Manual de Los Derechos de Usuarios y Consumidores Ghersi Weingarten

CARLOS A. GHERSI CELIA WEINGARTEN Directores

MANUAL DE LOS DERECHOS DE USUARIOS Y CONSUMIDORES llzada y amnUada

SABRINA BUCCHERI CARLOS A. GHERSI MÓNICAHISE GRACIELA LOVECE ANDREA G. TORRES SANPEDRO GRACIELA VÁZQUEZ CELIA WEINGARTEN Coautores

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Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Ed. 2015

MANUAL DE LOS DERECHOS DE USUARIOS Y CONSUMIDORES 2ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADACARLOS A. GHERSI - CELIA WEINGARTEN

Directores Coautores SABRINA BUCCHERI CARLOS GHERSI MÓNICA HISE

GRACIELA LOVECE ANDREA GISELLE TORRES SANPEDRO GRACIELA VÁZQUEZ CELIA W EINGARTEN

Publicidad e información - La apariencia. La confianza y la marca - Relaciones de consumo: por contrato, en ocasión y expuestos - Los sistemas, redes y la conexidad contractual - Mercado electrónico - Cláusulas y prácticas abusivas - La responsabilidad de los grupos económicos - Ventas domiciliarias y por correspondencia. Servicios masivos domiciliarios - La responsabilidad solidaria y objetiva por productos y servicios -

"Shopping

Center". Medicina prepaga. Espectáculos públicos. Redes viales - Trato digno. Daño directo. Daño punitivo. Procesos colectivos - Vicios redhibitorios y las garantías legales - Los delitos en el consumo - Prescripción de las acciones.

1ra. Edición, 2011. 2da. Edición, 2015. © Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, 2015

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-2782-0 SAP 41745222

ARGENTINA

Ghersi, Carlos A. Manual de los derechos de usuarios y consumidores / Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015. 592 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2782-0 1. Derecho del Consumidor. I. Weingarten, Celia. II. Título. CDD 343.071

Prólogo a la segunda edición

La aparición del Código Civil y Comercial de la Nación nos ha obligado a realizar una actualización de la obra y agradecemos a la Editorial La Ley haber confiado nuevamente en nosotros.El Código Civil y Comercial de la Nación regula en pocos artículos y de manera regresiva a los que la ley 26.361 había obtenido que es una protección integral del consumidor y usuario, con la extensión al expuesto, que sin duda era una pieza muy importante en el tramado de las relaciones de consumo porque se extendía a todos los habitantes que se encuentran expuestos a la sociedad de consumo y constituía simultáneamente la unión de los ámbitos contractual y extra contractual y el derecho de daños.Sin embargo, sostenemos nuestros argumentos de que no puede este nuevo Código desconocer y derogar derechos adquiridos.Por último, explicaremos la ley 26.993 de creación de un sistema de reparación de daños en sede administrativa y los nuevos Tribunales del Derecho del Consumo.Como siempre, expondremos nuestras ideas y deseamos ser criticados para crecer en el debate.Carlos A. Ghersi - Celia WeingartenDirectores Presentación La convocatoria de profesores, estudiosos y científicos del derecho del consumo ha promovido este espacio no sólo expositivo, sino propositivo con un resultado cualitativo que permitirá a investigadores, profesores y magistrados tener una obra sintética pero simultáneamente abarcativa de los temas centrales de las cuestiones de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. La cantidad y calidad de los trabajos permite avizorar no sólo la existencia de comunes denominadores conceptuales y metodológicos, sino un marco referencial interdisciplinario producto de la conjunción de las distintas ramas del derecho como: civil; procesal y comercial; así como también disciplinas conexas como la sociología, la historia y la economía. Intentamos respuestas a nuevas situaciones y problemas de la realidad social del derecho del consumo con la finalidad de la consolidación de un derecho socialmente justo. Los cambios en el derecho a que asistimos en las últimas décadas han navegado entre la insensibilidad de un Estado que cada vez es menos y protege menos y una doctrina y jurisprudencia "progresista" que se preocupa más por la persona humana y su grupo familiar buscando especialmente la defensa de los usuarios y consumidores en el ámbito de las relaciones de consumo y la prevención y la reparación integral del daño. Sólo nos resta agradecer profundamente a todos los autores, profesores, verdaderos científicos y pragmáticos a la vez, por su coautoría que sin duda harán de esta obra una condición esencial en el derecho del consumo. CARLOS A. GHERSI - CELIA W EINGARTEN DIRECTORES

INTRODUCCIÓN - TEORÍA GENERAL DEL DERECHO DEL CONSUMO(1). POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO: 1. Prefacio.— 2. El derecho del consumo como modelo estructural y funcional.— 3. Un modelo socioeconómico y cultural.— 4. La funcionabilidad y el dinero.— 5. Contenidos. 5.1. Del derecho de familia. 5.2. Del derecho civil. 5.3. Del derecho comercial. 5.4. Del derecho administrativo. 5.5. De la economía y políticas económicas. 5.6. Del derecho político. 5.7. De la ecología y medio ambiente. 5.8. Del derecho laboral. 5.9. Del derecho penal. 5.10. Del derecho a la salud.— 6. Conclusión.

1. Prefacio Las relaciones jurídicas no son permanentes en su forma de regulación sino que se relacionan con su tiempo histórico y las mutaciones socioeconómicas. Sin duda, desde la década de los sesenta del siglo XX y con mayor intensidad en el presente, las "relaciones de consumo" se han tornado preponderantes y casi diríamos excluyentes, de allí la necesidad de delinear su teoría general. La misma tendrá un importante valor agregado(2), ya que ayudará a desarrollar nuestra capacidad de comprensión del Derecho del Consumo, como proyecto propio y permitirá, en el futuro, un desarrollo más sistemático, pues no cabe duda que cada día se torna más y más complejo, sea por las ramificaciones que ha tomado en los autores más importantes (como su pionero Gabriel Stiglitz) o por la expansión en la jurisprudencia(3). La idea central es construir las bases sistémicas de una teoría general(4), es decir, establecer un conjunto de elementos propios, estructuras diferenciadas y categorizables y una lógica de reproducción (mínimamente), de manera de ser capaces en el futuro, o lo serán otros sobre estas bases, de elaborar: "la disciplina del derecho del consumo". Escribir las bases de una teoría general, requiere establecer una lógica sistemática(5) de elementos y categorías y que se produzca un efecto reproductor, de amplio alcance, algunas consecuencias inmediatas (permitir un mejor estudio sobre este especial derecho) y otras mediatas (producir nuevas investigaciones a nivel interregional y globalizado)(6).

2. El derecho del consumo como modelo estructural y funcional Una vez presentada la idea, comienza la tarea de comenzar a fundar la misma(7), y tal vez la primera premisa es que el derecho del consumo posee hoy en su historia una vocación integradora (como antes la poseía el derecho civil) en la medida que se constituye en abarcativa de un conjunto de roles y funciones del ser humano, interactuado en un marco objetivizado (diferente del derecho civil y comercial). En este sentido, nos encontramos con los roles y las funciones de la persona como trabajador / recolector de recursos económicos (integrando parte del derecho del trabajo) y de consumidor, es decir, distribuidor mediante erogaciones económicas de aquellos recursos y ello se desarrolla en el mercado (diferenciado a partir del capitalismo como modelo funcional) donde concurren las empresas y todo ello se efectúa (o debería efectuarse) bajo las leyes que dicta y controla

elEstado, como elemento garante del sistema(8) (conforme a las premisas del Preámbulo y el articulado de la Constitución Nacional). CONJUNTO PRIMARIO Y PROPIO(9)

Éste es el conjunto de elementos primarios que podemos detectar en el derecho del consumo, en donde cada elemento se constituye, a su vez, en una estructura(10) con sus elementos propios, así el trabajador, construyendo su aptitud para presentarse en el mercado y obtener la mejor remuneración (inversión, proceso de culturización, perfeccionamiento, alimentación acorde, familia, etc.); el consumidor, organizándose y estableciendo una relación entre recursos económicos, distribución sobre necesidades básicas, mejor calidad de vida, etc. (relación costobeneficio, etc.); la empresa, produciendo bienes y servicios a partir de insumos, valor agregado, etc.; el Estado conforme a la ideología propia de su creación (incorporación constitucional del sistema de economía capitalista de acumulación privada —SECAP—) y con el perfil que cada gobierno que lo ocupa transitoriamente pretende, y puede darle (liberal, social, neoliberal). Como podemos apreciar, este comienzo nos muestra un modelo interactuado (que se conforma como propio del derecho del consumo) donde las empresas fijan su posición, construyen el marco objetivado (mercado) con ayuda de los aparatos del Estado (lobbies ante los legisladores, ministerios, etc.), imponen su posición dominante a los trabajadores y consumidores y donde el Estado tiene un rol de preponderancia de protección hacia estos últimos (lo que sucede conforme a la medida del gobierno que ocupe el Estado)(11). El modelo expuesto posee los elementos estructurales y funcionales de interacción básicos del derecho del consumo.

3. Un modelo socioeconómico y cultural Cada tiempo y sitio de la historia de la humanidad tuvo(12), tiene, y tendrá una impronta como característica diferenciadora (producto del conjunto social o de la elite dominante) donde aparecen signos, como la música, la publicidad, arquitectura, ciencia, modas, modos de alimentarse, vestir, etc.(13) (se obtiene por medio de la metodología de análisis de resultados); esto constituye una direccionalidad que, cuando es irreversible, propone los componentes de una nueva ciencia (en nuestro caso en particular, el derecho del consumo).

Esta evolución desde el simple consumo a una sociedad de interacción compleja(14), como lo es hoy, nos permite ver la tendencia de aquella direccionalidad como producto socioeconómico y cultural de construcción y, al mismo tiempo, sentimos como un "no volver atrás", de tal forma que el proceso dinámicamente se ha vuelto irreversible. La irreversibilidad hace que el modelo tenga su propia lógica de reproducción (como veremos más adelante), y que se mantenga en el tiempo y se proyecte hacia el futuro cercano (diez o veinte años). Por otro lado, esa irreversibilidad se asienta en la memoria histórica, es decir, existieron hechos vitales (revolución industrial, etc.) que son los pilares y que fuerzan la persistencia en modos y maneras de interacción que se fueron generando a la luz de aquellos hechos. También la vida biológica y psicológica se ha adaptado a esta nueva interacción, propia de la sociedad de consumo (lo que provoca, a su vez, efectos en otros campos científicos, o del arte, etc.; verbigracia, la alimentación fast-food, la música pop, recitales masivos, etc.). Esto determina nuevos diseños biológicos y psicológicos que permiten a las empresas establecer cierto tipo de controles sobre los consumidores(15); así, por ejemplo, el modo de alimentarse le permite extender, a lo largo y ancho de la tierra, cadenas de comidas rápidas, o publicidades conductistas e inductivas. Pensamos que, mínimamente, hemos presentado razones y fundamentos para poder sostener que el modelo de la sociedad de consumo(16) tiene su consecuencia o impacto en el derecho, generando una nueva rama con propias categorizaciones, como acción de respuesta (así fue en otros tiempos el derecho laboral, etc.). Este modelo, posee variables activas, como son las empresas y el Estado, y variables pasivas, como son los trabajadores y los consumidores, que permiten un constante proceso de interacción de intereses, donde se requieren intervenciones drásticas de ligas de consumidores o activistas medioambientales (productos transgénicos), incluso sindicatos, que poseen intereses comunes, buscando consolidar posiciones(17). Esto le da dinámica y poder de adaptación, así como una constante regeneración del derecho del consumo, como por ejemplo, desde las cláusulas abusivas a las prácticas abusivas y, a la vez, la búsqueda en el derecho del consumo de nuevos instrumentos de freno frente a esos abusos, etc. Decimos que tiene futuro próximo, pues no existe interés en las empresas o el Estado en generar un patrón interactivo de auto destrucción del sistema (tenemos estabilidad y simultáneamente mutabilidad de supervivencia) o sustitución (como históricamente ha sucedido del feudalismo al capitalismo, etc.).

4. La funcionabilidad y el dinero

La interacción y la lógica de reproducción que marcamos precedentemente, son las premisas básicas para que podamos sostener la autonomía del derecho del consumo; sin perjuicio de ello, señalamos también que el mercado es donde se juega (campo de acción), y en esto debemos introducir un elemento importante que termina siendo coaccionante de las empresas y del Estado, hacia el consumidor: el dinero(18). El análisis funcional del trabajador-consumidor, desde lo individual y social, tiene su fuerte estímulo en la función de convertibilidad del dinero y la licuación que éste hace del valor (trabajo y consumo). Es, a su vez, un disparador que inicia la secuencia del consumo y es un catalizador de las apetencias (por insuficiencia, depreciación y desvalorización)(19). Entonces, el dinero es un subsistema complejo que funciona con cierta autonomía y hace dependiente al trabajador (porque a la remuneración la determinan las empresas y el Estado) y al consumidor (los precios de los bienes y servicios también lo determinan las empresas y el Estado). El dinero, en las épocas precapitalistas y los inicios de la sociedad de consumo, poseía un significado pasivo y poco condicionante respecto del que ahora posee en la sociedad plena de consumo, por lo cual es una variable cualitativa para el nuevo derecho del consumo (es un atributo que es susceptible de ser medido y evaluado en los términos de la sociedad consumista). El dinero es, entonces, una variable constante y susceptible de ser incorporada al derecho del consumo, como elemento propio (baste recorrer la serie de contratos que incursionan en el dinero, medicinas prepagas, dinero plástico, auto ahorro, autofinanciación, etc.).

5. Contenidos Todos nosotros estamos rodeados del contenido del derecho del consumo, de allí que casi ni sería necesario describirlo o precisarlo, salvo por una cuestión metodológica.

5.1. Del derecho de familia(20)

Lo concerniente a los deberes de alimentos, su composición (así por ejemplo, consumo de supervivencia: alimento, vestido, vivienda, salud y educación); calidad de vida, etc.

Organización familiar de tareas, representación de costos, miembros recolectores, tareas sustitutivas en el hogar por menores, etc.

Educación de los miembros de la familia en lo relativo al consumo, medioambiente, recolección de residuos hogareños determinados por el consumo, etc.

5.2. Del derecho civil Lo relativo a los contratos de consumo y reparación de daños en materia de adquisición, o locación de bienes y servicios. Regulación del contrato de adhesión y principios generales de la contratación consumista. La regulación de la oferta, publicidad y vicios redhibitorios, obligatoriedad de garantías, etc.(21).

5.3. Del derecho comercial(22)

Las nuevas obligaciones empresariales. La regulación del mercado, la coordinación con las leyes de competencia y publicidad desleal.

Las nuevas responsabilidades de los grupos empresariales en relación a sus actividades económicas (art. 40 de la ley 24.999), etc.

No son ajenas a la penetración del derecho del consumo materias tradicionalmente comerciales como bancos, seguros, etc.

5.4. Del derecho administrativo(23)

Las empresas de prestación de servicios básicos domiciliarios y su relación con los entes controladores. En este sentido la ley 26.361 ha establecido la prioridad de la Ley de Defensa del Consumidor en su aplicabilidad.

El rol y funciones del Estado ante los consumidores, así por ejemplo la tarea de la educación sistemática.

5.5. De la economía y políticas económicas(24)

Las relaciones económicas y socioeconómicas del consumo, las políticas de inversiones y gastos en materia de consumo, medioambiente, etc.

5.6. Del derecho político(25)

Las relaciones de poder del Estado y las empresas/consumidores, los roles del Legislativo, Ejecutivo y Judicial frente al derecho del consumo.

5.7. De la ecología y medio ambiente(26)

Las relaciones de consumo y los residuos domiciliarios, la disposición final, relleno, incineración, etc.

Las relaciones empresariales con la fabricación de bienes contaminantes y la educación del consumidor.

No es tampoco ajena la relación del consumo con los recursos naturales, su cuidado (aire, agua y suelo) o el modo de extracción de minerales e hidrocarburos, en cuanto a la contaminación.

5.8. Del derecho laboral(27)

La relación remuneración-dinero-consumo. Las condiciones de trabajo y las relaciones satisfactorias del consumo. La recomposición físico-biológica y psicológica del trabajador por el consumo, etc.

5.9. Del derecho penal(28)

Los nuevos delitos provenientes del consumo y contaminación ambiental. La responsabilidad penal de los directores de sociedades, por delitos de consumo.

Las contravenciones sobre comercialización de productos y servicios, los centros de distribución e hipermercados o hipercentros de compras, etc.

5.10. Del derecho a la salud(29)

El consumo de alimentos y fármacos, norma tuitiva y de prevención. Las regulaciones y controles estatales, etc.

No consideramos agotado el contenido, sino simplemente hemos marcado el vaciamiento de las materias o disciplinas tradicionales hacia el derecho del consumo, o por lo menos un compartimiento de esos contenidos con un miraje nuevo.

La aplicación de la LDC a las relaciones del servicio de salud en hospitales públicos y medicinas prepagas u otros centros privados.

6. Conclusión Podemos resumir nuestra posición respecto de una teoría del derecho del consumo, de la siguiente forma: a) Sistema. Como sistema posee un conjunto propio de elementos, variables, constantes, que definen el campo de estudio y de esta nueva disciplina. b) Sistema abierto. El sistema del derecho del consumo deberá ser abierto, es decir, con aptitud para incorporar nuevos contenidos, desde lo regional o global, etc. c) Valor. Introduce un nuevo parámetro como atributo, es la conexidad con los derechos tradicionales (civil, laboral, comercial) y ciencias más modernas (ecología y medioambiente, etc.) y este valor, marca un camino de conducta. d) Complejidad. Hasta ahora se ha elaborado una teoría del contrato de consumo y luego de la reforma de la Constitución de 1994, se ha trabajado sobre las relaciones de consumo, ahora debemos elaborar algo más complejo que incorpore temas de derecho de familia, derecho alimentario, del trabajo, nuevas funciones del Estado, etc. En suma, hay suficientes elementos de convalidación, como sistema de interacción, con consistencia sociohistórica y un contexto situacional, económico, biológico, psicológico, cultural, etc., que permite sostener nuestra idea de un nuevo derecho: el derecho del consumo, que merece para consolidarse y desarrollarse, la elaboración de una teoría general del consumo (como ha ocurrido antes con el derecho de daños)(30).

CAPÍTULO I - LA HISTORIA SOCIOECONÓMICA Y CULTURAL DEL CONSUMO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El consumo como modo de reponer energías y construcción de existencia, supervivencia y desarrollo humano.— 3. La calidad de vida y la suntuosidad.— 4. De la prehistoria, a la esclavitud y el capitalismo.— 5. La globalización del consumo, el trabajo y la pobreza. Los no consumidores y los subconsumidores.

1. Introducción El concepto etimológico de consumo, y conforme al diccionario de la lengua castellana(1) está ligado a la acción de... (por parte de un sujeto), que con la sola existencia en sí misma implica gasto de energía humana... (la vida en sí misma) y que por consiguiente utiliza elementos (naturales o producidos) para satisfacer necesidades o gustos (socio-necesidades).

Esto que parece una explicación tan sencilla, sin embargo no lo es, pues si consideramos las distintas disciplinas que estudian y analizan el consumo (así por ejemplo: la posición psicológica del consumidor, las empresas de publicidad y las empresas productivas de bienes y servicios; la implicancia que en el sistema económico tiene el consumo como elemento dinamizador; el consumo como elemento sociológico en la construcción de distinciones de grupos o estamentos sociales; el simbolismo de objetos y bienes intangibles que tiene su consumo, etc.) en forma inmediata, advertiremos la complejidad de teorizar o fenomenogeneizar al consumo y en forma mediata, los diversos efectos directos o indirectos que pueden ser motivos de investigación (así por ejemplo la adicción al cigarrillo, etc.). No pretendemos, ni siquiera lo intentaremos, investigar al consumo desde esos marcos contextuales divergentes algunos y convergentes otros, pero sí, asumir alguno de los conceptos que manejan y utilizan esas disciplinas para realizar una breve, pero esperamos significativa, historia del consumo desde el aspecto socioeconómico.

2. El consumo como modo de reponer energías y construcción de existencia, supervivencia y desarrollo humano La vida intrauterina misma constituye para la portadora del embrión y para éste mismo, la necesidad de consumo, ya que la actividad de generación de un embrión-persona, implica aportación de elementos constitutivos-alimenticios, que conforman la energía, que a su vez permite establecer el signo vital en una persona. Ese consumo más elemental, pero de trascendental importancia (de construcción de la persona humana) entonces puede ser definido desde la necesidad, ya que si dejáramos de hacerlo, implicaría que en un tiempo próximo los signos vitales cesarían como tales y nos encontraríamos que la persona dejaría de existir. Como primer concepto, el consumo de elementos que permiten la reposición de elementos materiales (agua, sales, etc.) hacen que pueda conceptualizarse a éste como imprescindible para la existencia de la vida y la supervivencia del ser humano (individualmente y como especie)(2). Así debió ser en lo que podríamos denominar el día "0" de la historia de la humanidad o de la cadena de los que lograron ser o convertirse en un ser humano, pues sin ese consumo no hubiese habido creación y supervivencia posible(3). Este consumo tiene una primera categorización a partir de los elementos indispensables para la vida, por lo cual la primera necesidad a cubrir es la alimentación; sin embargo, a poco que sigamos estableciendo esa cobertura de necesidades básicas, adicionaremos a la descripta la de vestimenta, que nos permite la existencia y supervivencia ante las inclemencias climáticas. Como complemento de la cobertura de estas necesidades (alimentación y vestimenta) los seres humanos primitivos necesitaban un "espacio geográfico", donde localizar sus actividades, independientemente que éste sea mutado en minutos, horas, días o meses, con lo cual

agregaríamos al consumo de supervivencia un espacio, que poco a poco se fue convirtiendo en el lugar del habitat y de la caza y/o del cultivo (de lo nómade, al sedentarismo). De tal forma que podríamos hacer una primera categorización del consumo que denominaríamos de cobertura de las necesidades básicas de supervivencia o consumo indispensable para la vida, existencia y supervivencia, cuyos elementos como conjunto sistemático(4) son: los alimentos; el vestido y la vivienda(5). A pesar de este consumo para la cobertura de estas necesidades básicas, las personas se enfermaban, es decir, en el curso de su desarrollo en el espacio y en el tiempo aparecían elementos que operaban patógenamente, causándole dolencias o enfermedades que transformaban su esencia temporaria o definitivamente, por lo cual, desde las formas más primitivas hasta la tecnología de nuestros días, se fue incorporando como necesidad básica la curandería o medicinas primitivas, hasta la medicina científica (como ciencia o saber, que trata de abortar los procesos patológicos-físicos, biológicos y psíquicos, de destrucción de la persona). Con la complejidad de las relaciones intra-individuos y los contextos, así como el crecimiento poblacional, las distintas lenguas, los roles y funciones de la persona en lo territorial, regional y globalizado, etc, apareció una nueva necesidad la de informar se con lo cual el proceso de culturización en la construcción social de valores y aprendizaje de las lógicas sistemáticas, constituyen un necesidad básica (la sociabilidad). Podemos concluir entonces, que en esta evolución, las necesidades básicas son:

Nos parece que ésta es una cobertura de necesidades básicas, que además de posibilitar la existencia y supervivencia de las personas, constituye una condición de dignidad mínima, como proyecto evolutivo del individualismo a la socialización.

3. La calidad de vida y la suntuosidad El desarrollo del saber en la humanidad fue posibilitando ciertos elementos que permitieron mejorar la calidad de vida (algunos con contradicción sobre el ecosistema y el medio ambiente) de tal forma que de aquel consumo de supervivencia y dignidad, mutamos hacia otro que superó lo básico para consolidarse como una calidad en el proyecto de vida.

Así la movilidad en máquinas, fue no sólo acelerándose, sino que además, permitió el conocimiento de personas distantes entre sí, y hoy la transportación de cargas y personas por toda la fase territorial; la tecnología de las comunicaciones; etc.(6). Ese consumo de calidad de vida (autos, electrodomésticos, viajes en avión, etc.) nos permite construir un nuevo conjunto de bienes y servicios que van consolidando un proyecto de vida que nos autoriza a categorizar la misma bajo el epígrafe diferenciador de consumo de calidad de vida (es decir, que los elementos anteriores se consolidan en cualidad y se incorporan otros que mejoran aspectos particulares de la vida, y en otro sentido genera clases o estamentos socioeconómicos, lo que P. Bourdieu denomina la distinción).

Estas nuevas calidades de las necesidades básicas y las que se adicionan nacen como socionecesidades(7) (como producto del intercambio socioeconómico) a las cuales podríamos subclasificarlas en aquellas que son producto de la evolución (tecnología), pues existen otras que conforman, en ciertos aspectos, una involución (el lujo como exageración). En el otro extremo, nos encontramos con los pobres, indigentes y marginados(8), que reducen sus necesidades básicas, a elementos simples, de baja calidad, segunda mano, etc. Por último, en un tercer escalón nos encontramos con los elementos suntuarios, que se constituyen en aquellos mismos elementos enunciados anteriormente pero en su calidad superlativa (viviendas fuera del circuito estándar) y se adicionan otros que denotan exclusividad a través de su costo, e incluso cualquiera de las categorías anteriores o las nuevas, (verbigracia, varios autos, televisores, o heladeras, habitat de extensiones máximas y exageradas, etc.). De esta forma, quedan conformadas las categorías de necesidades y socionecesidades: básicas, de calidad de vida y suntuarias. Al consumo se adicionan los bienes durables, como electrodomésticos, automotores, viviendas, etc., y los servicios constantes, como las medicinas prepagas, o los servicios domiciliarios (agua, luz, gas, teléfono, etc.) con prefinanciamientos, que condicionan más aún a los consumidores, pues a través de la fragmentación de sus salarios, lo tornan en un sujeto cautivo.

4. De la prehistoria, a la esclavitud y el capitalismo La vida, desde el comienzo de las especies (animales o vegetales) ha necesitado del consumo como elemento esencial y existencial, o como construcción de la distinción, con lo cual la evolución también va demarcando dos aspectos de importancia: por un lado, dejó de ser un elemento de destrucción (esencialmente en la primitiva motivación) y se fue convirtiendo en almacenamiento (productos perecederos o no perecederos) que evoluciona hacia la acumulación de riqueza(proceso inicial del intercambio) y en una segunda línea, muta de la propiedad comunitaria, a la privada(9). El intercambio comienza a diversificar el consumo, y la sociabilidad(10) a generar centros de consumo, carreteras, centros urbanos, lo cual fue conformando comunidades(11), que evolucionaron hacia sociedades, naciones territoriales, regionalización y actualmente la globalización. Simultáneamente con esta evolución, ciertas personas (construcción de elites) fueron apropiándose de tierras (terratenientes o señores feudales)(12) o procesos de construcción de riquezas (ganadería, plantaciones, etc.) y hasta la ciencia como instrumental de procesos de aceleración de la acumulación (las máquinas), etc. Estas personas precisamente se posicionaban en la construcción de comunidades, sociedades y Estados como aglutinantes de riquezas, asumiendo justificaciones como la representación de Dios(13), pasando por la del Rey y consolidándose como propietarios en sistemas democráticos o autoritarios. Otro conjunto de personas no pudo, no supo, no lo dejaron, etc. (las justificaciones pueden ser de lo más variado y dependerán de la ideología de cada lector) y se constituyó en dependiente (en el más amplio sentido de la palabra) otributario (en el sentido técnico y vulgar) y a través de su trabajo lograba sobrevivir (trabajaba para sí o para la otra categoría). De tal forma que se conformaron dos estratos socioeconómicos muy fuertes: los que poseían riquezas como categoría dominante y los que no poseían riquezas como proceso de acumulación preexistente y sobrevivían por su trabajo (no podemos ignorar la existencia de una tercera categoría minoritaria que se autocomponía en sus necesidades, sin pertenencia a ninguno de los estratos mencionados). El intercambio de los capitalistas (resultantes de la acumulación de riqueza), con los trabajadores (su instrumental es su aptitud física y/o intelectual) constituía una formulación no sólo desigual, sino necesaria para mantener y acrecentar el proceso de acumulación y en esto, el trabajo(14)y el consumo se convertían en elementos imprescindibles de ese proceso. Una primera formulación del intercambio se instaló a través de su formulación en especie (la persona trabajaba y recibía los alimentos) y fue evolucionado para que este intercambio cada vez se haga más desigual, de tal forma que el proceso de acumulación resulte más eficiente e incorporando al intercambio (trabajo-consumo) un elemento que permita valorizar a estos

elementos del proceso (la sal, los animales, etc.) hasta consolidarse en el dinero (moneda, papel y bancarizado). Entonces, el trabajo se convirtió en un valor: salario-dinero y el proceso de consumo, en dinero-poder de compra, donde el que insumía el trabajo y producía el consumo, era del mismo estrato socioeconómico (el señor feudal, el empresario, etc.), de tal forma que quien disponía del poder para fijar el precio del salario y del consumo determinaba su propio poder de acumulación y el nivel de consumo de los otros (actuaba como regulador del proceso). Ese consumo entonces, se fue instrumentalizando en el proceso socioeconómico como imprescindible para la existencia del sistema como tal (SECAP) y como dinamizador del proceso de acumulación (esencial para el capital). Agotadas las posibilidades dinamizadoras del consumo (como necesidad) fue necesario generar socionecesidades, dando lugar a un consumo sustituyente y/o complementario (dinámico en su constante ampliación) que permita dinamizarlos procesos de reproducción del sistema (subsistemas, financiamientos, cambios de modelo ficticio, etc). De esta forma, al consumo como variable, podemos señalarle mínimamente tres cualidades: desde la salud (como necesidad de creación, existencia y supervivencia); desde lo sociológico (como elemento de distinción y categorización, los gustos, las modas, etc.) y por último, desde lo económico (como reproductor del sistema).

5. La globalización del consumo, el trabajo y la pobreza. Los no consumidores y los subconsumidores El proceso de globalización del sistema económico capitalista de acumulación privada, lleva consigo consecuencias inéditas para consumidores y trabajadores, es decir, para la persona humana y lo inédito es sólo un aspecto, el que se pueda producir y consumir en todas partes los mismos bienes y servicios, pero en lo sustancial, ha sido inalterable desde los comienzos del capitalismo: cómo producir con mano de obra más económica y con alta productividad y cómo lograr que se consuman todos los bienes y servicios que se produzcan. El trabajo, como insumo productivo de miles de personas pobres y localizadas en los países del tercer mundo (Sudeste Asiático, Africa y Sudamérica) o con crecimiento como Estado, pero poco desarrollo social (China, etc.) hace que el capital-empresa pueda variar y localizarse donde están los salarios más bajos y la cantidad de horas de trabajo sean las más extensas, de tal forma de lograr costos ínfimos (como valor agregado) y que sumado a la baja de los precios del transporte (marítimo y aéreo de carga) permite colocar sus productos en cualquier lugar del planeta(15). Estos bienes y servicios masificados uniforman el consumo y al consumidor no sólo en sus gustos, vestimentas, alimentación, sino desde lo cultural e ideológico, pues los bienes y servicios en este sentido conllevan a ese proceso de consolidación de un sistema socioeconómico y cultural de imposición de conductas y modos de pensamiento (ideológico)(16).

En otro extremo, nos encontramos con una profunda ampliación de la pobreza y la marginación que queda fuera de los caminos del consumo y que sólo sobreviven indignamente y con vicisitudes de muertes prematuras y acceso a la delincuencia. Las masas de personas en estas condiciones, en muchos países, han tomado el camino de la protesta con violencia social (Bolivia, en el 2005 o los piqueteros en Argentina); otros, con su impasividad, mueren día a día en la India o en el Norte argentino. En una situación intermedia entre los desocupados, indigentes y marginados, y los consumidores, están los subconsumidores o pobres, que acceden a la canasta básica, que es mínima y de baja calidad, que también carecen de protección. Lo expuesto, nos lleva a sostener que la primera premisa del derecho del consumidor es, que todas las personas accedan al consumo con calidad de vida y dignidad, y una segunda cuestión será recién, la de bregar por los derechos del consumidor como categoría (subconsumidores y consumidores).

CAPÍTULO II - CONSUMO SUSTENTABLE Y MEDIO AMBIENTE. POR CARLOS ALBERTO GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. El rol del Estado.— 3. La autorregulación del consumo como idea central de la sustentabilidad del sistema.— 4. Las empresas y su desarrollo sustentable. La competencia. La ética y la responsabilidad.— 5. El medio ambiente: hábitat de preservación necesaria.— 6. La anticipación y no la reparación o la imposición de multas. Los daños punitivos.— 7. Conclusión.

1. Introducción La sustentabilidad de cualquier sistema —consumo, producción, etc.— implica la relación entre términos, así como las acciones que se puedan ejercer entre ellos y fundamentalmente la coordinación, para poder utilizar los recursos de manera eficiente, apuntando a su perdurabilidad y evitando su desaparición o degradación(1). Los términos de la relación que hoy nos toca analizar implican dos estructuras —el consumo y medio ambiente—, que a su vez poseen sus términos o subconjuntos, que no necesariamente

son contradictorios y que constituyen el dilema a sortear en este fin de siglo y seguramente para el venidero. La estructura del consumo, entraña, por un lado, la necesidad y calidad de vida de los seres humanos(2) y, por otro, el consumismo del estatus o la sustitución constante, simplemente con la mera obtención de beneficios de las empresas y modelo perverso de acumulación capitalista(3). Sin duda, un dilema difícil de resolver, pues el espíritu animal de Adam Smith se encuentra presente en cada empresario, la ética y la autorresponsabilidad están muy lejos de aparecer en esta globalización y neoliberalismo salvaje que se nos ha impuesto so pretexto de estar en el primer mundo(4). En el otro extremo, los recursos naturales, su modificación, extracción y contaminación, que desde el inicio del mundo implican una situación impuesta por la presencia del hombre en el planeta, debemos adaptarlos a un proceso de conservación si queremos preservar este planeta como hábitat para generaciones futuras, la de nuestros hijos y los hijos de nuestros hijos. Es precisamente el otro dilema, cómo producir bienes y servicios de consumo y desarrollo para la humanidad, con la finalidad de mejorar la calidad de vida y simultáneamente evitar el riesgo del daño a la tierra y su entorno en sus múltiples manifestaciones. La contradicción de intereses es una estructura donde se inscriben las formulaciones de conflictos sociales, económicos y culturales profundos, que debemos tratar de dirimir racionalmente, posibilitando una convivencia del consumo y la conservación del medio ambiente, ello sólo es posible con la idea de sustentabilidad, es decir incorporando límites y donde el rol del Estado es determinante en la planificación e implementación de políticas económico-jurídicas acordes con el problema(5).

2. El rol del Estado Establecer límites al derecho de las personas, las empresas y el mercado e incluso respecto del propio Estado, es la esencia de la existencia de la creación de este ente regulador de conductas(6), conforme lo establece la Constitución Nacional, que adscribe al sistema capitalista de acumulación privada (SECAP) pero estableciendo precisamente ciertas reglas, para su dinámica en beneficio de la sociedad de quien es mandataria, aun cuando últimamente no lo pareciera o pareciera lo contrario, que es mandataria sólo de empresas trasnacionales(7). La idea de gobernabilidad sin duda se emparenta o es la causa de la sustentabilidad del consumo para la preservación del medio ambiente, y en especial aquel rol implica asumir en plenitud las funciones esenciales: así la educación en materia de consumo es necesaria e imprescindible en una sociedad que pretende entrar en el posmodernismo, no existen sin embargo en este aspecto modelos educacionales sistemáticos en las escuelas públicas o privadas que traten de preparar a niños y jóvenes en su participación en la vida económico social.

En lo que hace a la función de justicia sin duda empezamos un camino sólido desde el dictado de las leyes de la competencia, lealtad comercial y defensa del consumidor, así como la implementación de organismos —como los existentes en la Secretaría de Industria y Comercio— que comienzan a ejercer un control en defensa de las empresas y consumidores responsables, pero desgraciadamente la incompetencia de Organismo como la Secretaría de Medio Ambiente es más que notoria en estos últimos años. Sin embargo, en materia de salud o seguridad estamos muy lejos de poder brindar a la población la anticipación y la prevención que los tiempos reclaman, verbigracia leyes sanitarias modernas en la elaboración de productos alimenticios(8)—el Código Alimentario es ya un modelo obsoleto— o el control de fabricación clandestina o simplemente la selección en materia de importación, etcétera. En lo concerniente a la seguridad, el cumplimiento de las normas de calidad, es fundamental para la readaptación de la nueva industria que el país necesita (la famosa reconversión industrial que nunca termina de llegar)(9). Un Estado con consenso de legitimidad en sus gobernantes debe emprender esta tarea de gobernabilidad con el sentido de autorregulador, sin que esto signifique adscribirse a sistemas totalitarios —de izquierda o de derecha— sino simplemente colocar las reglas y controlarlas para asegurar la transparencia y seguridad en los mercados y los factores que concurren a ellos, así como la calidad de los bienes y servicios ofrecidos.

3. La autorregulación del consumo como idea central de la sustentabilidad del sistema Una de las bases centrales para colocar al consumidor en este siglo XXI como un ser humano satisfecho en sus necesidades y calidad de vida, es educarlo y propender a la maximización, no con la cantidad, sino con la calidad de bienes y servicios. Educar para la autorregulación es una tarea difícil, es tal vez la decisión ideológica más importante y trascendente de estos tiempos y es subordinar el consumo a la cultura, como dice Michel Aglieta, establecer un modelo social de convivencia(10). Esta idea-fuerza de la educación-autorregulación como base del consumo sustentable está íntimamente relacionada con la elección de un modelo de vida, donde los derechos económicos de los habitantes se consoliden dentro de parámetros de equidad y justicia social(11). Intentaremos explicitarlo más, la sustentabilidad del consumo radica en alcanzar la calidad de vida en base a la racionalidad, y ésta se alcanza en un plano de leal competencia y con consumidores selectivos y satisfechos en sus necesidades básicas. En un sistema económico, donde el derecho al trabajo —garantía constitucional incumplida— es el sustento de la metamorfosis de valores y donde no parece solucionarse el dilema de una ocupación y remuneración en términos de valor adquisitivo real que le permita a los seres humanos precisamente consolidar su derecho a un consumo digno, implica en sí mismo un

problema serio para este siglo XXI, donde constantemente se pierden puestos de trabajo, con lo cual no sólo hay menos consumidores, sino más empobrecidos. El trabajo y el consumo con calidad de vida deberán ser una garantía social y seguramente a partir de ello comenzaríamos a dar solución a otros de los problemas cruciales de esta sociedad posmoderna: la gran marginación, violencia y delincuencia. La pobreza constituye una base para los subconsumidores y la marginación para los infraconsumidores. Esta relación entre la macroeconomía de decisiones estatales fundacionales (educación para el consumo, donde deben asignarse recursos económicos y humanos acordes para esta tarea; consolidar y crear nuevas fuentes de trabajo, en el ámbito público y privado, etc., y la microeconomía, en alusión a cada empresa y cada consumidor en sus funciones intrínsecas de desarrollo posible —no la necedad de la utilidad fácil o el estatus discriminatorio—) permitirá consolidar un consumo sustentable.

4. Las empresas y su desarrollo sustentable. La competencia. La ética y la responsabilidad Uno de los problemas más debatidos del final de la modernidad y del comienzo de este siglo XXI, es precisamente el tema que nos ocupa y su conexidad con: rol, funciones y responsabilidades de la empresa. La denominada Responsabilidad Social de las Empresas. La trascendencia del problema proviene sin duda, de la contradicción que se plantea en este siglo XXI a partir de que la empresa como motor de cambio y prosperidad de los pueblos se globaliza en su accionar y pretende una menor asunción de riesgos y, por consiguiente, un mayor traslado de los mismos hacia los trabajadores y los consumidores(12). No deben estar por supuesto ausentes la ética, la preservación del entorno natural o la función teleológica de la empresa, es decir, la discusión, si bien tiene distintas facetas, debe abordarse como una unidad conjunta y relacionada, que acuerda derechos, pero que también impone deberes y en donde el rol del Estado debe jugar un papel importantísimo, no sólo para establecer las reglas del juego, sino más fundamentalmente para controlar que se cumplan. Hay que tener particularmente en cuenta los impactos de las nuevas tecnologías(13), el desarrollo globalizado de los mercados, el retroceso de los Estados nacionales, el alto costo del dinero, y la presencia de los capitales rentísticos —que han adquirido una gran movilidad perturbando toda la economía de inversiones a mediano y largo plazo especialmente en los países subdesarrollados— etc., estos elementos o factores de la discusión imponen nuevos roles y funciones a las empresas, a las sociedades, a los Estados y a los seres humanos, ligados todos a estos nuevos procesos de fin de siglo(14). La amplia libertad con que en la actualidad se manejan las empresas y sobre todo las de orden trasnacional o multinacional, no es ajeno a dos factores importantes:

a) la corrupción política que lleva constantemente a manejarse con lobbies (a veces de carácter político como embajadores, etc.: baste recordar el caso de Aerolíneas Argentinas o de la Ley de Patentes en la Argentina (Adla, LV-C, 2948) reciente o las empresas aportantes a las campañas dé los partidos políticos o de políticos en particular), y b) el abuso de las empresas para la obtención, sin límites de beneficios apoyados, desde y con los Estados nacionales u organismos supranacionales. En esta misma línea se plantea la contradicción de intereses entre empresa y consumidores, pues aquélla ha dejado de ser la que determinaba la confiabilidad por la marca de los bienes y servicios, hoy los contratos de circulación, distribución o comercializaciones indirectas — verbigracia agencias, franquicias, etc.—, conllevan niveles de inseguridad a los consumidores, que si bien son atraídos por marcas famosas, el fraccionamiento de la responsabilidad entre los distintos niveles de conjuntos empresariales hace trasladar el riesgo a los consumidores.

5. El medio ambiente: hábitat de preservación necesaria El derecho a un hábitat sano para sí y para generaciones venideras, es una premisa humana esencial. El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece entre otras cuestiones la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna, acorde con los enunciados principistas de nuestro Preámbulo. La protección no sólo implica algo inmediato, sino también mediato, en cuanto a la relación con los recursos de supervivencia y calidad de vida que nos brinda la naturaleza y en cuanto a una vivienda digna, tampoco se alude sólo a su existencia o construcción, sino al entorno y contexto como ecosistema(15). El desarrollo(16) —no el mero crecimiento económico que es el que ha tenido la Argentina y hasta lo podríamos limitar o circunscribir a las empresas y no al país— es una actitud y aptitud que demanda responsabilidad en gobernantes y gobernados construir el desarrollo es propender a la calidad de vida de los habitantes. La ecología humana, aun cuando parezca un contrasentido, pues la contraposición entre ecología y ser humano nos parece un sinsentido, lógica es la relación del hombre con la naturaleza (ecosistema planetario) (precisamente debe ocuparse de la introducción humana de incertidumbre(17) y riesgos que conlleven degradación o desaparición de recursos renovables y no renovables, hay que cuidar a ambos). Decir que el ser humano tiene derecho a gozar de aire y agua pura, pareciera ser una aporía sin sentido, pues a quién se le ocurriría lo contrario. Sin embargo, el solo hecho de señalar que alguien tiene "derecho" a, implica precisamente una vulneración al mismo, es decir la respuesta es siempre ex post. Basta recordar la experiencia de Chernobyl, que por obtener un servicio de energía sin controles adecuados, se generó un daño inmediato y un riesgo potencial mucho mayor, del que hoy no sabemos sus reales consecuencias y aún siguen apareciendo(18).

