobservância do disposto nos arts. 165 e 458, II do CPC e no art. 93, IX, da CF. Preliminar acolhida. Apelo provido. Sentença desconstituída. Unânime.” (Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível Nº 70016311185, 9ª Câm. Cível, j. 08.11.2006 Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, , DJ 14.11.2006)

da sentença339 ou, se proferida em audiência, de sua leitura. No entanto, se o apelante for a Fazenda Pública ou o MP (art. 188/CPC), ou havendo litisconsortes com procuradores distintos (art. 191/CPC), o prazo será contado em dobro. Uma vez interposta, o juiz realizará um juízo de admissibilidade sobre a apelação antes de remetê-la ao tribunal competente. É medida que tem por intuito barrar, já na origem, recursos que não sejam capazes de chegar ao juízo de mérito, poupando o tempo dos julgadores da instância superior para aqueles que efetivamente possam sê-lo, conforme visto no Cap. III, item 4 do Tomo I deste Livro. A rigor, o juiz prolator da sentença dispõe de autorização legal para realizar o juízo de admissibilidade e tão-só ele. Na hipótese excepcional do art. 518, §1º/CPC, também conhecido como “súmula impeditiva de recursos”, é-lhe conferida autorização também para proferir juízo de mérito sobre o recurso de apelação. Assim enuncia o dispositivo em comento: Art. 518, §1º/CPC – “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”

É inovação trazida pela Lei 11.276/06 que se reveste da mesma ratio da autorização legal para o juízo de admissibilidade pelo juízo a quo: barrar recursos, todavia, aqui, recursos que indiscutivelmente seriam capazes de adentrar o mérito, mas que trazem em seu bojo matéria sobre as quais já há entendimento sumulado dos Tribunais Superiores340.

339

No caso do terceiro prejudicado (aquele que não interveio no processo, caso contrário seria também parte), já se decidiu que o dies a quo para a contagem do prazo recursal é o mesmo das partes. Vide: STJ, REsp 82.191/SP, 4ª T., j. 14.04.1997, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 09.06.1997, p. 25.545. 340 Por razões de ordem lógica, o §1º do Art. 518/CPC não se aplica em duas situações: a) se a apelação tiver por fundamento error in procedendo, pretendendo o apelante invalidar a decisão judicial, uma vez que o recorrente não está impugnando a solução que o juiz deu à controvérsia, mas sim que solucionou a causa de maneira viciada ou que esta última já se encontrava viciada; b) se o apelante discutir a incidência da súmula no caso concreto, uma vez que, neste caso, o recorrente não discute a tese jurídica sumulada, mas sim se o caso se subsume (encaixa) ou não na hipótese trazida pela súmula. (Cf. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 128)

Assim como possuem mesma ratio, aplicam-se a eles as mesmas consequências: negado o seguimento pelo juízo a quo, cabível será agravo de instrumento, que deverá ser interposto diretamente na instância superior (art. 522, “caput”/CPC341), não importando se o motivo fora juízo negativo de admissibilidade ou juízo de mérito do recurso. Por outro lado, havendo juízo positivo de admissibilidade, “o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder” (art. 518, “caput”/CPC), se assim desejar, no prazo de 15 dias, em atenção ao princípio da ampla defesa e contraditório e do princípio da isonomia processual, respectivamente. O apelado não tem o ônus (dever) de contra-arrazoar, podendo, se assim desejar, permanecer inerte sem que corra o risco de lhe ser imputada qualquer sanção. Nada mais racional, dado que já traz consigo título executivo judicial (sentença) dotado de certeza atestando a procedibilidade de sua pretensão. Entretanto, grande valia apresenta as contra-razões para o apelado, uma vez que nelas poderá “suscitar a existência de vícios da apelação, provocando a manifestação do magistrado, a respeito (cf. §2º do art. 518 do CPC), bem como para realizar o prequestionamento342 de questões constitucionais e federais infraconstitucionais que deseja ver enfrentadas no acórdão que julgar a apelação.”343 Portanto, contra-arrazoada a apelação, o juiz poderá realizar um novo juízo de admissibilidade recursal, no prazo de cinco dias, atentando aos eventuais vícios suscitados pelo recorrido. Caso seja convencido, pelo recorrido, da ausência de um requisito, o juiz negará seguimento ao recurso, decisão essa

341

Art. 522, “caput”/CPC – “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.” [grifou-se] 342 Conforme se verá nos capítulos relativos ao recurso extraordinário e ao recurso especial, para a admissibilidade destes dois recursos excepcionais, a questão haverá de ter sido prequestionada no juízo a quo (in casu, será o tribunal de segunda instância), isto é, deverá haver prévia manifestação sobre a questão constitucional ou infraconstitucional federal pelo juízo a quo, sob pena de não ser conhecido o recurso extraordinário ou especial, na devida ordem. 343 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 138.

que poderá ser contrastada por agravo de instrumento. Outrossim, se mantiver seu posicionamento inicial quanto à presença de todos os requisitos de admissibilidade, ordenará a imediata remessa dos autos à instância superior. 6. Procedimento no juízo ad quem

Proferido o juízo positivo de admissibilidade pelo juízo a quo, os autos são remetidos ao juízo ad quem, no qual será distribuído mediante critérios abstratos e predeterminados (princípio do juiz natural) a um juiz que será o relator da causa. É a ele atribuída essa denominação pelo fato de que é responsável pela elaboração do relatório da causa, documento com base no qual ele e os demais componentes do colegiado julgarão a apelação. Também é conferida ao relator a realização do juízo de admissibilidade recursal na instância superior. Este juízo não se vincula àquele proferido pelo juízo da origem. Resta indiscutível que a competência para a verificação dos requisitos de admissibilidade do recurso é daquele que o julgará definitivamente, ou seja, do colegiado. No entanto, essa competência é delegada ex vi legis ao relator, para fins de otimização dos trabalhos no âmbito dos Tribunais (rectius: uma segunda barreira à entrada de recursos que não preencheram as exigências legais, na abarrotada pauta de julgamentos dos colegiados), de tal modo que, certamente, negado seguimento ao recurso pelo relator, cabível será agravo interno para o colegiado344.

344

“Conforme já advertiu autorizada doutrina, a possibilidade de julgamento monocrático é inócua, eis que implicará duplo julgamento da mesma matéria pelo relator e pelo colegiado a que este se vincula. É manifesto que quem já recorreu não se conformará com a decisão singular do relator, só porque se trata de um juízo hierarquicamente superior. O benefício temporal com o improvimento ou provimento singular do recurso, além de prejudicado, é revertido, com a análise do agravo interno pelo colegiado” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008. p.176/177)

De outra monta, se, analisados os requisitos de admissibilidade, der o relator pelo conhecimento345 do recurso, os autos serão conclusos para aquele que será o revisor346 da apelação, que após dar o seu “visto” nos autos, providenciará data347 para julgamento348 (art. 551, §2º/CPC), culminando, posteriormente, na prolação de seu voto, conforme se verá adiante. A Lei 9.756/98 introduziu no CPC uma série de poderes para que o relator, quando da apreciação da petição recursal, não só possa negar ou dar seguimento ao recurso, mas, ainda, provê-lo ou improvê-lo monocraticamente, desde que presentes as hipóteses legais. Os poderes do relator tem sede no art. 557/CPC, que aduz: Art. 557/CPC – “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. §1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. §1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. §2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa,

345

Da decisão que dá seguimento ao recurso, seja a proferida pelo juiz de primeiro grau, seja pelo relator, não caberá recurso, uma vez que ela não causa prejuízo às partes, promovendo tão-só o andar da marcha processual. 346 Art. 551, “caput” e §1º/CPC – “Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, os autos serão conclusos ao revisor. §1º Será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antigüidade. 347 Súmula 117/STJ – “A inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta nulidade.” 348 Há hipóteses em que, por disposição legal expressa, não haverá revisor da causa. Nestes casos, caberá ao relator pedir data para julgamento. Essas hipóteses constam do Art. 551, §3º/CPC, que enuncia: – “Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumários, de despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não haverá revisor”. Além dessas hipóteses do §3º, não haverá revisor em recurso de apelação em mandado de segurança (STJ, AgRg no Ag 620.149/RJ, 6ªT, j. 16.03.2006, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 03.04.2006, p.429).

ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”

Ressalvada a decisão do relator que dá seguimento ao recurso, em qualquer dessas hipóteses – não-conhecimento, provimento ou improvimento – cabível será agravo interno no prazo de cinco dias para o colegiado. Agravada a decisão monocrática, será dada oportunidade ao relator para retratar-se. Se ainda assim ele mantiver o seu posicionamento, apresentará o processo ao colegiado já proferindo o seu voto. Eventualmente, se o colegiado decidir prover o agravo (não o recurso que fora inadmitido!), a apelação terá seguimento. (art. 557, §1º/CPC) Assim, uma vez admitida a apelação – portanto, não sendo hipótese de aplicação do art. 557/CPC – a causa vai a julgamento pelo colegiado na data aprazada. Nessa ocasião, inicialmente deverá o relator ler o seu relatório da causa (que também consiste num dos votos). Constatando a existência de alegações tanto de error in procedendo quanto de error in judicando, a apreciação da primeira precederá à segunda, pelos motivos já expostos no Cap. III, item 6 do Tomo I deste Livro. Ainda, será facultado ao apelante e apelado sustentar oralmente suas razões pelo prazo de 15 (quinze) minutos cada qual (art. 554/CPC349), o que será seguido da colheita imediata350 dos votos, culminando na lavratura do acórdão, decisão que põe fim ao julgamento da apelação. Por fim, publicado o dispositivo do acórdão, inicia-se o prazo para que o vencido (agora, vencido na apelação, que pode ou não ser o apelante), recorra do acórdão, o que será possível desde que presentes os pressupostos específicos da espécie recursal de que pretenda se valer, dentre aquelas cabíveis contra essa decisão, quais sejam: embargos declaratórios, embargos infringentes, recurso extraordinário e recurso especial.

349

Art. 554/CPC – “Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.” 350 Art. 555, §2º/CPC – “Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1ª (primeira) sessão ordinária subseqüente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.”

7. Requisitos da petição de apelação (art. 514/CPC)

Em observância à regularidade formal (Cap. III, item 5.5 do Tomo I deste Livro), alguns requisitos específicos da apelação hão de ser preenchidos, sob pena de inadmissão do recurso. São eles enunciados no art. 514/CPC, quais sejam: I – “os nomes e a qualificação das partes”; Se a apelação for interposta por quem já é parte no processo, desnecessária será a sua qualificação na petição recursal, vez que ela já consta dos autos, considerando-se a sua ausência mera irregularidade351, incapaz de causar prejuízo às partes ou à higidez do processo. Situação diversa ocorre se a apelação for interposta por terceiro. Nesse caso, indispensável sua qualificação, dado que em nenhum momento interviera nos autos, assim, não estando neles previamente qualificado. II – “os fundamentos de fato e de direito”; São as razões da apelação; os fundamentos com base nos quais o recorrente pretende atacar a decisão que entende lhe haver prejudicado, não bastando a mera reprodução, na apelação, da petição inicial ou da contestação, o que não atende ao princípio da dialeticidade estudado retro. É atendendo a esse inciso que o vencido alegará error in procedendo ou error in judicando, ou, ainda, ambos. III – “o pedido de nova decisão”. O pedido de nova decisão dependerá das alegações formuladas pelo recorrido na petição recursal. Se alegado error in procedendo, o pedido será o de invalidação da decisão recorrida para que nova decisão possa ser proferida. Já se alegado error in judicando, pedido de nova decisão que reforme, substitua aquela prolatada pelo juízo a quo. Na eventual alegação de ambos os vícios, de forma e de juízo, o pedido será o de invalidação da decisão, e, subsidiariamente, 351

“[...] 2. Se é certo que o Código de Processo Civil exige, em seu artigo 514, inciso I, que a petição de interposição do recurso de apelação contenha os nomes e a qualificação das partes, também é certo que a sua ausência configura mera irregularidade, incapaz de gerar a rejeição do apelo.[...]” (STJ, REsp 752.344/RS, 2ªT., j. 21.06.2005, rel. Min. Castro Meira DJ 22.08.2005, p. 257)

sua reforma. No entanto, em qualquer das hipóteses mencionadas, o pedido de nova decisão haverá de ser expresso, sob pena de se ter a apelação por inepta.

8. Preparo

Concomitantemente à interposição da apelação, o apelante tem de comprovar a realização do preparo, o que será feito mediante juntada da guia de pagamento das custas, sob pena de deserção. (art. 511/CPC). Na hipótese de o juiz declarar o recurso deserto, desde que o apelante prove justo impedimento na não-realização do preparo, “o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo” (art. 519/CPC). Considera-se justo impedimento “o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”. (art. 183, §1º/CPC). Há de se lembrar, por último, a hipótese de recolhimento a menor do preparo, caso em que o recurso será passível de deserção se o recorrente não suprir o valor no prazo de cinco dias, a contar da intimação judicial para tanto (art. 511, §2º/CPC), diferentemente do que acontece nas ações que tramitam pelo Juizado Especial Cível, nas quais o preparo poderá ser recolhido em até 48 horas após a interposição do recurso, mas independentemente de intimação do recorrente.352

9. Efeitos

Os efeitos em que a apelação é recebida são declarados no momento em que decide pela sua admissibilidade, conhecendo-a. A apelação é recebida, como regra, em ambos os efeitos: devolutivo e suspensivo. Este último lhe é conferido ope legis, isto é, por critério

352

Art. 42, §1º/Lei 9.099/95 – “O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.”

fixado na lei, especificamente o art. 520, 1ª parte/CPC, ao dispor que “a apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo”. Por outro lado, a 2ª parte do mesmo artigo traz as exceções: casos em que o legislador entendeu por bem que não fosse conferido à apelação poderes de sobrestar o andamento do processo. São elas: I – homologar a divisão ou a demarcação; II – condenar à prestação de alimentos; IV – decidir o processo cautelar; V – rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI – julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. Não obstante o rol seja taxativo353, ciente de que poderiam surgir, na vida em sociedade, situações em que ainda nas hipóteses desses incisos houvesse a necessidade concreta de lhes serem atribuído efeito suspensivo, o legislador editou o art. 558, parágrafo único, que permite ao juiz conferir efeito suspensivo à apelação ainda nessas situações, desde que o caso concreto assim exija. É o critério ope judicis. São encontradas na legislação extravagante outras hipóteses de apelação apenas com efeito devolutivo para as quais se aplica o mesmo raciocínio desenvolvido no parágrafo anterior. Algumas delas: a) art. 14 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); b) art. 90 do CDC (Lei 8.078/90); c) art. 58 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91); d) art. 3º, §5º da Lei da Alienação Fiduciária (Dec. 911/69); e) art. 14, §3º da Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09); f) art. 17 da Lei de Assistência Judiciária Gratuita (Lei 1.060/50); g) art. 43 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei 9.099/95).

353

Há, ainda, uma última hipótese no CPC fora do rol do Art. 520: é aquela da sentença que decreta a interdição da pessoa (Art. 1.184/CPC)

h) Art. 1.184 do CPC (sentença que homologa a interdição); i) Art. 198, VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente )Lei nº 8.069/90); j) Art. 130 da lei que dispões sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91) k) Art. 28, caput, da Lei de Desapropriação (Decreto-lei nº 3.365/41); Há de se lembrar que somente é possível a execução provisória354 da sentença se à apelação for atribuído unicamente o efeito devolutivo. (art. 475-I, §1º e art. 521/CPC355). O efeito devolutivo é divido em dois planos, quais sejam, extensão (aspecto horizontal) e profundidade (aspecto vertical), podendo ainda implicar em uma série de outros sub-efeitos, todos os quais já estudados detalhadamente no Capítulo IV, item 1 do Tomo I deste Livro, para o qual se remete o leitor, sendo sua releitura indispensável para o bom entendimento dos Arts. 515, §§ 1º e 2º e art. 516/CPC, disposições sobre as quais se funda o estudo do efeito devolutivo. Restringir-se-á, aqui, à mera reprodução das referidas regras legais: Art. 515/CPC – “[...] §1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. §2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. [...]” Art. 516/CPC – “Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas.”

10. Art. 515, §3º/CPC356 354

Cf. Capítulo IV, item 3 do Tomo I deste Livro, supra. Art. 521/CPC – “Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta.” 355

Art. 515, §3º/CPC – “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”

O dispositivo há de ser, inicialmente, analisado de acordo com o local em que fora inserido pelo legislador. Fora ele alocado como parágrafo do artigo que dispõe, em seu “caput”, quanto à extensão do efeito devolutivo na apelação: devolver-se-á ao tribunal o conhecimento [tão-só] da matéria impugnada (regra). Com a inserção desse parágrafo, o legislador conferiu ao tribunal, desde que configurada a hipótese legal, permissão para fugir à regra do “caput”, alargando o objeto sobre o qual poderá se manifestar, independentemente de requerimento da parte nesse sentido. Nos dizeres de Marcos Vinicius Rios Gonçalves, “antes dele, se a primeira instância não apreciava o mérito, o tribunal não poderia fazer, ainda que todos os elementos já estivessem nos autos. Ele se limitava a anular a sentença, e baixar os autos, para que a primeira instância o fizesse, pois assim se preservava o duplo grau de jurisdição. O novo dispositivo não pode ser qualificado como inconstitucional, porque não há exigência expressa de que o duplo grau de jurisdição seja respeitado sempre. Além disso, coaduna-se com o princípio da instrumentalidade, pois, se o processo está pronto para julgamento, não se justifica que seja baixado.”357 Requisitos para a configuração da hipótese legal: a) extinção do processo sem julgamento de mérito; A causa será extinta sem apreciação do mérito na ausência, a título exemplificativo, de uma das condições da ação ou de um dos pressupostos

356

Ao contrário das disposições retromencionadas, aplicáveis aos recursos em geral, o Art. 515, §3º é exclusivo da apelação. Daí sua análise pormenorizada neste Capítulo. 357 RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processos de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.97.

processuais. Nesses casos, a apelação não poderá ter outro objetivo senão o de afastar o vício que impediu a apreciação do mérito. Pela regra do “caput” do art. 515/CPC, o juiz se limitaria a anular a sentença para que outra fosse proferida pelo juiz de primeiro grau. b) “causa madura” para julgamento – matéria somente de direito; Considera-se “causa madura” aquela que já esteja pronta para julgamento, seja por versar sobre questões exclusivamente de direito, seja por, versando sobre questões de fato, não houver necessidade da produção de novas provas358. Nesse quesito, o art. 515, §3º/CPC assemelha-se ao julgamento antecipado da lide (art. 330/CPC359), no entanto, em sede recursal. Não poderia o tribunal adentrar o mérito da questão, no julgamento da apelação, se, por exemplo, o processo foi extinto sem julgamento do mérito pelo indeferimento liminar da petição inicial (art. 284, parágrafo único360 combinado com o art. 267361, I ambos do CPC), uma vez que a causa não estaria em condições de ser julgada.362 De outra banda, caso o processo tenha percorrido 358

[...] “4. O julgamento do mérito da causa pelo Tribunal de segundo grau nos termos do artigo 515, § 3º, da Lei de Ritos, não se limita às questões exclusivamente de direito, mas alcança, outrossim, aquelas cuja instrução probatória esteja completa ou seja desnecessária, de acordo com a convicção do julgador. É o que se convencionou chamar de "causa madura", ou seja, pronta para julgamento, à semelhança do que ocorre com o julgamento antecipado da lide.” [...] (STJ, AgRg no Ag 867.885/MG, 4ªT, j. 25.09.2007, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 22.10.2007, p. 297) 359 Art. 330/CPC – “O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; [...]” 360 Art. 284/CPC – “Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.” 361 Art. 267/CPC – “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz indeferir a petição inicial;” 362 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 704/705, nota 11-E “Nos casos em que a petição inicial é indeferida liminarmente e o réu sequer é integrado ao processo, o tribunal não pode dar provimento à apelação para julgar procedente a demanda, com fundamento no art. 515 §3º, por ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (STJ-1ª T., REsp 691.488. Min. Teori Zavascki, j. 13.9.05, DJU 26.9.05). Assim, em sede de mandado de segurança, não há falar em causa madura se a autoridade apontada como coatora não foi, em nenhum momento, notificada para prestar informações” (STJ-5ª T., REsp 723.426-Edcl, Min. Arnaldo Esteves, j. 19.8.08, DJ 20.10.08). Afastada pelo tribunal a preliminar de ilegitimidade ad causam acolhida pela sentença

as fases procedimentais, com a regular instrução probatória, ou ainda versar apenas sobre questão de direito, e apesar disso, uma sentença terminativa foi emitida, o tribunal terá liberdade de se pronunciar sobre o mérito da apelação (causa madura – pronta a receber uma decisão de mérito). Logo, verificados os pressupostos acima expostos, poderá o tribunal não só derrubar o fundamento com o qual se extinguiu o processo sem julgamento do mérito (mérito do recurso), mas também proferir julgamento sobre o próprio mérito da causa363. Três questões de grande controvérsia doutrinária hão de ser enfrentadas: a) se o dispositivo ofende, ou não, o duplo grau de jurisdição; b) se sua aplicação exige prévio requerimento da parte ou se há de ser realizada ex officio; e c) se ocorre, ou não, in casu, reformatio in pejus.

10.1 Art. 515, §3º/CPC vs. duplo grau de jurisdição

Conforme se viu no Capítulo II, item 1.1 do Tomo I deste Livro, a Constituição Federal prestigia o duplo grau como princípio, e não como garantia. Desse modo, sempre que haja um princípio constitucional tido pelo legislador por mais importante que outro (in casu, o duplo grau) em uma hipótese específica, admitir-se-á que ele crie exceções364-365, atendendo às finalidades do sistema. Aqui, a excepcionalidade ao duplo grau teve por objeto prestigiar a celeridade e

em julgamento antecipado e havendo no processo outros fundamentos de defesa, até então não apreciados e dependentes de provas não produzidas, não pode ele aplicar o art. 515 §3º; deve simplesmente cassar a sentença e determinar a abertura da fase instrutória” (STJ, REsp 828.342, 3ª T., j. 15.5.08, Min. Nancy Andrighi, DJ 23.9.08). 363 LOPES, Fátima Cristina. O Art. 515, §3º, do CPC e o duplo grau de jurisdição. RePro 170/167. São Paulo: Ed. RT, abr. 2009. 364 É caso de limitação do princípio, e não supressão. Havendo conflito entre princípios constitucionais, a um princípio não é dado excluir outro, mas tão-só ter prevalência no caso concreto. 365 “É de bom alvitre, contudo, recordar que o duplo grau de jurisdição não é uma garantia constitucional, tendo suas bases na legislação ordinária. Sendo assim é perfeitamente possível à própria lei ordinária afastá-lo, como o fez, no caso que ora se examina”. Cf. FRETIAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 83.

efetividade processual366, que não deixam de ser princípios constitucionais de extrema importância (art. 5º, LXXVIII/CF367). Ainda, há de se ressaltar que nem sempre o duplo grau de jurisdição garante ao jurisdicionado que todas as questões sejam efetivamente apreciadas e resolvidas nas duas instâncias368. Ex. art. 515, §1º e art. 517 do CPC369, que autorizam o tribunal a resolver questões não apreciadas em primeira instância. Nesta dimensão, pesa ainda o fato de que não houve supressão de instância, a partir da constatação de que ao juiz de primeiro grau foi dada a oportunidade de adentrar ao mérito quando do julgamento do processo, e não o fez por questões de convencimento, relegando ao tribunal o reexame da matéria.

10.2 O art. 515, §3º – ex officio ou a requerimento da parte?

A disposição legal em comento é de aplicação ex officio, prescindindo370 da existência de prévio requerimento da parte. Não se encontra, da leitura do dispositivo, a exigência deste e, mesmo que o apelante requeira, expressamente, o retorno dos autos, estará sujeito ao julgamento pelo Tribunal. A prudência recomenda que o advogado fique atento ao recorrer de uma sentença meramente terminativa, de modo a não ser colhido de surpresa, deixando de exercer o contraditório pleno exatamente por não saber se o tribunal considerará, ou não, ser caso de aplicação do art. 515, §3º. Portanto, decidindo 366

Cf. LOPES, Fátima Cristina. O Art. 515, §3º, do CPC e o duplo grau de jurisdição. RePro 170/165. São Paulo: Ed. RT, abr. 2009. 367 Art. 5º, inc. LXXVIII/CF – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” 368 Cf. SILVA JR., Gervásio Lopes. Julgamento direto do mérito na instância recursal (515, §3º, do CPC). Salvador: Podivm, 2007. p 73 apud LOPES, Fátima Cristina. O Art. 515, §3º, do CPC e o duplo grau de jurisdição. RePro 170/173. São Paulo: Ed. RT, abr. 2009. 369 Art. 515, §1º/CPC – “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro”. 370 Em sentido contrário: “[...] Para que reste aplicada a regra do § 3º do art. 515 do CPC, é preciso que o apelante, em suas razões recursais, requeira expressamente que o tribunal dê provimento ao se apelo e, desde logo, aprecie o mérito da demanda. [...]” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 108)

dela recorrer, “deve enfrentar-se o mérito, seja para discuti-lo, prevenindo-se quanto á aplicação do §3º do art. 515, seja para deixar demonstrada, claramente, a impossibilidade de haver o julgamento, por ainda não estar o processo maduro”371. Vale observar a interpretação de Theodoro Jr. sobre a questão: “se o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, naturalmente o objeto da sentença ficou restrito a questão preliminar. Recorrendo a parte para impugnar tão-somente a sentença, não poderá o tribunal, depois de cassada a sentença, passar a julgar o mérito da causa, sem que a parte o tenha requerido.” Assim, não quer dizer que a questão de mérito não suscitada na apelação possa ser inserida de ofício pelo tribunal no julgamento do recurso. O objeto do recurso quem define é o recorrente. Sua extensão mede-se pelo pedido nele formulado. A profundidade da apreciação do pedido é que pode ir além das matérias lembradas nas razões recursais; nunca, porém, o próprio objeto do apelo.372

10.3 O art. 515, §3º como hipótese excepcional de reformatio in pejus

Consoante estudado no Capítulo II, item 8 do Tomo I deste Livro, o princípio da non reformatio in pejus veda ao tribunal piorar a situação do recorrente, devendo, se não for melhorá-la, ao menos mantê-la como está. No entanto, o art. 515, §3º/CPC traz clara exceção ao princípio, dado que o vencido recorre pleiteando a simples cassação da sentença, para que outra seja proferida em primeiro grau, e corre o risco de ver o próprio mérito da causa sendo julgado a seu desfavor. Esse fato não configura ofensa ao devido

371

BOCCAZZI, Vito Antonio Neto. Apelação cível: efeito devolutivo e o §3º do art. 515 do CPC. RePro 162/356. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. 372 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 660.

processo legal, uma vez que a parte, ao recorrer, já se encontra ciente do risco que corre373. O que se constata aqui é uma aceleração do resultado do processo, já que o tribunal nada mais estará fazendo do que emitir desde logo um pronunciamento sobre o mérito, que, depois, seria emitido de qualquer modo, ou seja, o mesmo resultado prático se chegaria (embora com menos rapidez), se o tribunal ordenasse a baixa dos autos ao juízo de primeiro grau para que ali se proferisse julgamento sobre o mérito, devolvendo-se os autos ao tribunal, por força da apelação do vencido, para que – somente neste momento – se pronunciasse sobre o objeto do processo374, o que iria de encontro ao espírito reformista das regras recursais, implementadas no sentido de aceleração da marcha processual, máxime quando o mesmo resultado prático é obtido da forma mais rápida e menos onerosa às partes.

11. Alegação de novos fatos

A rigor, não é dado ao litigante inovar na lide com a apresentação de novos fatos. Com efeito, a proibição se justifica, uma vez que os limites objetivos da lide são fixados pelas partes já na fase postulatória, não podendo, após o despacho saneador (art. 331, §3º/CPC375), serem alterados, ainda que haja o consentimento do réu, pois já ocorrera a estabilização da lide. Muito embora a vedação apontada, o art. 517/CPC abre uma exceção, permitindo que as questões de fato não propostas no juízo a quo possam ser suscitadas na apelação desde que a parte prove que deixou de fazêlo por motivo de força maior.376 373

BOCCAZZI, Vito Antonio Neto. Apelação cível: efeito devolutivo e o §3º do art. 515 do CPC. RePro 162/357. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. 374 FRETAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 85. 375 Art. 331, § 3º/CPC – “Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2º.” 376 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 706/707) – nota 517 – 3: “Fatos novos e não documentos novos – Em apelação não é

Questão de fato é aquela que, para ser solucionada, necessita de apreciação do quadro probatório controvertido, ao contrário da questão de direito, que é de solução apoiada em fato incontroverso entre as partes377. O dispositivo é aplicável às questões de fato, e não a estas últimas. Para as questões de direito, aplica-se o brocardo jura novit curia: o juiz conhece as leis e há de aplicá-las independentemente de alegação da parte no sentido da incidência de um dispositivo ou não. Outra distinção a ser feita consiste naquela referente a fatos novos e documentos novos: à parte será permitida tanto a apresentação de fatos novos quanto a de documentos novos, no entanto, o artigo em análise restringe-se aos fatos novos. Para os documentos novos, incide o art. 397/CPC378. No que concerne à novidade do fato, três são as hipóteses possíveis para a sua configuração: a) o fato não havia ocorrido no momento da apelação; b) o apelante não tinha ciência do fato até aquele momento; ou c) o apelante não pôde arguí-lo por circunstância alheia à sua vontade.

12. Hipóteses excepcionais do juízo de retratação de sentença

Não é permitido ao juiz, em regra, alterar o conteúdo da sentença proferida, salvo nos casos do art. 296 (rejeição liminar da petição inicial), do art.

possível alegar fato velho, de conhecimento anterior à contestação, não articulado nesta (JTA 86/289, Lex-JTA 152/99)”. Nesta mesma linha de pensamento: “Somente os fatos ainda não ocorridos até o último momento em que a parte poderia tê-los eficazmente argüido em primeiro grau de jurisdição, ou os de que a parte não tinha conhecimento é que podem ser suscitados em apelação ou durante o seu processamento. Inocorrendo qualquer exceção ou força maior, de se concluir pela inadmissibilidade de apreciação dos fatos novos argüidos, devendo-se julgar a matéria impugnada no recurso de acordo com o princípio “tantum devolutum quantum appellatum” (RT 638/159 e Bol. AASP 1.622/21)” 377 THEODORO JÚNIOR Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 588. 378 Art. 397/CPC – “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.”

285-A (julgamento liminar do mérito) e nas causas atinentes ao Estatuto da Criança e do Adolescente. a) rejeição liminar da petição inicial (art. 296/CPC) Ao interpor a petição inicial, deve o autor observar os requisitos dos Arts. 282 e 283 do CPC. Caso o juiz entenda que não se encontre presente um desses requisitos, deve conferir à parte o prazo de dez dias para emendá-la, sob pena de indeferimento (art. 284/CPC), ou, ainda, indeferi-la de imediato, se o vício for insanável. O autor, inconformado com a sentença que indeferiu a sua inicial, poderá dela recorrer, hipótese na qual será “facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão.” (art. 296/CPC). É certo que o indeferimento da petição inicial não se dá apenas por sentença terminativa, mas também por decisão de mérito, v.g. se o juiz rechaçar a peça vestibular por decadência ou prescrição (art. 295, IV do CPC), e consequentemente, a revisão do julgado poderá extrapolar a questão de admissibilidade e avançar à matéria inserida no contexto processual da resolução do mérito da causa (art. 269, IV CPC).

b) julgamento liminar do mérito (art. 285-A/CPC – sentença in initio litis ou julgamento antecipadíssimo da lide) O art. 285-A fora introduzido recentemente no Código de Processo Civil pela Lei 11.277/06, com o fito de evitar o desenvolvimento de processos considerados inúteis, por versarem sobre matérias já pacificadas, as quais já tenham sido, de forma exaustiva, apreciadas pelo Judiciário. Assim enuncia o dispositivo em análise: Art. 285-A/CPC – “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.”

De sua breve análise, extraem-se os requisitos para a sua aplicabilidade, quais sejam379: a) preexistência no juízo de causas idênticas, com improcedência já pronunciada em sentença; b) a matéria controvertida deve ser unicamente de direito; c) deve ser possível solucionar a causa superveniente com a reprodução do teor da sentença prolatada na causa anterior. Ex. ação em que o autor pleiteia que sua caderneta de poupança seja corrigida monetariamente pelo índice B, sendo que diversas outras ações idênticas já foram julgadas naquele juízo no sentido da total improcedência do pedido (requisito “a”), mantendo o índice A como fator de correção oficial das cadernetas de poupança. A ação funda-se tão-só em matéria de direito (requisito “b”), não necessitando de comprovar matéria fática. Bastará o juiz, para a solução do caso, reproduzir o teor da sentença prolatada anteriormente (requisito “c”). Não obstante a matéria tenha sido exaustivamente apreciada naquele juízo, é conferido ao autor – prejudicado – o direito de apelar dessa sentença. Fazendo-o, será “facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.” (art. 285-A, §1º/CPC), o que se apresenta como clara hipótese em que permissivo legal faculta ao juiz a retratação de sua decisão. c) causas atinentes ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 198,VII/Lei 8.069-90) Às

causas

regidas

pelo

ECA,

aplicam-se,

em

matéria

procedimental recursal, as disposições do Código de Processo Civil, cf. art. 198, “caput”/Lei 8.069-90, ressalvadas as observações trazidas pelos seus incisos. Um deles, especificamente o inciso VII, determina que “antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias”.

379

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 351.

Nesta hipótese de retratação, o legislador não faz qualquer distinção entre sentenças com ou sem resolução do mérito e, como não diz o prazo para tal retratação, que ao nosso ver, deverá esse ser de 05 (cinco) dias, por força do art. 185 do CPC. É ressalva do legislador que coaduna com a proteção que há de ser conferida aos menores de idade, uma vez que, se esta se mostra tão necessária a ponto de haver um verdadeiro Código para assegurá-la, plausível é que permita ao juiz repensar o rumo que está dando, com a decisão, à vida do menor. d) Embargos infringentes contra sentença na hipótese do art. 34380,§ 2º e § 3º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). Também nesta situação, contra a sentença proferida nas causas reguladas pela Lei de Execução Fiscal – LEF, em ações que envolvam valores até 50 ORTN, o prejudicado poderá apresentar os embargos infringentes, sendo facultado ao juiz reformar sua própria decisão, na apreciação do mérito recursal. Deste modo, a retratação se dá pela via dos embargos infringentes, pois esse recurso será julgado pelo próprio juiz monocrático, que em 20 (vinte) dias poderá rejeitar o recurso ou reformar a sentença. Nas quatro hipóteses explicitadas, havendo a retratação do juiz, resta prejudicado o recurso, pela ausência superveniente de interesse em recorrer, requisito de admissibilidade estudado retro. Por fim, anota-se que o juízo de retratação desenvolvido nas circunstâncias anteriores, não se confunde com as situações prevista no art. 463/CPC381. Estas permitem ao juiz alterar a sentença ex officio apenas para corrigir inexatidões materiais ou erros de cálculo (incisso I), e não para os casos em que repensa a causa e modifica sua convicção, quando ocorre o juízo de 380

Art. 34/Lei 6830/80 – “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.§ 2º – Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada. § 3º – Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença. 381 Art. 463/CPC – “Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I – para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;II – por meio de embargos de declaração.”

retratação. Para a situação prevista no inciso II do referido artigo (“por meio de embargos de declaração”), cumpre salientar que não serve este recurso para refazimento da decisão, mas para esclarecimento de obscuridade, suprimento de omissão e eliminação de contradição, não se identificando, também, com o instituto da retratação.

Súmulas relacionadas

Súmula 320/STF – “A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.” Súmula 317/STJ – “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.” Súmula 318/STJ – “Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.” Súmula 331/STJ – “A apelação interposta contra sentença que julga embargos à arrematação tem efeito meramente devolutivo.” Súmula 347/STJ – “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.” Súmula 428/STF “Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente.”

Quadro Sinótico A Lei 11.232/05 e a insuficiência do conceito legal de “sentença” Apelação é o recurso cabível contra sentença terminativa e definitiva, salvo algumas exceções. Art. 162, §1º/CPC - “Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.” É conceito de sentença trazido pela Lei 11.23205 e que se apresentou como insuficiente, causando, se seguido ao pé da letra, graves obstruções na marca processual. Doutrina e jurisprudência, no meritório esforço de corrigir essas falhas para que não haja obstrução ao bom andamento do processo, encontraram solução adequada à prática diária do foro: Para que o ato judicial possa ser tido por sentença, além do critério material (conteúdo) – implicar em uma das situações do art. 267 e 269 – deve ser observado um critério formal (finalístico) –não a extinção do processo, mas sim o exaurimento da atividade cognitiva do juiz de 1ª instância. Fora da hipótese acima relatada, contra a decisão será cabível agravo.

Cabimento Em regra, “da sentença caberá apelação” (art. 513/CPC) Há exceções, expressamente previstas em lei, em que contra a sentença não caberá apelação, mas sim outro recurso: a) Recurso inominado contra sentença nos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e 10.259/01) b) Embargos infringentes de alçada contra sentenças proferidas em execução fiscal de até 50 ORTN (Lei 6.830/80) c) Causas internacionais (recursos ordinários - art. 539, II, “b”/CPC c/c Arts. 36 e 37/Lei 8038-90) d) Sentença decretatória de falência (Lei 11.101/05) e) 2.5 Sentenças agraváveis (doutrina e jurisprudência) Legitimidade para apelar São legitimados a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público (art. 499/CPC) Fundamentos que podem ser alegados A apelação é recurso de fundamentação livre. Desse modo, o recorrente poderá invocar qualquer tipo de vício na decisão prolatada, seja error in procedendo, seja error in judicando. Procedimento no juízo a quo Prazo: art. 508 – 15 dias interposição / resposta: diretamente no juízo “a quo” (art. 518) - 1º juízo de admissibilidade (requisitos de admissibilidade + súmula impeditiva de recursos, cf. § 1º.) Se o juízo de admissibilidade for negativo dá ensejo ao agravo (por instrumento) pelo recorrente. Se for positivo, remessa p/ apelado responder (contra razões ou apresentação do recurso adesivo – 15 dias - 508). Após a resposta o juiz procederá novo exame dos requisitos de admissibilidade (518 § 2º), e posterior remessa para o Órgão ad quem (que fará novamente o exame de admissibilidade – relator). Procedimento no juízo ad quem No juízo ad quem, será distribuído, mediante critérios abstratos e predeterminados (princípio do juiz natural), a um juiz que será o relator da causa. O relator realizará novo juízo de admissibilidade recursal (art. 557/CPC). Se não conhecido pelo relator, caberá agravo interno; se conhecido, segue para o revisor e depois para julgamento pelo colegiado. Requisitos da petição de apelação (art. 514/CPC) I – “os nomes e a qualificação das partes”; II – “os fundamentos de fato e de direito”; III – “o pedido de nova decisão”. Preparo Concomitantemente à interposição da apelação, o apelante tem de comprovar a realização do preparo, o que será feito mediante juntada da guia de pagamento das custas, sob pena de deserção. (art. 511/CPC).

Se preparo insuficiente, o juiz deverá conferir prazo para que o recorrente complemente o valor, sob pena de deserção. Efeitos Em regra, no efeito devolutivo e suspensivo. Exceções: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. (art. 520, 2ª parte/CPC). / Na legislação extravagante: a) art. 14 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); b) art. 90 do CDC (Lei 8.078/90); c) art. 58 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91); d) art. 3º, §5º da Lei da Alienação Fiduciária (Dec. 911/69); e) art. 14, §3º da Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09); f) art. 17 da Lei de Assistência Judiciária (Lei 1.060/50); g) art. 43 da Lei dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais (Lei 9.099/95);h) Art. 1.184 do CPC (sentença que homologa a interdição); i) Art. 198, VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente )Lei nº 8.069/90); j) Art. 130 da lei que dispões sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91) k) Art. 28, caput, da Lei de Desapropriação (Decreto-lei nº 3.365/41); Vale lembrar que, ainda nas exceções acima, é possível obter efeito suspensivo ope judicis (art. 558/CPC). Art. 515, §3º/CPC Art. 515, §3º/CPC – “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.” Requisitos para a configuração da hipótese legal: a) extinção do processo sem julgamento de mérito; b) “causa madura” para julgamento. O art. 515, §3º/CPC é de aplicação ex officio pelo tribunal. Quando resulta em prejuízo para o recorrente, é clara exceção ao princípio da non reformatio in pejus.. Não ofende o duplo grau de jurisdição, vez que nem sempre o duplo grau de jurisdição garante ao jurisdicionado que todas as questões sejam efetivamente apreciadas e resolvidas nas duas instâncias. Ex. art. 515, §1º e art. 517 do CPC, que autorizam o tribunal a resolver questões não apreciadas em primeira instância. Alegação de novos fatos A rigor, não é dado ao litigante inovar na lide com a apresentação de novos fatos. Muito embora a vedação apontada, o art. 517/CPC abre uma exceção, permitindo que as questões de fato não propostas no juízo a quo possam ser suscitadas na apelação desde que a parte prove que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Hipóteses excepcionais do juízo de retratação. a) rejeição liminar da petição inicial (art. 296/CPC) b) julgamento liminar do mérito (art. 285-A/CPC) c) causas atinentes ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 198,VII/Lei 8.069-90) d) embargos infringentes contra sentença na hipótese do art. 34 ,§ 2º e § 3º da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal).

Fluxograma de Recurso de Apelação

Provida ou não a APELAÇÃO, o TJ/TRF proferirá um ACÓRDÃO.

Admitida a APELAÇÃO, sobe p/ o TJ/TRF *

Negado o AGRAVO INTERNO da APELAÇÃO pelo colegiado, não cabe mais recurso.

Provido o AGRAVO INTERNO, o colegiado apreciará a APELAÇÃO * e proferirá novo ACÓRDÃO

Provido o AGRAVO DE INSTRUMENTO, a APELAÇÃO sobe p/ o TJ/TRF *

Negado o AGRAVO DE INSTRUMENTO, cabe AGRAVO INTERNO p/ TJ/TRF se for decisão monocrática art. 557

Não admitida a APELAÇÃO, cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO p/ o TJ/TRF “ad quem”

APELAÇÃO p/ o juiz “a quo” que irá analisar os requisitos de admissibilidade. Vistas para o apelado apresentar as contrarrazões em 15 dias e recurso adesivo(*) se for o caso.

* Análise dos requisitos de admissibilidade

1ª Decisão: SENTENÇA

Questionário 1. Defina apelação e indique o prazo para sua interposição. 2. A apelação é o recurso adequado contra todas as sentenças proferidas nos vários diplomas processuais civis? 3. Quem são os legitimados a apresentar a apelação? 4. Nos casos de error in procedendo, qual será o escopo da apelação? E se for caso de alegação de error in judicando ? 5. Explique o princípio tantum devolutum quantum appellatum.

6. As questões fáticas aventadas pelas partes nas suas manifestações no processo, mas não abordadas pelo juiz em sua sentença, poderão ser utilizadas pelo tribunal no rejulgamento do processo? Em outras palavras: O tribunal poderá no momento do julgamento da apelação apreciar questão debatida no processo, mas não tratada pela sentença? 7. Na sentença, o juiz tem que rebater um por um os argumentos de direito utilizados pelas partes no processo? 8. Caso o juiz não tenha nem mencionado na sentença uma tese de direito defendida pelo autor ou réu no processo, o tribunal poderá utilizá-la por ocasião do rejulgamento? 9. Caso um processo seja extinto em primeiro grau por prescrição ou decadência (mérito), e houver apelação, o tribunal caso entenda por reformar a decisão afastando tais matérias, poderá entrar nas outras ventiladas pelas partes? 10. O Tribunal está adstrito, no momento do julgamento de uma apelação, a decidir com base nas matérias de direito indicadas pelas partes ou utilizadas pelo juiz na sentença? 11. Quando o juiz de primeiro grau extinguir o processo sem julgamento de mérito, e a parte apelar, poderá o tribunal, desde que tenha motivos legais, julgar o mérito do processo? 12. Exige-se preparo na apelação? 13. Quais os efeitos da apelação? E quais espécies de sentenças que não terão o duplo efeito? 14. Explique sobre a inovação legal inserida no artigo 518, §1º do CPC (súmula impeditiva de recursos). 15. Na hipótese de inadmissão da apelação pelo juízo a quo, qual será o recurso cabível? 16. Caso a apelação não tenha por lei o efeito suspensivo, a parte poderá de alguma forma obtê-lo? 17. A execução provisória da sentença poderá se iniciar se a apelação for recebida no duplo efeito? 18. No Tribunal, o julgador percebendo que existe irregularidade no processo, terá que devolvê-lo ao primeiro grau para o devido acerto? 19. É permitido à parte, em sede de apelação, suscitar fatos novos?