¿Cuál es la dosis de tolerancia de la naturaleza? De esta respuesta depende la idea de medio ambiente y consumo sustentable. Lo cierto es que esta respuesta puede tener dos niveles: a) la primera globalizada, tratando de buscar respuestas universales y legítimas para todos los seres humanos, b) la segunda a nivel nacional o regional, pues no es lo mismo esa respuesta en países del tercer mundo, donde se instalan fábricas o manufactureras de tecnologías obsoletas y contaminantes, que en el primer mundo, donde se expulsan (la asignación y distribución de recursos mundiales implica una desigualdad originaria que se acrecienta)(19).

6. La anticipación y no la reparación o la imposición de multas. Los daños punitivos Estamos convencidos de que la clave del consumo sustentable y la defensa del medio ambiente o entorno ecológico, debe transitar el camino de la anticipación, con políticas económicas empresariales y de consumo, individuales y sociales acordes con esa premisa. Anticipar es quitar la futura causa, es educar en el tratamiento de los recursos naturales; es educar en el consumo de necesidad y calidad de vida, es fundamentalmente una tarea gubernamental de dictado de normativas que aseguren la transparencia en la competencia, lo que sólo se logra por la acción y el control, nunca por la omisión. El daño sólo aparece cuando las políticas anticipativas fracasan, cuando los empresarios son inescrupulosos o negligentes, cuando los consumidores dilapidan la indemnización como sistema de reparación individual o las multas son herramientas de baja utilidad social, pues el deterioro del hábitat está acaecido(20). En cuanto a los daños punitivos(21), son una solución transitoria, tendiente a generar conductas no contaminantes ni dañosas del medio ambiente, pero también actúan con el recurso inutilizado o degradado. El profesor Borda se adelantó a las Reuniones de Río con su art. 2618 del Cód. Civil; es una herramienta transitoria del consumo sustentable y la defensa del medio ambiente, sin embargo ha sido poco usado en ese sentido(22). Insistimos, estamos por la anticipación como modelo sistemático de defensa del consumo sustentable y la defensa del medio ambiente, y para ello siempre es posible comenzar a elaborar proyectos, pues la naturaleza todavía espera una respuesta adecuada a su tenaz existencia y perdurabilidad. Pero en este sentido y para poder implementar estas políticas anticipatorias — que incluso reducen costos económico-sociales y jurídicos—, es necesario designar funcionarios idóneos, éticos y responsables, lo que en la Argentina y en general en los países subdesarrollados cuesta sin duda mucho y en esto hay una gran tarea político-cultural que realizar, desde las universidades.

El principio precautorio establecido en el art. 4º de la ley 25.675, que establece el principio precautorio "cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente". Además de este principio, son importantes, los principios de equidad intergeneracional, de progresividad (también en el art. 4º) y presupuesto mínimos del art. 6º y las evaluaciones de impacto ambiental en el arts. 11 a 13.

7. Conclusión No es posible hablar de un consumo sustentable y una defensa del medio ambiente, si no pensamos en un sistema económico-social y jurídico sustentable, pues la coordinación de todos estos subsistemas, estructuras o subconjuntos y sus términos y dilemas propios es esencial para la supervivencia humana en términos de calidad de vida. Un sistema como conjunto de estructuras debe ser armónico y quien tiene la facultad y legitimidad de coordinarlos —que es el Estado— debe consolidar primero su autoridad sobre las empresas y consumidores, revalidando la legitimidad y pensamiento de justicia social en sus gobernantes que transitoriamente ocupan el poder de aquél, que debe ser reconocido como un mandato de los habitantes y no sostenido como una cualidad individual y propia, evidenciando la imprescindibilidad y el autoritarismo. Queda mucho por hacer, el dilema es que no hay un antes y un después, debe encararse todo simultáneamente y con la inteligencia de la razonabilidad: así, pensar en políticas agrarias que eviten la degradación del suelo; la utilización de pesticidas; la rotación de los campos y su tecnificación no contaminante; la comercialización sin conservantes o con los mismos controlados y en sus niveles de tolerancia humana; electrodomésticos; automotores y maquinarias en general que no degraden o contaminen el medio ambiente; leyes de utilización racional de los medios de transportes individuales y de uso colectivo; consolidación de plazas y lugares de recreación masivas de lugares verdes que mejoren la calidad de vida; leyes de consolidación industrial-tecnológica para la manufacturación de bienes y servicios que preserven recursos y no contaminen innecesariamente, etcétera. No podemos olvidarnos de la educación como herramienta fundamental para la consolidación de fuentes de trabajo y consumidores selectivos y razonables que hagan de la calidad de vida una premisa y no abonen consumismo por sí mismo. En suma, consumo sustentable y preservación del medio ambiente es una tarea fundamentalmente gubernamental en el dictado de políticas económicas, sociales y jurídicas anticipatorias; de las empresas, en respetar una competencia donde la ética y la responsabilidad sean el marco de actuación, y en los consumidores, su educación para la calidad de vida.

Sin embargo, no todos estos actores tienen igual rol, funciones y responsabilidades: primero el Estado, después las empresas —porque su poder es relevante y deben ejercerlo conforme a los principios enunciados— y los consumidores, tratando de vigilar y castigar, como decía Foucault. Hemos visto últimamente con el dictado de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, los Funcionarios y Agentes Públicos una regresividad en el rol y funciones del Estado del que hemos dado cuenta en diversos capítulos de esta obra. La jurisprudencia ha avanzado en el ámbito de los amparos y medidas preventivas: 1. Expte. 218019/37, JConciliación 4ª Nom. Córdoba, 7/10/2013, "Club de Derecho (Fundación Club de Derecho Argentina) y otros c. Municipalidad de Malvinas Argentinas Amparo (Ley 4915)" — (Sentencia no firme). Medioambiente. Instalación de planta secadora de granos. Acción de amparo interpuesto ante la autorización otorgada para las tareas preliminares de la obra y el permiso de obra correspondiente a la primera etapa de la Planta de Acondicionamiento. Improcedencia. Falta de acreditación de que la actividad autorizada provoque daño ambiental. Ordenanzas de autorización de tareas preliminares a la obra que no importan permiso en materia ambiental. Estudio de impacto ambiental de cumplimiento obligatorio para la faz operativa de la obra. Orden a la Municipalidad de abstenerse de autorizar la puesta en funcionamiento de la etapa operativa mientras no se cumplan los requisitos legales, estudio de impacto ambiental y celebración de audiencia pública. Art. 43 de la C.N. Principio precautorio. Ley General de Ambiente 25.675. Ley 9855 de la provincia de Córdoba que regula el Régimen de Protección Ambiental para Plantas Almacenadoras, Clasificadoras, Acondicionadoras. 2. TS Córdoba, 17/10/2013, "Fernández María Isabel y otros c. Club Atlético General Paz Juniors y otro s/ amparo — Recurso de casación". Contaminación sonora: procedencia del amparo ambiental ante la frecuente organización de espectáculos públicos musicales por parte de los demandados en un barrio residencial, que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental. Debe revocarse la sentencia que había desestimado la acción de amparo ambiental, por lo que corresponde ordenar al club deportivo demandado y a la Municipalidad que se abstengan de organizar o auspiciar en su sede, el primero, y de habilitar, la segunda, espectáculos que conforme la Ordenanza 10.840 y su decreto reglamentario, reúnan las características señaladas para incluirlos en el rubro mega espectáculos. La actividad de una asociación civil que en el entorno de un barrio residencial organiza con frecuente periodicidad espectáculos públicos musicales, bailables, recitales, musicales no bailables y bailes populares de muy numerosa concurrencia, genera una serie de situaciones disvaliosas para el entorno que afectan las condiciones normales de vida en la zona y exceden el mero interés individual de cada vecino para constituirse en una cuestión ambiental, y como tal, susceptible de afectar derechos de incidencia colectiva. 3. Daño ambiental pozo de petróleo contaminación. Expte. CJS 33.358/10 — CS Salta, 18/11/2013, "Bellini, Edgardo Carlos c. Tripetrol Petroleum Ecuador Inc. — Netherfield Corp. UTE; YPF SA; Petrolera San José SRL; Provincia de Salta s/amparo — Recurso de

apelación". Daño ambiental. Abandono de pozo de hidrocarburo en condiciones inadecuadas de seguridad. Acción de amparo. Procedencia. Cese de la contaminación causada por el pozo. Recomposición del daño ambiental. Realización de perforaciones para proveer de agua subterránea limpia al ganado de los emprendimientos pecuarios del actor. Obligación del Estado Nacional de participar en el plan integral destinado a hacer cesar y recomponer el ambiente dañado. Deber constitucional de no dañar. Art. 19 de la C.N. Principios de responsabilidad y de subsidiariedad establecidos en el art. 4º de la ley 25.675. Garantía de indemnidad prevista en el art. 9º de la ley 24.145. CAPÍTULO III - LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES EN EL ÁMBITO NORMATIVO. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Nacimiento y desarrollo de la política de protección a los derechos de los consumidores.— 2. El orden socioeconómico de la Constitución Nacional, la inclusión de los Tratados Internacionales y la protección de los consumidores.— 3. La sanción de la legislación de Defensa del Consumidor. 3.1. La sanción de la ley 24.240. 3.2. La sanción de la ley 26.361.— 4. Integración de la ley en el marco normativo. Aplicabilidad de leyes análogas.— 5. La Ley de Defensa del Consumidor modifica los códigos de fondo.— 6. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al ejercicio profesional.— 7 La empresa y la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

1. Nacimiento y desarrollo de la política de protección a los derechos de los consumidores El auge del individualismo filosófico y el rápido desarrollo de la ciencia y la tecnología operado a mediados del siglo XVIII, hizo posible la revolución industrial y el desarrollo del sistema económico capitalista de acumulación privada. Los avances tecnológicos incorporados al proceso de producción han determinado un espectacular aumento del volumen y diversidad de bienes que debieron ser necesariamente absorbidos en el mercado pues de otro modo no tenía sentido incrementar la producción. La producción en gran escala y las nuevas técnicas tenían como objetivo la obtención de la tasa de beneficio por la empresa propio del sistema capitalista; era necesario entonces generar estructuras de consumo que sirvieran a este objetivo(1). La publicidad comienza a desarrollar un papel determinante dentro del proceso de construcción de la sociedad de consumo, mediante la manipulación de la voluntad de los consumidores y la generación constante de necesidades favoreciendo de tal modo la reproducción y el desenvolvimiento de la lógica interna del sistema económico. El consumo debía ser el motor del sistema(2). Se logra así que el consumidor actúe de acuerdo a las necesidades de la empresa y no para satisfacer sus propias necesidades reales. Su voluntad queda a tal punto condicionada hasta convertirlo en lo que en la teoría de los juegos se denomina "títere estratégico", término que expresa una situación de dominación que ejerce la empresa sobre el consumidor y sus recursos. Este fenómeno es descripto por Zaccheto del siguiente modo: "El consumismo define el horizonte mismo de las relaciones humanas y de la trayectoria cultural. El consumo compulsivo de toda suerte de cosas, representa una alienación, porque impide al hombre de hoy seleccionar

sus verdaderas necesidades en coherencia con su vida. Lo aleja de un proyecto personal y social más humano, o sea más libre en el sentido de mayor responsabilidad sobre su destino total. El consumo totaliza sus aspiraciones y llega a ser un estilo de vida 'elegido por otro'. Es una vida sin raíces, es vivir sin pasado y sin futuro. El hombre existe para consumir y acaba 'consumiéndose'"(3). El consumidor se encuentra así frente a una diversidad de bienes —que supera sus necesidades inmediatas— y que por su mayor complejidad excede su posibilidad de conocimiento, por carecer de la información necesaria, no sólo del bien o servicio que intenta adquirir sino también de las obligaciones que asume en el contrato unilateralmente predispuesto. Los dogmas clásicos del sistema capitalista, la autonomía de la voluntad y el funcionamiento del libre mercado no respondían a esta nueva realidad socioeconómica. La economía de libre mercado suponía, entre otras cosas, que la demanda del consumidor orienta a la producción, y que la libre competencia conducía a una mayor disponibilidad y calidad de los bienes ofrecidos en el mercado y en una paralela disminución de su precio y al aumento de su calidad de vida; no siendo necesario, por lo tanto, protegerlo más allá de ciertas reglas muy concretas, destinadas a reprimir prácticas ilícitas. La mejor forma de asegurar el bienestar de los ciudadanos era por medio del favorecimiento de la expansión económica entre las empresas que debía dar como resultado una mayor cantidad de bienes para un mayor número de personas(4). Sin embargo, la realidad ha demostrado lo contrario: la expansión industrial coincidió con un aumento muy importante del poder económico de las empresas, con la sofisticación de los productos y con la cada vez más poderosa influencia de la publicidad que induce al consumo, todo lo cual ha terminado por instaurar un profundo desequilibrio entre las empresas y los consumidores. Galbraith refiere la existencia de un sistema planificador, en el que por exigencias de las nuevas técnicas de producción, las empresas al no poder confiar la suerte de sus grandes inversiones en algo tan aleatorio como el mercado, controlan por muy distintos medios todo lo que en principio determinaba aquél, básicamente los precios y la demanda. Es necesario comenzar una producción y asegurarse una demanda y unos precios que la hagan rentable, "el tiempo y el capital que hay que arriesgar a la inflexibilidad de ese riesgo, las necesidades de la gran organización y los problemas de rendimiento en el mercado, las necesidades de la tecnología moderna, imponen la necesidad de planificar"(5). La iniciativa de quien decide qué es lo que se va a producir no procede entonces del consumidor soberano, sino de la gran organización productiva, la cual controla los mercados y consigue a través de la manipulación de los consumidores, generar necesidades(6). Resultaba así necesario proteger al consumidor de los efectos perversos de la economía de libre mercado y la sociedad de consumo, del mismo modo que en otras épocas se concibió el derecho del trabajo. La analogía entre el derecho del consumidor y el derecho del trabajo fue ampliamente reconocida dada la similitud de las condiciones en que ambos surgieron. El conflicto de intereses entre empresa-consumidor se integra en la misma doctrina de la lucha de clases, partiendo de que el proceso individual de consumo es, según Marx, "una simple prolongación, aunque

específica, de la relación de capital... El trabajador asalariado procede a la adquisición de valores de cambio para así reproducirse a sí mismo; la relación de capital se reproduce así, también, de un modo permanente gracias sobre todo a este proceso de consumo individual... En cierto modo el consumidor es sólo una forma distinta de la misma categoría de trabajador asalariado, es decir, hace referencia únicamente a otro sector socioeconómico de su actividad: la de consumidor a la reproducción". El consumidor es un trabajador, sólo que actúa en el último estadio del proceso económico: el trabajador es un productor y el consumidor es un reproductor(7). La existencia de fuertes estructuras de poder a las que el consumidor debe enfrentarse, explica su subordinación estructural al mercado. Tal débil posición en el mercado obedece al hecho de que éste adquiere los valores de uso no para transformarlo —como lo hacen los empresarios— en valores de cambio, sino para satisfacer sus necesidades individuales o familiares, de modo que al no ser un reproductor activo de valores de cambio no está en situación de poder ejercer un poder de mercado, ni de organizar un contrapoder en el mismo(8). Esta distinta función económica de la actividad desarrollada por las empresas y los consumidores revela una contraposición de intereses (la maximización del beneficio para la empresa y la satisfacción de sus necesidades para el consumidor) que el propio juego de mercado resuelve en favor de los intereses empresariales en la medida en que las empresas ostentan una posición de poder dentro del sistema, como situación estructural(9). Tampoco el consumidor individual tiene posibilidad de influir en el mercado, ni en cuanto a precios ni en cuanto a calidades, por otro lado, los empresarios están organizados e interrelacionados entre sí, mientras que el consumidor es el sujeto pasivo, desorganizado, destinatario de las decisiones de aquéllos(10). La falta de información impide realizar libremente sus elecciones, la publicidad inductiva crea deseos constantes, la aparición de nuevos métodos agresivos de venta, la contratación por adhesión, y los agrupamientos empresarios, producen un permanente traslado de riesgos económicos y plantean un escenario que impone la necesidad de nuevas respuestas(11). La vulnerabilidad del consumidor lo coloca en situación de inseguridad: la de ser aprovechado, defraudado, víctima de bienes o servicios defectuosos, mal diseñados, nocivos, y víctima también de una contratación con contenido abusivo(12). Tal situación de minusvalía constituyó la base para que desde la década de los años cincuenta comenzara a reconocerse que si el juego de la libertad meramente formal deja al más débil a merced del poderoso, el Estado debe intervenir. El modelo ideológico y la concepción del Estado mutan. Se parte ahora de la premisa de que el Estado debe adoptar un rol activo en la promoción global de los derechos del hombre, uno de los pilares del Estado de Bienestar, propiciando las condiciones necesarias capaces de allanar los condicionamientos económicos y sociales. El énfasis es puesto en la corrección de las desigualdades, en la protección de los consumidores y en la promoción del desarrollo económico con justicia social. Ha sido el "mensaje especial al Congreso sobre protección de los intereses de los consumidores", dirigido por el presidente Kennedy (15/3/1962) al Congreso de los EE.UU. el

momento en que convencionalmente se sitúa el nacimiento de dicha política. A partir de entonces, con mayor o menor rapidez —en relación también con el grado de desarrollo económico— se produjo su recepción por los países industrializados(13).

2. El orden socioeconómico de la Constitución Nacional, la inclusión de los Tratados Internacionales y la protección de los consumidores Ninguna Constitución es neutra, sino que siempre expresa una ideología determinada, en nuestro caso, la Constitución argentina de 1853/60 responde a un modelo liberal, consagrando derechos y garantías individuales del hombre, ocupando el derecho a la propiedad privada y su inviolabilidad (art. 17), un lugar central dentro del sistema de economía capitalista de acumulación privada que se había instaurado. Pero a pesar de su cariz individualista, el texto constitucional asigna al Estado el logro de otros objetivos o finalidades, como es el de "promover el bienestar general", enunciado desde el mismo preámbulo, y que constituye el fundamento teleológico de la existencia del Estado. En la reforma de 1957 recibe la influencia del Constitucionalismo Social que incorpora los derechos sociales, económicos y culturales que se correspondían con las nuevas funciones y prestaciones exigibles al Estado, que fueron de este modo adecuándose a las necesidades del hombre y al mejoramiento de su calidad de vida (vivienda, salud, educación y seguridad social) colocando la consecución del bienestar general como objetivo prioritario. En el año 1994 la Constitución es enriquecida mediante la consagración de otros derechos (art. 42), como el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, a la seguridad, a la protección de los consumidores, etc., introduciendo el amparo como instrumento procesal para su concreción, etc. Por otra parte, la inclusión en el art. 75 de los Tratados internacionales de derechos humanos ha dado paso a un creciente proceso de internacionalización del orden jurídico". Las normas constitucionales adquieren de este modo una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido del derecho privado, que ha dejado de ser aquel que simplemente respete los límites que le marcan las normas constitucionales, sino aquel que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos que emanan de la Constitución, cuya operatividad casi no está en discusión. Se transita hoy, como sostiene Chaumet(14), hacia un modelo jurídico de principios y no de reglas, desde el sistema codificado a una casuística judicial orientada según principios. Sostiene dicho autor que "cada día va a ser más difícil legislar sobre la base de reglas determinadas, lanzándose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho de este tiempo las normas generales son cada día más indeterminadas y abiertas. La normatividad del Estado constitucional está preferentemente estructurada sobre reglas indeterminadas, principios y directrices que no son sólo límites del derecho privado, sino que éste debe desarrollar".

El derecho no agota su concepto en el conjunto de normas, como lo presenta el positivismo según el cual sólo existe una obligación cuando una norma jurídica la impone como tal; ciertos principios forman parte del derecho de la misma forma que las normas. El elemento fundamental del derecho no es la norma, sino el principio que la justifica. Es así que muchas de las decisiones judiciales que versan sobre aspectos centrales del individuo son fundadas desde los mismos principios constitucionales(15). La incorporación de normas supranacionales configuran una nueva realidad en la producción y aplicación del ordenamiento jurídico que escapa a los moldes tradicionales del Estado decimonónico. Con ello se ha establecido una nueva jerarquía de fuentes y por ende, una nueva noción de Estado de Derecho, abriendo nuevos cauces, más amplios, sobre los que transita la responsabilidad del Estado(16). Los principios, valores y derechos de fuerte contenido axiológico ha transformando el concepto y contenido del derecho, rediseñando muchas de las instituciones jurídicas, fundando un orden público internacional de los derechos de la persona, que se antepone jerárquicamente al orden público interno. También se han acentuado los principios constitucionales procesales que se manifiestan en instituciones concretas como el amparo, el hábeas data, el denominado "acceso a la justicia" en algunas constituciones provinciales, la ampliación del control de constitucionalidad y la legitimación activa en los procesos colectivos, que marcan una tendencia cada vez más creciente hacia la plena judiciabilidad de los actos(17). Se van marcando así nuevas pautas para la construcción de un nuevo derecho(18), aun cuando resulta paradójico que estos principios hayan sido incluidos en plena política de ajuste y de avance hacia la consolidación de un modelo de Estado neoliberal, evidenciando una dicotomía propia del discurso posmoderno, pues por un lado se aumenta la protección al ser humano en todos sus aspectos y por el otro la realidad nos muestra la prevalencia del mercado por sobre estos valores(19). Los principios antes enunciados han sufrido distintas restricciones legislativas coincidentes con la drástica transformación del rol del Estado, que en la década del 80 arrasó con las concepciones vigentes hasta entonces, desarticulando progresiva y sostenidamente las funciones vitales del Estado en materia social. Así como en otros tiempos las normas han servido para afirmar los derechos sociales acuñados por el Estado benefactor, fue luego puesto al servicio de otros intereses que respondían a aquel cambio de modelo para instrumentar políticas de ajuste (muchas veces convalidado por la Corte), subvirtiendo el orden axiológico constitucional.

3. La sanción de la legislación de defensa del consumidor

Las normas atinentes a los derechos del consumidor han tenido tres etapas: la primera, con la sanción de la ley 24.240; la segunda, con la ley 24.999 y la tercera con la ley 26.361 (sin perjuicio de la reforma constitucional en l994). En lo atinente al concepto de consumidor o usuarios aludiremos a la primera y la última.

3.1. La sanción de la ley 24.240 Paradójicamente, en este contexto se sanciona en el año 1993 la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, aunque vetada parcialmente en sus partes esenciales (acceso gratuito a la justicia, responsabilidad solidaria de la cadena de fabricación y comercialización de bienes y servicios), algunas de las cuales fueron luego restablecidas mediante ley 24.999 en el año 1998 y posteriormente modificada por la ley 26.361. La reforma constitucional de 1994 incorpora expresamente la protección de los consumidores que tiene hoy el rango o naturaleza de principio general del derecho. La preservación de la seguridad económica y extraeconómica del consumidor, que constituye hoy un principio general del derecho especialmente en materia de derecho de daños, el derecho a una información adecuada y veraz, la regulación de la publicidad, las cláusulas abusivas, etc., son algunos de los aspectos centrales de la tutela. En razón de su finalidad protectora, el sistema legal de defensa del consumidor es de orden público (art. 65). En la misma dirección, el art. 3° establece como regla hermenéutica, que en la interpretación de la ley, en caso de duda, se estará siempre a la que resulte más favorable para el consumidor. Lo expresado marca un tránsito hacia un nuevo proceso normológico y teleológico en la Argentina de este siglo XXI, pues a consecuencia de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 se introdujeron como legislación interna con rango constitucional, los Tratados internacionales, que resultan ser directamente operativos, alguno de los cuales están correlacionados con la LDC y el art. 42 de la Constitución Nacional.

3.2. La sanción de la ley 26.361 Las relaciones de las personas con el consumo de bienes y servicios se ha hecho con el correr de la última década del siglo XX y la primera del XXI, mucho más compleja ya que no sólo atañe al contratante, sino a sujetos que se vinculan con él o con el consumo en sí mismo (ocasionalmente) o que se relacionan con el consumo o servicio como cualquier sujeto de la sociedad (expuestos).

De esta forma nos encontramos con tres formulaciones que conforman en la legislación argentina la relación de consumo: el contratante de consumo de bienes y servicios para sí, para la familia y para su grupo social; el que se encuentraocasionalmente en la relación de consumo, pudiendo ser alguien del grupo familiar o social y aquellos que se encuentran expuestos como sujetos universales al consumo o servicio, así por ejemplo quien acompaña a un amigo al banco y resulta golpeado por un delincuente. Así lo dispone el art. 1° de la ley 26.361: Objeto. Consumidor. Equiparación: La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u oneroso mediante un contrato de consumo [contrato de consumo] como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios [ocasión del consumo] como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo [expuesto]. La relación de consumo (art. 1°, LDC y art. 42, CN) comprende entonces los cuatro supuestos. En cuanto al primero, es quien adquiere mediante un contrato de consumo (contrato de estructura de adhesión en la subclase de consumo) un bien (electrodoméstico) o es usuario de un servicio (bancos, seguros). El segundo, el que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio (promoción, regalo, etc.) o resulta estar en ocasión dentro del grupo familiar o social y es dañado por un bien o servicio (un golpe eléctrico en el domicilio del contratante). El tercero, es aquel que como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio. En cuanto a los términos consecuencia y ocasión existe una diferencia importante. En lo atinente a la consecuencia se trata de una situación que sigue o deviene de otra y que a su vez comprende las subsituaciones de: a consecuencia, que se caracteriza por ser efecto de otra situación (así por ejemplo, cuando un comensal se intoxica en una casa de familia invitado por el titular del contrato de consumo); en consecuencia, la realización de un acto o hecho acordado previamente (un sujeto cocinero que mezcla productos como consecuencia de haber sido contratado para preparar una cena y termina dañado por contaminación química de uno de ellos) y por último, por consecuencia, cuando un hecho se infiere de otro (la compra de un bien implica la posible utilización de otra persona distinta del contratante así, por ejemplo, un familiar). En cuanto a ocasión, se trata de la oportunidad en tiempo y lugar de resultar dañado por un bien o servicio, por lo cual se necesita una causa o motivo por el cual acaece la relación con el bien o servicio, se trata de un supuesto en el cual el daño resulta de una conexidad con el sujeto consumidor o usuario (hermano que circunstancialmente acompaña al consumidor a un shopping center) u objeto de consumo o servicio (cuando el sujeto consumidor usa el bien y éste por desperfectos daña a otro).

El tercer supuesto es aquel que se encuentra expuesto a una relación de consumo o servicio, se trata de una situación de contingencia en que se coloca a una persona frente al riesgo de un determinado bien o servicio (así, por ejemplo, quien debe cruzar cotidianamente un paso a nivel para acceder a su casa habitación o a su trabajo). Como podemos apreciar la relación de consumo ampara esta multiplicidad de situaciones y será la jurisprudencia que irá definiendo el alcance de cada una de ellas.

4. Integración de la ley en el marco normativo. Aplicabilidad de leyes análogas La protección normativa referida al consumidor no se limita a la LDC, sino que abarca otras normas, tales como las regladas por las leyes 18.284 (Código Alimentario), 19.724 (Prehorizontalidad), 22.262 (Defensa de la Competencia), 22.802 (Lealtad Comercial), etc. De esta manera, la Ley de Defensa del Consumidor es correctora, complementaria e integradora de todo el ordenamiento jurídico. La referencia expresa del texto a las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial (art. 3°) se explica por cuanto ambos instrumentos normativos constituyen, junto con la ley del consumidor, herramientas del Estado para la regulación del mercado. Señala Zentner que mientras la primera de las mencionadas tiene como finalidad asegurar la libre concurrencia de las empresas en el mercado, al sancionar las prácticas distorsivas o que constituyan "abuso de una posición dominante", la segunda de ellas persigue la protección del consumidor a través del acceso a la información, en materia de identificación de mercaderías y publicidad comercial. Aun cuando no exista una identidad en el bien jurídico tutelado por las tres normas, existe un denominador común entre ambas leyes y la de defensa del consumidor: el interés general en el normal funcionamiento del mercado, en condiciones de competencia, transparencia y equidad(20).

5. La Ley de Defensa del Consumidor modifica los Códigos de fondo Se trata de una norma de especificidad respecto de la normativa general de los Códigos de fondo —Civil y Comercial— (la norma específica deroga a la general). De allí que regirá esta ley, que indudablemente es la más favorable y específica para el consumidor. Tal especificidad alcanza para fundar la modificación desde la misma regulación de la ley, pues las relaciones de consumo devienen posteriores a la sanción de los Códigos Civil y Comercial. Las relaciones de consumo, que hasta ahora se regían por los códigos de fondo,

tienen a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Consumidor una regulación normativa distinta, sustentado en criterios derivados del orden público económico social de protección. De esta forma, las relaciones jurídicas que antes eran legisladas por el Código Civil y el Código de Comercio, han quedado sustancialmente modificados o ampliados en distintos aspectos. Desde el punto de vista de las personas jurídicas afectadas por la ley: las empresas y los consumidores como sujetos de las relaciones jurídicas; todo lo concerniente a la conformación de la oferta, publicidad y deber de información; el contenido de documento de venta; lo atinente a reparación por daños por la utilización de bienes y servicios, los vicios ocultos y la garantía de redhibición; la incorporación de ventas domiciliarias; las operaciones de venta a crédito y la topología de contratación de adhesión. Asimismo, el carácter de orden público de la ley hace que queden derogadas no sólo las convenciones de las partes (art. 21, Cód. Civil), sino también todos los principios subsidiarios de los Códigos Civil y de Comercio. Esta especificidad lo es en lo atinente a la interpretación de cláusulas abusivas e ineficaces y a los contratos de adhesión, por ser la estructura propia de los contratos de consumo. El Código Civil y Comercial de la Nación, excediendo el mandato del decreto 191/2001 que formaba la Comisión Redactora para el Proyecto de un Código que unificara el Derecho Civil y Comercial, avanzó sobre el Derecho del Consumo, cuando éste es un derecho autónomo —no contenido en la manda del decreto— y poseía ya una regulación normativa. En consecuencia entendemos que esta parte del Código es absolutamente inconstitucional, y como dice la profesora Celia Weingarten, ha quebrado el principio de progresividad y no regresividad de los derechos adquiridos. Con esta salvedad, procederemos introducir las normas que prevé dicho Código en esta obra. El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su Título III: Contratos de consumo y en el Capítulo 1, contrariamente a lo que dice el Título, se coloca un subtítulo diferente: Relación de consumo y en el art. 1092 repite Relación de consumo: Art. 1092.— Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Como podemos apreciar es similar al artículo de la ley 26.361, salvo que ha eliminado al "expuesto", lo cual como señaláramos precedentemente es un retroceso inadmisible en un Gobierno que se jacta de defender los derechos humanos. Consideramos que no sólo es inconstitucional (art. 42C.N.), sino que es contrario a los Tratados; Pactos y Convenciones Internacionales. (Declaración de Principios Sociales de América; Carta Interamericana de Garantías Sociales y arts. 23 y 29 de la Declaración Universal

de los Derechos del Hombre, entre otros). En este sentido, tenemos como hitos que la cuestión social en nuestro país adquirió rango constitucional con la sanción de la Constitución de 1949 (art. 37), lo que se mantuvo y reformuló en la reforma de 1957 (art. 14 bis), sosteniéndose en la de 1994. En el artículo siguiente 1093, define el Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.

Norma totalmente innecesaria teniendo en cuenta que el contrato de consumo está inmerso en la relación de consumo y pierde vitalidad metodológicamente como contrato. El siguiente artículo es también innecesario porque es la aplicación del principio general Pro débil de los contratos de adhesión donde el contrato de consumo y las relaciones de consumo encuentran su antecedente. Art. 1094.— Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

Igual mención merece el siguiente artículo: Art. 1095.— Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor.

En realidad preferimos la redacción y contenido del art. 3º de la LDC, pues es más contundente y amplio a favor del consumidor. En cambio, la segunda parte del mismo artículo es otro desatino, contradictorio con la primera y permitirá a las empresas cuestionar que determinada cláusula es menos gravosa, etc. ("Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa"). En el Capítulo 2, denominado "Formación del consentimiento", en la Sección 1ª, que se titula "Prácticas abusivas", establece: Art. 1096.— Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092.

Los seguidores de este Código han querido hacer aparecer que el "expuesto", designándolo aquí, es el "expuesto de la LDC", muy por el contrario se encuentra en un sitio normativo limitado en contraposiciones.

Por último define: Art. 1097.— Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Art. 1098.— Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

Sostiene que el consumidor posee libertad "de" y "para" contratar: Art. 1099.— Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.

Es decimonónico, ya que sabemos que el consumidor se caracteriza precisamente por carecer de poder y contrata con un especialista (la empresa), compulsivamente en su necesidad de obtener bienes y servicios.

6. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al ejercicio profesional Desafortunadamente la ley intenta excluir su aplicación a los servicios de profesionales liberales que requieren para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales (art. 2°). Entendemos, sin embargo, que la ley alcanza a las personas que hacen de la provisión de servicios una tarea habitual lucrativa, para cuyos fines tienen montada una organización de medios conducentes a prestar servicios profesionales. La mencionada ley 24.240 regula lo atinente a esta cuestión, estableciendo pautas interpretativas tales como el "in dubio pro consumidor", y regulando expresamente los términos abusivos y las cláusulas ineficaces, publicidad, etc., aplicables a los contratos de adhesión. Ello implica, como ya se ha dicho, una modificación a los Códigos Civil y de Comercio, especialmente con la incorporación de los contratos de adhesión que hasta la sanción de dicha ley se regía por los códigos de fondo. Entendemos que cabría aplicar por vía analógica (art. 16, Cód. Civil) lo establecido por la Ley de Defensa del Consumidor al referirse a la interpretación de los contratos (art. 37), habida cuenta de que la finalidad de la ley es proteger a quienes se encuentran en condiciones de desigualdad en un contrato de adhesión, y que la ley no se refiere expresamente a esta

modalidad contractual, máxime con la reforma de la Constitución Nacional en 1994 que en el art. 42 alude a relaciones de consumo. De esta manera, en el contrato de servicios profesionales, encontraríamos herramientas jurídicas adecuadas que permitan la revisión de los contratos y el restablecimiento de su equilibrio a fin de morigerar los abusos e injusticias que la situación de preponderancia del profesional puede generar. La jurisprudencia se ha expedido a favor de la aplicación de la legislación protectiva del consumidor a los servicios profesionales(21). En un sentido más restringido en el ámbito del ejercicio de la medicina la nueva ley de derechos del paciente —ley 26.529— que ha incorporado normativas similares a las existentes en la LDC, así por ejemplo: lo atinente a información; seguridad; registración de actos (historia clínica), trato digno, etc., que hacen al "usuario de servicios médicos".

7. La empresa y la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor La aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la contratación interempresarial es hoy cuestionada, ya que la Ley de Defensa del Consumidor excluye del ámbito de su protección al consumidor industrial, fabricante, profesional o revendedor que contrató con el propósito de que el bien o servicio objeto del negocio continúe su vida económica en actividades de fabricación, producción, distribución y comercialización. La protección quedaría limitada exclusivamente a los consumidores y usuarios que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social. El art. 1° establece su ámbito de aplicación. Por otro lado, el carácter de empresa impide calificarla como el débil de la relación contractual. Se afirma que la empresa tiene su organización, cierto poderío económico y no desconocen la trascendencia de las condiciones generales a las que se suelen someter. A diferencia de los consumidores, no necesitan de una protección especial. Sin embargo, múltiples actividades económicas son desplegadas por pequeñas personas jurídicas que están desprotegidas como cualquier persona física frente a la gran empresa. Lo normal es que los agentes, concesionarias y distribuidores respondan a las imposiciones de las fábricas internacionales. A título ejemplificativo, basta recordar la posición dominante que en materia negocial tienen hoy las grandes empresas: fijación de capital operativo, obligación de compra de determinada cantidad de bienes (v.gr. el concedente que condiciona la entrega de modelos de automotores estándar a la adquisición de otros modelos de muy difícil venta y mantenerlo en stock inmovilizando de ese modo capital operativo), inversión en publicidad, aportes obligatorios para contribuir a la apertura de una sucursal de la cadena, etc. La mediana o pequeña empresa se encuentra cada vez más expuesta al aprovechamiento de la situación dominante de estos grupos que buscan así maximizar sus beneficios abusando de

ese mayor poder económico(22). Ésta es la problemática que se suscita entre empresas multinacionales y nacionales, concedente y concesionaria, franquiciante y franquiciado, entre otros. La discusión gira en torno a si es posible que las normas protectorias de los consumidores se expanda hacia otros sujetos de derecho, que si bien no realizan actos típicos de consumo se encuentran en estado de inferioridad frente a su contratante. Hoy la tendencia en el derecho comparado es que la Ley de Defensa del Consumidor pueda ser aplicada a otros agentes de la actividad económica en situación de debilidad, independientemente de si se trata o no de una relación de consumo(23). En nuestro país el tema ha dado lugar a algunas cuestiones que últimamente han sido abordadas por la doctrina(24) y jurisprudencia(25): validez de las cláusulas rescisorias unilaterales en los contratos entre empresas celebrados por adhesión a condiciones generales, adquisición de productos defectuosos, intereses bancarios(26), etc. No obstante, y aun fuera del contrato de consumo, existe en el Código Civil otras normas protectorias como el art. 954, la buena fe y del abuso del derecho que pueden y deben ser aplicados a la contratación entre grandes y pequeñas empresas, posibilitando la revisión del contenido contractual. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1768.— Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Realmente una regresividad en materia de responsabilidad, ya que las obligaciones de los profesionales liberales son contratos de adhesión científica y éste es un resultado que no hay que confundir con el resultado de la finalidad (curar; ganar un pleito, etc.), en cuanto a los profesionales de cartilla u organizados como empresas están sometidos a la ley de derechos del consumidor. CAPÍTULO IV - PUBLICIDAD E INFORMACIÓN. RESPONSABILIDAD. POR CELIA WEINGARTEN Y CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. La empresa, la publicidad y el proceso de consumo. 1.1 Publicidad y creación de deseos en el consumidor. La publicidad subliminal. 1.2. La publicidad y la oferta como elementos integrativos del contrato. 1.3. Publicidad desleal. 1.4. Responsabilidad por la actividad publicitaria engañosa. 1.5. La empresa anunciante, la agencia publicitaria y el protagonista del mensaje. 1.6. El contrato de sponsoreo por indumentaria. 1.6.1 Elementos comunes. Las diversas tipologías de sponsoreo. 1.6.2. Modalidades contractuales.— 2. El deber de información y la Ley de Defensa del Consumidor. 2.1. La optimización de la información conduce a la maximización en la libertad de elección. 2.2. La información es un proceso dinámico. 2.3. Modo de instrumentarla. 2.4. Responsabilidad por falta de información. 2.5. Modo de suministrar la información.

1. La empresa, la publicidad y el proceso de consumo Resulta innegable el papel determinante que la publicidad cumple en la sociedad de consumo a través de la generación constante de necesidades, al posibilitar de ese modo la reproducción y el desenvolvimiento de la lógica interna del sistema económico de acumulación privada(1). Su función es la de persuadir, modelar y estructurar las actitudes y preferencias de los consumidores para estimular el consumo de acuerdo a las necesidades de la producción de las empresas. Esta relación entre la estructura productiva y la generación del consumo es descripta por Galbraith del siguiente modo: "La publicidad y las técnicas de ventas establecen el enlace más directo entre la producción y las necesidades, no pudiendo acomodarse este concepto a la noción de deseos espontáneos, ya que su función específica es la de crearlos, es decir, corporizar la necesidad aun donde no existan"(2). La producción en masa y la introducción de nuevas tecnologías aplicadas al proceso productivo ha facilitado la producción de bienes diferentes y en grandes cantidades, pero a su vez, la rapidez con que circula la información hace que cualquier producto sea conocido por otros competidores de forma rápida, e inmediatamente copiado, lo que disminuye la tasa de ganancia(3). Esto demanda una permanente innovación en la línea de productos, para expandir el proceso de consumo, y vencer a la competencia. La publicidad y el marketing se ha convertido en un factor decisivo en este proceso, cuyo primer paso es la captación del potencial cliente. Cuando una empresa desea ingresar a un mercado debe destinar importantes recursos en campañas publicitarias intensivas a fin de promover una marca creando expectativas y transmitiendo aquella imagen que se desea se haga evidente para los consumidores. Una empresa que desee transmitir su trayectoria o solidez encontrará en la publicidad —como poderoso emisor de mensajes— una vía mucho más efectiva que cualquier otro indicador técnico que sólo puede ser comprendido por un especialista. La publicidad que destaca el producto anunciado aumenta a tal punto el poder del mercado de las empresas que puede constituirse algunas veces en una barrera de entrada para el acceso de nuevas empresas. La doctrina económica ha distinguido entre publicidad constructiva y combativa, considerando útil a la publicidad informativa, mientras que la segunda siempre representaría un desperdicio de los recursos sociales(4).

En definitiva, son los consumidores quienes financian la publicidad porque ésta forma parte del costo de la empresa que es trasladada al producto. Se argumenta asimismo que la publicidad competitiva puede conducir a una guerra improductiva. Si una empresa gasta grandes sumas en publicidad, para poder sobrevivir las otras empresas deben hacer lo mismo. Si una de ellas se niega a participar en la carrera, seguramente será eliminada. Es probable que este tipo de publicidad no aumente en absoluto la demanda del producto, ni eleve la rentabilidad de la industria. En lugar de eso, generalmente todo se traduce a un "juego de suma cero", es decir un juego en el que al fin de cuentas nadie gana. Los consumidores confían en la veracidad de un mensaje publicitario, siendo entonces un instrumento más que crea y mantiene una apariencia de credibilidad y de ética(5). En el plano jurídico, esto se traduce en el deber de satisfacer las expectativas creadas(6). Pero en esta etapa de hipercompetitividad el mensaje publicitario suele traspasar los límites que marca la ética, ya que es desnaturalizado, ocultándose información y acudiéndose al engaño con el fin de promover el máximo consumo(7). La libre elección del consumidor se ve restringida por esta manipulación, condicionándolo e induciendo su decisión. La tendencia a nivel mundial es establecer regulaciones publicitarias para proteger al consumidor a través de restricciones en la estructura de los mensajes y a proporcionar una información veraz sobre el producto y sus riesgos.

1.1. Publicidad y creación de deseos en el consumidor. La publicidad subliminal A través de técnicas subliminales la publicidad ejerce una enorme influencia en el inconsciente del público destinatario(8). La subliminalidad va creando, mediante el mensaje, un estado inconsciente que se asocia a ciertos bienes y servicios, creando la sensación de estados placenteros como comportamiento social más que individual. Se trata de mensajes que por operar debajo de los umbrales de la conciencia, no son captados como tal por sus destinatarios. La ley general de publicidad española 34/88 la define como "aquellas que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidad fronteriza con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser concientemente percibida" (art. 7°). Se pretende con ello despertar en el consumidor un deseo psicológico de tener el producto sin que el consumidor lo advierta y sin que pueda juzgar racionalmente si el producto es o no lo que más le conviene(9).

Se va generando así lo que se denomina estados empáticos entre los protagonistas del mensaje y los receptores. La cultura alemana de finales de siglo creó el término empatía, para designar la proyección imaginaria y afectiva del receptor del mensaje sobre alguno de los personajes o de los sentimientos que éste presenta. Mecanismos psíquicos y motivaciones inconscientes estructuran deseos confiriendo a los productos o servicios un valor simbólico más allá de las necesidades de lo que el bien físico en sí mismo puede satisfacer, por ejemplo, comprar productos que consumen personajes idealizados a través de la publicidad, puede suponer para muchos un modo de ser que los acercara ficticiamente al modelo deseado; del mismo modo tener una determinada marca de auto o una tarjeta de crédito gold es indicadora de status y solidez económica de su titular(10). La manipulación ejercida sobre los destinatarios del mensaje ha despertado la preocupación de algunas legislaciones prohibiendo la publicidad subliminal, como la de la Unión Europea que dispone de forma explícita que "la publicidad no debe utilizar técnicas subliminales" (art. 10)(11). El concepto de publicidad subliminal no se identifica con la publicidad "encubierta", esta última tiene una finalidad publicitaria, pero es presentada o enmascarada como notas de interés general o reportajes para que los destinatarios no perciban la naturaleza publicitaria del mensaje.

1.2. La publicidad y la oferta como elementos integrativos del contrato La masividad y celeridad de las transacciones, los nuevos sistemas comunicacionales y la metodología de contratación por adhesión, han producido una mutación en el tradicional modelo de oferta del Código Civil de Vélez Sarsfield. Las denominadas tratativas previas o preliminares, que constituían la base del contrato de negociación individual, han sido suplantadas por la publicidad que constituye una herramienta de la que se vale la empresa para colocar su producto en el mercado y concluir negocios jurídicos masivos a través de la metodología por adhesión. La publicidad cumple una función de oferta contractual y como tal vincula obligacionalmente a quien lo formula en los términos manifestados en los anuncios. Dispone el art. 7° que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer". Se trata por esta vía de proteger la confianza que los usuarios depositan en los datos consignados públicamente desde la oferta misma, en tanto generan razonables expectativas, con lo cual aparece una necesidad de protección jurídica, que en el derecho alemán se la define como la "defensa del interés de confianza". Esta confianza comienza a formarse a través de los actos promotores de la contratación, respondiendo luego el consumidor a los estímulos publicitarios, accediendo a la contratación.

Ello fundamenta la exigibilidad o cumplimiento de la oferta publicitaria, como lo dispone la Ley de Defensa del Consumidor, art. 8°, al consagrar el principio de la fuerza vinculante de la publicidad, lo cual implica que las informaciones vertidas a través de la publicidad comprometen a su responsable a brindar aquello que ofrece, tal cual como lo ha publicitado y presentado a los posibles usuarios y consumidores(12). El contenido de los anuncios integra la trama obligacional aun cuando no haya sido reproducido en el contrato singular y otorga el derecho a exigir no sólo las características propias del bien o servicio, sino además todo lo que haya ofrecido en la actividad promocional(13). Pero dicha normativa establece que sólo las precisiones formuladas por la publicidad integran la oferta del contrato. Por nuestra parte sostenemos que no sólo las precisiones realizadas por el oferente resultan vinculantes, porque la publicidad, como medio de comunicación, siempre algo expresa o sugiere, generando en su receptor determinadas representaciones mentales que conforman, como lo señala la doctrina alemana, el marco funcional del contrato (v.gr. fotografías que muestran quirófanos equipados con aparatología de última generación que induce la expectativa de una atención médica eficiente y de excelencia adecuada a los últimos avances científicos). Avala esta postura el hecho de que el art. 7° de la misma norma impone al oferente la obligación de incluir en la oferta las modalidades, condiciones o limitaciones de ésta. Por ende, si faltan algunos de estos requisitos y si consideramos también el principio in dubio pro consumidor del art. 3°, debe entenderse la integración de toda la publicidad al contrato en resguardo de la buena fe y de la confianza generada(14). El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1101.— Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Art. 1102.— Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.

Sin perjuicio que no se encuentra en la norma los consumidores o usuarios pueden solicitar la reparación de los daños, pues por la publicidad puede incumplir la obligación constitucional de no dañar. En cuanto a los efectos de la publicidad se determina: Art. 1103.— Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Se volvió a cometer el mismo error del art. 8° de la LDC, aludiendo a las precisiones, cuando debió avanzar hacia el concepto de que toda la publicidad integra la oferta y, por ende, el contrato.

1.3. Publicidad desleal La normativa relacionada con la publicidad desleal, si bien en sus inicios fue formulada para proteger a los empresarios que resultaban perjudicados por actos desleales, indirectamente resguarda los intereses colectivos de los consumidores, cuya protección está indisolublemente unida al modo en que se organiza el mercado. La Ley de Lealtad Comercial 22.802 regula lo atinente a dos aspectos: 1) identificación de la mercadería (etiquetas, envoltorios, folletos, marcas, etc.) señalándose prácticas prohibidas como las que inducen a error, engaño o confusión al consumidor y 2) la publicidad que se realice. La ley recoge una serie de prácticas prohibidas, pero más allá de estos límites legales, existen otros impuestos por la moral, la equidad y la buena fe; el avasallamiento de estas normas sociales de conducta, implica un ejercicio irregular del derecho, del cual pueden provenir daños individuales y sociales. La vulneración por parte de las empresas de estos límites objetivos establecidos por la finalidad socioeconómica del derecho ejercido, torna su conducta en desleal y por lo tanto abusiva (art. 1071, Cód. Civil). El término "abuso" significa uso irregular, y alude a un acto que excediendo los límites de la normalidad o regularidad, contraría la finalidad tenida en cuenta por la ley para reconocerlo (art. 1071, Cód. Civil) y como consecuencia, causa un daño a otro. Un acto de competencia desleal produce o es susceptible de producir un daño a un competidor o a los consumidores, especialmente a los estratos socioeconómicos medios y bajos, y además, en cualquier caso, es el funcionamiento del propio mercado el que se ve afectado. Existen supuestos de competencia desleal que perjudican fundamentalmente a las empresas competidoras, tales como los actos de denigración, o sea la difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito y el prestigio de una empresa en el mercado, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos industriales, la publicidad comparativa, etc. Los competidores que respeten una conducta leal, ética, y de juego limpio (el llamado fair play en la teoría de los juegos) introducen confianza en la economía y en el interrelacionar empresarial(15). Cuando una empresa viola la Ley de Defensa del Consumidor, si bien es una situación que implica un incumplimiento contractual individual, afecta al mismo tiempo al sistema de competencia, porque coloca a otras empresas en situación de desventaja, como puede ser el hecho de publicitar inadecuadamente los servicios con inexactitudes u ocultamientos para captar

a la clientela, o no brindar información necesaria, que hace que los productos se vendan por las falsas expectativas que generan y no por sus propias características, etc.(16). De este modo, las empresas que cumplen con las disposiciones de la ley, se ven perjudicadas por las que no cumplen y logran así posicionarse en el mercado con un costo menor. Al operar deslealmente, la única posibilidad de permanecer en el mercado consiste en bajar la calidad de los productos, es decir, aquellos que ofrezcan una calidad más alta se ven obligados a reducirlo para ser más competitivos. Esto puede distorsionar a tal extremo los mercados que puede hacer que en éstos prevalezcan sólo los intercambios de baja calidad; es decir, la calidad media se vuelve inferior, con lo cual los malos productos empujan fuera del mercado a los buenos. Tales prácticas resultan lesivas para la competencia y para el normal funcionamiento del mercado, crean una situación imperfecta de mercado y una situación de desigualdad entre empresas que se dedican a la misma actividad económica, que no compiten en condiciones igualitarias y no obtienen los mismos beneficios. Algunas modalidades de ventas, los obsequios o premios supeditados a la compra, o la imposición de determinados condicionamientos para la adquisición del bien o servicio, como podría ser en los contratos de ahorro previo, la contratación de un seguro por intermedio de una aseguradora en particular, las cláusulas abusivas, etc., son ejemplos de algunos abusos a que los consumidores se ven sometidos a diario y que constituyen una importante fuente de daños(17). Ello quiebra la confianza del consumidor por un lado, y por el otro produce una ruptura de la lógica del sistema de economía capitalista de acumulación privada que hoy más que nunca necesita una ética empresarial que contribuya al desarrollo de la economía con bienestar social. Estas prácticas desvirtúan la función económica social de las empresas que deben constituirse en motor de cambio y prosperidad, para lo cual deben mantener una conducta ética que beneficie al interés económico general y la seguridad de los consumidores. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1101.— Publicidad. Está prohibida toda publicidad que: a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio; b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

1.4. Responsabilidad por la actividad publicitaria engañosa

Los daños (económicos y extraeconómicos) de la publicidad engañosa, resultan ser múltiples. Señala la profesora Lovece que en la publicidad ilícita debe analizarse un doble nexo causal: el directo o inmediato, que surge de la relación publicidad-daño y el mediato, en el cual aparece involucrada la empresa (empresa-publicidad-daño)(18). De modo tal que en un primer plano de análisis nos encontramos con los daños derivados del consumo del producto o de la utilización del servicio, en la que se ve involucrada la figura de la empresa. En este ámbito, las exageraciones, retaceos o falsedades vertidas en la publicidad acerca de las cualidades o calidades del producto o servicio publicitado, el consumidor puede, a su libre elección (art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor), optar entre: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuere posible. b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente. c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan. Un segundo análisis se vincula con los daños que derivan no ya de la adquisición del producto, sino de la sola transmisión del anuncio publicitario, siendo en este caso la publicidad una causal autónoma de responsabilidad. Abundan en nuestro medio las publicidades abusivas (art. 1071, Cód. Civil) que promueven la difusión de valores inadecuados para la sociedad, exponen a conductas de riesgos, inciten a la violencia, exploten el miedo, o publicidades discriminatorias que atentan contra la dignidad de las personas, sus derechos personalísimos, infrinja valores ambientales, o que en general puedan resultar nocivos para los consumidores produciendo daños individuales y sociales. Los intereses en juego cobran aquí una dimensión social, de allí entonces la importancia de los mecanismos procesales preventivos que posibilitan el inicio de las acciones colectivas tendientes a obtener la cesación de la publicidad irregular (arts. 52 a 54, ley 24.240). Ello, sin perjuicio de las acciones resarcitorias, cuya legitimación es siempre individual(19). El factor de atribución es objetivo (art. 1113, Cód. Civil) y su fundamento es el riesgo creado y el beneficio económico obtenido por la actividad publicitaria. En un mercado altamente competitivo como es el nuestro, la publicidad forma parte del proceso productivo, constituye un eslabón fundamental, pues la estrategia comunicacional es necesaria para instalar un producto en el mercado y lograr que éste sea exitoso, esto es, que alcance a un gran número de compradores en el menor tiempo posible)(20). El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1102.— Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.

Sin perjuicio de que no se especifica en la norma, los consumidores o usuarios pueden solicitar la reparación de los daños, pues por la publicidad se puede incumplir la obligación constitucional de no dañar.

1.5. La empresa anunciante, la agencia publicitaria y el protagonista del mensaje Tanto la agencia publicitaria, como los medios de difusión son participantes activos en la creación y transmisión del mensaje, ellos contribuyen al éxito del anuncio y adquieren una responsabilidad por sus efectos. La discusión se centra en el factor de atribución aplicable. Coincidimos con la profesora Lovece(21) que la empresa o el profesional que publicita sus productos o servicios y la empresa publicitaria que crea el anuncio, están unidos por un mismo interés y obtienen beneficios y en base a los arts. 1113, Cód. Civil y 40 de la ley 24.999, que establece la responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio de toda la cadena de producción y distribución, su responsabilidad es objetiva pero por diferentes razones: en el primer caso (empresa anunciante) porque la publicidad conforma la producción y en el segundo (la empresa publicitaria), la responsabilidad surge como consecuencia de la introducción en el mercado de un producto viciado y potencialmente nocivo: el anuncio publicitario(22). La agencia publicitaria que difunde la publicidad antijurídica queda comprendida en este concepto, es decir, que el deber de reparar el daño incumbe a todos, independientemente de su participación en el ilícito comunicativo, precisamente en razón del principio de la responsabilidad objetiva y solidaridad de aquella norma, que ha asumido como decisión de política legislativa, la protección de la víctima y facilitar su acceso a la reparación (sin perjuicio de las acciones internas de repetición). Dentro del concepto de autor quedarían incluidos tanto los responsables intelectuales del anuncio como los protagonistas del mensaje publicitario que avalan un producto o servicio. Es frecuente que las publicidades comerciales utilicen el nombre o la imagen de una persona para reforzar la eficacia de una publicidad. Expresiones como "garantizo este producto" como otras más sutiles tienen un mayor poder persuasivo y de credibilidad en el consumidor(23). La publicidad y el protagonista que garantiza o recomienda un producto, efectuada por quien utiliza su prestigio personal, suscita una legítima expectativa. Cuanto más pública y mayor consenso su figura suscite en el público (v.gr. un médico de prestigio que recomiende un fármaco) mayor será la confianza que genere. Las razonables expectativas creadas son merecedoras de tutela jurídica, y en nuestro ordenamiento su responsabilidad tiene cabida en el art. 40 de la ley 24.240, cuando alude a quienes colocan la marca en el producto o servicio. Con su intervención, el protagonista añade al mensaje y al producto publicitado un valor económico adicional.

1.6. El contrato de sponsoreo por indumentaria Las nuevas modalidades de publicidad, dan lugar a su vez a nuevas formulaciones contractuales y de la más diversa índole y conexados con otros contratos, aun cuando también lo podemos encontrar autónomamente. Las empresas nos sorprenden día a día con invenciones de marketing y sistemas publicitarios, es que también ha mutado la competencia entre ellas mismas; la manera de posicionarse en el mercado, e incluso, la presentación de la empresa ante el consumidor, lo que ha convertido por ejemplo al trabajador, en un instrumento de publicidad por la indumentaria, que en determinados ámbitos es de bajo costo, así por ejemplo: los empleados que podríamos denominar comunes (o sin meritocracia) de determinado negocio; hipermercados; grandes ferreterías, etc., que mediante su indumentaria formulan publicidad y aquellos que por su especialidad, deportistas, etc., que son de alto costo, pero también su impacto es, en materia de publicidad, alto hacia el consumidor o en relación de competencia con otra empresa del mismo género(24). Desarrollaremos una parte general mínima de estos contratos, para luego establecer algunas variaciones.

1.6.1. Elementos comunes. Las diversas tipologías de sponsoreo La publicidad por indumentaria es una nueva formulación que surgió a mediados de los ochenta y se fue desarrollando durante los noventa, en el ámbito del deporte, para luego extenderse a otros empleos y marcas diferentes e importantes, sean éstas deportivas o no. Orientada primeramente por la finalidad de producir impactos con personajes famosos (automovilistas, futbolistas, etc.), usando de su talento para asociarlo a una marca, para luego evolucionar a colocar indumentaria en personas que se desempeñan en lugares (shopping center, etc.) de concurrencia masiva y que, como señalamos anteriormente, son de bajo costo, pero que durante una cantidad de horas están expuestos ante los consumidores (vendedores, empresas de limpieza, etc.)(25). Firmas de alto impacto en diversos rubros (vestimenta, comestibles, automotores, etc.) han creado un sistema de publicidad que une a distribuidores, proveedores de componentes y fabricantes, en una red o comunidad publicitaria altamente eficiente, por medio de la indumentaria de trabajadores, e incluso, personas autónomas. Se construyó una cultura corporativa que se basa en la indumentaria como formulación publicitaria que le permitieron ampliar su sistema y planeación de captura y retención de

la sensibilidad de la visión, como elemento de conocimiento estratégico, al que se ha llegado a denominar "ecosistema de negocios por impacto visual"(26). Este tipo de publicidad está representada por grabación, codificación y formulación de colores que le permite rápidamente a la visión del consumidor vislumbrar una marca, una prenda, un servicio o un bien, es decir, la imagen representa sin necesidad de esfuerzo mental, una propuesta lo suficientemente autónoma y creativa por la cual se identifica el producto publicitario(27). En determinadas oportunidades (caso Mac Donald) se trata de que la indumentaria sea vestida por determinado tipo de personas con un perfil específico que incluso le ha costado denuncias por discriminación. Permite también este tipo de publicidad por indumentaria interconectar empresas en red, especialmente entre proveedores, fabricantes y comercializadores de bienes y servicios, así por ejemplo, en confiterías o restaurantes sus empleados visten con logos de bebidas, o simplemente, el color identificatorio de un producto. La primera gran característica que podemos señalar es el valor agregado que este tipo de publicidad por indumentaria produce en el trabajador (es decir, además de su trabajo específico —vendedor—, realiza la publicidad durante un lapso de tiempo de una marca de ropa, etc.). Se trata de una redefinición de valor, ya que el trabajador se convierte en sí mismo en una herramienta del marketing, e incrementa en el lugar de trabajo, su utilidad o el denominado rendimiento de conocimiento por las personas que lo visualizan (consumidores potenciales)(28). En determinados casos de personas de alto impacto o famosas, se produce, incluso, la desagregación y especialización del valor, así por ejemplo: una camiseta número diez de un club importante y que ha sido llevada por un jugador famoso, la camiseta en sí misma, al usarse por una persona común marca un elemento de publicidad para una firma o empresa de alto impacto, pues quienes lo ven reiteradamente intentarán poseerla (así ocurre con la camiseta Nº 10 del Club Boca Junior que vistió Maradona y que se produjeron varios modelos)(29). Como podemos apreciar, la indumentaria es una forma importante de evolución en los negocios de publicidad postmodernos, que genera una red integrada entre empleados, empresas y consumidores. Una segunda característica, que se trata de contratos onerosos o gratuitos, estos últimos cuando la indumentaria es de la misma empresa que el trabajador y es parte del contrato de trabajo, lo que podríamos denominar exclusividad. Esta modalidad se ha expandido mucho, pues no representa un plus dinerario como contraprestación e incluso muchas empresas para evitar demandas futuras, en los recibos de remuneración colocan un plus por indumentaria publicitaria. En cambio, la modalidad onerosa, como contrato conexado comercial al de trabajo, es una modalidad que fue tomando expansión a partir de la mitad de la década de los noventa del siglo XX, en los empleados comunes, o sin meritocracia (vendedores, mozos, etc.).

Una tercera característica, es que estos contratos conexados son tripartitos: así puede constituirse un acuerdo interempresario (así por ejemplo entre la empresa de venta de "X" y la empresa de productos o servicios "Y" que viste con su logo a los empleados de la primera empresa) y un contrato de publicidad con los empleados, es lo que se denomina alliance for converging marketing o alianza en integración de valor en mercado abierto(30). Se trata de un contrato entre empresas, por el cual cada una de ellas se compromete a que sus empleados utilicen la indumentaria con publicidad de la otra empresa o ambas compartidas (así por ejemplo: componentes de bienes complementarios) y luego, cada empresa realiza un contrato con sus empleados de publicidad por indumentaria (se reúnen así dos características: control económico del empleado e integración de valor). Ambos contratos son bilaterales (el interempresario y con el empleado) ya que nacen obligaciones para ambas partes. En cuanto al contrato de publicidad por indumentaria con el empleado, entre algunos de ellos podemos destacar: la obligación de utilización de la indumentaria durante la totalidad del horario de trabajo, e incluso, en horas de descanso o almuerzo; la utilización en lugares abiertos o cerrados; traslados al domicilio particular, etc., así como para el empleador y/o avisador: mantener la indumentaria limpia y en condiciones climáticas adecuadas (vestimenta invierno—verano); a la moda, etc.(31). El espacio de valor es establecer un dominio específico de lugares por donde los clientes de la empresa circularán y que se convierten en proconsumidores de la empresa que publicita la indumentaria, sus bienes o servicios, es lo que en la jerga publicitaria se denomina: conecte y funciona (los clientes visualizan sus soluciones a problemas cotidianos), esta frase ha sido tomada de los negocios por Internet(32). Por último, queremos señalar el denominado impacto de eficiencia, en donde se obtienen los objetivos estratégicos: a) estandarización y penetración visual simple a clientes de productos y servicios; b) capacidad del diseño y color para atraer rápidamente la visión y motivar al proconsumidor; c) perfil de mercado e imagen de marca; d) eficiencia y efectividad de los procesos y sistemas publicitarios por indumentaria, con innovación y creatividad; e) despliegue de conocimientos en sistemas de control de atención. De esta forma, podemos sintetizar el negocio o su diseño de la siguiente manera: se trata de un conjunto de actividades sistemáticamente entrelazadas interempresarialmente, que utilizan a sus empleados (trabajadores, deportistas, artistas, etc.) como instrumentos publicitarios por la indumentaria, de tal forma de agregar valor y convertirlo (al empleado) en un sistema integrado de transferir beneficios para otras empresas y obtener una utilidad adicional del recurso humano, bajo la modalidad de que el cliente "percibe-responde" y se transforma en un proconsumidor (de cliente de la empresa del espacio donde concurre pasa a ser consumidor de la publicitada, éste es el concepto de proconsumidor)(33).

1.6.2. Modalidades contractuales Podemos diferenciar las siguientes modalidades: a) la de exclusividad con la empresa empleadora; b) la de compartir la persona—indumentaria; c) la de prestar el recurso humano para indumentaria de otra empresa. En primer lugar, consideramos que todas estas modalidades son onerosas, son contratos comerciales conexos al contrato laboral En cuanto al contrato de publicidad o sponsoreo en exclusividad, se trata de que las personas exhiben la indumentaria propia de la empresa para la cual trabajan, que se adiciona al contrato de trabajo, y que puede tener diferentes obligaciones, así por ejemplo vestir la indumentaria en horas de descanso, e incluso, en el viaje in itinere a su domicilio, etc. Se trata de dos roles y funciones diferentes: como trabajador de la empresa, realiza su función en dependencias como tal, así por ejemplo: como cajero, vendedora, etc. y su función o tarea específica es vender, cobrar, etc. Un segundo rol, que es desplazarse por los lugares con determinada indumentaria de la misma empresa, en determinados horarios comunes, u otros distintos y su función es exhibir la publicidad estampada en la indumentaria. En cuanto a la segunda formulación, de compartir la indumentaria con publicidad con ambas empresas, complementaria o de diferente comercialización bienes y servicios, salvo en lo que hace a esta modalidad, es igual en el resto de las cuestiones al caso anterior. El tercer caso es cuando la indumentaria posee la publicidad con exclusividad de otra empresa diferente (2ª empresa), de tal forma que la primera empresa cede sus derechos sobre el trabajador para que exhiba la publicidad, ambas, obviamente, obtienen beneficios diferenciados, pues obtienen, como señaláramos, beneficios mutuos (así por ejemplo, la segunda empresa entrega a los trabajadores de la primera la vestimenta completa, lo que significa para ella publicidad, y para la primera empresa, ahorro de costos). La modalidad de los deportistas, o artistas, es un poco más complicada, pues el club o la empresa de telenovela o canales de televisión, pueden reservarse los derechos de publicidad sobre la indumentaria, o dejarlo a la comercialización del propio deportista o actor, o su representante. En el primer caso, el club debe reservarse expresamente los derechos y acordar con el deportista el plus que recibirá por el uso de la indumentaria con publicidad, y en el segundo, se

trata de un contrato conexado (a su persona) pero autónomo, en cuanto el acuerdo de derechos económicos (entre deportista o actor y la empresa que desea publicitarse).

2. El deber de información y la Ley de Defensa del Consumidor Si bien la publicidad y la información se vinculan y pueden llegar a presentarse como inescindibles, ambas tienen objetivos bien diferenciados y una no puede suplir a la otra. A partir del cambio de estructura contractual, la información se ha constituido en una obligación fundamental de las empresas atento a que es determinante en la conformación del asentimiento del contratante más débil. La libre elección del consumidor se ve restringida por su manipulación, condicionándolo e induciendo su decisión. Esto opaca la transparencia de los mercados que hace que los consumidores no puedan disponer de toda la información y los conocimientos necesarios al momento de efectuar una adquisición. Una adecuada información (imprescindible para la transparencia) es cada vez más necesaria frente a la diversidad de ofertas y de presión psicológica sobre el eventual adquirente. Una buena información, que describa las características de productos y servicios, implica que el consumidor pueda conocer las diferentes opciones y operar con mayor libertad.

2.1. La optimización de la información conduce a la maximización en la libertad de elección En este aspecto, el rol del Estado resulta preponderante, ya que debe procurar el cumplimiento de las normas de protección al consumidor y velar por la transparencia de la información, la equidad del mercado y el equilibrio entre las partes. La Constitución Nacional reformada de 1994, ampara y protege tal derecho (art. 42). A su vez el art. 4°, ley 24.240, ref. ley 26.361, la regula explícitamente: "Información: El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión".

La información se convierte de este modo en un elemento de fundamental importancia para el comportamiento que debe asumir el consumidor y su seguridad psicofísica, para dotarlo de los elementos necesarios para que pueda asentir(34). Se trata de un derecho personalísimo(35), que se incardina en el marco más amplio de la libertad del individuo que tiene una significación instrumental pues a través de ella se posibilita el ejercicio de otros derechos estrechamente conectados entre sí, a punto tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas sin el previo aseguramiento del derecho a la información. El Código Civil y Comercial de la Nación además establece: Art. 1100.— Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

2.2. La información es un proceso dinámico La función tuitiva que la información cumple se evidencia no sólo al momento de la celebración del contrato a través del conocimiento de las cualidades o calidades del producto o servicio que resultan necesarias para la toma de decisiones y prestar su asentimiento, sino que también acompaña toda la etapa de ejecución del contrato, incluso la poscontractual(36). Es que la relación informativa más que un acto es un proceso, que cuenta con diferentes secuencias de información que se vinculan en forma directa con cada una de las etapas del negocio jurídico y con los diferentes objetivos perseguidos en cada una de ellas. Durante la dinámica funcional del contrato, atento a la situación de cautividad en la que ya se encuentra sumido el consumidor, deberá mantenerse actualizada la información; así, por ejemplo, en un contrato de medicina prepaga, cualquier variación en las prestaciones, coberturas, altas y bajas de sanatorios, modo de utilización de los servicios, etc.(37). Tal conocimiento genera certidumbre y facilita el comportamiento del usuario, le permite saber cuáles son sus derechos y obligaciones a que atenerse cuando surge un conflicto y como programar su conducta. De allí la estrecha vencimiento que existe entre información y seguridad, al posibilitar la preservación de la indemnidad económica y extraeconómica (arts. 1198, Cód. Civil y 5°, LDC)(38).

2.3. Modo de suministrar la información

Para facilitar este proceso, es imprescindible que la información sea suficiente, clara y adaptada al nivel sociocultural del consumidor (art. 4°, Ley de Defensa del Consumidor). La información es un proceso de interacción entre sujetos que codifican y decodifican mensajes, de allí que la empresa deberá considerar en la transmisión de la información las limitaciones del receptor en la comprensión del contenido contractual para que de este modo tenga la posibilidad de decidir si contrata o no(39). La información tampoco debe ser excesiva que no permita advertir las características y riesgos más importantes. Cuando hay sobrecarga de información, también se afecta el discernimiento en razón de verse el individuo imposibilitado de decodificarla correctamente, produciendo idéntico efecto que la falta de información. El proceso lógico de razonamiento se bloquea e impide la adecuada reflexión, obstaculizándose el proceso decisorio del acto, tornándolo nulo.

2.4. Modo de instrumentarla Este aspecto está relacionado con la prueba, ya que la información es un resultado en sí mismo que debe ser probado por la empresa, con acreditación de su recepción, ya que a los fines probatorios y conforme las reglas procesales (art. 377, Cód. de Procedimientos) será el obligado a suministrarlo quien deberá acreditar que informó, lo cual resulta lógico dado que los hechos negativos (falta de información) sólo pueden ser probados mediante un hecho positivo, que sólo la empresa está en condiciones de acreditarlo. Además, de esta forma se brinda seguridad sobre la información con que el consumidor debe contar.

2.5. Responsabilidad por falta de información Admitida la existencia de un deber legal de informar, su ausencia o su cumplimiento defectuoso son de por sí violatorios de tal obligación. Siendo una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el paciente, su ausencia lo coloca en una situación de riesgo, por lo cual estimamos que constituye un nuevo factor objetivo de atribución autónomo de responsabilidad(40). Este incumplimiento se vincula por un lado con la agresión o violación al supremo derecho personalísimo a la información de "situaciones riesgosas" (en el derecho angloamericano se lo denomina buttery), y por el otro con el derecho personalísimo de la "integridad psicofísica del ser humano"(41).

CAPÍTULO V - LA CONFIANZA COMO ELEMENTO SUPERADOR DE LA ASIMETRÍA PARA CONSUDORES Y USUARIOS. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La información generada por las empresas.— 3. La superación del déficit informativo a través de la confianza.— 4. La confianza como motivadora de conductas para los consumidores.— 5. La expectativa objetivada de confianza.— 6. Confianza personal y confianza en el sistema.— 7. La confianza como recurso económico de la empresa.— 8. La confianza como ahorro de costes. 8.1. Inversión en transacción. 8.2. Inversión en información.— 9. La confianza como fundamento del contrato.— 10. Las legítimas expectativas objetivadas como medida de las obligaciones.— 11. La confianza como factor objetivo de reparación de daños.— 12. Daño moral autónomo derivado de la frustración de la confianza.— 13. Daño moral autónomo por la mera incorporación de cláusulas abusivas.

1. Introducción El derecho se encuentra en un proceso de replanteamiento de sus paradigmas clásicos. Los cambios operados en el siglo pasado y el nuevo orden económico social han hecho que muchas de las instituciones jurídicas clásicas entraran en crisis(1). Aparece así un nuevo elemento que es la confianza y que hoy ocupa un lugar de relevancia en el derecho privado, no solamente en el campo contractual sino también en el campo de la reparación de daños. Si bien ha sido una cuestión de la tradicionalmente se ha ocupado la sociología, el concepto ha sido luego llevado a otros campos del conocimiento, como la economía, la política y el derecho. Desde la sociología, autores como Niklas Luhman y Francis Fukuyama se han ocupado de la importancia que la confianza juega en cualquier sistema social, constituyendo un principio básico de la vida social, sin la cual sería imposible concebir la convivencia en la sociedad. Desde la economía, sus nuevos enfoques enseñan cómo la eficiencia económica depende en gran medida del capital social y de la confianza. Y desde la esfera del derecho, creando deberes específicos de conducta conforme a las expectativas creadas y razonables, por parte de los sujetos portantes y cuyo quebrantamiento determina la responsabilidad, tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Nos encontramos frente a una herramienta socio-jurídica-económica y cultural que traza nuevos caminos y amplía la visión de la realidad y que tiene el valor de un verdadero principio general del derecho y significa un nuevo criterio de conducta que tiende a la realización de las legítimas expectativas objetivamente suscitadas por situaciones de muy diversa índole.

2. La información generada por las empresas En una economía de mercado existen dos unidades fundamentales tomadoras de decisiones: las empresas y los consumidores. El eje central de toda decisión se estructura sobre la existencia de distintas alternativas disponibles, la asignación de las consecuencias, su valoración y posteriormente, su elección. Para el desarrollo de este proceso decisorio, se requiere de información, que es el antecedente necesario que permite a los agentes económicos evaluar la incertidumbre, el riesgo y el costo-beneficio que cada alternativa presenta respecto de las otras posibles. La empresa debe tomar varias decisiones básicas a fin de alcanzar lo que es su objetivo primordial: obtener la maximización de utilidades. Para ello planificará su gestión y diseñará estrategias a partir de la información que posee del entorno socioeconómico, v. gr. el análisis del mercado, el comportamiento de la competencia, el marco legal, las necesidades y preferencias de los consumidores, su poder adquisitivo, etc., cuyo conocimiento le otorgará una mayor certeza en cuanto al resultado probable que puede tener cada alternativa, reduciendo los niveles de incertidumbre. Los consumidores del mismo modo deben tomar decisiones en base a la información que obtienen acerca de los atributos, calidad, características y precios del bien o servicio que deseen adquirir. Pero el acceso a la información necesaria para la toma de decisión de contratar es frecuentemente asimétrica. Habitualmente un agente económico conoce más que otro y esto constituye una de las causas principales de las fallas del mercado. Los mercados se caracterizan por su opacidad para los consumidores, lo que restringe su libre elección, dando lugar a transacciones que luego resultan ineficientes para aquéllos. La forma en que los agentes económicos (empresas y consumidores) toman sus decisiones, es estudiado por la teoría microeconómica. La premisa de la que parte la postura neoclásica cuando explica el comportamiento de los actores económicos, es que éstos siempre tratarán de escoger aquellos bienes que mejor maximicen sus objetivos, es decir, el beneficio en caso de la empresa y la satisfacción en el caso del consumidor. En la práctica, la elección del consumidor se encuentra sujeta a ciertas restricciones que limitan su racionalidad e impiden su satisfacción, tales como la limitación del ingreso, el tiempo, la energía, su conocimiento, etc. Para las empresas la información es de fácil obtención ya que las nuevas tecnologías facilitan su producción y utilización y, además, a muy bajo costo(2). En cambio para el consumidor, dada su diferente posición socioeconómica, la información no es de fácil obtención porque no siempre dispone de las mismas posibilidades o mecanismos para informarse.

Esta falta o incompleta información puede obedecer a varias causas. A veces las empresas retienen u omiten información a fin de obtener alguna ventaja en el intercambio, o para ahorrar costos de comunicación, etc. Pero aun cuando la información sea transmitida, es posible que el receptor no la comprenda adecuadamente(3), en primer lugar necesita un mínimo de culturización general y en segundo lugar, porque la información requiere de un cúmulo de conocimientos específicos, sin los cuales carece de utilidad; además, procesar y evaluar esa información requeriría de un asesoramiento profesional de alto costo para el consumidor. La contratación de ciertos bienes y servicios son tan complejos que a los consumidores les resulta difícil juzgar los beneficios y costos potenciales de la mejor alternativa. Quienes demandan en el mercado una medicina o un seguro de vida difícilmente lleguen a comprender plenamente el alcance de la cobertura y determinar el verdadero "precio del beneficio". En este tipo de negocios la mejor información es inicua para los consumidores, ya que su complejidad no les permite evaluar la mejor alternativa. En estos casos, el aumento de información en nada contribuye para la formación de una decisión de consumo más libre y racional. Esto resta validez al segundo paradigma económico neoclásico, que afirma que cuanto mayor sea la información que un consumidor pueda obtener, mayor será su grado de libertad para realizar elecciones racionales. Estudios sobre el concepto de racionalidad limitada (bounded rationality) y sobrecarga de información (overloaded information) han evidenciado que esto no siempre se corresponde con la realidad(4). Toda decisión es, en puridad, un acto deliberado, racional y voluntario; no obstante, la racionalidad del ser humano es limitada porque no dispone de toda la información para formular alternativas y sus consecuencias, pues este concepto está vinculado con la calidad y cantidad de información con que cuenta y fundamentalmente con sus posibilidades de comprensión, que influyen decididamente en su capacidad de elección (condición social; entorno y contexto; etc.). Por otra parte, la libre elección se ve restringida además por la publicidad, que condiciona e induce su decisión, publicidad que frecuentemente oculta información, acudiéndose al engaño y apelando a técnicas y herramientas subliminales que modelan sus hábitos con la finalidad de lograr la colocación en el mercado del bien o servicio publicitado(5). Esta imperfecta información con que cuenta el consumidor, lleva a que en los hechos no pueda maximizar su bienestar a través de sus decisiones, por cuanto éstas no reflejarían sus expectativas. Todos estos factores constituyen las principales causas de la asimetría informativa que se presenta entre las empresas y los consumidores de muy difícil superación.

3. La superación del déficit informativo a través de la confianza

En estas situaciones de fuerte asimetría informativa, la confianza es crucial a la hora de celebrar un contrato porque el consumidor no tiene otra alternativa más que confiar, confianza que es generada a través de distintos mecanismos, como por la publicidad, o por lo que una marca o nombre comercial simboliza o representa, que operan como estímulo para la contratación. Ninguna necesidad habría en confiar en un individuo o empresa cuyas actividades sean transparentes o en un sistema cuyo funcionamiento fuera completamente conocido o comprendido o en un mercado perfecto, etc. Es la carencia de información lo que obliga a un contratante a confiar, y cuanto menor sea la información que disponga (por su grado de culturización o sus posibilidades de comprensión) mayor será la necesidad de confiar. Es decir, el consumidor suple la ausencia o déficit informativo con la confianza, que es su equivalente funcional. La confianza reduce pues la necesidad de información del consumidor. En realidad es un mecanismo que en sí mismo transmite información. A través de mensajes simbólicos, opera como un vehículo comunicacional de credibilidad al consumidor, para lograr las decisiones de estos últimos(6). Las empresas envían señales a fin de distinguir sus servicios, así por ejemplo, un nombre con trayectoria ayuda a resolver el problema de la desinformación del consumidor acerca de la calidad de su servicio; el consumidor puede presumir el nombre o marca como una señal de calidad. La repetitividad o frecuencia de la contratación de una empresa también proporciona información acerca de su calidad, que el contratante supone va a ser mantenida en el futuro. La información implícita transmitida a través de estos canales informales, es de fácil aprehensión por parte del consumidor, a la vez que le reduce la inseguridad respecto de su calidad, y reduce los costos de información. Puede advertirse como la confianza cumple una función comunicacional; es un poderoso emisor de mensajes y constituye un puente entre el consumidor y el proceso de consumo.

4. La confianza como motivadora de conductas para los consumidores La confianza tiene así un importante valor motivador conductual para el consumidor como categoría. El sociólogo y economista Francis Fukuyama(7) la define como la "expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes compartidas por todos los miembros de dicha comunidad", y se conforma en un consenso social estructurado sobre pautas culturales y valores morales transmisibles

generacionalmente en un ámbito de normalidad o de inducción; es entonces allí donde la confianza se objetiviza y se acumula a modo de capital social intangible. El hombre se mueve por motivaciones, y la principal motivación es la expectativa que supera la incertidumbre en cualquier orden, creando un marco de expectativa favorable a su libertad, evitando los riesgos innecesarios. La expectativa nace fundamentalmente a partir de la confianza, que es la que orienta el comportamiento y guía las decisiones del individuo y sus intencionalidades. Toda decisión es en última instancia el resultado de expectativas. Una información o una publicidad son declaraciones productoras de efectos jurídicos, lo mismo que una marca o un nombre comercial que forman parte de la constelación de hechos que desencadenan la confianza porque en ella el individuoapoya su comportamiento y es el fundamento de su obrar, proporcionándole la necesaria seguridad jurídica y económica en la contratación. Como dice Luhmann, "la confianza gira en torno a una interacción y la forma en que alguien se presenta es el medio por el cual se logran las decisiones". La confianza determina bajo qué condiciones un contratante realizará el intercambio económico con el otro, porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de esas expectativas futuras materializadas en obligaciones jurídicas, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica, social y jurídica). En este sentido, el nombre comercial de una empresa o servicio garantiza que éste será confiable, que el consumidor no sufrirá daño alguno; en las relaciones profesionales el título o especial pericia despierta la seguridad de que el profesional no causará daño, porque de él se espera un comportamiento acorde a las pautas de su profesión y título.

5. La expectativa objetivada de confianza Quien confía en una persona, empresa o en una determinada situación es porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme las expectativas que generó como antecedente, v.gr. por la publicidad masiva. La idea central reside en la expectativa del comportamiento(8), pero no cualquier expectativa, sino aquella que sea razonable y objetivamente justificada conforme los antecedentes generados por factores introducidos por el sujeto portante. La confianza se construye a partir de situaciones objetivas y se independiza también de los motivos individuales de quien confía. Cierto tipo de actividades convocan una mayor confianza, como aquellas que se apoyan en un especial conocimiento, v.gr. abogados, bancos, etc. Van apareciendo así los elementos que la empresa o el profesional incorporan y que se ensamblan en el sistema socioeconómico, jurídico y cultural, de tal forma que esa seguridad está puesta en el sistema social, más allá de los propios receptores.

6. Confianza personal y confianza en el sistema Giddens enlaza la confianza con lo que denomina sistemas expertos, término que hace referencia a sistemas tecnológicos, técnicos o profesionales en el que se organizan grandes áreas del entorno social y económico en el que vivimos(9). Un profesional se encuentra implicado en un sistema experto; la confianza que en él se deposita reside no tanto en la persona en sí misma del profesional, en sus cualidades específicas, sino más bien en su capacidad abstracta, en el conocimiento experto que aplica — algo que normalmente un consumidor no puede verificar por sí mismo—. Este tipo de conocimiento ha desplazado a la autoridad y el respaldo experiencial del saber tradicional, instituyendo reglas abstractas de validación y legitimación. Este es el nuevo perfil que ha adquirido la confianza en esta posmodernidad, marcado por una despersonalización de las actividades y relaciones sociales, por el debilitamiento de los lazos de parentesco, de la amistad, de las tradiciones, de la religión, que han significado una ruptura de las formas tradicionales de la confianza. En este nuevo escenario globalizado, la confianza también se ha despersonalizado, desanclándose de aquellos contextos tradicionales de interacción en que se desarrollaba, que implicaba un contacto personal "cara a cara" entre personas conocidas(10). Esto se expresa en todos los ámbitos de la actividad humana; buen ejemplo de ello lo constituyen las empresas médicas cuyo creciente mercantilismo ha llevado a la pérdida de la individualidad en la relación médico paciente, tanto es así que los pacientes muchas veces hasta desconocen el nombre del profesional que los atiende, y cuando lo eligen lo hacen en función de la zona donde tiene su consultorio. Los profesionales se han convertido en "prestadores" de la institución(11). La confianza personal ha pasado a ser confianza en el sistema(12), una confianza que no se otorga tanto a individuos sino a sistemas abstractos, y que hoy ha absorbido gran parte de las funciones y atributos de la familiaridad del trato personal(13). El contratante cuenta con la seguridad interna del sistema, y especialmente cuenta con la coherencia y seguridad del Estado, de sus funcionarios públicos, confía en que el sistema funcionará como debe funcionar —porque además existen organismos que la controlan adecuadamente—, como también confía en la continuidad de las condiciones económicas en que opera.

7. La confianza como recurso económico de la empresa La confianza es un recurso productivo (incluso comercializable) y es uno de los factores determinantes en la posición competitiva de una empresa. Constituye un insumo valioso para la empresa que conforma un capital intangible que le permite posicionarse más ventajosamente en el mercado y atraer clientela. El rol de la propiedad está cambiando rápidamente. Mientras que tradicionalmente éste constituía el eje del sistema capitalista, en esta nueva economía el capital intangible está sustituyendo rápidamente a los activos físicos o tangibles, y son los que crean un auténtico valor y posibilidad de crecimiento a una empresa. Este desplazamiento del valor desde los activos tangibles a los intangibles hace que la significación económica de una empresa como un todo suela exceder el precio de sus activos individualmente (activos tangibles o derechos de propiedad), para comprender un conjunto de atributos intangibles interrelacionados, que producen un valor agregado que se trasunta en una mayor potencialidad de ganancias futuras para la empresa. En economía, este potencial de lucro futuro es denominado goodwill, término que hace referencia a la aptitud de ganancia por encima de lo normal. El objetivo de una empresa no es mantener un conjunto de activos, sino el de obtener un flujo de rendimientos económicos en el futuro; si ese flujo de rendimientos es superior a los rendimientos normales, la empresa poseerá un valor goodwill, que incrementa su posición en el mercado(14). El valor que estos activos intangibles agrega a la empresa es posible cuantificarlo a partir de: a) el valor total de la empresa y b) el valor líquido de los activos tangibles o derechos de propiedad. Si el valor total de la empresa excede la suma de los valores de los activos tangibles, este excedente representa el valor de todos los factores positivos que revalorizan a una empresa, como aptitudes intangibles (confianza, capital social). Cuando una empresa opera con confianza, está generando un valor más a la empresa que se acumula como cualquier otro capital. Representa para las empresas uno de los activos más valiosos que tienen, que en muchos casos va más allá de los otros activos, como el capital, fábricas, máquinas, etc. Muchas empresas conocidas mundialmente, concentran gran parte de su inversión en estrategias de confiabilidad, como lo es la creación y mantenimiento de una marca, valor negocial exclusivo, etc. Tanto es así que existen empresas que tienen un alto valor de mercado pese a poseer escasas propiedades físicas; sólo valen exclusivamente por su valor intangible (marca, prestigio, etc.)(15). Nos dice al respecto Jeremy Rifkin: "En la era industrial fordista la propiedad del capital físico (máquinas, establecimientos y tierras); la contratación de trabajadores; la administración de los procesos productivos y la distribución de los bienes y servicios era suficiente para definir la empresa.