20. Qual o processamento comum para o recurso de apelação? 21. Quais as providências que poderão ser tomadas pelo relator quando a apelação adentrar ao tribunal? 22. Existe juízo de retratação no recurso de apelação? 23. Uma questão não decidida no juízo inferior, poderá ser decidida pelo tribunal? Provas de Concursos Prova Concurso Público TRF/3ª Região Analista judiciário – Área Judiciária – Agosto/2007 (Questão 37) Elaboração: FCC

24. A respeito da apelação, é correto afirmar: a) A insuficiência do valor do preparo implicará desde logo em deserção, não sendo cabível intimação do recorrente para fins de complementação; b) Será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo a apelação interposta de sentença que conceder mandado de segurança; c) A apelação interposta por um devedor, havendo solidariedade passiva, aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns; d) Os pressupostos da admissibilidade do recurso não podem ser reexaminados pelo juiz após a resposta do apelado; e) Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação não devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. Prova Concurso Público TRT/RJ Analista judiciário – Área Judiciária – Dezembro/2004 (Questão 58) Elaboração: TRT

25. A execução da sentença não é impedida pela interposição do seguinte recurso: a) embargos de terceiro; b) agravo de instrumento; c) agravo regimental; d) extraordinário; e) apelação. Prova Concurso Público TRT/RJ Analista judiciário – Área Judiciária – Dezembro/2004 (Questão 59) Elaboração: TRT

26. Para recebimento da apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, é necessário que a decisão recorrida tenha:

a) julgado procedentes os embargos à execução; b) confirmado a antecipação dos efeitos da tutela; c) condenado à prestação de alimentos; d) julgado a liquidação de sentença; e) decidido o processo cautelar. Prova Concurso Público Prefeitura Municipal/SP Procurador – Maio/2008 (Questão 32) Elaboração: Vunesp

27. Sobre os recursos, assinale a alternativa correta. a) A renúncia ao direito de recorrer depende da aceitação da outra parte; b) Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução definitiva da sentença, extraindo a respectiva carta; c) Na modalidade de agravo retido, o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração; d) Cabem embargos infringentes quando acórdão unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória; e) Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Prova Concurso Público TJ/AL Juiz Estadual – Janeiro/2007 (Questão 71) Elaboração: FCC

28. Na apelação interposta de sentença que indefere a petição inicial, o juiz a) mandará intimar o réu para apresentar contra-razões e, se este não responder o recurso, reformará sua decisão; b) poderá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas reformar sua decisão; c) não poderá alterar a sentença, ainda que o réu, nas contra-razões, concorde com o autor; d) negará seguimento ao recurso, porque seria cabível apenas agravo de instrumento; e) mandará citar o réu para responder no prazo legal e, com ou sem a resposta, encaminhará os autos ao tribunal competente. Prova Concurso Público TRF/1ª Região Analista judiciário – Área Judiciária – Dezembro/2006 (Questão 39) Elaboração: FCC

29. Paulo ajuizou uma demanda, pelo rito ordinário, contra Pedro e José. Pedro e José outorgam procurações a advogados diferentes. A demanda foi julgada procedente pelo Magistrado em Primeiro Grau.

O prazo para Pedro e José ingressarem com o recurso de apelação cabível, a partir da data da intimação, é de a) 10 dias; b) 15 dias; c) 20 dias; d) 30 dias; e) 60 dias. Prova Concurso Público TRE/SE Analista Judiciário – Área Administrativa – Novembro/2007 (Questão 52) Elaboração: FCC

30. Considere as afirmativas abaixo a respeito do recurso de apelação. I. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. II. Serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. III. Apresentada a resposta ao recurso de apelação, é facultado ao juiz, em dez dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. IV. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. É correto o que se afirma APENAS em a) I e II. b) I, II e III. c) I, II e IV. d) II, III e IV. e) III e IV. Prova Concurso Público TJ/MG Juiz Estadual – 2007 (Questão 18) Elaboração: EJEF

31. Conforme disposição expressa do CPC, quando for indeferida a petição inicial por ausência de emenda do autor, embora devidamente intimado, é CORRETO afirmar que caberá: a) apelação, processada independente da citação do réu, sendo possível a retratação da decisão pelo Juiz. b) agravo de instrumento, independente da citação do réu, sendo possível a retratação pelo Juiz. c) apelação, processada com a determinação de citação do réu e sem possibilidade de retratação pelo Juiz.

d) agravo retido, com a determinação de citação do réu, sendo possível a retratação pelo Juiz. Prova Concurso Público TJ/SP Escrevente – Junho/2007 (Questão 65) Elaboração: Vunesp

32. Na apelação, a) ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas. b) as questões de fato, não propostas no juízo inferior, não poderão ser suscitadas, mesmo se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. c) o tribunal deverá declarar os efeitos em que a recebe. d) a pena de deserção não poderá ser relevada. e) independentemente dos efeitos em que for recebida, não impede a execução provisória da sentença. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Agosto/2009 (Questão 38) Elaboração: OAB-MG

33. Com relação aos recursos, assinale a alternativa CORRETA: a) assim como se exige para a desistência da ação, a parte recorrente somente terá homologado seu pedido de desistência do recurso, se obtida a aquiescência do recorrido. b) Considera-se deserta, de pronto, a apelação se o recorrente tiver realizado de modo insuficiente o recolhimento do preparo. c) Há a possibilidade de os desembargadores responsáveis pelo julgamento do recurso de apelação resolverem o mérito de ação extinta, sem essa providência pelo julgador de primeira instância, se a causa versar sobre questão unicamente de direito, estando em condição de julgamento. d) Somente se submetem ao Tribunal de Justiça, em sede de recurso de apelação, as questões anteriores à sentença e, por óbvio, por ela decididas. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Agosto/2008 (Questão 91) Elaboração: OAB-MG

34. Com relação ao recurso de APELAÇÃO assinale a opção INCORRETA: a) Será encaminhada ao juiz que proferiu a sentença. b) Poderá ser interposta por terceiro prejudicado que não seja parte da ação. c) Caso o preparo tenha sido recolhido a menor, o relator de imediato deverá inadmiti-la, por deserção. d) Poderá ensejar a resolução do mérito pelo tribunal, caso o feito tenha sido extinto sem essa providência.

Prova OAB – Prova Unificada Exame de Ordem – Setembro/2008 (Questão 44) Elaboração: CESPE – UnB

35. No que se refere à apelação, assinale a opção correta. a) Quando o processo tiver sido extinto sem julgamento de mérito, é defeso ao tribunal julgar desde logo a lide, devendo devolver o processo para julgamento pelo juiz de primeiro grau. b) O tribunal apreciará e julgará todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença recorrida não as tenha julgado por inteiro. c) Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal sempre devolverá os autos ao juiz prolator da sentença para que este tome medidas que possam sanálas. d) Se o pedido ou a defesa possuírem mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação não poderá devolver ao tribunal o conhecimento dos demais. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Agosto/2007 (Questão 8) Elaboração: OAB-MG

36. O recurso de apelação será recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo, salvo: a) contra a sentença que julgou procedente pedido de indenização por perdas e danos. b) contra a sentença que julgou improcedentes embargos à execução. c) contra a sentença que anulou escritura pública de compra e venda. d) contra a sentença que julgou procedente pedido de cobrança de honorários de advogado. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Abril/2007 (Questão 89) Elaboração: OAB-MG

37. Assinale a alternativa INCORRETA: a) O recurso de apelação, que poderá ser interposto pela parte vencida, Ministério Público ou terceiro prejudicado, será dirigido ao juiz que proferiu a sentença. A aplicação da pena de deserção, no caso de insuficiência do preparo, se efetivará, caso a parte recorrente intimada para completá-lo, no prazo de 05 dias, não o fizer. b) Provando o apelante que não efetuou o recolhimento do preparo por justo impedimento, e relevando o juiz a pena de deserção fixando-lhe prazo para efetuar o pagamento, poderá a parte apelada, contra esta decisão, interpor agravo de instrumento. c) Tendo sido o processo extinto sem a resolução do mérito, o tribunal – provocado através de recurso de apelação-poderá julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. d) A apelação será recebida, em regra, em seu efeito devolutivo e suspensivo.

Prova OAB-RS Exame de Ordem – Agosto/2007 (Questão 91) Elaboração: OAB-RS

38. Assinale a assertiva incorreta sobre recurso de apelação. a) É permitido ao juízo monocrático, após o oferecimento da resposta, reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso. b) Ao conhecer do recurso, poderá o Tribunal julgar desde logo a lide, em seu mérito, mesmo perante uma sentença terminativa, se a causa versar questão unicamente de direito e encontrar-se pronta para julgamento. c) Pode o juiz relevar a pena de deserção na hipótese de justo impedimento, quando fixará prazo para efetuar o preparo. d) Será recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo quando interposto de sentença que rejeitar liminarmente embargos à execução ou confirmar antecipação de tutela. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 39. Discorra sobre a insuficiência do conceito de sentença trazido pelo Art. 162, §1º/CPC. Ainda, descreva quais as consequências práticas da adoção e da nãoadoção do conceito literal do referido artigo para o bom andamento do processo e para a sistemática recursal. (vide item 1). Doutrina correlata – reflexão: W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. O agravo e o conceito de sentença (conferência). RePro 144. São Paulo: Ed. RT, fev. 2007. CORTEZ, Cláudia Helena Poggio. O novo conceito de sentença visto pelos tribunais. RePro 171. São Paulo: Ed. RT, mai. 2009. MARTINS, Sandro Gilbert. Reflexos do novo conceito de sentença (CPC, art. 162, § 1.º, com a redação dada pela Lei 11.232/2005). RePro 163. São Paulo: Ed. RT, set. 2008. W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. O conteúdo das decisões judiciais como fator determinante para sua classificação e para a indicação dos recursos cabíveis (parecer). RePro 162. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Um novo conceito de sentença?. RePro 149. São Paulo: Ed. RT, jul. 2007. VARGAS, Jorge de Oliveira. O novo conceito de sentença e o recurso daquela que não extingue o processo: apelação ou agravo de instrumento?. RePro 148. São Paulo: Ed. RT, jun. 2007. Respostas 1. Vide item 1. 2. Vide item 2 e sub-itens. 3. Vide item 3. 4. Vide item 7. 5. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro. 6. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro.

7. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro. 8. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro. 9. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro. 10. Vide item 11. 11. Vide item 10. 12. Vide item 8. 13. Vide item 9. 14. Vide item 5. 15. Vide item 5. 16. Vide item 9. 17. Vide item 9. 18. Vide item 4. 19. Vide item 11. 20. Vide itens 5 e 6. 21. Vide item 6. 22. Vide item 12. 23. Vide item 1 do Capítulo IV do Tomo I deste Livro. 24. C 25. D 26. A 27. E 28. B 29. D 30. C 31. A 32. A 33. C 34. C 35. B 36. B 37. B 38. D

Capítulo II Agravo 1. Conceito e cabimento 2. Modalidades de agravo 2.1 Agravo retido 2.1.1 Procedimento 2.1.1.1 Interesse recursal quanto à matéria de ordem pública 2.1.1.2 Agravo retido em audiência (art. 523, §3º/CPC) 2.2 Agravo de instrumento 2.2.1 Procedimento 2.2.2 A formação do “instrumento” 2.2.2.1 Peças “obrigatórias” 2.2.2.2 Peças “facultativas” e peças “essenciais” 2.2.3 Comunicação da interposição do juízo a quo (art. 526/CPC) 2.2.4 Decisões interlocutórias com conteúdo de sentença 2.2.5 Decisões interlocutórias proferidas após a sentença 2.2.6 Poderes do relator (art. 527/CPC) 2.2.6.1 Art. 527, parágrafo único – a irrecorribilidade da decisão do relator 2.2.7 Superveniência de sentença enquanto pendente agravo de instrumento 2.3 Agravo interno (ou agravo regimental ou “agravinho”) 2.4 O agravo do art. 544/CPC.

1. Conceito e cabimento

O agravo é o recurso cabível contra decisão interlocutória. ”Negou-se, por exemplo, prova pericial; não se acatou o pedido de denunciação da lide; concedeu-se ou não, liminar possessória. Agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em direito processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que existe exatamente para provocar reapreciação da decisão que tenha agravado a situação da parte”382. A denominação “decisão interlocutória” vem de inter locutus (entre as falas). São aquelas decisões proferidas no curso do processo e, como nas origens do Direito Romano o processo era predominantemente oral, eram decisões que ocorriam, literalmente, “entre as falas”. Nesta medida, afirma João Batista Lopes que a peculiaridade do agravo está em que ele não prejudica o normal andamento do processo, porque, ou tramita em instrumento separado cuja formação fica a cargo do próprio agravante, ou permanece nos autos para ser examinado futuramente, como

382

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processo civil: vol.1: processo de conhecimento. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 653.

preliminar da apelação, se não houver reconsideração pelo juiz de primeiro grau.383 O que se vê na prática, porém, é que muitos juízes suspendem a tramitação do processo até o julgamento do agravo pela superior instância, independentemente da concessão do efeito suspensivo, sob o fundamento de que aguardar a decisão sobre ele poderá evitar perda de tempo e retrabalho, em caso de reversão do que decidido, o que, de outra banda, contribui para o retardamento da prestação jurisdicional. Conforme o que fora estudado no Capítulo I, item 2.1.2 do Tomo I deste Livro, diversas são as decisões interlocutórias que podem ser proferidas no curso do processo. Contra tais decisões, no âmbito processual cível384, cabível será o recurso de agravo, que possui, ao todo, quatro modalidades de interposição. O agravo será o recurso adequado contra decisão interlocutória proferida em qualquer espécie de procedimento ou grau de jurisdição. A lei, no entanto, pode excepcionar o cabimento do agravo em circunstâncias específicas, desde que a irrecorribilidade se baseie em fundamento suficiente

para

justificá-la,

sob

pena

de

cabimento

de

mandado

de

segurança385. São elas: a) decisão interlocutória proferida em sede de Juizado Especial Cível Estadual, Juizado Especial Cível Federal e Juizado Especial da Fazenda Pública

No âmbito do Juizado Especial Cível Estadual, previsto na lei 9.099/95, o legislador prevê somente o recurso inominado (art. 41), os embargos de declaração contra sentença ou acórdão (art. 48) e recurso extraordinário em face do disposto no art. 102, III, da CF, de tal modo que, em atenção ao princípio

383

Cf. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. v.2. São Paulo: Atlas, 2006. p. 183. No processo penal e no processo trabalhista, a regra é a da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, que não precluem, relegando sua discussão para o recurso contra a decisão final. 385 Cf. Cap. I, item 11.1.4 do Tomo I deste Livro. 384

da taxatividade recursal386 (item 3 do Capítulo II do Tomo I deste Livro), não caberia – em tese – agravo nesse órgão jurisdicional. Nesse sentido:

“Em regra, o agravo, tanto na forma retida com na modalidade de instrumento, é inadmissível no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Consoante já exposto, em homenagem ao princípio da celeridade processual, as interlocutórias não se sujeitam à preclusão, podendo ser atacadas por ocasião da interposição de recurso inominado. Desta forma, não há, em princípio, lugar para o manejo deste recurso na sistemática da Lei nº. 9.099/95”387 É certo que o Enunciado nº 15/FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), que também serve como fio condutor das decisões proferidas nestes órgãos, também veda o manejo do agravo, mas ressalva as hipóteses dos Arts. 544 e 557 do CPC388-389-390, ou seja, abre campo à sua utilização somente quando houver negativa de seguimento ao recurso extraordinário391 das decisões colegiadas, ou ainda, quando o relator do Colégio Recursal negar seguimento liminarmente ao recurso inominado. Ao acatar essa colocação, outra alternativa não restaria, senão admitir-se a utilização do mandado de segurança contra ato judicial, em face da concentração que permeia o sistema recursal nos juizados, inclusive, em

386

PALHARINI JR., Sidney. “O recurso de agravo e os juizados especiais cíveis – algumas razões para sua admissão”. O novo regime do agravo de instrumento e do agravo retido: modificações da Lei 11.187/05. Paulo Hoffman e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 324. 387 Sodré, op. Cit., p. 540. 388 O Enunciado nº 15/FONAJE passou por recente modificação no XXI Encontro Nacional de Coordenadores dos Juizados Especiais, permitindo excepcionalmente o agravo nas hipóteses mencionadas. Atualmente, o enunciado dispõe da seguinte redação: “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC”. 389 Art. 544/CPC – “Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias” (nova redação dada pela Lei 12.322/10). 390 Art. 557/CPC – “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior” 391 Como já explicado alhures, embora o art. 544 mencione também o especial, nos juizados somente é possível o manejo do extraordinário.

conformação aos princípios – também inerentes a esse microssistema392, da oralidade, celeridade e economia processual. Nestes termos, se a decisão for passível de provocar à parte dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação, a via processual do mandamus restaria aberta, uma vez que, como abordado neste estudo, a ordem ou determinação de segurança tem o sentido de afastar o estado de perigo, com vistas à remoção de suas causas. Neste contexto, o mandado de segurança é a ação adequada para corrigir as ilegalidades ou abusos cometidos pelos órgãos estatais ou àqueles em função do Poder Público.393 Contudo, não raro a jurisprudência tem adotado uma postura contrária ao mandado de segurança, como se extrai do RE 576.847-3/BA, no qual o Ministro Eros Grau alega que “a lei 9.099/1995 está voltada para a promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor, daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decições interlocutórias, (...)”. Acrescenta ainda que, o “rito sumaríssimo é uma faculdade das partes, com vantagens e limitações que a sua escolha acarreta” e que “a admissão do mandado de segurança (...) importaria a ampliação da competência dos Juizados Especiais (...)”.394 No mesmo julgamento, foi proferido voto vencido pelo Ministro Marco Aurélio, que defendia o processamento do mandado de segurança, afirmando que essa situação é uma exceção comportada e alcançada pela Lei 1.533/51, e neste sentido o afastamento do writ implica o da própria jurisdição. Ainda no mesmo caminho encetado pelo voto retro mencionado, a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, afirma que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Assim, a contrario sensu, se a situação fática processual não for acobertada pelas hipóteses recursais, e desde que presentes seus pressupostos, o writ constitucional é a via 392

Art. 2º/Lei 9.099-95 – “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.” 393 Conforme vimos, o instituto está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei 12.016, de 2009, visando proteger a liquidez e a certeza de um direito, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade através de ação de natureza cível e sumária. 394 RE 576.847-3/B – Sessão Plenária – j. 20.05.2009 – m.v. – rel. Min. Eros Grau – DJ 07.08.2009

para a proteção do interesse daquele que teve um direito lesado ou ameaçado de lesão. A matéria não é pacífica, mas ao nosso ver, com razão o posicionamento de Figueira Júnior: “na qualidade de remédio constitucional, o mandado de segurança jamais poderá ser excluído de qualquer microssistema, desde que se verifique no caso concreto abuso ou violação da norma por parte do Estado-juiz, não estando o ato judicial ou jurisdicional imune a esse meio extremo de impugnação”395 Do contrário, se a situação não for suficiente para evidenciar os requisitos para concessão da segurança, restará ainda ao que sofreu uma desvalia na decisão interlocutória, a oportunidade de concentrar a sua irresignação na apresentação de eventual recurso inominado, haja vista que a decisão, até esse momento, não se sujeitaria à preclusão. Numa via intermediária, os juízes que compõem o 1º Colégio Recursal da Capital do Estado de São Paulo, no I Encontro de Juízes do Primeiro Colégio Recusal, em 4/5/2006, estipularam a Súmula nº 2: “É admissível, no caso de lesão grave e de difícil reparação, o recurso do agravo de instrumento no Juizado Especial Cível”, aprovada de forma unânime. Fica a nossa opinião, com a vênia dos que pensam o contrário, que essa súmula, a vista de tudo o que foi exposto, é a mais acertada revelação jurisprudencial, evitando abusos e lesões a direito, e em especial, a abertura de oportunidade para manejo do mandado de segurança perante o Colégio Recursal, que causaria ainda mais perda de tempo e despesas, o que contraria flagrantemente os princípios ínsitos aos Juizados. No que tange especificamente aos Juizados Especiais Cíveis Federais, há dispositivo expresso sobre o recurso contra decisão interlocutória que defere medida cautelar (art. 5º da Lei 10.259/01396). Da mesma forma nos

395

FIGUEIRA JR., Joel Dias; LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 334-335; apud MIRANDA, Gilson Delgado; PIZZOL, Patrícia Miranda. Recursos no processo civil. 6. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009, p. 50. 396 “Art. 5o Exceto nos casos do art. 4o, somente será admitido recurso de sentença definitiva.”

Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 4º da Lei 12.153/09397). Tais estipulações devem levar em conta toda medida deferida em caráter de urgência, ou seja, não somente cautelar, mas também com relação à antecipação de tutela. A despeito da lei nº. 10.259/2001 não mencionar expressamente o nome do recurso, por óbvio que se trata do “agravo”, que deverá ser interposto na forma instrumental, pela natureza emergencial da decisão proferida, positiva ou não, uma vez que nenhuma utilidade haverá na interposição do agravo pela forma retida”.398 Neste caso, o agravo será dirigido à respectiva Turma Recursal e instruído com as peças necessárias extraídas por cópia dos autos do processo principal. Quanto ao processamento, observam-se as normas constantes no CPC. Sob outro enfoque, deve se ter em mente que, embora apenas as Leis que tratam dos Juizados Especiais Federais dos Juizados Especiais da Fazenda Pública façam menção à aplicação subsidiária da Lei nº. 9.099/95, a melhor interpretação que se poderá alcançar é que todas se complementam, formando um só estatuto.399 Assim, como a Lei nº. 9.099/95 não cuidou nem das medidas de urgência nem do recurso das decisões interlocutórias, as leis subseqüentes (nºs.10.259/2001 e 12.153/2009), ao preverem a possibilidade de medidas cautelares e antecipatórias, bem como a recorribilidade dos respectivos provimentos, podem ser aplicadas aos Juizados Especiais Cíveis estaduais. 400 Em síntese, e nas palavras de Donizetti Nunes: “visualizando-se os diplomas que integram os juizados especiais como um verdadeiro microssistema, a intercabialidade existente entre eles permite o cabimento do agravo de instrumento – ou, se preferir, recurso inominado – contra decisão interlocutória que defere ou indefere medidas de urgência, seja nos Juizados

397

“Art. 4o Exceto nos casos do art. 3o, somente será admitido recurso contra a sentença.” Cf. CÂMARA, Juizados especiais. op. cit. p. 156, citado por Donizetti Nunes, op cit. 399 Cf. DONIZETE, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2011. 400 THEODORO JR., Humberto. Os juizados Especiais da Fazenda Pública. Palestra proferida em 19/2/2010, no III Encontro de Juízes Especiais do Estado de Minas Gerais. Disponível em: www.ejef.tjmg.jus.br. Acesso em: 4 abr. 2010. 398

Especiais Cíveis estaduais, nos Juizados federais e nos Juizados da Fazenda Pública municipal, distrital e estadual.”401 Quanto ao recurso especial, este não é cabível nos Juizados, porquanto, embora previsto na Constituição, somente pode ser interposto contra decisão de Tribunal, o que não é o caso das turmas recursais dos Juizados (Súmula 203 do STJ). b) decisão interlocutória proferida em sede de Juizado Especial Federal402 – Cabível somente contra decisões interlocutórias que versem sobre matérias revestidas de urgência (art. 4º c/c art. 5º/Lei 10.259-01403). Na lição de Marisa Ferreira dos Santos e de Ricardo Cunha Chimenti, “no âmbito dos Juizados Federais, cabe recurso contra a decisão pertinente ao pedido de medida cautelar. O recurso deve ser interposto no prazo de dez dias, não dispondo as pessoas jurídicas de direito público de prazo em dobro (arts. 5º e 9º da Lei 10.259/01)”404. Há que se ressaltar aqui que, da mesma forma que o art. 1º da Lei 10.259/01, reza que “são instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”, as regras da Lei Federal, por sua vez, também são aplicáveis aos Juizados Estaduais naquilo que esse for silente, pois são complementares e se configuram numa verdadeira via de mão dupla, o que traria como consectário, entre outros reflexos, a possibilidade do agravo nos limites do ataque às decisões que deferirem medidas urgentes. c) decisão do relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, II/CPC), que atribuir efeito suspensivo ao recurso ou que deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão 401

402

DONIZETE, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 15. Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

TEDESCO, Paulo Camargo. Meio de impugnação das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais Cíveis. RePro 156/343 e ss.. São Paulo: Ed. RT, fev. 2008. 403 Art. 4º/Lei 10.259-01 – “O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.” Art. 5º/Lei 10.259-01 – “Exceto nos casos do art. 4º, somente será admitido recurso de sentença definitiva.” 404 SANTOS, Marisa Ferreira dos; CHIMENTI, Ricardo Cunha. Juizados especiais cíveis e criminais federais e estaduais. Coleção Sinopses Jurídicas. v. 15. Tomo II. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 92.

recursal (art. 527, III/CPC). Conforme será estudado adiante, contra essas decisões não será permitido o agravo por expressa disposição legal (art. 527, parágrafo único/CPC405). 2. Modalidades de agravo

O agravo é uma só espécie recursal, que, conforme dissemos, possui quatro modalidades de interposição, cada qual portando um procedimento próprio. São elas: a) agravo retido; b) agravo de instrumento; c) agravo interno (ou “agravo regimental”); d) agravo na hipótese do art. 544/CPC (agravo contra decisão do juízo a quo denegatória de seguimento a recurso especial ou a recurso extraordinário). As duas primeiras – agravo retido e agravo de instrumento – são cabíveis contra as decisões interlocutórias proferidas pelo juiz de primeiro grau. Já as duas últimas possuem cabimento restrito às decisões proferidas no âmbito dos Tribunais.

2.1 Agravo retido

Com a Lei 10.352/01, o agravo retido passou a ser a regra. É o que se extrai do art. 522/CPC, que dispõe: Art. 522/CPC – “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.” 405

Art. 527, parágrafo único/CPC – “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”

É ele interposto contra decisão interlocutória no prazo de 10 (dez) dias e é chamado de agravo retido porque, uma vez interposto, fica retido nos autos até a apelação, quando terá a oportunidade de ser apreciado pelo tribunal. Diz-se retido o agravo quando a parte ao invés de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação406. Sua função primordial não é a de provocar o imediato julgamento pelo tribunal. Este é reservado para as causas em que houver “risco de lesão grave e de difícil reparação” (contra os quais caberá agravo de instrumento), mas sim a de evitar a preclusão que fulminaria o direito de recorrer daquele que fora prejudicado pela decisão caso não o exercesse a tempo. A retenção nos autos se apresenta como solução das mais lógicas, porque ao mesmo tempo que dá ao juiz a oportunidade de se retratar (art. 523, §2º/CPC), impede a obstrução do processo com incidentes desnecessários que, no mais das vezes, resultam inúteis para o julgamento da causa, apenas retardando a efetiva prestação da tutela jurisdicional. Explica-se com um exemplo: O autor “A” demanda contra o réu “R”. Quando do despacho saneador, o juiz indefere a oitiva de testemunhas, tendo-a por desnecessária. O autor “A”, ciente de que a produção dessa prova é indispensável para a procedência de seu pedido, interpõe agravo retido e o processo prossegue. No entanto, o juiz sabe que, quando de sua posterior apreciação pelo tribunal (junto à apelação), se for dada procedência ao agravo, todos os atos que dele dependerem serão anulados e tudo haverá de ser refeito. Assim, repensará sua decisão, podendo retratar-se (cf. art. 523, §2º)407.

406

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 601. 407

Art. 523/CPC – “Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.”

Ainda,

na

eventual

hipótese

de

que,

não

obstante

as

testemunhas não tenham sido ouvidas, o juiz de primeiro grau dá pela procedência de seu pedido, resta prejudicado o seu interesse em recorrer, o que mostra que o julgamento desse agravo no curso do processo em primeiro grau apenas serviria para retardar a satisfação da pretensão do autor “A”. Há exceções à obrigatoriedade do agravo retido. São hipóteses que se encontram no mesmo art. 522, retromencionado: a) decisão que possa causar lesão grave ou de difícil reparação (periculum in mora); b) inadmissão da apelação; c) efeitos em que a apelação é recebida. Para essas hipóteses, conforme se verá no item 2.2, será cabível o agravo de instrumento.

2.1.1 Procedimento

O agravo retido há de ser interposto diretamente no juízo a quo (prolator da decisão interlocutória) no prazo de 10 (dez) dias, mediante petição escrita, salvo na hipótese excepcional do art. 523, §3º/CPC, no qual é prevista a sua interposição por via oral408. Sua finalidade precípua, como já dito, é a de obstar a preclusão, e não a de provocar o seu imediato reexame, visto que será apreciado mais tarde (efeito diferido ou condicionado). O agravo retido é dispensado de preparo (art. 522, parágrafo único/CPC), o que se justifica por ser apreciado junto à apelação, não havendo que se falar, por exemplo, em porte de remessa e retorno dos autos. Estes já estarão inclusos no preparo da apelação. A oportunidade do agravado exercer o seu direito à ampla defesa e contraditório, com a apresentação de suas contrarrazões é possibilitada logo após a sua interposição, sendo-lhe conferido igual prazo de 10 (dez) dias para 408

Essa hipótese será tratada no item 2.1.1.2, infra.

fazê-lo. É a partir desse ato (apresentação da contraminuta) que o juiz poderá retratar-se. Para o seu conhecimento pelo juízo ad quem, é requisito sine qua non que o agravante reitere, expressamente, nas razões ou contra-razões de apelação, conforme o caso, o seu desejo de ver apreciado o agravo que se encontra retido nos autos. Caso não o faça, considerar-se-á perda de interesse recursal em sua apreciação, restando prejudicado, tudo na forma do Art. 523 e §1º do CPC409. Implicará desistência tácita a não ratificação do agravo na fase de apelação410. Como é curial, essa obrigatoriedade da ratificação do agravo na fase de apelação não se aplica ao recurso interposto depois da própria apelação. Importante anotar que a apelação é o meio de transporte do agravo retido, de tal modo que o seu não conhecimento [da apelação] resulta na impossibilidade de apreciação do agravo retido, que não disporá de meios para atingir a instância superior. Portanto, quando a apelação chega ao juízo ad quem, são apreciados os seus requisitos de admissibilidade. Uma vez presentes – conhecida – eventuais agravos retidos que tenham sido expressamente reiterados serão julgados em primeiro lugar, preliminarmente. Provido o agravo retido, a sentença, em regra, será anulada, gerando a perda do objeto da apelação. Vê-se, assim, a prejudicialidade do agravo retido em relação à apelação: o provimento daquele resulta na invalidação de todos os atos dependentes da decisão interlocutória agravada, inclusive da sentença, devolvendo-se os autos à origem para realização do ato impugnado pelo agravante e o prosseguimento do feito a partir dali, aproveitando-se todos os atos não inquinados de vício411. 409

Art. 523/CPC – “Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele o conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1 Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.” 410 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V., nº 205, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 601. 411

Art. 250/CPC – “O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”

2.1.1.1 Interesse recursal quanto à matéria de ordem pública

Proferida decisão interlocutória que trate de matéria de ordem pública, não havendo risco de lesão grave ou de difícil reparação (senão seria caso de agravo de instrumento), não tem a parte prejudicada interesse em dela recorrer. É que, se o recurso cabível seria o agravo retido e este objetiva tão-só evitar a preclusão, matéria de ordem pública não preclui, sendo cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição ex officio. Assim, basta que o prejudicado impugne-a quando da apelação, sem a necessidade de agravar.

2.1.1.2 Agravo retido em audiência (art. 523, §3º/CPC) Na audiência de instrução e julgamento, o agravo há de ser retido e sua interposição deverá ser feita oral e imediatamente na própria audiência, constando do respectivo termo as razões sucintas de sua reforma, sob pena de preclusão do direito de fazê-lo. É o que dispõe a letra do art. 523, §3º/CPC. Agravo retido na audiência preliminar – O dispositivo acima fora recentemente acrescentado no CPC pela Lei 11.187/05 gerando grande discussão doutrinária. Questiona-se se o art. 523, §3º está restrito à audiência de instrução e julgamento ou se também incide sobre as demais audiências, como a audiência preliminar, p. ex. É questão que exige maiores divagações. Inicialmente, propugna-se pela sua aplicação também em audiência preliminar, em nome de valores como o princípio da oralidade, da economia e eficiência processuais, da racionalidade e concentração dos atos processuais. É este o posicionamento de Scarpinella412, que se respalda, ainda, no art. 5º, inc. LXXVIII/CF. Nesse diapasão, tem que se levar em conta que 412

Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 147/148. Também admitindo o agravo oral em

é nesta audiência que o juiz poderá, entre outras providências413, determinar as provas que serão produzidas, o que implicará no direito da parte prejudicada apresentar o agravo, e caso a lei fosse aplicada restritivamente, o recurso teria que ser na modalidade instrumental, o que iria de encontro ao escopo da reforma. Nesta mesma direção caminha o entendimento de Alexandre Freias Câmara, ao qual nos filiamos, que é preciso observar, porém, um detalhe: a redação anterior deste § 3º do art.523, vigente antes da Lei nº 11.187/2005, fazia distinção entre audiências, e era pacífico o entendimento segundo o qual a norma ali veiculada se aplicava tanto às decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento como nas prolatadas em audiência preliminar. Já a redação anual, estabelecida pela citada Lei nº 11.187/2005, faz expressa referência à interposição oral do agravo retido na audiência de instrução e julgamento, o que parece excluir as demais audiências. Temos que lex minus dixit quam voluit, isto é, a lei menos disse de que queria. Não há qualquer razão aceitável para excluirse a admissibilidade da interposição oral do agravo retido contra decisões proferidas na audiência preliminar, ou em qualquer outra audiência que não a instrução e julgamento. Pensamos, assim, que esse dispositivo deve ser interpretado extensivamente, e que só será admitido o agravo retido oral contra decisões proferidas em audiência ( de qualquer natureza).414 Agravo de instrumento contra decisões proferidas em audiência415 – Do mesmo modo, se a questão atacada pela decisão interlocutória na audiência exigir reexame imediato, sob risco de lesão grave ou de dificil reparação, a regra do art. 523, §3º há de ser afastada e permitida a sua audiências outras que não a de instrução e julgamento: Cf. DONIZETTI, Elpidio. Curso didático de direito processual civil. 8ª. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007. p. 468. 413 Art. 331, §2o/CPC – “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.” 414 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 98. 415 NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA, José Roberto F. Com a colaboração de BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 722). Nota - 523- 24: “Agravo de Instrumento de decisão proferida em audiência – O § 3º deve ser interpretado em conjunto com o art. 522. Decisão “suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação” tomada em audiência de instrução e julgamento escapa da imposição do § 3º e se encaixa na ressalva do art. 522, sendo recorrível por agravo de instrumento, único mecanismo apto a debelar o dano iminente.”

interposição de agravo de instrumento em nome do acesso à justiça constitucionalmente assegurado (art. 5º, inc. XXXV/CF) 416. Conclui-se que, dessas decisões, poderá a parte a) interpor agravo retido,

o que obrigatoriamente, deverá ser feito oralmente; b) interpor

agravo de instrumento, demonstrando que a decisão causa à parte lesão grave e de difícil reparação, nos termos do art. 522, caput, do CPC, em sua nova redação.417 Agravo retido por escrito das decisões proferidas em audiência – Ainda em sede de interpretação, Scarpinella indica, em situações excepcionais, há de ser permitida sua interposição por escrito418 e no prazo de dez dias, tanto na audiência preliminar, como na audiência de instrução e julgamento, ainda que sob a sombra da omissão legislativa.419 Por exemplo, quando o juiz, na audiência preliminar, indefere a produção de prova tida por vital pela parte ou, ainda, na audiência de instrução e julgamento, o juiz indefira pedido de esclarecimento técnico do perito. São hipóteses complexas, excepcionais, nas quais não pode ser vedado à parte interpor o agravo retido posteriormente, “até como forma de viabilizar um melhor contraditório (que não deve ser entendido somente como direito de “defesa”, mesmo que “ampla”), apto a criar condições mais adequadas para o reexame da decisão. Seja pelo juízo da causa (art. 523, §2º), seja pela instância superior (art. 523, “caput”)”420. A norma há, portanto, de ser flexibilizada em ambos os sentidos. Não obstante a consonância do que foi exposto com os ideais do processo civil moderno, a prudência recomenda que o advogado, em quaisquer dos casos acima apontados, faça constar da ata de audiência a menção de que 416

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 160/161. 417 W AMBIER, Luiz Rodrigues; W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 260 418 Contrariando em parte o que afirma Wambier no parágrafo anterior (obrigatoriamente por escrito). 419 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008, p.147/148. 420 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008, p.148.

pretende agravar da decisão por instrumento421 – manifestando, ainda, a existência do risco de lesão grave ou de difícil reparação – ou do retido por escrito – revelando nos autos a razão de não fazê-lo oralmente, qual seja, a complexidade da questão.

2.2 Agravo de instrumento

O agravo de instrumento tem por principais características a formação de autos próprios, com cópias das peças principais do processo (“instrumento”) e ser dirigido diretamente ao tribunal. É modalidade recursal cabível nas hipóteses excepcionais do art. 522/CPC, quais sejam: a) nos casos de inadmissão da apelação; É

hipótese

em

que

o

agravo

de

instrumento

visa

o

“destrancamento do recurso de apelação”. Motivos de ordem lógica impõem que a essa hipótese não seja aplicado o regime da retenção (que é a regra, cf. estudado no item retro). Como o agravo retido é veiculado pela apelação, se esta for inadmitida, de nada adiantaria a interposição do agravo, que jamais chegaria a ser apreciado. Daí a necessidade de sua interposição por instrumento, de modo a ser interposto diretamente no tribunal e ser capaz de derrubar os fundamentos com os quais o juiz de primeiro grau não dera seguimento à apelação. b) quanto aos efeitos em que a apelação é recebida; Se o juízo a quo receber a apelação apenas no efeito devolutivo, e houver entendimento por parte do vencido que eventual execução provisória da sentença possa gerar lesão grave ou de difícil reparação, cabível será a interposição de agravo de instrumento, para que se pleiteie a atribuição também do efeito suspensivo à apelação.

421

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 602.

Desde que a parte obtenha sucesso no agravo, o efeito suspensivo obstará eventual execução provisória que o apelado pleiteava (art. 521422 e art. 475-O do CPC), impedindo que o juiz inove no processo enquanto não haja o julgamento final da apelação. c) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação. Como se viu no item anterior, de decisão interlocutória proferida no curso do processo em primeiro grau, a regra é o cabimento do agravo retido. No entanto, há decisões que, se não reexaminadas de imediato, podem causar lesão grave ou de difícil reparação. Estas não podem aguardar até a apelação para serem apreciadas. Ex. indeferimento da oitiva de testemunha que está acometida de doença grave, essencial para o deslinde da causa. Caso se interponha agravo retido, quando do julgamento da apelação, é grande a probabilidade (risco) de que ela já tenha falecido, impossibilitando-se a produção da prova. Vale a transcrição dos exemplos formulados por Cruz e Tucci acerca do tema: “Assim, toda vez que despontar prejuízo iminente ao agravante, como, e.g., contra decisão que determina o desentranhamento de documentos exibidos com as razões de apelação, continua sendo cabível o recurso de agravo de instrumento. A experiência também revela que, p. ex. se, após a sentença de natureza condenatória, o juiz defere pedido de hipoteca judicial (art. 466 do CPC) sobre bens do patrimônio do devedor de valor bem maior do que o da condenação,

tal

decisão

também

será

atacável

mediante

agravo

de

instrumento”423. Portanto, havendo periculum in mora, o ordenamento permite que a parte interponha agravo na modalidade de instrumento, a fim de possibilitar o reexame imediato da decisão, evitando-se o risco de lesão grave ou de incerta reparação ao direito do agravante. 422

Art. 521/CPC – “Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta”. 423 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: RT, 2. ed. 2002. p. 114.

2.2.1 Procedimento

O agravo de instrumento há de ser interposto mediante petição escrita no prazo de 10 (dez) dias e, diferentemente do agravo retido, é ele dirigido diretamente ao tribunal ad quem. Por essa razão, chega às mãos do relator sem a prévia formação do contraditório, o que se justifica pela urgência que, em regra, caracteriza-o. A petição do agravo de instrumento, em atenção ao art. 524/CPC, tem de preencher os seguintes requisitos: a) a exposição do fato e do direito; b) as razões do pedido de reforma da decisão; c) o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo424. Sua interposição naquele órgão pode se dar pessoalmente, por meio de protocolo integrado (nos Estados em que esteja disponível. ex. em SP, é disciplinado pela Lei Estadual 11.336/03), correio425, meio eletrônico (Lei 11.419/06) ou, ainda, por fax (Lei 9.800/99). O tribunal competente para o julgamento do agravo de instrumento será aferido de acordo com o juiz que proferiu a decisão: se juiz federal, competente será o Tribunal Regional Federal; se juiz estadual, Tribunal de Justiça. A única ressalva a ser feita é o caso do art. 109, §4º/CF, em que se atribui

424

“AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ART. 525, I, DO CPC – FALTA DE PROCURAÇÃO – NÃO-CONHECIMENTO – PRECEDENTES. – A jurisprudência do STJ diz que a falta da procuração dos patronos das partes leva ao não-conhecimento do agravo de instrumento (CPC, Art. 525, I).” (STJ, 3ªT, AgRg no Ag 649875/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.11.2007, DJ 28.11.2007, p. 213). Também nesse sentido: STJ, REsp 1.037.404/RJ, 3ªT, j. 24.03.2009, rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 06.05.2009. 425 Se o agravo de instrumento for interposto pelo correio, o prazo de dez dias é para que seja entregue no correio, e não para que chegue no tribunal. Nesse sentido: ”CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO PELO CORREIO COM AVISO DE RECEBIMENTO. ART. 525, § 2º, DO CPC. TEMPESTIVIDADE. I. Para constatação do preenchimento do requisito de tempestividadedo agravo de instrumento, deve-se considerar a data da postagem nocorreio, haja vista a autorização do art. 525, parágrafo 2º, do CPC.Precedentes. II. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (STJ, REsp 893.229/PR, 4ªT, j. 16.10.2007, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 10.12.2007, p. 383)

ao juiz estadual competência federal. Para este último caso, de sua decisão caberá recurso para o TRF, e não para o TJ (Súmula 55/STJ426). O agravo de instrumento, ao contrário do agravo retido, não está dispensado de preparo (art. 525, §1º/CPC). Não há contrasenso nas disposições de cada qual: o agravo retido sobe à instância superior e é processado juntamente com a apelação. Daí o preparo da apelação ser suficiente para custear o trâmite. Já o agravo de instrumento sobe à instância superior e é processado independentemente de qualquer outro recurso que atue como veículo. Logo, válida a cobrança de custas para que seja processado em segunda instância e possa retornar (porte de retorno dos autos) ao juízo a quo após julgamento final para ser juntado aos autos principais.

2.2.2 A formação do “instrumento”

O “instrumento” nada mais é que “novos autos”. O agravo retido não forma o “instrumento”. O agravo de instrumento sim; daí o seu nome, “agravo de instrumento”. Como este último é possível de ser julgado no tribunal enquanto ainda pendente o processo em primeiro grau, os autos neste ficam. Assim, o agravante tem de formar o “instrumento” (“novos autos”), a fim de instruir o tribunal quanto ao contexto fático e jurídico em que a decisão foi proferida para que este tenha condições de exercer a sua função revisora. Caso assim não fosse, de duas, uma: ou restaria impossibilitado o reexame imediato do agravo de instrumento, ou o processo em primeiro grau haveria de ser sobrestado para que o agravo fosse julgado. O art. 525/CPC trata das peças que devem ou podem formar o “instrumento”, viabilizando, assim que o agravo seja julgado de imediato. Dividemse em dois grupos: obrigatórias e facultativas. No entanto, deve-se considerar ainda uma terceira categoria, a das “peças essenciais”, conforme se verá.

426

Súmula 55/STJ – “Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal.”

Anota-se que quaisquer peças que sejam juntadas podem ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal, em analogia ao art. 544, §1º, 2ª parte e art. 365, inc. IV427, ambos do CPC.

2.2.2.1 Peças “obrigatórias”

Consistem naquelas peças cuja falta levará o Tribunal a não conhecer do recurso. De acordo com o inciso I do art. 525/CPC, são elas: a) cópia da decisão agravada; b) cópia da certidão da respectiva intimação; c) cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. A cópia da decisão agravada é imprescindível, vez que é necessária a apresentação da decisão que o agravante pretende ver reformada ou anulada. Sem essa, impossível é o exame de sua pretensão recursal. A cópia da certidão da respectiva intimação serve para a análise quanto à tempestividade do recurso interposto. É pelo cotejo da data da intimação (comprovada pela certidão) com a data em que fora protocolado o agravo de instrumento que se verificará se o recurso fora interposto dentro dos dez dias ou não. Por fim, as cópias das procurações outorgadas aos advogados de ambas as partes são exigidas para a demonstração da regularidade da representação processual de um e de outro. Ainda, é na pessoa dos advogados que serão realizadas as intimações referentes ao agravo de instrumento.

2.2.2.2 Peças “facultativas” e peças “essenciais”

427

Art. 356, IV/CPC – “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.”

O art. 525, II/CPC enuncia que a petição de agravo de instrumento será instruída, “facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis”. A disposição dá a entender que, à exceção das peças constantes do inciso I (“obrigatórias”), todas as demais são facultativas, o que não procede. Há peças não constantes daquele rol que são essenciais para o julgamento do recurso. Na lição de Scarpinella428, “se a formação do instrumento justifica-se para que o Tribunal tenha acesso a todas as informações importantes para averiguação do contexto fático e jurídico no qual foi proferida a decisão que se pretende ver reexaminada, nada mais coerente do que entender que todas as peças que disserem respeito àquele contexto – que pode ser chamado de “contexto decisório” – precisam ser apresentadas ao Tribunal para que ele tenha ciência do que é e do que não é essencial à compreensão da controvérsia”. Ex. agravo de instrumento contra indeferimento de tutela antecipada (art. 273/CPC) por ter o juiz entendido não estar presente o periculum in mora. São peças essenciais para o julgamento do agravo de instrumento, além das peças “obrigatórias” (inciso I), a petição em que se formulou o pedido de antecipação da tutela e os documentos então apresentados que não se mostraram suficientes para o convencimento do juízo a quo. A falta de peça essencial implica o não-conhecimento do agravo de instrumento, uma vez que não foi oportunizado ao tribunal o conhecimento integral da controvérsia429.

428

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 162. 429 “RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA ESSENCIAL À COMPREENSÃO E SOLUÇÃO DO JULGAMENTO. FALTA. CONSEQÜÊNCIA. 1. O entendimento da Corte Especial é no sentido do não conhecimento do agravo de instrumento por ausência de peça essencial, não incluída no art. 525, I, do Código de Processo Civil, mas necessária para a compreensão e solução da controvérsia. 2 – Não cabe a conversão do julgamento em diligência, mesmo nas instâncias ordinárias, para suprimento da falta, sem valia a juntada a posteriori, em sede regimental.” (STJ, REsp 825.949/SP, 4ªT, j. 18.09.2007, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 01.10.2007, p. 283). Mais recentemente: STJ, AgRg no Ag 1.000.005/SP, 1ªT, j. 16.12.2008, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 11.02.2009.

Quanto às peças “facultativas”, o inciso II entende-as como “outras peças que o agravante entender úteis”. Pelo que foi exposto acima, restou para essa categoria hipóteses residuais, ou seja, peças que não se encaixarem nem nas “obrigatórias”, nem nas “essenciais”.

2.2.3 Comunicação da interposição do juízo a quo (art. 526/CPC) Art. 526, “caput”/CPC – “O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.”

O dispositivo traz requisito sine qua non para a admissibilidade do agravo de instrumento. A finalidade da comunicação ao juízo a quo não é só a de dar conhecimento a este sobre a interposição de agravo de instrumento perante o tribunal, mas também a de possibilitar ao juiz o repensar de sua decisão – para que exerça o juízo de retratação (art. 529/CPC430), se assim o desejar – e, principalmente, permitir ao agravado a ciência integral do agravo de instrumento, a fim de que, tomando conhecimento de suas razões e das peças que o instruem, possa exercer devidamente o seu direito à ampla defesa e contraditório. O art. 526 fala ainda de que haverá de ser juntada “a relação dos documentos que instruíram o recurso”. De sua interpretação literal entende-se que basta a indicação precisa de quais peças dos autos foram copiadas para a formação do instrumento apresentado no tribunal ad quem para que o requisito esteja satisfeito. Porém, faz-se necessário alguns esclarecimentos: se o agravante instruiu o recurso com peças estranhas aos autos do processo de primeira instância, é fundamental que ele as apresente (junte aos autos) ao juízo a quo,

430

Art. 529/CPC – “Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.”

sob pena de se inviabilizar o alcance dos objetivos dos dispositivos mencionados no parágrafo anterior. Caso o agravante não comunique o juízo a quo em três dias, a contar da interposição, o agravo de instrumento será passível de nãoconhecimento, desde que o agravado argua e comprove o não-cumprimento do prazo legal431. Importante repisar que o requisito acima não pode ser conhecido ex officio, o que o torna exceção em relação à generalidade dos requisitos de admissibilidade, que são cognoscíveis independentemente de requerimento da parte. Não obstante o silêncio da lei, o prazo para o agravado arguir e provar o não-cumprimento do art. 526, por não ser matéria de ordem pública (caso contrário seria ex officio), é ditado pelo art. 245, “caput”/CPC: “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”432). Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha433 trazem à tona interessante questão acerca do art. 526/CPC: é possível não se conhecer do recurso por descumprimento do ônus do art. 526, em razão de provocação do Ministério Público interveniente? A solução há de ser dividida em suas situações: a) se intervém em causas que envolvam interesse de incapaz (art. 82, I/CPC), a atuação do MP é vinculada (em benefício do incapaz) e a sua intervenção justifica-se como mecanismo de equilíbrio do contraditório. Nessas circunstâncias, poderá o MP, em sua manifestação, suprir o silêncio do agravadoincapaz, desde que tenha provas do não-cumprimento do mandamento do art. 526/CPC; 431

Art. 526, parágrafo único/CPC – “O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.” 432 "[...]3. A falta da comunicação pelo agravante, ou sua realização intempestiva, deve ser noticiada ao Relator pelo agravado na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos. Do contrário, opera-se preclusão.[...]” (STJ, 3ªT, REsp 870.283/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 06.03.2008, DJe 24.03.2008). 433 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 161.

b) Se interveio na condição de custos legis, não pode o MP suprir o silêncio do agravado, pois a sua atuação, no caso, é imparcial, supra partes.

2.2.4 Decisões interlocutórias com conteúdo de sentença

Conforme estudado no Capítulo I, item 2.1 do Tomo II deste Livro, as reformas trazidas pela Lei 11.232/05 alteraram o conceito de sentença (art. 162, §1º/CPC). No entanto, a redação dada pela referida Lei ao dispositivo que a conceitua restou ainda insuficiente para os objetivos por ela almejados. Assim, há decisões que possuem conteúdo de sentença (incidem em alguma das situações dos Arts. 267 e 269/CPC) mas não são sentenças. Na verdade, por razões de ordem pragmática, são tidas por decisões interlocutórias, que, todavia, possuem conteúdo de sentença.

Para estas, ainda conforme fora estudado,

caberá agravo. Questiona-se, nesse momento, qual a modalidade de agravo adequado para essas decisões. Este Livro adota posicionamento consoante ao que entende a doutrina majoritária, no sentido de que a única modalidade capaz de tutelar efetivamente o direito do recorrente nessas hipóteses é o agravo de instrumento. Explica-se com um exemplo: No curso de um processo em primeiro grau, o juiz declara a ilegitimidade ad causam de um dos litisconsortes434. Esta decisão incide em uma das hipóteses do art. 267/CPC, logo, possui conteúdo de sentença. Afastando-se o cabimento da apelação (vide Cap. I, item 1 do Tomo II deste Livro), resta analisar o motivo pelo qual optamos por indicar o cabimento do agravo de instrumento. Se fosse interposto agravo retido, aquele que foi prejudicado pela decisão, enquanto não fosse proferida a sentença, estaria afastado do processo. Logo, não poderia se manifestar nos autos, não seria intimado dos atos praticados, etc. Ainda, como não estaria mais fazendo parte do processo, não 434

“[...] o ato do Juiz, que exclui do feito algum litisconsorte, determinando que se prossiga em relação aos demais, tem natureza de decisão interlocutória; portanto – decidiu o tribunal – incabível a apelação, eis que é caso de agravo” (RT 763/188.)

poderia interpor apelação, assim, como reiteraria o agravo retido? Inviável, portanto. Por outro lado, interposto agravo de instrumento, ocorre o reexame imediato da decisão. Assim, provido o agravo, firma-se a sua legitimidade e ele continuará participando do processo, podendo praticar e ser intimado de todos os atos processuais, como se aquela decisão jamais o tivesse afastado. É a modalidade recursal que se apresenta, no caso, como a mais lógica e efetiva na tutela do agravante. Por fim, vale frisar que das decisões interlocutórias com conteúdo de sentença há de ser observado, no que couber, o procedimento da apelação, conferindo-se, ao agravo, um revisor (art. 551/CPC) e a possibilidade de sustentação oral435 (art. 554/CPC), o que, fora dessas hipóteses, o agravo não possui.

2.2.5 Decisões interlocutórias proferidas após a sentença

Prosseguindo na mesma linha de raciocínio, grande controvérsia paira sobre qual a modalidade de agravo cabível contra decisões interlocutórias proferidas após a sentença. Humberto Theodoro Júnior436, por exemplo, entende pelo cabimento de agravo retido contra essas decisões, que chegaria à instância superior como um adendo à apelação, dentro das peças do processo, salvo nos casos de inadmissão da apelação – sob pena de inutilidade do recurso de apelação – e quanto aos efeitos em que é recebida – a fim de preservar a eficácia 435

“Por disposição legal expressa, inexiste possibilidade de que as partes sustentem oralmente suas razões no procedimento do agravo de instrumento (art. 554). Entendemos que a vedação à realização de sustentação oral deve aplicar-se apenas aos casos em que a decisão agravada tem conteúdo de decisão interlocutória. [...] há casos em que, não obstante seja cabível o recurso de agravo, a decisão recorrida tem conteúdo de sentença. Pense-se, por exemplo, na decisão que, em ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, julga apenas o primeiro pedido, declarando a paternidade do réu, em razão da incidência do art. 273, §6º. Contra tal decisão caberá agravo de instrumento, mas , nem por isso tal decisão deixará de ter conteúdo de sentença. Em casos como o ora exemplificado, deverá ser permitida à parte a realização de sustentação oral, não incidindo a vedação do art. 554 do CPC” (MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 176) 436 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 603.

do agravo, vez que se estes efeitos não forem apreciados de imediato, um eventual dano iminente pode se consumar. Todavia, com a devida vênia, opinamos no sentido do cabimento do agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida após a sentença. Este posicionamento justifica-se não só com base em teorias doutrinárias, mas, principalmente, por razões de ordem prática, na busca de evitar tumulto processual. É que, prolatada a sentença, surgindo eventual decisão interlocutória posterior a esta, caso a parte se valesse do agravo retido, ficaria ele, como não poderia deixar de ser, retido nos autos. Entretanto, não raro, a parte já teria apelado, assim, os autos já estariam a caminho do tribunal, não havendo como interpô-lo no juízo a quo e nem, sequer, reiterá-lo na apelação, que já teria sido interposta. Já se a parte interpuser agravo de instrumento, este subirá diretamente ao tribunal e continuará sendo julgado antes da apelação437-438, assim como o seria o agravo retido (que seria apreciado como preliminares da apelação), não havendo, portanto, prejuízo ao recorrente. Evidente que, qualquer que seja o procedimento, no processo de conhecimento ou no cautelar, só se concebe a prolação de decisões interlocutórias pelo juiz depois da sentença, enquanto o processo ainda estiver sob seu poder, não havendo ainda subido os autos ao tribunal por força da apelação interposta ou ainda admissível439.

2.2.6 Poderes do relator (art. 527/CPC)

437

Art. 559/CPC – “A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo. Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o agravo.” 438 O comando do Art. 559/CPC justifica-se porque, no mais das vezes, o agravo versa sobre assuntos que exigem solução que precedam à do mérito. Ex. decisão interlocutória que alterou o valor da causa é impugnada por agravo de instrumento. Sem que este agravo seja julgado, impossível arbitrar os honorários advocatícios com base no valor da causa. 439 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 169

O art. 527/CPC estabelece um verdadeiro “roteiro”440 a ser seguido pelo relator a partir do momento em que o agravo de instrumento lhe é distribuído (art. 557, “caput”/CPC). Pode ser assim considerado porque o relator observará cada um de seus incisos, na devida ordem do dispositivo, que será agora analisada: I – “negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557”; O primeiro passo a ser seguido pelo relator é analisar se o recurso se encaixa em alguma das hipóteses do art. 557/CPC. Essas hipóteses se resumem em casos de não-admissão, não-provimento, inclusive até de provimento, todas monocraticamente. Devido à sua relevância, o “caput” do referido artigo merece um exame mais pormenorizado, assim dispondo: Art. 557, “caput”/CPC – “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

De sua leitura extrai-se que, para que seja negado seguimento441 ao agravo de instrumento, a inadmissão ou qualquer de suas outras hipóteses hão de ser manifestas. Se o recurso não for manifestamente inadmissível, v.g., o relator não deve negar seguimento a ele, devendo aguardar que a tríade jurisdicional assim decida quando do julgamento colegiado. Suas hipóteses:

440

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 161. 441 “Negar seguimento é uma locução de grande envergadura, abrangendo hipóteses de recursos desmerecedores de conhecimento, porque lhes falta algum pressuposto de admissibilidade, e recursos desmerecedores de provimento, porque desamparados pelo direito, pela jurisprudência ou pela prova. No art. 557 do CPC, portanto, negar seguimento é impedir que o recurso siga para câmara ou turma, em todas hipóteses nas quais ele seja claramente fadado ao insucesso (recursos manifestamente inadmissíveis ou infundados)” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 183 apud OLIVEIRA, Pedro de Miranda. Poderes do relator no agravo de instrumento: impossibilidade de provimento singular sem a oitiva da parte agravada. RePro 174/270. São Paulo: Ed. RT, ago. 2009)

a) recurso manifestamente inadmissível – é o que não preenche os requisitos de admissibilidade (ser-lhe-á negado conhecimento) Ex. recurso intempestivo. b) recurso prejudicado – é o que perdeu o seu objeto, o que ocorre, por exemplo, quando, interposto o agravo, o juiz se retrata, (ser-lhe-á negado conhecimento); c) recurso manifestamente improcedente – É o que não tem embasamento fático ou jurídico. (há análise do mérito, sendo-lhe negado, portanto, provimento); d) recurso que contraria súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais Superiores442 – O relator somente poderá negar seguimento com base nessa hipótese desde que a decisão do juiz em primeiro grau esteja em confronto com as súmulas e jurisprudência dominante dos referidos Tribunais, e não quando o recorrente esteja questionando, em sede recursal, se incide ou não o enunciado da súmula no caso específico (há análise do mérito, sendo-lhe negado provimento). Feitas essas considerações, retoma-se o estudo do inciso I do art. 527 para a análise da expressão “negar seguimento, liminarmente”: Verificando o relator que se encontra presente hipótese do art. 557, “caput”, nada o impede de, liminarmente (sem oitiva da parte contrária), negar seguimento ao agravo. No entanto, o art. 557/CPC, em seu §1º-A, prevê, ainda, a possibilidade de o relator, monocraticamente, dar provimento ao recurso. Essa possibilidade, indiscutivelmente, não se encaixa no conceito de “negar seguimento”, vez que aqui o relator já está, concomitantemente, dando seguimento e provendo-o. Assim, partindo da premissa de que nessa etapa o contraditório não foi ainda instaurado (inciso V do “roteiro”), indispensável que o relator,

442

É interessante comparar essa última hipótese com aquela do Art. 518, §1º/CPC (súmula impeditiva de recursos). O juiz de primeiro grau poderá negar seguimento à apelação apenas quanto a súmulas do STF e dos Tribunais Superiores. Já o relator, súmulas e jurisprudência dominante do STF, Tribunais Superiores e do tribunal em que atua.

percebendo ser caso de provê-lo monocraticamente, antes de fazê-lo, promova a intimação do agravado para que se manifeste acerca do recurso, sob pena de ofensa à ampla defesa e contraditório. Aqui, diferentemente de quando o relator nega seguimento ao recurso, há prejuízo ao agravado, justificando a necessidade de sua intimação443-444. Ocorrendo qualquer das hipóteses do inciso I (não conhecendo-o, não lhe dando provimento ou provendo-o), caberá agravo interno445 no prazo de cinco dias para o colegiado (art. 557, §1º/CPC). Por outro lado, se o relator decidir pelo seu seguimento (conhecimento), desta decisão não caberá agravo interno, seguindo para a etapa do inciso II. II – “converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”; Percebendo o relator que a decisão não se reveste de periculum in mora, como também não trate de inadmissão da apelação ou dos efeitos em

443

“Nenhuma alteração houve, ao que tudo indica, quanto à regra de que o relator pode negar seguimento ao agravo liminarmente, nos casos do art. 557 do Código de Processo Civil. Isto pode ser feito independentemente de se ter estabelecido o contraditório e mesmo de o juiz ter prestado informações, já que o agravo, incidindo o art. 557, segue por um outro caminho, diferente e incompatível com o art.527, incisos III a VI. Por esta razão, e já que o contraditório não está formado, parece que não se aplica ao agravo o §1º-A, ou seja, o relator não pode, sob qualquer pretexto, dar provimento ao recurso sem estabelecer o contraditório, por mais manifestas que sejam as situações ocorrentes (das listadas no §1º-A)” (W AMBIER, Luiz Rodrigues; W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentários à 2ª fase da reforma do Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 166) 444 “[...] 1. A intimação do recorrido para apresentar contra-razões é o procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, previsto em qualquer recurso, inclusive no de agravo de instrumento (CPC, art. 527, V). Justifica-se a sua dispensa quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I), já que a decisão vem em benefício do agravado. Todavia, a intimação para a resposta é condição de validade da decisão monocrática que vem em prejuízo do agravado, ou seja, quando o relator acolhe o recurso, dando-lhe provimento (art. 557, § 1º-A). Nem a urgência justifica a sua falta: para situações urgentes há meios específicos e mais apropriados, de "atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal" (CPC, art. 525, III). [...]” (STJ, EResp 1.038.844/PR, 1ª Seção, j. 08.10.2008, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 20.10.2008). Também nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 965.637/RS, 1ªT, j. 06.11.2008, rel. Min. Denise Arruda, DJ 04.12.2008. 445 O agravo interno é modalidade de agravo que será estudada a seguir.

que a apelação é recebida, não será caso de agravo de instrumento, devendo o relator convertê-lo em agravo retido. O agravo de instrumento, conforme fora estudado, não é uma opção da parte, mas sim uma modalidade recursal específica para algumas hipóteses expressamente previstas na lei. Logo, se a parte interpõe o agravo valendo-se de modalidade equivocada, disposição legal determina que o relator o converta, não sendo uma faculdade deste fazê-lo, ou não. O “instrumento” será enviado para o juízo a quo e ficará retido nos autos, aguardando eventual apelação, na qual a parte deverá reiterá-lo expressamente caso ainda deseje vê-lo apreciado. Teresa Wambier446 levanta interessante questão acerca do inciso em comento: não tendo sido cumprido o ônus do art. 526, pode o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido? A notável jurisconsulta, apresentando argumentos prós e contra, termina por ser favorável à conversão. Data maxima venia, opinamos pela não-conversão, uma vez que, se as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento são situações que exigem reexame imediato, sob pena de lesão grave e de difícil reparação, caso convertidas e julgadas em agravo retido (quando da apelação), nada mais fariam que tumultuar o processo, uma vez que a lesão, no mais das vezes, já teria se consumado, sendo inútil o reexame. E mesmo na hipótese da conversão ter se realizado por inexistência de periculum in mora, o que permitiria a sobrevida do agravo, agora convolado em retido, o agravante não observou o ônus do art. 526/CPC, o recurso não preencheu o requisito de admissibilidade “regularidade formal”, devendo ser inadmitido, e não convertido. III – “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”;

446

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 171/172.

Estando em termos o recurso (conhecido) e não sendo caso de conversão em agravo retido, passa-se à terceira etapa, em que o relator poderá dar efeito suspensivo ao recurso ou tutela antecipada da pretensão recursal, em seguida, comunicando ao juízo a quo de sua decisão. O inciso faz remissão expressa ao art. 558/CPC447, que exige, para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, não só o periculum in mora, próprio do agravo de instrumento, como também o fumus boni iuris (“sendo relevante a fundamentação”). Presentes esses dois requisitos, possível a concessão do efeito suspensivo pelo relator. No que se refere à antecipação da tutela recursal – também chamado efeito ativo – o relator pode, liminarmente, conceder ao agravante, provisoriamente, os efeitos que o provimento do recurso lhe concederia. Em virtude de o art. 527/CPC não haver estabelecido os requisitos para a antecipação, devem ser aplicados, analogicamente, os requisitos do art. 273/CPC, referentes à tutela antecipada da fase cognitiva inicial. A eficácia deste efeito se revela à saciedade ao se examinar a extensão da atividade decisória do juiz relator, naquelas hipóteses em que o agravo de instrumento é interposto contra decisão interlocutória de conteúdo negativo. Não é rara a ocorrência de situações nas quais o ato decisório a ser impugnado nega a concessão de tutela da urgência (cautelar ou antecipatória) pleiteada pelo litigante: indeferimento de liminar em medida cautelar, em mandado de segurança, em ação possessória, em ação revisional de aluguel etc. Seria, portanto, totalmente inoperante, nestes casos, a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento448.

447

Art. 558, “caput”/CPC – “O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.” 448 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Lineamentos da nova reforma do CPC. São Paulo: RT, 2ed. 2002, p. 118.

Oportuno transcrever o exemplo de Alexandre Freitas Câmara449: “No que concerne ao agravo de instrumento, a possibilidade de concessão da tutela antecipada é extremamente relevante, principalmente no que diz respeito às chamadas “decisões negativas”, em relação às quais de nada adiantaria a concessão do efeito suspensivo. Pense-se, por exemplo, em uma decisão de caráter positivo, como a que defere a produção de certa prova. Interposto agravo de instrumento contra tal decisão, e sendo concedido o efeito suspensivo, fica obstada a produção da prova até que se julgue o recurso. Confronte-se isto, agora, com o que daria diante de uma decisão negativa, como a que indefere a produção de uma prova. Interposto o agravo de instrumento, de nada adiantaria conceder efeito suspensivo, pois suspender os efeitos de uma decisão de indeferimento não é, certamente, o mesmo que deferir o que fora postulado. Assim é que se vislumbrou a possibilidade de, em casos como este último, o relator conceder, desde logo, o resultado pretendido pelo agravante, antecipando, em caráter provisório, os efeitos da decisão de provimento do agravo.” Diante destas breves anotações, resta evidenciado que o relator do agravo de instrumento foi autorizado por lei a exercer relevantes atribuições. Como visto, no contexto decisório, poderá, a requerimento do agravante, suspender a eficácia da decisão interlocutória impugnada ou mesmo deferir, em antecipação da tutela, a pretensão manifestada no recurso. De forma clara e esclarecedora, observados os efeitos suspensivo e ativo outorgados por lei ao relator, ao despachar o agravo de instrumento, poderá suspender a eficácia da decisão agravada ou conceder a providência que fora negada em primeiro grau (ativo). Por exemplo: se o juiz de primeiro grau concedeu tutela antecipada ao autor, o réu poderá agravar de instrumento pedindo a suspensão da decisão (suspensivo); na hipótese do juiz de primeiro grau indeferir o pedido de tutela antecipada, o autor poderá pedir ao relator que conceda a medida (efeito ativo)450.

449

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 96. 450 Cf. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. v.2. São Paulo: Atlas, 2006. p. 188.

IV – “poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias”; Conhecido o recurso (inciso I), não sendo caso de convertê-lo em agravo retido (inc. II) e, indiferentemente, sendo-lhe concedido ou não efeito suspensivo ou tutela antecipada (inc. III), é facultado ao relator requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 dias. Na praxe forense, é bastante comum a requisição de informações. Pode ocorrer que, quando da prestação de informações, o juiz de primeiro notifique ao relator de que se retratara, ou ainda, de que o agravante não cumprira o ônus do art. 526/CPC. Pode servir também para a obtenção de dados para a posterior concessão de efeito suspensivo ou até mesmo para proferir voto mais bem fundamentado quando do julgamento pelo órgão colegiado451. V – “mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, §2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial”; Com ou sem a requisição de informações, o relator determinará a intimação do agravado, para que apresente sua contraminuta no prazo de 10 dias. Essa intimação será feita, em regra, por publicação no diário oficial. No entanto, nas comarcas em que não haja publicação em diário oficial, será a intimação feita por ofício dirigido ao advogado do agravado, sob registro e com aviso de recebimento. O inciso faz expressa remissão ao art. 525, §2º/CPC. Assim, a resposta do agravado poderá ser enviada pelos mesmos meios que o agravante pudera se valer para interpor o agravo de instrumento.

451

ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 335.

VI – “ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias”. Se for caso de participação obrigatória do Ministério Público (art. 452

82/CPC

), o relator mandará intimá-lo para que se pronuncie acerca do recurso

no prazo de dez dias. Somente é aplicável este inciso quando o MP atua como custos legis, uma vez que, se for parte, ou terá se manifestado agravando, ou manifestarse-á como agravado. Ultimadas todas as providências do “roteiro” acima exposto, o relator pedirá data para julgamento do agravo de instrumento, o qual será realizado por um colegiado composto de três juízes (art. 555/CPC), o relator e outros dois juízes de segunda instância, julgamento esse que, de acordo com o art. 528/CPC, deverá realizar-se no prazo de trinta dias, a contar da intimação do agravado. Por fim, havendo agravo de instrumento e apelação para serem julgados na mesma sessão, o agravo deverá ser julgado em primeiro lugar, em atenção ao parágrafo único do art. 559.

2.2.6.1 Art. 527, parágrafo único – a irrecorribilidade da decisão do relator Art. 527, parágrafo único/CPC – “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”

452

Art. 82/CPC – “Compete ao Ministério Público intervir: I – nas causas em que há interesses de incapazes; II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”

O dispositivo em análise determina a irrecorribilidade da decisão do relator que converta o agravo de instrumento (inciso II) e daquela que atribua efeito suspensivo ao recurso ou antecipe a tutela recursal (inciso III). Em ambos os casos, pela própria natureza do agravo de instrumento, que pressupõe urgência, o postergar do exame destas decisões consiste em situação que tem tudo para consolidar o risco temido pelo agravante. Conforme fora visto no Capítulo II, item 1.1 do Tomo I deste Livro, o duplo grau não é uma garantia constitucional, mas sim princípio constitucional implícito, admitindo exceções desde que justificadas por um princípio que se apresente, no caso concreto, como de maior importância, o que não ocorre in casu. Destarte, a disposição há de ser tida por inconstitucional, devendo ser afastada para o cabimento de agravo interno. A despeito dessa vedação legal, caso a parte insista em interpor o agravo interno – por entender pela inconstitucionalidade do referido parágrafo – e venha a sofrer inadmissão deste em razão da literalidade de sua aplicação, cabível será a impetração de mandado de segurança, “a contar da ciência, pelo interessado, do ato impugnado” (art. 23/Lei 12.016-09). Independentemente de apresentação do agravo interno, o cabimento de mandado de segurança em face do art. 527, parágrafo único/CPC já é entendimento largamente pacificado na doutrina453 e jurisprudência454.

2.2.7 Superveniência de sentença enquanto pendente agravo de instrumento

Pendendo agravo de instrumento, caso sobrevenha sentença, restará prejudicado o agravo? 453

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 155; MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 173. 454 STJ, RMS 25.934/PR, Corte Especial, j. 27.11.2008, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 09.02.2009; STJ, RMS 29.308/MA, 2ª T, j. 16.06.2009, rel. Min. Castro Meira, DJ 29.06.2009; STJ, RMS 22.847/MT, 3ª T, j. 01.03.2007, rel. Min. Nancy Andrighi, , DJ 26.03.2007, p. 230; STJ, RMS 26.002/SP, 4ª T, j. 18.09.2008, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 01.12.2008.

Preliminarmente à análise da referida questão, faz-se necessário o esclarecimento de dois critérios que servirão de base à sua solução: a) critério da hierarquia – Por este critério, a decisão da instância superior prevalece sobre aquela da instância inferior. Assim, justamente pela possibilidade existente de as decisões serem incompatíveis (acórdão do agravo e sentença), o agravo de instrumento não ficaria prejudicado em sobrevindo a sentença. “Os efeitos desta decisão final, portanto, ficariam condicionados ao desprovimento do agravo – isto é, à confirmação da decisão interlocutória”455; b) critério da cognição – Pelo fato de a sentença fundar-se em cognição exauriente, esta englobaria a decisão interlocutória, que fora proferida em cognição sumária. Se aplicado cegamente este critério, o agravo de instrumento perderia seu objeto, o que, em nossa opinião, não deve ser feito, conforme se verá adiante. Expostos os critérios acima, passa-se à análise da questão in specie: De acordo com o que fora estudado no Capítulo I, item 2.1.2 do Tomo I deste Livro, a decisão interlocutória é aquela proferida no decorrer do processo, quando surge questão que há de ser decidida naquele mesmo momento, a fim de afastar o óbice que impede o processo de seguir adiante. Destarte, tem-se que a decisão interlocutória indica um rumo a ser seguido pelo processo, de tal modo que a “cognição exauriente” da sentença, inevitavelmente, fora dependente do rumo dado por aquele decisório incidental ao processo. Na hipótese de eventual reforma da decisão interlocutória, outro rumo será dado ao processo; assim, é questão prejudicial, havendo de outra sentença ser proferida456.

455

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 171. 456 “Recurso. Agravo de instrumento. Provimento. Efeitos sobre os atos processuais praticados depois de sua interposição. Anulação automática deles, quando incompatíveis com o teor do provimento. Apelação contra sentença subsequente, não conhecida. Todos os atos processuais praticados depois da interposição de agravo de instrumento e incompatíveis com o teor do provimento dele, inclusive eventual sentença, ainda que de partlha ou de adjudicação, ficam nulos

Por essas razões, não obstante controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, adotamos o entendimento de que, sobrevindo sentença, não deve ser tido o agravo de instrumento, automaticamente, por prejudicado, mas sim analisado o caso concreto para aferir a prejudicialidade da decisão interlocutória em relação à sentença antes de tal providência457. Questiona-se, ainda, na hipótese de não houver sido interposta apelação contra a sentença superveniente, se ela não terá transitado em julgado, não podendo, consequentemente, ser derrubada sequer pelo acórdão que reformou a decisão interlocutória. Entendemos que, nesse caso, deve ser aplicado, por analogia, o mesmo que se aplica à teoria dos capítulos da sentença prejudiciais entre si: à sentença não devem ser atribuídos os efeitos de coisa julgada material enquanto pendente o agravo de instrumento, tão-só pela prejudicialidade de que este se reveste em relação àquela. Na esteira do que se afirmou, aduz Nery Jr. que: “Na hipótese de haver apelação contra a sentença proferida em processo no qual exista agravo pendente de julgamento, a apreciação deste será feita no tribunal antes da apelação (art. 559 e parágrafo único, CPC). Não havendo apelação da sentença, ocorre preclusão, mas não coisa julgada. Com relação à questão incidente, sua preclusão foi obstada pela interposição do agravo. Assim, pelo efeito devolutivo do agravo já interposto, aquela matéria não foi alcançada pela preclusão da sentença. A decorrência natural disto é que a eficácia da sentença fica condicionada ao desprovimento do recurso de agravo. Se este for provido, todos

e sem efeito” (TJSP, ApCiv 279.311-1/SP, 2ª Câm. Dir. Priv., j. 16.04.1996, rel. Cezar Peluso (atualmente Ministro do STF), RePro 95/253) 457 “Em suma, a questão deve ser analisada sob a ótica do interesse recursal do agravante: se, a despeito da sentença superveniente, ainda lhe for útil, de algum modo, o julgamento do agravo – é dizer, se a sua posição no processo puder ser, de alguma forma, melhorada com aquele julgamento – não se pode ter por prejudicado aquele recurso; se, ao contrário, a partir da prolação da sentença, o provimento ou desprovimento do agravo não tiver o condão de influenciar em sua situação processual, outro caminho não restará senão o de tê-lo por prejudicado” (DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 175).

os atos posteriores praticados no processo terão sido anulados e outra sentença deverá ser proferida em lugar daquela sobre a qual se operou a preclusão.”458 Por fim, destaca-se que o caso em estudo não se confunde com aquele em que, sendo interposto agravo contra decisão que concede ou indefere liminar (ainda não julgado), ocorre a prolação de sentença. Para este último, a prolação da sentença torna prejudicado o agravo interposto. É que, aqui, a decisão interlocutória não trata de questão prejudicial, mas sim do próprio mérito (ou parte dele) em cognição sumária. Prevalecerá, in casu, o critério da cognição: sendo o mesmo objeto, cognição exauriente (sentença) prevalece sobre cognição sumária (decisão interlocutória ou eventual acórdão que reexaminasse a decisão interlocutória). Ex. decisão interlocutória que indeferiu tutela antecipada (art. 273/CPC). O vencido agrava por instrumento. Enquanto pendente julgamento deste, o juiz sentencia pela improcedência do pedido.

2.3 Agravo interno (ou agravo regimental ou “agravinho”)

O agravo interno é o recurso cabível contra as decisões monocráticas proferidas nos Tribunais. Conforme estudado no Capítulo II, item 2 do Tomo I deste Livro, é permitido que sejam proferidas decisões monocráticas nos Tribunais, a fim de otimização de seus trabalhos, desde que passíveis de reexame pelo colegiado. É essa a função do agravo interno: assegurar o respeito ao princípio da colegialidade. Por ser recurso, as hipóteses de cabimento do agravo interno somente podem ser criadas por lei federal. É comum ver os Regimentos Internos dos Tribunais tratando dessa modalidade recursal (daí ser também chamado, impropriamente, de “agravo regimental”), no entanto, em tese, isso só é admissível no que se refira a disciplinar o seu procedimento, o seu trâmite no 458

NERY JR., Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 373.

Tribunal, e não a criação, pelo Regimento Interno, de uma nova hipótese de cabimento. No Código de Processo Civil459, o agravo interno tem sede no art. 557, §1º, que dispõe: Art. 557, §1º/CPC – “Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.”

Salvo na hipótese em que o relator dá seguimento ao recurso, de sua decisão caberá agravo interno no prazo de cinco dias. Interposto o agravo interno, abre-se a oportunidade para que o relator se retrate da decisão por ele tomada. Não o fazendo, deverá ele apresentar o processo em mesa (perante o colegiado), justificando as razões com as quais decidira pelo não-seguimento. Provido o agravo, é dado seguimento ao recurso. Porém, se improvido, a decisão do relator se confirma e, o recurso não é conhecido definitivamente. Ainda, caso a parte interponha agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado, “o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.” (art. 557, §2º/CPC)

2.4 O agravo do art. 544/CPC

O agravo do art. 544/CPC é a quarta e última modalidade de agravo. Consiste em hipótese restrita unicamente às hipóteses de inadmissão do

459

Na legislação extravagante, encontram-se disciplinadas diversas outras situações, específicas, de seu cabimento. Ex. Art. 39/Lei 8038-90 – “Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.”

recurso extraordinário ou especial pelo Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal cuja decisão fora recorrida por um destes dois recursos. Devido ao seu cabimento excepcionalíssimo, mostra-se de boa didática o seu estudo juntamente com o recurso extraordinário e especial, o que será feito no Capítulo VI, infra.

Súmulas relacionadas Súmula 425/STF – “O agravo despachado no prazo legal não fica prejudicado pela demora da juntada, por culpa do cartório; nem o agravo entregue em cartório no prazo legal, embora despachado tardiamente.” Súmula 116/STJ – “A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça.” Súmula 118/STJ – “O agravo de instrumento é o recurso cabível da decisão que homologa a atualização do cálculo da liquidação.” Súmula 223/STJ – “A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo.” Súmula 242/STF – “O agravo no auto do processo deve ser apreciado, no julgamento da apelação, ainda que o agravo não tenha apelado.” Súmula 342/STF – “Cabe agravo no auto do processo, e não agravo de petição, do despacho que não admite a reconvenção.” Súmula 217/STJ – “Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança. Súmula 528/STF – “Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do Tribunal “a quo”, de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelos Supremo Tribunal Federal, independentemente de interpretação de agravo de instrumento.” Súmula 622/STF – “Não cabe agravo regimental contra decisão de relator que conceda ou indefira liminar em mandado de segurança.”

Quadro Sinótico

Conceito e cabimento O agravo será o recurso adequado contra decisão interlocutória proferida em qualquer espécie de procedimento ou grau de jurisdição. A lei, no entanto, pode excepcionar o cabimento do agravo em hipóteses específicas. São elas: a) decisão interlocutória proferida em sede de Juizado Especial Cível (Estadual) - “Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC” (Enunciado nº 15/FONAJE) b) decisão interlocutória proferida em sede de Juizado Especial Federal – Cabível somente contra decisões interlocutórias que versem sobre matérias revestidas de urgência (art. 4º c/c art. 5º/Lei 10.259-01). c) decisão do relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido (art. 527, II/CPC), que atribuir efeito suspensivo ao recurso ou que deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (art. 527, III/CPC). Modalidades de agravo a) agravo retido; b) agravo de instrumento; c) agravo interno (ou “agravo regimental”); d) agravo na hipótese do art. 544/CPC Agravo retido Com a Lei 10.352/01, o agravo retido passou a ser a regra. Sua função primordial não é a de provocar o imediato julgamento pelo tribunal, mas sim a de evitar a preclusão que fulminaria o direito de recorrer daquele que fora prejudicado pela decisão caso não o exercesse a tempo. Procedimento do agravo retido prazo: art. 10 dias interposição: diretamente no juízo “a quo” (524), protocolo integrado, fax (Lei 9.800/99) e pela via eletrônica, na forma da Lei 11.419/06. forma: petição escrita com motivação (razões do inconformismo) ou oral (art. 523 §3º proximidade da sentença), preparo: não – 522, parágrafo único requisito para conhecimento no tribunal: art. 523 e § 1º (a parte poderá reiterar na apelação ou nas contra-razões, se não for a apelante), a apelação é o meio de transporte do agravo retido, se esta não for conhecida, o agravo perderá seu objeto. Obs. Nestes casos o agravo retido é sempre julgado em primeiro lugar (preliminar) no acórdão que julgar a apelação. Provido o agravo retido, a sentença, em regra, será anulada, gerando a perda do objeto da apelação. contra-razões – 523, §2º retratação – sim – 523, §2º Interesse recursal quanto à matéria de ordem pública Já que o agravo retido tem por fim evitar a preclusão e, partindo da premissa de que matéria de ordem pública é cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição (não preclui), não há interesse recursal em interpor agravo contra essas matérias, e caso prefira o prejudicado, pode por simples petição alertar o magistrado sobre a ocorrência das matérias de ordem pública (em regra, as do art. 267,§3º).

Agravo retido em audiência (art. 523, §3º/CPC) Na audiência de instrução e julgamento, o agravo há de ser retido e sua interposição deverá ser feita oral e imediatamente na própria audiência, constando do respectivo termo as razões sucintas de sua reforma, sob pena de preclusão do direito de fazê-lo. Propugna-se pela sua aplicação também em outras audiências. Há de ser feita uma ressalva: se a questão atacada pela decisão interlocutória na audiência exigir reexame imediato, sob risco de lesão grave ou de dificil reparação, a regra do art. 523, §3º há de ser afastada e permitida a sua interposição de agravo de instrumento em nome do acesso à justiça constitucionalmente assegurado (art. 5º, inc. XXXV/CF). Agravo de instrumento O agravo de instrumento tem por principais características a formação de autos próprios, com cópias das peças principais do processo (“instrumento”) e ser dirigido diretamente ao tribunal. É modalidade recursal cabível nas hipóteses excepcionais do art. 522/CPC, quais sejam: a) nos casos de inadmissão da apelação; b) quanto aos efeitos em que a apelação é recebida; c) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação. Procedimento do agravo de instrumento prazo: art. 10 dias interposição: diretamente no juízo “ad quem”, protocolo integrado, correio, e-mail, fax (Lei 9.800/99), 525 §2º, e por meio eletrônico, na forma da lei 11.419/06. forma: petição escrita (art. 524). preparo: sim – 525, §1º efeito: art. 497 (devolutivo), 527, III e 558 (excepcionalmente suspensivo). contra-razões – 527, V retratação – sim – 529 sustentação oral – não - art. 554 A formação do “instrumento” O “instrumento” nada mais é que “novos autos”. O agravo retido não forma o “instrumento”. O agravo de instrumento sim; daí o seu nome, “agravo de instrumento”. Como este último é possível de ser julgado no tribunal enquanto ainda pendente o processo em primeiro grau, os autos neste ficam. Assim, o agravante tem de formar o “instrumento” (“novos autos”), a fim de instruir o tribunal quanto ao contexto fático e jurídico em que a decisão foi proferida para que este tenha condições de exercer a sua função revisora. Caso assim não fosse, de duas, uma: ou restaria impossibilitado o reexame imediato do agravo de instrumento, ou o processo em primeiro grau haveria de ser sobrestado para que o agravo fosse julgado. Art. 525/CPC - Peças que devem ou podem formar o “instrumento”. Divide-as em dois grupos: obrigatórias e facultativas. No entanto, deve-se considerar uma ainda uma terceira categoria, a das “peças essenciais”. Peças “obrigatórias” a) cópia da decisão agravada; b) cópia da certidão da respectiva intimação;

c) cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. São “obrigatórias” porque a falta de qualquer destas leva à inadmissão do agravo.

Peças “facultativas” e peças “essenciais” Peças “essenciais” são aquelas que, não obstante não constarem do rol de peças “obrigatórias”, são essenciais para oportunizar ao tribunal o conhecimento integral da controvérsia. Peças “facultativas” – “outras peças que o agravante entender úteis” (art. 525, inc. II/CPC) Comunicação da interposição do juízo a quo (art. 526/CPC) Art. 526, “caput”/CPC – “O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.” É requisito que, se não observado, pode gerar a inadmissão do agravo de instrumento. O parágrafo único do referido artigo traz que a inadmissão do agravo em razão do nãocumprimento deste dispositivo só pode ocorrer por alegação do agravado, e não ex officio. Decisões interlocutórias com conteúdo de sentença Na hipótese em que a decisão implicar uma das situações dos arts. 267 ou 269/CPC, o que resultaria na sua classificação como “sentença” (pela interpretação literal do art. 162, §1º/CPC), por razões de ordem pragmática, deve ela ser tida por decisão interlocutória, cabendo o recurso de agravo de instrumento, sob pena de obstruir seriamente a marcha processual. Decisões interlocutórias proferidas após a sentença Na busca de evitar tumulto processual, este Livro entende pelo cabimento do agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida após a sentença Poderes do relator (art. 527/CPC) Nas palavras de Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, é um verdadeiro “roteiro” a ser seguido pelo relator ao receber o agravo de instrumento. O art. 527 enuncia, como poderes do relator, devendo ser observada ordem em que fora disposto: I – “negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557”; (ou dar-lhe provimento, com base no §1º-A do art. 557/CPC) II – “converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”; III – “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”; IV – “poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias”; V – “mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, §2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente

forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial”; VI – “ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias”. Art. 527, parágrafo único – a irrecorribilidade da decisão do relator O referido parágrafo determina a irrecorribilidade da decisão do relator que se basear nos incisos II e III do art. 527, II (“converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”) e III (“poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”;), sendo a doutrina e jurisprudência pacífica no sentido do cabimento do mandado de segurança contra essas decisões. Superveniência de sentença enquanto pendente agravo de instrumento Adotamos o entendimento de que, sobrevindo sentença, não deve ser tido o agravo de instrumento, automaticamente, por prejudicado, mas sim analisado o caso concreto para aferir a prejudicialidade da decisão interlocutória em relação à sentença antes de o fazer. Agravo interno (ou agravo regimental ou “agravinho”) O agravo interno é o recurso cabível contra as decisões monocráticas proferidas nos Tribunais. Art. 557, §1º/CPC – “Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.” Salvo na hipótese em que o relator dá seguimento ao recurso, de sua decisão caberá agravo interno no prazo de cinco dias. É possível a retratação do relator.

Quadro comparativo dos agravos Prazo Forma

Preparo

Interposição

Agravo (522)

retido

10 dias Escrita ou oral (523 §3º)

Agravo de Agravo interno instrumento (524) (120,532,545,557 parágrafo único) 10 dias 5 dias Pet. escrita (524, I, II e III), peças obrigatórias (525, I) e facultativas (525, II).

Não (522 par. Cf. reg. interno único) tribunais (525, §1º, via de regra – sim) Juízo a quo Juízo ad quem (524, 525 §2º)

Petição escrita

Via de regra – Não (reg. interno)

Tribunal que proferiu a decisão recorrida

Fluxograma de agravos Decisão do AGRAVO DE INSTRUMENTO pelo colegiado.

Se negado seguimento ao AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelo relator, cabe AGRAVO INTERNO para o colegiado.

Decisão do AGRAVO DE INSTRUMENTO

Não havendo retratação o agravo será apreciado. Havendo a retratação, não haverá julgamento do AGRAVO DE INTRUMENTO, uma vez que o juiz preferirá nova decisão.

Possível retratação do juiz

O agravante junta as cópias do processo.

O relator poderá solicitar informações ao juiz “a quo”.

Abertura do prazo para apresentação da resposta ao agravado em 10 dias.

Decisão do relator quanto ao efeito suspensivo O AGRAVO fica retido aos autos para eventual apreciação no momento do julgamento da APELAÇÃO

Interposição de AGRAVO RETIDO no prazo de 10 dias a contar da intimação da decisão interlocutória

Remessa do AGRAVO DE INSTRUMENTO ao TJ/TRF

Interposição de AGRAVO DE INSTRUMENTO no prazo de 10 dias a contar da intimação da decisão interlocutória

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Questionário 1. Defina agravo e quais as formas previstas pelo Código de Processo Civil? 2. No seu entendimento, qual o critério que o agravante deverá utilizar ao escolher uma das modalidades de agravo? A lei impõe ao recorrente a modalidade de agravo, ou a parte poderá escolher? 3. Todas decisões interlocutórias são passíveis de agravo? 4. Nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais, é permitida a interposição do agravo? 5. Caso a parte não interponha o agravo no curso de um processo, escoando-se o prazo para tanto, ela poderá rediscutir a decisão interlocutória quando da interposição da apelação? 6. O juiz poderá alterar suas decisões interlocutórias de ofício? 7. Haverá juízo de retratação no agravo retido e no agravo por instrumento? 8. No agravo retido existe o efeito devolutivo? 9. A lei exige recolhimento de preparo no agravo retido e no agravo por instrumento? 10. Para qual juízo será endereçado o agravo retido e o agravo por instrumento? 11. Quando a parte interpuser o agravo retido, o que deverá ela fazer para que o tribunal dele conheça? 12. O que ocorrerá com o agravo retido se a parte não reiterá-lo por ocasião da apelação? 13. Das decisões interlocutórias proferidas em audiência, qual a forma de agravo a ser utilizada? 14. Quais as cópias obrigatórias que deverão instruir o agravo por instrumento? E as facultativas? Discorra, ainda, a respeito das chamadas “peças essenciais”. 15. Quais providências deverá o agravante tomar após a protocolização do agravo por instrumento na justiça? 16. Quais as formas de protocolo do agravo por instrumento? 17. O que ocorrerá com o agravo por instrumento quando o juiz se retratar?