En la economía red, o economía representativa, en que los bienes intangibles son más importantes que los tangibles, la propiedad real de la empresa la ostenta quien posee el know how; el concepto; la idea; la marca; así como las fórmulas para operar. En el caso de la franquicia, el poder económico no se ejerce directamente por la propiedad y el control del uso de bienes físicos de un negocio, sino por el control del uso de los bienes intangibles, tales como la marca registrada, la idea y el formato", que representan el derecho económico del franquiciante(16). La confianza como recurso económico se conecta con estos aspectos, es decir con la imagen que proyecta la empresa en el mercado que crea una superioridad competitiva para generar ganancias, conformando un elemento de alto valor económico que se integra a la empresa.

8. La confianza como ahorro de costes La confianza conlleva un significativo ahorro de costes en el intercambio económico, al reducir la inversión en la negociación o transacción y de la información.

8.1. Inversión en transacción Realizar un negocio nacional o internacional es costoso. Encontrar con quién contratar, negociar y celebrar el contrato y luego controlar su cumplimiento y ejecutarlo en caso de incumplimiento, representa un coste. Esta inversión, que los economistas denominan "costos de transacción", a veces son tan altos que hasta impiden la celebración del contrato(17). El problema se ve simplificado enormemente mediante la confianza. Un alto grado de confiabilidad, como elemento adicional en las relaciones recíprocas, puede ahorrar sustancialmente los costos de transacción(18). Escribe al respecto Fukuyama: "Quizás sea más fácil apreciar el valor económico de la confianza si consideramos cómo sería un mundo carente de confianza. Si tuviéramos que encarar cada contrato suponiendo que la otra parte tratará de estafarnos en cuanto se le presente la oportunidad, deberíamos invertir una cantidad considerable de tiempo y energía en asegurarnos de que el documento no tiene ningún resquicio legal que permita al otro aprovecharse de nosotros. Los contratos serían tremendamente extensos y detallarían cada contingencia posible, especificando hasta la más mínima obligación. No podríamos recurrir al arbitraje, porque no confiaríamos lo suficiente en los árbitros. Todo tendría que pasar por el

sistema legal para su resolución, con todas sus engorrosas regulaciones y metodologías, hasta potencialmente, llegar a los altos estrados de la justicia"(19). La falta de credibilidad (que se escalona conforme a una determinada pertenencia social) lleva a que el empresario deba desplegar toda esta estructura legal que funciona como sustituto de la confianza; en cambio, allí donde la confianza exista, no será tanta la necesidad de reglamentar en los contratos todas las contingencias que puedan presentarse, o de protegerse contra posibles riesgos futuros, se producirían también menos disputas y litigios, e incluso, el costo operativo del negocio sería menor; la tensión y el conflicto, son reducidos al mínimo por la confianza mutua.

8.2. Inversión en información Hemos ya señalado cómo la confianza constituye un recurso para reducir la necesidad de información y ahorrar los costes que su obtención supone. Esto se da en los casos de información asimétrica, como el de los mercados imperfectos, porque los consumidores no tienen el mismo acceso a la información. Esto le representa a la empresa un ahorro de gastos importante, ya que la reputación y la confianza que ha generado le permite introducir un producto o servicio en el mercado o seguir ofreciéndolo sin tener la necesidad de reafirmar permanentemente su calidad. Si una persona no confía debe conseguir toda la información necesaria acerca del contrato que desea realizar, la solvencia patrimonial, seguridad, etc., pero ya se ha visto cómo esta información no es de fácil acceso, ya sea porque puede ser muy costosa; porque se necesitan conocimientos profesionales para evaluarla o porque su obtención se hace difícil desde la situación socioeconómica que ocupa el contratante (consumidor o subconsumidor) quien no siempre dispone de las mismas posibilidades de informarse. Tal situación lleva a que la confianza sea un "modelo de", efectivo (como modelo) para disminuir la incertidumbre en la adquisición de un producto o servicio. La información construye la seguridad, que es la contracara de la incertidumbre. Cuando un consumidor, tras varias veces de haber comprado un producto comprueba que su calidad es siempre la misma, puede suponer que en el futuro la calidad del producto sea igual (por aplicación de la teoría de los actos propios). La literatura económica clasifica a los bienes en: "bienes de búsqueda (search goods) y "bienes experimentados" (experiencie goods). Con los bienes de búsqueda el comprador puede reducir la inseguridad respecto de la calidad ante la decisión de la compra, mediante el empleo de informaciones sobre el producto; esto no es posible con los bienes experimentados. En este caso resulta obligado a confiar en el suministrador. Por ejemplo, si ya ha comprado antes el producto y lo da por bueno, con la nueva compra confía en que la calidad del producto no haya disminuido en el ínterin; sustituye los costes altamente prohibitivos sobre información del producto por la confianza en el suministrador o fabricante del mismo. Si esta confianza está

justificada, representa una fuerza económica enorme en el orden productivo, pues ello constituye la condición para que puedan ser ofrecidos bienes experimentados. Se ha visto también cómo a partir de una marca confiable es posible diseñar otro tipo de estrategias optimizando el beneficio económico; con una misma marca suficientemente experimentada, una empresa podrá, por ejemplo, ampliar y diversificar sus productos o servicios de manera mucho más sencilla, porque a través de la calidad de un producto el consumidor presumirá la calidad de los otros (la expansión de la confiabilidad se representa en otros productos con la misma marca). Esta confianza que el consumidor deposita en las empresas puede no obstante ser defraudada mediante comportamientos oportunistas, esto es, conductas con las que una empresa despierta la confianza en el consumidor pero que luego es defraudada causándole un daño(20). Quiere decir entonces que la información en el ámbito del consumo es asimétrica e indudablemente representa un alto valor económico de contratación. Estos altos costos de información sustituye a la confianza. Es su equivalente funcional(21). La microeconomía ha desarrollado una nueva rama de la ciencia económica: la economía de la información. Ha sido Stigler quien ha estudiado el problema del suministro de información o de los equivalentes funcionales. En ocasiones, aplicar recursos para procurar información puede llegar a ser desventajoso, porque el costo de adquirirla supera el beneficio que de ella se espera. No así en cambio cuando la obtención de información le es de más valor que los costes de información que tiene que satisfacer como parte del precio de compra, en ese caso el valor que esta información tiene para el comprador es mayor que el gasto por obtenerla. Aquí se advierte cuan productivos pueden ser los equivalentes funcionales, como la confianza, al reducir la magnitud de los costes de información. Las actividades donde hay una alta profesionalización que hace difícil apreciar o controlar la eficiencia o seguridad de un bien o servicio conllevan un mayor coste. Así por ejemplo, si un usuario bancario deseara requerir por su cuenta información, ella tendría un alto costo, superior a la del Banco. Este déficit de información y/o los costes que conlleva negociar en un mercado imperfecto podría ser superada a través de medidas estatales, v.gr. obligando a suministrar información o controlando el cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor, o a través de los controles de conducta, normas de calidad, etc. Esto favorecería la transparencia del mercado, y al mismo tiempo el gasto que conlleva el intercambio sería considerablemente menor, volviendo más eficiente al contrato(22). Pero esto no es lo que sucede en la realidad.

9. La confianza como fundamento del contrato

Hoy nos encontramos ante un nuevo desafío: los contratantes por categorías en lugar de contratantes particulares o personalizados, y que son: la categoría de empresas y la categoría de los consumidores. La interrelación entre ambas se estructura en torno a este nuevo principio que hemos venido desarrollando: la confianza. La confianza instala una nueva mecánica, un nuevo proceso en la contratación que tiene como referente a aquel principio. Constituye el marco de desenvolvimiento de esta relación empresaconsumidor, y es el fundamento del nuevo modelo de contrato, junto al asentimiento y la objetivación de la causa motivo como acceso a la necesidad de obtención de bienes y servicios. La confianza constituye en sí misma un centro de atribución de efectos negociales. Desde la perspectiva dogmática tradicional, sólo la autonomía de la voluntad es creadora de efectos jurídicos. Sin embargo, el contrato no agota todas las posibilidades de creación de las obligaciones porque no atrapa a todos los fenómenos que ocurren en la realidad social. Determinados hechos o comportamientos sociales producen también efectos jurídicos y se constituyen en el fundamento de una obligación. El esfuerzo por ver a la autonomía de la voluntad como el principal centro de atribución normativa, cede frente a la socialización del derecho contractual. Los principios del legalismo jurídico que erige a la autonomía de la voluntad como único acto creador de obligaciones, cede su rol a la normación tuitiva del consumidor. Hoy se acepta la existencia de vínculos contractuales válidos en casos en que la estructura del acto jurídico —base de la conformación contractual (discernimiento, intención y voluntad)— está irremediablemente afectada; pues a pesar de la nulidad del contrato, consideraciones sociales y económicas hacen que el ordenamiento jurídico se vea obligado a recurrir a una "ficción", aceptándolos como válidos. Esto es lo que ocurre con las modernas estructuras contractuales por adhesión, en sus diversas subespecies o modalidades. Ello nos estaría indicando que el nacimiento de las obligaciones obedece cada vez menos al acuerdo de voluntad (aspecto subjetivo), y el fundamento de su fuerza vinculante es reemplazado por criterios más objetivos. En este sentido, hoy el derecho abandona el contrato como última expresión del consenso normativizado (art. 1197, Código Civil) o de la idea de un individuo libre. Es aquí entonces donde el principio de confianza desempeña un papel de importancia, y nos permite explicar por qué el negocio jurídico produce, a pesar de su nulidad, efectos jurídicos. Se ha visto cómo el consumidor actúa en base a una apariencia de credibilidad generada a partir de una marca, un nombre, o de un sistema. Esta confianza genera expectativas, y quien actúa conforme a ella tiene derecho a que esasexpectativas se vean satisfechas y a poner en marcha los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para obtener su cumplimiento.

La confianza vuelve exigible las razonables expectativas que objetivamente una declaración, comportamiento o apariencia ha generado. No es entonces la voluntad lo que fundamenta el contrato, como lo postula la teoría clásica, sino la confianza jurídicamente protegida. La voluntad es tan sólo uno de los centros de imputación de efectos negociales pero que en la actualidad se encuentra enormemente reducida, es así que el contrato de negociación individual es hoy la excepción, y el de adhesión el modelo prevalente. Existen efectos jurídicos que no están conectadas con una declaración de voluntad, sino con una situación objetiva a los que el ordenamiento le adjudica consecuencias jurídicas(23). Desde la empresa, ésta resulta obligada por la apariencia y la expectativa jurídica creada, y desde el consumidor implica una aceptación a esa apariencia que tiene por fundamento a la confianza(24). Esa situación objetiva —base de la contratación— es la que autoriza a atribuir obligaciones conforme a esa conducta que la generó. Lo expresado es válido también para el proceso formativo del contrato que para la teoría clásica no liga ni crea un vínculo jurídico. Pero en tanto constituyen relaciones humanas destinadas a un fin jurídico, no pueden resultar indiferentes para el derecho si quien ha legítimamente confiado en su celebración conforme una apariencia de credibilidad, sufre un daño a causa del comportamiento del otro, dando lugar a la reparación del interés negativo o de confianza. Cuando las partes se aproximan para negociar la conclusión de un contrato, se inicia un proceso que crea un estado de recíproca confianza y en ese camino se van generando expectativas y a menudo con cierto grado de dependencia patrimonial que, si son frustradas, acarrea consecuencias jurídicas en orden a los daños causados. Señala al respecto Bert Van Roermund que "allí donde los sujetos de derecho buscan crear relaciones jurídicas recíprocas puede admitirse un vínculo contractual en cualquier momento que algo sucede en la esfera de la dependencia patrimonial. En otras palabras, se trata 'más o menos' de un contrato. De ello se deduce que no hay verdaderamente una 'fase precontractual'; lo precontractual es tan contractual, aunque sea menos abarcante, o de manera distinta, como lo contractual. En principio le son aplicables las mismas obligaciones de cuidado en relación con los intereses de la contraparte"(25). De ello se deduce que el concepto de contrato es mucho más dinámico y abarcativo y es más que nada un proceso destinado al cumplimiento, que transita por distintas etapas conformadas por innumerables deberes que van variando de intensidad y contenido. Lo que está en juego en todos los casos, es la protección de la confianza, y exige en todos sus tramos un comportamiento que satisfaga las legítimas expectativas que objetivamente se han suscitado. Obviamente no es sólo la confianza como mera actitud psíquica, sino que se trata de una confianza objetivada por procesos sociales y que presupone, además, que se ha invertido en ella mediante desplazamientos económicos. Esta inversión puede asumir la forma de dinero, tiempo, esfuerzo, oportunidades sacrificadas, etc.

Las razonables expectativas constituyen entonces el efecto u obligación tanto en el plano extracontractual, precontractual, contractual y poscontractual, cuyo único fundamento es la confianza (objetivamente razonable) que en base a una declaración, comportamiento o apariencia, dé lugar a desplazamientos económicos de la otra parte.

10. Las legítimas expectativas objetivadas como medida de las obligaciones La reforma de 1968 rompe con el viejo modelo contractualista de Vélez que en base al principio de autonomía de la voluntad, son las partes las que determinan el contenido del contrato, en este sentido los arts. 1137 y 1197 del Código Civil otorgan al contrato fuerza vinculante, quedando sustraído de la revisión judicial. La reforma de Borda de 1968, y posteriormente la Ley de Defensa del Consumidor, no sólo han posibilitado la revisión del contrato sino que hay un ensanchamiento del contenido del contrato, que determina que las partes de un negocio jurídico no sólo se deben a lo que expresamente han estipulado, sino a aquello que "verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", en los términos del art. 1198, Cód. Civil, superando de este modo la rigidez del principio clásico de inalterabilidad del contenido contractual. Junto a los deberes principales de prestación, vinculado directamente al cumplimiento del objeto del contrato, las partes asumen deberes anexos de conducta, como de información, de cuidado, de colaboración, todos ellos derivados del principio de buena fe, como principio orientador de las relaciones de consumo. El principio de confianza que nos ocupa viene a completar el esquema como nueva fuente en la configuración del contenido contractual para abarcar a las razonables expectativas objetivamente esperadas por el contratante, o a su corrección cuando dicho contenido no se corresponda con las expectativas de las partes. Los derechos de los consumidores se ven de esta forma revalorizados, conformando un paradigma más objetivo, conforme a las expectativas típicas de la relación jurídica, la finalidad perseguida por las partes, así como a las circunstancias que rodean a su celebración, entre ellas la oferta y publicidad del empresario, y el desarrollo de los tratos previos. Ellas conforman el conjunto de circunstancias que contribuyen a formar en el contratante una determinada representación mental respecto del contenido del contrato, al cual se integran y obligan los contratantes. Hay también una prolongación de la expectativa de cumplimiento en cuanto al standard de calidad y de seguridad de los bienes y servicios, especialmente en estos últimos que exhiben una nueva visión, más objetiva. En el caso de los bienes, esto se traduce en su aptitud para el uso que normalmente tienen, pues de lo contrario hay un vicio redhibitorio (art. 2164, Cód. Civil), es decir, un defecto que lo

hace impropio para su destino; como dice Etcheverry, el vendedor asume una garantía de funcionalidad, consistente en que la cosa sea apta para su destino, lo que significa que debe ser "funcional, útil, que cumple o sirve para lo que fue concebida. El comprador tiene derecho a poder utilizar la cosas en plenitud dada la función para la cual fue creada. Nosotros agregaríamos, a las expectativas creadas, lo legítimamente esperado. Esta idea involucra también a los servicios, asumiendo importancia en los vínculos de larga duración, como los que caracterizan a esta nueva economía, que exigen una adecuación permanente en las prestaciones, acordes con los cambios tecnológicos, educativos, terapéuticos, etc. Es dentro de este marco relacional y funcional en que las obligaciones deben analizarse, porque el contrato no es un vínculo estático sino dinámico, aquello que las partes pactaron en su momento puede no responder a las expectativas actuales, lo que llevaría a la desnaturalización de la finalidad económica. En este tipo de vínculos, el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato y el cambio objetivo de expectativas, pasan a ser dos factores jurídicamente relevantes, para evaluar el grado de cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones empresariales.

11. La confianza como factor objetivo de reparación de daños La confianza otorga efectos especiales a determinadas situaciones jurídicas haciendo nacer (a quien sugiera determinada apariencia), obligaciones específicas, conforme las expectativas objetivamente creadas. Las razonables expectativas que se ven frustradas causándose un daño, encontramos que corresponde una responsabilidad objetiva. Sin perjuicio de que puedan mediar en otros casos factores subjetivos (culpa o dolo). La atribución de responsabilidad objetiva por la lesión a la confianza, ya ha sido receptada en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando introduce la responsabilidad de quien aporta una marca —el productor aparente—, siendo el fundamento de ello la confianza que se genera en el público y el consiguiente beneficio que obtiene mediante el empleo de la marca. En la legislación comparada, el derecho norteamericano establece que el vendedor queda obligado por las promesas o afirmaciones realizadas en el envase o la etiqueta y se hace responsable por la "justificable confianza" que haya creado, aunque obre sin culpa o el consumidor no tenga relación contractual con él (Restatement of Torts, 2nd. sec. 402-B). También el derecho anglosajón ha reconocido una acción cuando se prueba que hay confianza y que con motivo de ello se ha sufrido un perjuicio, lo que ha dado lugar a acciones por incumplimiento de la garantía de funcionalidad y seguridad de los productos y servicios. Esta atribución objetiva de responsabilidad se deriva de la noción de riesgo provecho, y de la actividad económica que nutre a su vez la concepción del riesgo de empresa de la doctrina italiana(26). Quien realiza una actividad económica obteniendo por ello un beneficio, debe reparar el daño provocado por la pérdida o frustración de expectativas.

De esta manera, y acorde con los fundamentos vertidos en este capítulo, la protección a la confianza constituye un centro de atribución autónomo y objetivo de responsabilidad, que tiene operatividad y autonomía propia, abriendo así un camino más en los hechos fuentes generadores de daños, incorporándose a la sistemática de la Teoría General de Reparación de Daños. Este criterio se enrola con las nuevas tendencias jurídicas que se orientan hacia la objetivación de la responsabilidad, que pone el acento en la protección del sujeto dañado —y no en la sanción del agente dañador— y a su acceso a la reparación, tendencia en la que se inserta la reforma de Borda de 1968, conformando un derecho de daños más solidarista y consustanciado con la realidad. Siguiendo las enseñanzas de la Prof. Celia Weingarten (La confianza en el sistema jurídico), se estableció en el Código Civil y Comercial de la Nación un artículo concreto: Art. 1067.— Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

12. Daño moral autónomo derivado de la frustración de la confianza Ya hemos dado cuenta cómo el factor confianza es determinante para la empresa para posicionarse en el mercado, ampliar su aptitud operativa para la captación de nuevos mercados y favorecer a su crecimiento empresarial. Le significa además una reducción significativa en los costos de negociación. De allí que la confianza tiene un valor económico importante, que se integra al activo de la empresa. Para los consumidores, su valor se deriva del hecho de facilitar el proceso de contratación, ya que al no disponer de la información ni del conocimiento necesario, éstos dependen de la confianza que le inspira una empresa, una marca, un nombre. En estos elementos basa su decisión de contratar, le proporciona seguridad y ahorra costos de información. Si la confianza tiene un valor económico, su quebrantamiento funda por esa sola circunstancia la reparación del daño. La confianza que el consumidor deposita en una empresa, en un producto o en un servicio, pero que luego se ve defraudada cuando comprueba que éstos no reúnen ni la calidad, eficiencia y sobre todo la seguridad que se sugiere, constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación de reparar. Este daño es autónomo y se anexa a otros daños, por ejemplo el daño moral por incumplimiento de contrato (art. 522, Cód. Civil). Es decir, se trata de un "daño a la confianza", de carácter "general" como captación de clientes y no de un supuesto en particular que según vimos es considerada en el art. 522 del Cód. Civil.

13. Daño moral autónomo por la mera incorporación de cláusulas abusivas Se ha visto cómo la confianza constituye un instrumento que sirve para consolidar una posición de mercado e incrementar la clientela, a través de herramientas como la publicidad y el marketing, que hacen que los consumidores busquen determinadas empresas, así como específicas marcas de bienes y servicios. Fundamentalmente le significará una práctica empresarial segura, a la cual podrá entregarse ciegamente. Frente a esto, una práctica abusiva, como es la de incorporar cláusulas abusivas, implica un quebrantamiento en sí mismo del factor confianza, que es el elemento central del nuevo modelo de contrato. Cuando el consumidor contrata lo hace en función de esa confianza y lealtad, y de introducirse cláusulas abusivas en los contratos, ésta deja de ser el fiel reflejo de aquella confianza que lo indujo a contratar. El consumidor no sólo confía en la eficiencia o seguridad del producto o servicio, confía también en que no se introducirán cláusulas abusivas en el contrato, y esto también constituye la legítima y razonable expectativa del contratante débil. Cuando un consumidor comprueba que el contrato contiene una cláusula abusiva, se siente defraudado y afectado en sus sentimientos, y se vulnera la confianza depositada generando un daño moral autónomo. El art. 522, Cód. Civil señala con claridad que la reparación del daño moral está directamente vinculada con: a) la índole del hecho generador y b) las circunstancias del caso, es decir, con la contextualización del segmento causal. Precisamente centramos nuestra tesis en considerar que la mera inclusión de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión genera un daño moral autónomo, independientemente del daño moral causado por el incumplimiento contractual que se deriva del contenido de la cláusula abusiva, pues a través de este obrar abusivo y desleal se rompe con la relación de confianza (hecho generador) originada por la empresa, para luego mediante un comportamiento oportunista aprovecharse de esta situación de confiabilidad como sentimiento ciego del consumidor (circunstancias del caso) y de su vulnerabilidad, para introducir una cláusula abusiva. De esta manera, el contrato de adhesión, cuya finalidad es la de facilitar la actividad económica y reducir los costos de negociación, se convierte en fuente de lucro desproporcionado, causando daños no sólo a los consumidores, sino al mercado y al sistema en sí mismo. Entendemos que esta situación es de una gravedad trascendental para la transparencia del mercado y las relaciones contractuales globalizadas posmodernas. De allí la importancia de

considerar, como ya lo hemos sostenido en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil celebradas en 2000, y recogidas como recomendación que "la mera incorporación de cláusulas abusivas en un contrato de adhesión constituye un obrar desleal y abusivo que determina la reparación del daño moral en forma autónoma y objetiva por violar la confianza como valor de la relación contractual". Se trata también de un daño autónomo respecto del daño moral del art. 522, Cód. Civil, que funciona también independientemente de la nulidad de la cláusula abusiva que el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé. Una última consideración es el art. 7° del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a los expedientes que estén en situación dudosa de aplicación legal: Art. 7°.— Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

CAPÍTULO VI - LA APARIENCIA Y LA MARCA COMO VALOR ECONÓMICO INTANGIBLE PARA LAS EMPRESAS EN EL MERCADO. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La marca: atributos simbólicos y tangibles.— 3. La imagen marcaria en la diferenciación de los productos.— 4. La marca como capital intangible.— 5. Estrategias de aplicación de la marca. 5.1. Extensiones de la marca. 5.2. Estrategia de marcas múltiples. 5.3. Joint branding o co branding.— 6. La marca y la apariencia de seguridad.— 7. El incumplimiento a la garantía de seguridad de la marca.— 8. La expansión de la responsabilidad por la utilización de la marca en las nuevas formas organizativas empresariales de carácter "conjuntivas". 8.1. Ventas casadas o asociadas. 8.2. Empresas que promocionan u ofertan bienes y servicios de otras. 8.3. La apariencia, los grupos económicos y las marcas bancarias. 8.4. La apariencia en el contrato de turismo.

1. Introducción Tanto el nombre comercial como las marcas son signos distintivos cuya finalidad es diferenciar al empresario que realiza una actividad económica (el nombre comercial) y a los productos o servicios fabricados o comercializados (marcas de comercio), de sus competidores. Tradicionalmente la función de la marca era la de dar a conocer el origen o procedencia de un producto o servicio, más tarde surge como una necesidad para identificar y diferenciar los productos (función distintiva), llegando en la actualidad a transformarse en un instrumento para alcanzar y sostener una posición de mercado a través de la reputación y prestigio que representa (función representativa), expandiendo el proceso de consumo.

De allí que los mercados globalizados sean esencialmente mercados marcarios. A través de estos signos distintivos la empresa construye su imagen, y comunica al consumidor tanto las características físicas o simbólicas del producto o servicio, como el de la empresa que lo produce(1). Para el consumidor, la marca juega un rol esencial en las decisiones de compra. Una marca conocida define la elección de un consumidor, es una promesa de que los consumidores recibirán ciertas satisfacciones que colmarán sus expectativas. Los nombres de marcas conocidas otorgan información al consumidor sobre la calidad de un producto o servicio generándole una mayor certeza de que encontrará constantemente ciertas cualidades. Resulta conveniente profundizar en el complejo mecanismo de toma de decisiones de compra del consumidor, los factores que allí se involucran, los deseos que moviliza hacia el consumo y las necesidades —simbólicas o tangibles— que pretende satisfacer, que serán determinantes para la conformación del capital intangible de la marca.

2. La marca: atributos simbólicos y tangibles La marca transmite mensajes que operan como señales disparadoras de actitudes y compras de consumo. El mensaje se refiere tanto a las características físicas o simbólicas del producto/servicio, como de la empresa que lo produce. La seducción del potencial cliente opera mayormente en el campo de lo simbólico más que en las necesidades reales que los productos satisfacen. La elección de una marca sobre otra se da a partir de una cantidad de variables (prestigio, rango social, etc.) que no son otra cosa que significados simbólicos asociados a un producto imaginario que el consumidor tiene en su mente. La marca representa mucho más que el producto que identifica(2). Una marca aporta satisfacción a un sinnúmero de deseos que no están vinculados al consumo específico del producto (objetividad). Más allá de los atributos físicos, el producto vale por lo que percibe el consumidor y del significado que éste le otorga (subjetividad)(3). Por ejemplo, tener un automóvil Mercedes Benz brinda una satisfacción que va mucho más allá de sus necesidades básicas de transporte pues denota un alto status socioecónomico y superioridad. Investigaciones sobre el comportamiento de los consumidores han demostrado la estrecha relación entre los mecanismos de recompensa y la regulación de las relaciones sociales de dominación y status social. Por medio de determinados objetos culturales, el individuo tiende a demostrar quién es o cómo desea ser visto por los demás(4). La marca produce fenómenos de identificación desde el sistema de valores que el consumidor le asigna como rasgo de su personalidad, que abren paso a actitudes de valoración positiva, de atracción y de predisposición al consumo de un bien o servicio con una marca determinada.

La conducta humana muchas veces está alejada de lo que se concibe como racionalidad debido a que siempre subyace un conjunto de motivos metaconscientes en las decisiones de las personas frente al consumo, en la que predominan las emociones, los valores y el sentimiento de recompensa y satisfacción. La mayor parte de nuestras decisiones escapa a nuestra conciencia y en esto mucho tiene que ver la publicidad que, del mismo modo que una marca, puede modificar el sistema de valores y la estructura del deseo del consumidor. La publicidad fortalece y multiplica el poder de la marca(5). Es por eso que en los mercados del consumo, la marca actúa en el orden de lo intangible, a diferencia de lo que ocurre en los mercados industriales en donde los beneficios de un producto están básicamente relacionados con lo funcional, por ej., cuando la compra de una máquina optimiza el proceso de producción y permite a la empresa reducir sus costes. En cambio en el consumo, un mismo producto en manos de distintos segmentos puede tener significados diferentes. En algunos segmentos o para ciertas categorías de productos la marca desempeña un papel secundario, pero hoy prácticamente los atributos simbólicos dominan el proceso de consumo.

3. La imagen marcaria en la diferenciación de los productos Los negocios dependen cada vez más de las marcas que de las tecnologías que sustentan el producto. A partir del fenomenal desarrollo de los últimos tiempos, resulta cada vez más difícil diferenciar los productos por sus ventajas tecnológicas. El cambio en los sistemas de producción y la globalización de la economía, ha producido la virtual anulación de las ventajas competitivas basadas en las diferencias físicas y tecnológicas del producto; los productos se han estandarizado al extremo tal de no diferenciarse entre sí. Estas mismas tecnologías y nuevos sistemas de comunicación han producido cambios en los negocios y en la forma de hacerlos. Las actitudes y conductas de compra también han variado con el auge de la Internet. Las adquisiciones por vía electrónica, o por teléfono, constituyen hoy moneda corriente; el contacto físico con el producto tiende a desaparecer, el cliente no ve lo que adquiere y desconoce sus características, sólo se guía por la marca. Señala Eric Clark que tal enfoque va más allá de los productos entre los cuales la diferencia es escasa o nula. A menudo, aun cuando tales diferencias existen, es mejor vender la imagen, y por una razón muy simple; el producto puede perder fácilmente su ventaja real si un competidor fabrica algo mejor; no puede perder imagen porque no depende de ninguna cualidad real. Con los rápidos adelantos tecnológicos en métodos de manufacturación, un producto no conserva sus ventajas por mucho tiempo. Si se vende sólo a partir de necesidades racionales, el próximo fabricante puede no sólo reproducir esos factores, sino sacar partido de otros(6).

En ese contexto, es la marca y no la visualización del producto lo que establece una diferencia y define la adquisición. Es la imagen de esa marca la que sostiene la decisión y la valoración del consumidor. Es por eso que en los mercados competitivos los negocios dependen tanto o más de las marcas que avalan el producto, que de las tecnologías que la sustentan. De este modo los productos se revisten de una diferencia aparente. Idénticos productos físicos con distintas marcas son percibidos como distintos por el consumidor. Tan poderosa puede ser la influencia de la marca que muchas veces un producto tiene tanto éxito que su marca comercial se vuelve un nombre genérico, por ejemplo la palabra aspirina o coca cola designa a cualquier producto que tenga esas características y no sólo al producido por sus fabricantes. En general la marca se ancla a algún producto o línea de productos "insignia" que luego se expande hacia otros productos que van asociados a la marca(7). Esto nos permite comprender por qué muchas empresas invierten en el desarrollo de una marca como valor negocial exclusivo.

4. La marca como capital intangible Esto nos lleva a otro concepto, que es el valor económico formado por el capital simbólico que ha logrado crear una empresa a través de su marca (brand equity). Una empresa está constituida por un conjunto de bienes heterogéneos destinados a producir riqueza. El valor de una empresa se define por: a) valor patrimonial, que resulta de la suma de los bienes y servicios (activo físico o tangible) y b) valor económico de sus aptitudes intangibles. Se ha señalado ya en el capítulo como el rol de la propiedad ha cambiado rápidamente. Mientras que tradicionalmente éste constituía el eje del sistema capitalista, en esta nueva economía, el capital intangible está sustituyendo rápidamente a los activos físicos o tangibles, y son los que crean un auténtico valor y posibilidad de crecimiento a una empresa(8). En este sentido, la marca es un valor intangible, y constituye uno de los activos más importantes de la empresa, que se conforma principalmente a partir de los atributos simbólicos. La expectativa y el impacto generado por la marca es tan fuerte que hace que los consumidores estén comprando no sólo las propiedades instrínsecas de los bienes, sino también un "plus" que la marca incorpora, de manera tal que el objeto físico acompañado de una marca constituye un producto distinto de aquel mismo sin la marca, añadiéndole un valor económico adicional. Desde la perspectiva del consumidor, el precio es lo que debe dar a cambio de los beneficios que obtiene cuando adquiere un producto o servicio, ese precio representa entonces la tasa de sacrificio que le significa satisfacer determinadas necesidades(9).

Cuando un consumidor percibe que el producto le reporta una maximización de la tasa de satisfacción que por lo general va más allá de los aspectos funcionales como ser seguridad, status, poder, etc., está dispuesto a pagar por el mismo un precio superior (v.gr. valora más la rapidez de un servicio que su precio). El valor que ese producto le significa justifica el sacrificio de horas de trabajo que luego se representa en el precio. El término valor se refiere básicamente a la satisfacción que el consumidor obtiene, que es siempre un hecho relativo y de naturaleza subjetiva. De allí que para determinados segmentos del mercado del consumo el precio no es lo decisivo, lo que le importa es la utilidad o satisfacción que los bienes y servicios proporcionan sobre la base de una medida de valor que no siempre es monetaria. El beneficio percibido supera el mayor precio del producto. Es por eso que la estrategia empresarial consistirá en aumentar los satisfactores que el cliente percibe que obtiene, en especial en su universo simbólico, es decir, disminuir la percepción de pérdida por el mayor precio que paga y aumentar aquella que le proporciona satisfacción (real o ficticia). Ese mayor valor que el consumidor le asigna a un producto es capturada por la empresa a través del precio —que es la forma monetaria del valor— y lo transforma en un beneficio económico, es decir, se apropia de aquel excedente generado que irá conformando el capital simbólico o intangible. En sentido inverso, cuando ese valor percibido o asignado por el consumidor disminuye, porque el producto ya no satisface el deseo o la expectativa puesta en juego, la imagen de la marca se irá debilitando (envejecimiento simbólico de la marca) trasladando sus efectos negativos a la empresa que vera así disminuido su capital simbólico o intangible. La necesidad de la empresa de crear incesantemente nuevos productos y suscitar en los consumidores permanentes necesidades para producir el proceso de acumulación capitalista necesaria para su supervivencia, exigirá multiplicar y realimentar el poder de la marca, transformando algunos aspectos del producto y agregando nuevos atributos de manera de aumentar sus significados y beneficios desde la perspectiva del consumidor. Puede advertirse cómo el aspecto simbólico o intangible juega un papel central en la creación de valor y así como en épocas pasadas bastó con el desarrollo tecnológico, en la actualidad el énfasis es puesto en la construcción de una imagen marcaria. Otro aspecto a considerar es la mayor permanencia en el mercado ya que la marca prolonga el ciclo de vida del producto en el mercado. Como ya se ha dicho, las innovaciones tecnológicas hacen que muchos productos sean retirados del mercado y reemplazados por otros, mientras que la marca puede permanecer durante muchos años. Se desprende de lo expresado que la marca es un instrumento de crecimiento y desarrollo empresarial, agrega valor a sus productos o servicios y constituye uno de los activos más importantes que se traduce en la obtención de mayores utilidades, disminuyendo el riesgo del negocio (por fidelización a la marca y creación de barreras de entrada) y por los menores costos del marketing requeridos para impulsar productos asociados.

5. Estrategias de aplicación de la marca La marca es un activo productivo, y la explotación de este activo ha llevado a que el empresario implemente distintas estrategias en la utilización de la marca para obtener una porción mayor de mercado. Es así que nos encontramos con múltiples variantes en el manejo de las marcas.

5.1. Extensiones de la marca Bajo el paraguas de una marca reconocida, la empresa ve facilitada la introducción en el mercado de nuevas líneas o variantes de productos. La marca se ancla a algún producto o línea de productos "insignia", con el potencial de ampliación cubierta por esa marca "garantía". Estas estrategias de extensión de una marca se basa en el aprovechamiento del reconocimiento público del que goza. La marca opera como aval de calidad pues transfiere gran parte de sus atributos a los otros productos. Al mismo tiempo minimiza los costos de lanzamiento de los productos asociados: una marca conocida comunica por sí sola, y por lo tanto no requiere de mayor apoyo comunicacional(10). Su desventaja es que cuando uno de los productos no cumple con el nivel de satisfacción que proporciona los restantes, la empresa corre un riesgo importante, ya que un producto que no cumpla con lo que la marca promete puede arrastrar al otro.

5.2. Estrategia de marcas múltiples Las distintas marcas posibilitan al fabricante segmentar mercados, pues una empresa en lugar de ofrecer una sola marca ofrece varias marcas distintas de la misma categoría de productos o servicios, dirigida a segmentos diferentes. Esto le permite posicionarse ante distintos segmentos de mercado autocompitiéndose y acaparando así distintas franjas de consumidores. Detrás de estas marcas se encuentra la empresa como respaldo o garantía. Es la imagen corporativa la que confiere determinados atributos a cada marca, y como en el caso anterior también reduce los costos de lanzamiento(11).

5.3. Joint branding o co branding Se la conoce también como "alianza de marcas". Las empresas integran sus productos o servicios de distintas marcas, v.gr. tarjetas de crédito, hoteles y línea aérea, a partir del cual resulta un nuevo producto que es ofrecido al consumidor, como por ejemplo, un paquete turístico(12). Esta modalidad implica una actuación conjunta y coordinada que conforma un sistema. Ello se corresponde con las nuevas formas en que la actividad económica se desarrolla, en forma de grupo, para la obtención de un beneficio económico común, con las implicancias que esto tiene en el plano jurídico. Otra variante del joint branding es ofertar un pack de productos o servicios que pueden o no pertenecer a la misma empresa y que se lanzan al mercado unidas en forma de oferta y por un único precio. Esta modalidad puede involucrar a dos marcas de prestigio, o a dos marcas de distinto nivel de la misma empresa (un producto "insignia" se integra con un producto secundario), o de diferentes empresas, por ejemplo varias marcas se reúnen con la finalidad de realizar una oferta promocional que sea impactante para el consumidor o bien para potenciar su posicionamiento, como ocurre con los fabricantes de lavarropas que sugieren la utilización de determinado detergente en polvo garantizando que éstos son los ideales para no dañar la performance de un producto. La ventaja que presenta es que la marca conocida opera como un estímulo para la adquisición del pack, es un aval de calidad para la nueva marca, y favorece además la penetración e inserción del nuevo producto en el mercado. Como luego veremos, esta técnica de comercialización plantea diferentes cuestiones en lo referente a la responsabilidad que asumen las empresas fabricantes frente al daño causado por cualquiera de los productos que integran el pack.

6. La marca y la apariencia de seguridad Más allá de los otros atributos que se quiere transmitir, una marca opera siempre como aval de calidad y seguridad. La seguridad evoca una situación objetiva de ausencia de riesgos, de que el producto/servicio no causará daño y que la prestación será cumplida y de la manera convenida o sugerida, "de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender" (art. 1198, Cód.Civil), conforme las previsiones del art. 5° de la Ley de Defensa del Consumidor.

Tal garantía de indemnidad, si bien es intrínseca a todos los bienes y servicios involucrados en la relación de consumo, se ve reforzada ante la presencia de una marca o de un nombre comercial, pues permite al consumidor suponer que la seguridad del producto superará a otros similares del mercado. Lo expresado no es más que la aplicación de la responsabilidad por la apariencia, y que tiene con el principio de confianza una estrecha ligazón. Las empresas quedan obligadas por la apariencia y las legítimas y objetivas expectativas creadas. Quien crea la apariencia de una situación jurídica determinada, no puede luego negar la existencia de ese mismo hecho frente a quien ha actuado motivado por esa apariencia. Existen determinadas situaciones en que la apariencia prevalece por sobre la realidad y actúa como fuente jurígena, de esta forma, quien sugiera determinada apariencia queda obligada a cumplirla en la medida en que la otra parte ha podido creer en ella. El ordenamiento jurídico, a través de los principios de buena fe y de confianza, otorga primacía a la situación jurídica objetivamente creada, aunque ella no se corresponda con la realidad o con la voluntad de quien haya generado dicha apariencia(13).

7. El incumplimiento a la garantía de seguridad de la marca La consolidación en el mercado de bienes y servicios es generada por las empresas mediante diversas técnicas destinadas a modelar la conducta en el consumidor. Si esto se hace asociando marcas, nombres comerciales, productos o servicios es indistinto; lo determinante es que, en un mundo con consumidores cada vez más desinformados (especialmente en los países más subdesarrollados), se proteja la apariencia como modelo de seguridad socioeconómica y jurídica de aquellos consumidores. La empresa mediante su marca genera en el consumidor los derechos básicos que protege la ley 24.240: seguridad y calidad. La responsabilidad atribuida es, como dice el doctor Alterini, "la contrapartida de la apariencia creada por el producto y la contrapartida de una necesaria seguridad". Se ha visto cómo, a posteriori con la reforma de 1968 y la Ley de Defensa del Consumidor, se produce una expansión de los efectos del contrato, del cual nacen otras obligaciones, dirigidas a la realización de los intereses y expectativas legítimas del consumidor, y en especial, las de la seguridad. De esta forma, el incumplimiento contractual acaece cuando se frustran o disminuyen las expectativas justificadas del contratante. La falta de cumplimiento de estas legítimas expectativas de seguridad creadas en los consumidores a través de una marca, produce una lesión económica reparable, porque éstos han invertido en ella, alterando el equilibrio de las prestaciones.

Si una empresa no adecua su prestación a aquello que la marca aparenta o sugiere, habrá un incumplimiento defectuoso que afecta la indemnidad patrimonial, porque quien apuesta a una marca con determinados atributos, invierte en confianza, es decir, paga un plus por tales calidades ofrecidas y no satisfechas, implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en la prestación de la empresa. Esta falta de identidad entre lo ofrecido y lo entregado (arts. 740 y 742Cód. Civil) implica un empobrecimiento económico del consumidor (y un enriquecimiento injustificado de la empresa); hay un desplazamiento sin causa de un valor económico de un patrimonio a otro, que da lugar a reparación. Es decir, el incumplimiento de la empresa, disminuye o destruye el valor de la inversión en la marca. Cuanto mayor sea la apariencia de seguridad de la marca mayores serán las expectativas que generan, y mayor también la pérdida económica experimentada por el consumidor a causa de su frustración.

8. La expansión de la responsabilidad por la utilización de la marca en las nuevas formas organizativas empresariales de carácter "conjuntivas" Nos interesa ahora abordar otros supuestos específicos de actividades económicas desarrolladas bajo una marca, emblemas o insignias que son aprovechadas económicamente por empresas formalmente diversas, aunque integradas de las más diversas formas con quien es el titular de la marca y que generan hacia el público consumidor, en algunos casos, una "apariencia exterior" de unidad en la titularidad jurídica —que ha dado lugar a la aplicación de la "doctrina del disregard" (remitimos a lo desarrollado en el capítulo XI)— y en otras opera como aval de seguridad de los bienes y servicios(14) produciendo una expansión de la responsabilidad a todo el conjunto de empresas.

8.1. Ventas casadas o asociadas Las denominadas "ventas casadas" o "ventas asociadas", son aquellas en las cuales se comercializan dos o más productos o servicios que pueden o no pertenecer a la misma empresa y que se lanzan al mercado unidas y en forma de "ofertas"(15). En un interesante trabajo, las doctoras Benitez y Lovece(16), analizan este sistema de ventas planteando las diferentes responsabilidades que asumen las empresas involucradas en esta modalidad de comercialización, y distinguen tres situaciones:

a) Venta asociada de dos o más productos de una misma empresa. b) Venta asociada de dos o más productos conocidos en el mercado pero elaborados por diferentes empresas. c) Venta de un producto nuevo en el mercado de una empresa asociada a otro producto conocido de otro fabricante. El primer supuesto no ofrece ninguna duda ya que se trata de una sola empresa fabricante, y único responsable. En la segunda y tercera modalidad nos encontramos frente a diferentes fabricantes que lanzan en forma conjunta dos productos, en un caso ambos productos son de primera línea, mientras que en el tercero, un producto nuevo —generalmente de marca desconocida que es la que se pretende introducir en el mercado— se anexa a otro de marca conocida de otra empresa. Se trata de nuevas formas de integración empresarial, o como se denomina en la moderna teoría económica del marketing, "nueva forma de hacer las cosas", donde cada empresa busca la forma de realizar su parte correspondiente. Esta innovación sistemática, trabaja con un concepto nuevo que se denomina "apropiabilidad operativa", que trata de que ambas empresas se apropien de los beneficios relativos de la otra, mediante esa integración estratégica(17). ¿Qué sucede si alguno de los productos que conforman el pack (segundo y tercer supuestos), ocasiona un daño al consumidor? Más concretamente, la obligación de seguridad que debe el fabricante del producto conocido comprende a los riesgos derivados de aquel otro procedente de otra empresa? ¿o cada empresa responde por su propio producto?(18). No puede pasar inadvertido que si esta nueva empresa que quiere instalarse en el mercado y lanzar un producto bajo el paraguas de una marca afamada, llegare a resultar insolvente, la víctima quedará sin reparación alguna. Coincido con las autoras en que la responsabilidad es indistinta y solidaria. La comercialización de un producto nuevo que ya cuenta con la aceptación de los consumidores constituye un aval dado por el fabricante del producto conocido. La expectativa razonable que el adquirente deposita en una empresa de renombre y prestigio, es lo que determina la adquisición de ambos productos asociados, y las mismas expectativas de seguridad que alberga respecto del bien que conoce, son las que se espera del otro. Se crea así la imagen en el consumidor de que podrá contar con la misma seguridad y protección; es decir, la empresa prestigiosa se abstendrá de realizar conductas que demuestren lo contrario. Por otra parte, difícilmente una marca importante y con cierta trayectoria aceptaría una alianza en una "oferta" con un fabricante cuyos productos no representaran a su vez una garantía para su empresa.

De tal modo, la figura del fabricante avala el producto con su presencia, y esto guarda similitud con el fabricante aparente del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor que hace responsable a "aquel que haya puesto su marca en la cosa o servicio" (directa o indirectamente).

8.2. Empresas que promocionan u ofertan bienes y servicios de otras La modalidad consiste en que, a partir de un contrato que vincula a una empresa y un consumidor, se promocionan bienes y servicios de otras empresas, a veces con el incentivo de poder obtener a través de ella importantes ventajas o descuentos simplemente por el hecho de "pertenecer" a determinada empresa. Pese a que la empresa que promociona aquellos bienes o servicios no se involucra directamente en este otro contrato que el consumidor celebra, se produce un desplazamiento o expansión de la responsabilidad objetiva hacia la empresa promocionada, en orden a la idoneidad e inocuidad de los bienes y servicios contratados. En un interesante pronunciamiento judicial, el accionante había recibido una nota adjunta al resumen de su tarjeta de crédito, donde se le ofrecía la contratación de un seguro de vida con una determinada empresa. La nota tenía el mismo logo que la tarjeta de crédito. Con posterioridad a la contratación del seguro, toma conocimiento que éste contenía una limitación temporal, ya que a los 65 años de edad el seguro quedaba rescindido. La sentencia consideró procedente la responsabilidad de la empresa que presta el servicio de tarjeta de crédito, por cuanto "omitió el deber de información que debió prestar a los usuarios de las tarjetas de crédito que provee, al ofrecerles una contratación adicional sobre la base de la relación directa que los une y que supone depositan su confianza"(19). Con acierto, el decisorio hace hincapié en la protección a la confianza que el consumidor deposita en la empresa que ha servido de estímulo para la conclusión del seguro de vida, porque confía que aquello que promociona o recomienda presenta la misma seguridad, máxime que en la nota figuraba el logo de ambas empresas, y esta circunstancia crea en el público consumidor un aval de seguridad, como también la idea de que tanto una como la otra empresa se encuentran vinculadas en el negocio jurídico. Hay una extensión de los efectos del contrato hacia el otro, fundamentalmente en cuanto al deber de información, sorteándose así la valla que significa el art. 1195 del Código Civil(20). El otro fundamento tiene que ver con la obtención de beneficios económicos comunes(21), ya que este tipo de alianzas se da en el marco de un acuerdo de colaboración económica (a veces forma parte de una misma entidad empresarial, como sucede, por ejemplo, cuando pertenecen al mismo grupo de sociedades), que comunica responsabilidad de una empresa hacia la otra: "al ofrecer la prestación de bienes o servicios por terceros a los clientes de tarjetas de crédito, adjuntándola a los resúmenes respectivos, la recurrente contribuye a la comercialización de tales bienes o servicios".

8.3. La apariencia, los grupos económicos y las marcas bancarias Los procesos de concentración económica generados por el agrupamiento empresario, estimulados por la acumulación de capital y la reducción de costos, ya sea entre empresas de una misma actividad con concentraciones horizontales o verticales, como en otras de objeto heterogéneo (bancos, aseguradoras, etc.), es un dato de la realidad. Es así que las entidades bancarias incursionan, además de sus actividades específicas, en negocios de otra índole, que son promovidos a partir de la utilización de la marca bancaria, en general de trascendencia internacional que adiciona una mayor seguridad y garantía(22). En una sentencia se hizo lugar a la demanda por resolución de contrato interpuesto contra un banco que intervino en representación de la sociedad vendedora de las acciones que confirieron a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional —que nunca fue habilitado— con fundamento en que la entidad financiera publicitaba la venta de los tiempos compartidos y dicha intervención pudo razonablemente crear la apariencia suficiente de que garantizaba el adecuado cumplimiento del contrato(23). El argumento del Banco era que en la operación no intervino en nombre propio sino en representación de la sociedad vendedora, y que su participación se había limitado a ofrecer préstamos personales para garantizar el pago del precio. La sentencia consideró que si bien la intervención del Banco en el negocio no configuraría un corretaje inmobiliario, ella se había puesto delante de la operatoria haciendo uso de su nombre y prestigio para vender y financiar un determinado proyecto. Señaló que en tal calidad la accionada debió no sólo evaluar a priori la seriedad del proyecto, sino también cerciorarse de la efectiva realización de las obras en el complejo que había promocionado. El banco demandado se había comprometido con la publicidad de sus productos creando una apariencia de suficiente garantía y respaldo. Hizo aplicación del art. 8º, ley 24.240, que dispone que las pautas publicitarias obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato, pues en los citados prospectos aparece la entidad bancaria ofreciendo directamente los tiempos compartidos: "Más allá de la calidad que pueda haber asumido el banco demandado en el contrato de compraventa de acciones de un tiempo compartido celebrado por la accionante, se advierte que era la propia entidad financiera la que publicitaba la venta de los tiempos compartidos. Esa intervención pudo razonablemente crear frente a la accionante la apariencia suficiente de que la demandada, en su calidad de reconocida entidad financiera, garantizaba el adecuado cumplimiento del contrato celebrado (art. 1198, Cód. Civil). En tal contexto, más allá de aparecer en el boleto de compraventa como 'mandatario' de la sociedad vendedora, en un contrato formulario con cláusulas ya prederredactado y suscripto en sus propias oficinas, el banco demandado no pudo desentenderse del destino final del proyecto objeto de la transacción con la actora. El banco no puede ser considerado como un tercero ajeno al contrato".

La noción de grupo como conformación económica, surge a partir de la apariencia que genera, ya sea a partir de la publicidad o uso de marcas, al no contar el usuario con la necesaria difusión que el prestador o proveedor del producto resulta ser un sujeto formalmente diferente al titular de la marca. Muestra de ello es lo que ha sucedido en la emergencia económica 2001/02. El sistema bancario privado extranjero desde el "afuera" se presentaba como confiable y de cero riesgo económico, para lo cual y como contrapartida de ello el ahorrista resignaba una rentabilidad mayor que otros Bancos sí ofrecían, pero que no contaban con tal respaldo. Cuando una persona lleva su dinero a una entidad bancaria privada lo hace confiando en la solvencia que presupone su nombre y su origen, y además supone legítimamente que está contratando con la casa matriz a través de una sucursal nacional, y que por lo tanto, los compromisos asumidos por el Banco se encontrarían avalados por aquella matriz. La imagen del Banco no se disocia de su casa matriz, ya que de hecho éstos operan con el mismo nombre o utilizan el mismo logotipo. A los ojos del ahorrista, no es lo mismo un Banco oficial que uno privado; en este último supuesto tampoco es lo mismo que sea nacional o cooperativo; como tampoco es igual la situación de un Banco que sea filial de una sede ubicada en el exterior. Precisamente esa integración económica es utilizada como factor generador de confianza a los fines de captación de clientela supliendo información por publicidad, uso de logotipos, nombre comercial o marca que genera la idea de respaldo. La realidad contrastó con lo que se le ha hecho creer al ahorrista, desde que las casas matrices decidieron no girar los recursos económicos necesarios para hacer frente a la devolución de los depósitos captados por las filiales bancarias locales. A pesar de que las filiales constituyen un sociedad que tiene una personalidad jurídica distinta, conforman con el Banco exterior una única unidad empresarial pues existe un control y un poder de decisión sobre la filial cuyas decisiones están condicionadas por la voluntad del grupo al que pertenece, lo cual determina el no reconocimiento absoluto del principio de la personalidad jurídica. Más allá de los vínculos jurídicos internos y de la diversidad de las sociedades que componen el grupo económico, éstas actúan internamente como una unidad y así también se manifiestan hacia el exterior y es desde esa apariencia que deben responder ante los ahorristas. Remitimos al capítulo XI. La confianza que el ahorrista deposita en la casa matriz de nombre y prestigio, es lo que lo lleva a contratar con su filial, y las mismas expectativas de seguridad que alberga respecto de aquélla, son las que se esperan de su filial. Es este elemento lo que fundamenta en sí mismo su responsabilidad, se trate tanto de una sucursal o una filial o representación de una casa matriz extranjera, porque lo que interesa no es la vinculación jurídica existente entre ambas sociedades, sino la apariencia de confianza que hubiera generado. Es esa apariencia la que ampara al ahorrista y lo legitima para accionar contra la casa matriz y exigir el cumplimiento del contrato de depósito en las condiciones pactadas(24).

Es decir que la extensión de la responsabilidad a las casas matrices puede sustentarse tanto en la aplicación de las reglas societarias y la teoría del control, como por esta otra vía. Ha sido prácticamente unánime el criterio jurisprudencial de que la constitución de filiales(25)no puede ser impedimento para el cumplimiento de la obligación en las condiciones pactadas, haciendo hincapié en la calidad de consumidor del ahorrista y su debilidad estructural en el mercado, en su déficit informativo y la abrumadora publicidad que realizan los bancos locales presentándose "como entidad integrada al grupo", lo cual le otorga un mayor respaldo y prestigio.

8.4. La apariencia en el contrato de turismo Las características de un viaje turístico son cada vez más simples y complejas al mismo tiempo. La facilidad con que hoy se puede viajar a cualquier parte del mundo resulta de las interrelaciones empresariales que las compañías de turismo, las de aeronavegación, de hotelería, etc., han logrado establecer entre ellas y la formulación de una nueva industria transnacional(26). Por otra parte, al turista se le hace imposible saber a ciencia cierta quién es el verdadero organizador responsable (diferente del contratante aparente) y en realidad esto es así porque no hay un único organizador, sino que precisamente lo que prevalece es la actividad económica como común denominador y una unión accidental de empresas con la finalidad de complementarse en las denominadas actividades específicas. Lo que modernamente se denomina emprendimiento común con integración horizontal de empresas. ¿Cómo se organiza desde el negocio (que es el antecedente a la relación contractual con el consumidor o usuario) un emprendimiento turístico como industria trasnacional? La organización como pauta concurrente del aporte de varias empresas constituye los procesos posmodernos dinámicos de transacción(27), de tal forma que cada empresa aporta su especialidad y producen de esta manera un servicio que aparece y se exhibe como un todo (capacidades propias al servicio de un producto único). De esta forma, las empresas como organizaciones privadas constituyen "una empresa o emprendimiento empresario" para manufacturar un servicio, y el consumidor en cada tramo de su viaje encuentra a cada una de estas empresas (en el diario, en el exhibidor del producto; en la Argentina la boca de expendio o agencia; luego la compañía aérea, etc.), de tal manera que se va conformando para el viajero aquel conjunto como una empresa representativa y recién entonces puede sentir, ver y razonar el grado de integración empresarial real y que es el que lo indujo a concebir desde la publicidad, la marca, la confianza, en la solidez del viaje(28).

En consecuencia, todas las empresas constituyen un todo inseparable e indivisible desde tres puntos de vista: las secuencias fácticas del viaje; la organización como sistema y desde los costos —tasa de beneficio—, de tal modo que si uno no realiza su parte (en el negocio, en el contrato y en lo fáctico) o lo incumple o daña a un turista, todo el complejo de empresas aparece como un bloque o segmento causal, pues el hecho no hubiera acaecido si cada parte del viaje no se complementara entre sí (un turista no sólo vuela aisladamente en una aeronave o se aloja en un hotel o visita un museo, hace todas esas actividades como una actividad compleja). De allí que la Ley del Consumidor (arts. 13 y 40), como decisión de política protectiva hacia el consumidor, considera esta situación como un solo bloque o segmento, para aliviar una doble situación del consumidor: la formal, investigar las relaciones contractuales, sus funciones y sus alcances, y la real, la estructuración del negocio económico y posibilitar así la reparación del daño (como conducta económica colectiva de costos y beneficios)(29). La reparación de daños entonces debe tener dos fases: la exógena o externa donde la responsabilidad debe estructurarse en bloque en forma concurrente (cada empresa coloca su causa), y una segunda endógena hacia el interior de las relaciones entre las empresas (que le permite repetir conforme a la causa del daño). Estas formulaciones jurídico-económicas generan una fragmentación de la responsabilidad. Esto es lo que ha sucedido en una causa judicial, en que el actor contrató un paquete turístico "todo incluido", sufriendo en uno de los tramos del viaje un accidente en el bus que lo transportaba. Como es propio de un derecho "ficcional", se cuestionaban aspectos formales para permitir ocultar el manejo negocial-económico real. El argumento de la empresa contratante local, Viajes Marsans de Argentina, consistía en que la organizadora del viaje era Viajes Marsans de España, que se trataba de dos personas jurídicas diferentes y sin relación societaria, y que actuaba como mandataria representando a la agencia extranjera para la comercialización de los servicios organizados por su representada. A su vez, Viajes Marsans de España pretendía atribuir responsabilidad a la empresa transportadora subcontratada, con quien tampoco lo unía vínculo jurídico alguno. Es decir que lo que desde un punto de vista económico constituía una única empresa, pretendía ser jurídicamente presentada como una pluralidad de empresas independientes, con operadores nacionales e internacionales, que actuaban como meros intermediarios entre los viajeros y las empresas que facilitaban los servicios en los itinerarios. No obstante, esa organización económica con vínculos de conexidad contractual con una finalidad común, conforma un sistema que hacia el exterior genera la idea de una adecuada planificación y coordinación del conjunto de servicios que componen el paquete turístico, que para el turista aparece como confiable. Tal apariencia creada suscita en los usuarios la idea de una adecuada organización del servicio, eficiente y seguro, lo cual comporta una situación de ausencia de peligro, de que recibirán la asistencia necesaria cuando se encuentren en dificultades, de que el viaje se realizara en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas programadas, etc.

El turista es un sujeto desinformado, por lo tanto la complejidad del contrato no le permite comprender las reglas y funcionamiento interno de la operatoria. Estas relaciones jurídicas internas le resultan irrelevantes, porque hay una apariencia de confiabilidad creada por los propios organizadores que obliga a la empresa y funda su responsabilidad(30). Al turista no le interesa si los recursos utilizados son propios o subcontratados, ya que en cualquier caso, supone que quienes asumen la prestación de los servicios contratados, v.gr. hoteles, empresa de transportes, gozan del aval y están sujetos al control del organizador, como expresa el doctor Liberman "el turista que contrata un viaje en el que está todo incluido lo efectúa con la expectativa de que la organización y coordinación de los servicios ofrecidos van a ser seguidos celosamente por la empresa elaboradora del 'tour'". Por otra parte, el turista suele identificar a la persona del organizador con los operadores extranjeros, y esto se ve reforzado por el hecho de que muchas veces éstos operan con el mismo nombre o utilizan el mismo logotipo. Todos estos factores llevan a generar en el usuario la creencia de un adecuado funcionamiento de todo el sistema organizativo, en el que el turista se siente seguro de poder confiar, creando en ese sentido legítimas expectativas en el usuario de que el viaje se desarrollará del modo y con las seguridades que razonablemente se espera. Podemos considerar que lo señalado precedentemente se encuentra implícitamente contenido en el siguiene artículo: Art. 1065.— Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y finalidad del contrato.

Concretamente en el inc. b) se ha colocado el acento en "conducta de las partes", como doctrina de los actos propios.

CAPÍTULO VII - LA COMERCIALIZACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS. LAS ESTRUCTURAS CONTRACTUALES. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria.— 3. La reforma del Código Civil de 1968.— 4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhesión.— 5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual.— 6. La recomposición económica del contenido contractual.— 7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor.— 8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley 26.361.

1. Introducción El proceso de codificación está indisolublemente ligado a la evolución de las ideas filosóficas, económicas y políticas de cada contexto histórico, constituyendo el marco dentro del cual el derecho se proyecta y desarrolla, conforme los valores y principios que han caracterizado a los distintos procesos del devenir histórico. La adopción de un sistema económico determinado, condiciona sin ninguna duda el modelo de contrato a diseñar, y la adopción por parte de nuestra Constitución de 1853 del sistema de económica capitalista de acumulación privada, dio nacimiento a un contrato que permitió el libre intercambio de los bienes y servicios en el mercado y en el cual los agentes económicos trataran de alcanzar su maximización (beneficio para las empresas y satisfacción para los consumidores). Los principios consagrados por la codificación napoleónica que reflejaba una concepción liberal de la organización económica y social, fueron luego adoptados por nuestra Constitución. Es así que puede afirmarse que existe una coincidencia entre el sistema capitalista y el derecho en general, y dentro de él, del derecho de los contratos, sobre el cual el capitalismo se apoyaba. Un derecho en el cual la libre disponibilidad de la propiedad pudiera llevarse a cabo sin obstáculos y acrecentar la riqueza, que agilice el intercambio económico y garantice la seguridad de quienes arriesgan sus bienes en el mercado, es decir, del productor y del comerciante. En este sentido, el codificador estableció una determinada estructura normativa que constituye la herramienta jurídica para el intercambio de bienes y servicios en la sociedad, posteriormente reformulada en 1968 por la ley 17.711 y más tarde por la Ley de Defensa del Consumidor 24.240. Ubicado al contrato de acuerdo al sistema económico adoptado por el constituyente, corresponde establecer las distintas estructuras contractuales que el ordenamiento jurídico autoriza para que los sujetos puedan plasmar su voluntad negocial. Actualmente conviven dos estructuras contractuales: la "de negociación individual", previsto por Vélez Sarsfield, y que hoy constituye la excepción y la de "adhesión o masiva" (con sus dos modalidades diferenciables) que cubre los mayores supuestos y constituyen la regla. Cada una de ellas responde a modelos económicos y formas de producción diferentes, y desde lo axiológico el primero consolida un derecho individualista y el segundo más solidarista.

2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria Nuestro Código Civil, nace con la impronta individualista y liberal de la Revolución francesa del siglo XVII que, acorde con el sistema económico capitalista que nuestra Constitución adoptó, se edificó en torno al derecho de propiedad privada consagrando derechos y libertades del individuo, como el derecho a la libertad, la igualdad ante la ley, la libre circulación, etc. (1). La libertad aseguraría el acceso por parte de los individuos a los bienes y servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea de no injerencia del Estado en la distribución de bienes. De

igual forma, la contratación privada era entendida como autorregulación de intereses, los términos de ella surgen de la negociación entre sujetos que se presumen libres e iguales, con similar poder económico de imposición (arts. 1137 y 1197Cód. Civil). Pero, a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolutos que sólo aseguraban, mediante la ficción jurídica de la libertad y la igualdad, la vigencia de tales derechos a una determinada clase social: la burguesía. Consecuencia de esos principios es el hecho de que las partes gozan de las más absoluta libertad para convenir sus negocios jurídicos y asignarles el contenido que consideren conveniente, concediendo a la libre voluntad fuerza de ley; los acuerdos prestados sin ninguno de los vicios de la voluntad hacían nacer una ley privada que regiría las relaciones entre las partes contratantes. El contrato es así el resultado de la libre expresión de dos voluntades que se encuentran situadas en un plano de igualdad para discutir los términos del contrato y autorregular sus intereses. Dentro de este esquema, la autonomía de la voluntad supone la libertad de las relaciones contractuales, lo que significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar y la libertad para negociar sus cláusulas. La característica sustancial de esta "estructura de negociación individual" es entonces la existencia de similar poder de negociación para establecer el contenido del negocio. El consentimiento cristaliza los actos de voluntad de cada una de las partes e implica cabal conciencia del acto asumido y sus consecuencias jurídicas. La única limitación que se impone es la preservación del orden público, la moral y las buenas costumbres al que alude el art. 953 del Código Civil para el objeto de los actos jurídicos, pero que resultó ser insuficiente y fue sobrepasado por la realidad socioeconómica-jurídica, de allí la necesidad de la reforma de 1968 para su readecuación. Similares principios están contenidos en el Código de Comercio, que también regula el contrato en las relaciones entre los consumidores y usuarios y los proveedores de bienes y servicios que han estado sometidos al derecho comercial, por la aplicación de los actos de comercio. El contrato diseñado en el Código de Comercio es también de negociación individual porque el derecho comercial nació para tutelar al comerciante para otorgar seguridad jurídica a sus actividades económicas, y no para proteger al más débil. La consecuencia fundamental del consentimiento expresado libremente por las partes, era la no modificación y revisión del contenido del contrato, ya sea mediante control estatal o judicial, el contrato era inmodificable, lo cual generaba situaciones de notoria injusticia. La realidad nos muestra hoy otra faceta, y es que los hombres viven en condiciones de enorme desigualdad económica y social, lo que obviamente limita la real libertad de poder ligarse jurídicamente. De ello se desprende que la igualdad de los sujetos contratantes no es de hecho el punto de partida. El principio de igualdad jurídica dentro de la contratación, se traduce en la necesidad de proteger de un modo especial a la parte económicamente más débil, para evitar que quede a merced del más fuerte. En rigor de verdad, no se trata de igualdad, sino de igualación, es decir,

de otorgar un tratamiento a las relaciones jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser regulados(2).

3. La reforma del Código Civil de 1968 El modelo contractual individualista previsto en nuestro Código Civil se ha visto superado por las profundas transformaciones económicas y sociales operadas fundamentalmente a partir del siglo pasado, las que han exigido un nuevo replanteo de los postulados clásicos del contrato y una readecuación jurídica acorde a la realidad. Este nuevo proceso fue consecuencia del cambio económico y sociológico provocado por la aparición de una sociedad de consumo y un nuevo modelo de adquirente o cliente: el consumidor. Se produce también un cambio técnico empresarial que culmina con la casi total despersonificación de las relaciones económicas y jurídicas en el mercado mediante las nuevas formas de contratación estandarizada o en masa, típica de la economía capitalista que permite la realización idéntica y poco menos que simultánea de centenares o miles de contratos y que impone la protección del individuo impidiendo el abuso de una parte (la más fuerte en la relación contractual), sobre la otra, para eliminar los efectos del desequilibrio económico de los contratantes. Todos estos factores han provocado que la libertad de contratación, el equilibrio económico de las contraprestaciones y la igualdad de los sujetos contratantes, que han sido la base sobre la cual se asienta nuestro derecho, no conserve la misma amplitud, encontrándose sujeta a las limitaciones derivadas de esas circunstancias, que menoscaban en gran medida dicha libertad contractual(3). Frente a estos fenómenos y en respuesta a estas nuevas realidades, la reforma de 1968 ha morigerado ese rigorismo contractual mediante la introducción de normas tales como la buena fe (art. 1198), el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), la teoría de la imprevisión (art. 1198), la lesión subjetiva (art. 954), etc., constituyendo herramientas de fundamental importancia en la revisión judicial de los negocios jurídicos, de manera tal de permitir penetrar en su contenido y tornarlo más equitativo. A través de la revisión de los acuerdos celebrados por las partes, el Código Civil en su nueva formulación, habilita la posibilidad de restablecer el equilibrio económico de las prestaciones y fundamentalmente implica, además, la admisión de la desigualdad de los sujetos contratantes. Claro ejemplo de ello lo constituye el art. 954 del Código Civil, que puso al desnudo la ficción de la igualdad y libertad de los contratantes, pues no todos están preparados de igual forma para emprender negocios jurídicos, de ahí que introduce el concepto sociológico de los "necesitados" (aquellos que enfrentan el negocio con carencias), el "ligero" (no negligente, sino que alude a situaciones patológicas y fronterizas como la demencia o inhabilidad) y el "inexperto" (aquel que

no está preparado para un determinado métier en desigualdad con el experto), como categorías ejemplificativas y que merecen la protección del derecho. Los distintos estados allí mencionados, de necesidad, ligereza e inexperiencia, no constituyen una categoría cerrada, sino que tienen un alcance amplio, y la jurisprudencia fue extendiéndola analógica y extensivamente a otros estados equiparables, así al inexperto se lo vincula con la no profesionalidad, con la falta de información, etc., que caracteriza a la estructura de adhesión a los que venía aplicándoles esta norma, habida cuenta de que nuestro ordenamiento jurídico no legislaba en forma expresa —hasta la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor— tal modalidad contractual. Esto ha marcado un tránsito que va desde la valoración del hombre abstracto de Vélez al hombre situado y contextualizado, en sus circunstancias reales y concretas, y su entorno social y cultural. En palabras de Bobbio: "el hombre mismo no es ya considerado como ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad. Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y protegidos, valen para el hombre abstracto... los individuos son sólo genéricamente iguales, pero específicamente no lo son"(4). Se evoluciona entonces desde una concepción del contrato individualista del Código decimonónico hacia una concepción social del contrato, en donde la equidad y la justicia serán los valores centrales. De ser el contrato una mera herramienta de obtención de beneficios como acumulación de capital, pasó a ser también un instrumento teleológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad.

4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhesión La irrupción de la empresa diagramó sistemas de producción seriados y una metodología de consumo masivo, que requirió de una estructura legal distinta a la de negociación individual para la comercialización de esos bienes y servicios seriados. Existe entonces una correspondencia entre el modo de producción y comercialización de los bienes y servicios con la estructura de contratación. En Vélez Sarsfield el modo de producción era prácticamente artesanal —período prerevolución industrial—, los bienes eran producidos individualmente y también las transacciones se realizaban del mismo modo, entre sujetos individualizados, que discutían sus términos en igualdad de poder, resultando en este modelo el esquema de negociación individual el adecuado. La revolución industrial, con la introducción de la máquina al proceso productivo (taylorismo) y la cadena de montaje fordista, permitió la fabricación en "serie" de los bienes, lo que produjo un aumento en su cantidad, y simultáneamente la expansión y masificación del mercado de consumo. La empresa se vio necesitada de vender con rapidez y esto requería de una

herramienta jurídica homogénea que regulara la relación de la empresa productora de bienes y servicios con los consumidores, generando los contratos de adhesión. Esta estructura permite la elaboración en serie de un sinnúmero de contratos estandarizados cuyo contenido regulan las empresas bajo un único modelo de contrato, que les permite obtener una reducción de los costes de negociación, celebración y regulación (tiempo, medios y actividad) que van asociados a la contratación individual, fundada sobre la discusión de cláusulas concretas. Las modalidades económicas de producción, circulación, distribución y comercialización son prerredactas, dando origen a las denominadas "cláusulas predispuestas" como metodología de formulación contractual, las cuales pueden constituirse en condiciones generales y a partir de las cuales se estructura una diversidad de contratos de distinta índole o mediante condiciones particulares. Aparece así una parte fuerte en la contratación que puede imponer el contenido a la otra, que no tiene posibilidades de negociación, sino necesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le ofrece. Así, el contrato no es el resultado de un consentimiento libremente prestado por las partes ubicadas en el mismo plano de igualdad, como sería de la esencia y sentido de la libertad contractual, sino que responde a una imposición unilateral de la voluntad de una de las partes sobre la otra. En estas condiciones no puede atribuirse a la adhesión el valor del consentimiento, tratándose más bien de un mero asentimiento, que permite la revisión contractual. La incorporación de cláusulas abusivas constituye una de las patologías típicas a que da lugar la estructura de adhesión, al producir un desplazamiento de los riesgos económicos del predisponente hacia el adherente, alterando inequitativamente el equilibrio de las prestaciones, y que el ordenamiento jurídico debe corregir.

5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual A partir del último decenio del siglo XX se fueron conformando distintas subespecies de contratos de adhesión: los de adhesión individual, como los de profesionales (denominados de adhesión científica), o los derivados del derecho laboral, como los de trabajo domiciliario (por obra determinada o por proceso fragmentado), o compraventa de inmuebles o locación (generalmente realizados por inmobiliarias), entre otros ejemplos. El elemento relevante de esta estructura contractual de adhesión individual no es ya la masividad, que es la consecuencia de una estructura económica de fabricación en serie de bienes o servicios, sino la desigual posición jurídica entre las partes contratantes. El bien o servicio mantiene aquí su individualidad pero hay una disparidad de fuerzas económicas, culturales u organizacionales que se convierten en un factor de poder determinante del sometimiento o dominación contractual.

Claro ejemplo de esta estructura por adhesión individual lo constituye la relación que se establece entre un profesional-cliente(5), en la que se configura una típica relación de poder con significativas asimetrías, sobre todo científicas, a la que incluso se les aplica la legislación protectora del consumidor, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia que trataremos posteriormente en un capítulo especial dada su importancia.

6. La recomposición económica del contenido contractual Cuando las partes se enfrentan con igualdad de derechos realizan un acuerdo bajo condiciones equitativas; así queda excluida la posibilidad de que en el juego de mercado, una parte resulte beneficiada abusivamente a costa del otro. De allí que lo convenido contractualmente vale, porque los contratantes actúan con autodeterminación para regular sus intereses. La existencia de igual o similar poder de negociación en la génesis del contrato asegura que su contenido —la regulación económica de sus derechos y obligaciones— constituirá un equilibrio real de intereses o equilibrio equitativo, como lo denominan los principales autores italianos (Santoro-Passelli) o, como alude la doctrina alemana, el contrato perfecto (Larenz) o en el derecho del common law, la representación de la buena fe objetiva o las condiciones objetivas de contratación. Este equilibrio de regulación inicial, en su formación (fase estática del contrato) debe mantenerse en su ejecución y en los efectos post-cumplimiento (fase dinámica del contrato). El derecho tradicional presuponía un mundo ficticio de estabilidad, cuyo poder adquisitivo parecía no variar, de contratos instantáneos y no de relaciones duraderas e inestables como las que hemos vivido en estas últimas décadas del siglo XX. De allí que en el esquema formal y voluntarista de Vélez, el contrato permanecía rígidamente inmutable, y esto impedía su recomposición económica, cuando el equilibrio genérico resultare afectado. El derecho dogmático concibe al contrato en un ámbito (el jurídico) autónomo y abstracto, es decir, como un sistema cerrado sin un contacto operativo directo con su entorno o de entorno inmutable. Sin embargo ello no es así y no puede excluirse por una normatividad la interacción con su entorno socioeconómico. Toda operación jurídica negocial se encuentra ligada al entorno del sistema económico, porque el contrato, antes de ser una institución jurídica es un negocio económico, por lo tanto, las mutaciones de la economía pueden, y de seguro lo hacen, afectar al contrato. Es que el contrato tiene lugar bajo condiciones específicas dadas por elementos externos: el mercado o macroeconómicas del sistema en el cual se inserta y queda condicionado. Es lo que Luhmann refiere como acoplamientos estructurales del sistema respecto de las condiciones del

entorno, del que surgen condicionamientos que pueden ser de distinta complejidad e intensidad(6). Lo expresado hace que a pesar de la existencia de la igualdad o similitud de poder de negociación, en el devenir del contrato (su ejecución o efectos post-cumplimiento) puede acontecer que por cambio de los marcos socioeconómicos de la contratación, es decir fenómenos de imprevisibilidad e inevitabilidad, se alteren las condiciones de cumplimiento (fase dinámica) generando situaciones de inequidad para una de las partes. Frente a estos fenómenos, el derecho moderno, haciendo uso de categorías o estándares generales, ha desarrollado construcciones que permiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el abuso del derecho, la equidad, el enriquecimiento sin causa, etc., para la resolución de conflictos que han sido desbordados desde la óptica de la dogmática tradicional. En este sentido, la reforma de Borda no sólo introduce una nueva ética social, en lugar de individual, sino también introduce principios económicos de importancia que permite la reformulación económica del contrato cuando en virtud de alteraciones de sus bases objetivas se generaba un beneficio económico desproporcionado y sin justificación para una de las partes, alterando el esquema de equivalencia de las prestaciones (véase la lesión subjetiva objetiva del art. 954, Cód. Civil cuando alude a precios de mercado y en la teoría de la imprevisión del art. 1198, Cód. Civil)(7). Esto posibilita que el Estado, a través de cualquiera de sus tres poderes puede producir actos de reequilibrio equitativo del contrato, y que puede ser mediante una disposición legislativa, ejecutiva o acto jurisdiccional. Esto es, mantener (para el supuesto de que las partes no logren solucionar el problema) el control del Estado sobre el modo de solución de conflictos de intereses económicos, sin que ello signifique avasallamiento de la autonomía de la voluntad, sino simplemente mantener la lógica del sistema económico, como manifiestamente equitativa. De esta manera se recompone el sinalagma sobre bases más éticas y equitativas, en función de las expectativas económicas(8) que las partes tuvieron en vista. De insistir en el estricto cumplimiento de lo pactado, el contrato dejaría de tener el sentido o interés que legitimó su celebración generando una situación de injusticia, y de desnaturalización de la finalidad contractual. El contrato debe resguardar la adecuada finalidad que debe perseguir. Debe haber un intercambio justo, razonable, las prestaciones intercambiadas deben seguir manteniendo una razonable ecuación de valores, para alcanzar lo que Mosset Iturraspe denomina justicia contractual(9). El justo equilibrio de los intereses es inmanente al contrato. La obtención de la finalidad contractual presupone la subsistencia del equilibrio económico, para evitar que no arroje resultados económicamente irrazonables o jurídicamente intolerables(10). Su función económica sólo queda preservada si procura utilidades para ambas partes y no que beneficie a una en desmedro de la otra. Dicen Shaffer y Ott: "lo significativo en el contrato es que con su conclusión ambas partes obtengan ventajas del mismo. Sólo puede justificarse una intromisión en la libertad contractual de las partes si el contrato no cumple a priori esta condición. Si posteriormente resulta que el contrato sólo tenía utilidad para uno de ellos o no la tenía para

ninguno, sólo entonces no está justificada una corrección de su contenido. Este modelo parte de la base de que los contratantes han advertido todos los riesgos posibles e inimaginables, que han cedido y repartido racionalmente y que han concluido el contrato con pleno conocimiento de los riesgos. Según este modo, es lógico excluir cualquier situación posterior en la que se den riesgos con los que las partes no han contado"(11). De esta manera el elemento económico constituye un referente obligado, toda vez que el contrato no es más que el reflejo jurídico de la operación económica que las partes pretenden articular(12). En suma, el contrato como herramienta jurídica económica para el intercambio de bienes y servicios debe guardar "equidistancia valorativa", genética y funcional, ya que sin ella pierde su "teleología finalista" y su utilidad social.

7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor Se ha visto cómo los conceptos de libertad e igualdad jurídica han pasado a constituir una ficción, frente a la subordinación y a las desigualdades económicas que surgen de la contratación en masa o de adhesión individual. Este esquema contractual de adhesión requería de un tratamiento específico, adaptado a las necesidades del tráfico actual y que atienda no ya a la ficticia igualdad de las partes en el contrato, como postulaba la teoría contractualista, sino a los intereses del contratante más débil, sometido al fuerte poderío económico y jurídico de quien estipula unilateralmente las condiciones contractuales. Esta ha sido la idea inspiradora que llevó a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor y que implicó un avance en muchos aspectos de la contratación, al legislarse en lo inherente a los contratos de contenido predispuesto, fijando límites al poder normativo de las partes, la nulidad de las cláusulas abusivas, la interpretación más favorable al consumidor y conteniendo también normas relativas a la publicidad, otorgando fuerza normativa a los anuncios publicitarios aun cuando no fueran incluidos en el contrato. Las herramientas y principios del ordenamiento jurídico que en forma extensiva o analógica venían aplicándose con anterioridad a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, pese a tener un alto valor solidarista, no brindaba soluciones adecuadas propias de la problemática del consumidor. El legislador parte del supuesto de la debilidad estructural de los consumidores en las relaciones con los empresarios, una debilidad motivada en desigualdades reales, de índole económica y cultural que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio. De allí que sus normas operan sobre esa situación de desequilibrio y a "favor del consumidor".

Dentro del amplio espectro de la contratación por adhesión encontramos la categoría conformada por los contratos de consumo que son atrapados por la Ley de Defensa del Consumidor(13). Como en los contratos de consumo los bienes y servicios se comercializan por medio de los contratos de adhesión, no constituyen una tercera categoría diferente sino que se trata de una subcategoría de tal estructura por adhesión. Coexiste entonces actualmente en nuestro derecho dos estructuras contractuales con diferentes regulaciones: el contrato de negociación individual, al que se le aplica las disposiciones del Código Civil y de Comercio de Vélez Sarsfield; y el de adhesión —en sus dos modalidades, masiva e individual—, que también son regulados por la ley de fondo con la reforma de 1968, sin perjuicio de que por analogía pueda aplicársele los principios que la ley del consumidor trae(14) (art. 16, Cód. Civil que alude a los principios de leyes análogas) en razón de que esta estructura por adhesión también vincula a sujetos con asimetría de poder, sólo que el bien o el servicio no es adquirido para consumo final (v.gr. contratos de insumo entre pequeñas o medianas empresas en relación con las transnacionales)(15). Y por último, como una subcategoría del de adhesión, se ubica el contrato de consumo de la Ley de Defensa del Consumidor, que acota su ámbito de aplicación a las relaciones de consumo.

8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley 26.361 Como lo hemos expuesto en capítulos precedentes las relaciones de las personas con el consumo de bienes y servicios se ha hecho mucho más compleja ya que no sólo atañe al contratante, sino a sujetos que se vinculan con él o con el consumo en sí mismo (ocasionalmente) o que se relacionan con el consumo o servicio como cualquier sujeto de la sociedad (expuestos) (incorporados por la ley 26.361). De esta forma nos encontramos con tres formulaciones que conforman en la legislación argentina la relación de consumo: el contratante de consumo de bienes y servicios; el que se encuentra ocasionalmente en la relación de consumo y aquellos que se encuentran expuestos como sujetos universales al consumo o servicio. En cuanto al primero, que comprende dos supuestos: el primero, es quien adquiere mediante un contrato de consumo (contrato de estructura de adhesión en la subclase de consumo), un bien (electrodoméstico) o es usuario de un servicio (banco, seguros); el segundo, el que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio (promoción, regalo, etc.)(16). El segundo, es aquel que como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio (la compra de un bien implica la posible utilización de otra persona distinta del contratante así, por ejemplo, un familiar o el grupo social). El tercer supuesto, es aquel que se encuentra expuesto a una relación de consumo o servicio, se trata de una situación de contingencia en que se coloca a una persona frente al riesgo de un

determinado bien o servicio (así por ejemplo, quien debe cruzar cotidianamente un paso a nivel para acceder a su casa habitación o a su trabajo)(17). El Código Civil y Comercial de la Nación ha realizado una impropia intromisión en el Derecho Autónomo del Consumo. Una primera observación es que la manda de decreto de creación de la comisión de redacción de este nuevo Código (191/2011) era la de realizar la unificación de los ámbitos de los códigos Civil y Comercial, y como podemos apreciar ha incursionado en una materia improcedente, que es la del "consumo" (autónoma y propia en el mundo entero ). Por consiguiente , desde este aspecto, no sólo existe una exceso, como una extensión impropia, sino que es antijurídica e inconstitucional, al haber abordado los contratos de consumo (máxime existiendo una legislación especial y de orden público). Cuál fue la finalidad de esta "intromisión" en un sistema autónomo, lisa y llanamente tratar de retroceder en las conquistas obtenidas en la ley 26.361 y al solo efecto mostramos un ejemplo: lo atinente al expuesto. El nuevo Código pretende establecer en el art. 1092 que son "consumidores": Contratos de consumo. CAPÍTULO 1. Relación de consumo. Art. 1092. Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Quedaequiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". En primer lugar, se regula en la parte de contratos y erróneamente se coloca "relaciones de consumo", cuando se trata de cuestiones diferentes. En segundo lugar hemos remarcado en bastardillas que alude a quien adquiere o utiliza, y luego vuelve a repetir adquiere o utiliza bienes o servicios, es decir, a menos que haya cambiado tanto el derecho, adquirir o usar deviene de una relación contractual. Dicha norma es una copia parcial del art. 2º de la Ley de Derechos del Consumidor de la primitiva ley 24.240 y que luego la ley 26.361 agrega, como diría Bauman, incorporar a la sociedad de consumo a los consumidores sin distinción de clase y estrato económico social o cultural: "y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo" (dándole la razón al presidente J. F. Kennedy). Expresamente se ha suprimido: Modificaciones a la ley 24.240, modificada por la ley 26.361: 3.1. Sustitúyese el art. 1º de la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, por el siguiente: Art. 1º. — Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Para compaginar este desaguisado en nuestra muy modesta opinión debe entenderse que el nuevo Código sólo reguló el contrato de consumo (insistimos impropiamente ) y la Ley de Derechos del Consumidor, regula las relaciones de consumo, por consiguiente el art. 1º de dicha ley, pero por más que ha sido derogado expresamente, está vigente implícitamente el "expuesto" que es aquel sujeto —persona— habitante, que como dice correctamente Zigmunt Bauman es no sólo un sujeto activo, sino también el sujeto pasivo frente a la sociedad de consumo, que siempre puede ser alcanzado y dañado. Celebramos que este Código y la supresión de la ley no han fallecido al "expuesto" y goce de buena salud, pues todos los seres humanos de la sociedad están expuestos y deben estar protegidos, desde el derecho, significó nada menos que el cierre perfecto en el derecho de daños y es también la "protección integral de los derecho humanos" que se declaran en Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales (que tanto se ufana las actuales autoridades ). El expuesto no puede ser derogado ni siquiera por una norma expresa que es inconstitucional dado que existe el "principio de progresividad". El principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra contemplado en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. En efecto, el art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), establece: "(c)ada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Por su parte, el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé: "Art. 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación con los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de los Estados Partes de garantizar la progresividad de los mismos, de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función de lo regulado por los instrumentos internacionales antes descriptos, se ha llegado ha considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera, a la que podemos denominar positiva, lo cual "está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales", y la otra, a la que podemos denominar negativa, que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad". CAPÍTULO VIII - LOS SISTEMAS Y REDES CONTRACTUALES. LA CONEXIDAD COMO RELACIÓN DE CONSUMO. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y OBJETIVA DE LAS EMPRESAS VINCULADAS. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO: I. Introducción.— 2. Primeros ejemplos de conexidad contractual. 2.1. La adquisición de un bien por el sistema de ahorro previo. 2.2. La adquisición de un bien o servicio acompañado de un crédito para su financiación (crédito al consumo). 2.3. Adquisición de bienes a través de tarjeta de crédito.— 3. El esquema de nuestro Código Civil.— 4. Los agrupamientos empresarios y la doctrina del levantamiento del velo.— 5. La realidad económicajurídica subyacente en el negocio celebrado.— 6. La propagación de los efectos jurídicos entre los contratos conexos.— 7. La atribución de la responsabilidad en las nuevas formas organizativas empresariales.— 8. Respuesta legal y jurisprudencial a la problemática de los negocios conexados. 8.1. La conexidad contractual en el sistema de ahorro previo. 8.1.1. Contrato de seguro conexo. Acciones directas contra la administradora por incumplimientos de la aseguradora. 8.1.2. Incumplimiento o quiebra de la concesionaria y la responsabilidad de la administradora. 8.2. La conexidad contractual en el sistema de tarjeta de crédito. 8.2.1. Responsabilidad de la administradora y la entidad bancaria. 8.2.2. Responsabilidad por los bienes y servicios adquiridos a través de la tarjeta de crédito. Inducción a los consumidores a contratar con empresa determinada.— 9. La regulación del crédito al consumo en el derecho argentino. Ley 26.361.— 10. El contrato de leasing desde la conexidad contractual. 10.1. Los pactos exonerativos de responsabilidad. 10.2. Régimen de garantías legales y vicios redhibitorios. 10.3. La subrogación del usuario en los derechos del dador frente al proveedor. 10.4. Falta de entrega del bien. 10.5. La garantía de evicción.— 11. Ley de Defensa del Consumidor modif. por ley 26.361.