18. Em qual(is) efeito(s) será(ao) recebidos o agravo de instrumento? 19. Quais os poderes do relator, ao receber o agravo por instrumento? 20. Em quais casos o relator poderá negar seguimento ao agravo por instrumento? 21. Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 527, a lei processual não permite a utilização de recurso da decisão do relator até o julgamento do agravo pela Câmara, o que poderá a parte fazer para se insurgir contra a decisão? 22. Indique as situações que permitem a utilização do agravo interno. 23. Quando o relator perceber que o autor se utilizou do agravo de instrumento sem necessidade (fora das situações do artigo 522), o que ele deverá fazer ao recebê-lo no tribunal? 24. É cabível a interposição do agravo retido contra decisões interlocutórias proferidas na audiência preliminar? 25. É cabível a interposição do agravo de instrumento das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução? Provas de Concursos Prova Concurso Público Procuradoria Geral do Estado/PA Procurador do Estado – Janeiro/2009 (Questão 62) Elaboração: Procuradoria Geral do Estado

24. Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: a) Após a reforma do Código de Processo Civil, a forma retida é a regra geral de interposição do agravo, excetuados apenas os casos de inadmissão da apelação, efeitos em que a apelação é recebida e os casos de tutelas urgentes. b) No agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmite o recurso especial no Tribunal a quo, poderá o relator no Superior Tribunal de Justiça, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante desse Tribunal, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial, decisão esta recorrível apenas por recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal. c) O agravo interposto de forma oral, contra decisão proferida pelo juízo em audiência, deverá ter suas razões expostas de forma sucinta e registradas no termo de audiência, oportunizando-se, no prazo de dez dias, a resposta do agravado. d) O recorrente requererá o conhecimento do agravo retido, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação, devendo, porém, o tribunal, mesmo que a

parte não o requeira expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, julgar as matérias que deveriam ser conhecidas de ofício e não foram decididas. Prova Concurso Público TJ/PA Juiz Estadual – 2005 (Questão 19) Elaboração: TJ

25. Com base no Código de Processo Civil, assinale a alternativa correta. a) Recebido o agravo de instrumento no Tribunal, o relator deverá, de imediato, requisitar ao juiz da causa informações, que deverão ser prestadas no prazo de 15 dias. b) O agravante, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, requererá a juntada aos autos do processo de cópia da petição do agravo e do comprovante de sua interposição. c) A petição de agravo de instrumento será instruída, obrigatoriamente, com cópias da petição inicial da ação, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e da procuração outorgada dos advogados do agravado e do agravante. d) Antes de atribuir efeito suspensivo ao agravo ou deferir antecipação de tutela, o relator deverá mandar ouvir o Ministério Público no prazo de 10 dias. e) Recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribuído ao relator, este negará seguimento ao recurso em confronto com Súmula ou Jurisprudência dominante do respectivo Tribunal. Prova Concurso Público Prefeitura Municipal Recife/PE Procurador do Município – Junho/2008 (Questão 75) Elaboração: FCC

26. Moisés ajuizou uma demanda, pelo rito ordinário, contra José e Joaquim. José e Joaquim outorgaram procurações a advogados diferentes. No curso da lide o Magistrado prolata um despacho saneador, indeferindo a produção de provas requeridas pelos réus. O prazo para José e Joaquim ingressarem com o recurso cabível, a partir da data da intimação, é de a) 30 dias. b) 20 dias. c) 15 dias. d) 10 dias. e) 05 dias. Prova Concurso Público TJ/MG Juiz Estadual – 2007 (Questão 20) Elaboração: EJEF

27. Quanto à decisão judicial que, em audiência de instrução e julgamento, indefere pergunta da parte ao depoente, é CORRETO dizer que dela caberá o recurso de: a) agravo de instrumento, com pedido de imediato efeito suspensivo. b) agravo retido, com pedido de imediato efeito suspensivo. c) agravo retido, interposto na forma oral e imediatamente.

d) agravo retido, ouvida a parte agravada no prazo legal, com pedido de conhecimento preliminar e preferencial ao julgamento da apelação, podendo o próprio Juiz reformar a decisão. Prova Concurso Público Prefeitura Municipal Ribeirão Preto/SP Procurador do Município – Novembro/2007 (Questão 52) Elaboração: Vunesp

28. Analise as afirmações sobre os recursos. I- Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. II- Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo de instrumento, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo, nele expostas sucintamente as razões do agravante. III- Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. IV. O agravo de instrumento poderá ser convertido em retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de recurso especial e extraordinário e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa. V. O recurso extraordinário, ou recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarazões. Está correto o contido em a) I, II, III e V, apenas. b) II, IV e V, apenas. c) I e IV, apenas. d) I, III e V, apenas. e) I, II, III, IV e V. Prova OAB – Prova Unificada Exame de Ordem – Maio/2009 (Questão 45) Elaboração: CESPE – UnB

29. A respeito do agravo, assinale a opção correta. a) Não se admite juízo de retratação no agravo retido.

b) O recurso cujo objetivo seja o reexame da decisão do juiz sobre os efeitos em que foi recebida a apelação é o agravo de instrumento. c) O novo regime jurídico de impugnação das decisões interlocutórias estabelece como regra que o recurso contra essas decisões é o agravo de instrumento. d) O agravo será na forma retida quando interposto contra decisão que não tenha admitido a apelação. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Abril/2008 (Questão 97) Elaboração: OAB-MG

30. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá: a) o traslado de peças obrigatórias e a remessa dos autos ao tribunal. b) a paralisação do processo mediante efeito suspensivo, com fundamento no perigo de dano irreparável ou de difícil e incerta reparação. c) que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. d) fique registrado o protesto, sem necessidade de razões recursais que serão oportunamente apresentadas. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Abril/2008 (Questão 100) Elaboração: OAB-MG

31. O juiz recebeu a apelação no efeito meramente devolutivo, quando deveria têlo feito no duplo efeito, ou seja, devolutivo e suspensivo. Qual o recurso cabível? a) Agravo retido. b) Agravo de Instrumento. c) Correição parcial. d) Mandado de Segurança, eis que não há recurso previsto no caso. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Abril/2007 – 132º Exame de Ordem SP (Questão 32) Elaboração: Vunesp

32. Assinale a alternativa correta a respeito do não cabimento do recurso de agravo. a) Decisão que afasta a deserção. b) Decisão de inadmissão da apelação. c) Decisão que aprecia a liquidação de sentença. d) Decisão que indefere a alegação de incompetência absoluta. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 33. Que razões levaram o legislador a introduzir no art. 527, parágrafo único/CPC preceito no sentido da irrecorribilidade da decisão do relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido, da decisão que atribuir efeito suspensivo ao recurso ou, por fim, da que deferir a antecipação da tutela recursal? Qual é o seu posicionamento acerca da sua constitucionalidade? Caso entenda que, a

despeito de sua literalidade, seja pronunciamento judicial recorrível, qual o recurso (ou sucedâneo recursal) com o qual pode ser atacado? (vide 2.2.6.1) Doutrina correlata – reflexão: MONNERAT, Carlos Fonseca. Sobre o “reconsiderar”: sobre o art. 527, parágrafo único, do CPC. RePro 162. São Paulo: Ed. RT, ago. 2008. OLIVEIRA, Guilherme Peres de. A irrecorribilidade da decisão do parágrafo único do art. 527 e a jurisprudência correlata do STF. RePro 148. São Paulo: Ed. RT, jun. 2007. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Existe recurso contra a decisão do relator com base no art. 527, III, do CPC?. RePro 145. São Paulo: Ed. RT, mar. 2007. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Irrecorribilidade das liminares previstas no art. 527, II e III, do CPC. RePro 139. São Paulo: Ed. RT, set. 2006. Respostas 1. Vide itens 1 e 2. 2. Vide itens 2.1 e 2.2. 3. Vide item 1. 4. Vide item 1. 5. Vide item 2.1. 6. Vide 2.1.1.1 7. Vide itens 2.1 e 2.2.3. 8. Vide item 2.1. 9. Vide itens 2.1.1 e 2.2.1. 10. Vide itens 2.1.1 e 2.2.1. 11. Vide item 2.1.1. 12. Vide item 2.1.1. 13. Vide item 2.1.1.2. 14. Vide itens 2.2.2.1 e 2.2.2.2. 15. Vide item 2.2.3. 16. Vide item 2.2.1. 17. Vide item 2.2.3. 18. Vide item 2.2.6. 19. Vide item 2.2.6. 20. Vide item 2.2.6. 21. Vide item 2.2.6.1. 22. Vide item 2.2.6. 23. Vide item 2.2.6. 24. D 25. E 26. B 27. C 28. D 29. B 30. C

31. B 32. A

Capítulo III Embargos de Declaração 1. Conceito e cabimento 1.1 O art. 463/CPC 2. Efeitos infringentes ou modificativos 3. Procedimento 4. Efeitos 5. Embargos manifestamente protelatórios 6. Embargos de declaração prequestionadores.

1. Conceito e cabimento

Os embargos de declaração consistem em recurso cabível contra qualquer decisão jurisdicional para afastar obscuridade, eliminar contradição ou suprir eventual omissão em que tenha incorrido o julgador ao proferi-la. O estudo dos embargos declaratórios inicia-se pelo art. 535/CPC, que o conceitua através da enunciação de suas hipóteses de cabimento. Assim declara o referido artigo: Art. 535/CPC – “Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”

O inciso I fala em “sentença”, no entanto, doutrina e jurisprudência estão já há muito pacificadas no entendimento de que cabem de qualquer decisão jurisdicional460. Considerando a sua finalidade, não obstante o claro impositivo do art. 504/CPC461, é de se permitir embargos declaratórios inclusive contra 460

“PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL. APRESENTAÇÃO POSTERIOR DO AGRAVO. VALIDADE. GARANTIA MAIOR DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. DOUTRINA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.- Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do Código de Processo Civil atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais.” (STJ, EREsp 159.317/DF, Corte Especial, j. 07.10.1998, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 26.04.1999. p. 36). Mais recentemente: STJ, REsp 478.459/RS, 1ªT., rel. Min. José Delgado, DJ 31.03.2003; STJ, 1ªT., REsp 762.384/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 19.12.2005; STJ, REsp 658.082/SP, 5ºT., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 21.11.2005; STJ, REsp 768.526/RJ, 2ªT., j. 20.03.2007, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 11.04.2007; STJ, Resp 1.017.135/MG, 2ªT., rel. Min. Carlos Fernando Mathias – juiz convocado do TRF 1ª Região, DJ 13.05.2008.,

despachos, uma vez que não se mostra possível cumprir devidamente uma ordem judicial se esta foi mal compreendida (se se encontra contraditória, p. ex.). A ratio essendi dos embargos declaratórios é a de que todos têm direito a uma prestação jurisdicional não só completa (art. 535, II/CPC), mas, também, clara e inteligível (art. 535, I/CPC). Visa melhorar a qualidade da decisão que apresenta alguma imperfeição no tocante a sua exata abrangência ou compreensão. Conforme se aduz da leitura do dispositivo retromencionado, os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, cabível apenas nas hipóteses restritas aos seus dois incisos, quais sejam: a) obscuridade – É a falta de clareza da decisão, que se apresenta como de difícil compreensão (decisão enigmática). Ex. quando a decisão estabelece "astreintes" sem indicar o seu termo a quo. Nesse caso os embargos interpostos têm a finalidade de estabelecer esse termo inicial da incidência do meio de coerção462; b)

contradição

–

Ocorre

quando

o

julgado

apresenta

proposições inconciliáveis entre si. Se a decisão está contraditória, a parte não tem a certeza que uma redação clara lhe dá de que venceu ou não, não sabendo, desse modo, se possui interesse recursal ou não. Ex. quando na fundamentação da decisão o juiz caminha para o acolhimento do pedido, mas, no dispositivo, rejeita-o463; c) omissão – Quando o juiz deixa de se manifestar sobre questão relevante para o julgamento da causa. Na lição de Didier Jr. e Carneiro da Cunha464, considera-se omissa a decisão que não se manifestar: c.1) sobre um pedido; 461

Art. 504/CPC – “Dos despachos não cabe recurso.” FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 933. 463 “[...]1. Houve contradição no acórdão embargado quanto à sua fundamentação e ao seu dispositivo, pois declinaram-se motivos para dar provimento ao recurso especial, ao tempo em que, no dispositivo, negou-lhe provimento. 2. Logo, onde se lê: "Agravo regimental provido em parte, apenas para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento" , leia-se: "Agravo Regimental provido, para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. [...]” (EDcl no AgRg no REsp 628.013/MG, j. 20.05.2008, DJ 02.06.2008, p.1) 464 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 179. 462

c.2) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, prescinde-se do enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c.3) não-manifestação acerca de questões de ordem pública, que são apreciáveis ex officio pelo juiz, ainda que não tenham sido suscitadas pela parte. Nas primeiras duas hipóteses – obscuridade e contradição – o recurso visa o esclarecimento, o saneamento (função explicativa). Já na omissão, o recurso visa o suprimento, o complemento, a integração (função integrativa).

1.1 O art. 463/CPC

Em regra, uma vez publicada a sentença, não é dado ao juiz alterá-la, a não ser em situações excepcionais previstas em lei. O art. 463/CPC traz as exceções a essa regra, ao dispor que, publicada, o julgador poderá alterá-la: I – “para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo”; II – “por meio de embargos de declaração”. O inciso I trata daquelas hipóteses em que o juiz poderá alterar a sentença não só quando a parte o requerer, como ocorre nos embargos, mas também ex officio, todavia, apenas para lhe corrigir inexatidões materiais ou para lhe retificar erros de cálculo, o que não é capaz de gerar prejuízo a nenhuma das partes. Fora destas hipóteses, é absolutamente vedada qualquer alteração sem que haja prévio requerimento da parte. Ex. de inexatidão material: erro na grafia de palavra que lhe desfigura o sentido e cria contradição no texto. Ex. de erro de cálculo: O locador pleiteia a cobrança de seis alugueres atrasados. Comprova-os todos. O juiz condena o réu ao pagamento de seis alugueres vencidos no valor de quinhentos reais cada um, totalizando seis mil

reais. É erro que pelo simples refazimento dos cálculos, inclusive por um leigo, resultaria na importância de três mil reais. A restrição trazida por este dispositivo à alteração da sentença somente nessas hipóteses tem por objetivo resguardar o princípio da segurança jurídica. Caso fosse permitido ao juiz alterá-la sempre que assim desejasse, a parte que houvesse vencido na causa poderia ser pega de surpresa por uma mudança repentina de posicionamento deste, o que inegavelmente lhe causaria prejuízo. Além disso, imagine uma situação em que, publicada a sentença, o vencido já tivesse até pago o montante em que fora condenado. Eventual desacolhimento do pedido, seguramente, causaria tumulto não condizente com os ideais de pacificação social a que o Direito se destina. Portanto, só se permite ao juiz alterá-la para afastar obscuridade, eliminar contradição ou suprir eventual omissão em que tenha incorrido o julgador ao proferi-la, pela via processual dos embargos de declaração (inciso II) ou, ainda, para corrigir inexatidões materiais ou retificar erros de cálculo (inciso I), hipóteses insuscetíveis de causar qualquer gravame à parte. 2. Efeitos infringentes ou modificativos

Em regra, os embargos declaratórios não devem alterar a substância da decisão embargada. Sua função há de ser tão-só explicá-la (obscuridade ou contradição) ou complementá-la (omissão). Ernane Fidélis dos Santos leciona que “os embargos declaratórios não são aptos a alterar a sentença ou o acórdão. Diz a lei que são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição (art. 535, I, com nova redação).”465 Entretanto, não raro, ao julgar os embargos de declaração, o julgador se depara com situação em que, para decidi-los, outro caminho não há que modificar o resultado a que se chegou a decisão embargada. São os

465

SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processo civil: vol.1: processo de conhecimento. 11. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 675.

chamados efeitos infringentes ou modificativos dos embargos declaratórios.466 Ex. omissão acerca de alegação, na contestação, quanto à ocorrência de prescrição. Na sentença, o juiz havia dado pela procedência do pedido. O réu, vencido, interpõe embargos declaratórios para que o juiz supra a omissão em que incorrera. Constatando o julgador que, com efeito, houve prescrição, não há outra solução senão dar pela improcedência do pedido, alterando, assim, toda a substância do julgado. Importante anotar que os embargos declaratórios jamais podem ter por objeto a modificação do julgado; caso isso ocorra, há de sê-lo como efeito secundário, como mera consequência do provimento do recurso. Para Teresa Wambier e Medina467, os embargos declaratórios poderão assumir efeitos modificativos ou infringentes em três circunstâncias: a) quando este efeito decorrer das hipóteses “normais” de cabimento deste recurso, como efeito secundário. “O caso mais comum é o suprimento da lacuna na decisão, cujo preenchimento torne inviável a subsistência do resto do julgado”; b) quando houver correção de erro material; c) quando se tratar de decretar ex officio ou a requerimento das partes, formulado nos próprios embargos declaratórios, nulidade absoluta. Incidindo efeitos infringentes, a consequência do provimento dos embargos resultará na substituição da decisão, e não só a mera complementação da decisão anteriormente prolatada468, e por este fato, exceção ao escopo precípuo dos embargos declaratórios.

466

Entretanto, não é pacifico tal entendimento, com se nota do entendimento de Vicente Miranda que é completamente contra: “O os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão só esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não módica-lo; tem finalidade especifica. Para modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro”. MIRANDA, Vicente. Embargos de declaração no processo civil brasileiro – São Paulo : Saraiva ,1990 apud SEHNEM, 2003, p.01. 467 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 204. 468 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 203/204

Em razão do fato de que os embargos de declaração, em regra, não conferem ao embargado o direito de contra-arrazoar a petição dos embargos, caso o julgador vislumbre que o possível acolhimento dos embargos possam ensejar a modificação do resultado a que se chegou no julgado embargado, é imprescindível que promova a intimação da parte embargada para que se manifeste acerca deles, sob pena de cerceamento de ampla defesa e do contraditório469. 3. Procedimento

Os embargos de declaração hão de ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias ao prolator da decisão embargada em petição escrita que indique a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada ou a omissão a ser suprida. (art. 535/CPC) São legitimados para a interposição de embargos declaratórios tanto o sucumbente quanto a parte vencedora, uma vez que todos possuem interesse em uma decisão clara e de qualidade, inclusive o ganhador, qualificando o interesse de agir pela necessidade de uma decisão inteligível, e não pela sucumbência. Conforme

art.

538/CPC,

os

embargos

declaratórios

interrompem470 o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes (inclusive terceiros, não obstante a literalidade do dispositivo). Vale frisar que o prazo é interrompido para as partes, e não só para a embargante471. A interrupção do prazo há de ser entendida como a concessão de novo prazo para a apresentação do recurso cabível da decisão embargada após a 469

“[...]IV – Vislumbrando o relator do recurso integrativo a possibilidade, em tese, de se atribuir efeito modificativo à decisão embargada, deve ele, obrigatoriamente, determinar a intimação da parte embargada, sob pena de nulidade do acórdão a ser proferido.[...]” (STJ, REsp 858.364/SP, 5ªT, j. 03.04.2007, rel. Min. Felix Fischer, DJ 14.05.2007, p. 389). Também nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl no RMS 21719/DF, 1ªT, j. 04.12.2008, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 15.12.2008. 470 Há uma exceção ao que fora dito até aqui: nos Juizados Especiais, conforme, Art. 49/ Lei 9.099-95, os embargos de declaração poderão ser interpostos por escrito ou, ainda, oralmente, além do que sua interposição resultará na suspensão do prazo recursal (Art. 50/Lei 9.099-95), e não em sua interrupção, como seria a regra. 471 RT 611/274.

intimação do julgamento dos embargos, ou seja, se o prazo era de quinze dias para apelar da sentença, opostos embargos declaratórios contra esta, quando julgados, a parte disporá de outros quinze dias. Caso a hipótese fosse de suspensão do prazo recursal e a parte os houvesse interposto no quarto dia, somente faria jus ao prazo que lhe sobejasse, ou seja, onze dias. Há forte entendimento jurisprudencial472 no sentido de que embargos de declaração interpostos fora do prazo – intempestivos – resultam na não-interrupção do prazo para apresentação do recurso cabível da decisão embargada. Assim, importante que a parte observe rigorosamente o prazo de cinco dias de que dispõe para embargar, a fim de que não perca o direito de recorrer posteriormente da decisão. Por força do art. 536/CPC, os embargos declaratórios estão dispensados de preparo. Há, ainda, uma última questão procedimental a ser examinada: caso o embargado já tenha interposto algum recurso contra a decisão embargada, julgados os embargos, desde que acolhidos, ocorrerá a perda do objeto do recurso [do embargado], uma vez que aquela decisão, contra a qual recorrera, não mais existirá. O acolhimento dos embargos resulta em nova decisão. Assim, deve ser dado ao embargado-recorrente prazo para que adite473 o seu recurso, a fim de que possa se manifestar quanto à parcela da decisão que fora modificada. 4. Efeitos

472

“[...]3. A jurisprudência desta Corte já consagrou o entendimento de que os embargos de declaração sempre interrompem o prazo para a apresentação de outros recursos, salvo se não forem conhecidos por intempestividade.[...]” (STJ, EDcl no REsp 1.050.510/RJ, 1ªT, j. 23.04.2009, rel. Min. Denise Arruda, DJ 07.05.2009) 473 “Não se admite que interponha novo recurso, pois o direito de recorrer já foi exercido. Autorizase que complemente aquele já apresentado, para que alcance, se for o caso, a nova realidade trazida pela alteração ou complementação da decisão da qual recorreu. [...] De se atentar, contudo, para a circunstância de essa possibilidade de complementação não autorizar que o recorrente amplie o seu recurso para alcançar matéria da qual poderia ter recorrido desde o início, mas não o fez, uma vez que já foi ela atingida pela preclusão. Essa possibilidade de complementação ou adaptação deve atingir apenas aquilo que foi objeto da decisão nos embargos de declaração” (FERNANDES, Luis Eduardo Simardi. Embargos de declaração. 2.ed. rev. Atual. E ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 168)

Os embargos de declaração devolvem a matéria ao mesmo juiz (ou colegiado) que a proferiu, relembrando que, conforme estudado, não para redecidi-la, mas tão-só para esclarecer sua decisão (art. 535, I/CPC) ou decidir um ponto em que se omitiu (art. 535, II/CPC). Já no que se refere à atribuição de efeito suspensivo aos embargos, o ordenamento processual é silente, o que gera discussões doutrinárias quanto ao seu cabimento ou não. Porém, filiamo-nos ao entendimento de Medina e Teresa Wambier, segundo o qual “o efeito suspensivo dos embargos de declaração deve decorrer de pedido formulado pela parte, fundado na impossibilidade real de que a decisão seja cumprida ou na possibilidade de integral alteração da decisão em virtude do acolhimento dos embargos”474. 5. Embargos manifestamente protelatórios

Não raro, a parte, premida de intuito manifestamente protelatório, interpõe embargos declaratórios contra decisão clara e completa (isenta, portanto, de qualquer dos vícios do art. 535/CPC). Esta conduta é plena manifestação da litigância de má-fé, que não pode resultar impune. Atento a essas ocorrências na prática forense, o legislador editou o parágrafo único do art. 538/CPC475, impondo ao improbus litigator multa em favor do embargado no valor de até um por cento do valor da causa476. Ainda, na hipótese de eventual reincidência, dessa vez, o embargante será condenado a multa que poderá atingir o valor de dez por cento do valor da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo. 474

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 203. 475 Art. 538/CPC – “Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.” 476 STJ, EDcl no AgRg no Ag 1.084.395/SP, 2ªT, j. 24.03.2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 23.04.2009.

No

entanto,

ressalta-se

que

os

embargos

protelatórios

interrompem normalmente o prazo para a interposição de recurso contra a decisão. A penalidade já é a aplicação da multa. Anota-se, ainda, que não se consideram protelatórios os embargos interpostos com o intuito de promover o prequestionamento (Súmula 98/STJ477), tema este que será estudado no item a seguir.

6. Embargos de declaração prequestionadores

Conforme se verá, com maiores detalhes, no estudo dos recursos especial e extraordinário, um dos requisitos para o seu conhecimento (vide Capítulo III, item 5 do Tomo I deste Livro) é o de que a questão tenha sido prequestionada no juízo a quo, isto é, que tenha havido prévia manifestação do tribunal acerca da questão que será objeto do recurso extraordinário e/ou especial. Logo, tem-se que “o dever de fundamentar os acórdãos, pelos tribunais que proferem decisões sujeitas a controle pelos Tribunais Superiores é mais abrangente que aquele que se impõe ao juiz de primeiro grau de jurisdição”478,

ou seja, os acórdãos hão de ser fundamentados não só

suficientemente, mas de maneira completa. Feitas essas considerações, é possível entender que o acórdão que não tenha apreciado questão infraconstitucional federal ou constitucional, que será

objeto,

respectivamente,

de

recurso

especial

ou

extraordinário

é

incompleto479, omisso, cabendo, portanto, os chamados embargos declaratórios prequestionadores para sanar a referida omissão. 477

Súmula 98/STJ – “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento, não têm caráter protelatório.” 478 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 196. 479 “[...] 2 – Correta é a irresignação do embargante quando o Tribunal a quo deixa de apreciar a questão invocada, impossibilitando seu exame por esta Corte. Havendo omissão, esta deve ser corrigida, pois os embargos declaratórios integralizam o julgado de mérito. Aplicação do art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil. 3 – Incumbe ao órgão judicial pronunciar-se sobre todos os pontos, de fato e de direito, relevantes para o deslinde da causa, sendo-lhe vedado discriminar qualquer deles, optando por manifestar-se a respeito de alguns e quedando-se silente acerca de

A

via

dos

embargos

de

declaração

para

fins

de

prequestionamento da questão federal, no caso de recurso especial ou da questão constitucional, no caso de recurso extraordinário,

terá como consectário o

preenchimento de um dos requisitos de admissão destes recursos excepcionais, qual seja, que não seja ventilada questão inédita, a qual não tenha sido apreciada pelo órgão a quo. Vale frisar que este requisito decorre do próprio texto constitucional, que admite tais recursos apenas contra “causas decididas”. ”480 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é imprescindível que a matéria debatida tenha sido ventilada no acórdão ou no julgamento de eventuais embargos declaratórios contra a referida decisão, sob pena de inadmissão sumária. (Súmula 211/STJ)481 Já

o

Supremo

Tribunal

Federal

possui

duas

correntes

divergentes, a primeira entende que, se a parte interpôs os embargos prequestionadores, pouco importará se a omissão fora ou não suprida, visto que terá cumprido a sua parte, havendo aí o chamado prequestionamento de fato (Súmula 356/STF). Por outro lado, para a segunda corrente, não basta a simples interposição dos embargos declaratórios, será imprescindível que o Tribunal local enfrente a questão articulada no recurso especial, pois não é a simples interposição de embargos de declaração que prequestiona a matéria, mas a analise da questão pelo Tribunal a quo. José

Miguel Garcia Medina,

acredita que

os embargos

declaratórios não têm essa função prequestionadora, uma vez que o prequestionamento eminentemente se realiza na apresentação das contrarrazões recursais; em sua palavras “não seriam sequer passíveis de conhecimento os embargos de declaração que visassem apenas e tão-somente incitar o órgão julgador a declarar-se acerca de determinado tema, se o assunto já não tivesse

outros. [...]” (STJ, REsp 509.953/RS, 5ª T, j. 04.12.2003, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 08.03.2004, p. 319) 480 Cf. FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, vol II, p. 121. 481 Súmula 211/STJ – “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”

sido levantado nas razões recursais”482-483 Por essa visão tais embargos teriam a função de “re-prequestionar”, uma vez que o prequestionamento já teria ocorrido. Nessa trilha, se a violação à norma surge na própria decisão recorrida, a utilização de embargos prequestionadores é dispensada, pois não há razão para tal exigência, pois o requisito imposto pela Constituição já se encontra presente.

Súmulas relacionadas Súmula 317/STF – “São improcedentes os embargos declaratórios, quando não pedida a declaração do julgado anterior, em que se verificou a omissão.” Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Súmula 98/STJ – “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.”

Quadro Sinótico Conceito e cabimento Os embargos de declaração consistem em recurso cabível contra qualquer decisão jurisdicional para afastar obscuridade, eliminar contradição ou suprir eventual omissão em que tenha incorrido o julgador ao proferi-la. O art. 463/CPC Em regra, uma vez publicada a sentença, não é dado ao juiz alterá-la, a não ser em situações excepcionais previstas em lei. O art. 463/CPC traz as exceções à essa regra, ao dispor que, publicada, o julgador poderá alterá-la: I – “para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo”; II – “por meio de embargos de declaração”. Efeitos infringentes ou modificativos

482

REsp 31.257-0-SP-EDcl,1ªT.,J. 11.04.1994, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 23.05.1994, p.12.560. 483 MEDINA, Jose Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5ª ed. São Paulo: RT, 2009. p.249-250.

Em regra, os embargos declaratórios não devem alterar a substância da decisão embargada. Sua função há de ser tão-só explicá-la (obscuridade ou contradição) ou complementá-la (omissão). Entretanto, não raro, ao julgar os embargos de declaração, o julgador se depara com situação em que, para decidi-los, outro caminho não há que modificar o resultado a que se chegou a decisão embargada, a rigor, isso ocorre nas soluções dos casos de omissão. São os chamados efeitos infringentes ou modificativos dos embargos declaratórios. Caso o julgador vislumbre que o possível acolhimento dos embargos possam ensejar a modificação do resultado a que se chegou no julgado embargado, é imprescindível que promova a intimação da parte embargada para que se manifeste acerca deles, sob pena de cerceamento da ampla defesa e contraditório. Importante anotar que os embargos declaratórios jamais podem ter por objeto a modificação do julgado; caso isso ocorra, há de sê-lo como efeito secundário, como mera consequência do provimento do recurso. Procedimento legitimados: sucumbente e parte vencedora (não se aplica o requisito interesse). prazo: 5 dias (art. 536) interposição: diretamente no juízo que proferiu a decisão (protocolo, protocolo integrado, fax (Lei 9.800/99) ou pela via eletrônica da lei 11.419/06. forma: petição escrita (art. 536). preparo: não (art. 536). contra-razões: não há contraditório (em regra não haverá alteração do julgado – imutabilidade da sentença ou do acórdão – art. 463 do CPC). Exceção: quando possibilitar a aplicação do efeito infringente, neste caso a parte será intimada (contrarazões). Efeitos a) devolutivo (mesmo juiz - não para revisão), impede a formação da coisa julgada / preclusão, b) interruptivo (art. 538) – 1) se forem tempestivos, 2) se forem rejeitados, mesmo assim interrompem o prazo (a não ser que intempestivo484), c) suspensivo, impede a execução provisória do julgado. Segundo Medina e Teresa Wambier, “o efeito suspensivo dos embargos de declaração deve decorrer de pedido formulado pela parte, fundado na impossibilidade real de que a decisão seja cumprida ou na possibilidade de integral alteração da decisão em virtude do acolhimento dos embargos” Embargos manifestamente protelatórios Não raro, a parte, premida de intuito manifestamente protelatório, interpõe embargos declaratórios contra decisão clara e completa (isenta, portanto, de qualquer um dos vícios do art. 535/CPC). Esta conduta é plena manifestação da litigância de má-fé, que não pode resultar impune. Se assim caracterizado, multa no valor de até um por cento do valor da causa. Na hipótese de eventual reincidência, a multa que poderá atingir o valor de dez por cento do valor da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

484

Consulex – fev/2008

Embargos de declaração prequestionadores Visa realizar o prequestionamento, requisito sine qua non para a admissão do recurso extraordinário e/ou especial.

Fluxograma de Embargos de Declaração

Reabertura do prazo para interposição de RECURSOS

Decisão dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com prolação de novo acórdão. Imposição de multa ao embargante Reabertura do prazo para interposição da APELAÇÃO.

Acolhimento ou não dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGOS declarados manifestamente protelatórios

Decisão dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Se declarados protelatórios, ocorrerá a interposição de multa

Julgamento na primeira sessão seguinte

Interrompe-se o prazo para interposição da APELAÇÃO e não se ouve a parte contrária.

Interrompe-se o prazo para interposição de RECURSOS, sem a oitiva da parte contrária.

Interposição de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO * no juízo “a quo”. Prazo de 5 dias.

Interposição de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO * no juízo “a quo”. Prazo de 5 dias.

SENTENÇA

ACÓRDÃO

* Análise dos requisitos de admissibilidade

Questionário 1. Qual a finalidade e o prazo dos embargos declaratórios?

2. Quando um juiz proferir uma sentença infra-petita, qual o recurso cabível? 3. Os embargos declaratórios poderão ter caráter infringente? 4. Os embargos de declaração são oponíveis em casos de decisões interlocutórias? 5. O vencedor poderá se utilizar dos embargos de declaração? 6. Dê a devida explicação sobre o efeito interruptivo dos embargos declaratórios. 7. Qual será a punição ao embargante na hipótese de utilização dos declaratórios com finalidade protelatória? 8. Como ficará o prazo para interposição do recurso cabível para o embargado, ou seja, quando somente a outra parte interpôs os embargos de declaração? 9. Á quem será endereçado os embargos declaratórios? 10. Os embargos de declaração podem ser utilizados nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais? Prova Concurso Público TRT/PI Juiz do Trabalho Substituto 2º Dia – Maio/2006 (Questão 26) Elaboração: TRT

11. No pertinente a Embargos de Declaração, é correto afirmar-se que: a) Interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes, desde que conhecidos; b) Suspendem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes, desde conhecidos; c) Suspendem o prazo para a interposição de outros recursos, pela parte embargante; d) Suspendem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes; e) Interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Prova Concurso Público TRT/PI Juiz do Trabalho Substituto 2º Dia – Maio/2006 (Questão 26) Elaboração: TRT

12. Os Embargos de Declaração serão opostos por particular, em ação movida contra a Fazenda Pública Federal, no prazo de: a) 24 (vinte e quatro) horas, salvo se lei específica estipular prazo diverso;

b) 48 (quarenta e oito) horas, em caso de sentença; e 5 (cinco) dias, em se tratando de acórdão; c) 48 (quarenta e oito) horas, em se tratando de acórdão, e 5 (cinco) dias, em caso de sentença; d) 48 (quarenta e oito) horas; e) 5 (cinco) dias. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Agosto/2008 (Questão 92) Elaboração: OAB-MG

13. Considerando os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, assinale da opção INCORRETA: a) Poderão ser opostos tanto pela parte vencida, quanto pela parte vencedora. b) Dispõe a parte o prazo de 05 dias para a sua oposição. c) Sua oposição, de acordo com a Lei dos Juizados Especiais Cíveis – Lei 9.099/95, contra sentença, interrompe o prazo para a interposição do recurso seguinte. d) Serão admitidos quando o acórdão contiver contradição, omissão ou obscuridade. Prova OAB-SP Exame de Ordem 134º Exame de Ordem SP – Janeiro/2008 (Questão 37) Elaboração: CESPE – UnB

14. A oposição de embargos de declaração contra acórdão que julgou apelação determina a) a suspensão do prazo para a interposição de outros recursos. b) a interrupção do prazo para a interposição de outros recursos. c) a fluência do prazo para a interposição de outros recursos. d) o trânsito em julgado. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Dezembro/2007 (Questão 42) Elaboração: OAB-MG

15. Em ação cível, pelo rito ordinário, o advogado tinha o prazo de 15 dias para interpor apelação. Optou por interpor, no 5º dia, embargos de declaração. Após o julgamento dos embargos, querendo apelar, terá o prazo de: a) cinco dias, tendo em vista que não houve assinação pelo juiz. b) dez dias, ou seja, o restante do prazo. c) quinze dias, ou seja, o prazo integral. d) vinte e cinco dias, tendo em vista que primeiro deve-se certificar que a outra parte não recorreu. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria

16. Discorra sobre a indispensabilidade dos embargos declaratórios prequestionadores para a adequação do recurso extraordinário e especial aos fins a que se destinam. (vide item 6 deste Capítulo c/c item 2.2.3 do Capítulo VI do Tomo II deste Livro). Doutrina correlata – reflexão: CAMILO, Fábio de Oliveira. Dos embargos de declaração “prequestionadores” conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e o princípio da razoável duração do processo. RePro 159. São Paulo: Ed. RT, mai. 2008. PIRES, Roberto Carlos Martins. O prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: considerações e análise crítica. RePro 144. São Paulo: Ed. RT, fev. 2007. Respostas 1. Vide item 1e 3. 2. Vide item 1. 3. Vide item 2. 4. Vide item 1. 5. Vide item 3. 6. Vide item 4. 7. Vide item 5. 8. Vide item 3. 9. Vide item 3. 10. Vide item 3. 11. E 12. E 13. C 14. B 15. C

Capítulo IV Embargos Infringentes 1. Conceito 2. Cabimento 2.1 Acórdão não-unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. 2.1.1 Reexame necessário vs. embargos infringentes 2.1.2 Art. 515, §3º vs. embargos infringentes 2.1.3 Casos específicos sumulados 2.2 Acórdão não-unânime que houver julgado procedente a ação rescisória 3. Procedimento 4. Efeitos 5. Embargos infringentes e recursos especial e extraordinário 5.1 O esgotamento da via ordinária e a existência de “dúvida objetiva”

1. Conceito

Os embargos infringentes consistem no recurso cabível contra acórdão proferido em segundo grau não unânime (por maioria / com voto vencido) que: I) tenha, em grau de apelação, reformado a sentença de mérito (apelado) ou; II) houver julgado pela procedência da ação rescisória (réu). (art. 530/CPC) O escopo dos embargos infringentes é fazer com que prevaleça o voto vencido, na medida da divergência entre os julgadores. Assim, não é cabível da parte unânime do acórdão, que poderá ser objeto de recurso especial e/ou extraordinário485. É instituto que já há longo tempo sofre acirradas críticas na doutrina, sendo que muitos autores defendem, inclusive, a sua extinção do ordenamento, normalmente com fundamento no dano marginal486 que seria causado à pretensão do litigante em razão da existência de apenas um voto vencido (conforme se verá adiante), o que se mostraria como contrário à 485

Cf. NERY JR., Nélson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5.ed. São Paulo: RT, 2000. p. 376. 486 “É o prejuízo que o postulante tem com a demora de obtenção do direito enquanto o outro litigante experimenta um lucro na mesma demora – manutenção do status quo” (BIM, Eduardo Fortunato; MAIDAME, Márcio Manoel. Restrições ao poder geral de cautela e derrotabilidade. RePro 175/80. São Paulo: Ed. RT, ago. 2009)

efetividade do processo, especialmente em um Judiciário tão precário em investimentos como o dos dias de hoje, o que atrasa seriamente a prestação da tutela jurisdicional. A rigor, os argumentos para os que censuram a permanência deste recurso no rol do art. 496 do CPC são: a) a existência de um voto vencido não deve justificar novo recurso; b) os embargos infringentes retardam a prestação jurisdicional; c) trata-se de recurso criado pelo direito português que, porém, atualmente, não mais o admite487. Indiscutível é, no entanto, que se ele se encontra no sistema é que o legislador entendeu pela necessidade de, havendo voto vencido que a justifique, dar primazia à segurança jurídica em detrimento da celeridade processual, “pois, não raras vezes, quem mais bem aprecia a causa, percebendo determinado detalhe, sobretudo em matéria de fato, é o prolator do voto vencido”488. A finalidade dos embargos infringentes é a de conferir ao recorrente oportunidade de fazer prevalecer o voto vencido – que lhe favorece – sobre os demais (vencedores). Assim, busca-se com este recurso uma nova oportunidade que a turma julgadora reaprecie a matéria objeto da divergência e profira nova decisão favorável ao embargante, mas que ainda poderá continuar sendo não-unânime. Vale frisar que, os embargos infringentes ora tratados não se confundem com o recurso homônimo da Lei de Execução Fiscal (art. 34 da Lei 6.830/80)489. Este último, tem por finalidade atacar sentenças proferidas em execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50(cinqüenta) ORTN, deve ser interposto no prazo de 10 dias, por meio de petição ao juiz singular, tendo portanto, os dois embargos infringentes, diferentes finalidades, quanto ao

487

Cf. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil.São Paulo: Atlas, 2006, Vol. II, p. 195. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 212. 489 Art. 34/Lei 6.830-80 – “Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.” 488

pronunciamento judicial objeto do recurso, além de procedimentos e requisitos específicos.

2. Cabimento Como visto, os embargos infringentes490 têm cabimento restrito às hipóteses do art. 530/CPC, ou seja, quando acórdão proferido em segundo grau não-unânime: a) tenha, em grau de apelação, reformado a sentença de mérito; b) houver julgado procedente a ação rescisória. O acórdão não-unânime é aquele julgado por maioria de votos; aquele em que haja voto vencido491. A divergência de votos há de ser quanto à conclusão dos votos (resultado) e não pelos seus fundamentos. Ainda que os três juízes julguem no mesmo sentido, porém, com fundamentos distintos, não caberão os embargos infringentes, vez que aí o acórdão será unânime. O recorrente, ao fundamentar os embargos, deverá abordar os pontos que estão no voto vencido, na tentativa de fazê-lo prevalecer sobre os vencedores. Ex. se o voto vencido no julgamento do acórdão propugnava pelo reconhecimento da prescrição, não pode a parte interpor embargos infringentes pedindo o reconhecimento do pagamento. Nesta trilha, consta do Resp. 303.778, a observação do ministro Aldir Passarinho Junior, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJMS), que os embargos infringentes têm o objetivo de atacar o voto vencedor, mas não podem nunca extrapolar o que foi concedido pelo voto vencido. 490

Os embargos infringentes do Art. 530/CPC não se confundem com os embargos infringentes de alçada do Art. 34/Lei 6830-80. Este último é recurso semelhante à uma apelação e cabível contra sentença proferida em sede de execução fiscal de até 50 ORTN. Vide: Capítulo I, item 2.2 do Tomo II deste Livro. 491 Em regra, o acórdão contra o qual se desafiam os embargos infringentes é julgado por três juízes (composição de um colegiado em segundo grau). Todavia, nas hipóteses excepcionais em que os embargos infringentes serão cabíveis contra acórdão dos Tribunais Superiores, estes acórdãos são proferidos por cinco juízes, sendo que, ainda assim, havendo, ao menos, um voto vencido, já resta configurado o requisito do “acórdão não-unânime”, cabendo os embargos.

Outra questão a ser tratada é a extensão do desacordo, se parcial ou total. De acordo com o art. 530, 2ª parte/CPC, “se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Ex. se, por unanimidade, o Tribunal julga um recurso, reformando a sentença para decretar a rescisão de um contrato, por maioria condena ao pagamento da multa contratual, os embargos poderão versar sobre a multa492. À primeira vista, tem-se que os embargos infringentes se restrinjam às duas hipóteses retromencionadas e que nada mais haja para discutir em sede doutrinária. Entretanto, a abrangência de significado de alguns dos requisitos acima, aliada à jurisprudência há muito controvertida acerca de alguns pontos polêmicos, implica na exigência de uma análise individualizada de cada uma das duas hipóteses (e de seus respectivos requisitos).

2.1 Acórdão não-unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito

A primeira hipótese do art. 530/CPC enuncia o cabimento dos embargos infringentes sempre que “o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito”. Neste prisma, perfilha o entendimento de Orione Neto que “dentro dessa nova configuração do recurso, não cabem mais embargos infringentes quando ocorre divergência só no julgamento de preliminar, ou seja, em apelação interposta contra sentença terminativa, e também quando houver o tribunal confirmado – embora por maioria de votos – a sentença definitiva. Portanto, havendo dupla conformidade, ou seja, mera repetição de decisões no mesmo sentido, elimina-se agora a possibilidade dos embargos infringentes.”493 É necessário esmiuçar os requisitos dessa espécie de recurso. No que se refere ao acórdão não-unânime, por ser aplicável em ambas as hipóteses, já fora analisado retro. 492

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. vol. 2. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 358. 493 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 429.