1. Introducción La actividad económica empresarial es hoy organizada a través de complejas estructuras negociales que desde el plano jurídico se presentan como redes contractuales o contratos conexados que conforman un sistema que vincula a distintas empresas que se benefician de una actividad económica común. El fenómeno de la conexidad contractual debe ser estudiado dentro de las nuevas estructuras empresariales que se organizan en forma de grupos económicos para el ejercicio de la actividad de fabricación y comercialización de bienes y servicios, desde donde se ejercen las formas actuales de dominio económico y social, tendencia que acompaña a la globalización de la economía(1). La sociedad, que había sido tradicionalmente el instrumento que permitía al empresario integrarse al sistema productivo a través de la atribución de personalidad que la legislación le otorga (arts. 1º y 2º, ley 19.550) ha evidenciado en esta nueva economía globalizada un proceso de transformación dando lugar a relaciones de organización que caracteriza a los agrupamientos empresarios, es decir, a la reunión en una unidad económica de dos o más sociedades jurídicamente independientes sometidas a una dirección o poder único. La actividad económica ya no es realizada en forma separada e individual por cada empresa, sino que da lugar a una nueva unidad: la empresa con estructura de grupo(2). De este modo, la empresa aparece al mismo tiempo como única y plural. Es única, porque unitaria es la política económica y el objetivo que preside la actividad de las sociedades singulares. Es plural, porque desde el punto de vista técnico-jurídico existe una diversidad de personas jurídicas(3). Nuestro sistema jurídico dispone de soluciones que reglan las relaciones entre partes pero no atiende a las relaciones de organización, y uno de sus efectos perniciosos para el consumidor es la dificultad de atribuir responsabilidad a toda la organización empresaria y no exclusivamente a

la sociedad que formalmente ha contratado con el consumidor(4). De este modo y prevaliéndose de su autonomía jurídica y patrimonial, la empresa logra escapar a los riesgos del mercado. En el campo de los efectos, otra cuestión a resolver es si las vicisitudes de un contrato puede incidir en el otro contrato conexo, así por ejemplo, si la rescisión unilateral de un contrato conexo es causa de rescisión del otro. La operatoria se estructura a través de la conclusión simultánea o sucesiva de distintos contratos (contratación interempresaria y hacia el consumidor) pero que en la realidad se encuentran relacionados o económicamente vinculados entre sí, modalidad ésta que escapa a la estructura clásica de contratación diseñada por Vélez Sarsfield(5). De este modo, un mismo fin económico o negocio (que es el antecedente de la relación contractual) es instrumentado a través de un sistema integrado por varios contratos pero que en realidad constituyen una única relación jurídica, aunque desde su ropaje normativo aparezcan como independientes (así ocurre en los sistemas de tarjetas de créditos, ahorro previo, medicina prepaga, paquetes turísticos, etc.). Es desde esta visión sistemática o de conjunto en que la responsabilidad de las distintas empresas involucradas deben ser analizadas, atendiendo no ya a la singularidad de los distintos contratos, sino al marco relacional y funcional en donde éstas se desenvuelven, es decir, a la actividad empresarial misma desarrollada por el grupo y al interés económico que su ejercicio satisface. Ello posibilita abrir significativos caminos para la resolución de los conflictos de responsabilidad que se plantean a los consumidores, y que no pueden solucionarse a través de los principios individuales consagrados en el Código Civil. Así, principios tales como el de la relatividad de los efectos de los contratos (art. 1195, Cód. Civil) como el de la propia distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual constituían una barrera infranqueable para hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes no se encuentran ligados por un vinculo negocial previo. Estas formulaciones jurídico-económicas que conforman una relación de consumo (art. 1º LDC, ref. por ley 26.361) mejoran la posición contractual de la empresa y son impuestas al consumidor de querer éste acceder a determinados bienes y servicios, de manera tal que queda capturado e inmerso en una operatoria cuyo funcionamiento y efectos jurídicos desconoce, lo que plantea una mayor necesidad de protección al consumidor. A través del recurso de la descomposición del negocio se eluden los riesgos empresariales y una de las estrategias a las que frecuentemente se recurre consiste en incluir cláusulas abusivas, para así separar jurídicamente a ambos contratos y crear una barrera que impida la responsabilidad de quienes son los verdaderos beneficiarios del negocio.

2. Primeros ejemplos de conexidad contractual

Muchas son las situaciones en que se produce dicha conexión contractual, pero mencionaremos algunas que ilustran claramente la problemática que suscitan, para luego volver sobre ellos para delinear sus soluciones.

2.1. La adquisición de un bien por el sistema de ahorro previo En este supuesto, simultáneamente con la celebración del contrato (principal) se instrumenta un seguro colectivo de vida como un negocio co-ligado que integra las bases técnicas del plan de ahorro previo. La finalidad de dicho seguro es la de tutelar al grupo a través de la recaudación de fondos suficientes para la autofinanciación, y posibilitar la adquisición mensual del bien, por ejemplo, del automotor, como la de proteger al suscriptor de manera tal que ante el fallecimiento del adherente el capital asegurado sea aplicado a las cuotas pendientes para adjudicar el rodado a la sucesión. Es de destacar que la contratación del seguro de vida colectivo constituye un requisito esencial del plan de ahorro e impuesto por la sociedad administradora, quien además selecciona el asegurador y recauda las primas, que son incluidas en las cuotas pagadas por el suscriptor.¿Ahora bien, si consideramos a cada uno de los contratos en que el consumidor ha sido parte en forma aislada e independiente, como si se tratase de dos negocios autónomos, el consumidor quedaría colocado en una situación de desprotección y notoria injusticia. Ello ocurriría en el caso de incumplimiento de la aseguradora con el pago del siniestro, por ejemplo de invocarse alguna limitación a la cobertura derivada de alguna cláusula abusiva; en ese caso —y dentro de la teoría tradicional del contrato— los herederos no tendrían derecho a reclamar de la administradora la entrega del vehículo por tratarse de un tercero ajeno al contrato de seguro. Entre las cláusulas abusivas de inserción frecuente en este tipo de contrato, podemos mencionar aquellas que establecen que para el caso de que "algún adherente padeciere una enfermedad al momento de su ingreso al plan de ahorro previo del contratante, que luego le produjera, directa o indirectamente, la muerte o incapacidad total y permanente, el seguro resultará para él nulo y sin ningún valor y la compañía no tendrá la obligación de devolver las primas recibidas". Este ejemplo pone de manifiesto cómo el consumidor no sólo está compelido a concluir el contrato de seguro para poder formalizar la adquisición del vehículo, sino que al mismo tiempo debe someterse a distintas cláusulas y condiciones de contratación —abusivas— que incluso conspiran contra la finalidad propia que el contrato de seguro debe objetivamente satisfacer dentro de la operatoria impuesta por la misma administradora.

2.2. La adquisición de un bien o servicio acompañado de un crédito para su financiación (crédito al consumo) En este caso se plantea la misma problemática antes señalada. La operatoria consiste en que el vendedor recibe directamente del banco o entidad crediticia la totalidad del precio, que luego el comprador reintegrará a plazos al banco. También en este supuesto el consumidor es parte de dos contratos: el contrato de compraventa con el vendedor del bien, y el contrato de mutuo con el banco para financiar la adquisición exclusiva de ese bien. Lo que antes se realizaba mediante una clásica operación bilateral de compraventa a plazos (proveedor-consumidor), ahora es estructurado a través de un esquema negocial trilateral (proveedor-consumidor-financiador) que involucra a varios contratos, y que se inserta en el marco de colaboración empresaria entre el Banco y el comerciante, mediante el cual este último y a cambio de una comisión que suele percibir, deriva sus clientes al Banco, quien luego de evaluar la solvencia del consumidor, concede el préstamo. De este actuar conjunto o asociativo, ambas empresas obtienen beneficios económicos: al proveedor le posibilita la venta a través de la financiación que obtiene el adquirente desligándose de los riesgos del financiamiento, y para el Banco le permitirá reclutar nuevos prestatarios. Si el vendedor llegare a incumplir con alguna de sus obligaciones (falta de entrega del bien o que éste presente algún vicio oculto), el consumidor —a quien ya se le ha concedido el préstamo— se verá obligado a reintegrar a la entidad crediticia el importe de su crédito, es decir, deberá pagar por un bien que no tiene o que no le sirve, ya que el préstamo seguirá desplegando sus efectos propios. O a la inversa, si se adquiere el bien pero no se concreta la financiación prometida (por falta de solvencia o incluso por la propia quiebra de la entidad financiera) el adquirente se verá imposibilitado de cumplimentar el pago de las cuotas estipuladas, incumplimiento que puede llevar a la resolución del contrato de compraventa, lo que entraña la restitución del bien y el pago de los daños y perjuicios. La situación se complica cuando el mutuo se instrumenta en un título ejecutivo con la abstracción propia de estos documentos.

2.3. Adquisición de bienes a través de tarjeta de crédito También aquí existen distintas relaciones jurídicas: 1) la que se establece entre el usuario y la entidad emisora; 2) entre el vendedor y el usuario; 3) entre la entidad emisora y el vendedor; 4) entre la emisora de la tarjeta y la entidad financiera, cuando ésta actúa como financista de la tarjeta de otra empresa (Diners, Visa, etc.). Por lo general, cuando el usuario se adhiere al contrato de tarjeta de crédito suscribe una cláusula mediante la cual "la entidad emisora no se hace responsable de las prestaciones que deben realizar los vendedores, renunciando a hacer valer frente a la entidad emisora cualquier

excepción inherente a ese contrato, incluso en caso de retraso o falta de entrega de los bienes o prestaciones de los servicios". Esta cláusula pone en marcha en forma independiente a varios contratos involucrados en la operatoria negocial, planteando la misma problemática que en el supuesto anterior ya que, de mediar un incumplimiento por parte del vendedor, el usuario no podrá ejercer una acción directa contra la administradora, ni oponer ninguna excepción derivada del contrato de compraventa conexo, y tampoco podrá evitar que el vendedor, aun habiendo incumplido, reciba el precio del bien o del servicio.

3. El esquema de nuestro Código Civil Esta formulación contractual de encadenamiento o redes de contratos escapa al modelo previsto por Vélez Sarsfield, pensado más que nada para aquellos supuestos en que las partes celebran un solo contrato y no para el caso de que concluyan varios acuerdos conexos. El primer obstáculo con que nos encontramos es que nuestro Código establece el principio de los efectos relativos del contrato, por el cual cada uno de esos acuerdos que el consumidor formaliza produce efectos jurídicos sólo entre quienes lo celebran (art. 1195, Cód. Civil), lo que impide reclamar una prestación o la responsabilidad derivada de un incumplimiento por parte de quien no es contratante directo. Es decir que, de predicarse la independencia de ambos contratos, tal principio colocaría en una situación de desigualdad y desprotección al consumidor, puesto que únicamente podrá dirigirse contra su contraparte, no pudiendo oponer las excepciones del otro contrato conexado que ha celebrado, ni tampoco accionar en forma directa contra quien es también protagonista de la operación realizada, por ser un tercero en la relación contractual. Esta modalidad constituye un mecanismo para limitar la responsabilidad y minimizar los riesgos empresarios, los que por este mecanismo son desplazados hacia el consumidor. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1073.— Definición. Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expresamente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se dispone en el artículo 1074.

En cuanto a la interpretación se establece: Art. 1074.— Interpretación. Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.

En cuanto a los efectos dispone: Art. 1075.— Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

4. Los agrupamientos empresarios y la doctrina del levantamiento del velo Se ha dicho que la imagen clásica de la empresa ha sido sustituida, pues hoy la empresa posmoderna articula sus intereses de modo distinto a los modelos normativos tradicionales, a través de agrupamientos entre sociedades y/o empresas que conforman una estructura de grupo. Estas distintas empresas conforman la organización económica que el empresario preordena para la fabricación o comercialización del bien o servicio y guardan una fuerte vinculación funcional y económica, no obstante ser presentados a través de la ficción de la personalidad jurídica como entes jurídicamente separados para así limitar y preservar su responsabilidad e inmunidad patrimonial, desplazando la responsabilidad en otras empresas, generalmente de menor envergadura u empresas insolventes. Frente a ello, la doctrina de la "ruptura del velo" o "penetración del velo interpuesto" (art. 54, ley 19.550) permite indagar en las verdaderas relaciones económicas que se encuentran debajo del aspecto formal de las personas jurídicas que integran el grupo globalmente considerado para evitar que al amparo de la forma legal y del abuso de su independencia, se lleven a cabo actos en perjuicio de los intereses de los consumidores(6). Sobre el tema, remitimos al lector al capítulo XI.

5. La realidad económica-jurídica subyacente en el negocio celebrado Detrás de la apariencia formal de independencia de los distintos contratos en que el consumidor se ve involucrado, se oculta un único negocio, puesto que todos responden al mismo propósito económico que a través de ellos se pretende obtener. Lo que en realidad ocurre es que esa única unidad económica que constituye el negocio realizado ha sido fraccionada en dos realidades jurídicas distintas. El nexo económico funcional existente entre los distintos acuerdos que se concluyen lleva entonces a que desde lo jurídico, éstos no puedan ser considerados como absolutamente

independientes, pues ello implicaría desvincularlo de la operación económica-jurídica que quiere articularse, haciendo aparecer como formalmente separado lo que desde el plano del contenido económico jurídico constituye una indisoluble unidad(7). Es que más allá de la "forma jurídica" que se utilice para instrumentar la operación, hay un resultado común que trasciende a cada contrato en particular, lo que obliga a atender más que nada a la verdadera realidad económica subyacente, con independencia de los límites formales de cada contrato. Tales acuerdos reconocen una única causa, que fundamenta la unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a ver en la causa —concebida como la función económico-jurídica que el negocio cumple—, un elemento clave par determinar la existencia de un único contrato, entendiéndose con carácter general que existe un solo contrato si la causa es única y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autónomas y distintas. Insistimos, el negocio es único e indivisible, estructurado simultánea o concatenadamente mediante formulaciones contractuales o ficciones jurídicas formales, que conforman una relación de consumo, por cuanto: a) Existe un vínculo funcional entre los acuerdos concluidos, pues todos responden a un resultado o finalidad común (v.gr. la adquisición del bien). b) Existe un acuerdo de colaboración entre las empresas que participan del negocio, los que incluso suelen integrar un conjunto económico que actúa como pantalla protectora para evitar la relación directa con el consumidor, impidiendo hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se encuentran detrás de los sujetos que se interponen. c) Con frecuencia, la celebración de un contrato está supeditada a la conclusión del otro. d) Se destaca el protagonismo de una de las partes de los contratos conexados que suele aparecer como organizador responsable, que es el que entra en contacto con el consumidor.

6. La propagación de los efectos jurídicos entre los contratos conexos El fenómeno de los contratos conexos o coligados ha suscitado la atención en distintos Congresos y Jornadas, y siguiendo la tendencia del derecho comparado, han recogido la idea de la unidad económica como fundamento de la conexidad, cuyos efectos principales se proyectan en dos planos: la propagación de las vicisitudes de un contrato conexo sobre el otro (nulidad, anulabilidad, resolución o rescisión) y la extensión de la responsabilidad contractual a quienes participan de un grupo de contratos conexos a partir del reconocimiento de las acciones directas (v.gr. ley 24.999).

Entre los distintos contratos que integran la operación suele existir una relación de dependencia funcional, pues la existencia de uno de ellos sólo adquiere sentido en relación con el otro respecto del cual constituye su presupuesto; tomemos como ejemplo al contrato de financiamiento y compraventa, en el cual la financiación está subordinada económicamente al otro contrato. El consumidor no pretende (causa motivo determinante) concretar uno u otro, sino ambos. Ningún sentido tiene para él mantener la validez y eficacia del contrato de mutuo, si la cosa determinada deviene de imposible cumplimiento (por responsabilidad de la empresa) si no se concreta la financiación, o viceversa el bien es entregado pero el préstamo no es concedido. Si el propósito global perseguido por las partes requiere de la celebración de dos contratos, resulta justo reconocer a favor del consumidor la posibilidad de oponer en uno de los contratos del negocio coligado, ciertos efectos operados en el otro, de manera tal que el comprador no resulte obligado por uno solo de los acuerdos. En las modernas corrientes extranjeras, esta cuestión se encuentra ampliamente consolidada, desarrollándose una rica doctrina que ha atribuido importantes efectos jurídicos a la conexidad contractual(8). La jurisprudencia italiana, que ha elaborado la teoría de los negocios coligados, tiene admitido como principio general que las partes, en el ejercicio de su autonomía contractual pueden dar vida, con un solo acto, a contratos diversos y distintos, que aun conservando la individualidad de cada tipo negocial y aun permaneciendo sometidos a su propia disciplina, están sin embargo coligados entre sí funcionalmente y con relación de dependencia recíproca, que trae como consecuencia que las vicisitudes de uno repercuten sobre los otros, condicionando su validez y ejecución. Haciendo aplicación de este criterio se registran numerosas sentencias que han establecido, por ejemplo, que la resolución o nulidad de un contrato puede motivar la resolución de todo el conjunto, siempre que las prestaciones de los dos convenios sean conexas e inescindibles desde el punto de vista económico, debido a la unidad del fin perseguido(9). En el ámbito específico de las operaciones de crédito al consumo, la ley francesa 78-22/1978 (préstamo vinculado) concede relevancia jurídica a la imbricación entre los contratos de compraventa y de préstamo cuando éstos aún no se han perfeccionado y también cuando se encuentra en fase de ejecución. Mientras la operación no esté definitivamente concluida, el préstamo influye sobre el contrato de compraventa y viceversa, v.gr. subordinando los efectos del préstamo a la condición suspensiva de la entrega del bien. Una vez perfeccionado, el contrato de mutuo se sitúa bajo la dependencia de la compraventa, por lo que las vicisitudes que afecten al primero repercuten necesariamente sobre el segundo. La propagación de los efectos de un contrato sobre otro conlleva a oponer o neutralizar los efectos de uno de los contratos del sistema si en cualquiera de los otros se produce una causal de ineficacia, invalidez, resolución o incumplimiento(10).

7. La atribución de la responsabilidad en las nuevas formas organizativas empresariales Estas estrategias jurídicas de las nuevas estructuras empresariales cuestionan los actuales mecanismos de atribución jurídica y de responsabilidad y exigen una readecuación a la realidad socio-económica, fundamentalmente de la concepción formal del concepto de empresa y del negocio jurídico, que va más allá de la forma jurídica de las manifestaciones externas y llevarla a una concepción económica funcional del negocio jurídico. La cuestión es hacer responsables a otros sujetos o empresas que no revisten el carácter de contratantes directos y con los que el consumidor formalmente no contrata, pero que sin embargo participan de esa actividad y comparten un mismo interés económico. Partiendo de una concepción objetiva de la empresa como unidad económica —como lo tiene desarrollado la doctrina italiana— todo el grupo de empresas es responsable ante el consumidor o usuario y no únicamente la sociedad con quien el consumidor contrata. Este es el criterio de gran parte de la doctrina europea como Italia, Francia y España que consagra un sistema de responsabilidad solidaria de quienes participan de una misma actividad económica organizada. Una solución similar recoge el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor reformada por ley 24.999, al establecer la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Dicha norma no hace más que consagrar la responsabilidad por el ejercicio de la actividad económica. El nexo funcional existente entre las distintas empresas que comparten una misma finalidad objetiva global o común, permite la expansión de la responsabilidad de quienes concurren a integrar la organización económica, obteniendo los beneficios. En las XV Jornadas de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en 1995, se ha sostenido esta postura que fuera receptada, recomendándose: "en los supuestos de conexidad contractual la responsabilidad puede extenderse más allá de los límites de un único contrato, otorgando al consumidor una acción directa contra el que formalmente no ha participado con él, pero que ha participado en el acuerdo conexo a fin de reclamar la prestación debida o la responsabilidad por incumplimiento"(11). Resumiendo entonces, la vinculación económica y funcional existente entre los distintos contratos y el propósito global perseguido a través de la operación, lleva a sostener que una de las partes no puede ser considerada como un tercero en sus relaciones con la otra parte del contrato del mismo conjunto. Muy por el contrario, ese vínculo que se establece y la unicidad del negocio realizado, justifican la responsabilidad contractual de las partes que han intervenido en este grupo de contratos. De este modo, el contratante, a través de una acción directa, podría reclamar la prestación derivada de uno de los contratos contra el otro que ha intervenido en el otro contrato conexo, y del mismo modo podría rechazar el cumplimiento de la prestación emergente de un contrato,

invocando el incumplimiento del otro contrato, distinto, pero conexo a aquel a cuya ejecución de reclama. Siguiendo la misma línea de pensamiento, la conexidad contractual lleva también a que la interpretación de las cláusulas contractuales deban contemplar la vinculación funcional de los distintos acuerdos y el resultado que se proponen alcanzar las partes con la operatoria, puesto que una interpretación aislada puede conducir a consecuencias opuestas a la economía del negocio y a la intención de las partes. Si la finalidad contractual es alcanzada no a través de un único contrato sino por una multiciplicidad de contratos, como contrapartida, una cláusula puede resultar abusiva teniendo presente todo el negocio que se pretenda articular y no sólo aquel en el cual se encuentra inserta(12). Ante estos fenómenos, el derecho debe intervenir para que todo el negocio económico guarde un adecuado equilibrio económico entre los derechos y obligaciones. No basta con un equilibrio formal de intereses, que exclusivamente atienda a la relación jurídica considerada aisladamente como pretende el constructivismo jurídico, el principio de equidad no permite que alguien se enriquezca del perjuicio sufrido por el otro(13).

8. Respuesta legal y jurisprudencial a la problemática de los negocios conexados Los pronunciamientos judiciales están admitiendo la relevancia jurídica de este fenómeno, estableciendo la vinculación entre los distintos contratos y la atribución objetiva de responsabilidad a todo el grupo de empresas que intervienen en la operación jurídico-económica. Incluso en algunos casos han tenido —aunque parcialmente— favorable recepción legal, como los seguros en los sistemas de ahorro y préstamo, también en las tarjetas de crédito, mientras que en otros, lamentablemente, se ha evidenciado un retroceso en la materia, tal es el caso del leasing ya que es la misma ley que disocia la operatoria y produce una fragmentación de la responsabilidad de los grupos económicos, característica propia de la legislación dictada en la última década neoliberal.

8.1. La conexidad contractual en el sistema de ahorro previo

8.1.1. Contrato de seguro conexo. Acciones incumplimientos de la aseguradora

directas contra la administradora por

El sistema de ahorro previo involucra una operatoria jurídica compleja, pues abarca una multiplicidad de contratos que pone en escena a una sociedad administradora que maneja la masa de dinero proveniente de los ahorristas destinada a la adquisición de bienes y servicios, verificándose en la estructura interna del sistema un entrecruzamiento de grupos económicos que exhiben distintos tipos de integración; éste es un dato de la realidad que nadie puede desconocer, v.gr. un grupo económico determinado posee fábricas, bancos, entidades financieras, seguros, etc.(14). Es así que dentro de la economía global de las relaciones jurídicas involucradas, la administradora no es un tercero ajeno a los otros contratos que el consumidor debe celebrar, entre ellos el de seguro de vida, que es un contrato individual conexo o coligado impuesto por la administradora para cubrir el fallecimiento del titular que, más que responder a un interés personal de los sucriptores, garantiza el cumplimiento de las obligaciones asumidas originariamente por los ahorristas a favor del grupo y posibilita el funcionamiento de tales sistemas de ahorro. Tanto las garantías (prenda registral) como los seguros responden a exigencias del sistema y son de incumbencia y responsabilidad de la empresa administradora. De ello se colige que la entidad administradora y el fabricante no son ajenos al vínculo contractual asegurador-suscriptor que hace que aquéllos no pueden invocar falta de legitimación pasiva frente al adquirente del bien, como es práctica habitual en los procesos judiciales. En este sentido, es tendencia jurisprudencial mayoritaria el reconocimiento de la acción directa contra la administradora del sistema de ahorro y préstamo tendiente a adjudicar el rodado a los derechohabientes del suscriptor-asegurado: "Es obvio que las obligaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan, a favor del adherente beneficiario, se encuentran en principio en cabeza del asegurador que convencionalmente ha asumido el compromiso obligacional de abonar la indemnización pactada en caso de siniestro. Mas ello en modo alguno significa que el referido contrato y el cumplimiento de sus obligaciones a favor del adherente sea "ajeno" a la administradora en el sentido de relevarla de toda responsabilidad por la desatención del compromiso asegurativo por parte del obligado natural, pues, de acuerdo con la economía general de la relación contractual multilateral nacida del contrato de ahorro previo, la concertación del seguro de vida colectivo constituye requisito esencial para el funcionamiento del sistema"(15). Asimismo, la Resolución General I.G.J. 8/82 que rige el sistema de ahorro para fines determinados, nada dispone en orden a la responsabilidad de la administradora (art. 8º), pero luego la Res. General I.G.J 9/2002 recoge en algún sentido la idea de la conexidad contractual para extender la responsabilidad a las entidades administradoras, aunque limitada a la quiebra o liquidación de la aseguradora (art. 10)(16). La nueva legislación impone nuevas obligaciones y responsabilidades consistentes en: 1) La obligación de gestionar el cobro de la indemnización en tiempo oportuno: "la gestión del cobro de la indemnización estará a cargo de la entidad administradora, quien deberá observar la diligencia necesaria para percibirla dentro de los plazos legales y contractuales. Si el pago se hiciere con posterioridad, la diferencia entre lo percibido y lo que habría

correspondido si se efectuaba en término, estará a cargo de la entidad administradora, quien deberá aportarla al grupo, salvo culpa del suscriptor". 2) La responsabilidad por la falta de pago causada en la quiebra o liquidación de la compañía aseguradora: "La entidad administradora responderá ante el grupo con fondos propios por la falta de pago oportuno de la indemnización, causada en la quiebra o liquidación de la compañía aseguradora, si al tiempo de ser ella elegida por el suscriptor, se hallaba bajo investigación administrativa de autoridad competente y ésta hubiere determinado posteriormente que las causas de la insolvencia de la entidad ya existían cuando el suscriptor efectuó su elección". La norma sólo prevé supuestos de quiebra o liquidación de la aseguradora, pero deja afuera otros incumplimientos o situaciones derivadas del ejercicio de cláusulas abusivas incorporadas en el contrato de seguro y que afectan al contrato de compraventa conexo. Del mismo modo que sucede con la insolvencia, estos casos también conspirarían contra el adecuado funcionamiento del sistema de ahorro y préstamo que —tal como es concebido— depende en gran medida del cumplimiento cabal en el pago de las cuotas por parte de los ahorristas, en beneficio del grupo. En cualquier caso, la administradora del grupo de suscriptores debe resarcir al suscriptor los daños que la contratación de un seguro deficiente le causa. El seguro está íntimamente vinculada a la operatoria, es la administradora quien la impone, elige a la compañía aseguradora(17) y cobra las primas; en consecuencia debe velar por su correcto funcionamiento y evitar que el comportamiento del asegurador pueda ser fuente de perjuicios, v.gr. fiscalizando que el contrato de seguro no contenga limitaciones o cláusulas abusivas que perjudiquen al suscriptor, y en general, protegerlo frente a cualquier incumplimiento o práctica abusiva de la aseguradora(18). El suscriptor desconoce el métier negocial, no así la administradora quien goza de una alta profesionalidad, lo cual incrementa el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de aquellos efectos que pueden derivarse de las condiciones generales insertas en la póliza, por lo que mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles (arts. 902 y 909, Cód. Civil). La organización idónea de estos planes de ahorro es de incumbencia y responsabilidad de quien tiene a su cargo la organización; existe un resultado a alcanzar que es la preservación de la indemnidad económica (su legítima y objetiva expectativa) de forma tal que la frustración de la utilidad o finalidad prevista, debe ser reparada. Por otro lado y como señala Lorenzetti(19), el organizador debe asumir los riesgos de empresa así establecida, y consecuentemente, soporta los perjuicios económicos que se derivan de su ineficiencia. No puede la sociedad contratante trasladar las consecuencias originadas en un sistema deficiente o que, en el mejor de los casos, no ha resultado adecuado; lo contrario constituiría un injustificado traspaso de riesgos de su actividad a los ahorristas(20).

8.1.2. Incumplimiento o quiebra de la concesionaria y la responsabilidad de la administradora

La ley 24.999,art. 40, se ha hecho eco de las nuevas formas de fabricación y comercialización de bienes y servicios al establecer la responsabilidad objetiva del fabricante y todos los que intervienen en el canal de comercialización, superando de esta forma el escollo que implicaba el art. 1195, Cód. Civil, que impedía que el consumidor pudiera accionar contractualmente contra el fabricante, por ser un tercero ajeno a la relación contractual(21). Pero la responsabilidad del art. 40 ampara los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio(22), quedando en pie la conflictiva que plantea otro tipo de incumplimientos, como podría ser la falta de entrega por parte de la concesionaria de la unidad adquirida, la retención de fondos, e incluso la propia quiebra de la concesionaria, etc. Dentro de la operatoria establecida por el fabricante, las concesionarias actúan como bocas de expendio. Estos últimos colocan su propia organización comercial para la comercialización de los bienes producidos por el concedente, percibiendo por ello un beneficio que resulta de la diferencia del precio adquirido y el de reventa (comisión o porcentual obtenido en forma genérica de acuerdo a los modelos de automotores). Las concesionarias no son representantes del fabricante, sino que actúan a nombre, por cuenta y riesgo propio, y gozan de autonomía patrimonial y jurídica. Se trata de una persona jurídica distinta de la del concedente, lo cual no obsta a considerar que en la mayoría de los casos existe un cierto grado de subordinación económica y técnica que se traduce en un poder de dirección y control a través de inspecciones periódicas, auditorías, etc., y en la política comercial y de operaciones que debe seguir los criterios del concedente(23). La jurisprudencia se ha considerado refractaria a acoger la idea de extender la responsabilidad del fabricante, amparándose en el carácter de tercero que reviste respecto de la relación concesionario-cliente. Podría existir la posibilidad de considerar la existencia de un conjunto económico(24) entre ambas empresas, a fin de comunicar responsabilidad, posibilidad que aparece como remota ya que no puede hablarse de concentración financiera o traslado de utilidades o pérdidas; subsiste aquí la autonomía jurídica y patrimonial del concesionario. Menos probable resulta todavía la extensión de la quiebra del concesionario al concedente por no encuadrar en la Ley de Concursos y Quiebras, referido al control interno de sociedades, lo que implica que el acreedor del concesionario, deberá verificar su crédito, careciendo de toda otra acción contra el fabricante(25). Es decir que, desde una visión estrictamente formal del derecho, sería muy difícil extender la responsabilidad al fabricante. Pero una mirada más realista del negocio jurídico, permitiría evitar ese resultado, sobre las siguientes bases: a) Si bien la concesionaria no es un representante del fabricante, el consumidor puede legítimamente suponer que existe tal representación o que está contratando —de forma mediata— con el fabricante, y que por lo tanto, los actos de la concesionaria están avalados por aquél(26).

Basta pensar en la gran influencia que ejercen sobre el público las marcas, la publicidad(27); es más, muchas veces las concesionarias operan con un mismo logotipo para la comercialización de un automóvil de una determinada marca. La imagen del fabricante no se disocia de la concesionaria y cuando los potenciales clientes negocian con las concesionarias, suponen que lo hacen con el propio fabricante, pero por interpósita persona(28). La complejidad del contrato y la falta de información no permite a los usuarios comprender sus reglas y funcionamiento interno de la operatoria. Estas relaciones internas no interesan al tercero que confía en el pseudo representante (la concesionaria) como si realmente lo fuera, porque hay una apariencia creada por los fabricantes y esa apariencia es la que lo vincula con los consumidores(29). b) Quien pretenda adquirir un vehículo nuevo de determinada marca, no puede hacerlo directamente del fabricante, forzosamente tiene que hacerlo por intermedio de alguna de las concesionarias encargadas de su comercialización. Constituyen el medio a través del cual el fabricante llega al mercado(30). Pero cuando el empresario establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al usuario, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en él resultan jurídicamente irrelevantes. La posición del usuario no puede variar por el hecho de que el fabricante haya preordenado una determinada organización económica para la comercialización de sus bienes(31). c) La concesionaria no lleva a cabo una actividad ajena a la finalidad que persigue el fabricante, sino todo lo contrario; es inherente a ella pues forma parte del proceso de distribución para que los vehículos puedan ser colocados en el mercado. Tales actividades resultan inescindibles. La consecuencia jurídica es la asunción de los daños producidos por parte de quienes intervienen en esta operatoria(32). d) El deber de contralor que debe ejercer sobre la concesionaria, v.gr. sobre la situación económica de sus concesionarias, o para detectar prácticas irregulares, rescindir el contrato ante el estado de insolvencia patrimonial de la concesionaria, efectuar la debida advertencia al público, etc., todo en aras de evitar riesgos(33). De esta manera vemos cómo a pesar de la pluralidad de las empresas jurídicamente autónomas, al ser integradas en esa estructura económica, (aun fáctica), se genera una apariencia de unidad entre el fabricante y la concesionaria. Esta apariencia ampara al consumidor, y lo legitima para exigir al fabricante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria, pues lo que priva es la confianza del consumidor que debe ser protegida(34). En este sentido, la Resolución General 8/82 de la I.G.J. establece la responsabilidad de la administradora y fabricante por actos de la concesionaria, siendo ésa también la tendencia jurisprudencial, que no podía ser de otro modo dada la posición que ocupa el fabricante y/o administradora dentro de la operatoria económica:

"Las entidades administradoras de los planes de ahorro previo deben cuidar de la debida promoción y celebración de los contratos que constituyen su objeto, así como de su correcto ejercicio hasta la entrega del bien y liquidación fiscal (art. 7º de la Resolución General 8/82 Inspección General de Justicia). Su responsabilidad se extiende a las consecuencias de los actos de los concesionarios y agentes de los fabricantes de los bienes a adjudicar". "En los contratos de compraventa por planes de círculo cerrado, la concesionaria actúa como representante del plan de ahorro, razón por la cual todos los compromisos contraídos con la adherente obligan a la administradora del bien a través de la apariencia configurativa de un mandato tácito"(35).

8.2. La conexidad contractual en el sistema de tarjeta de crédito Cuando nos referimos a la figura de "tarjeta de crédito", estamos aludiendo a un concepto más amplio y objetivo, a un "sistema de tarjeta de crédito"(36), es decir a una operación jurídicaeconómica de conjunto integrado por una serie de relaciones jurídicas celebradas entre distintas partes contratantes(37). La misma Ley de Tarjeta de Crédito 25.065 lo regula como sistema: "se entiende por sistema de tarjeta de crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales". Es inherente al sistema la actuación conjunta y coordinada de todas sus partes, por lo tanto el tema que ocupa nuestro interés es que la responsabilidad incumbe a cada parte que interviene frente a las irregularidades o defectos que surjan de su funcionamiento, teniendo en cuenta que se trata de un sistema.

8.2.1. Responsabilidad de la administradora y la entidad bancaria Es frecuente que la empresa organizadora de la tarjeta pretenda eludir toda responsabilidad con el argumento de que no mantiene ninguna relación contractual con el usuario ya que el contrato se celebra entre éste y el banco emisor(38). Este argumento elude la verdadera realidad económica subyacente en el negocio realizado y los efectos que la conexidad contractual produce, ya que difícilmente puede atribuirse la calidad de tercero a quien tiene una participación directa en el negocio realizado (la administradora). De considerarse únicamente la responsabilidad con relación a cada uno de los contratos singulares, la responsabilidad le sería ajena en razón del efecto relativo de los contratos (art.

1195, Cód. Civil), que impide reclamar una prestación o la responsabilidad derivada de un incumplimiento por parte de quien no ha contratado directamente. Pero desde una perspectiva sistémica la firma que lo administra u organiza resulta también responsable, porque participa de la misma actividad y comparten un mismo interés económico, ello con independencia de los límites formales de cada contrato. Puede citarse un interesante fallo(39) en el que la entidad organizadora del sistema pretendió eludir su responsabilidad por las deficiencias incurridas por la financiadora de la tarjeta, que inhabilitó la tarjeta del usuario con el argumento de que no era el emisor de la misma sino la encargada de "fabricar los plásticos". El criterio del magistrado fue el de la responsabilidad solidaria, como no podía ser de otra manera, ya que su calidad de administradora importa la adopción de estrategias comunes para la prestación adecuada del servicio. De lo que se trata en definitiva es de la aplicación de la responsabilidad por falta de servicio(40). Vázquez Ferreyra, comentando dicho fallo, destaca otro fundamento que se conecta con la apariencia y la confianza, y es la responsabilidad de quien haya puesto su marca en el servicio (la administradora) ya que es de público y notorio que en todos los plásticos (tarjetas de crédito), como así también en la documentación que ordinariamente recibe el usuario, se incorpora el nombre del Banco emisor y de la entidad organizadora del sistema(41). Un hecho similar dio lugar a otro pronunciamiento con estos fundamentos: "La naturaleza del negocio bancario y especialmente el referido a tarjetas de crédito, cristaliza una confianza especial entre las partes que —en el caso— agrava la responsabilidad... la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar esas expectativas. El quiebre de la confianza implica la contravención de los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el trafico jurídico"(42). Por nuestra parte, agregamos otro fundamento, que tiene que ver con la idea de sistema, con las connotaciones que esto implica para un consumidor, que se traduce en una sensación de mayor seguridad porque hay una supervisión y control constante en el funcionamiento del sistema para minimizar o eliminar riesgos(43) y esto significa mayores garantías a las expectativas de los contratantes (nos remitimos al capítulo acerca de lo significa un sistema abstracto, especialmente para un profano).

8.2.2. Responsabilidad por los bienes y servicios adquiridos a través de la tarjeta de crédito. Inducción a los consumidores a contratar con empresa determinada Pese a tratarse de un sistema, como la propia ley lo califica, no hay reconocimiento de los efectos de la conexidad contractual, es decir, cómo repercute el incumplimiento de uno de los contratos sobre otro. Decíamos al comienzo que cuando un usuario se adhiere al contrato de tarjeta de crédito, suscribe una cláusula mediante la cual "la entidad emisora no se hace responsable de las

prestaciones que deben realizar los establecimiento adheridos al sistema de tarjeta de crédito, renunciando a hacer frente la entidad emisora a cualquier excepción inherente a ese contrato, incluso en caso de retraso o falta de entrega de los bienes o prestaciones de los servicios". La problemática que plantea es que el usuario no puede oponer al emisor de la tarjeta la excepción de incumplimiento contractual para dejar de pagar el cupón que ha firmado, si el vendedor incumpliere con alguna de sus obligaciones (falta de entrega del bien o que éste presente algún defecto). Aun habiendo éste incumplido, igualmente recibirá el precio del bien o servicio, mientras que el usuario, habiendo pagado, nada recibirá a cambio. Existe una única excepción legal a esta regla, en la que es posible accionar contra el emisor: "El emisor no es ajeno a las controversias entre titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas cuando promoviere los productos o al proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o servicio" (art. 43, ley 25.065). La norma hace una clara alusión a la confianza como criterio de responsabilidad en el sentido en que venimos expresándolo, y así también está siendo actualmente recogida por la jurisprudencia(44). A raíz de una promoción especial para socios que ofrecía Diners Club, el actor contrató un viaje de turismo con Sol Jet S.A. suscribiendo el cupón correspondiente. Sol Jet se presenta luego en concurso preventivo, y el actor, quien ya había abonado la primera cuota del plan de pagos suscripto, solicita se le exima de pagar las posteriores, a lo que la demandada se opone alegando en su descargo que la características del sistema de tarjeta de crédito no implica existencia de garantía (a la época aún no se había dictado la ley 25.065). La sentencia expresó: "Es Diners la que publica y ofrece a sus clientes los servicios de un comercio determinado, induciéndolos a la contratación, por lo que otorga un aval a dicho comercio que lo responsabiliza frente al consumidor por la elección de la promoción. La oferta se refería no sólo a la forma de pago sino a la prestación efectiva del servicio"(45). Lo destacable del fallo es el reconocimiento de: 1) la expansión de la confianza depositada por el usuario en la emisora de la tarjeta de crédito hacia la empresa adherida y el servicio que está promocionando; 2) los efectos de la conexidad contractual, en cuanto no reduce el análisis a un único vínculo habida cuenta de que los comerciantes o proveedores son parte del sistema y también la firma que lo organiza y administra.

9. La regulación del crédito al consumo en el derecho argentino. Ley 26.361 La Ley de Defensa del Consumidor 24.240, ref. por ley 26.361, en su art. 36, reconoce los efectos entre el contrato de compraventa y el de financiación, en las operaciones de crédito para la adquisición de bienes y servicios, aunque parcialmente.

Dispone el art. 36: "En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado". Queda sin resolver cuando el crédito es acordado pero la prestación no es ejecutada, aunque por vía analógica (art. 16, Cód. Civil) le resultarían aplicables los mismos principios.

10. El contrato de leasing desde la conexidad contractual El nuevo marco legal del leasing ha implicado una sustancial modificación a la anterior normativa Nº 24.441 en múltiples aspectos. Si bien no compartimos dicho texto legal en su integridad, sólo nos limitaremos en este trabajo a efectuar algunas breves reflexiones en torno a dos temas puntuales: 1) La facultad del dador de liberarse convencionalmente de las responsabilidades por falta de entrega de la cosa y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios, y 2) la modificación del art. 1113 del Código Civil que excluye de su aplicación al dador haciendo recaer la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio de las cosas exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. Nuestro análisis se abordará desde la perspectiva de la conexidad contractual de esta operatoria económica-jurídica en la que se involucra a distintos contratos que se encuentran relacionados o económicamente vinculados entre sí, y cuyos efectos jurídicos repercuten unos sobre otros. Esto plantea distintas problemáticas en orden a las responsabilidades de los sujetos o empresas que intervienen. La operación del leasing requiere que el dador adquiera en propiedad de un fabricante o proveedor la cosa objeto del leasing según especificaciones del tomador, que luego éste recibirá directamente de manos del proveedor(46). Por lo tanto, dos son en general los contratos que integran la operatoria: a) un contrato de compraventa entre proveedor y dador, y b) un contrato de leasing o arrendamiento financiero por medio del cual el dador cede al tomador el uso de un bien a cambio de un canon periódico, concediéndole la opción de adquirir la cosa luego de abonado un mínimo determinado de períodos, mediante el pago de un valor residual, establecido de acuerdo a pautas fijadas en el contrato conforme a esta nueva ley de leasing, que convierte al usuario en propietario de los bienes cuyo uso se cede. El negocio es uno solo, pero fragmentado en varias relaciones jurídicas. Si bien el suministrante o proveedor de la cosa no es parte formalmente del contrato de leasing, existe un vínculo de colaboración empresarial —aun cuando se trate de empresas independientes— para

el desarrollo de una actividad económica organizada, orientado hacia una finalidad común, obteniendo beneficios por ello. La ley del leasing posibilita que el dador pueda desligarse legalmente de la responsabilidad por la falta de entrega de la cosa prometida o de los vicios o defectos que pueda presentar el bien que el tomador recibe de manos del proveedor. Veremos cómo este mecanismo deja sin defensa alguna al tomador del leasing llegando inclusive a frustrar la finalidad del negocio celebrado, porque ante el incumplimiento del proveedor y en virtud de la disposición antes mencionada, nada podrá reclamarle al arrendador o leaser, ni menos aún suspender los efectos del contrato de leasing o el pago del canon, pese a quedar privado del bien prometido por el propio dador en el contrato del leasing.