A “sentença de mérito” é aquela que apreciou o mérito da causa, ou seja, sentença definitiva (art. 269/CPC), que faz coisa julgada material, ao contrário da sentença terminativa, que extingue o processo sem a apreciação do mérito. Para esta última, inadmissível os embargos. É requisito sine qua non para a admissibilidade dos embargos infringentes que o acórdão haja reformado a sentença. O termo “reforma” dá a entender que o apelante tenha arguido error in judicando contra a sentença do juiz de 1º grau e tenha esta alegação sido acolhida pelo tribunal. Não se abrange aqui a hipótese em que o apelante tenha alegado error in procedendo, posto que, conforme estudado no item 6 do Capítulo III do Tomo I deste Livro, este pretende a anulação da decisão, e não a reforma494. Há, ainda, uma última exigência a ser analisada: a expressão “em grau de apelação”. A apelação é o recurso cabível contra sentença. Entretanto, segundo o que fora visto no Capítulo I, item 2.1.1 do Tomo II deste Livro, a reforma da Lei 11.232/05 alterou o conceito de sentença de forma insuficiente, fazendo com que, a fim de não tumultuar o processo (por razões de ordem pragmática), algumas decisões que tivessem conteúdo de sentença (Arts. 267 e 269/CPC) fossem recebidas como decisão interlocutória, da qual caberia agravo de instrumento. Contra essas decisões, também há de ser admitida a interposição dos embargos infringentes495. Outra implicação da expressão “em grau de apelação” é a de que os embargos infringentes caberão mesmo que o recurso não seja o de apelação, 494

STJ, REsp 914.896/MG, 1ªT, j. 26.06.2007, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 18.02.2008 p. 26; STJ, 4ªT, j. 03.10.2006, REsp 860.052/SC, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 30.10.2006, p. 330. 495 “O sistema não pode e não deve evoluir de molde a que sejam esquecidos os porquês das regras. A regra do cabimento dos embargos infringentes exclusivamente de acórdãos proferidos em apelação ou em ação rescisória partia do princípio de que só na apelação e na ação rescisória se reformavam decisões “importantes”. Evidente, evidentíssimamente, não é isso o que hoje ocorre. Se cabem embargos infringentes de acórdão que, julgando a apelação, reforma a sentença, por identidade de razões, devem caber também de acórdão que, julgando um agravo, reforma a sentença” (W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Hipótese de cabimento dos embargos infringentes (a falta de clareza do sistema não pode prejudicar as partes). RePro 171/26. São Paulo: Ed. RT, mai. 2009). Nota explicativa: A citada autora faz alusão, no final da citação, a “sentença”, da qual cabe agravo. Nós, no texto, referimo-nos a decisões interlocutórias com conteúdo de sentença, que na verdade são sentenças que são tidas por decisões interlocutórias por razões de ordem pragmática.

mas algum outro recurso que se julga “em grau de apelação”. É o que ocorre com o julgamento do agravo interno contra decisão do relator que proveu, monocraticamente, o recurso (art. 557, §1º-A/CPC). Se o relator, por exemplo, provera o recurso liminarmente e o colegiado, em sede de agravo interno dá razão ao relator, a sentença restará reformada. Nesta hipótese, o objeto dos embargos infringentes será o acórdão resultante do julgamento do agravo interno, que fora proferido no curso do procedimento da apelação interposta (“em grau de apelação”).

2.1.1 Reexame necessário vs. embargos infringentes

O reexame necessário (art. 475/CPC) não é recurso, mas sim condição de eficácia da sentença. Em linhas gerais496, consiste ele na remessa ex officio dos autos ao tribunal para que ratifique o acerto da decisão em primeiro grau. Visa assegurar que o dinheiro público não seja gasto indevidamente pela eventual inércia em que poderia incorrer o procurador da Fazenda Pública em não-apelar dos casos em que a Fazenda tivesse razão. O instituto justifica-se pelo interesse público a ele inerente. Muito embora não seja prevista a possibilidade de embargos infringentes quando incidir o reexame necessário, é ele o único instituto sem natureza recursal a que não se pode negar a incidência deste recurso, sob pena de se incorrer em situação absurda. É o que propugna a lição de Bondioli497, respaldada em Barbosa Moreira498 e Araken de Assis499: “[...] a não-exposição do acórdão que julga o reexame necessário aos embargos infringentes criaria situação absurda. Explica-se: Não estando o acórdão que julga o reexame necessário sujeito a embargos infringentes, quando a Fazenda Pública deixasse de interpor apelação contra a sentença que lhe é contrária, a 496

O tema foi analisado no Capítulo I, item 8 do Tomo I deste Livro, para o qual se remete o leitor. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Reflexões em torno do cabimento dos embargos infringentes. RePro 173/66. São Paulo: Ed. RT, jul. 2009. 498 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. v. 5. n.284. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 499 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. n. 59.3 2 ed. São Paulo: Ed. RT, 2008, p. 571. 497

reforma desta por maioria de votos não permitiria que a parte contrária opusesse embargos infringentes. Todavia, nos casos em que a Fazenda Pública apelasse e os autos chegassem ao trbunal não apenas por força do reexame necessário, o julgamento não-unânime em favor da pessoa jurídica de direito público estaria exposto a embargos infringentes, na medida em que ele contém o desfecho da apelação fazendária por maioria de votos. Nessas condições, a inércia da Fazenda Pública teria o poder de retirar do seu adversário a possibilidade de interposição de um recurso previsto pelo ordenamento jurídico, pois toda vez que os autos chegassem à segunda instância simplesmente por força do reexame necessário a parte contrária nunca poderia lançar mão dos embargos infringentes. Esse estado de coisas estimularia a deliberada e desleal omissão do ente público, que nunca apelaria da sentença desfavorável, pois assim evitaria reviravoltas no resultado do processo em segunda instância”.

Vê-se, portanto, que somente a admissão de embargos infringentes é capaz de afastar tamanha incongruência processual, com o que a jurisprudência500 coaduna.

2.1.2 Art. 515, §3º vs. embargos infringentes

O art. 515, §3º/CPC, conforme fora estudado no item 10 do Capítulo I do Tomo II deste Livro, permite que o tribunal, desde que preenchidos seus requisitos (dentre os quais, “nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito”), julgue, de modo inédito, o mérito da causa. Pela breve análise do dispositivo, em tese, inadmíssivel os embargos infringentes, visto que: a) a sentença do juiz em 1º grau fora terminativa (art. 267/CPC), e não de mérito (art. 269/CPC); b) o tribunal não terá reformado a decisão, mas sim julgado a causa ineditamente. No entanto, julgados recentes501 vêm admitindo o cabimento de embargos infringentes na hipótese do art. 515, §3º/CPC, posicionamento este que

500

STJ, REsp 604.538/PR, 1ªT, j. 16.02.2006, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 18.02.2006 p. 310. 501 STJ, REsp 832.370/MG, 3ªT, j. 02.08.2007, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.08.2007 p. 366.

também vem recebendo aceitação de doutrinadores de renome, tais como Scarpinella502, Bondioli503, Didier e Cunha Carneiro504. Além disso, é uma forma de se coibir que a causa julgada com fulcro no art. 515, §3º/CPC fique sem a possibilidade de um reexame na instância ordinária.

2.1.3 Casos específicos sumulados

Até o momento, quatro situações foram sumuladas pelos Tribunais Superiores envolvendo embargos infringentes em grau de apelação: a) agravo retido – “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.” (Súmula 255/STJ). É hipótese para a qual vale o mesmo que fora dito no item 2.1 retro acerca do agravo de instrumento: somente quando se tratar de matéria de mérito (art. 269/CPC). b) mandado de segurança – "Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação" (Súmula 597/STF). Nesse mesmo sentido, a Súmula 169/STJ; c) falência (Lei 11.101/05) – “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar” (Súmula 88/STJ); d) reclamação – “Não há embargos infringentes no processo de reclamação.” (Súmula 368/STF)

2.2 Acórdão não-unânime que houver julgado procedente a ação rescisória

502

Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 210. 503 BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Reflexões em torno do cabimento dos embargos infringentes. RePro 173/79. São Paulo: Ed. RT, jul. 2009. 504 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 219.

A segunda hipótese prevista pelo art. 530/CPC é a do cabimento de embargos infringentes contra acórdão não-unânime que houver julgado procedente ação rescisória. O acórdão não-unânime já fora analisado retro, dispensando maiores comentários. A ação rescisória505, em apertada síntese, consiste em ação autônoma que visa rescindir uma decisão já acobertada pelo manto da coisa julgada. Seu procedimento resume-se ao juízo de admissibilidade, ao juízo rescindente (se a decisão deve ou não ser anulada) e, na maior parte dos casos, também ao juízo rescisório (necessidade de nova decisão). Os embargos infringentes serão cabíveis desde que, por maioria de votos, a ação rescisória tenha sido julgada procedente, ou seja, tenha entendido o órgão julgador que aquela decisão, já acobertada pela coisa julgada, deve ser rescindida, extinta juridicamente. Caso tenha sido julgada improcedente, isto é, tenha-se considerado que o juiz de 1º grau proferira decisão plenamente válida, desprovida de quaisquer dos vícios do art. 485/CPC, ter-se-á preenchido o chamado critério da dupla conformidade506, que inviabiliza os embargos infringentes. Indaga-se, por fim, quando a lei se refere ao julgamento de procedência da ação rescisória, se está se referindo ao judicium rescindens ou ao judicium rescissorium, ou, ainda, a ambos. O melhor entendimento é o de que, havendo julgamento por maioria de votos em quaisquer dessas duas fases, cabíveis serão os embargos infringentes. 3. Procedimento

505

A ação rescisória fora estudada em maiores detalhes no item 1.2 do Capítulo V do Tomo I deste Livro, para o qual se remete o leitor. 506 “A confirmação direta (improcedência da ação rescisória) ou indireta (inadmissibilidade da ação rescisória) da decisão rescindenda no julgamento da ação rescisória fecha as portas para os embargos infringentes” (BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Reflexões em torno do cabimento dos embargos infringentes. RePro 173/84. São Paulo: Ed. RT, jul. 2009)

Os embargos infringentes serão interpostos mediante petição escrita no prazo de 15 (quinze) dias (art. 508/CPC) diretamente ao relator do tribunal prolator do acórdão recorrido507. Em seguida, será oportunizado ao embargado o oferecimento de suas contra-razões no mesmo prazo de 15 dias, e, havendo sucumbência recíproca, nada impede que este último se valha de embargos infringentes adesivos (art. 500, II/CPC). Decorrido o prazo de quinze dias, com ou sem o oferecimento das contra-razões, serão os autos conclusos ao relator do acórdão embargado para exercer o juízo de admissibilidade recursal (art. 531/CPC). Nada impede que o relator, ao apreciar a sua admissibilidade, valha-se do procedimento do art. 557/CPC, ressalvada a hipótese do art. 557, §1ºA/CPC (provimento liminar), uma vez que não se apercebe razoável que o relator, monocraticamente, contrarie o entendimento manifestado por um colegiado. Realizado o juízo de admissibilidade, se o relator opinar pelo seu não-conhecimento, caberá agravo interno, em cinco dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso (que será indicado pelo Regimento Interno, cf. se verá adiante). Se conhecê-lo, “serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal” (art. 533/CPC). Como se vê do dispositivo acima, o Código de Processo Civil deixou grande margem para que o Regimento Interno de cada Tribunal disciplinasse o processamento dessa espécie recursal. É o que ocorre, por exemplo, com o preparo, que dependerá do que o Regimento dispuser. Em São Paulo (TJ/SP e TRF3), os embargos infringentes estão dispensados de preparo, todavia, nada impede que outros Tribunais o façam. Outra atribuição que o CPC atribui ao Regimento é a de determinar qual será a composição do colegiado competente para o julgamento dos embargos, sendo que o diploma processual se limita a fazer uma mera sugestão: “Caso a norma regimental determine a escolha de novo508 relator, esta

507

Segundo o enunciado da Súmula 518/STF, eventual intervenção da União não deslocará o processo para a Justiça Federal. 508 “O novo relator, se houver previsão regimental, poderá rever o juízo de admissibilidade, eis que se trata de matéria de ordem pública, não sujeita à preclusão, podendo, nesse momento, negar

recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior.” (art. 534/CPC). Cita-se, a título exemplificativo, o art. 39 do RITJSP, que prevê um colegiado composto de cinco juízes sem fazer qualquer restrição a que um juiz que tenha participado do primeiro julgamento volte a votar. Já nos Tribunais Superiores, há previsão regimental no sentido de que haja sorteio de novo relator (art. 76/RISTF e art. 74/RISTJ). 4. Efeitos

Os embargos infringentes caracterizam-se por possuir efeito devolutivo impróprio e restrito. É impróprio (ou iterativo) porque a matéria é devolvida ao mesmo órgão prolator do acórdão recorrido. É também tido por restrito pelo fato de que o julgamento estará limitado ao voto vencido. Faz-se importante, no entanto, anotar que o que limita o tribunal é a matéria sobre a qual houve divergência no acórdão recorrido, e não as razões do voto vencido509. É este o entendimento dominante na jurisprudência510. Inclusive, na eventual ausência de declaração do voto vencido, o acórdão será omisso, cabendo, desse modo, embargos de declaração511. seguimento aos embargos infringentes. Entendendo admissível o recurso, determinará a remessa dos autos ao revisor, daí se seguindo a inclusão do feito em pauta de julgamento, com a reapreciação da causa.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 236) 509 “O efeito devolutivo dos embargos infringentes restringe-se, contudo, ao objeto da divergência. Se a divergência for total, será reexaminado todo o julgamento em razão da interposição dos embargos infringentes. Caso, todavia, a divergência seja parcial, os embargos se restringem ao objeto da divergência, possibilitando o reexame apenas dessa matéria que foi alvo de dissonância no julgamento originário” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 232); Também nesse sentido: ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 431/432. 510 STJ, REsp 1.032.251/RS, 1ªT, j. 08.04.2008, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.05.2008; STJ, REsp 907.851/SP, 1ªT, j. 07.08.2007, rel. Min. José Delgado, DJ 23.08.2007 p. 229. 511 “[...]Em princípio são cabíveis os embargos de declaração visando obter a complementação do acórdão pelo voto vencido na preliminar, quanto ao exame do mérito da apelação, conforme o disposto no art. 561 do CPC. 2. Hipótese em que visava o embargante esclarecer os limites da divergência e permitir a interposição de embargos infringentes. [...]” (STJ, REsp 797.805/SP, 2ªT.,

É inegável a incidência do efeito translativo aos embargos infringentes, posto que, não obstante os embargos serem restritos ao voto vencido, isso não o impede de conhecer, ex officio, das matérias de ordem pública512, cognoscíveis a qualquer tempo e grau de jurisdição. Por fim, resta analisar a concessão de efeito suspensivo aos embargos infringentes. Se interpostos com base na hipótese da ação rescisória, sempre terão efeito suspensivo513. Já no caso da apelação, acompanharão os efeitos da apelação que os originaram: se a apelação fora recebida no efeito suspensivo, também os serão; se não, os embargos serão desprovidos de efeito suspensivo514.

5. Embargos infringentes e recursos especial e extraordinário

O art. 498/CPC traz regra que disciplina o prazo recursal quando em um mesmo acórdão houver parte (capítulo) do julgamento por maioria de votos e outra por unanimidade. De acordo com o que fora estudado, os embargos infringentes somente serão cabíveis da parte que fora julgada por maioria de votos, sendo que da outra, restará ao vencido apenas a interposição de recurso extraordinário e/ou especial e desde que preenchidos os seus pressupostos. Destarte, enuncia o art. 498, “caput”, que “quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou j. 15.08.2006, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.09.2006, p. 252.) Nesse sentido: STJ, REsp 435.559/PI, 3ªT., j. 16.02.2006, rel. Min. Ari Pargendler, DJ 16.10.2006, p. 363; STJ, REsp 242.100/SP, 3ªT., j. 07.10.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 03.11.2004, p. 199. 512 “[...] Por serem matérias de ordem pública, as condições da ação podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não suscetíveis de preclusão, e devem ser apreciadas ex officio pelo magistrado ou Tribunal. Na locução "em qualquer grau de jurisdição", leia-se primeiro e segundo graus, incluindo os embargos infringentes. [...]” (STJ, REsp 909.429/PR, 1ªT, j. 20.11.2007, rel. Min. José Delgado, DJ 12.12.2007 p. 398) 513 Em sentido contrário, entendendo que os embargos infringentes, na hipótese da ação rescisória, somente terão efeito suspensivo se a esta última o forem atribuídos (Art. 489/CPC): Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 218. 514 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op.cit., p. 232/233.

recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos”. Até o advento da Lei 10.352/01, que alterou a redação do dispositivo em comento, proferido o acórdão, o pretenso recorrente haveria de interpor, concomitantemente, o recurso extraordinário e/ou especial (do capítulo unânime) e os embargos infringentes (do capítulo por maioria de votos), de tal modo que, uma vez julgados estes últimos, seria possível a interposição de novo recurso extraordinário e/ou especial contra a parte não-unânime. Portanto, a nova redação fez com que o RE/REsp, havendo interesse, seja interposto de uma só vez, tanto de um capítulo como de outro, o que resulta em uma tramitação mais linear e reduz a morosidade e as custas do processo. Por sua vez, o parágrafo único do art. 498/CPC determina como se fará a contagem do prazo recursal quando deixarem de ser interpostos os embargos infringentes, ao dispor que o prazo para recorrer da parte unânime da decisão “terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos”. Partindo de uma análise literal do dispositivo, o dies a quo será o 16º dia, a contar da intimação do acórdão proferido pelo tribunal de segundo grau (relembrando que o prazo de que dispunha o vencido para interpor os embargos é de 15 dias). É importante que a parte observe rigorosamente os prazos de interposição dos embargos infringentes, uma vez que há forte entendimento515 dos Tribunais Superiores no sentido de que a interposição de embargos inadmissíveis (intempestivos, p. ex.) não tem força para sobrestar o prazo para a interposição do recurso extraordinário e/ou especial, ficando, assim, privado da possibilidade de interposição dos recursos excepcionais.

5.1 O esgotamento da via ordinária e a existência de “dúvida objetiva”

515

STJ, AgRg no Ag 1.119.247/SC, 1ª T, j. 04.08.2009, rel. Min. Denise Arruda, DJ 24.08.2009.

A interposição dos recursos excepcionais para os Tribunais Superiores exige que o esgotamento da via ordinária, ou seja, que todos os recursos “ordinários” cabíveis tenham sido interpostos. É o que dispõem a Súmula 281/STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”) e a Súmula 207/STJ ("É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem"). Nada mais lógico, devido à excepcionalidade de seu cabimento. No entanto, a situação se complica quando essa premissa é aliada àquela do último parágrafo do item anterior (a inadmissibilidade dos embargos infringentes torna inviável o recurso extraordinário e/ou especial). Assim, naquelas hipóteses em que há verdadeira dúvida objetiva acerca do cabimento dos embargos infringentes, o recorrente fica em situação de insegurança jurídica, sem saber se deve interpor os embargos, arriscando perder o direito de interpor os recursos extraordinário/especial, ou se deixa de interpô-los e arrisca a não-admissão pelo não-esgotamento da via ordinária. Não há como propugnar pela aplicação do princípio da fungibilidade recursal, visto que são instâncias diversas e seus requisitos são muito diversos. Outra solução não há a não ser esperar que, de futuro, os Tribunais Superiores alterem o seu posicionamento, permitindo também aos embargos infringentes inadmissíveis o sobrestamento do prazo para os recursos excepcionais. É a solução mais justa e condizente com a garantia do acesso à justiça.

Súmulas relacionadas Súmula 211/STF – “Contra a decisão proferida sobre o agravo no auto do processo, por ocasião do julgamento da apelação, não se admitem embargos infringentes ou de nulidade.”

Súmula 233/STF – “Salvo em caso de divergência qualificada (Lei 623/1949), não cabe recurso de embargos contra decisão que nega provimento a agravo ou não conhecimento de recurso extraordinário, ainda que por maioria de votos.” Súmula 293/STF – “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais.” Súmula 294/STF – “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança.” Súmula 295/STF – “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão unânime do Supremo Tribunal Federal em ação rescisória.” Súmula 296/STF – “São inadmissíveis embargos infringentes sobre matéria não ventilada, pela turma, no julgamento do recurso extraordinário.” Súmula 290/STF – “Nos embargos da Lei 623, de 19/02/1949, a prova de divergência far-se-á por certidão, ou mediante indicação do “Diário da Justiça” o de repertório de jurisprudência autorizado, que a tenha publicado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.” Súmula 354/STF – “Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação.” Súmula 355/STF – “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte de decisão embargada que não fora por eles abrangida.” Súmula 368/STF – “Não há embargos infringentes no processo de reclamação.” Súmula

455/STF

–

“Da

decisão

que

se

seguir

ao

julgamento

de

constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto a matéria constitucional.” Súmula 597/STF – “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.” Súmula 88/STJ – “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.” Súmula 169/STJ – “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.”

Súmula 207/STJ – “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.” Súmula 255/STJ – “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.” Súmula 390/STJ – “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

Quadro Sinótico Conceito e cabimento Os embargos infringentes consistem no recurso cabível contra acórdão proferido em segundo grau não unânime (por maioria / com voto vencido) que: I) tenha, em grau de apelação, reformado a sentença de mérito (apelado) ou; II) houver julgado pela procedência da ação rescisória (réu). (art. 530/CPC) A divergência de votos há de ser quanto à conclusão dos votos (resultado) e não pelos seus fundamentos. Reexame necessário vs. embargos infringentes O reexame necessário (art. 475/CPC) não é recurso, mas sim condição de eficácia da sentença, mas a despeito desta questão, do julgamento da decisão via reexame necessário, que tem processamento idêntico ao da apelação, é perfeitamente possível a utilização dos embargos infringentes. Art. 515, §3º vs. embargos infringentes Julgados recentes vêm admitindo o cabimento de embargos infringentes na hipótese do art. 515, §3º/CPC, posicionamento este que também vem recebendo aceitação de doutrinadores de renome, tais como Scarpinella, Bondioli, Didier e Cunha Carneiro. Além disso, é uma forma de se coibir que a causa julgada com fulcro no art. 515, §3º/CPC fique sem a possibilidade de um reexame na instância ordinária. Casos específicos sumulados a) agravo retido – “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.” (Súmula 255/STJ). b) mandado de segurança - "Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação" (Súmula 597/STF). Nesse mesmo sentido, a Súmula 169/STJ; c) falência (Lei 11.101/05) – “São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar” (Súmula 88/STJ); d) reclamação – “Não há embargos infringentes no processo de reclamação.” (Súmula 368/STF) Procedimento prazo:15 dias (art. 508).

interposição: diretamente no protocolo ao relator do tribunal prolator da decisão (nem a intervenção da União desloca o processo para Justiça Federal – Sum. 518 STF), nos próprios autos (531). forma: petição escrita . Inadmissão pelo relator - agravo interno (532), preparo: Regimento de cada tribunal – SP (Estadual e Federal não cobra), 531 não prevê. contra-razões – 15 dias (508, 531) admissão: novo relator de preferência (art. 533, 534), em SP = 5 juízes Efeitos Efeito devolutivo impróprio e restrito. É inegável a incidência do efeito translativo aos embargos infringentes, posto que, não obstante os embargos serem restritos ao voto vencido, isso não o impede de conhecer, ex officio, das matérias de ordem pública, cognoscíveis a qualquer tempo e grau de jurisdição. Efeito suspensivo: se interpostos com base na hipótese da ação rescisória, sempre terão efeito suspensivo. Já no caso da apelação, acompanharão os efeito da apelação que os originaram: se a apelação fora recebida no efeito suspensivo, também os serão; se não, os embargos serão desprovidos de efeito suspensivo.

Fluxograma de Embargos Infringentes

Julgamento dos EMBARGOS INFRINGENTES.

Acolhimento do agravo Embargo deferido pelo relator

Embargo indeferido pelo relator

Mantido o indeferimento

Cabe agravo * para o juízo “ad quem”.

Apresentação de contrarrazões.

Cabe EMBARGOS INFRINGENTES p/ o próprio TJ/TRF se a decisão não for unânime e versar sobre procedência de ação rescisória ou quando o acórdão reformar apelação no mérito. * Art. 530 CPC

Provida ou não a APELAÇÃO, o TJ/TRF proferirá um ACÓRDÃO. Com decisão Colegiada

Admitida a APELAÇÃO, sobe p/ o TJ/TRF *

Se decisão unânime, só caberá RECURSO ESPECIAL (se ferir Lei Federal) ou RECURSO EXTRAORDINÁRIO (se ferir a CF) para o próprio TJ/TRF *

Não admitida a APELAÇÃO, cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO p/ o TJ/TRF “ad quem”

APELAÇÃO p/ o juiz “a quo” que irá analisar os requisitos de admissibilidade e abrir prazo p/ contra razões. ou * Análise dos requisitos de admissibilidade

1ª Decisão: SENTENÇA

Questionário 1. Indique o conceito, o objeto, o prazo dos embargos infringentes. 2. Para qual órgão os embargos infringentes serão encaminhados e em qual(is) efeito(s) serão admitidos? 3. Qual o limite da apreciação pelo tribunal dos embargos infringentes? 4. Existe embargos infringentes adesivos? 5. Nas afirmações abaixo indique se verdadeiro (V) ou falso (F): ( ) a-) Cabem embargos infringentes em acórdão unânime que julgou apelação. ( ) b-) Cabem embargos infringentes em acórdão cujo resultado se deu por maioria dos votos e manteve a sentença de primeiro grau. ( ) c-) Do acórdão que julgou improcedente a ação rescisória cabem embargos infringentes. ( ) d-) Do acórdão que julgar por maioria a apelação que reformar sentença terminativa cabem embargos infringentes. Provas de Concursos Prova Concurso Público MPT Procurador do Trabalho – Novembro/2008 (Questão 81) Elaboração: MPT

6. A propósito dos recursos, assinale a alternativa INCORRETA: a) por aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição, a apelação interposta pela parte sucumbente, no prazo legal, com advogado regularmente habilitado nos autos, deverá ser recebida pelo juízo de primeiro grau, ainda que a sentença recorrida esteja em conformidade com súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; b) a apelação interposta contra sentença que rejeita liminarmente embargos à execução, ou que os julga improcedentes, será recebida apenas no efeito devolutivo; c) nas hipóteses em que a decisão interlocutória for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, será admissível a interposição do agravo por instrumento, dispensada a forma retida; d) não serão admissíveis embargos infringentes quando o acórdão proferido de forma não unânime houver reformado, em grau de apelação, sentença de natureza terminativa;

Prova Concurso Público TRT/RS Analista Judiciário – Execução de Mandados – Maio/2004 (Questão 58) Elaboração: FCC

7. O recurso que visa a reforma de acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória, recebe o nome de a) embargos de divergência. b) embargos de declaração. c) agravo regimental. d) embargos infringentes. e) correição parcial. Prova Concurso Público TJ/PI Juiz Estadual – Outubro/2007 (Questão 31) Elaboração: CESPE – UnB

8. Quanto aos recursos interpostos contra as decisões proferidas no processo civil, assinale a opção correta. a) De acordo com o princípio da proibição de reforma para pior, o recurso interposto poderá beneficiar ao recorrente, sem, contudo, agravar a situação de quem não recorreu, sob pena de violação do princípio dispositivo. b) Os agravos, na forma retida ou por instrumento, passaram a ser interpostos diretamente perante o juízo ad quem, por isso não mais subsiste a possibilidade do juízo de retratação, isto é, de se rever a decisão agravada, antes de determinar a remessa dos autos à instância superior. c) A interposição dos embargos de declaração, ainda que não sejam conhecidos por serem intempestivos ou inadmissíveis, interrompe os prazos para a interposição de outros recursos, inclusive para que a outra parte intente embargos de declaração contra o mesmo acórdão, até o trânsito em julgado da decisão nele proferida. d) Os embargos infringentes são cabíveis para fazer prevalecer a conclusão do voto vencido, podendo o embargante utilizar-se de outro fundamento além ou diferente daquele que embasou o referido voto. Os limites de sua devolução são aferidos a partir da diferença havida entre a conclusão dos votos vencedores e do vencido no julgamento da apelação ou da ação rescisória. e) Com fundamento no princípio da celeridade processual, quando houver sucumbência recíproca, poderá o pedido de reforma parcial da decisão ser feito na mesma peça de contra-razões da parte contrária. Nesse caso, deve o recorrente requerer, além da reforma da decisão, sua manifestação como recurso adesivo. Prova Concurso Público TCE/RR Procurador de Contas – Abril/2008 (Questão 72) Elaboração: FCC

9. Contra a decisão do Relator que não admitir os embargos infringentes caberá agravo que deverá ser interposto no prazo de

a) 48 horas. b) 03 dias. c) 05 dias. d) 10 dias. e) 15 dias. Prova Concurso Público Prefeitura Municipal Recife/PE Procurador do Município – Junho/2008 (Questão 78) Elaboração: FCC

10. Os embargos infringentes serão admissíveis para impugnar acórdão a) unânime, em grau de apelação, sempre que houver reforma da sentença de mérito. b) que julgar procedente ou improcedente ação rescisória. c) não unânime, em grau de apelação, havendo ou não reforma da sentença de mérito. d) não unânime, em grau de apelação, sempre que houver reforma da sentença de mérito. e) unânime, em grau de apelação, havendo ou não reforma da sentença de mérito. Prova Concurso Público TJ/MG Juiz Estadual – Julho/2006 (Questão 19) Elaboração: FCC

11. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime: a) houver reformado, em grau de apelação, a sentença terminativa; b) for proferido em apelação; c) houver confirmado, em grau de apelação, a sentença de mérito; d) houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Agosto/2007 (Questão 9) Elaboração: OAB-MG

12. Não é cabível o recurso: a) de embargos infringentes contra acórdão não unânime, mantendo sentença que reconheceu litispendência . b) de agravo de instrumento contra ato judicial que julgou a liquidação de sentença. c) de agravo retido sob a forma oral contra ato judicial que indeferiu contradita requerida pelo réu em audiência. d) de apelação contra ato judicial que julgou o autor carecedor do direito de ação. Prova OAB-RS Exame de Ordem – Dezembro/2007 Elaboração: OAB-RS

13. Em apelação provida parte por maioria, quando houver reformado a sentença de mérito, e parte por unanimidade,

a) o recurso especial pode ser interposto imediatamente com relação a toda a matéria apreciada. b) o recurso especial deve ser interposto imediatamente apenas com relação à parte decidida por unanimidade. c) deve o vencido, na parte unânime da decisão, aguardar o trânsito em julgado da parte decidida por maioria, quando não houver embargos infringentes sobre ela. d) os recursos cabíveis devem ser interpostos de forma concomitante. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 14. Os Tribunais Superiores vêm entendendo pela admissibilidade de embargos infringentes contra julgamento proferido com base no art. 515, §3º, o que, em tese, seria inadmissível. Na sua opinião, andaram bem esse órgãos julgadores ao fazêlo? Dê os fundamentos de seu posicionamento. Doutrina correlata – reflexão: BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Reflexões em torno do cabimento dos embargos infringentes. RePro 173/79. São Paulo: Ed. RT, jul. 2009. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 219. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 210. Respostas 1. Vide itens 1 e 3. 2. Vide itens 3 e 4. 3. Vide item 4. 4. Vide item 3. 5. F F F F 6. A 7. D 8. D 9. C 10. D 11. D 12. A 13. C

Capítulo V Recurso Ordinário 1. Conceito 2. Cabimento 3. Procedimento.

1. Conceito

O recurso ordinário é meio de impugnação que se assemelha a uma apelação, especialmente por ter sido criado com o intuito de conferir um duplo grau a certas causas de competência originária dos tribunais. Suas hipóteses de cabimento estão expressamente disciplinadas na Constituição Federal – daí também ser chamado de “recurso ordinário constitucional” – sendo vedado à legislação infraconstitucional ampliar ou restringir as suas hipóteses de cabimento. Essa espécie recursal é julgada, conforme o caso, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, que atuarão como um verdadeiro órgão de segundo grau, e não como órgão de sobreposição, de guarda da Constituição e da legislação infraconstitucional federal, respectivamente516. No magistério de Sérgio Bermudes: “a atividade recursal do Supremo (e do STJ), nestas causas, é em tudo e por tudo idêntica à dos tribunais de segundo grau. Não há qualquer espécie de restrição a essa atividade. O Supremo Tribunal Federal (e também o STJ) atuam, no julgamento dos recursos interpostos nesse processos, como segunda instância.”517 Não obstante seja julgado por Tribunais Superiores, o fato deste recurso ter natureza “ordinária” faz com que se dispensem todas as exigências que são feitas aos recursos “extraordinários” lato sensu (RE/REsp) para que

516

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 224. 517 BERMUDES, Sérgio. Comentários ao código de processo civil, V. II, p. 244, apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 450. Partes em negrito e subinhado acrescidas pelo autor.

sejam admitidos nestes órgãos de sobreposição, como, por exemplo, a dispensa do prequestionamento518, a não incidência da Súmula 7/STJ519, entre outros520.

2. Cabimento

O recurso ordinário constitucional tem suas hipóteses de cabimento traçadas pelo art. 102, II e art. 105, II, ambos da Constituição Federal, que delimita-os ao estabelecer a competência do STF e do STJ, respectivamente. Porém, estes dispositivos também trazem consigo as hipóteses penais do cabimento de recurso ordinário. Destarte, o legislador infraconstitucional reproduz no diploma processual civil tão-só as hipóteses cíveis de cabimento deste recurso, que se encontra no art. 539/CPC, dispondo que: Art. 539/CPC – “Serão julgados em recurso ordinário: I – pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores, quando denegatória a decisão; II – pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias.”

518

“O prequestionamento não é requisito de admissibilidade do recurso ordinário” (STF, RT 712/307) 519 Súmula 7/STJ – "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Conforme se verá adiante, no capítulo dos recursos extraordinário e especial, a Súmula 7/STJ impede o reexame da matéria fática em sede dos referidos recursos, em razão de o STJ e o STF serem instâncias extraordinárias, não servindo como um “terceiro grau” à disposição da parte. No entanto, no caso do recurso ordinário, os Tribunais Superiores atuam como se fossem um segundo grau de jurisdição, possibilitando-se o pleno reexame da matéria fática. 520 Todos esses requisitos, inerentes ao recurso extraordinário e ao recurso especial, são estudados no Capítulo seguinte deste Livro.

O mandado de segurança521 é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas data ou por habeas corpus, contra ilegalidade ou abuso de poder proveniente de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública. (art. 5º, inc. LXIX/CF) O

habeas

data

é

instituto

utilizado

“para

assegurar

o

conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público” e “para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. (art. 5º, inc. LXXII/CF) Há, ainda, na leitura do dispositivo, menção ao mandado de injunção, sendo legítima a sua impetração “sempre que a falta de norma regulamentadora

torne

inviável

o

exercício

dos

direitos

e

liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. (art. 5º, inc. LXXI/CF) É importante que o leitor faça uma atenta comparação entre a competência atribuída ao STF e àquela atribuída ao STJ pelo dispositivo em análise. O STF é competente para o julgamento do recurso ordinário referente aos três remédios constitucionais citados quando a competência originária (“decididos em única instância”) for de Tribunal Superior. Já ao STJ fora atribuída competência apenas para julgar, em recurso ordinário, o mandado de segurança e desde que decidido ineditamente por Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal. Em ambos os casos, é requisito primordial que a decisão tenha sido denegatória do mandado de segurança, do habeas data ou do mandado de injunção. Se for concessiva, incabível o recurso ordinário, o que não resulta em ofensa ao princípio da isonomia processual522.

521

Vide item 11.1.4 do Capítulo I do Tomo I deste Livro. “A previsão do recurso ordinário só em benefício do impetrante não significa qualquer violação ao “princípio da isonomia processual”. O mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção são medidas judiciais instituídas contra os desmandos do Poder Público ou entidade a ele 522

Decisão “denegatória” é aquela desfavorável ao impetrante; é aquela que não atende ao pedido por ele formulado, e em que pese a lacuna redacional, não importa se o mérito fora apreciado (improcedência – sentença definitiva – art. 269/CPC) ou não (sentença terminativa – art. 267/CPC)523. Tratase de recurso secundum eventum litis524, que significa que será ou não cabível conforme o resultado do processo. No que se refere à decisão concessiva, é aquela que concede o bem almejado ao impetrante, prescindindo de maiores comentários, a não ser quanto aos recursos contra ela cabíveis: recurso especial e recurso extraordinário, apenas. Da decisão concessiva não caberá o ordinário e sequer os embargos infringentes, visto que, não obstante a decisão possa ser proferida por maioria de votos, não terá reformado sentença de mérito nem julgado procedente ação rescisória. Eventualmente,

havendo,

em

um

mesmo

processo,

a

interposição de recurso ordinário, especial e extraordinário – o que é possível de ocorrer se a denegação for parcial (sucumbência recíproca) – devem eles ser julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno. (Súmula 299/STF) Por outro lado é incabível a postulação alternativa de conversão de recurso extraordinário ou especial em ordinário, pois trata-se de erro grosseiro inescusável, não podendo ser aplicado o principio da fungibilidade.525 Há, ainda, a hipótese do inciso II a ser tratada: “as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País”.

equiparada (exercício de função pública). Destarte, não há agressão ao “modelo constitucional do direito processual civil” na previsão de recurso de fundamentação livre e, por isto mesmo, mais amplo, mais propício para o reexame da decisão recorrida, somente para a parte intrinsecamente mais fraca do processo, o impetrante” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 227) 523 BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro. 21. ed. rev. e. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 157. 524 GRECO FILHO, Direito processual civil brasileiro. v.2. 18.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 370. 525 STF, Agl 145.553-AgRg, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 26.2.1993.

Inicialmente, deve ela ser distinguida daquela constante do art. 102, I, “e”/CF. Quando o litígio tiver por partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional, e de outro, a União, Estado, Distrito Federal ou Território, a causa é de competência originária do STF, o que não se confunde com o caso em análise, que se refere a litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, cuja competência é do juiz federal de primeira instância (art. 109, II/CF). Deste sim, caberá o recurso ordinário constitucional. O cabimento do recurso ordinário nas referidas causas internacionais não tem por fim conferir a estas um duplo grau, o que poderia muito bem ser feito mediante apelação perante o TRF; é que o legislador constitucional entendeu por bem que estas causas fossem revistas por um Tribunal Superior, o que não se questiona. Por se tratar de espécie do gênero “recursos ordinários”, em todas essas situações passíveis de recurso ordinário constitucional (ROC), a discussão poderá englobar matéria de direito (denota a existência de uma controvérsia sobre um conjunto de normas legais), ou de fato (aquela desvinculada de uma divergência legal, refere-se a eventos e respectiva prova discutidos no processo)526-527. 3. Procedimento

526

“O recurso ordinário devolve ao STF ou STJ, a exemplo da apelação, o conhecimento de toda a matéria impugnada, que pode abranger todas as questões discutidas no processo de natureza constitucional ou não, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” (RTJ 131/115) 527 “Aparentemente fácil, a distinção entre a questão de fato do direito é, porém, das mais polêmicas. Em rigor técnico, não é possível separar totalmente o fato do direito. Por exemplo, o pagamento é um fato, na medida em que o devedor entrega ao credor determinada importância para extinguir uma dívida. Entretanto, pode-se discutir se a entrega do dinheiro ocorreu efetivamente como pagamento ou a outro titulo (por exemplo, depósito, caução, empréstimo etc.). A prescrição, também, pode ser vista como um fato (se ocorreu, ou não, o decurso do tempo), mas poderá haver discussão sobre a qualificação jurídica desse fato.Sempre que, em relação a um fato, houver discussão sobre sua qualificação jurídica, o recurso especial será, em tese, admissível (por exemplo, saber se a relação jurídica entre as partes caracteriza locação ou comodato) in Cf. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil.São Paulo: Atlas, 2006, Vol. II, p. 235.

O recurso ordinário deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias diretamente perante o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal528 prolator da decisão, que realizará o primeiro juízo de admissibilidade do recurso. Não prevalece mais o disposto na súmula 319/STF529, que impunha o prazo de 5 dias para interposição do recurso ordinário junto ao Superior Tribunal Federal, pois o entendimento tomava como base, por analogia, o art. 841 do Código de Processo Civil de 1939

530

, por força do disposto no art.

142 do então vigente Regimento Interno531 daquele Tribunal. Araken de Assis, esclarece que o Supremo Tribunal Federal já declarou superada a referida súmula em razão da força do art. 508 do CPC, que estabelece o prazo de 15 dias.532 Vale salientar que o prazo de 5 dias para interposição do Recurso Ordinário só é exigível no processo penal, por força da Lei 8.038/90 que prevê essa situação, mas unicamento no caso de denegatória de habeas copus. Da decisão do Presidente/Vice-Presidente que decide pela inadmissão do recurso, caberá agravo regimental a ser julgado por órgão fracionário do tribunal a quo, e não o agravo do art. 544/CPC conforme jurisprudência domintante533. Segundo o entendimento de Teresa Wambier e Medina534, “tendo em vista que a competência para julgar o mérito do recurso ordinário é, conforme o caso, do STF (CF, art. 102, inciso II) ou do STJ (CF, art. 105, inciso II), a competência destes tribunais, para conferir a correção do juízo de admissibilidade realizado no tribunal a quo, não pode ser afastada. Assim, se, de acordo com o 528

Nas causas internacionais, será interposto perante o juiz federal de primeira instância. Súmula 319/STF – O prazo do recurdo ordinário para o Supremo Tribunal Federalm, em “habeas corpus” ou mandado de segurança, é de cinco dias. 530 Art. 841. Os agravos serão de instrumento, de petição, ou no auto do processo, podendo ser interpostos no prazo de cinco (5) dias. CPC de 1939. 531 Art. 142. Os recursos das decisões dos juizes dos Feitos da Fazenda Pública em mandado de segurança serão distribuídos pelo Presidente a um relator, que os processará e julgará da mesma forma por que se procede nos agravos. 532 ASSIS, Araken de. Manual de recursos. 2 ed. São Paulo: RT, 2008. p. 674. 533 “[...] 1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao não-cabimento de agravo de instrumento para esta Corte contra decisão que inadmite recurso ordinário, nos termos dos arts. 539, parágrafo único e 544, do Código de Processo Civil. [...]” (STJ, 5ªT, AgRg no Ag 989.332/TO, rel. Min. Laurita Vaz, j. 24.04.2008, DJe 12.05.2008) 534 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 210/211. 529

art. 540 do CPC, devem-se observar, no caso, as regras relativas à admissibilidade e ao procedimento da apelação no juízo de origem, pensamos que deve ser aceito o uso de remédio similar ao agravo de instrumento admitido contra a decisão do juiz de 1º grau, que não admite apelação (CPC, art. 522). Não sendo assim, acaba-se por inviabilizar a incidência dos arts. 102, inciso II e 105, inciso II, o que se nos afigura inconstitucional”, visto que há a possibilidade do recurso ser barrado na origem sem a possibilidade de destrancamento pelos Tribunais Superiores. Há julgado recente535 do Pleno do STF admitindo a interposição de agravo de instrumento. Espera-se que seja o início de uma mudança de posicionamento deste Tribunal. Se

for

hipótese

em

que

o

relator

tenha

decidido

monocraticamente, primeiro o impetrante deve tentar o agravo interno, para só então desafiar o recurso ordinário. O art. 540/CPC determina que ao recurso ordinário seja aplicado, no que couber, o procedimento previsto para a apelação536 e para o agravo (no juízo a quo), e, no juízo ad quem, o que dispor os seus respectivos Regimentos Internos. Assim, o artigo acima é bem claro quanto ao procedimento a ser aplicado e também o são as hipóteses de cabimento deste recurso, o que impossibilita a ocorrência de dúvida objetiva. Logo, inviável a aplicação do

535

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INVASÃO DO MÉRITO DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Código de Processo Civil dispõe que, quanto à admissibilidade de recurso ordinário, devem-se observar os procedimentos previstos para a apelação e que a mesma não será recebida quando estiver em conformidade com Súmula do STJ ou do STF. II – Verificouse, no juízo de admissibilidade, que o acórdão estava em consonância com a Súmula 267 desta Corte, e, aplicando-se o disposto do Código de Processo Civil, negou-se seguimento ao recurso ordinário. III – O recurso cabível, no caso, seria o agravo de instrumento e não a reclamação.” (STF, Rcl-Agr 5.153/DF, Pleno, rel. j. 11.10.2007, Min. Ricardo Lewandowski, DJ 14.11.2007, p. 39) 536 É possível, inclusive, a aplicação do Art. 515, §3º/CPC. Vide: STJ, RMS 24.854/PE, 5ªT, j. 23.10.2007, rel. Min. Castro Meira, DJ 08.11.2007, p. 209.

princípio da fungibilidade recursal para que sejam recebidos os recursos extraordinário e especial como recurso ordinário537 (Súmula 272/STF) O julgamento do recurso ordinário é realizado por uma turma do STJ, que é composta por cinco membros e todos votam. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, salvo em habeas corpus, são tomadas por maioria absoluta dos membros do colegiado (art. 41-A/Lei 8038-90). Destarte, o recurso, para ser provido, exigirá voto favorável de três julgadores, sendo que na apelação e no agravo, bastariam os votos favoráveis de dois julgadores. Por fim, resta analisar o art. 539, parágrafo único/CPC, que enuncia que das decisões interlocutórias do juiz de primeira instância caberá agravo retido ou de instrumento diretamente ao STJ (sem passar, portanto, pelo TRF).

Súmulas relacionadas

Súmula 319/STF –

O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal

Federal, em “hábeas corpus” ou mandado de segurança, é de cinco dias.