10.1. Los pactos exonerativos de responsabilidad El art. 6º del texto legal confiere eficacia a aquellos pactos que permitan que el dador pueda liberarse de las responsabilidades de entrega y de las garantías de evicción y vicios redhibitorios del bien cuyo uso cede, a excepción de dos supuestos a los que luego se hará referencia(47). La primera crítica es que se trata de una cláusula abusiva y por lo tanto nula, y así resulta de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Ello está previsto expresamente en el art. 14 para las garantías legales que considera a tal cláusula como nula, y también por lo dispuesto en el art. 37 por cuanto comporta una renuncia o restricción de los derechos que desnaturaliza el vínculo contractual. Probablemente se objetará que el tomador no tiene la calidad de consumidor porque no actúa como destinatario final, con lo cual quedaría excluido de la tutela de la Ley de Defensa del Consumidor. En realidad esta distinción carece de relevancia, dada la superioridad económica y jurídica de quienes en la práctica actúan como empresas de intermediación del dinero —las entidades financieras— que instrumentan contratos de adhesión, imponiendo condiciones abusivas para el tomador. Por otro lado, tal desigualdad no es un fenómeno que atañe únicamente a las vinculaciones entre empresarios y consumidores, sino también a la propia negociación entre empresas, toda vez que la imposición del contenido contractual se explica a través del diverso poder de negociación de las partes, situación ésta que no es exclusiva de los contratos de consumo (v.gr. contratos de concesión, franchising, etc.). Ello no es tenido en cuenta por la ley, que lo trata como un contrato de negociación individual, donde se supone que las partes ostentan igual poder. Sin embargo, y a pesar de esta caracterización, pueden y deben ser aplicados los principios generales del derecho (arts. 954, 1071 y 1098, Cód. Civil) e incluso cuando corresponda la Ley de Defensa del Consumidor, v.gr. vivienda propia (art. 1º, inc. d, ley 24.240), en lo atinente a las cláusulas abusivas, etc.(48).

Cabe señalar que la anterior ley 24.441, prohibía expresamente dichos pactos: "En este contrato no serán válidas las renuncias a las garantías de evicción y por vicios redhibitorios" (art. 17).

10.2. Régimen de garantías legales y vicios redhibitorios Por esta vía, quedarían eliminados tanto el régimen de garantías como el de los vicios redhibitorios. Respecto de los primeros, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 impone a los productores, importadores, distribuidores y vendedores una garantía legal que se agrega a la de los vicios redhibitorios, que tiene fundamentalmente en mira la reparación de la cosa en caso de existir defectos o vicios de cualquier índole, manifiestos o no al tiempo del contrato, que afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento (arts. 11 y 13, ley 24.240). Estas garantías han sido restablecidas mediante la ley 24.999, ya que habían sido eliminadas por el lamentable veto parcial del Poder Ejecutivo a la Ley de Defensa del Consumidor. Respecto de los vicios redhibitorios, la ley 24.240 (art. 18) ha modificado al Código Civil al cual se integra, régimen que es complementado por el art. 40 de la misma ley. Se trata de disposiciones de orden público e irrenunciables(49). En tal sentido, la Ley del Leasing implica un grave retroceso porque desanda un importante camino recorrido en los últimos años, pues continúa con la misma línea ideológica que comenzó con el veto del Poder Ejecutivo al Proyecto de Unificación, siguió con el fallo Pepsi Cola de la Corte Suprema de la Nación donde fragmenta la responsabilidad de los grupos económicos y por último nuevamente con el veto a los artículos 13 y 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. La liberación de responsabilidad por tales garantías, implicará obviamente que el tomador no pueda ejercer contra al dador ninguna de las acciones indicadas en el art. 2175, Cód. Civil (resolución o disminución del precio), ni tampoco las incorporadas por el art. 10 bis de la ley 24.240 (la sustitución del bien, entre otras). La ley establece dos supuestos en que el dador no puede liberarse de dichas responsabilidades: 1) cuando el bien es de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador (art. 5º, inc. d), y 2) cuando el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing (art. 6º). Ahora bien, no obstante la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la operatoria que se deriva de la interrelación económica entre ambos contratos, la ley saca de escena al dador exonerándolo de toda responsabilidad. Es decir, el tomador ni siquiera tiene la posibilidad de dirigirse contra la misma persona que contrató directamente con él. Queda claro el objetivo perseguido por el legislador, cual es el de asegurar el negocio de las entidades dedicadas a este tipo de operaciones; que el titular del leasing sea o no fabricante del bien, ninguna diferencia hace a su condición de dador ni lo libera de su responsabilidad como tal(50). Al respecto, la

anterior ley 24.441 no efectuaba distinción alguna, es decir, todos asumían similares riesgos (art. 28). De esta forma, no asume riesgo alguno, porque si el bien cuyo uso cede llegare a presentar algún defecto o vicio oculto o peor aún, si éste no fuera entregada al tomador, su negocio igualmente estará asegurado, porque de todos modos va a recobrar y rentabilizar el capital invertido en la operación a través del pago del canon.

10.3. La subrogación del usuario en los derechos del dador frente al proveedor La ley le concede al tomador aquellas acciones que frente al proveedor tendría el dador, así lo dispone el art. 6º: "el tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa". Vale decir, el usuario no actúa en base a un derecho propio, sino por subrogación. Este mecanismo resulta sumamente problemático y conduce a consecuencias disvaliosas para el tomador. Una primera consecuencia que se deriva es que, como ejercita las acciones del dador y no las propias, quedaría colocado en la misma posición jurídica del dador, por lo tanto de tener la calidad de consumidor, dejaría de serlo, por ende, pierde las garantías legales del bien, como así también los demás derechos derivados de la garantía, v.gr. mantenimiento, servicio técnico, servicios postventa, etc., que la Ley de Defensa del Consumidor pone a cargo del proveedor (arts. 11, 13 y sigtes., ley 24.240). De manera tal que, de aparecer algún vicio oculto el usuario podrá ejercitar contra el proveedor de la cosa las acciones pertinentes, entre ellas, la resolución del contrato de compraventa. Si opta por la acción resolutoria (que entraña la restitución de la cosa objeto del leasing) el tomador quedaría privado de la misma, no obstante lo cual no podría valerse de dicho incumplimiento para oponerlo al dador y resolver el contrato de leasing; la cláusula de exoneración a favor del dador se lo impediría. En cualquier caso, ya sea que el bien no se encuentre en condiciones de ser usado o que hubiere sido privado del mismo como consecuencia de la acción resolutoria, el tomador sigue obligado a entregar los cánones periódicos al arrendador o leaser. Esa es la razón por la cual a través de estas estrategias se disocia el contrato de leasing de la compraventa, que responde al interés del dador en no perder los cánones debidos por el usuario, de este modo bajo el "velo" de un contrato de leasing se esconde el verdadero negocio: un contrato de financiamiento garantizado con la propiedad del bien(51). De allí que, en última instancia, la pérdida del bien que supone la restitución, significará la disminución de su garantía, pero nunca la de su crédito, pues el tomador siempre debe cumplir con las cuotas periódicas convenidas, en los términos de su compromiso contractual.

10.4. Falta de entrega del bien Similares consecuencias trae aparejada la falta de entrega del bien por parte del proveedor, ya que el tomador deberá seguir pagando por un bien que de hecho nunca llegó a tener. De no mediar dicho pacto exoneratorio distinta sería la situación, pues en tal caso, ante el incumplimiento de la obligación de entrega, ningún obstáculo encontrará el usuario para no pagar el canon e incluso podría resolver el contrato del leasing a través del ejercicio de la acción resolutoria directa. A idéntica situación también se llega de incumplir el leaser con sus compromisos contractuales frente al proveedor, v.gr. falta de pago del valor del bien; en tal caso, declarada la resolución de la venta, el proveedor tendrá derecho a la restitución de la cosa, aun encontrándose en poder del tomador. Una vez más, será el tomador quien deba asumir las consecuencias de dicho incumplimiento y del riesgo de que la operación no alcance los resultados esperados. El tomador queda así privado de un elemento fundamental del contrato, quedando incluso desnaturalizada la propia finalidad del leasing, que es la utilización de un bien a cambio de un canon periódico. La prestación a cargo del tomador queda desprovista de causa jurídica implicando un desplazamiento económico que no tiene su adecuado correlato en el uso y goce de la cosa, configurando un enriquecimiento injustificado(52). En realidad la propia ley lo libera del deber principal de entrega, aun sin necesidad de pacto expreso que lo desligue de dicha obligación, así resulta del art. 6º: "en los casos de los incisos a), b) y c) del artículo anterior, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador". Se avanza así en la metodología de traslado de riesgos, pues obliga al tomador a recurrir a la vía de la inconstitucionalidad para atacar la validez de la mencionada norma, que antes por ser convencional podía accionarse por cláusula abusiva (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil y art. 37 de la ley 24.240). Obvio que como procedimiento es más gravoso para el consumidor y para el damnificado.

10.5. La garantía de evicción En el leasing financiero es facultad del usuario adquirir los bienes al vencimiento del período convenido, contra el pago de un precio residual. En esta modalidad, el leasing concluye con la transmisión del dominio al tomador, que lo convierte en propietario del mismo. Pese a ello el arrendador puede librarse de responder por evicción. De esta forma, ninguna responsabilidad podrá imputársele si el derecho transmitido deviniere ilegítimo, y ello llevará a la desposesión y pérdida de la cosa dada en leasing, con lo cual se producirá la misma situación

anómala a la que antes nos hemos referido pues tampoco podrá repetir los cánones abonados implicando un desplazamiento económico incausado.

11. Ley de Defensa del Consumidor modif. por ley 26.361 Afortunadamente, la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, al establecer la prevalencia de la ley más favorable al consumidor, impone la aplicación de los principios de protección al consumidor, de orden público. Por otra parte, abarca a quienes se encuentran inmersos en una relación de consumo (art. 1° LDC) (el leasing lo es), independientemente de que sean contratantes o no, en consonancia con el texto constitucional (arts. 42 y 43CN). CAPÍTULO IX - CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La metodología de contratación por adhesión como herramienta de dominación empresarial. 2.1. Las cláusulas abusivas y el art. 37 de la ley 24.240 como marco general. 2.2. La restricción y expansión del contenido de la cláusula abusiva. 2.2.1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños del predisponente. 2.2.2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte. 2.2.3. Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.— 3. Las cláusulas abusivas como maximizadora de riesgos de los consumidores y usuarios. 3.1. Sistematización de las cláusulas abusivas. 3.2. La nulidad e ineficacia. La integración contractual.— 4. El proceso interpretativo del negocio a través del micro y macro análisis. 4.1. El contexto y la valoración normológica en la reconstrucción histórica. 4.2. La culturización, como marco general y específico del negocio.— 5. El reequilibrio de la relación de consumo por la jurisdicción.— 6. La exégesis de las relaciones de consumo contractuales.— 7. El control administrativo y jurisdiccional del contenido contractual.— 8. Las prácticas abusivas como género en la estrategia empresarial.

1. Introducción El desarrollo y afianzamiento de todo modelo social requiere para su construcción de normas jurídicas que le sean funcionales, de allí la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240) y sus modificaciones a través de las cuales se ha ampliado notoriamente el ámbito de protección jurídica de los más vulnerables (24.999 y 26.361), permitiendo el logro de un equilibrio en las prestaciones introduciendo en síntesis la noción de justicia contractual. Las empresas poseen en el mercado un poder dominante económico y social, imponiendo los gustos que jerarquizan de acuerdo a las necesidades de la producción; segmentando el mercado bajo criterios de universalización e individualización(1) y generando instrumentos de contratación a partir del ejercicio de los derechos de las empresas, que integran la categoría de "contratos necesarios" pues deben celebrarse para vivir conforme a los usos medios de la época actual(2).

La instrumentación contractual en base a condiciones generales como sostiene la doctrina alemana(3); o los contratos por adhesión a condiciones particulares por categoría de consumidores y de productos (manual de comercialización, reglamentos de empresas de salud, etc.) producen un permanente traslado de riesgos económicos al limitar las posibilidades de modificación de las condiciones inequitativas o bien mediante la aparición de cláusulas insólitas, etc.; es necesario entonces establecer un límite cuando de esta transferencia deviene un abuso económico de los consumidores(4).

2. La metodología de contratación por adhesión como herramienta de dominación empresarial Sostiene Messineo que "el contrato es el instrumento práctico que realiza las más diversas finalidades de la vida económica... La variedad posible del contenido económico del contrato hace de él un instrumento flexible y particularmente precioso para la vida económica"(5). La necesidad de regulación del derecho del consumo(6), y a través de él la protección jurídica de los consumidores, es hoy una realidad aceptada sin mayores cuestionamientos, lo contrario significa su virtual desprotección y el consecuente traslado de riesgos; en razón de las dificultades probatorias, su onerosidad, etc.(7). Una de las características de las relaciones de consumo contractuales (ley 26.361), es que se implementan en base a la estructura contractual por adhesión, sin embargo, no todos los contratos por adhesión encuadran en la categoría de contrato de consumo, pero sí en que todos los contratos de consumo son estructurados por adhesión(8).

2.1. Las cláusulas abusivas y el art. 37 de la ley 24.240 como marco general Nos parece oportuno a esta altura del análisis remarcar que la Ley de Defensa del Consumidor plantea criterios preventivos y protectivos en virtud del desequilibrio existente entre empresas y consumidores dentro del mercado tratando de recomponer la situación, de forma tal que carece de relevancia para la aplicación de la norma las cualidades o calidades (ej.: profesional) del consumidor pues se encuentra en una situación de "ignorancia legítima"(9), en caso de dudas siempre se estará a la interpretación más favorable para él y que la norma es de orden público (art. 65)(10). Otro aspecto importante que diferencia a la normativa de consumo respecto del Código Civil son las presunciones, y es que la ley presume la debilidad del consumidor y la existencia de abusividad cuando se introducen en el contrato cláusulas que encuadran en las previsiones del art. 37(11), mientras que en el régimen anterior resultaba necesario en el caso concreto probar el

abuso (art. 1071, Cód. Civil)(12) o bien las causales subjetivas y objetivas de la lesión (art. 954, Cód. Civil) quedando el consumidor en una situación de mayor debilidad(13). El art. 37 de la ley establece un sistema abierto de cláusulas facilitando así la discrecionalidad judicial y una mayor amplitud en cuanto a su aplicación ya que resulta adaptable a distintas formulaciones, esta lista de cláusulas es meramente enunciativa y no taxativa como ya lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia al interpretarlo, en razón de que las prácticas empresariales abusivas van variando de manera constante acorde a los nuevos condicionantes, demostrando un poder de creatividad ilimitado(14). En esta materia, en el plano internacional existe preeminencia de sistemas mixtos; así por ejemplo la Directiva CEE 913/13 establece una lista indicativa y no exhaustiva de lo que pueden considerarse cláusulas abusivas, la Ley de Condiciones Generales de Contratación de Alemania regula además de una cláusula general una suerte de "lista negra" de cláusulas nulas o ineficaces y otra que se encuentran sujetas a revisión judicial denominada "lista gris"; el Código de Defensa del Consumidor de Brasil contiene en su art. 51 estipulaciones particulares entre las que figura una cláusula general de buena fe, equidad y equilibrio para posteriormente definir los casos en los que se presume la existencia de una "ventaja exagerada" del proveedor" etc.(15).

2.2. La restricción y expansión del contenido de la cláusula abusiva Las sucesivas resoluciones 53/03, 26/03 y la disposición 3/03 relacionadas con la interpretación de las cláusulas abusivas insertas en los contratos de consumo, se enmarcan en el legítimo ejercicio de control que tiene el Estado sobre la forma de comercialización de los productos y servicios dentro del mercado. Estas facultades le fueron conferidas a los poderes públicos genéricamente por la Constitución Nacional reformada en 1994 (art. 42) y específicamente por el art. 43 inc. a) y concordantes de la ley 24.240. La mencionada Resolución 26/03 deroga la Disposición 3/03 y modifica algunos de los criterios adoptados por la Resolución 53/03, reservándose la Autoridad de Aplicación la potestad de establecer requisitos especiales en razón del desequilibrio existente entre los contratantes. Finalmente en el año 2004 la Secretaría de Coordinación Técnica dicta la Resolución 9/04 que es modificatoria y complementaria de las anteriores y que se aplica a los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepaga, los servicios de comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios(16).

2.2.1. Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños del predisponente De acuerdo a la Resolución 26/03 se mantiene vigente lo dispuesto por el inc. a) del Anexo de la Resolución 53/03 que refiere a las cláusulas contractuales que otorgan al predisponente la facultad exclusiva de interpretar su significado, alcance y cumplimiento de las prestaciones. Es este el mecanismo de transferencia de riesgos más utilizado por las empresas ya que, unido a las legítimas expectativas generadas por la publicidad y a la deficiente información brindada, posibilita el incumplimiento de la prestación asumida violando los principios de identidad e integridad de las obligaciones (arts. 740, 742 del Cód. Civil)(17). En cuanto a los incs. b) y c), eliminan las excepciones taxativas establecidas en la Resolución 53/03 en lo relativo a la posibilidad del proveedor de modificar unilateralmente las condiciones contractuales(18) y las que lo autorizan a la rescisión unilateral sin causa y sin que medie incumplimiento del consumidor(19); dejando a salvo la facultad de la Autoridad de Aplicación de establecer pautas, criterios objetivos y requisitos adicionales para casos específicos. En tal sentido, debemos considerar que existen contratos en los que la modificación de las condiciones contractuales puede llegar a estar permitida en función de parámetros objetivos e igualmente constituirse en una práctica abusiva y la resolución 9/04 modifica esta anomalía siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia que ya había tomado en cuenta precisamente esa situación. Tal es el supuesto del incremento de cuota al llegar a determinada edad (parámetro objetivo) de los afiliados a las empresas médicas prepagas, que obliga a muchos de ellos a rescindirlo en el momento de mayor necesidad luego de varios años de afiliación(20). Lo mismo ocurre con la cláusula de rescisión sin causa de estos contratos pues, según sea la edad del afiliado o su estado general de salud, al ser ejecutada por el predisponente lo coloca en una situación de mayor minusvalía ya que no podrá contratar otro servicio en idénticas condiciones independientemente de la antelación con la que deba ser notificada esta decisión(21). En lo que respecta a la modificación introducida al inc. g) es un acierto el haber eliminado el término "adecuado" en referencia a la limitación o exclusión de la responsabilidad del proveedor por los daños causados al consumidor por productos o servicios(22), pues, en virtud de la resolución anterior, se dejaba librada tal exclusión o limitación a la subjetividad del proveedor desnaturalizando el criterio objetivo impuesto por la teleología de la norma.

2.2.2. Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte También deberán ser removidas las cláusulas que autoricen al proveedor a cancelar obligaciones del consumidor en mora, por compensación con otras sumas que el consumidor

hubiese suministrado como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio etc. (inc. f). Un ejemplo de esta dinámica empresarial lo constituyen los servicios bancarios múltiples con una combinación de diferentes relaciones negociales (cuenta corriente, caja de ahorro, tarjeta de crédito etc.)(23). Estas cuentas se caracterizan por el aglutinamiento de servicios, sin embargo, éstos no son pensados en función del beneficio del cliente sino, por el contrario, garantizan de un modo efectivo la seguridad del banco, ya que éste se reserva la discrecionalidad para circular por cualquiera de las cuentas hacia el dinero del cliente desequilibrando aún más la relación al ampliar sus derechos(24). La mencionada Resolución 9/04 atiende también, como mencionamos precedentemente, a los contratos de consumo financieros y bancarios y si bien a través de ella se intenta limitar las posibilidades de modificación de las condiciones contractuales por el predisponente, o la rescisión intempestiva no mediando causa el consumidor en los contratos que regula, lo cierto es que, no se consagra una prohibición absoluta como prevé la letra del el art. 37 sino que, se establecen criterios y pautas objetivas para que esta facultad sea ejercida por la empresa sin ser consideradas abusivas desnaturalizando la ley al restringir sus alcances.

2.2.3. Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor El criterio utilizado por el legislador en la redacción del art. 37 como dijimos es amplio, pues tiene por no escritas las cláusulas que produzcan un traslado de riesgos económicos al consumidor quedando por tanto incluidas aquellas que establezcan la prórroga de jurisdicción o las que inviertan la carga de la prueba. De manera tal que la salvedad efectuada en el inc. e) II del Anexo de la Resolución 26/03 respecto a que es factible la inversión de la carga de la prueba cuando ésta esté autorizada por normas legales especiales, creemos es contraria a la ley, en tanto la idea proteccionista de la norma se expande a sus efectos probatorios, ya que las empresas siempre se encuentran en una situación fáctica jurídica y económica superior. Y, muy especialmente, luego de la reforma introducida por la ley 26.361 al art. 53 que impone a los proveedores la obligación de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio, lo que en la práctica redunda en una suerte de inversión de la carga probatoria en beneficio de los consumidores y usuarios(25). Las modificaciones establecidas por la Resolución 26/03 resultan un avance respecto del régimen anterior (Res. 53/03) sin embargo el criterio de determinación de las cláusulas abusiva es más restrictivo que el empleado por la derogada Disposición 3/03 de la Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor.

Asimismo cabe recordar que la ley 24.240 ya disponía antes de las mencionadas resoluciones el poder de policía de la autoridad de aplicación para vigilar que los contratos por adhesión o similares no contengan cláusulas abusivas, otorgándole la misma atribución respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos en formularios, en serie y en general (art. 38)(26), y obligando a otras autoridades nacionales o provinciales (Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc.) cuando se requiera de ellas la aprobación de los contratos tipo a tomar las medidas necesarias para su modificación a requerimiento de la autoridad de aplicación (art. 39). Pareciera ser entonces que, si bien se intenta otorgar una mayor transparencia al intercambio evitando situaciones de abuso, aún no se ha tomado la decisión de avanzar definitivamente en una protección integral de los consumidores, y esto en parte es consecuencia del menor poder de presión que ellos pueden ejercer. Esta resulta una conducta típica del capitalismo actual ya que todo avance en función de la protección de los derechos de los más débiles es rápidamente obstaculizado por los grupos de poder que además presentan la nueva situación como ventajosa. La Ley de Defensa del Consumidor expresamente determina la ineficacia de todas las cláusulas que impliquen un traslado de riesgos económicos a los consumidores descalificando su inserción en el marco contractual sin ningún tipo de restricciones objetivas o subjetivas. De forma tal que en éste, como en otros casos similares, la abusividad puede no ya provenir de la cláusula inserta por la empresa, sino de la discrecionalidad de la autoridad de aplicación. El derecho del consumidor goza de protección constitucional integral existiendo además una norma específica (ley 24.240) que los regula en el mismo sentido, por lo que ninguna ley y menos aún una resolución, pueden restringirlos o limitarlos.

3. Las cláusulas abusivas como maximizadoras de riesgos de los consumidores y usuarios La Ley de Defensa del Consumidor, como ya mencionáramos, expresamente en el art. 37 determina la ineficacia de las cláusulas abusivas que impliquen un traslado de riesgos económicos descalificando su inserción en el marco contractual pero posibilita la continuidad del negocio económico con todos sus efectos, excepción hecha de aquella o aquellas cláusulas que se tienen por no incorporadas al marco regulatorio particular(27). El contrato no es más que la herramienta mediante la cual se obtiene una tasa de beneficio individual posibilitando asimismo el mantenimiento global del sistema económico, esta situación ocasiona una tensión constante entre empresas y consumidores dado que ambos agentes económicos tratan de imponer sus intereses evidentemente contrapuestos(28).

3.1. Sistematización de las cláusulas abusivas Tal como venimos analizando existen dos herramientas fundamentales utilizadas por las empresas para la maximización de la tasa de beneficio "el contrato por adhesión" que reduce los costes de transacción e información(29) y "las cláusulas abusivas" que las coloca en una situación de poder transfiriendo los riesgos económicos a la parte más débil(30). El contrato por adhesión como dijimos representa una estructura contractual nacida al amparo de la producción seriada como fórmula de agilización y aceleración del intercambio, de forma tal que, en sí misma, no resulta objetable, la problemática se plantea en cuanto a que ella se convierte en un campo propicio para la inclusión de condiciones inequitativas o vejatorias, en tanto no existe posibilidad de modificación por el adherente, de allí la necesidad de protección de sus intereses económicos (art. 42CN). Podemos clasificar a las cláusulas abusivas de acuerdo a dos criterios; el primero en función de la resolución del conflicto a favor de la empresa; en esta categoría hallamos "las cláusulas abusivas directas" que solucionan de forma inmediata el conflicto en su favor(31), y "las cláusulas abusivas indirectas" con las que los objetivos favorables para aquélla se cumplen en forma de previsión mediata(32). La segunda clasificación se relaciona con el momento en que comienza a funcionar su abusividad, las podemos subdividir en "genéticas o genéticamente abusivas" que surgen como tales desde la génesis misma del negocio(33) y las"funcionales o funcionalmente abusivas" que se manifiestan como igualitarias en la genética contractual pero devienen abusivas al tiempo de su ejecución(34).

3.2. La nulidad e ineficacia. La integración contractual La idea determinante en materia de la contratación en general y de las relaciones de consumo contractuales en particular, es la continuidad y permanencia del negocio económico atendiendo no sólo a la motivación perseguida por las partes sino también al papel primordial que cumple el contrato como herramienta del sistema económico. El art. 37 establece que, sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán "por no convenidas" las cláusulas enunciadas por la norma(35). La redacción del artículo ha ocasionado discusiones doctrinarias sobre las nociones de nulidad e inexistencia del acto ya que la diferencia radica en que en el primer supuesto, el acto existe pero se encuentra viciado, mientras que en el segundo el acto directamente no existe para el derecho(36).

Sin embargo atento a la necesidad de otorgarle eficacia a la relación de consumo (principio de conservación) entendemos que estamos en presencia de una nulidad parcial (art. 1039, Cód. Civil)(37), que sólo afecta a la cláusula en cuestión sin interferir en la subsistencia del contrato, cuyo contenido deberá integrar el juez en el supuesto de ser necesario (art. 37, LDC). Dicha integración contractual que procede no sólo frente a la nulidad de cláusulas secundarias o accesorias, sino también, cuando se trate de cláusulas esenciales, deberá tomar en consideración en principio las reglas generales del derecho de consumo en el sentido de buscar la solución más favorable para el consumidor (arts. 42CN; 3° y 37, LDC) además de la finalidad económica y social perseguida. Finalmente, el art. 37, LDC prevé otros supuestos de nulidad parcial o total a elección del consumidor, que se fundan en la violación del deber general de buena fe en la etapa precontractual o en la celebración del acuerdo, como así también cuando se viole el deber de información o las normas de defensa de la competencia y lealtad comercial. En síntesis al restablecer las condiciones del acuerdo se busca lograr un esquema de equivalencia económica que no sólo beneficia a la categoría de consumidores afectada haciendo efectivo su derecho a la seguridad económica y a un trato equitativo y digno (arts. 42, CN y 8 bis, LDC) sino que al mismo tiempo se evita un importante costo social ya que tales inconductas afectan a la estructura del mercado en sí misma.

4. El proceso interpretativo del negocio a través del micro y macro análisis La interpretación es una actividad dirigida a reconocer y reconstruir el significado que habrá de atribuirse a formas representativas en la órbita del ordenamiento jurídico. Es por tanto un proceso que involucra una actividad de micro y macro análisis tendiente a decidir y tomar posición en una situación dada. La aplicación de la ley a una determinada situación de hecho presupone realizar una confrontación entre ese caso concreto, con el supuesto de hecho previsto en la norma. Se trata entonces de verificar y en qué medida el supuesto de hecho concreto corresponde al tipo legal; ésta es una operación de calificación jurídica. Cuando esos supuestos de hecho, es decir, estos actos jurídicos requieren ser interpretados se presenta el interrogante de determinar en que relación lógica se encuentra la interpretación del acto con su calificación jurídica(38). Si bien éstas son dos operaciones conexas; no existe identificación entre la interpretación jurídica y la valoración del acto en términos legalistas, asimismo, tampoco puede suponerse que los elementos interpretativos consisten únicamente en los índices de regularidad fijados por las previsiones legislativas, sino que debemos atenernos a la situación concreta(39). El proceso interpretativo consiste entonces en la distinción y coordinación de tres conceptos: la interpretación, que implica la determinación del auténtico significado de la voluntad

declarada por las partes; la integración mediante la cual se logra salvar las omisiones, u oscuridades y la rectificación que consiste en conciliar lo declarado por los contratantes a lo realmente querido por ellos. Estas tres actividades coordinadas permiten reconstruir o recrear el pensamiento para arribar a una decisión que dependerá del análisis valorativo histórico-jurídico-económico, sociológico, psicológico y teleológico(40). La interpretación y decisión como resultado de una actividad metodológica es un proceso integrado por una actividad intelectual y otra pragmática. La primera de ellas tendiente a una labor de cognición y evaluación metodológica y la segunda, apunta fundamentalmente a la ecuación interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica teniendo en miras la trascendencia social de toda declaración judicial que proyecta pautas sociales de conducta a futuro(41).

4.1. El contexto y la valoración normológica en la reconstrucción histórica No podemos prescindir de la interpretación de la normogénesis, es decir, del modo que en su origen fue pensado el contrato y cómo fueron valorados y coordinados los intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto; pues resulta indispensable para determinar en que medida han sufrido modificaciones al sobrevenir cambios en el ambiente social, económico o nuevas orientaciones en el ambiente jurídico. Se valora por un lado, el interés estático por su estabilidad, conservación y certeza y por el otro, la exigencia dinámica de renovación en el sentido de la evolución social. La interpretación se encuentra con la tarea de buscar la valoración originaria en su concatenación con el contexto social en que fue emitida la declaración; mediante una interpretación que ha sido llamada sociológica o teleológica puesto que el instrumento contractual es un andamiaje o esqueleto que sólo toma vida a partir del contacto con la vida social(42). Debe buscarse la finalidad económica perseguida al contratar por las partes, que es amparada por el derecho y es la única forma de establecer una protección adecuada al negocio jurídico, puesto que es deber del juez ayudar a las partes a realizar esos fines económicos que son notorios pero que no surgen expresados debidamente llenando los vacíos, integrándolo, remediando los defectos de sus declaraciones de voluntad y determinando lo que las partes no hayan determinado. El contenido del negocio jurídico, es decir, la interpretación de las declaraciones de voluntad que las constituyen, versan sobre relaciones de vida y el juez para establecer exactamente los efectos, debe poseer un conocimiento de la realidad como lo posee el profano que se halla en contacto con la vida, por lo que deberá aplicar también su experiencia de vida, sus conocimientos privados y no exclusivamente sus conocimientos jurídicos.

Dice Danz que el culto al formalismo nace de una falsa noción del derecho, ya que la vida no está al servicio de los conceptos, sino éstos al servicio de la vida, por lo que hay que atenerse a lo que indica la vida, la sociedad, el sentimiento jurídico y no únicamente a lo que indica la lógica de la dialéctica jurídica(43). El intérprete se encuentra inmerso en la concepción de vida que implica la sociedad de consumo debiendo adecuar ese marco exógeno a la relación jurídica contractual, privilegiando sólo el sentido valioso de esa cultura social. El pensamiento sistemático como normatividad pura debe ser flexibilizado frente a la celeridad y vertiginosidad con la que se manifiestan los cambios sociales, debiendo encararse la tarea de encontrar soluciones a los conflictos sobre la base del entrecruzamiento del micro y macro análisis, en tanto el objeto no es la resolución del conflicto en sí, sino el logro de una convivencia social pacífica(44).

4.2. La culturización, como marco general y específico del negocio El lenguaje es un medio de comunicación cultural constituido por un sistema de reglas convencionales en el sentido que son comprendidos por los miembros de una comunidad lingüística, los individuos conocen estas reglas y las utilizan de modo tal que las expresiones verbales son captadas aún implícitamente por sus integrantes. El discurso jurídico utilizado por los miembros de la comunidad científica (jueces, abogados, doctrinarios, etc.) estructura especificaciones que para su resignificación dependen de una competencia o saberes específicos; en tal sentido es elitista, remarcando una relación desigual con su destinatario que es el hombre común que lo percibe como rígido y alejado de su cotidianeidad. El lenguaje no sólo se divide en naciones o en regiones sino también en clases sociales dentro de aquéllas; conformando un modo uniforme de hablar y proceder desarrollándose declaraciones de voluntad, actos u omisiones interpretadas siempre en un mismo sentido que es el normal y ordinario, y que constituyen dentro de ese estrato un uso social(45). La metodología de contratación estandarizada, lleva a situaciones de falta de claridad que distorsionan la posibilidad de una verdadera comprensión del acto, el núcleo del problema se encuentra entonces en el lenguaje empleado; para evitar el conflicto éste debe ser comprensible posibilitando el ejercicio adecuado del derecho a la información que garantiza la seguridad económica y extraeconómica y el trato equitativo y digno (arts. 42, CN y 8 bis, ley 24.240)(46). El Código Civil especialmente a partir de la reforma del año '68 posee principios explícitos e implícitos que aluden a esta problemática; por ejemplo: el art. 909 que habla de la facultad intelectual; el art. 923 que refiere a la ignorancia de las leyes; el art. 1198 cuando alude a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, etc.

El Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1987 como continuidad evolutiva de la reforma Borda contenía varias expresiones que aludían a esta propuesta: El art. 1155(47) cuando señalaba que el contenido del contrato se integra con usos y costumbres del lugar de celebración en cuanto fueran aplicables, en el art. 1157(48) se aludía al lenguaje jurídico de cláusulas que desnaturalicen la obligación y en el art. 1197(49) se establecía que las cláusulas ambiguas serán interpretadas contra el predisponente. La Ley de Defensa del Consumidor establece como pauta general de interpretación en el art. 3° que en caso de duda siempre se estará en la interpretación que sea más favorable para el consumidor; remarcando en el art. 4° el concepto de claridad, certeza y adecuación de la información brindada; el contenido completo claro y fácilmente legible de los documentos de venta en el art. 10, la fácil redacción en las garantías del art. 14 y en el art. 37 establece que la interpretación de los contratos deberá realizarse en el sentido más favorable para el consumidor y si existen dudas sobre el alcance de la obligación asumida se estará a la que le sea menos gravosa. La misma línea fue seguida por el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998 en el art. 1027(50) que disponía que las palabras empleadas en los contratos deben ser entendidas en el significado que tienen en el lenguaje corriente. En síntesis, la atribución de significado a expresiones lingüísticas en la contratación predispuesta creemos se debe basar en una interpretación humanística consustanciada con la situación cultural del hombre común.

5. El reequilibrio de la relación de consumo por la jurisdicción El objeto de la interpretación se conforma entonces por preceptos jurídicos y comportamientos humanos con relevancia jurídica, estableciendo los primeros el marco de actuación de los segundos. La Constitución Nacional establece un marco en el cual se privilegia la iniciativa privada en la generación de la riqueza (art. 14), y el Código Civil privilegiaba la autorregulación de los intereses económicos (art. 1137) paralelamente a una típica conformación del mercado liberal con oferta y demanda; esto es lo que los contratantes tenían ante sí debiendo ser su conducta interpretada dentro de este contexto (art. 1197). Con el cambio operado a partir de la ley 17.711, el art. 954 del Código Civil, determina la modificación o nulidad del contrato cuando una parte se aprovecha de la necesidad, ligereza e inexperiencia de la otra obteniendo una ventaja patrimonial desproporcionada y sin justificación, introduciendo así la desigualdad cultural, socioeconómica, psicológica etc., como generadora de un lucro desmedido y condenado por un capitalismo ético(51). El art. 1198 del Código Civil dispone que los contratos deben interpretarse en base a las reglas de la buena fe que implican confianza, seguridad y honorabilidad, un hombre del común

cree y confía que su declaración de voluntad surtirá en su caso concreto los efectos usuales es decir los mismos efectos que normal y ordinariamente ha surtido en iguales casos, y esta confianza no puede quedar frustrada por una interpretación judicial que le atribuya efectos distintos al buscado por las partes(52). Este principio rector de buena fe adquiere operatividad en un doble sentido, tanto para el análisis en lo referente a la conducta llevada adelante por las partes, como para la interpretación judicial de aquéllas. En la década de 1980 se instala definitivamente la contratación masiva e individual por adhesión, y comienza a desnudarse la falta de adecuación jurídica frente a la consolidación de la sociedad de consumo y al poder ejercido por las empresas. El Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1987, en el cual se profundiza el cambio filosófico operado en 1968 especialmente sobre el contenido de los contratos, regulaba el contrato por adhesión juntamente con el de negociación individual, introduciendo conceptos como el de razonabilidad o circunstanciación, la finalidad económica de la relación contractual, el riesgo asumido en este tipo de formulaciones contractuales, etc., plasmando en el texto legal la nueva realidad impuesta a la circulación de bienes y servicios. La utilización de los principios generales del derecho (buena fe, equidad, etc.) como pauta de interpretación contractual se encuentran dirigidos a aclarar el significado teleológico buscado, y la integración del contrato mediante la reconstrucción de la idea del negocio económico inducida por el contenido lógico y práctico del mismo, considerado en su conjunto y en conexión con el ambiente social estableciendo las correcciones tendientes a lograr su continuidad(53). El Código de Comercio que también contiene pautas interpretativas, en el art. 218 establece a los usos y costumbres del lugar donde debe ejecutarse el contrato como base de la interpretación por sobre la literalidad del acuerdo y en el art. 217 se atiende al lenguaje de uso común como parámetro de interpretación. Se delinean así pautas subjetivas de interpretación que atienden a la intencionalidad y a la finalidad económica común, como así también a la conducta subsiguiente de los contratantes y pautas objetivas como la equidad o la naturaleza contractual y el contexto social, todas ellas tendientes a la supervivencia del negocio. Debe atenderse asimismo a la conducta de las partes previa a la declaración, ya que la interpretación fija el contenido y reconstruye el significado de declaraciones y de comportamientos con referencia tanto a los hechos antecedentes como a los consecuentes con los cuales se conecta; y en particular considerando los tratos preparatorios a los que habrán de atenerse las partes cuando el negocio sea concluido. Por tanto la relación de consumo viene considerada como un todo unitario para ser interpretado en su totalidad entre cuyas partes singulares, preparatorias y conclusivas no es factible una separación neta; no debiendo existir contradicciones en la secuencia del íter negocial(54), que desvirtúen la confianza depositada, como ocurre por ejemplo en el plano de la confianza generada por la publicidad. En consecuencia, es preciso tener en cuenta desde los actos preparatorios hasta el marco socio económico y jurídico en que actuaron los sujetos contratantes, las cualidades personales,

culturales, hábitos regionales y lingüísticos diferenciando la terminología empleada cuando el contrato es producto de una propuesta general y pública, a cuando es el producido de tratativas preliminares que permiten un mayor conocimiento de los vocablos utilizados. Asimismo, existen herramientas no tradicionales para la interpretación tales como las pautas que son delineadas por los arts. 901 y 902 del Código Civil que establecen la valoración del autor para determinar la extensión de los hechos y consecuencias, es decir la previsibilidad negocial(55). El art. 909 del mismo cuerpo legal, que alude a la condición especial o la facultad intelectual delineando el entorno cultural, de cada contratante, actualmente como categorías, así la empresa como agente social de producción e intermediación, y el consumidor o usuario como adherente al sistema en sus diversas formas. El art. 954 del Código Civil, que marca tres pautas diferenciadas, la necesidad, para determinar una pauta de conducta como nivel socio cultural y hasta psicológico de convencimiento negocial, la determinación de los términos económicos en función de la teleología del sistema de economía capitalista de acumulación privada y no de las ventajas patrimoniales desproporcionadas y, por último, la intermediación judicial para restablecer la equidad con justicia individual-social. Este artículo, pocas veces utilizado, consustancia tres elementos fundamentales: el ser humano valorándolo en su obrar y actuar, el contenido económico en función de la justicia contractual y la teleología del sistema económico capitalista, todo ello resguardado por el Poder Judicial. La Ley de Defensa del Consumidor pone el vértice en la publicidad, que ha desplazado a las tratativas previas o preliminares en el marco de la contratación masiva y siendo en la actualidad la encargada de delinear la conducta que habrán de seguir las partes, el art. 8° de la ley resulta pues, una pauta de interpretación para las obligaciones asumidas por las empresas(56).

6. La exégesis de las relaciones de consumo contractuales Existe una diferencia importante entre colocar al negocio jurídico desde la perspectiva de la empresa (profesional con conocimiento pleno en la actividad) y desde la personaconsumidor ajena al métier y sin embargo éste debe ser el personaje central de la interpretación. La perspectiva del negocio desde el consumidor es la esencia o desempeña una cuestión esencial, pudiendo realizarse distintas aproximaciones intentado definir su participación en aquél; como categoría de personas; como punto de vista lego del negocio; como reflejo de una sociedad de consumo y como modelo de conciencia y conducta esencial del consumo; como focalizador de intereses contrapuestos que deben tutelarse, etc.; en suma se trata de reformular el enfoque dado por las escuelas formalistas y dogmáticas.

Cuando examinamos un contrato, a la luz de las normativas legales y constitucionales de defensa del consumidor, equivale aludir al componente esencial de la trama, valorizar determinados elementos (obviamente a expensas de otros), salir de la narración de los acontecimientos organizados por la dogmática, para entrar en la secuencia histórico-espacial y la comprensión de las necesidades del agente, la causalidad de los acontecimientos, echando mano a una serie de herramientas epistemológicas buscando las razones de ese acontecer negocial y si tal suceder se encastra en la teleología del sistema socio-económico y jurídico. Al calificar como proceso epistemológico la función de interpretación de los negocios-contratos de consumo estamos marcando una diferencia sustancial, estamos resaltando concepciones y valores, interconexiones determinantes de las decisiones del negocio y diferenciándolas de la adhesión-asentimiento del contrato y de sus cláusulas. Mediante esta metodología, concepción o forma de interpretar intentamos comprender el entramado a través del cual se ordenan las realidades del consumo, y subrayar la confiabilidad desarrollada por el consumidor en las publicidades, el marketing, las estrategias de captación, etc., estableciendo la jerarquía de esta interpretación por sobre el relato dogmático. La conflictiva no se agota con esto, en realidad existe algo previo al propio negocio empresaconsumidor y es la condición de consumidor; el personaje mismo es el presupuesto necesario del acontecer (relación de consumo) y la interpretación entonces debe concentrarse en él; identificarse con él; pues el acontecer como negocio no es independiente del consumidor como existencia, ni del producto o servicio como estrategia, es ajeno a la socio-necesidad creada para él. Siendo justamente lo contrario de aquello que hace la dogmática que segmenta el negocio de la identidad propia de los agentes económicos. Resulta trascendental el reconocimiento de la propia identidad (primer determinante) y la revelación del acontecimiento que termina siendo efecto; que es la creación por el sistema del consumidor o usuario como una socio-necesidad para él y una causa económica de subsistencia del sistema para las empresas. Se trata de un patrón socio-cultural donde el personaje central es creado por la otra parte como un acontecimiento verdadero, siendo necesario mostrarlo como una realidad en bruto y no como una construcción socio-ideológica evidenciando así las restricciones típicas de ese determinante previo que es el consumidor. El análisis de la relación económica contractual de consumo, no es más que la investigación de la conducta humana socio-económica, cultural, etc., contenida en un contexto histórico evolutivo al cual el derecho enmarca acompañando al hecho económico y fijándole límites jurídicos. Las decisiones judiciales nunca constituyen solamente la resolución de un caso particular siempre son reflejo de un conflicto social y una pauta de conducta a futuro, generando una doctrina jurisprudencial que permite determinar los valores sociales en un momento histórico específico(57). Efectuar la interpretación del contrato de consumo, desde la noción de la relación socialeconómico-cultural y jurídica (epistemológica), es verlo como expresión del asentimiento realizando un micro y macro análisis que implica el conocimiento del sistema global y el del

fenómeno en particular, generando en quien tiene la labor de interpretar una mayor consubstanciación con la teleología misma del sistema económico y del derecho.