Quadro Sinótico Conceito O recurso ordinário constitucional que tem a finalidade permitir um segundo grau de jurisdição a determinadas ações que são processadas originariamente nos tribunais. Cabimento a) STF contra acórdãos proferidos pelos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE OU STM), que denegaram mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção (competência originária). b) STJ contra acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal que denegaram mandado de segurança. (competência originária)

537

“Não se admite como recurso ordinário, recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança” (RTJ 142/472, 144/187 e 158/76).

c) contra sentenças proferidas pelos juízes federais nas causas em que forem partes, de um lado Estado estrangeiro ou organismo internacional (ex. ONU, OEA,EU), e de outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País. * denegaram: (não importa se por improcedência ou carência) Procedimento - Mesma regra de processamento da apelação – artigos 540, 513/521 no juízo a quo e conforme Regimento interno nos tribunais superiores. - Quando se tratar de agravo do art. 539 parágrafo único (somente nestas causas) aplicase a regra do agravo – artigos 540, 522/529. - prazo: art. 15 dias (art. 508). - interposição: diretamente ao juízo a quo (órgão prolator). (negar seguimento – agravo de instrumento ao STJ ou ao STF, idem procedimento do RE ou Resp) - forma: petição escrita . - procedimento no STJ e STF - de acordo com regimento interno. (relator nega seguimento – agravo interno – idem procedimento do RE ou Resp). - efeitos: obsta o trânsito em julgado, devolutivo e suspensivo - preparo: sim – art. 511 - contra-razões – 15 dias (508)

Questionário 1. Qual o prazo para interposição do recurso ordinário constitucional? 2. Em quais hipóteses a CF permite a interposição do Recurso Ordinário para o STF em matéria cível? 3. Em quais hipóteses a CF permite a interposição do RO para o STJ em matéria cível? 4. Nas causas em que litigarem de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; a) qual o órgão competente para conhecer e julgar a ação?; b) qual o recurso cabível das decisões interlocutórias?; c) qual o recurso cabível contra a sentença; d) qual o órgão competente para julgar este último recurso?. 5. Através do recurso ordinário é possível a reapreciação de provas? Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria

6. Compare o recurso ordinário com o recurso da apelação, encontrando suas semelhanças e diferenças. Ainda, compare a forma de atuação do STF/STJ em relação àquela exercida pelos tribunais de segundo grau. Doutrina correlata – reflexão: MEDINA, José Miguel Garcia, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 208/209. DONIZETTI, Elpidio. Curso didático de direito processual civil. 8ª. ed. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007. p. 486/487. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 4ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 243. Respostas 1. Vide item 3. 2. Vide item 2. 3. Vide item 2. 4. Vide item 2. 5. Vide item 1.

Capítulo VI Recurso Extraordinário e Recurso Especial 1. Considerações iniciais. 2. Recurso extraordinário. 2.1 Previsão legal. 2.2 Requisitos de admissibilidade. 2.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária. 2.2.2 Existência de questão federal constitucional. 2.2.3 Prequestionamento. 2.2.4 Repercussão geral. 2.3 Julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos (art. 543-B/CPC). 2.4 Súmula vincunlante (art. 103A/CF) 3. Recurso especial. 3.1 Previsão legal. 3.2 Requisitos de admissibilidade. 3.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária. 3.2.2 Existência de questão federal infraconstitucional. 3.2.3 Prequestionamento. 3.3 Julgamento por amostragem de recursos especiais repetitivos (art. 543-C/CPC). 3.3.1 Desistência do recurso paradigmático – (im)possibilidade 4. Procedimento no juízo a quo. 5. Juízo de admissibilidade no juízo a quo. 6. Agravo de instrumento do art. 544/CPC e o procedimento no juízo ad quem. 7. Concomitância de interposição dos dois recursos excepcionais. 8. Recurso extraordinário e/ou especial retido (art. 542, §3º/CPC). 8.1. A lacunosidade da redação do art. 542, § 3º. 8.2 O procedimento. 8.3 A falta de interesse em entrar com recurso especial ou recurso extraordinário. 8.4 Decisão interlocutória suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação e suas consequências procedimentais. 8.5 Comentários finais.

1. Considerações iniciais

A estrutura do Poder Judiciário fora composta de tal forma que as decisões do juiz de primeiro grau pudessem ser revistas por outro órgão julgador (o tribunal de segunda instância). É a manifestação do princípio do duplo grau de jurisdição. No entanto, em regra, das decisões (rectius: revisões) dos tribunais de segunda instância não se admite uma nova reapreciação, uma vez que a Carta Magna não prevera um triplo grau de jurisdição. Daí os Tribunais Superiores serem tidos por “órgãos de sobreposição”, com recursos e finalidades completamente diversos daqueles da chamada “instância ordinária” (primeiro e segundo graus).538

538

Em outros termos, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, afirmam que “eles funcionam como órgãos de sobreposição, isto é, julgam recursos interpostos em causas que tenham exaurido todos os graus das Justiças comuns e especiais. Em outras palavras, ele se sobrepõem a elas” (Teoria Geral do Processo, 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 177.)

O Supremo Tribunal Federal é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua função é a guarda da Constituição539. Já o Superior Tribunal de Justiça tem por fim dar a última palavra acerca da interpretação da legislação infraconstitucional federal. Em ambos, quando a parte interpõe o recurso (extraordinário, no STF; especial no STJ), conforme se verá, terá de alegar que a decisão recorrida ofendera uma norma constitucional ou infraconstitucional federal, porque, na verdade, esses recursos não visam um reexame da pretensão individual do litigante, mas sim verificar se houve, ou não, a referida ofensa, o que atenta contra o próprio Estado. Em caso de provimento do recurso, o que se terá promovido é a guarda da Constituição ou do ordenamento federal e, indiretamente, a salvaguarda da pretensão individual do litigante, vez que a decisão prejudicial ao seu interesse não poderá subsistir se derrubado o seu fundamento. Neste passo, percebe-se que ele tem: “o objetivo precípuo de proteção do direito objetivo, para assegurar a adequada aplicação das suas normas, a fim de que se preserve a eficácia delas, na conformidade da respectiva vontade, fazendo-as aplicar do modo mais uniforme entre os seus destinatários”540. A

par

dessas

considerações,

é

de

se

notar

que,

a

excepcionalidade destes recursos, que são cabíveis apenas nessas situações e para resguardar o sistema (direito objetivo), os diferenciam dos recursos “ordinários”, que têm o propósito dominante de permitir o reexame de qualquer questão (direito subjetivo), com vistas à assegurar a correta aplicação da justiça aos jurisdicionados. 2. Recurso extraordinário

539

“Essa a razão pela qual o Supremo está situado na cúpula de todo o Poder Judiciário, exatamente para decidir o litígio envolvendo o desrespeito às normas constitucionais” (Cf. DOWER, Nélson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil. 3.ed. v.2. São Paulo: Nelpa, 2000, p. 393) 540 BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.163.

O recurso extraordinário é dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Sua competência é atribuída pela própria Constituição, especificamente no art. 102, podendo ela ser sintetizada em: a) causas de sua competência originária (art. 102, I); b) causas por ele julgadas mediante recurso ordinário541 (art. 102, II); c) causas por ele julgadas mediante recurso extraordinário (art. 102, III). O recurso extraordinário visa a proteção da Constituição, o que faz pela manutenção, dentro do sistema federal e da descentralização do Poder Judiciário, da autoridade e unidade desta542. Trata-se de recurso extraordinário no próprio sentido do termo, ou seja, distingue-se de todos os outros meios impugnativos por seu fim precípuo, a salvaguarda da Constituição543. É chamado de recurso extraordinário em contraposição aos recursos “ordinários”, sendo cabível somente em hipóteses excepcionais. Através deste recurso, o STF realiza o controle difuso (ou aberto) de constitucionalidade, afastando do caso concreto a incidência de normas inconstitucionais e uniformizando a interpretação do direito objetivo constitucional.

2.1 Previsão legal

As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário são restritas àquelas determinadas pelo art. 102, III da Constituição, sendo vedado ao legislador infraconstitucional ampliá-las. Assim dispõe o referido dispositivo: Art. 102, III/CF – “julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; 541

Vide Capítulo V do Tomo II deste Livro. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3° volume, 24. ed. rev. e atual por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, São Paulo: Saraiva, 2010. 543 Cf. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2006, Vol. II, p. 211. 542

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.”

a) “contrariar dispositivo desta Constituição”; “Contrariar” é ofender, infringir, contrastar, enfim, violar. Por essa alínea, caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida violar dispositivo constitucional. A jurisprudência do Tribunal Maior é sólida no sentido de que a ofensa à Constituição há de ser direta e frontal, sendo incabível por ofensa indireta ou reflexa. Ex. não se pode alegar que um dispositivo do Código de Processo Civil fora violado e, pelo fato deste decorrer de uma norma constitucional, teria esta última também sido violada. In casu, haverá ofensa direta à dispositivo infraconstitucional federal, desafiando recurso especial, e não recurso extraordinário. Reforçando o que fora dito, a Súmula 636/STF aduz que “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” Para fins de admissibilidade do recurso extraordinário, basta a alegação, fundamentada suficientemente, de que a decisão contraria a Constituição. Já a efetiva contrariedade é mérito do recurso. Segundo Teresa Wambier e Medina544, a alínea “a”, em comento, seria o fundamento do recurso extraordinário, de modo que as demais alíneas seriam apenas hipóteses de cabimento deste recurso, uma vez que, ainda segundo estes autores, não podem ser interpostos e, rigorosamente, não podem ser admitidos se baseados nas letras “b” e seguintes, isoladamente. Diante disso, as alíneas “b” e seguintes seriam desdobramentos da letra “a”. b) “declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”;

544

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 213.

A alínea é clara hipótese de exercício do “controle incidental (ou difuso) da constitucionalidade” pelo STF. Com base nesse permissivo, caberá ao STF reconhecer o acerto ou desacerto do juízo a quo em reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal. Há de ser aqui lembrada a reserva de plenário dos Tribunais 545 (art. 97/CF): se a declaração da inconstitucionalidade provier de tribunal de segundo grau, deverão os autos ser remetidos ao Pleno ou Órgão Especial para que este se posicione acerca do tema. Em seguida, os autos retornam ao colegiado para julgamento da causa, fundamentando-se na constitucionalidade ou inconstitucionalidade reconhecida pelo órgão máximo do tribunal546. Se o juízo a quo, por outro lado, entender que a norma não foi recepcionada

pela

Constituição,

não

há,

propriamente,

declaração

de

inconstitucionalidade, não incidindo, destarte, a alínea “b”, mas sim a alínea “a”547. c) “julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição”; Será cabível recurso extraordinário com base nessa alínea quando o juízo a quo aplicar, no caso concreto, lei ou ato de governo local que o recorrente entenda inconstitucional. Não é ocioso repisar a dispensa da reserva de plenário, in casu, uma vez que o prolator da decisão recorrida declarou a constitucionalidade da lei ou ato do governo local, e não sua inconstitucionalidade. d) “julgar válida lei local contestada em face de lei federal”. À primeira vista, é comum não se vislumbrar onde reside a ofensa à Constituição neste permissivo, posto que a alegação do recorrente é no sentido de que a lei local destoou daquilo que dispõe uma lei federal. No entanto, a alínea traz verdadeira questão constitucional, visto que, quando o recorrente interpõe o recurso, fá-lo alegando que a lei local usurpou 545

Cf. item 2.1 do Capítulo II do Tomo I deste Livro. Para declarar a constitucionalidade do dispositivo, não há necessidade de o colegiado provocar a manifestação do Pleno. 547 STF, RE 396.386/SP, 2ªT, j. 29.06.2004, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 13.08.2004. p.285; STF, , RE-AgR 400.969/SP, 1ªT , j. 01.03.2005, rel. Min. Carlos Britto, DJ 27.05.2005. p.18. 546

competência de lei federal, e é a Constituição que outorga as respectivas competências legislativas aos diversos entes da Federação. Assim, a usurpação de competências viola a norma constitucional que as estabelece (Arts. 22, 24 e 30, I/CF), cabendo o recurso extraordinário para a salvaguarda da Constituição. Deste modo, nos dizeres de Wambier, a controvérsia que se põe não concerne meramente à legislação infraconstitucional. Em verdade, a disputa diz respeito à atribuição constitucional de competência para legislar: se a lei local está sendo contestada em face de lei federal, é porque se sustenta que ela tratou de matéria que, por determinação constitucional, haveria de ser disciplinada pelo legislador federal.548 Faz-se uma ressalva: se se afirma que tanto a norma federal quanto a estadual são válidas, mas se aplica a lei local, em hipótese que se questiona apenas a compatibilidade entre elas, caberá recurso especial para o STJ, e não o recurso extraordinário549. (art. 105, III, “b”/CF).

2.2 Requisitos de admissibilidade

Como dissemos na Teoria Geral dos Recursos (Tomo I), os requisitos indispensáveis para o conhecimento de todo e qualquer recurso, o que também se aplica aos recursos extraordinário e especial. Necessitam ser interpostos tempestivamente, por alguém que tenha legitimidade e interesse em recorrer, dentre outros. Todavia, pela sua natureza extraordinária, terá o recorrente de preencher não só aqueles requisitos, mas outros, específicos de cada uma dessas espécies recursais. Nesse

momento,

serão

estudados

apenas

os

requisitos

específicos para a admissão do recurso extraordinário, relegando-se aqueles atinentes ao recurso especial para mais adiante.

548

W AMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 8.ed. v.1. São Paulo: RT, 2006. p. 580. 549 ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 526.

2.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária

O primeiro requisito específico à interposição do recurso extraordinário encontra-se já no início do inc. III do art. 102/CF: “causa decidida em única ou última instância”, ou seja, que tenha ocorrido o prévio exaurimento da via ordinária. Se ainda houver a possibilidade de ser interposto qualquer outro recurso, como, p. ex., o cabimento dos embargos infringentes, inadmissível será o recurso extraordinário, o que é corroborado pela Súmula 281/STF550. Ao enunciar o cabimento do recurso extraordinário contra decisão proferida em única ou última instância, a Constituição não fizera restrição alguma a respeito de determinados tribunais, o que possibilita a sua interposição para o contraste de acórdão proferido por órgão recursal de Juizado Especial, o que é inviável no recurso especial, que tem seu cabimento restrito às decisões dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, conforme se verá adiante. Com efeito, se os Tribunais da Federação darão a última palavra, de acordo com suas atribuições, compreende-se que o interesse do recorrente depende de que já tenham sido experimentadas todas as possibilidades de impugnação que antes se lhe abriram551. Prosseguindo na mesma linha de raciocínio, resta possível a sua interposição também contra decisão proferida nos embargos infringentes de alçada do art. 34/Lei 6830-80 (Lei de Execução Fiscal), pelo fato de ser decisão de única instância. (Súmula 640/STF552)

2.2.2 Existência de questão federal constitucional

550

Súmula 281/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.” 551 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial, p. 104 apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 465. 552 Súmula 640/STF – "É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal."

O recurso extraordinário é recurso de fundamentação vinculada, posto que a sua admissão somente se dará se envolver a alegação de ofensa à Constituição. Porém, não se pode deixar de anotar que há de ser questão de direito, e não questão de fato. Em outras palavras, não pode o recorrente intentálo para que o STF553 promova o simples reexame de matéria fática; se o fato ocorrera ou não. (Súmula 279/STF) Assim, na lição de Luiz Sérgio de Sousa Rizzi, anotando que o STF permanece com uma absoluta neutralidade em relação às questões de fato. O Supremo observa a autonomia dos Estados em relação aos fatos; quem diz a última palavra sobre os fatos do processo são os tribunais locais [...]. Daí se explica o nome desse meio de impugnação554. A Súmula 279/STF fala em simples reexame de matéria fática, o que não significa que o Tribunal Maior não possa admiti-lo para corrigir erro de direito quanto à valoração que o juízo a quo dera à prova, entendimento consoante a reiteradas decisões deste Tribunal. Ex. recurso extraordinário para discutir a utilização de prova colhida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente.

2.2.3 Prequestionamento

O prequestionamento consiste na discussão prévia da questão na instância ordinária, ou seja, é a necessidade do tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado, decidido pela decisão atacada.555 Destarte, na afirmação de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, a fim de que seja cabível, seja o recurso especial, seja o extraordinário, é necessário que a questão legal ou constitucional já esteja presente nos autos, 553

Relembrando que no recurso ordinário, estudado no Capítulo retro, o STF poderá realizar o pleno reexame da matéria fática, vez que estará atuando como órgão de segunda instância. 554 RIZZI, Luiz Sérgio de Sousa. “Do recurso extraordinário”, Revista do Advogado, São Paulo, AASP, 27/40, 1989, apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471. 555 Cf. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo:Saraiva,2008, p.241.

tendo sido decidida pelo tribunal (ou juízo, no caso de recurso extraordinário) a quo, ou ao menos debatida pelas partes e submetida ao crivo judicial anteriormente à interposição do recurso556. Deste modo, se constata a observância dos arts. 102, III da Constituição, de que as causas tenham sido decididas na instância inferior, tendo sido analisada nesta decisão a questão constitucional. Não havendo o prequestionamento, não há como se falar que uma norma constitucional fora ou não, violada pelo julgador a quo, visto que ele sequer se manifestara a seu respeito. O prequestionamento, na visão de alguns, não é um requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, tratando-se apenas de uma etapa no exame de cabimento do referido recurso, sendo, sobretudo, nos dizeres de Fredie Didier Jr. “um exame da tipicidade do texto constitucional”. 557 As matérias de ordem pública, se não debatidas previamente, também não poderão respaldar o recurso extraordinário. A regra de que as matérias de ordem pública podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição é válida para a instância ordinária. Nos recursos excepcionais, somente se o juízo a quo as apreciou na decisão recorrida558. No desdobramento do tema, a doutrina e jurisprudência se utilizam de expressões como: “prequestionamento explícito”, “prequestionamento implícito”, “prequestionamento ficto”, motivo pelo qual será feita uma breve abordagem sobre o significado de cada um destes termos.

556

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 572 557 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 256. 558 “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foi suscitada nos embargos de declaração opostos, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, ainda que a questão verse sobre matéria de ordem pública, é necessário o prequestionamento. (STF, 1ªT, AI 733.846 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia j. 28.04.2009, DJe 19.06.2009)

O

prequestionamento explícito

ocorre

quando

a questão

constitucional fora expressamente discutida e julgada na decisão recorrida. (Súmula 282/STF559) O prequestionamento numérico é tese derrubada já de longa data. É a (descabida) exigência de que a decisão faça expressa menção ao número do dispositivo da Constituição tido pelo recorrente por contrariado. A Corte Especial do STJ já teve a oportunidade de se manifestar sobre ela e afastá-la de vez560. Já o prequestionamento implícito se caracteriza quando não resta tão claro se a tese de direito constitucional foi devidamente debatida e em que medida e profundidade, mas o prévio debate existiu, ainda que não tão evidente na leitura do julgado. Assim, para fins dos recursos excepcionais, é decisão obscura, o que oportuniza os embargos declaratórios para aclará-la. Conforme exposto no item 6 do Capítulo III do Tomo II deste Livro, o Supremo Tribunal Federal não tem um posicionamento dominante, haja vista que o entendimento entre as duas turmas são divergentes. A Primeira Turma entende que se o pretenso recorrente interpõe embargos declaratórios prequestionadores, mesmo que rejeitados, é o suficiente para configurar o prequestionamento561. É o chamado prequestionamento ficto (Súmula 356/STF, a contrario sensu). Neste extraordinário

particular,

somente

aquele

necessitará

que dos

pretende embargos

interpor de

recurso

declaração

prequestionadores se a decisão for obscura (não conferir à parte certeza) sobre ter sido devidamente discutida no juízo a quo a questão em que se fundará o recurso extraordinário. Se restar claro o enfrentamento destas, embargos declaratórios são dispensáveis. 559

Súmula 282/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” 560 STJ, Corte Especial, EREsp 165.212/MS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 17.12.1999, DJ 28.02.2000, p. 29. 561 Já se adianta, aqui, que o STJ não concorda com esse posicionamento do STF. Para o Tribunal da Cidadania (STJ), se os embargos forem rejeitados, cabéra recurso especial por ofensa à legislação infraconstitucional, especificamente o Art. 535/CPC. Não admite, portanto, a tese do prequestionamento ficto.

Como visto, na visão da Segunda Turma do STF, a omissão permanecendo, ainda que interpostos os embargos de declaração, impede a apreciação da questão omitida, o que ensejaria a anulação da decisão proferida pelo Tribunal. Dessa forma, não sendo sanada a omissão, o recorrente não estará dispensado de suscitar o prequestionamento, devendo para isso interpor o recurso extraordinário alegando violação ao art. 5º, LV da Constituição Federal, pois entende-se como transgressão ao devido processo legal, garantia assegurada de forma abrangente pela Carta da Magna.562 Assim, o recorrente somente poderá interpor o recurso extraordinário após o aclaramento da decisão com o julgamento dos declaratórios. Do acima exposto surge um problema, o recorrente tendo que interpor um recurso extraordinário, não saberá a qual das turmas será distribuído o seu recurso, e, portanto, qual será o entendimento adotado. Daí a oportuna solução de Jose Miguel Garcia Medina, que entende que enquanto não for eliminada essa divergência jurisprudencial ”compete a ele postular, no recurso extraordinário, a anulação, da decisão recorrida, (...) e, cumulativamente, (...) postular a reforma da decisão recorrida, no ponto relativo à questão constitucional supostamente prequestionada.”563 Dessa forma, as duas posições do Supremo estarão preservadas, e o risco de não conhecimento do RE diminuído. Ao nosso ver, a exigência da utilização de recurso extraordinário alegando a violação do art. 5º, LV é um cerceamento do acesso à justiça, uma vez que o recorrente fez a sua parte, ou seja, provocou o tribunal para, através dos embargos de declaração, corrigir uma omissão. Se, no entanto, a recalcitrância foi do Tribunal ao se omitir no julgamento, não deve o recorrente sofrer com a inércia, pois utilizou das ferramentas que estavam a seu alcance, conforme exposto no item 6 do Capítulo III do Tomo II deste livro.

2.2.4 Repercussão geral 562

STF, RE 170463-DF,2ªT.,j. 16.12.1997, rel. Min. Marco Aureélio, DJU 20.03.1998, P.15 Medina, José Miguel Garcia. Prequestionamento e repercussão geral e outras questões relativas aos recursos especial e extraordinário. 5ªed. São Paulo: RT, 2009. p. 300. 563

A grande quantidade de processos que chegam às Cortes Supremas é um problema enfrentado em países de todo o mundo. Se, por um lado, o Poder Judiciário brasileiro investe em alta tecnologia, por outro não só enfrenta o grande problema estrutural, que vem desde o advento da Constituição de 1988, como também um sistema recursal defasado, principal causa da discutida “crise do Poder Judiciário”. Diante desse quadro, fica evidente a necessidade de medidas capazes de racionalizar e tornar célere o serviço de prestação

jurisdicional,

contudo,

sem

deixar

de

atender

às

garantias

constitucionais. Ao longo dos tempos, o STF passou a ser utilizado pelos litigantes como um terceiro grau de jurisdição – mesmo nos limites da discussão da matéria de direito – como uma instância para reexame das decisões que já resultam de uma atividade rejulgadora, o que não coaduna com os fins de uma Corte Constitucional. Neste contexto, o requisito da repercussão geral fora introduzido no ordenamento pela EC 45/2004, com a finalidade de restituir ao Supremo Tribunal Federal a sua verdadeira função de guardião da Constituição564, uma vez que obsta a admissão de recursos extraordinários que visam tão-só o interesse subjetivo das partes. Com ele, apenas as questões cuja solução se revista de interesse público serão apreciadas pelo Tribunal Maior. Sem dúvida, o que impulsionou a sua criação pelo legislador fora a necessidade de controlar e reduzir o volume de processos que desaguavam no STF. Fazia-se necessário um verdadeiro “filtro” que restringisse o acesso à instância extraordinária e que, afinal, amoldasse o recurso extraordinário à sua real função constitucional565. 564

Finalidades da repercussão geral segundo documento disponibilizado pelo próprio STF: a) Firmar o papel do STF como Corte Constitucional e não como instância recursal; b) Ensejar que o STF só analise questões relevantes para a ordem constitucional, cuja solução extrapole o interesse subjetivo das partes; c) Fazer com que o STF decida uma única vez cada questão constitucional, não se pronunciando em outros processos com idêntica matéria. (Cf. GAIO JR., Antônio Pereira. Considerações sobre a idéia da repercussão geral e a multiplicidade de recursos repetitivos no STF e no STJ.. RePro 170/142. São Paulo: Ed. RT, abr. 2009) 565 “Trata-se do que o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, vem sustentando sobre a necessária objetivação da atuação do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de recurso extraordinário, deixando “esse instrumento (...) de ter caráter marcadamente subjetivo ou

Os filtros recursais nada mais são que verdadeiras barreiras de contenção, agindo como requisitos para admissibilidade dos recursos. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, mostra-se como medida de filtragem, a repercussão geral das questões constitucionais do recurso extraordinário, prevista no § 3º do art. 102, da Constituição Federal e nos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil. Conceituar o que seja repercussão geral não é tarefa das mais fáceis, contudo, adota-se neste estudo a definição de Bruno Dantas, que pontua que repercussão geral é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lho terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num dado momento histórico.566567

Em termos legislativos, repita-se, a exigência de repercussão geral fora introduzida no ordenamento pela edição do §3º do art. 102/CF, que assim dispõe:

de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva” (Questão de Ordem no RE 556.664/RS, j. 21.9.2007, DJ 15.10.2007)” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 258) 566 DANTAS, Bruno. Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado. Questões processuais. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 246-247. 567 Como entende Arruda Alvim, será questão constitucional de repercussão geral, a matéria que diga respeito a um grande espectro de pessoas ou a um largo segmento social, uma decisão sobre um assunto constitucional impactante, sobre tema constitucional muito controvertido, em relação à decisão que contrarie orientação do STF; que diga respeito à vida, à liberdade, à federação, à invocação do princípio da proporcionalidade (em relação à aplicação de Texto Constitucional) etc., ou ainda, outros valores conectados a Texto Constitucional que se alberguem debaixo da expressão repercussão social. ALVIM, Arruda. A EC n. 45 e o instituto da repercussão geral. (W AMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coord.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a emenda constitucional n. 45/2004, São Paulo: RT, 2005. p. 63.)

Art. 102, §3º/CF – “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.”

O referido dispositivo constitucional determina que a legislação infraconstitucional disciplinará as minúcias da repercussão geral, o que fora feito pelo art. 543-A/CPC. O §1º do art. 543-A/CPC traz o conceito de repercussão geral: Art. 543-A, §1º/CPC – “Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.”

O conceito de repercussão geral acima exposto, pode ser sintetizado no binômio relevância-transcendência.568 Será a decisão relevante quando ela ultrapassar os limites subjetivos da causa (transcendência), tratando de temas que, nos dizeres de Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni, envolvam questões do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, além de transcender para além do interesse subjetivo das partes na causa. Tem de contribuir, em outras palavras, para persecução

568

da

unidade

do

Direito

no

Estado

Constitucional brasileiro,

Conforme Humberto Theodoro Júnior, enquanto a questão jurídica debatida e solucionada estiver adstrita às partes do processo e aos seus interesses apenas, não haverá campo propício ao recurso extraordinário. Para que este se torne viável, é indispensável que a questão individualmente dirimida esteja também sendo objeto de preocupação geral, fora do processo, envolvendo toda a comunidade ou pelo menos grandes e numerosos segmentos da sociedade.( THEODORO JÚNIOR, Humberto. Repercussão geral no recurso extraordinário (Lei nº 11.418) e súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). RDCPC Nº 48 – Jul-Ago/2007. p. 108. Aqui, interessante se faz destacar também as palavras do Ministro Gilmar Mendes, do STF, que sustenta que esse novo modelo legal, traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. (STF, RE 556.664 QO, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007 Relator(a): Min. Gilmar Mendes, , DJ 08-05-2008).

compatibilizando

e/ou

desenvolvendo

soluções de problemas de

ordem

constitucional569-570, assim, nos parâmetros legais, repercutam nos meios: a) econômico – causas como aquelas em que se discutem, por exemplo, o sistema financeiro de habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infra-estrutura, etc571, ou ainda, ações envolvendo índices de correção monetária, remuneração de certos serviços ou de determinada categoria, sistema tributário etc. Leva-se em conta as questões em torno daquelas atividades de larga repercussão coletiva que se encontram regulamentadas na própria Constituição, como por exemplo, os serviços públicos essenciais (transporte coletivo, telefonia, energia, saneamento básico, etc)572 b) político

– Quando, p. ex., de uma causa possa emergir

decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais573; ou, no plano interno, quando envolver atritos de poder ou de competência entre órgãos da soberania e na hipótese de decisão que altere a política econômica ou alguma diretriz governamental de qualquer esfera do Governo (Municipal, Estadual ou Federal)574 c) social – A repercussão geral sob o ponto de vista social ocorre sempre que a questão debatida estiver vinculada ao conceito de interesse público em seu sentido lato, ligado a uma noção de bem comum, como em temas 569

MARINONI, Luiz Guilherme,MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 33-34. 570 Barbosa Moreira aponta características para a aferição da repercussão geral: a) questão capaz de influir concretamente, de maneira generalizada, numa grande quantidade de casos (...) b) decisão capaz de servir à unidade e aperfeiçoamento do direito ou particularmente significativa para seu desenvolvimento (...) c) decisão que tenha imediata importância jurídica ou econômica para o círculo mais amplo de pessoas ou para mais extenso território da vida pública (...) d) decisão que possa ter como conseqüência a intervenção do legislador no sentido de corrigir o ordenamento jurídico positivo ou de lhe suprir lacunas (...) e) exercer influência capital sobre as relações com Estados estrangeiros ou com outros sujeitos do direito internacional público. 571 MNEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 227. 572 Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Repercussão geral no recurso extraordinário (Lei nº 11.418) e súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). RDCPC Nº 48 – Jul-Ago/2007. p. 108/109. 573 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 227. 574 Cf. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. RePro 119/102. São Paulo: Ed. RT, jan. 2005.

debatidos em ação popular, ações civis públicas, mandado de segurança coletivo, etc.575 Encontra-se presente ainda, em uma ação que, por exemplo, discuta problemas relativos à escola-educação, à moradia, à saúde, etc.576; d) jurídico – Por exemplo, quando esteja em jogo o conceito ou a noção de um instituto básico do direito brasileiro, de tal modo que, se aquela decisão subsistir, possa significar perigoso e relevante precedente, como é o caso do instituto do direito adquirido577. Já

antes de

adentrar

o

mérito

na

petição

recursal

–

preliminarmente – o recorrente tem de demonstrar a repercussão geral que a questão sobre a qual se funda o seu recurso apresenta, sob pena de inadmissão. Na hipótese de a decisão recorrida ser contrária à súmula578 ou jurisprudência dominante do STF, há presunção absoluta de repercussão geral. (art. 543-A, §3º/CPC). Em regra, os critérios para verificação da repercussão geral são subjetivos, mas neste caso a repercussão geral é presumida, configurando assim, uma única hipótese de repercussão geral ex vi legis579 A existência ou não de repercussão geral somente pode ser verificada pelo Supremo Tribunal Federal580. Não é dado ao juízo a quo realizar 575

Cf. GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. A repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. RePro 119/102. São Paulo: Ed. RT, jan. 2005.. 576 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 227. 577 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 228. 578 Não há necessidade de que a súmula seja vinculante, desde que do STF. Neste sentido, é a lição de COSTA MACHADO: “Trata-se, na verdade,de uma presunção absoluta de relevância ou transcendência jurídica que repousa sobre a existência de uma decisão judicial (normalmente acórdão) que haja contrariado súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal (vale dizer, do próprio Supremo Tribunal Federal)”. (Código de Processo Civil Interpretado. 8.ed. São Paulo: Manole, 2009, p. 710. 579 Cf. SOUZA, Bernardo Pimentel, apud PAES, Flávia Correa. A repercussão geral no recurso extraordinário: breves considerações sobre o tema. São Paulo: 2008. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/ PUC-SP. p. 49. 580 Ensina Humberto Theodoro Jr. ao tratar do assunto: Por mais vaga que possa ser a exigência do requisito da repercussão geral no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, nunca estará o STF livre para rejeitar arbitrariamente um recurso sobre a lacônica e imotivada alegação de ausência de tal requisito. Sempre terá de proceder ao esforço dialético de demonstrar, analiticamente, como se chegou ao juízo determinante da falta de repercussão geral, submetendo o caso concreto às exigências da razoabilidade. THEODORO JUNIOR, Humberto. Repercussão geral no recurso extraordinário (Lei nº 11.418) e súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). RDCPC Nº 48 – Jul – Ago/2007. p. 106. No mesmo sentido, a decisão que não admite o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral deve ser pública e motivada, em respeito

esse exame, o que não significa que não possa verificar a existência de alegação581 de repercussão geral. O STF, periodicamente, divulga em seu sítio virtual as matérias que vêm decidindo acerca da existência ou não de repercussão geral, no entanto, não se entende por possível estabelecer uma noção a priori, abstrata, do que seja questão de repercussão geral, pois essa cláusula depende, sempre, das circunstâncias do caso concreto582-583. Conforme art. 543-A, §4º/CPC, se a repercussão geral for reconhecida pelo voto favorável de quatro Ministros, dispensa-se a remessa dos autos ao Plenário para verificá-la. É que o art. 102, §3º/CF enuncia que a repercussão geral somente poderá ser recusada pela obtenção de quorum correspondente a dois terços dos Ministros do STF, ou seja, oito Ministros 584.

ao mandamento constitucional do art. 93, incisos IX e X, também inseridos no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional 45/2004. Esta também é uma das grandes diferenças do novel instituto para com o da arguição de relevância, cuja decisão era desprovida de fundamentação e proferida em sessão secreta. Bruno Dantas corrobora tal assertiva ao afirmar que: “À luz do sistema constitucional vigente, estamos convencidos de que a decisão tomada na sessão que examina a repercussão geral, ou a decisão monocrática que aplica ao caso idêntico o entendimento do colegiado, tem caráter estritamente jurisdicional , embora possa levar em consideração aspectos políticos (.... Com efeito, somos da opinião de que esse ponto de vista conduz o tratamento da questão invariavelmente à disciplina constitucional das decisões jurisdicionais de modo geral: existe tanto o dever de fundamentar, como incide a regra da publicidade. Em outras palavras, os ministros do STF têm o dever de expor as razões do seu convencimento sobre a existência da repercussão geral, e essas razões devem ser tornadas públicas, in Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado. Questões processuais. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 301-302 apud (SOUZA, Veridiana Silva Teodoro de. Os modernos filtros recursais: a repercussão geral no recurso extraordinário para o STF (Lei 11.418/06) e o julgamento de recursos especiais repetitivos para o STJ (Lei 11.672/08). Franca, 2009. Dissertação. (Graduação em Direito). Faculdade de Direito de Franca/FDF. p. 43.) 581 Para um estudo mais aprofundado acerca do juízo a quo negando seguimento a recurso extraordinário pela falta de alegação de repercussão geral: SILVA, Ticiano Alves e. Apreciação pelo juízo a quo da existência de alegação de repercussão geral. RePro 161/135 e ss. São Paulo: Ed. RT, jul. 2008. 582 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 573 583 “[...] se lho terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num dado momento histórico” (DANTAS, Bruno. Repercussão geral: perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado. Questões processuais. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 246/247.) 584 “Embora o tema não encontre entendimento pacífico na doutrina, a posição mais acertada é a de que fez bem o legislador ao estabelecer este quorum qualificadíssimo para a recusa da repercussão geral. Se uma minoria da doutrina já critica a adoção de um conceito jurídico indeterminado, alegando que a Suprema Corte poderia agir com discricionariedade, assim como

Destarte, como o Pleno é composto de onze Ministros, a prévia existência de quatro votos favoráveis inviabiliza o alcance do quórum para a negativa. A decisão do Supremo a respeito da existência ou não de repercussão geral é irrecorrível, o que não se tem por inconstitucional, visto que resulta de julgamento colegiado585. Se a decisão for no sentido de sua existência, o recurso extraordinário

seguirá

para

a

análise

de

seus

demais

requisitos

de

admissibilidade. Se negada a sua existência, “a decisão valerá para todos os recursos indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” (art. 543-A, §5º/CPC). Ressalta-se, por fim, que a repercussão geral passou a ser exigida somente dos recursos interpostos a partir de 03/05/2007.

2.3 Julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos (art. 543-B/CPC)

O art. 543-B/CPC trata da chamada “repercussão geral por amostragem”586. Consiste em outro “filtro” à entrada de recursos no STF. Se o “filtro” da repercussão geral visa obstar a entrada de causas sem relevância para o interesse público, este do art. 543-B/CPC objetiva reunir a análise da repercussão geral de cada recurso, que seria feita individualmente, em uma só, desde que os recursos tenham fundamento em idêntica controvérsia, o que

no tempo da arguição de relevância, melhor atitude não poderia ter tomado o legislador ao estabelecer quorum de dois terços para recusa da repercussão geral. Tal exigência vem contribuir para um maior grau de certeza e segurança jurídica da decisão [...]” (SOUZA, Veridiana Silva Teodoro de. Os modernos filtros recursais: a repercussão geral no recurso extraordinário para o STF (Lei 11.418/06) e o julgamento de recursos especiais repetitivos para o STJ (Lei 11.672/08). Franca, 2009. Dissertação. (Graduação em Direito). Faculdade de Direito de Franca/FDF. p. 43.) 585 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 260. 586 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 318.

otimiza os trabalhos da Corte Constitucional, que não desperdiçará tempo reapreciando os mesmos casos dia após dia. Conforme dispõe o §1º do dispositivo em análise, deverá o Tribunal a quo “selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando587 os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.” Note que o “caput” determina que o tribunal de origem selecione recursos com fundamento em idêntica controvérsia, e não com idêntico fundamento. Assim, “os recursos devem ser relacionados a um determinado problema jurídico, não se exigindo que tenham sido todos interpostos para que se acolha uma mesma tese”588. Ex. recursos que dizem respeito à legalidade da cobrança de um tributo federal, seja se interpostos pela União, favoráveis à tese de que o tributo cobrado é legal, seja quando manejados pelo contribuinte, sustentando argumentos em sentido contrário. Uma vez que os recursos selecionados atinjam o STF, passarão pela análise de sua repercussão geral, sendo que “negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos”. (art. 543-B, §2º/CPC) Por outro lado, se for reconhecida a repercussão geral destes e forem julgados em seu mérito, os recursos sobrestados serão reapreciados pelo tribunal a quo, que poderá declará-los prejudicados ou, ainda, retratar-se do posicionamento anteriormente adotado, observando o sentido que dera o Supremo Tribunal Federal àqueles recursos selecionados. Em atenção ao princípio da independência funcional, os membros do tribunal de origem não estão obrigados a julgar de forma contrária ao 587

“[...] Nada impede o recorrente de insurgir-se quanto à questão de uma possível indevida suspensão do seu recurso, como, por exemplo, entendendo não estar o seu apelo fundamentado em questão de idêntica controvérsia; nisto caberá ao próprio recorrente impetrar medida apta – v.g., mandado de segurança ou mesmo medida de natureza cautelar, havendo quem defenda a apresentação de um simples requerimento – a fim de afastar o sobrestamento recursal autorizado” (GAIO JR., Antônio Pereira. Considerações sobre a idéia da repercussão geral e a multiplicidade de recursos repetitivos no STF e no STJ.. RePro 170/149-150. São Paulo: Ed. RT, abr. 2009) 588 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 236.

seu próprio entendimento. Desse modo, há a possibilidade de manterem o posicionamento

inicialmente

adotado,

e,

uma

vez

admitido

o

recurso

extraordinário, “poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.” (art. 543-B, §4º/CPC).

2.4 Súmula vinculante (art. 103-A/CF)

A tratativa sobre as súmulas vinculantes neste subtópico possui o objetivo de incitar a importante reflexão sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal como órgão máximo do judiciário brasileiro, cuja função é buscar e preservar o sentido jurídico do texto constitucional e o sentido político do Estado Democrático de Direito. Portanto, o sentido destas considerações sobre as súmulas vinculantes ocorre em razão da atuação do Supremo Tribunal Federal, tal qual se verifica no exercício de sua apreciação do recurso extraordinário. A súmula vinculante é a expressão do entendimento do Supremo Tribunal Federal decorrente de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional. Tais decisões, como bem nota Moacir Amaral dos Santos, proferidas em recursos extraordinários, mandados de segurança, ações declaratórias de inconstitucionalidade, habeas corpus etc, funcionam como precedentes para sua edição, tornando obrigatória a observância de seu enunciado, em virtude do efeito vinculante, a partir da publicação pela imprensa oficial, pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, em razão do efeito vinculante589. Nessa ordem de idéias, Alexandre de Moraes explica que “a instituição de súmula vinculante, pela EC n 45/04, corresponde à tentativa de adaptação do modelo da common Law (stare decisis) para o nosso sistema

589

SANTOS, Moacy Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 159.

romano-germânica (civil law); porém; é importante relembrar que essa idéia já fora adaptada do Império, quando em 1876, o Supremo Tribunal Federal da Justiça passou a ter a possibilidade de editar assentos com força de lei, em relação à ‘inteligência das lei civis, comerciais e criminais, quando na execução delas ocorrem dúvidas manifestadas no julgamento divergentes do mesmo tribunal, das Relações e dos Juízes’, nos termos do art. 2º, do Decreto nº 6.142. de 10-031876, Sem porém que tivesse sido utilizado até a proclamação da República.”590 Feitas essas considerações iniciais, resta, de modo pontual, abordar didaticamente o estudo das Súmulas Vinculantes. A Emenda Constitucional 45/04 introduziu na Constituição Federal o art. 103-A, que traz a disciplina-base591 desse instituto. Dissecando-o, extrai-se que: a) órgão competente para a sua edição. Somente o Supremo Tribunal Federal tem competência para editar súmula vinculante, e desde que obtenha o voto de dois terços de seus membros. É quorum qualificado, no entanto, condizente com a força vinculante que possui o instituto Ainda, para que o STF possa dar início a um processo de criação de súmula vinculante, é necessário que a iniciativa parta do próprio STF (de ofício) ou por provocação de algum dos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade592 (§2º); b) objeto. Não se permite a criação de súmulas vinculantes sobre quaisquer matérias, mas sim daquelas matérias constitucionais (“caput”) sobre as quais “haja

590

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 23 ed. 2008, p. 5 A regulamentação pormenorizada do instituto foi feita pela Lei 11.417/06, expressamente autorizada pelo “caput” do art. 103-A, ao dizer que a sua aprovação, revisão ou cancelamento se fará “na forma da lei” 592 Art. 103/CF – “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. [...]” 591

controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (§1º). Ressalta-se que, nessas hipóteses, o processo de edição da Súmula pressupõe reiteradas decisões do Supremo sobre a matéria, o que resulta em garantia de que não surgirá uma orientação vinculante feita sem o devido amadurecimento593. c) força vinculante. A força que adquire tal súmula é equivalente a de uma lei ordinária, sendo de observância obrigatória em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (“caput”), de modo que eventual ofensa ao preceito, por qualquer dos Poderes e seus respectivos órgãos, autorizará o ajuizamento de reclamação594 diretamente no STF (§3º), o que reforça ainda mais o seu caráter vinculante. Por fim, há de se analisar sua diferenciação com as súmulas ordinárias. d) diferenciação básica entre súmula de efeito vinculante e a de efeito não vinculante.

As súmulas vinculantes valem pelo seu enunciado genérico e não pelos fundamentos que embasaram determinada decisão de algum Tribunal, e o teor do verbete sumular tem status de entidade geral e abstrata que dispõe uma disposição de natureza legislativa. A súmula vinculante se desvincula dos julgados que a formaram, passa a ter autonomia, e por assim ser, vale por si só e passa a ter vigência sem ligação concreta com os casos que a formularam, se impõe como um texto normativo com autonomia a ser aplicado a casos futuros.

593

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 670. 594 A reclamação é sucedâneo recursal que fora estudado no Capítulo V, item 2.1 do Tomo I deste Livro.

Em razão de sua natureza jurídica, ao contrário do que ocorre com as decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade, que não podem ser impugnadas, alteradas ou revogadas em razão da estabilidade da coisa julgada, a súmula vinculante pode ser revogada ou revisada, argumento que reforça o caráter legislativo da súmula vinculante que pode ser revogada ou revisada a qualquer momento por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 – A § 2.° da CF) e de ofício pelo próprio STF. Desse modo a súmula vinculante em nosso ordenamento tem vigência até que sua revisão ou cancelamento (art. 103 – A § 2.º da CF) seja proposta por um dos legitimados do art. 3.º da L 11417/06. Já as súmulas ordinárias (súmulas jurisprudenciais) não têm força para casos futuros, mas valem interna corporis, como veículo de uniformização jurisprudencial e orientação para decisões de tribunais inferiores. Ademais, elas criam precedentes, mas não vinculam e valem apenas para as partes que estão no litígio. Assim, não há que se confundir a súmula “ordinária” (não vinculante) com a súmula vinculante. Conclusivamente, somos de acordo com o entendimento de Humberto Theodoro Jr., ao declarar que no instituto da súmula vinculante “se faz presente a idéia inspiradora do processo justo, aquele que com efetividade tutela o direito subjetivo ofendido ou ameaçado, com baixo custo (economia processual) e com presteza (celeridade processual)”595, citando ainda como respaldo o direito fundamental da razoável duração do processo, constante do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição.596 3. Recurso especial 595

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 670. 596 Há que se observar, porém, que esse instituto sofre duras críticas por parte de doutrina, sendo que uns afirmam que haverá verdadeiro engessamento de todo o Poder Judiciário e conseqüente paralisia na evolução do Direito (José de Anchieta da Silva – A súmula de efeito vinculante amplo no direito brasileiro: um problema e não uma solução), outros alegam que poderia gerar um maior totalitarismo do órgão da cúpula judicial, entre inúmeros argumentos que demonstram que a introdução legislativa não é pacífica e uníssona.

O recurso especial é dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Sua competência é atribuída pela própria Constituição, especificamente no art. 105, podendo ela ser sintetizada em: a) causas de sua competência originária (art. 105, I); b) causas por ele julgadas mediante recurso ordinário597 (art. 105, II); c) causas por ele julgadas mediante recurso especial (art. 105, III). O Superior Tribunal de Justiça fora criado pela Constituição Federal de 1988. Até então, suas funções eram exercidas pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, não existia também o recurso especial, sendo que suas hipóteses de cabimento, relacionadas que são à legislação infraconstitucional federal, eram atribuições do recurso extraordinário.598 Com a criação do Tribunal da Cidadania, foram tolhidas do recurso extraordinário parte de suas hipóteses, fazendo-se a clara distinção destas: para os casos referentes à ofensa à Constituição, cabível o recurso extraordinário; já para os casos em que se alegue ofensa à legislação infraconstitucional, o recurso adequado é o recurso especial. O recurso especial, portanto, tem o escopo de manter a autoridade e a unidade da lei federal, em razão dos vários órgãos do Poder Judiciário encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União. Mutatis mutandis, o recurso especial é o instrumento pelo qual o STJ dá a última palavra

597

Vide Capítulo V do Tomo II deste Livro. “O recurso especial tem sua origem no antigo recurso extraordinário, que sofreu com a Constituição de 1988 um desdobramento, ficando toda a matéria infraconstitucional na competência do STJ, permanecendo na competência do STF apenas a matéria constitucional. A idéia da criação de um novo tribunal já havia sido prevista em projeto de reforma constitucional elaborado por Miguel Reale, juntamente com José Frederico Marques e Alfredo Buzaid, em 1969.” (PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. item 9.3.1. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209) 598

acerca de qual a “melhor interpretação”599 a ser feita pelos tribunais de um dispositivo de lei federal. Nesta ótica, há de prevalecer a tutela do interesse geral do Estado sobre os interesses dos litigantes em geral 600. O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais juízes, podendo servir de antecedente judiciário601. Oportuno lembrar que, tal entendimento, como já asseverado anteriormente, também se aplica ao recurso extraordinário, no que tange à matéria constitucional. Ressalta-se

que

essa

interpretação

não

assume

caráter

vinculante, no entanto, os tribunais inferiores já ficam cientes que se decidirem em sentido diverso, sua decisão será passível de reforma pela instância superior.

3.1 Previsão legal

As hipóteses de cabimento do recurso especial são disciplinadas pelo art. 105, III da Constituição, não podendo ser ampliadas pelo legislador infraconstitucional, como ocorre no recurso extraordinário. Assim, dispõe o referido artigo: Art. 105, III/CF – “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do

599

Para que o leitor possa ter um claro entendimento de quais as hipóteses que dizem respeito a dar a “melhor interpretação” a um dispositivo infraconstitucional federal e da competência do STJ para tanto, basta que se folheie as páginas deste Livro e veja que quase a unanimidade das jurisprudências colacionadas, que interpretam dispositivos do Código de Processo Civil (lei federal infraconstitucional), são julgados do Superior Tribunal de Justiça proferidos em sede de recurso especial. 600 De acordo: LIEBMAN, Enrico Tulio, “Perspectivas do recurso extraordinário” RF, 55/605; Antônio de Pádua Ribeiro, “Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça”, RT 642/13 apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 470. 601 BUZAID, Alfredo. “Nova conceituação do recurso extraordinário na Constituição do Brasil, in Estudo de Direito, São Paulo, Saraiva, 1972, p. 183; apud ORIONE NETO, Luiz. Recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 470/471.

Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

a) “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”; “Contrariar” é mais abrangente do que “negar vigência”. Contrariar “supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou, ainda, interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentido do órgão responsável pelo controle ao respeito e pela uniformização do direito federal”602. Uma interpretação inadequada, por exemplo, contraria o dispositivo, mas não significa que tenha sido negada vigência603. O permissivo restringe-se à lei infraconstitucional federal, não sendo cabível para alegar ofensa à lei local (estadual ou municipal). “Importa assinalar, contudo, que a jurisprudência vencedora do Superior Tribunal de Justiça dá interpretação ampliativa ao que seja “lei federal” para os fins do recurso especial da letra “a”. Compreendem-se como lei federal não só as leis provenientes no Congresso Nacional (leis em sentido formal e substancial) mas também leis que o são apenas em sentido substancial, como se dá com as medidas provisórias, com os decretos autônomos e, mesmo, com os regulamentares editados pelo Presidente da República (STJ, 4ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 646.526/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j.un. 16.10.2007, DJ 29.10.2007, p. 241; STJ, 1ª Turma, REsp 879.221/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 18.9.2007, DJ 11.10.2007, p. 306; e STJ, 2ª Turma, REsp 782.699/RS, rel. Min. Castro Meira, j.un. 16.5.2006, DJ 25.5.2006, p.216). Estão excluídos da locução, contudo, os atos normativos secundários produzidos a partir da lei preexistente, dentre os quais os reguimentos internos de Tribunais, equiparáveis a leis locais (STJ, 1ª Turma, 602

PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 2. ed. item 9.3.1. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 196/197. 603 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 9.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006. p. 221/222.

AgRg no REsp 977.050/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j.un. 6.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 1179, e STJ, 2ª Turma, REsp 965.246/PE, rel. Min. Castro Meira, j.un. 18.10.2007, DJ 5.11.2007, p. 259); resoluções, circulares, portarias e instruções normativas (STJ, 1ª Turma, REsp 724.196/RS, rel. Min. José Delgado, j.un. 23.10.2007, DJ 19.11.2007, p. 185, e STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 714.198/CE, re. Min. Herman Benjamin, j.un. 7.8.2007, DJ 24.9.2007, p. 273); provimentos da OAB (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 845.250/SC, rel. Min. Francisco Falcão, j.un. 12.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 267; STJ, 1ª Turma, REsp 820.372/PR, rel. Min. Teori Albino Zaascki, j.un. 18.5.2006, DJ 29.5.2006, p. 202); atos declaratórios da Secretaria da Receita Federal (STJ, 1ª Turma, REsp 784.378, rel. Min. José Delgado, j.un. 8.11.2005, DJ 5.12.2005, p.254).”604

Ponto merecedor de ser ressaltado é aquele que surgira com a introdução do §3º ao art. 5º da Constituição Federal. Os tratados sobre direitos humanos que adquirirem força de emenda constitucional não serão passíveis de recurso especial, mas sim de recurso extraordinário. Já os tratados que não atingirem o quorum de três quintos em ambas as Casos Legislativas terão força de lei federal. Para estes sim caberá o recurso especial. b) “julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal”; A hipótese há de ser analisada em conjunto ao art. 102, III, “d” do recurso extraordinário (“julgar válida lei local contestada em face de lei federal”). Esta última trata de lei local em face de lei federal. Já a hipótese em comento se refere a ato de governo local em contraposição à lei federal. Aqui não se trata de alegação de ofensa à distribuição de competências legislativas feitas pela Constituição (o que acarretaria uma questão constitucional), mas sim a alegação de ilegalidade. O recurso especial fundar-seá, in casu, na acusação de que o ato infralegal infringiu o que dispõe lei federal. c) “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.

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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 272.

O permissivo trata das situações em que fora dada a um mesmo dispositivo infraconstitucional federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Não há como negar quão evidente resta, nessa hipótese, a finalidade do STJ de uniformização da legislação infraconstitucional em todo o território nacional. Proferirá ele a última palavra. A divergência há de ser entre Tribunais diversos (Súmula 13/STJ605), porque se for do mesmo tribunal, cabível será o incidente de uniformização de jurisprudência (Arts. 476 e segs./CPC), ou, ainda, a medida do art. 555, §1º/CPC.606 O recorrente terá de demonstrar objetivamente a existência do dissídio jurisprudencial, o que fará com observância do que dispõe o art. 541 parágrafo único/CPC: “Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”, relembrando que a divergência há de ser atual. O Ministro Hermen Benjamin, no julgamento do Agravo de Instrumento 1.263.685/SP, alerta que “a apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, com a indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do

605

Súmula 13/STJ – “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.” 606 Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes. § 1o Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.

voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo anaítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divirgente.”607 Nessa perspectiva, não basta a simples transcrição de ementas, mas sim também que o recorrente proceda ao confronto analítico entre o julgado recorrido e o julgado paradigma, apontando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados608. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 do RI/STJ609), impede o conhecimento do Recurso Especial. Em suma, para a invocação desta alínea, exige-se: a) decisões de tribunais diferentes (Súmula 13/STJ); b) proferidas por tribunal de última instância ordinária; c) que não esteja superada dentro do próprio tribunal ou em tribunal superior (divergência atual); d) que a divergência seja comprovada por certidões de inteiro teor das decisões ou outra forma eletrônica.

3.2 Requisitos de admissibilidade

Em razão do recurso especial ter derivado do recurso extraordinário, possuindo também natureza excepcional (rectius: extraordinária), aplica-se a ele a maior parte do que fora exposto no estudo do recurso

607

STJ, Agr Ins 1.263.685/SP, j. 10.01.2010, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 20.01.2010. DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 302. 609 Art. 255 - O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecidos na legislação processual vigente, e recebido no efeito devolutivo.§ 1º A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea "c" do inciso III do Art. 105 da Constituição, será feita:a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal; (Alterado pela ER nº 6)b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados.§ 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.3º São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim do § 1º, "b", deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos, e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do Art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento. 608

extraordinário, obviamente, feitas as devidas adaptações, que serão aqui expostas. No que concerne aos requisitos de admissibilidade exigidos dos recursos “ordinários”, de igual modo, são aplicáveis ao recurso especial. Há, ainda, pressupostos específicos para a admissão dessa espécie recursal, os quais, repete-se, feitas as devidas adaptações, e com exceção da repercussão geral, são as mesmas do recurso extraordinário610.

3.2.1 Prévio exaurimento da via ordinária

O art. 105, III/CF enuncia o cabimento do recurso especial para “as causas decididas, em única ou última instância”, o que atesta que, como no recurso extraordinário, exige-se o prévio exaurimento da via ordinária. (Súmula 207/STJ611) No entanto, o dispositivo faz uma segunda restrição: “em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunas dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”. Portanto, ao contrário do recurso extraordinário, cabível contra qualquer decisão final, o recurso especial somente caberá de de decisão final proferida pelo TRF ou TJ. Consequentemente, surge inviável a interposição do recurso especial contra decisão de órgão recursal dos Juizados Especiais (Súmula 203/STJ612-613), ou, ainda, de juiz de primeiro grau ao julgar os embargos infringentes de alçada do art. 34/Lei 6830-80. Também não ficam sujeitas a recurso especial as decisões proferidas pelos tribunais das Justiças especializadas (do Trabalho, Eleitoral e

610

Dar-se-á, aqui, maior enfoque às diferenças que cada requisito apresenta do que aos seus respectivos conceitos, que já foram expostos no item 2.2, retro. 611 Súmula 207/STJ – “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.” 612 Súmula 203/STJ – “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.” 613 Não obstante a Súmula, há quem entenda a possibilidade, in casu, de impetração de mandado de segurança.

Militar), que possuem tribunais superiores próprios com competência semelhante (TST, TSE e STM) 614.

3.2.2 Existência de questão federal infraconstitucional

É recurso de fundamentação vinculada, como é o caso do recurso extraordinário, cabível somente nas restritas hipóteses estabelecidas na Constituição pelo art. 105, III. Todavia, estas versam situações em que se alega ofensa à legislação infraconstitucional federal; jamais ofensa à Constituição. Havendo ofensa direta, simultaneamente, à Constituição e ao dispositivo infraconstitucional federal, deverá o recorrente observar a Súmula 126/STJ615, que determina a obrigatória interposição de ambos, sob pena de inadmissão. Tendo em vista não ser instrumento destinado a tutelar o interesse dos particulares, mas a guarda do ordenamento federal (recurso “excepcional”, portanto), não se admite a reapreciação de matéria fática, podendo versar exclusivamente questões de direito. (Súmula 5 e 7/STJ616). A versão dos fatos do juízo inferior é aceita em sua plenitude, o que se analisa é a aplicação da lei ao caso concreto. Vale repisar que a vedação ao reexame da matéria fática não se confunde com a sua revaloração. Marinoni e Arenhart enunciam diversas situações em que se admite o controle, por recurso excepcional (extraordinário se ofensa à Constituição; especial se ofensa à lei federal), da aplicação de regras de direito probatório: “I) licitude da prova; II) da qualidade da prova necessária para a validade do ato jurídico; III) para uso de certo procedimento; IV) do objeto da convicção; V) da convicção suficiente diante da lei processual e; VI) do direito material; VII) do ônus da prova; VIII) da idoneidade das regras de experiência e 614

Cf. PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 194/195. 615 Súmula 126/STJ – “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantêlo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.” 616 Súmula 7/STJ – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

das presunções; IX) além de outras questões que antecedem a imediata relação entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critérios que guiaram os raciocínios presuntivo, probatório e decisório”617. Sob o mesmo enfoque, Greco Filho ressalva que: “Observe-se porém, que o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada publicação de regras de experiência são matérias de direito e, portanto, não excluem a possibilidade de recurso especial”.618

3.2.3 Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento do recurso especial, aplica-se tudo o que fora dito no item 2.2.3, retro, sobre o recurso extraordinário, ressalvando-se apenas que o STJ não adota o posicionamento do STF quanto à aceitação do prequestionamento ficto, em razão da edição da Súmula 211, que não admite o recuso especial, se a omissão sobre violação de questão federal persistir, mesmo após o julgamento dos embargos declaratórios. Destarte, ao interpor embargos declaratórios prequestionadores, caso rejeitados, o recorrente ainda não se encontrará desincumbido de suscitar o prequestionamento, devendo interpor recurso especial sob a alegação de ofensa ao art. 535/CPC (artigo base dos embargos declaratórios), para só então, depois de julgado este e aclarada a decisão, poder interpor o recurso especial inicialmente pretendido. Em outras palavras, não basta a interposição de embargos de declaração, é necessário mais que isso para que o recurso especial seja admitido, exige-se que a questão federal seja efetivamente apreciada e resolvida no acórdão proferido por instância local.

617

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, t. 1, p. 320. 618 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v.2. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 372.

Como dito anteriormente, a posição deste Manual, é que o recorrente não deve sofrer os efeitos da falta de comprometimento do Tribunal, se este não sanar a omissão existente. A imposição da utilização do recurso especial alegando a violação ao art. 535/CPC é na verdade uma barreira ao acesso para os Tribunais Superiores, pois a parte deverá novamente travar uma longa luta para que, só depois, se for provida a sua alegação, poder requerer o que inicialmente desejava, conforme extensa fundamentação do Tomo II, Capítulo III, item 6 deste livro. 3.3 Julgamento por amostragem de recursos especiais repetitivos (art. 543-C/CPC)

O art. 543-C fora introduzido no Código de Processo Civil pela recente Lei 11.672/08, com o manifesto fim de servir de novo filtro à entrada de recursos no STJ. Após 19 anos de sua existência, o Superior Tribunal de Justiça ganha o mais novo filtro recursal do ordenamento jurídico brasileiro, através da edição da Lei 11.672/2008, que inseriu no estatuto processual vigente o art. 543C. O dispositivo disciplina o julgamento em massa de recursos especiais repetitivos, ou, como preferem alguns, o julgamento de recursos especiais por amostragem. Essa nova medida de filtragem surge com a mesma finalidade buscada com o advento da repercussão geral: reduzir a quantidade de recursos que chegam ao Superior Tribunal “em proporções descomunais e, muitas vezes, versando sobre a mesma matéria” , e garantir uma melhor prestação jurisdicional pelos Ministros no julgamentos dos referidos recursos. O dispositivo é de todo semelhante ao art. 543-B/CPC (julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos, vide item 2.3, supra), com as devidas adaptações. Naquele, há de se lembrar a exigência da repercussão geral, que se recusada nos recursos selecionados, todos restarão prejudicados. Já no recurso especial, não se exige que a questão tenha repercussão geral.

Conforme o §1º do art. 543-C/CPC, o Presidente do Tribunal a quo, constatando a existência de diversos recursos, com fundamento em idêntica questão de direito, selecionará um ou mais recursos que apresentem a controvérsia do modo mais completo possível e remete-los-á ao STJ, que os julgará enquanto os demais ficarão sobrestados na origem. Já o §2º confere poder similar ao relator no STJ: verificando a existência de jurisprudência dominante sobre a questão de direito ou que a matéria está afeta ao colegiado, poderá determinar a sustação dessas causas na origem. O relator, na busca de atingir o seu melhor convencimento, poderá solicitar informações aos TRF’s e TJ’s acerca dos recursos especiais selecionados (§3º) ou, ainda, ouvir eventuais terceiros que possam trazer informações relevantes para o deslinde desses recursos (§4º), o que se seguirá da oitiva do Ministério Público e da inclusão dos recursos selecionados na pauta da Seção ou da Corte Especial619. Sobre esta questão, relevante é a observação de Athos Gusmão Carneiro: Como se trata de “recurso piloto”, e considerada a finalidade de unificação da jurisprudência no STJ e de orientação aos tribunais de segundo grau, o julgamento não será feito na Turma, mas sim será competente, em se cuidando de matéria sob especialização, a respectiva Seção; em se tratando de matéria de incidência geral, o julgamento será feito em Corte Especial620. O §7º do art. 543-C/CPC traz o destino dos recursos sobrestados na origem, a partir da publicação, pelo STJ, do acórdão que julgou os recursos sobrestados: a) se o acórdão recorrido estiver em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, aos recursos sobrestados será negado seguimento; 619

Note que, pela redação do parágrafo, impossível a apreciação desses recursos pelo relator monocraticamente ou pela Turma, o que se justifica pela relevância do julgamento destes recursos, que podem prejudicar diversos outros sobrestados na origem, conferindo, assim, uma maior segurança jurídica, indispensável nesses casos. 620 CARNEIRO, Athos Gusmão. Primeiras observações sobre a lei dos recursos repetitivos no STJ. RePro 160/84-85. São Paulo: RT, jun. 2008.

b) se o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal da Cidadania, será dada oportunidade ao juízo a quo de se retratar. Caso assim não o faça, será promovido o juízo de admissibilidade do recurso especial para que possa subir ao STJ.

3.3.1

Desistência

do

recurso

paradigmático

–

(im)possibilidade

Em 2008, no julgamento dos recursos especiais 1.058.114/RS e 1.063.343/RS, por maioria de votos, a Corte Especial se posicionou no sentido de que, uma vez o recurso tenha sido selecionado para julgamento por meio da Lei de Recursos Repetitivos, instruído e colocado em pauta, não poderá aquele que o interpôs dele desistir. É posicionamento que vem sendo duramente atacado pela doutrina, com uma série de argumentos621, em sua maioria, suficientes para que sejam tidas por inconstitucionais as referidas decisões. No entanto, é questão por demais polêmica e ao nosso ver, como o assunto é novo – com a devida vênia – fora julgada de forma prematura pelo STJ, exigindo maiores reflexões que só o tempo poderá proporcionar, e mesmo sob o risco de também precipitada análise, esposamos o entendimento de que a vontade da parte em desistir do recurso não pode ser empecilho para que o STJ

621

“[...] não é apenas a lei que “segura” o direito de as partes desistirem do recurso; é o papel do processo civil (e das partes) no Estado Democrático de Direito que aponta na direção dessa autonomia de desistir a qualquer momento. Ou seja, mesmo que se faça uma lei “incorporando” a nova decisão do STJ, ainda assim será difícil compatibilizá-la com a Constituição. “Legalidade” significa, assim, nesse caso “constitucionalidade”. (STRECK, Lênio Luiz. O STJ e a desistência de recurso. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2016, 7 jan. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 jan. 2010.). Atacando a decisão com outro fundamento: “Sendo assim, percebe-se que a Corte Superior agiu de maneira equivocada, pois embora a desistência crie uma dificuldade na aplicação do julgamento dos recursos por amostragem, o problema não é de todo insolúvel. A vontade da parte em desistir do recurso não impede que o STJ cumpra seu papel de uniformizador da lei federal. Entre tantos recursos com tese idêntica, vários poderiam substituí-lo sem acarretar prejuízos à coletividade.” (SOUZA, Veridiana Silva Teodoro de. Os modernos filtros recursais: a repercussão geral no recurso extraordinário para o STF (Lei 11.418/06) e o julgamento de recursos especiais repetitivos para o STJ (Lei 11.672/08). Franca, 2009. Dissertação. (Graduação em Direito). Faculdade de Direito de Franca/FDF. p. 79)

cumpra seu papel de uniformizador da lei federal. Entre tantos recursos com tese idêntica, vários poderiam substituí-lo sem acarretar prejuízos à coletividade622. 4. Procedimento dos Recursos Especial e Extraordinário no juízo a quo623

O procedimento do recurso extraordinário e do recurso especial são

por

demais

semelhantes,

a

ponto

de

que

sua

análise

é

feita

concomitantemente.624 Os recursos especial e extraordinário são interpostos perante o Presidente ou Vice-Presidente (de acordo com o que dispuser o Regimento Interno) do Tribunal a quo, em petições distintas, no prazo de 15 dias (art. 508/CPC), a contar da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial (art. 506/CPC).

622

No sentido de que a decisão, contudo, não agradou parte da doutrina, reverbera Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa: A interpretação da lei em tese, por sua própria natureza, não interessa apenas às partes (recorrente e recorrido), mas a toda a coletividade, pois pode interferir não apenas nos processos pendentes, mas no próprio comportamento a ser adotado pelas pessoas que se encontrem na mesma situação.(...) Ocorre, no entanto, que a desistência do recurso especial, na hipótese do art. 543-C do CPC não é apta a impedir que o Superior Tribunal de Justiça cumpra sua função de interpretar o Direito federal e uniformizar a sua aplicação.O autor ainda conclui: Não se justifica, na situação em exame, proibir a desistência do recurso invocando a primazia do interesse público sobre o interesse privado, pois não existe conflito entre um e outro (= outro paradigma pode ser selecionado), e porque a presença do interesse público no processo não descaracteriza o recurso especial como espécie do gênero recurso. (YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Julgamento por amostragem e desistência do recurso especial. Revista Dialética de Direito Processual (RDDP) nº. 76. p. 37). Corroborando este entendimento, manifestase Ana Cristina Adad de Alencar: (...) não se pode, por via transversa, negar vigência ao art. 501, CPC, negando ao recorrente o direito de desistir da pretensão recursal, sob pena de o Judiciário invadir a esfera legislativa. O pedido de desistência do recorrente, por se encontrar sob a proteção do princípio da disponibilidade da demanda, não deve ser desconsiderado, sob o argumento de prevalência do interesse público sobre o privado, justamente porque, além da desistência configurar faculdade a ser exercida pela parte, não há, com a desistência, prejuízo ao interesse público. (ALENCAR, Ana Cristina Adad. O procedimento de julgamento de recursos repetitivos e o princípio da disponibilidade da demanda no processo civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2224, 3 ago. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13266. Acesso em: 20 set. 2009) 623 Não obstante a similitude de seus procedimentos – conforme se verá neste item – o mesmo não ocorre com suas hipóteses de cabimento, que são claramente distinguidas na Constituição, o que torna inaplicável o princípio da fungibilidade recursal entre o recurso extraordinário e o recurso especial, vez que o recorrente incorreria em erro grosseiro. 624 Em que pese o tratamento similar, Cândido Rangel Dinamarco – assim como a maioria da doutrina – critica a forma de o Código de Processo Civil disciplinar o recurso extraordinário e o recurso especial como se lhes fosse inerente a simultaneidade, dificultando a compreensão, pois não serão necessariamente interpostos em conjunto.

É indispensável que o recorrente indique, na petição recursal, o permissivo constitucional com base no qual interpõe o recurso extraordinário; se a alínea “a”, “b”, “c” ou “d” do art. 102, ou, ainda, o art. 121, §3º, ambos da CF (art. 321/RISTF). O art. 541, “caput”, traz os requisitos que devem ser observados pelo recorrente ao formular a sua petição, em observância à regularidade formal. São eles: a) “a exposição do fato e do direito”; – o recorrente tem de apresentar a causa e o seu desenrolar até o momento da interposição (Súmula 284/STF625) b) “a demonstração do cabimento do recurso interposto”; – tem o litigante de demonstrar a presença de uma das situações alegadas no art.102, III ou no art. 105, III, conforme seja, respectivamente, recurso extraordinário ou recurso especial. Vale relembrar que, para o cabimento, é suficiente a alegação, suficientemente fundamentada, de ofensa à Constituição ou à legislação infraconstitucional federal (vide item 2.1, supra). c) “as razões do pedido de reforma da decisão recorrida”. – Uma vez demonstrado o cabimento do recurso interposto, o Tribunal Superior valer-se-á das razões que o recorrente tenha apontado em defesa do acolhimento de seu pedido. Tanto no STF quanto no STJ, a interposição do recurso excepcional depende de preparo. (Súmula 187/STJ626) Interposto(s) o(s) recurso(s), o recorrido será intimado para contra-arrazoá-lo(s), se assim o desejar, no prazo de 15 (quinze) dias, cabendo, ainda, a interposição de recurso extraordinário ou especial adesivo (art. 500, II/CPC), em caso de sucumbência recíproca.

625

Súmula 284/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.” 626 Súmula 187/STJ – “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.”

No que concerne aos efeitos em que será recebido o recurso extraordinário ou especial, três são os efeitos que merecem análise: a) efeito devolutivo – É limitado à matéria de direito. Consiste na transferência da “questão constitucional” ou da “questão infraconstitucional federal”, tal como decidida para exame pelo STF ou pelo STJ627. b) efeito translativo – Não se aplica o efeito translativo aos recursos excepcionais628. Em outras palavras, não poderá o Tribunal Superior apreciar as matérias de ordem pública se não houverem sido prequestionadas e alegadas como fundamento do recurso extraordinário ou do recurso especial629. É que, conforme fora visto no item 2.2.3, retro, a regra de que as matérias de ordem pública podem ser revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição não se aplica à instância extraordinária, sob pena de estar o STF e o STJ assumindo, por estes recursos, a função de órgão revisional, sendo que suas reais funções são, na devida ordem, a guarda da Constituição e do ordenamento infraconstitucional federal, além do que, se a matéria não foi prequestionada, não há como se alegar que ofendera a Constituição ou lei federal, não cabendo recurso extraordinário ou especial para tanto. c) efeito suspensivo – Os recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo. É o que se entende da análise, a contrario sensu, do art. 542, §2º630 e do art. 497 (que permite a execução provisória da decisão ainda quando interposto), ambos do CPC.

627

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 291. 628 BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 291. Em sentido contrário: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais. 5ª.ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 274. 629 “[...] Ainda que a matéria invocada no recurso especial seja de ordem pública, no caso a alegada coisa julgada, é necessário que a mesma esteja devidamente prequestionada, não podendo, nesta instância especial, ser conhecida de ofício. [...]” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 902.845/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 09.10.2007, DJ 12.11.2007, p. 181). Em sentido contrário: STJ, 1ª T., REsp 869.534/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 306. 630 Art. 543, §2º/CPC – “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.”

No entanto, com fundamento no art. 558/CPC – que exige periculum in mora e fumus boni iuris – é possível a obtenção de efeito suspensivo através de ação cautelar inominada diretamente no juízo ad quem631 (art. 800, parágrafo único/CPC c/c Arts 34, V e 288, §1º/RISTJ ou Arts. 21, IV e 304/RISTF). É o chamado efeito suspensivo ope judicis.

5. Juízo de admissibilidade no juízo a quo

Ensejada ao recorrido a oportunidade de apresentar as suas contra-razões, os autos serão conclusos ao Presidente do Tribunal a quo para a realização do juízo de admissibilidade recursal, no prazo de 15 dias, em decisão fundamentada632 (art. 542, §1º/CPC). Esse raciocínio tem o respaldo da Súmula 123/STJ633. Se o juízo de admissibilidade feito pelo tribunal de origem for positivo, os autos serão encaminhados ao STJ (se for especial) ou STF (se for extraordinário), no qual será encaminhado para um relator que receberá o processo na forma do Regimento Interno. Este relator procederá de acordo com o art. 557/CPC. Por outro lado, se o Presidente do Tribunal recorrido der pelo juízo negativo de admissibilidade, cabível será o agravo de instrumento do art. 544/CPC, que terá por fim o destrancamento do recurso extraordinário e/ou especial na origem.

6. Agravo de instrumento do art. 544/CPC e o procedimento no juízo ad quem 631

Faz-se uma ressalva: se o recurso extraordinário ainda não fora objeto de juízo de admissibilidade na origem, caberá ao Presidente do Tribunal de origem, e não ao STF, conceder medida cautelar para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. É o que determinam as Súmulas 634 e 635 do STF. 632 Não basta que o juízo da origem dê pela inadmissibilidade do recurso com a mera indicação do motivo pelo qual o fizera, mas sim que fundamente suficientemente sua decisão, uma vez que será ela de grande auxílio ao relator, no STF ou STJ, quando da apreciação do agravo de instrumento do Art. 544/CPC contra essa decisão. 633 Súmula 123/STJ – “A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.”

O agravo de instrumento do art. 544/CPC é muito semelhante aquele do art. 522/CPC. Dentre suas hipóteses, este último também serve para o destrancamento de um recurso: o da apelação, para que possa subir para o tribunal de segunda instância. Já o agravo em análise serve para o destrancamento do recurso extraordinário ou especial que fora barrado no juízo a quo, para que possa atingir os Tribunais Superiores. Ambos os agravos exigem a formação do instrumento, devendo ser instruído com “peças obrigatórias” e “peças essenciais”, conforme se verá. O agravo de instrumento do art. 544/CPC é o remédio processual contra a decisão do juízo a quo634 que profere o juízo de admissibilidade negativo, isto é, daquela decisão que lhe nega seguimento. Diferentemente do agravo de instrumento do art. 522/CPC, o agravo em estudo é interposto perante o Tribunal recorrido, e não diretamente no Tribunal que julgará o recurso. O agravo será interposto no prazo de 10 (dez) dias, independentemente de preparo (art. 544, §2º/CPC). O “instrumento” (vide item 2.2.2, Capítulo II, do Tomo II deste Livro) será formado com as peças constantes do art. 544, §1º/CPC, quais sejam: a) cópia do acórdão recorrido; b) cópia da certidão da respectiva intimação; c) cópia da petição de interposição do recurso denegado; d) cópia das contra-razões635 do recurso denegado; e) cópia da decisão agravada; f) cópia da certidão de intimação da decisão agravada;

634

Não se deve confundir a não-admissão pelo juízo a quo com aquela feita pelo relator do STF ou do STJ (juízo ad quem). Para esta última, será cabível o agravo interno (Art. 545/CPC), o qual será estudado no item seguinte. 635 Se o recorrido não contra-arrazoar a petição recursal, é imprescindível que o agravante junte certidão comprobatória do ocorrido, sob pena de inadmissão do recurso, posto que entenderá o Tribunal Superior que o recorrente não juntara peça obrigatória.

g) cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Conforme dispõe o art. 544, §1º/CPC, as cópias que formarem o instrumento poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, que se responsabiliza pessoalmente, sob pena de sanções civis, criminais e disciplinares. Além das “peças obrigatórias” deste agravo, citadas acima, o recurso há de ser instruído com as “peças essenciais” à compreensão da controvérsia (Súmula 288/STF636), assim como ocorre no agravo de instrumento do art. 522 (vide item 2.2.2.2 do Capítulo II do Tomo II deste Livro). Em observância ao princípio da dialeticidade, as razões recursais deverão questionar especificamente o acerto da decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário e/ou especial, indicando as razões de sua reforma (Súmula 287/STF637). Interposto o agravo de instrumento, o agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de dez dias, findo o qual, o agravo subirá ao Tribunal Superior (art. 542, §2º/CPC), sendo terminantemente vedado à Presidência do Tribunal a quo negar seguimento a este recurso (Súmula 727/STF638). Caso lhe seja negado seguimento pelo juízo a quo, cabível será a reclamação639. Uma vez que o agravo de instrumento chegue às mãos do relator no STJ ou no STF, de acordo com o art. 544, §§ 3º e 4º, poderá ele: a) não admitir o agravo; b) admitir e negar provimento ao agravo;

636

Súmula 288/STF – “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.” 637 Súmula 287/STF – “Nega-se provimento do agravo quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.” 638 Súmula 727/STF – “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.” 639 “RECLAMAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE REMESSA AO SUPREMO. O agravo visando à subida de recurso extraordinário, pouco importando defeito que apresente, há de ser encaminhado ao Supremo, para o exame cabível.” (STF, Rcl 2.826/RS, Tribunal Pleno, j. 13.09.2007, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 14.11.2007.

c) admitir e prover o agravo para receber o recurso especial ou recurso extraordinário, determinando, incontinenti, a subida dos autos do processo para o respectivo Tribunal Superior; d) se o acórdão estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STJ ou STF, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial (ou extraordinário); e, por fim, e) se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar a sua conversão em especial640. Note a importância que tem a instrução do agravo, tanto quanto possível, nas duas últimas hipóteses citadas, principalmente pelo fato de ser forte a orientação do STF e do STJ no sentido de, após a interposição do agravo de instrumento do art. 544/CPC, ser vedada a complementação posterior do instrumento641. Contra a decisão do relator caberá agravo interno (art. 545/CPC) no prazo de cinco dias para o colegiado, salvo na hipótese em que ele tão-só dá provimento ao agravo para que os autos subam ao STF ou STJ (conforme o caso) decisão esta irrecorrível. Ainda, se o agravo interno for manifestamente inadmissível ou infundado, será o recorrente condenado a pagar multa no valor de 1% a 10% do valor corrigido da causa. (art. 545 c/c art. 557, §2º/CPC) O colegiado, ao apreciar o agravo interno, poderá: a) não conhecer do agravo de instrumento; b) conhecer e desprover o agravo de instrumento; c) prover o agravo de instrumento e enfrentar o mérito do recurso especial ou do recurso extraordinário (inclusive com a possibilidade de converter o agravo de instrumento no próprio recurso extraordinário ou recurso especial, com base nas cópias).

640

O dispositivo é por demais oportuno, vez que acaba por acelerar o julgamento do próprio recurso principal. (Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008. p. 180) 641 STJ, AgRg no Ag 1.000.160/SP, 4ªT., j. 03.04.2008, rel. Min. Massami Uyeda, DJ 22.04.2008; STJ, AgRg no Ag 929.052/PE, 5ªT., j. 17.12.2007, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 10.03.2008.

7. Concomitância de interposição dos dois recursos excepcionais

Quando a decisão recorrida fundar-se não só em um fundamento constitucional ou infraconstitucional federal, em ambos, a parte deverá interpor, concomitantemente, o recurso extraordinário e o recurso especial, cada qual atacando a decisão com o fundamento que lhe permite a deflagração. A interposição dos dois recursos em face da mesma decisão atenta contra o princípio da unirrecorribilidade. É exceção, portanto, “que se impõe dada as peculiaridades do sistema processual civil brasileiro e a existência de dois Tribunais Superiores com competências diversas, embora complementares.”642 A interposição de ambos dar-se-á em petições recursais separadas (o que se exige também das contra-razões), em razão de cada uma ser dirigida a um Tribunal Superior: a do recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal; a do recurso especial, ao Superior Tribunal de Justiça. Estes recursos passarão pelo juízo provisório de admissibilidade no juízo a quo. Se a ambos for negado seguimento, caberá à parte intentar agravo de instrumento para o STF e agravo de instrumento para o STJ, a fim de obter as suas respectivas admissões. Por outro lado, se um deles for admitido, seguirá ele para o Tribunal Superior competente para seu julgamento (ex. admitido o recurso extraordinário, os autos seguem para o STF), sendo facultado ao litigante interpor o agravo para intentar o destrancamento do recurso inadmitido. O art. 543/CPC disciplina o procedimento na hipótese em que ambos os recursos são admitidos. Inicialmente, determina o “caput” do referido dispositivo que os autos subirão, primeiramente, para o STJ. Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao STF, para que o recurso extraordinário possa ser por este apreciado, salvo se o recurso extraordinário restar prejudicado, em virtude do julgamento do especial. (art. 543, §1º/CPC) 642

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 301.

O recurso extraordinário resultará em prejudicado quando o recurso especial for conhecido e provido643, dado que, “tendo a recorrente conseguido, com o desfecho do recurso especial, junto ao Superior Tribunal de Justiça, o mesmo resultado objetivado no recurso extraordinário, resta este prejudicado, por falta de objeto”644. Pode ocorrer, no entanto, que o relator do recurso especial entenda que o recurso extraordinário é prejudicial645 ao julgamento do especial, de tal modo que o recurso extraordinário deva ser julgado em primeiro lugar. Destarte, cf. art. 543, §2º/CPC, sobrestará o julgamento do recurso especial e remeterá os autos ao STF, para só então, após o julgamento do extraordinário, com o consequente retorno dos autos, prosseguir o julgamento do recurso especial (e desde que este último não tenha sido prejudicado). Nesse ínterim, acima, chegando os autos do processo às mãos do relator do STF, caso este entenda que o recurso extraordinário não é prejudicial ao julgamento do recurso especial, devolvê-los-á ao STJ para o julgamento do recurso especial (art. 543, §3º/CPC). A decisão do relator do STF vincula o relator do STJ, que não poderá a ela se sobrepor.

8. Recurso extraordinário e/ou especial retido (art. 542, §3º/CPC)

Com arrimo no ensinamento de Theodoro Jr., firmou-se, de longa data, o entendimento de ser cabível o recurso extraordinário assim como o especial não apenas contra julgamento final do processo (sentenças terminativas 643

Segundo a lição de Scarpinella, há uma hipótese em que o provimento do recurso especial não prejudicará o julgamento do recurso extraordinário: quando “a decisão recorrida contém duas questões jurídicas, uma de cunho constitucional e outra de cunho legal, cada qual a desafiar recurso próprio para seu contraste. Para tais hipóteses, a precitada Súmula não tem aplicação, sendo perfeitamente lícito ao interessado apresentar recurso extraordinário e/ou recurso especial consoante sua vontade de reexaminar uma e/ou outra das questões decididas, já que a “questão constitucional” não interfere necessariamente na “questão federal” e vice-versa. Não há entre elas qualquer nexo de prejudicialidade.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 302) 644 STJ, AgRg no REsp 234.453/RS, 4ª T., j. 18.04.2000, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05.06.2000, p. 171. 645 O recurso extraordinário será prejudicial ao julgamento do recurso especial sempre que houver controvérsia acerca da constitucionalidade de uma dada lei, uma vez que somente a lei constitucional merece ser interpretada e aplicada consoante as diretrizes a serem fixadas pelo STJ. (BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 303)

ou definitivas) mas também contra a decisão última dada às questões incidentes (decisões interlocutórias).646 O regime de retenção do recurso extraordinário fora introduzido no Código de Processo Civil pela Lei nº 9.756/98. A interposição retida dos referidos recursos tem por objetivo acabar com o verdadeiro "vai-e-vem" do mesmo processo entre a instância local e a instância especial647 que se instaurara pelo fato de serem estes recursos cabíveis não só contra a decisão que julga a causa principal, mas também contra questões incidentais, o que fez transbordar o já exacerbado volume de processos nos Tribunais Superiores. Esse novo regime não acrescentou nenhum outro requisito de admissibilidade aos recursos excepcionais além dos enumerados na Carta Política de 1988, mas vale a observação de que a lei exige, porém, que o julgamento destes fique no aguardo da interposição de recurso extraordinário ou especial contra a decisão final.648 O instituto é disciplinado no art. 542, § 3o/CPC, que assim enuncia: “O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões."

Prima facie, extrai-se que a retenção não será obrigatória na hipótese de decisão interlocutória proveniente de processo executivo649, mas 646

Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.733. 647 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O recurso especial retido. Disponível em: [http://xoomer.alice.it/direitousp/curso/humberto2.htm] Acesso em: 8 jul. 2009. 648 Cf. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil, v. 2: processos de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.156. 649 "Tratando de recurso especial proveniente de decisão interlocutória proferida no curso de execução de título extrajudicial, configura-se indevida a respectiva retenção, porquanto não

somente nas provenientes de processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, ação esta que, por suas características, assemelha-se a um processo cognitivo650. O rol é taxativo. 8.1. A lacunosidade da redação do art. 542, § 3o

A primeira controvérsia a ser tratada diz respeito ao cabimento ou não

do

recurso

extraordinário

ou

especial

diretamente

contra

decisão

interlocutória, o que se entende da interpretação literal do artigo. Para tanto, muito clara se faz a justificativa do Enunciado nº08, editado durante a 1ª Reunião de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, realizada em novembro de 2008, em Recife/PE, que nos informa, ipsis literis: ENUNCIADO n° 08 - Não cabe recurso especial ou extraordinário diretamente contra decisão monocrática, salvo, quanto a este último, na hipótese do art. 34 da Lei n° 6.830, de 22.09.1980. Justificativa: A redação do § 3º do art. 542 do CPC é lacunosa em não esclarecer que o cabimento de recurso especial, ou extraordinário, contra decisão interlocutória só se faz possível quando se esgotam as vias recursais ordinárias, ou seja, quando o órgão colegiado competente se pronuncia em definitivo em recurso de agravo de instrumento. A legislação processual deveria ter sido clara a esse respeito, uma vez que, pela interpretação literal do texto, qualquer decisão interlocutória, em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, independentemente de ter sido ou não impugnada por meio de agravo de instrumento, poderia ser diretamente enfrentada pelos recursos excepcionais651.

Note, portanto, que somente será possível a interposição de recurso extraordinário ou especial retido contra decisão interlocutória de juiz de

caracterizadas as hipóteses taxativas do art. 542, § 3º, do CPC" (STJ, REsp 663874/DF, rel. min. Jorge Scartezzini, DJ 22/08/2005). 650 FREITAS, Roberto da Silva. Algumas considerações sobre o recurso especial retido. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1000, 28 mar. 2006. Disponível em: [http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8161]. Acesso em: 09 jul. 2009. 651 BRASIL. Tribunais de Justiça. Enunciados da Reunião de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil. Disponível em:[http://www.tj.es.gov.br/cfmx/vice/Novo/conteudo.cfm?cd=139]. Acesso em: 09 jul. 2009

primeiro grau após esgotadas as vias ordinárias, por meio da interposição de agravo (retido ou de instrumento, conforme o caso).

8.2 O procedimento

O procedimento de interposição do recurso extraordinário ou recurso especial retido é, de certa maneira, assemelhado ao do agravo retido (art. 523/CPC), segundo o qual os respectivos processamento e julgamento dependerão de ulterior apelação da decisão final de primeiro grau e ratificação do primitivo recurso652. Entretanto, até o momento de sua interposição, um longo caminho há de ser percorrido, caminho este que se passa a trilhar com o auxílio de um caso hipotético, a fim de facilitar a compreensão do mesmo: Em um processo que tramita no primeiro grau de jurisdição, figurando como autor e réu, na devida ordem, “A” e “R”, o juiz profere decisão interlocutória contrária ao interesse de “A”, cujo conteúdo caracteriza uma das hipóteses constantes das alíneas do art.102, inc.III ou do art.105, inc.III, ambos da Constituição

Federal,

respectivamente,

recurso

extraordinário

e

recurso

especial653. Primeiramente, “A” deverá interpor agravo, retido ou de instrumento, visto que, conforme fora explicitado, não cabem os citados recursos aos Tribunais Superiores de decisão que não seja de única ou última instância ordinária (art.102, inc.III e art. 105, inc.III/CF). Mas “A” deverá valer-se do agravo na forma retida ou por instrumento? Com base na nova sistemática do agravo, introduzida pela Lei nº 11.187/2005, em regra, terá de interpor agravo retido, salvo na hipótese de

652

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v.1. p. 667. 653 Remete-se à leitura ao artigo do colaborador desta obra, NALDI, Daniel Limonti. Uma abordagem prática do recurso extraordinário e especial retidos. Disponível em: [http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13457]. Acesso em: 15 jan. 2010.

decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que caberá agravo de instrumento (art. 522, “caput”, 2ª parte/CPC)654. Logo, interpõe ele o agravo retido, com a observância das disposições a ele concernentes, ou seja, no prazo de 10 dias e perante o juízo a quo. Retido nos autos, “A” aguarda a decisão da causa principal. Proferida a sentença, de maneira desfavorável à sua pretensão, o autor apela, reiterando o pedido de julgamento do agravo que se encontra retido nos autos (art. 522, §1o/CPC). Percorrido todo o procedimento que medeia a interposição e subida da apelação (art. 518/CPC), a causa principal é apreciada junto ao agravo que estava retido nos autos. Novamente, a pretensão de “A” quanto àquela decisão interlocutória não fora satisfeita: o agravo é julgado improcedente. Nesse momento, cabível será a interposição do recurso especial ou extraordinário retido contra essa decisão, posto que configurado o requisito que lhe faltava no primeiro grau para tanto: o julgamento em única ou última instância. O recurso em comento ficará apensado nos autos aguardando a decisão quanto à apelação655. Em caso de a apelação ser julgada procedente, “A” não terá interesse em recorrer quanto ao recurso que se encontra retido. Por fim, se julgada improcedente, “A” interporá recurso extraordinário e/ou recurso especial contra a apelação, reiterando o pedido de julgamento do recurso extraordinário e/ou recurso especial que se encontra retido. Haverá, portanto, dois recursos especiais ou extraordinários, um contra a decisão interlocutória proferida e outro contra o acórdão final.

8.3 A falta de interesse em entrar com recurso especial ou recurso extraordinário

654

Partir-se-á da regra, deixando a hipótese em que será cabível o agravo de instrumento para ser tratado no item 5, posto que, nesse último caso, inevitavelmente, a decisão desafiará novo pedido de tutela para os Tribunais Superiores, acarretando um leve desvio no procedimento que será aqui exposto. 655 Conforme dito no início do item em questão, a similitude entre o procedimento do agravo retido e do RE/REsp retido é clara, o que se verifica por meio de uma breve análise comparativa entre o Art. 523, §1º e o Art. 542, §3º, ambos do CPC.

E se, julgada a apelação de maneira desfavorável àquele que interpôs recurso extraordinário e/ou recurso especial retido, não houver motivos (requisitos) para entrar com recurso especial ou extraordinário em relação à causa principal? São duas as correntes: 1ª corrente: O recurso extraordinário e/ou recurso especial retido não será examinado. Se o relator for adepto dessa corrente, a parte poderá ingressar com medida cautelar diretamente no STF, invocando os art. 21, IV e 304 de seu Regimento Interno. 2ª corrente: O recurso extraordinário e/ou recurso especial será examinado, bastando que a parte interponha simples petição dentro do prazo para o recurso extraordinário e/ou recurso especial do acórdão final reiterando a existência do retido. Apóiam essa corrente autores da estirpe de Rodolfo de Camargo Mancuso, José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem deve ser admitida, nesses casos, a apresentação de um requerimento “avulso”, “desvinculado de qualquer recurso”, pelo fato de que a lei diz “no prazo do recurso”, e não necessariamente “com o recurso”656.

8.4 Decisão interlocutória suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação e suas consequências procedimentais

Se o objeto da decisão interlocutória for suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, o procedimento até a interposição do recurso extraordinário ou especial retido desviará um pouco da rota percorrida no item 3. Retoma-se o caso hipotético de “A” e “R”, partindo do momento em que ele interporia o agravo. A decisão, sendo suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação, desafiará agravo de instrumento. Portanto, “A” interpõe a petição do

656

MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 233.

referido recurso diretamente no tribunal de 2º grau, com a observância dos dispositivos a ele concernentes (art. 524 e seguintes/CPC). Uma vez julgado o agravo de instrumento, se ele for dado por procedente, “A” não terá interesse em recorrer; se julgado improcedente, terá interesse na interposição do recurso extraordinário ou especial. Nesse caso, o art. 542, §3º/CPC determinará que o recurso extraordinário ou especial porventura interposto por “A” seja retido nos autos (retenção obrigatória). Todavia, é importante lembrar que se o periculum in mora já existia quando da interposição do agravo de instrumento, continua a existir quando da interposição deste último, de tal forma que se o RE/REsp ficar retido nos autos até decisão final da causa principal, há o risco de dano sério para a situação

jurídica do recorrente ou mesmo a perda do seu objeto. Assim, doutrina e jurisprudência propugnam, a fim de garantir o pleno acesso à Justiça e a efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, inc.XXXV/CF), pela mitigação da norma que determina a retenção obrigatória em casos que possam causar lesão grave e de difícil reparação. Athos Gusmão Carneiro nos traz seu sempre claro ensinamento: A norma que elenca as hipóteses em que o recurso especial deve ficar retido na origem comporta, naturalmente, exceções e temperamentos. Em certos casos, a retenção tornaria, pelo decurso do tempo, absolutamente sem objeto o recurso657. Já Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart são firmes em afirmar que “melhor explicando: a regra do art. 542, §3º, relativa à retenção dos recursos, não se aplica aos casos em que a decisão interlocutória puder causar dano grave. Nesse caso o interesse recursal está ligado à possibilidade de se afastar o dano; a parte tem interesse em recurso que tenha a capacidade de afastar o dano, e não recurso que, ficando retido, nada pode fazer contra o dano temido”.

657

CARNEIRO, Athos Gusmão. O Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição Didática: Área do Processo Civil, com Invocação à Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 117.

Diante do exposto, necessário se fará o “destrancamento” do recurso indevidamente retido. Indaga-se, porém, qual será o meio adequado para pleiteá-lo junto ao Poder Judiciário. Ab initio, a jurisprudência admitia que o pedido pudesse ser feito por meio de ação cautelar658, agravo659 ou petição simples660. Mais recentemente, os tribunais superiores vem sedimentando o posicionamento no sentido de que se deve admitir, para tanto, o manejo de qualquer

meio

processualmente

idôneo661,

aplicando-se

o

princípio

da

fungibilidade recursal662.

Súmulas relacionadas Súmula 279/STF – “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” Súmula 280/STF – “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.” Súmula 281/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.” Súmula 282/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” Súmula 283/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

658

STJ, AgRg na MC 5.737/SP, 2ª T., j. 03.12.2002, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2002, p. 352. 659 STJ, AgRg no Ag 759.908/PR, 1ª T, j. 12.09.2006, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.09.2006, p. 209. 660 STJ, AgRg na Pet 2.744/SP, 4ª T , j. 18.05.2004, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07.06.2004, p. 228. 661 MEDINA, José Miguel Garcia, W AMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 234. 662 “Diante da incerteza da jurisprudência do Tribunal, não seria lícito prejudicar a parte com o eventual não conhecimento do remédio que, dentre aqueles, se entenda impróprio” (STF, Pet 3.598-4 MC/RJ, j. 03.02.2006, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.02.2006, p. 21).

Súmula 284/STF – “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.” Súmula 285/STF – “Não sendo razoável a argüição de inconstitucionalidade, não se conhece do recurso extraordinário fundado na letra “c” do art. 101, III, da Constituição Federal.” Súmula 286/STF – “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.” Súmula 287/STF – “Nega-se provimento do agravo quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.” Súmula 288/STF – “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.” Súmula 289/STF – “O provimento do agravo, por uma das turmas do Supremo Tribunal Federal, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.” Súmula 291/STF – “No recurso extraordinário pela letra “D” do art. 101, III, da Constituição, a prova do dissídio jurisprudencial autorizado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem aos casos confrontados.” Súmula 292/STF – “Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.” Súmula 310/STF – “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá inicio na segundafeira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.”

Súmula 322/STF – “Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do tribunal.” Súmula 355/STF – “Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte de decisão embargada que não fora por eles abrangida.” Súmula 356/STF – “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” Súmula 369/STF – “Julgados do mesmo tribunal não servem para fundamentar

o

recurso extraordinário por divergência jurisprudencial.” Súmula 399/STF – “Não cabe recurso extraordinário, por violação de Lei Federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.” Súmula 432/STF – “Não cabe recurso extraordinário com fundamento no art. 101, III, “d”, da Constituição Federal, quando a divergência alegada for entre decisões da Justiça do Trabalho.” Súmulas 454/STF – “Simples interpretação de clausulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinários.” Súmula 456/STF – “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie.” Súmula 513/STF – “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.” Súmula 634/STF – “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juizo de admissibilidade na origem.” Súmula 635/STF – “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.”

Súmula 636/STF – “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.” Súmula 637/STF – “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município.” Súmula 639/STF – “Aplica-se a Súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada.” Súmula 640/STF – “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.” Súmula 727/STF – “Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.” Súmula 728/STF- “É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6055/1974, que não foi revogado pela Lei 8950/1994.” Súmula 733/STF – “Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.” Súmula 735/STF – “Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.” Súmula 5/STJ – “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.” Súmula 7/STJ – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Súmula 13/STJ – “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.” Súmula 83/STJ – “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Súmula 86/STJ – “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.” Súmula 115/STJ – “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.” Súmula 123/STJ – “A decisão que admite, ou não, o recurso especial, deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.” Súmula 126/STJ – “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.” Súmula 187/STJ – “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.” Súmula 203/STJ – “Não cabe recurso especial contra decisão proferida, por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.” Súmula 207/STJ – “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.” Súmula 211/STJ – “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.” Súmula 216/STJ – “A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.” Súmula 256/STJ – “O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.” Súmula 320/STJ – “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.”

Quadro Sinótico Considerações iniciais O Supremo Tribunal Federal é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua função é a guarda da Constituição. Já o Superior Tribunal de Justiça tem por fim dar a última palavra acerca da interpretação da legislação infraconstitucional federal. Os Tribunais Superiores não servem como um “terceiro grau de jurisdição” à disposição da parte. Os recursos extraordinário e especial visam tão-só a guarda do sistema objetivo (seja a guarda da Constituição, seja da legislação infraconstitucional). Recurso extraordinário O recurso extraordinário visa a proteção da Constituição, o que faz pela manutenção, dentro do sistema federal e da descentralização do Poder Judiciário, da autoridade e unidade desta663. Previsão legal As hipóteses de cabimento do recurso extraordinário estão dispostas no art. 102, III/CF, quais sejam, nas causas decididas em única ou última instância, a decisão: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.” Requisitos de admissibilidade Além dos requisitos de admissibilidade exigíveis de todo e qualquer recurso, exige-se, ainda: a) Prévio exaurimento da via ordinária. b) Existência de questão federal constitucional. c) Prequestionamento. d) Repercussão geral. Julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos (art. 543B/CPC) O art. 543-B/CPC trata da chamada “repercussão geral por amostragem”. Consiste em outro “filtro” à entrada de recursos no STF. Se o “filtro” da repercussão geral visa obstar a entrada de causas sem relevância para o interesse público, este do art. 543B/CPC objetiva reunir a análise da repercussão geral de cada recurso, que seria feita individualmente, em uma só, desde que os recursos tenham fundamento em idêntica controvérsia, o que otimiza os trabalhos da Corte Constitucional, que não desperdiçará tempo reapreciando os mesmos casos dia após dia. Recurso especial O recurso especialt em o escopo de manter a autoridade e a unidade da lei federal, em razão dos vários órgãos do Poder Judiciário encarregados de aplicar o direito positivo elaborado pela União

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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 3° volume, 24. ed. rev. e atual por Maria Beatriz Amaral Santos Kohnen, São Paulo: Saraiva, 2010.

Previsão legal As hipóteses de cabimento do recurso especial são ditadas pelo art. 105, III/CF, que enuncia: Art. 105, III/CF – “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.” Requisitos de admissibilidade a) Prévio exaurimento da via ordinária. b) Existência de questão federal infraconstitucional. c) Prequestionamento. Obs: Veja que aqui não há o requisito da repercussão geral. Julgamento por amostragem de recursos especiais repetitivos (art. 543-C/CPC) O art. 543-C fora introduzido no Código de Processo Civil pela recente Lei 11.672/08, com o manifesto fim de servir de novo filtro à entrada de recursos no STJ. O dispositivo é de todo semelhante ao art. 543-B/CPC (julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos, vide item 2.3, supra), com as devidas adaptações. Procedimento no juízo a quo O procedimento de interposição, tramitação e julgamento do recurso extraordinário e do recurso especial é de tal modo semelhante que sua apreciação é feita concomitantemente. Prazo: 15 dias (art. 508) Interposição: 547, parágrafo único e 541. forma: petição escrita (541) Efeitos: devolutivo (limitado à matéria de direito), artigos 497 e 542 §2º (possibilita a execução provisória da decisão recorrida). *com fundamento no art. 558 é possível a obtenção de efeito suspensivo através de ação cautelar inominada diretamente no juízo ad quem (801, § único - artigos 34, V e 288 § 1º do RISTJ e 21, IV e 304 do RISTF – medida cautelar). Encaminhamento: art. 541 (juízo a quo - relator). Contra-razões: art. 542 caput e §1º. Preparo: Resp e RE tem custas cf, regimento dos tribunais. Agravo não há previsão de custas (544, §2º), já foram pagas no Resp e no RE. Juízo de admissibilidade no juízo a quo Presidente ou Vice-Presidente do juízo (ou relator designado) “a quo” profere decisão: 542, §1º * Decisão positiva: autos serão encaminhados ao STJ (se for especial) ou STF (se for extraordinário), é enviado para um relator que recebe o processo na forma do RI. Este relator procederá de acordo com o artigo 557 do CPC (passível de agravo interno). * Decisão negativa (inadmissão – ver Sum. 123 do STJ): cabível agravo de instrumento do art. 544 – a ser encaminhado para o tribunal de origem (art. 544, §2º), que encaminhará o processo para o STJ ou STF.

Peças do agravo: § 1º Agravo de instrumento do art. 544/CPC e o procedimento no juízo ad quem Agravo entrado no STJ ou STF: relator (art. 544 §§3º e 4º) poderá: a) não admitir o agravo b) admitir e negar provimento ao agravo, c) admitir e prover o agravo para receber o Resp. ou RE (e encaminhá-lo para julgamento na forma regimental). d) dar provimento ao próprio Resp ou RE (mérito) nas situações mencionadas no parágrafo § 3º (com a conversão do AI no próprio Resp. ou RE – com base nas cópias). Destas decisões cabe: agravo interno para o colegiado do STJ ou STF (545), que poderá: a) não conhecer do agravo de instrumento, b) conhecer e desprover o agravo de instrumento, c) prover o agravo de instrumento e enfrentar o mérito do Resp ou RE (com a conversão do AI no próprio Resp. ou RE – com base nas cópias). A decisão que admitir o agravo é irrecorrível. Concomitância de interposição dos dois recursos excepcionais Quando a decisão recorrida fundar-se não só em um fundamento constitucional ou infraconstitucional federal, em ambos, a parte deverá interpor, concomitantemente, o recurso extraordinário e o recurso especial, cada qual atacando a decisão com o fundamento que lhe permite a deflagração. Recurso extraordinário e/ou especial retido (art. 542, §3º/CPC) O instituto é disciplinado no art. 542, § 3o/CPC, que assim enuncia: “O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões." Importante: Não obstante a redação lacunosa do referido artigo, somente será possível a interposição de recurso extraordinário ou especial retido contra decisão interlocutória de juiz de primeiro grau após esgotadas as vias ordinárias, por meio da interposição de agravo (retido ou de instrumento, conforme o caso).

Fluxograma de Recuso Especial e Recurso Extraordinário.

Deste ACÓRDÃO cabe apenas EMBARGOS DE DECLARAÇÃO art. 535 ou EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA art. 546

Da decisão monocrática cabe AGRAVO INTERNO do ACÓRDÃO p/ o próprio STJ/STF*, que sendo aceito será levado ao colegiado que proferirá novo ACÓRDÃO

Negado o AGRAVO INTERNO da APELAÇÃO pelo colegiado, não cabe mais recurso.

Não aceito o RECURSO ESP/EXT no STJ/STF, cabe AGRAVO REGIMENTAL somente se for decisão monocrática

Provido o RECURSO ESP/EXT será proferido novo ACÓRDÃO reformando ou não a decisão anterior

Aceito o AGRAVO DE INSTRUMENTO, pode o relator julgar de forma monocrática (art. 544 § 3°) ou sobe o RECURSO ESP/EXT p/ o STJ/STF *

Aceito o RECURSO ESP/EXT, sob p/ o STJ/STF *

Provido o AGRAVO INTERNO, o colegiado apreciará a APELAÇÃO* e proferirá novo ACÓRDÃO

Não aceito o RECURSO ESP/EXT cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO p/ o Presidente do Tribunal Recorrido, que encaminhará p/ o STJ/STF *

Se decisão unânime, só caberá RECURSO ESPECIAL (se ferir Lei Federal) ou RECURSO EXTRAORDINÁRIO (se ferir a CF) para o próprio TJ/TRF * Cabe EMBARGOS INFRINGENTES p/ o próprio TJ/TRF se a decisão não for unânime e versar sobre procedência de ação rescisória ou quando o acórdão reformar apelação no mérito. * Art. 530 CPC

Provida ou não a APELAÇÃO, o TJ/TRF proferirá um ACÓRDÃO. Com decisão monocrática. Art. 557 CPC cabe AGRAVO INTERNO do ACÓRDÃO p/ o próprio TJ/TRF *

Provida ou não a APELAÇÃO, o TJ/TRF proferirá um ACÓRDÃO.

Negado o AGRAVO INTERNO da APELAÇÃO pelo colegiado, não cabe mais recurso.

Provido o AGRAVO INTERNO, o colegiado apreciará a APELAÇÃO * e proferirá novo ACÓRDÃO

Provido o AGRAVO DE INSTRUMENTO, a APELAÇÃO sobe p/ o TJ/TRF *

Negado o AGRAVO DE INSTRUMENTO, cabe AGRAVO INTERNO p/ TJ/TRF se for decisão monocrática art. 557

Com decisão Colegiada

Admitida a APELAÇÃO, sobe p/ o TJ/TRF *

Não admitida a APELAÇÃO, cabe AGRAVO DE INSTRUMENTO p/ o TJ/TRF “ad quem”

APELAÇÃO p/ o juiz “a quo” que irá analisar os requisitos de admissibilidade e abrir prazo p/ contra razões. ou * Análise dos requisitos de admissibilidade

1ª Decisão: SENTENÇA

Questionário 1. Indique a finalidade do recurso extraordinário e o órgão competente para julgálo. 2. Indique as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário (previsão legal). 3. Aponte os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com a explicação de cada um deles. 4. Qual a intenção do legislador ao introduzir o requisito da “repercussão geral” para admissão do recurso extraordinário? 5. Indique a finalidade do recurso especial e o órgão competente para julgá-lo. 6. Indique as hipóteses de cabimento do recurso especial (previsão legal). 7. Aponte os pressupostos de admissibilidade do recurso especial com a explicação de cada um deles. 8. Qual o procedimento formal a ser adotado pelo recorrente, para admissão de seu recurso especial, para o caso do recurso estar baseado em dissídio jurisprudencial? 9. Qual fora a intenção do legislador ao acrescentar o art. 543-C no CPC e o que esse artigo disciplina? 10. Em qual(is) o(s) efeito(s) será(ão) recebidos os recursos especial e extraordinário? 11. É possível a execução provisória de decisão atacada por RE ou Resp? 12. Nos recursos extraordinário e especial haverá reapreciação de matéria probatória? 13. Qual o prazo e a quem será endereçado o RE ou Resp? 14. Da inadmissão do RE ou REsp. no tribunal recorrido caberá recurso? Qual e qual o prazo? 15. Quais as peças que deverão instruir o agravo de instrumento em sede de STJ e STF?

16. Quais os poderes/funções do relator que receber o agravo de instrumento no STJ ou STF? 17. É factível que o relator do STF ou STJ decida monocraticamente o mérito de um RE ou Resp ao receber um agravo de instrumento de sua denegação em 2º grau? 18. Da inadmissão do agravo de instrumento pelo relator do STJ/STF caberá recurso. Qual e qual prazo? 19. é possível a admissão dos recursos especial e extraordinário de uma mesma decisão? Em caso positivo, como ficaria seu processamento? 20. Na hipótese de que o relator do STJ entenda que o recurso extraordinário é prejudicial ao especial e remeta os autos para o STF, e neste o relator não concorde e determine a devolução dos autos para o STJ, o que deverá ocorrer e qual a decisão que prevalecerá? 21. É possível a interposição de RE e REsp de decisão interlocutória? Se negativa sua resposta, indique o fundamento legal. Caso positiva, como ficaria seu processamento? 22. É possível de se obter a apreciação de um RE ou Resp retido mesmo antes do julgamento final do processo? 23. Se não houver motivos para interposição de RE ou Resp do acórdão final, como ficará a apreciação do recurso RE ou Resp retido? 24. 24. A lei viabiliza a propositura de recurso especial no Juizado Especial Cível (Lei 9.099/95)? Fundamente. 25. A lei viabiliza a propositura de recurso extraordinário no Juizado Especial Cível (Lei 9.099/95)? Fundamente. 26. Ante a inexistência de prévio debate da matéria constitucional ou infraconstitucional no acórdão de tribunal inferior, o que deverá fazer a parte para que possa ver seu recurso especial ou extraordinário admitido? 27. A divergência de julgados de mesmo tribunal dá ensejo ao Resp por dissídio jurisprudencial? Explique. 28. O juiz ao interpretar uma lei para julgar um caso concreto, se filia a uma corrente minoritária da jurisprudência. Essa decisão é passível de algum recurso para os Tribunais Superiores? Provas de Concursos

Prova Concurso Público Procuradoria Geral do Estado/PA Procurador do Estado – Janeiro/2009 (Questão 56) Elaboração: Procuradoria Geral do Estado

29. Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: a) O conhecimento do recurso extraordinário depende da repercussão geral, isto é, da demonstração da relevância da matéria do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, conforme expressa o Código de Processo Civil. b) A inexistência da repercussão geral, no caso do recurso extraordinário selecionado, alcança os demais quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, que poderão, porém, ser admitidos, se mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem. c) A intervenção do amicus curiae tem sido ampliada, uma vez que pode ser admitida na apreciação da repercussão geral da matéria objeto do recurso extraordinário, tal como já era admitido nas ações de controle concentrado de constitucionalidade e edição de súmula vinculante. d) A repercussão geral deverá ser reconhecida por decisão cujo acórdão seja específico e mediante a publicação no Diário Oficial, promovendo-se, após a reincidência da decisão, a edição de súmula, conforme o que dispõe o regimento interno do Supremo Tribunal Federal e o Código de Processo Civil. Prova Concurso Público Procuradoria Geral do Estado/PA Procurador do Estado – Janeiro/2009 (Questão 57) Elaboração: Procuradoria Geral do Estado

30. Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: a) Recebidos os casos representativos dos recursos especiais repetitivos, serão distribuídos no Superior Tribunal de Justiça, por sorteio, na forma do Código de Processo Civil. b) O agrupamento dos recursos especiais repetitivos, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, levará em consideração apenas a questão central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a análise de outras questões argüidas no mesmo recurso. c) O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou claramente no sentido de que o procedimento para o julgamento dos recursos especiais repetitivos não se aplica aos agravos de instrumento interpostos contra decisão que não admitir recurso especial, por se tratar de espécie recursal diversa. d) Quando se tratar de recurso especial repetitivo, o relator submeterá o seu julgamento à Corte Especial que tem a competência exclusiva nesses casos. Prova Concurso Público TRT/PI Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Maio/2006 (Questão 23) Elaboração: TRT

31. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade; b) Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade; c) É incabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada; d) É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por turma recursal de juizado especial cível e criminal; e) Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Prova Concurso Público TRT/PI Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Maio/2006 (Questão 24) Elaboração: TRT

32. A respeito do Recurso Especial, é INCORRETO se afirmar que: a) É cabível contra decisão proferida por Turma Recursal de Juizado Especial Estadual Cível e Criminal; b) É inadmissível quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem; c) É inadmissível quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal a quo. d) A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento; e) É inadmissível quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. Prova Concurso Público TRT/14ª Região – JT (Rondônia e Acre) Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Maio/2006 (Questão 20) Elaboração: TRT

33. Dadas as proposições, aponte abaixo a alternativa CORRETA: I. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos apenas no efeito devolutivo. II. Admitidos os recursos extraordinário e especial, os autos serão remetidos inicialmente ao Superior Tribunal de Justiça. III. As medidas cautelares caracterizam-se pela fungibilidade, podendo o juiz conceder medida diversa daquela pedida pelo autor, sempre que esta lhe pareça mais adequada às circunstâncias do caso concreto.

IV. Se o recurso estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, o relator poderá negar-lhe seguimento; mas só poderá dar-lhe provimento se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. a) Todas as proposições estão corretas; b) Apenas as proposições II e IV estão incorretas; c) Apenas a proposição II está incorreta; d) Apenas a proposição III está incorreta; e) Apenas a proposição IV está incorreta; Prova Concurso Público TRT/CE Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – 2005 (Questão 28) Elaboração: ESAF

34. Maria ajuizou ação indenizatória em face de José. Ao proferir a sentença, o juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido, apoiando-se na prova pericial. Inconformada, Maria interpôs recurso de apelação. A Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo. Ao ser intimado do resultado do julgamento, Maria constatou que a sessão de julgamento ocorreu 24 (vinte e quatro) horas depois da publicação da pauta e não 48 (quarenta e oito) horas, conforme previsto no Código de Processo Civil. Publicado o acórdão que julgou a apelação no órgão oficial. Assinalar a opção mais adequada ao caso. a) Maria opôs embargos de declaratórios, alegando erro material quando do julgamento do recurso de apelação por não ter atendido ao prazo previsto no diploma processual de 48 (quarenta e oito) horas de antecedência à publicação da pauta. b) Maria interpôs recurso especial, com fundamento na alínea “a”, do permissivo constitucional, alegando violação ao disposto no art. 552, § 2º, do Código de Processo Civil que diz expressamente: “Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo menos, o espaço de 48 (quarenta e oito) horas.” c) Maria opôs embargos de declaração para fins de pré-questionamento explícito do dispositivo do Código de Processo Civil (art. 552, § 2º), tendo sido eles rejeitados por não haver contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. d) Maria opôs embargos de declaração para fins de pré-questionamento da matéria relativa ao não-cumprimento do prazo para a publicação da pauta, sustentando que essa matéria teria surgido pela primeira vez no tribunal, quando do julgamento da apelação. e) Maria interpôs recurso especial, alegando violação ao dispositivo infraconstitucional (CPC, art. 552, § 2º) e postulando a anulação do acórdão

recorrido por ter incorrido em error in procedendo, quando do julgamento do recurso de apelação. Prova Concurso Público TRT/CE Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – 2005 (Questão 33) Elaboração: ESAF

35. Maria ajuíza ação ordinária em face de João, pedindo a declaração de nulidade de cláusula contratual, em razão de cobrança de juros exorbitantes. O MM. juiz julgou procedente o pedido, apoiando-se nos princípios constitucionais aplicáveis à espécie. Apelou João, tendo o Tribunal negado provimento ao recurso. Dessa decisão, João, na qualidade de recorrente, interpôs recurso extraordinário, com base em duas alíneas do permissivo constitucional. O Presidente do tribunal intimou o recorrido para apresentar contra-razões ao recurso manejado. Diante da iminência de ser executada a decisão do tribunal recorrido, João solicitou efeito suspensivo ao recurso interposto. Assinale a proposição incorreta. a) João postulou a atribuição do efeito suspensivo ao recurso extraordinário perante o tribunal estadual, visto que o Presidente do tribunal estadual não tinha ainda realizado o primeiro juízo de admissibilidade do extraordinário. b) João postulou a atribuição do efeito suspensivo ao recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, por considerar que, tendo sido admitido o extraordinário, a competência para tal pleito seria daquela Corte, conforme jurisprudência dominante. c) João postulou a atribuição do efeito suspensivo ao recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, visto que a decisão impugnada estava sumulada no tribunal recorrido, não obstante o Presidente do tribunal estadual ter determinado apenas a intimação do recorrido para apresentar contra-razões. d) João ajuizou ação cautelar perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de suspender os efeitos da decisão impugnada, visto que o recurso extraordinário foi admitido na sua integralidade. e) João ajuizou ação cautelar perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de suspender os efeitos da decisão impugnada, visto que houve a admissibilidade parcial do recurso extraordinário interposto. Prova Concurso Público TRT/MT Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Fevereiro/2008 (Questão 12) Elaboração: TRT

36. Xistus ajuíza demanda em relação a Marcus perante o Juizado Especial Cível, cujo pedido foi julgado improcedente pelo juízo de 1º grau. Dessa decisão, Xistus interpôs recurso, a qual foi mantida pela Turma Recursal. Caso Xistus não se conforme com essa decisão, poderá: a) interpor recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, sob a alegação de que foi violada a lei federal;

b) ingressar com ação rescisória após o trânsito em julgado da decisão; c) interpor recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que foi violada a Constituição Federal; d) interpor recurso de apelação para o Tribunal de Justiça, sob a alegação de que a Turma Recursal não apreciou corretamente a matéria de fato; e) as alternativas “a” e “c” estão corretas, dependendo da matéria discutida naquele processo – se constitucional ou infraconstitucional. Prova Concurso Público TRT/PA Juiz do Trabalho Substituto – 2º dia – Março/2008 (Questão 61) Elaboração: TRT

37. Sobre recursos assinale a alternativa CORRETA: a) Tem efeito somente devolutivo a apelação interposta da sentença que homologa a discriminação. b) Cabem embargos infringentes quando o acórdão, não unânime, julgar apelação, ou, ainda, quando houver julgado procedente ação rescisória. c) No recurso extraordinário, se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, quatro votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. d) Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, na análise da repercussão geral, caberá ao Supremo Tribunal Federal selecionar um ou mais recursos mais representativos daqueles enviados pelo tribunal de origem, sobrestando-se os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. e) O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do próprio tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Prova Concurso Público TJ/PA Juiz Estadual – 2005 (Questão 14) Elaboração: TJ

38. Assinale a alternativa correta. a) Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver julgado improcedente a ação rescisória. b) Cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro e, do outro, Município brasileiro. c) Inadmitido o recurso extraordinário, caberá agravo de instrumento, no prazo de 15 (quinze) dias, para o Supremo Tribunal Federal. d) Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumário deverão ser julgados no Tribunal dentro de 60 (sessenta) dias. e) Admitidos, no Tribunal recorrido, os recursos extraordinário e especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, com ambos os recursos.

Prova Concurso Público TCE/RR Procurador de Contas – Abril/2008 (Questão 73) Elaboração: FCC

39. Considere as seguintes assertivas sobre o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário: I. Interposto agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça contra a decisão do Tribunal de origem que não admitir o Recurso Especial poderá o relator conhecer do agravo para dar provimento ao próprio Recurso Especial, se o acórdão recorrido estiver em confronto com jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. II. Se a parte interpor Recurso Especial e Extraordinário e ambos os recursos forem admitidos, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça e na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário. III. O Recurso Especial interposto contra decisão interlocutória em processo cautelar ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarazões. IV. Contra decisão do Supremo Tribunal Federal que não conhecer o Recurso Extraordinário quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos estabelecidos em lei, caberá agravo, no prazo de cinco dias. De acordo com o Código de Processo Civil está correto o que se afirma SOMENTE em a) I, II e III. b) I, III e IV. c) II, III e IV. d) I e IV. e) II e III. Prova Concurso Público TRT/MA Juiz do Trabalho Substituto – 2º Dia – Agosto/2006 (Questão 73) Elaboração: TRT

40. Sobre os recursos constitucionais qual a assertiva verdadeira: a) O Recurso especial e o extraordinário são recursos constitucionais que têm por finalidade assegurar o regime federativo, por meio de controle da aplicação da lei federal e da Constituição Federal ao caso concreto, sem que resida em controvérsia em relação a aplicação de lei.

b) Admite-se a discussão de matéria fática a partir da análise da prova dos autos não feita na instância inferior em sede de recurso especial e recurso extraordinário, suprindo a omissão apontada. c) No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, podendo recusá-lo pela manifestação de qualquer quorum. d) O recurso especial ou extraordinário não poderá ser admitido parcialmente, quando interposto por vários fundamentos. e) O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados constitui requisito indispensável à admissibilidade do recurso especial, quando são oposto embargos de declaração ou quando a questão é enfrentada na Corte inferior. Prova OAB/MG Exame de Ordem – Abril/2009 (Questão 66) Elaboração: OAB-MG

41. Contra decisão de primeiro grau nos Juizados Especiais Cíveis em favor de seu cliente, foi interposto recurso para a Turma Recursal. Nesse Colegiado, em julgamento do tema envolvendo matéria constitucional, por votação não unânime, restou dado provimento ao recurso e reformada a decisão monocrática. Contra a reforma da decisão de primeiro grau pela Turma Recursal, caberá alguma medida judicial? a) Embargos Infringentes para a própria Turma Recursal. b) Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal. c) Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça. d) Recurso Ordinário para o Superior Tribunal de Justiça. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Janeiro/2009 – 137º Exame de Ordem SP (Questão 27) Elaboração: CESPE – UnB

42. Da decisão recorrida que julgar válida, em única ou última instância, lei local contestada em face de lei federal, é cabível recurso a) extraordinário. b) ordinário ao STF. c) ordinário ao STJ. d) especial. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Janeiro/2008 – 134º Exame de Ordem SP (Questão 35) Elaboração: CESPE – UnB

43. A contrariedade do julgado às normas contidas na legislação federal e às contidas na Constituição da República dá ensejo, respectivamente, a a) recurso especial e recurso extraordinário. b) recurso extraordinário e recurso ordinário. c) apelação e recurso ordinário.

d) mandado de segurança e apelação. Prova OAB-SP Exame de Ordem – Abril/2007 – 132º Exame de Ordem SP (Questão 40) Elaboração: Vunesp

44. Em sede de recurso extraordinário, a questão constitucional nele versada deverá oferecer repercussão geral sob pena de a) não ser provido pelo STJ. b) não ser provido perante o juízo a quo. c) não ser conhecido pelo juízo ad quem. d) não ser provido pelo juízo ad quem. Prova OAB-RS Exame de Ordem – Dezembro/2007 (Questão 81) Elaboração: OAB-RS

45. Nos termos da lei, os recursos podem ser interpostos pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. Em alguns casos, é permitida a manifestação de outras pessoas no recurso, estranhas ao processo, conhecidas como amicus curiae. Esta figura é cabível a) no recurso de apelação quando houver só matéria de fato. b) nos embargos infringentes em questões de direitos indisponíveis. c) no recurso ordinário decorrente de negativa de mandado de segurança contra a União. d) no recurso extraordinário, para análise da repercussão geral. Prova OAB-RS Exame de Ordem – Abril/2007 (Questão 99) Elaboração: OAB-RS

46. Em relação ao recurso extraordinário, a decisão do Supremo Tribunal Federal que não admite a repercussão geral é a) irrecorrível. b) passível de embargos infringentes. c) passível de reclamação. d) agravável. Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 47. “Até a inserção dos chamados “filtros recursais”, tais como a repercussão geral e a Lei dos Recursos Repetitivos (vide item 3.3, retro), que introduziu o art. 543-C no CPC, aos Tribunais Superiores não estava sendo conferida a sua verdadeira finalidade”. Explique a afirmação acima e manifeste a sua opinião, devidamente fundamentada, se os “filtros recursais” estão cumprindo efetivamente, e sem

incorrer em restrição ao acesso à justiça – em especial no caso dos recursos repetitivos – a função para os quais foram criados. Doutrina correlata – reflexão: SOUZA, Veridiana Silva Teodoro de. Os modernos filtros recursais: a repercussão geral no recurso extraordinário para o STF (Lei 11.418/06) e o julgamento de recursos especiais repetitivos para o STJ (Lei 11.672/08). Franca, 2009. Dissertação. (Graduação em Direito). Faculdade de Direito de Franca/FDF. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. v.5.: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 274/276. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 658/659. Respostas 1. Vide item 1. 2. Vide item 2. 3. Vide item 2.2. 4. Vide item 2.2.4. 5. Vide item 1. 6. Vide item 3.1. 7. Vide item 3.2. 8. Vide item 3.1. 9. Vide item 3.3. 10. Vide item 4. 11. Vide item 4. 12. Vide item 3.3.2. 13. Vide item 4. 14. Vide item 6. 15. Vide item 6. 16. Vide item 6. 17. Vide item 6. 18. Vide item 6. 19. Vide item 7. 20. Vide item 7. 21. Vide item 8. 22. Vide item 8. 23. Vide item 8. 24. Vide item 3.2.1 25. Vide item 2.2.1 26. Vide itens 2.2.3 e 3.2.3 27. Vide item 3.1 28. Vide item 3.1 29. C 30. B 31. C

32. A 33. A 34. D 35. C 36. C 37. C 38. E 39. A 40. E 41. B 42. A 43. A 44. C 45. D 46. A

Capítulo VII Embargos de Divergência 1. Conceito 2. Hipóteses de cabimento 3. Procedimento

1. Conceito

Fora visto, no Capítulo retro, que a finalidade precípua do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça não é a de proporcionar aos litigantes um “terceiro grau de jurisdição”, mas sim a uniformização da interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais federais, respectivamente. No entanto, não raro, é encontrada na jurisprudência destes Tribunais Superiores decisões que, apreciando questão idêntica, divergem entre si, ora propugnando pelo “sim”, ora pelo “não”, o que embaraça a sua ratio essendi, visto que não estará dando uma forma (“uni” – “formizando”), às instâncias inferiores, de interpretar um dispositivo, mas sim contribuindo ainda mais para a instauração de uma insegurança jurídica. Portanto, fez-se necessária a criação de um mecanismo que solucionasse o impasse ocorrido dentro do próprio Tribunal Superior664, adequando a sua atuação aos fins a que se destina. A par destas considerações, a finalidade deste recurso é de uniformizar a jurisprudência dos tribunais superiores, interna corporis.665 Resolvido o impasse, atende-se ao segundo objetivo deste recurso, que é a reforma ou invalidação do acórdão embargado. Cabe aqui realçar que não se deve confundir os embargos de divergência com o recurso especial baseado em dissídio jurisprudencial (art. 105,

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Os embargos de divergência não são cabíveis nos tribunais de segundo grau, dado que para eles se aplica o incidente de “uniformização da jurisprudência” (Art. 476 e ss./CPC) ou pelo mecanismo do Art. 555, §1º/CPC. 665 W AMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. 7ª ed.: RT, 2005. p.584.

III, “c”/CF), uma vez que este ocorre para uniformizar decisões conflitantes em tribunais de segundo grau (inferiores) diferentes (Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais). 2. Hipóteses de cabimento

Os embargos de divergência têm sua disciplina-base no art. 546/CPC. O “caput” do referido artigo traz o primeiro requisito deste recurso: “decisão de turma”. Assim, se o acórdão houver sido proferido – no STJ – por Seção ou pela Corte Especial ou – no STF – pelo Tribunal Pleno, os embargos de divergência serão inadmissíveis. Do mesmo modo, não caberá contra decisão monocrática666 do relator do recurso extraordinário ou especial. O acórdão embargado há de ter sido proferido em razão do julgamento de recurso especial (inc. I) ou de recurso extraordinário (inc. II). Não obstante a literalidade do dispositivo, em razão dos grandes poderes conferidos ao relator (art. 557/CPC) pelas recentes reformas do diploma processual, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que são cabíveis embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental (agravo interno), decide recurso especial ou extraordinário 667. Esse posicionamento é corroborado pela Súmula 316/STJ668 e pleo cancelamento da Súmula 599/STF669.

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STJ, AgRg no EREsp 851.097/SP, , 1ª Seção, j. 10.06.2009, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 18.06.2009. 667 “[...] 2. Entendimento deste Tribunal de que somente são cabíveis embargos de divergência, de acórdão oriundo de agravo de instrumento, quando há exame de mérito do recurso especial. [...]” (STJ, AgRg na Pet 5.811/SC, , 1ª Seção, j. 14.11.2007, rel. Min. José Delgado, DJ 10.12.2007, p. 274) 668 Súmula 316/STJ – “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.” 669 Súmula 599/STF – “São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo regimental.” (cancelada)

Logo, uma vez julgado o recurso, monocraticamente, pelo relator e interposto agravo interno para o colegiado670 (uma vez que só cabe de acórdão), da decisão que julgar o agravo interno caberão os embargos de divergência. Ressalta-se que a divergência há de ser atual (Súmula 168/STJ; Súmula 247/STF; art. 332/RISTF), divergência essa que há de ser comprovada nos mesmos moldes do art. 541, parágrafo único/CPC, não se limitando à mera transcrição de ementas, mas sim no confronto analítico entre elas (vide item 3.1, supra). Antes de adentrar o procedimento de sua interposição, resta analisar qual será o órgão competente para o julgamento dos embargos de divergência: a) no Superior Tribunal de Justiça Se a decisão da Turma divergir de outra Turma da mesma Seção ou divergir da própria Seção de que faz parte, será competente para o julgamento do recurso a Seção. Entretanto, se o conflito de interpretações configurar-se em relação a Turma de outra Seção, ou com outra Seção, ou, finalmente, em relação à Corte Especial, será esta última competente para julgar os embargos, visto ser ela, hierarquicamente, superior a todos os demais órgãos jurisdicionais do STJ. b) no Supremo Tribunal Federal Competirá ao Tribunal Pleno julgar os embargos de divergência, seja este baseado na divergência entre as duas Turmas, seja entre uma destas e o próprio Pleno. 3. Procedimento

Conforme dispõe o art. 539, parágrafo único, “observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno”. 670

“[...] 1. A decisão embargada, que negou seguimento ao recurso especial manejado pela embargante, foi proferida monocraticamente, quedando-se a parte inerte quanto a necessária interposição de recurso com vista a manifestação colegiada. 2. Impossibilidade de oposição de Embargos de divergência opostos contra decisão monocrática. [...]” (STJ, AgRg nos EREsp 1.055.223/RS, 3ª Seção, j. 27.05.2009, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,, DJ 04.06.2009)

O RISTF trata dos embargos de divergência em seus Arts. 330 a 332 e Arts. 334 a 336. Já o RISTJ, nos Arts. 266 e 267. Sua leitura é indispensável, todavia, devem esses dispositivos serem interpretados em consonância com o sistema processual civil vigente. Os embargos serão interpostos diretamente no STF ou no STJ, juntamente com a comprovação do preparo671, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 508/CPC). Em seguida, os autos serão conclusos ao relator, para só então, uma vez tenha superado o juízo de admissibilidade, seja intimado o embargado para contra-arrazoar a petição, em prazo idêntico, de quinze dias672. Se for caso em que o ordenamento determina a vista obrigatória do Ministério Público, será ele ouvido no prazo de vinte dias, o que será sucedido do encaminhamento do recurso para julgamento. Por razões de ordem didática, transcreve-se os Arts. regimentais referentes aos embargos de divergência:

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticadaou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Art. 332. Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103. Art. 334. Os embargos de divergência e os embargos infringentes serão opostos no prazo de

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O Art. 335, §3º/RISTF fala em preparo após o juízo de admissibilidade, o que não subsiste. O Art. 335, §2º/RISTF determina o prazo de dez dias, o que não subsiste nos dias atuais.

quinze dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho. Art. 335. Feita a distribuição, serão conclusos os autos ao Relator, para serem ou não admitidos os embargos. § 1° Admitidos os embargos, não poderá o Relator reformar seu despacho para inadmiti-los. § 2° A Secretaria, admitidos os embargos, e efetuado o preparo, abrirá vista ao embargado por dez dias, para impugnação. § 3° O prazo para o preparo será contado da publicação, no órgão oficial, do despacho de admissão dos embargos. Art. 336. Na sessão de julgamento, aplicar-seão, supletivamente, as normas do processo originário, observado o disposto no art. 146. Parágrafo único. Recebidos os embargos de divergência, o Plenário julgará a matéria restante, salvo nos casos do art. 313, I e II, quando determinará a subida do recurso principal.

Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos. § 1º. A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento. § 2º. Os embargos serão juntados aos autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo. § 3º. Sorteado o relator, este poderá indeferilos, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial. § 4º. Se for caso de ouvir o Ministério Público, este terá vista dos autos por vinte dias. Art. 267. Admitidos os embargos em despacho fundamentado, promover-se-á a publicação, no "Diário da Justiça", do termo de "vista" ao embargado para apresentar impugnação nos quinze dias subseqüentes. Parágrafo único – Impugnados ou não os embargos, serão os autos conclusos ao relator, que pedirá a inclusão do feito na pauta de julgamento.

Súmulas relacionadas Súmula 598/STF – “Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la mas repelidos como não dissidentes no julgamento do recurso extraordinário.” Súmula 158/STJ – “Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada.” Súmula 168/STJ – “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.” Súmula 315/STJ – “Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.” Súmula 316/STJ – “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.”

Quadro Sinótico Conceito/finalidade Se o recurso extraordinário e o recurso especial visam dar a última palavra acerca da interpretação a ser dada de um dispositivo constitucional ou infraconstitucional federal, os embargos de divergência têm por finalidade solucionar o impasse (conflito de interpretações) ocorrido dentro do próprio Tribunal Superior, adequando a sua atuação aos fins a que se destina (interna corporis). Hipóteses de cabimento São ditadas pelo art. 546/CPC, ao dispor que: Art. 546/CPC – “É embargável a decisão da turma que: I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial; II - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.” Procedimento Os embargos serão interpostos diretamente no STF ou no STJ, juntamente com a comprovação do preparo673, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 508/CPC). No mais, o procedimento é regido pelo disposto no regimento interno do respectivo Tribunal Superior, conforme determina o art. 546, parágrafo único/CPC.

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O Art. 335, §3º/RISTF fala em preparo após o juízo de admissibilidade, o que não subsiste.

Questionário 1. Qual a finalidade dos embargos de divergência e qual o órgão competente para conhecê-los?

Controvérsias doutrinárias e reflexões para aprofundamento da matéria 2. O art. 546/CPC fala no cabimento dos embargos de divergência de julgamento de turma contra outra turma, da seção, ou do órgão especial (ou plenário, no caso do STF). Não raro, vê-se julgamentos completamente díspares da mesma turma. Não obstante a literalidade do referido dispositivo, devem ser admitidos embargos de divergência de julgamento da turma contra outro julgamento da mesma turma? Doutrina correlata: LESSA, Daniela Barbosa Schablatura Themudo. Devem ser admitidos embargos de divergência fundados em acórdãos-paradigmas proferidos pela mesma turma?. RePro 157. São Paulo: Ed. RT, mar. 2008. Respostas: 1. Vide itens 1 e 2.

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