7. El control administrativo y jurisdiccional del contenido contractual En materia de control del contenido de los contratos estructurados por adhesión a fin de evitar las condiciones vejatorias se reconocen distintas alternativas. Las legislativas, regula específicamente las condiciones abusivas de contratación, estableciendo la ineficacia de las cláusulas leoninas, pautas de interpretación del contrato por adhesión y especifica la competencia de la autoridad de aplicación. En el plano administrativo, el Estado asume el control previo a la puesta en circulación de los contratos bajo condiciones generales (control en abstracto) obligación que le es impuesta por la Ley de Defensa del Consumidor debiendo vigilar que los contratos por adhesión, no contengan ninguna de las estipulaciones prohibidas por la ley (art. 38)(58) y en caso de existir de acuerdo a lo dispuesto por el DR 1798/94 y la Res. 53/03 notificará al proveedor que las mismas se tienen por no convenidas obligándolo a comunicar de manera fehaciente tal circunstancia al consumidor. Es decir que, mediante el legítimo ejercicio del poder de policía económico, la Autoridad Administrativa ya sea de oficio o por denuncia, se encuentra habilitada para declarar abusiva la cláusula de un contrato de consumo y por tanto tenerla por no convenida, pudiendo intervenir antes de la celebración del contrato impidiendo su inclusión previa o bien luego de su celebración, obligando a su remoción. Finalmente existe un último estamento de control que es el jurisdiccional que resulta operativo para la declaración de nulidad de las cláusulas y la integración del acuerdo(59). Asimismo, debemos tener presente que luego de la reforma implementada por ley 26.361 se contempla la expansión de la cosa juzgada en los procesos colectivos, de forma tal que la sentencia que declara la nulidad de una cláusula contractual se propaga a todos los consumidores o usuarios que celebraron el mismo contrato. Compartimos plenamente las conclusiones del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores en homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana en las que se sostuvo que: "Cuando administrativa o judicialmente se determine la nulidad de las cláusulas abusivas o se constataren prácticas abusivas, los organismos competentes deberán aplicar las sanciones correspondientes y elaborar un registro con el listado de empresas a las cuales se les ha aplicado tales sanciones y su publicación en Internet para consulta de la población, con transcripción de la cláusula o práctica abusiva".

"La reiteración en la inclusión de cláusulas que hubieran sido declaradas nulas anteriormente por parte de la misma empresa, deberá dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361)". "Cuando una cláusula hubiera sido declarada nula y la empresa no la hubiere removido en todos los contratos en curso de ejecución u omitiere la notificación al consumidor, deberá también dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361)". Finalmente, el otro aspecto a considerar es la reparación del daño al consumidor especialmente en lo concerniente al daño moral ya que la inclusión de estas cláusulas quiebran las legítimas expectativas generadas afectando sus sentimientos de manera notoria(60). Este aspecto también ha sido considerado en las Conclusiones del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores en homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana en las que se sostuvo "La determinación de la nulidad judicial de cláusulas abusivas constituye suficiente sustento probatorio para la aplicación del daño moral". El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 1117.— Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.

El siguiente artículo establece: Art. 1118. — Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.

Hemos advertido en el Capítulo pertinente que es una ficción considerar que en los contratos de adhesión se negocien cláusulas individuamente. Se establecen a título de ejemplo algunas cláusulas que resultan abusivas, así lo expresa el siguiente artículo: Art. 1119.— Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

A continuación se establece: Art. 1120.— Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.

En cuanto a los límites, dispone: Art. 1121.— Límites. No pueden ser declaradas abusivas:

a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.

En el inc. a) se trata lisa y llanamente un desconocimiento de la realidad, pues es más frecuente que la distorsión esté en el precio. En cuanto al inc. b), nos parece que se ha omitido un "no". Por último establece: Art. 1122.— Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075.

Además se deroga el decreto reglamentario del art. 37 de la LDC, que hubiera quedado complementario de esta legislación como supuestos ejemplificativos.

8. Las prácticas abusivas como género en la estrategia empresarial En la actualidad el acto abusivo asume diversas facetas que son desplegadas por las empresas con la finalidad de cooptar una mayor porción del mercado una de ellas son las prácticas abusivas a las que podemos entender como género, mientras que las cláusulas contractuales abusivas constituyen una subespecie de ellas(61). El abuso implica el uso irregular, aludiendo a un acto que excede los límites de la normalidad, regularidad y buena fe, contrariando la finalidad y la función social tenidas en mira por la ley al otorgarlo (art. 1071Cód. Civil) ocasionado daños(62). La reforma operada a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 siguiendo los lineamientos constitucionales (art. 42, CN), incorpora el art. 8° bis que veda las prácticas abusivas las que como mencionáramos se diferencian de las cláusulas abusivas. De acuerdo a la opinión sostenida por las doctoras Fresneda y Frustagli en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil constituyen prácticas abusivas prohibidas por la ley, aquellas prácticas de comercialización que transgredan el derecho del consumidor a un trato equitativo y

digno o afecten la libertad de elección o transgredan el deber de buena fe o exista abuso del derecho. Creemos que podemos ampliar este concepto a partir de considerar que no sólo se incluyen las prácticas de comercialización sino que debemos hablar de todas las "prácticas empresariales" como las de costos, reclamos, etc., ya que no podemos soslayar que las prácticas abusivas así como las cláusulas abusivas tienen por objetivo la maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin causa empresarial, y vulneran la equidad económica que es un principio general de la contratación introducido por el art. 954 del Cód. Civil(63). Sin perjuicio de la reparación del daño que debe asumir el proveedor solidariamente con quien o quienes actuaren a su nombre (art. 8° bis, LDC) y ser pasibles de la imposición de multa civil prevista en el art. 52 bis (daño punitivo) resulta factible que determinadas conductas puedan subsumirse en tipos delictuales reprimidos por la legislación penal. Nuestra legislación no contempla una parte especial destinada a las infracciones penales a diferencia de lo que sucede con la legislación de consumo brasilera que expresamente tipifica algunas conductas que incluso prevén penas privativas de libertad; resulta evidente que la trascendencia de los bienes afectados —salud, seguridad, intereses económicos—, ameritan su expansión a la órbita penal, tal como lo posibilita el art. 51 de la ley 24.240 cuando se constata la eventual comisión de un delito(64). Dentro de esta idea podemos encuadrar a diversas prácticas empresariales (deficiente información, publicidad engañosa, etc.) orientadas a la obtención de un beneficio económico injusto que inducen a una falsa noción de la realidad y en base a ese error el consumidor decide el desplazamiento económico (art. 172, CP). En lo relativo al listado de prácticas abusivas previsto en el incorporado art. 8° bis entendemos que al igual que ocurre con el art. 37 se trata de una casuística meramente enunciativa y no taxativa. Asimismo, en lo atinente a las responsabilidades el art. 8° bis refiere al proveedor y a quien actuare en su nombre, de forma tal que el deber de reparar se expande a todas las empresas con estructura de grupo, alcanzando también a aquellas que no han contratado de manera directa pero que se encuentran integradas a la red o sistema creado para obtener una finalidad común. Una práctica abusiva aprovecha no sólo a quien la realiza de manera individual sino a todo el conjunto de empresas económicamente vinculadas, así como perjudica no sólo a los consumidores sino también a los competidores afectando el normal desenvolvimiento de la estructura del mercado(65). De forma tal que todos solidariamente son pasibles de sanciones y de las mismas responsabilidad continuando la misma lógica de los arts. 40 y 52 bis que dispone que "cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente". Ya en el año 2000 en las II Jornadas Rosarinas de Derecho Civil se sostuvo como conclusión que "Cuando un grupo económico utiliza una red de contratos conexados para la producción y comercialización de bienes y servicios, la conducta abusiva de una empresa puede expandirse en consecuencias jurídicas económicas hacia el resto de las empresas integrantes de la red

contractual o grupo económico", porque existe un beneficio común y éste es el criterio seguido por la Ley de Defensa del Consumidor. En cuanto a la prueba de una práctica abusiva por tratarse de un hecho puede probarse por cualquier medio de prueba, incluida la testimonial, que será la más frecuente en cuanto a la "operatividad" de aquélla y en lo referente al "contenido" de la práctica, puede inferirse del lenguaje, hechos, omisiones de atención, etc., debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presunción pro consumidor, establecida en el art. 3°, LDC y la segunda, la desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art. 53, LDC (26.361), caso contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por aplicación de la ley de orden público (art. 65, LDC). Insistimos en que resulta trascendente para el logro de un funcionamiento social armónico ante el incremento de las complejidades, a fin de evitar daños individuales y sociales, conjugar en un análisis transdisciplinario de la relación de consumo el estudio de lo económico, lo jurídico, lo social, lo cultural, etc., a fin de generar un nuevo modelo de interrelación entre los operadores económicos (empresas y consumidores) que otorgue mayor seguridad y sustentabilidad. El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 1096.— Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092. Art. 1092.— Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Como ya hemos señalado se ha eliminado al "expuesto", aun cuando sostenemos que es inconstitucional y lesiona el principio de progresividad y no regresividad de los tratados internacionales. Además se establece: Art. 1097.— Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias".

El mismo principio se encuentra en las LDC y LDP. El siguiente artículo repite también un principio que está en la LDC: Art. 1098.— Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores.

Por último se establece: Art. 1099.— Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.

Este principio es sólo una demostración de la ausencia de método en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, pues es una representación de "práctica abusiva". CAPÍTULO X - LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR PRODUCTOS Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. El cambio de perspectiva operado desde la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva.— 2. La protección de la indemnidad económica y extraeconómica: ámbito contractual y extracontractual.— 3. Las nuevas formas de fabricación y comercialización de bienes y servicios y la responsabilidad por bienes y servicios.— 4. Cosas y servicios.— 5. El concepto de producto defectuoso.— 6. Legitimados activos.— 7. Legitimados pasivos: Sujetos o empresas que intervienen en la cadena de fabricación, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios. 7.1. Legitimados pasivos en el proceso de fabricación. 7.2. El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio. 7.3. Legitimados pasivos pertenecientes a la fase de comercialización. 7.4. La responsabilidad del transportista por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.— 8. La responsabilidad solidaria y las acciones de repetición.— 9. El carácter legal de la responsabilidad. Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual.— 10. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad. 10.1. Culpa de la víctima. 10.2. Caso fortuito o fuerza mayor. 10.3. Culpa de un tercero por quien no debe responder. 10.4. Riesgos del desarrollo.— 11. La inaplicabilidad de la responsabilidad objetiva en el contrato de leasing.

1. El cambio de perspectiva operado desde la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva En el Código de Vélez Sarsfield, la responsabilidad se estructuraba en torno a la culpa, siendo ésta, y no la causación del daño, la que obligaba al resarcimiento. De esta forma, el campo del daño resarcible quedaba limitada sólo a los actos provenientes del accionar voluntario y antijurídico. Con el desarrollo social y especialmente tecnológico de la sociedad, se modifica constantemente su potencial de riesgo. Frente a ello, el moderno derecho de daños, con un criterio más solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabilidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, sociales, etc., que impone que el daño sufrido no sea asumido exclusivamente por la víctima y pueda ser trasladado económicamente a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al autor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que el daño sea reparado, independientemente de la cuestión de su ilicitud. La reforma del Código Civil de 1968 introdujo un importante cambio al abandonarse la culpa como único factor de atribución y abrir otros caminos de acceso a la reparación, como la equidad (art. 907, párr. 2°, Cód. Civil), el abuso del derecho (art. 1071), la garantía (art. 1198), el riesgo creado (art. 1113), etc.

El legislador ha querido estructurar un sistema que otorgue mayor protección a quienes están expuestos a un riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidad de producción de daños. De esta forma, si el accionar humano, ya sea por sí mismo o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tratándose de actividades lícitas, así por ejemplo, la fabricación y distribución de bienes, si bien no es ilícita (siempre que no se transgreda una norma jurídica), es potencialmente productora de daños. Como lo señala Santos Briz, el fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción social que impone la asunción de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida, ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificado más que en el autor del daño(1). La idea base de estos factores objetivos se funda en la incorporación a la sociedad de nuevas causas de dañosidad, que actualmente no se ciñe solamente a las cosas sino también se extiende al desarrollo de ciertos servicios o actividades que comportan nuevas formas de riesgo. Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa, se facilita a la víctima el acceso a la reparación. Por otro lado, el número de legitimados se amplía, al poder accionar contra otros sujetos aun cuando no sean los autores inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posible insolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente(2). La reparación del daño es consecuencia entonces de la incorporación de un elemento potencialmente dañoso y del beneficio obtenido con su utilización, que impone correlativamente la obligación de asumir la responsabilidad de reparar los daños causados. La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho que toda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fraga que lo que está unido en la realidad (riesgo y provecho) no debe ser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por tolerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explotación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas que serian rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la sociedad: empresas económica y socialmente protegidas por un régimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas de los sujetos dañados.

2. La protección de la indemnidad económica y extraeconómica: ámbito contractual y extracontractual Desde un derecho cuyos valores centrales han sido la protección del patrimonio, se ha transitado a otro que comienza a ocuparse del individuo y de la protección de su integridad, en sus derechos económicos y extraeconómicos. En el esquema de Vélez Sarsfield, la responsabilidad era entendida como una responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones pactadas, con voluntariedad y antijuridicidad, ello por cuanto la fuerza obligatoria del contrato tenía su fundamento en la voluntad de las partes.

Con la reforma de 1968 se produce una ampliación del contenido del contrato dirigido a la realización de las legítimas expectativas del contratante, ampliándose también el ámbito de la responsabilidad contractual que va más allá de la inejecución de la prestación aisladamente considerada, para comprender aquellos resultados distintos y ajenos al riesgo propio del contrato. El contrato no sólo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implícitas o virtuales. Nace así la noción de seguridad en el intercambio de bienes y servicios cuya idea central es la inocuidad de la relación jurídica contractual respecto de las personas y sus patrimonios. De este modo se protege la indemnidad del contratante asegurando que durante el curso de la prestación no se le generara ningún daño adicional, es decir aquellos resultados insólitos o anormales que están fuera del curso de su desarrollo y ejecución y que normal u ordinariamente no deberían ocurrir, conforme las expectativas generadas en los contratantes (art. 901, Cód. Civil)(3). La empresa no sólo debe asegurar que el bien o servicio cumpla con la finalidad esperada, sino también que no cause daños, preservando la indemnidad extraeconómica del individuo cuya protección no se encuentra abarcada por los tradicionales vicios rehibitorios. La responsabilidad por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de vicios ocultos que afecten la cosa en sí misma, mientras que la acción por violación a la seguridad comprende todo tipo de vicios — redhibitorios o no— tales como defecto de fabricación, de diseño, falta de información, etc.(4). La Ley de Defensa del Consumidor consagra de modo expreso principios generales del derecho (información, seguridad, etc.), que si bien ya formaban parte del derecho privado, a veces de forma explícita y otras implícitamente, son ahora mejoradas y enriquecidas. De esta forma, el "deber de seguridad", implícito en el art. 1198 del Código Civil cuando alude al principio de buena fe en los contratos, se ve hoy facilitado en su aplicación por el art. 5º, al establecer que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizadas en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios", convirtiéndose así en una obligación legal expresa(5). En el campo contractual, los límites de la obligación de seguridad son hoy replanteados y con un enfoque dinámico del contrato, su aplicación no queda limitada únicamente al plano de ejecución de las obligaciones, sino que se expande a todo el negocio jurídico desde que se configuran y ejecutan comportamientos concretos para alcanzar el resultado previsto, atrapando así todo el íter negocial(6), desde la etapa preliminar o pre-contractual de formación del contrato, e incluso con posterioridad, como obligación postcontractual (v.gr. daños producidos durante la desconcentración de un evento deportivo)(7). Por ser considerada como un principio jurídico superior de igual jerarquía que el deber general de no dañar, su aplicación no queda limitada únicamente al campo contractual, pues se sitúa entre los principios generales del derecho que gobiernan todas las relaciones jurídicas y obliga a un comportamiento de colaboración en preservación de la seguridad en general, aun sin estar vinculado en la relación contractual (v.gr. el tercero peatón dañado en un accidente de automotor por una falla de diseño contra la fábrica)(8). Es que los riesgos de los bienes y servicios no conciernen exclusivamente a las partes que intervienen en un contrato, sino a la sociedad toda.

De allí que la Constitución Nacional reformada del '94 que consolida dicho dicho principio (art. 42), adopta la expresión "relación de consumo", del mismo modo que el art. 1°, LDC, modif. ley 26.361, para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean a la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios(9). La obligación de proporcionar seguridad encuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico, pues quien con sus actividades crea riesgos, asume la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si se beneficia económicamente con tales actividades. En última instancia, el bien jurídico tutelado es la confianza que el consumidor deposita en que se le brindará un bien o un servicio eficiente, confiable, seguro y de acuerdo a la expectativa que objetivamente genera (arts. 902 y 909, Cód. Civil). Tal confianza hace nacer obligaciones específicas, conforme las expectativas objetivas creadas. Si esas expectativas se ven frustradas causando un daño, nace la responsabilidad objetiva(10). En cuanto a los sujetos obligados a brindarla, la expansión de la responsabilidad objetiva producida por el art. 40 de la Ley del Consumidor hace que dicha garantía se extienda a toda la cadena de fabricación, circulación, distribución y comercialización de los bienes o servicios lanzados al mercado, incluso al Estado, por ser garante de la seguridad del sistema y también por aplicación de los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución en el art. 75 respecto de los diversos derechos especificados en esos tratados(11).

3. Las nuevas formas de fabricación y comercialización de bienes y servicios y la responsabilidad por bienes y servicios La norma se adecua a una nueva realidad económica, caracterizada por la estructura atomizada de los procesos de fabricación y comercialización en la que los bienes y servicios son el resultado de la actividad de varios fabricantes y que luego son colocados en el mercado a través de distintas empresas, que segmentan la responsabilidad al evitar la relación directa entre el fabricante y el adquirente para hacer efectiva la responsabilidad contractual. Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vinculadas entre sí que operan como pantalla protectora para evitar la relación directa entre el fabricante y el tercero adquirente que impiden hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se encuentran detrás de los sujetos que se interponen. Se logra de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía son desplazados hacia el consumidor. Ello puso de manifiesto la insuficiencia de nuestro ordenamiento jurídico, fundamentalmente por la inexistencia del vínculo contractual con el fabricante, ya que por la vía del art. 1113, Cód. Civil, al momento del daño éste ya no tenía la condición de dueño ni guardián. Siguiendo la tendencia mundial, la ley 24.240 incluyó en su art. 40 la responsabilidad objetiva y solidaria del productor, fabricante, importador, proveedor, vendedor y quien haya puesto la

marca en la cosa o servicio, pero que luego el veto parcial dejó sin efecto, y posteriormente restablecida por ley 24.999, con un texto prácticamente similar. Esta ley reconoce su antecedente en el art. 1113, Cód. Civil y el proyecto de 1987 en el art. 2165. Se trata de una norma superadora del art. 1113, Cód. Civil, de la reforma de 1968, ya que ésta fue introducida pensando exclusivamente en la máquina, especialmente en el automotor, siendo la idea central que la máquina exponía a las personas a mayores riesgos. Mientras que el art. 1113 es la respuesta a la revolución industrial —daño causado por la máquina—, la ley 24.999 es la respuesta a la sociedad de consumo que permite a los consumidores acceder a la reparación y evitar la fragmentación de la responsabilidad al ampliar el círculo de responsables del dueño y guardián de la cosa del art. 1113, Cód. Civil, a todos que los que intervienen en la cadena de producción y comercialización y no sólo de las cosas sino también respecto de los servicios.

4. Cosas y servicios Respecto de la cosa debió haber dicho del producto, pero se siguió utilizando la vieja terminología de los arts. 2311 y 2312 del Código Civil que se refiere a la "cosa". En cambio, la idea de producto implica un proceso de elaboración industrial a través de la máquina, v.gr., alimentos, fármacos, es decir, es un resultado de aquélla en la causación del daño y no ella misma como en el art. 1113, Cód. Civil. Por otra parte, hay una extensión hacia los servicios, es decir al resultado de la manufacturación de distintos insumos: servicio de salud, banco de datos, etc. (que antes de su sanción se lo encuadraba como actividad riesgosa haciendo una interpretación axiológica del art. 1113, Cód. Civil) y que comportan nuevas formas de riesgos, tan o más importantes que los productos (piénsese por ejemplo en los daños provocados por el mal funcionamiento de programas de computación que puede causar la colisión en el aire de dos aeronaves o un error de diseño en la fabricación de un producto). Queda así dentro del marco de protección un importante sector de la actividad económica que hoy día se estructura en torno a los servicios que registran un crecimiento exponencial, desplazando así el centro de gravedad de la economía, desde las empresas de producción de bienes materiales a aquellas que manufacturan servicios. Mientras que el paradigma de la sociedad industrial ha sido la fábrica, en cuanto empresa destinada a la producción y distribución de bienes, la sociedad postindustrial ha conformado un nuevo modelo de organización socioeconómica de servicios, que tiene como exponentes a los sistemas informáticos, las redes de comunicación, los servicios telemáticos, etc., que el empresario manufactura en el marco de su actividad empresarial (venta de paquetes turísticos, servicio médico asistencial, etc.).

5. El concepto de producto defectuoso Respecto de lo que ha de entenderse por producto defectuoso, coincidimos con la definición del Código Brasilero que tiene por tal a aquel que no ofrece la seguridad que legítimamente puede esperarse. El carácter defectuoso de un producto no se identifica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio), si no más bien con la seguridad que el consumidor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamente su función y sin embargo ser defectuoso; es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuerdo con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta de uso o sus efectos colaterales, etc., pudiendo generar un daño a quien lo ingiere. Dentro del concepto de defecto se puede distinguir: a) Defectos de diseño: Son aquellos que afectan las características del producto como consecuencia de un error en su concepción. Aquí la falta de seguridad se vincula a una insuficiencia estructural del producto, puesto que afecta a su diseño(12) o a las actividades de planificación del producto (elección de un material inadecuado). b) Defectos de fabricación: Son fallas que se originan en la fase de producción (desajustes mecánicos, etc.) que alteran el resultado final esperado por el fabricante. c) Defectos de instrucción o de información: Se refiere a las instrucciones que se debe brindar al usuario o consumidor sobre los riesgos que conlleva su utilización para que éste haga un uso adecuado del producto o servicio(13). El defecto de información debe ser conjugado con lo establecido en los arts. 4°, 5° y 42, CN. Su ausencia coloca al consumidor en una situación de riesgo y constituye en sí mismo un factor objetivo de atribución de responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla. d) Defectos de conservación: el producto es lanzado al consumo en buen estado, pero empaquetado o envasado en forma deficiente, o bien no es guardado en las condiciones en que debería hacerse (v.gr. alimentos en mal estado).

6. Legitimados activos Mientras que en el art. 1113, Cód. Civil, el dañado es una categoría universal, en la Ley de Defensa del Consumidor lo es la categoría de la sociedad de consumo. Esto tiene que ver con la función económica de consumir que, como ya se ha dicho, no se limita exclusivamente al contrato de consumo sino a todas las relaciones de consumo, sean o no contratantes, como indica el art. 42 de la CN y el art. 1°, LDC ref. ley 26.361.

Es que muchas veces quien resulta dañado no es ni siquiera aquel que lo utiliza o consume — el by stander en la terminología anglosajona— v.gr. la persona que al pasar por delante de una vivienda sufre un daño al explotar una garrafa de gas con un defecto de fabricación. Es decir, son terceros ajenos al consumo que no usan o consumen el producto. Tanto adquirentes como terceros ajenos al acto de consumo deben ser objeto de tutela, el ámbito de protección no se circunscribe al consumidor en sentido estricto como adquirente o destinatario final de un bien, sino que debe ser entendido en un sentido más amplio, así lo explicita el art. 1° cuando alude a que "se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".

7. Legitimados pasivos: sujetos o empresas que intervienen en la cadena de fabricación, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios El art. 1113, Cód. Civil, no introduce la responsabilidad del fabricante ya que establece una limitación en los responsables: dueño y guardián. En cambio, la ley 24.999 establece una causa abierta hacia un segmento causal: el proceso de elaboración de un producto o la manufacturación de un servicio, es decir, establece para sindicar a los responsables una relación con los factores productivos, hasta la comercialización. La norma menciona al productor, fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto la marca en el bien o el servicio, aunque hubiera bastado con señalar a los que intervienen en las cuatro funciones de la economía: producción, circulación, distribución y comercialización(14). Todos ellos asumen un deber objetivo de seguridad, que tiene por finalidad mantener indemne la integridad física y económica y que debe ser relacionado con la idea de eficiencia y seguridad, en los términos del art. 1198, Cód. Civil, y el art. 5°, ley 24.240. De tal forma, el producto o el servicio no debe ser dañino y servir adecuadamente a su destino normal de uso o consumo(15). También responsabiliza al transportista por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio, como luego se verá.

7.1. Legitimados pasivos en el proceso de fabricación La idea del riesgo empresario y la actividad económica funda la responsabilidad del fabricante; se trata de riesgos inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtiene beneficios económicos que a su vez imponen correlativamente la obligación de asumir las consecuencias

nocivas que esa actividad genera. El fabricante crea un riesgo y además se encuentra en mejor situación que el consumidor para controlar la calidad y la seguridad del producto o servicio. Una cuestión controvertida es determinar cuál es el concepto de fabricante, si el fabricante final o el de parte componente, por cuanto la forma en que los bienes y servicios hoy día son producidos presenta una mayor complejidad, pues frecuentemente son el resultado de la actividad de varias empresas, o bien porque contienen componentes o materias primas producidas o suministradas por empresas diferentes del fabricante final y que luego éste ensambla. Estas formas de producción se encuentran en correspondencia con los nuevos modelos organizativos que exhibe la actividad económica interempresarial que hoy se estructura en forma de grupo, que vinculan a empresas que se agrupan en torno a un mismo interés y que se benefician de la actividad desarrollada. La ley menciona como sujetos responsables y solidarios al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en la cosa o servicio. Hubiera sido más conveniente no acotar el círculo de responsables a los sujetos que allí se enumera por los inconvenientes que ello comporta, dada la estructura atomizada o composición múltiple del proceso de fabricación y sí, en cambio, extender la legitimación pasiva a todos los agentes económicos intervinientes en el proceso de producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios, lo cual hubiera puesto fin a la indefinición reinante acerca de quién tiene la calidad de fabricante, si el fabricante final o el de la parte componente. Consideramos que todos son responsables solidarios, tanto el fabricante final como el de parte componente, tal como lo hace la Directiva de la Comunidad Económica Europea, o el Código del Consumidor Brasilero. En nuestra ley, la reforma al art. 2° al referirse al concepto de proveedor se refiere a la actividad de "montaje", creación, construcción, transformación", etc., lo cual permite abarcar también al aportante de insumo(16). A análoga solución arriba la ley 24.192 sobre espectáculos deportivos cuando responsabiliza a las entidades o asociaciones que participan o aportan el deporte, quienes de esta forma quedan jurídicamente equiparados al organizador y sujetos también a similares débitos contractuales de protección. Si bien no son contratantes directos, participan sin embargo de la misma actividad y comparten un mismo interés económico(17).

7.2. El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio Es aquel que se presenta como tal, a pesar de no serlo. Esta solución se basa en la idea de que, quien coloca una marca en el producto, genera en el consumidor la creencia de que él es el fabricante y por lo tanto garantiza su calidad, sumado al hecho de que usualmente una de las razones que incide en la elección de un producto es precisamente su marca y sobre la cual el adquirente deposita su confianza.

Lo expresado no es más que la aplicación de la confianza como fundamento de la responsabilidad, que es lo que permite extender la responsabilidad a todas las empresas partícipes del negocio, en base al factor objetivo de atribución. Su inclusión tiene especial aplicación en el contrato de franchising, en el cual la fabricación lo es en base a una patente o know how perteneciente a otro empresario, relativo a la composición, al diseño, método de fabricación, etc. La misma situación ocurre con la utilización de idénticos logotipos, que también lleva a que el consumidor pueda legítimamente suponer en que esta contratando con el mismo fabricante(18). La falta de información y las reglas de funcionamiento interno no interesan al tercero, la imagen del fabricante real no se disocia de quien coloca la marca; se genera así una apariencia de unidad que es lo que legitima la acción del consumidor. Así sucede con el fabricante respecto de los actos de las concesionarias, v.gr. falta de entrega por parte de la concesionaria del automotor, retención de fondos e inclusive la propia quiebra de la concesionaria, el hecho de que operen con un mismo logotipo, la influencia que ejercen sobre el público las marcas y la publicidad, son datos que prevalecen por sobre el aspecto formal de su constitución societaria con autonomía patrimonial y jurídica distinta al fabricante(19).

7.3. Legitimados pasivos pertenecientes a la fase de comercialización Se incluye al importador como al distribuidor y comerciante minorista; estos dos últimos también quedan colocados en pie de igualdad con el fabricante(20), a diferencia de otras legislaciones como la brasilera o la uruguaya en que la responsabilidad del comerciante o vendedor es subsidiaria, limitando su responsabilidad a los supuestos en que el fabricante o importador no pudieran ser identificados, cuando el producto se provee sin identificación clara de estos últimos o cuando el comerciante no hubiese conservado adecuadamente los productos perecederos (art. 13 y 34). Dicha solución se funda en el hecho de que tanto el distribuidor, el proveedor como el vendedor no se encuentran en condiciones de controlar ni de garantizar la inocuidad del producto o servicio que el fabricante introduce en el mercado, dada su ajenidad en el proceso de producción. Es el fabricante, se señala, quien tiene una posición central en el actual sistema económico, es él quien crea los riesgos al poner en circulación los bienes y servicios y quien obtiene mayores beneficios económicos. De allí entonces que la posición de quien integra el canal de comercialización pierda significación frente al fabricante que es el protagonista principalísimo del mercado actual de bienes y servicios. Se trata de dos situaciones, una la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del proceso productivo, circulación, distribución y comercialización, y otra es la contribución económica a la reparación en las relaciones internas; este aspecto puede solucionarse con la desagregación de cada agente económico en el proceso total de comercialización(21).

7.4. La responsabilidad del transportista por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio La ley incluye al transportador únicamente cuando el daño se produce con motivo o en ocasión del servicio, v.gr. corte de la cadena de frío. La objeción que merece es que acreditar cuándo el daño es el resultado de esa actividad, es de difícil prueba. La norma nos parece criticable ya que, aun cuando el transportador opere independientemente, siempre desarrolla una actividad inherente y específica de la empresa, que es la de colocar los bienes en el mercado a través de la subcontratación de sus servicios.

8. La responsabilidad solidaria y las acciones de repetición Como una decisión de política legislativa y de protección del consumidor, todos los mencionados en el art. 40 responden por el todo frente al consumidor, pudiendo el damnificado reclamar a cualquiera de los responsables, o a todos, la reparación integral del daño. Se aplica la regla de la solidaridad. La solidaridad en el Código Civil se establece en partes iguales y la ley 24.999 no establece otro procedimiento. Sin embargo, nada impide plantear que la repetición se efectúe en proporción a la tasa de beneficio que cada uno coloca en el producto, pues se podría fundar que el método del Código Civil implica hoy un enriquecimiento sin causa para alguno de los intervinientes. Este método sería acorde con la causa económica de finalidad del SECAP (sistema económico capitalista de acumulación privada) que es la obtención de tasa de beneficio conforme a su participación en el mercado (market share).

9. El carácter legal de la responsabilidad. Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

La Ley de Defensa del Consumidor, al regular todas las relaciones de consumo y no únicamente a los contratos de consumo, elimina la distinción entre la órbita contractual y extracontractual, lo que constituye una importante modificación dentro del sistema legal. La unificación de ambas esferas de responsabilidad contractual y extracontractual no importa la supresión de toda diferencia entre ambas ni desdibuja las figuras del contrato y del acto ilícito extracontractual como fuentes obligacionales(22). Se trata simplemente de una unificación en los efectos, pero no en las fuentes del deber de responder, de modo que la responsabilidad emanada del incumplimiento contractual y la que se deriva de la comisión de un ilícito aquiliano estarían sometidas a las mismas reglas(23). No obstante el carácter legal de la responsabilidad, no quita que pueda existir un contrato o una relación de consumo, e incluso, conformar una estructura negocial compleja en la que deberá penetrarse para establecer desde esa visión de conjunto, las posibles responsabilidades involucradas en la red contractual conformada para la satisfacción de una misma finalidad económica. Una de las consecuencias más importantes que se derivan de la unificación de la responsabilidad es la aplicación de la prescripción trienal (art. 50, LDC), o la que resulte más favorable al consumidor (arts. 4037 y 4023, Cód. Civil). Remitimos a lo desarrollado en el capitulo pertinente.

10. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad Por tratarse de un régimen objetivo de responsabilidad, la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosa y la relación causal entre ella y el daño. Para liberarse de responsabilidad se debe acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir la culpa de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor o la culpa de un tercero por quien no se debe responder.

10.1. Culpa de la víctima Desde una perspectiva estrictamente material la víctima interviene siempre en el evento dañoso, por lo tanto para liberar de responsabilidad la culpa de la víctima debe ser la causa exclusiva del daño, de otro modo se desnaturalizaría la eximente como ocurrió con el art. 1113, Cód. Civil.

Esta eximente debe ser correlacionada con los arts. 4° y 5° de la Ley de Defensa del Consumidor, en relación con la información que debe recibir el usuario o consumidor en cuanto a la utilización del bien o servicio que debe ser adecuada a su nivel sociocultural. El hecho de la víctima no debe ser imputable al demandado; cuando este último es quien lo provoca, la acción de la víctima se presenta como una mera "consecuencia del acto del ofensor" y resulta inapta para liberar al sindicado como responsable(24). Si el fabricante no brinda las instrucciones necesarias, el daño resulta ser consecuencia natural y necesaria de tal conducta omisiva, siendo ésta determinante para que se produzca el hecho de la víctima.

10.2. Caso fortuito o fuerza mayor Actualmente, la irresistibilidad y la imprevisibilidad son consideradas claves en la noción de caso fortuito. A tenor del art. 514, Cód. Civil, "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Al respecto, es hoy tendencia mayoritaria la que entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es un acontecimiento imprevisible y externo a la actividad económica, pues si fuere interno se encontraría dentro del riesgo propio y específico de la actividad desarrollada, v.gr. las infecciones hospitalarias(25). Se exime sólo ante situaciones excepcionales, externas y ajenos al ámbito de control de la empresa y no con los ligados a su organización. Dado su rasgo definitorio, que es su exterioridad, esta eximente va perdiendo cada vez más aplicación. La empresa, como profesional y como protagonista de la planificación le impide alegar en general el caso fortuito o fuerza mayor o situaciones de imprevisión, en este sentido, hay una mayor evaluación de los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes. Casi podría decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables imprevisibles, por lo tanto se trataría de supuestos de garantía absoluta, en los cuales el caso fortuito no libera al deudor. Se trata de una situación sustancialmente análoga a la que surge en caso de daños causados a los usuarios en el contrato de transporte, supuesto en que la jurisprudencia pacíficamente acepta la responsabilidad de la empresa prestataria del servicio de transportes (hechos de violencia).

10.3. Riesgos del desarrollo Son aquellos defectos que son conocidos como consecuencia de los avances científicos y técnicos posteriores a su puesta en circulación, por lo que en el momento de ésta el fabricante no podía de ninguna forma detectarlo.

Quienes la propician se basan en la consideración de que de otra forma son los consumidores los que soportan en forma exclusiva estos riesgos del progreso, pese a ser el productor quien los crea y se beneficia de ellos(26). Los que abogan por la dirección contraria argumentan que si el fabricante soporta los riesgos de desarrollo se paralizara la fabricación y comercialización de productos, y en especial los farmacéuticos y los de alta tecnología, campos en los que con mayor frecuencia se producen los mismos. Es tratada como una eximente de fuerza mayor o caso fortuito que constituye un hecho externo o inevitable. La Ley del Consumidor nada dice al respecto, en cambio, la Directiva del 85 de la Comunidad Económica Europea dispone al respecto que el productor no será responsable si prueba que "en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto". Es decir, el fabricante para verse liberado, debe probar que el defecto es un riesgo del desarrollo. Más allá del criterio adoptado, no quita que una vez conocida, "los proveedores de cosas o servicios que posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deban comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes" (art. 4° DR, LDC) y retirarlos del mercado. Nos remitimos a lo desarrollado en el capítulo sobre consumo sustentable y medio ambiente. Su incumplimiento genera responsabilidad objetiva por ausencia de información.

10.4. Culpa de un tercero por quien no debe responder Debe tratarse de un tercero extraño; en este sentido la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de fabricación y comercialización del art. 40 impide invocar como causal liberatoria el hecho de alguno de los agentes económicos incluidos en la norma, en virtud de la recíproca obligación de indemnidad. Tampoco el dependiente es un tercero extraño, ya que éste constituye un instrumento del cual se vale la empresa para el cumplimiento de la prestación. Para que se configure la dependencia en un sentido moderno —que va más allá de la subordinación laboral—, es suficiente con que el deudor haya incorporado al tercero para el cumplimiento de la obligación, ya sea para efectivizarla como para cooperar con ella, y puede serlo cualquier persona (incluso empresarios autónomos) de cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento, no como simple presupuesto fáctico, sino en función del cumplimiento de una concreta obligación respecto de la cual aquella actividad es instrumental. Acorde con este criterio, quien aporta un insumo para satisfacer necesidades ordinarias de una empresa, es un dependiente, así sucede en múltiples actividades tales como el servicio de vigilancia prestado en un Banco, en un shopping center, o la empresa elaboradora de comidas

respecto del Sanatorio, etc.; se trata de actividades propias e inherentes a la actividad principal de dichas empresas y por quienes se debe responder. Cuando el empresario establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al usuario, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan jurídicamente irrelevantes. La posición del consumidor no puede variar por el hecho de la subcontratación.

11. La inaplicabilidad de la responsabilidad objetiva en el contrato de leasing La Ley de Leasing 25.248 ha derogado una de las normas más progresistas de la segunda mitad del siglo XX que la doctrina y la jurisprudencia habían mejorado y afianzado. Dice textualmente el art. 17: La responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. Esto implica: a) La eximición de responsabilidad objetiva del dador del leasing (el dueño hasta la efectiva opción de compra), con lo cual se achica el espectro de legitimados pasivos que había ampliado el art. 1113Cód. Civil. Se anula así la posibilidad de reclamo indistinto contra el dueño y/o guardián de la cosa causante del daño. De este modo, la responsabilidad es asumida únicamente por el tomador, que es la parte más débil del contrato e incluso, por la forma de financiamiento, generalmente la que no posee una solidez patrimonial para una adecuada reparación del daño. b) El damnificado, de pretender hacer efectiva la responsabilidad del dador deberá enmarcar su pretensión por vía de la responsabilidad subjetiva, que en la práctica implicará la liberación del dador por las dificultades probatorias, con el consiguiente traslado de riesgos no sólo hacia las eventuales víctimas de un daño causado por la cosa dada en leasing, sino también hacia el tomador (guardián de la cosa), quien será en definitiva quien afronte la reparación. c) Quiere ello decir que nos vamos a encontrar con terceros damnificados que tendrán una dualidad de régimen, pues frente a un mismo daño, quedarán colocados en situación de desigualdad; ello dependerá de que el agente dañador haya accedido a la cosa mediante pago contado o por leasing. Tal desigualdad de trato es absolutamente arbitraria e inconstitucional. d) La misma desigualdad de trato se presenta entre el dador, el fabricante (cuya responsabilidad en los términos del art. 40, ley 24.999 ha quedado también derogada) respecto del tomador o guardián, quien por otro lado, y ya en el marco de las relaciones internas, de haber satisfecho la indemnización a la víctima encontrará obstáculos en la acción de reintegro, por consiguiente el fabricante también quedará colocado en mejor situación jurídica, pese a ser en definitiva el causante del daño. Esta norma va mucho más allá de lo establecido en la anterior ley 24.441, que fijaba un límite en la reparación del daño, que era el valor de la cosa, dejando subsistente la responsabilidad del tomador. Es decir, existía un mínimo al que la víctima podía acceder por vía de la responsabilidad objetiva, en cambio, en el texto actual se trata de una exclusión lisa y llana de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113, Cód. Civil. De ello se sigue que ante una

situación de insolvencia del tomador, se dejará sin reparación a las víctimas dañadas por cosas sometidas a leasing. Este nuevo régimen es atentatorio de los derechos de las víctimas e implica un apartamiento de la responsabilidad objetiva y un retroceso a la responsabilidad subjetiva que contradice la tendencia mundial en este sentido. La incorporación del art. 17 resulta manifiestamente inconstitucional puesto que lesiona el principio de igualdad de trato ante idéntica situación, como así también la garantía del art. 16 de la Constitución Nacional según la cual todos los habitantes son iguales ante la ley en igualdad de circunstancias. Vulnera asimismo los preceptos de protección al consumidor (arts. 42 y 43, CN) que tiene en cuenta todos los intereses de los consumidores y usuarios, tanto los económicos como los extraeconómicos, otorgándoles el derecho a recibir un trato equitativo y digno, además de la Ley de Defensa del Consumidor que tienen el carácter de orden público. El Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido con respecto al Contrato de leasing: Art. 1231.— Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador; e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él. Art. 1232.— Responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. En los casos de los incs. a), b) y c) del art. 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento. En los casos del inc. d) del art. 1231, así como en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la obligación de saneamiento. En los casos del inc. e) del mismo artículo, el dador no responde por la obligación de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en contrario. En los casos del inc. f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anteriores de este artículo, según corresponda a la situación concreta.

A pesar de esta modificación en el nuevo Código mantenemos nuestra posición en cuanto a que rige la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, al establecer la prevalencia de la ley

más favorable al consumidor, impone la aplicación de los principios de protección al consumidor, de orden público, en consonancia con el texto constitucional (arts. 42 y 43, CN).

12. La función de prevención y de control del Estado El derecho debe priorizar los aspectos preventivos tendientes a evitar o minimizar los riesgos y esto requiere de una política de control y sanción para evitar poner en circulación en el mercado los productos o servicios nocivos o peligrosos para la salud y la seguridad, o que una vez introducidos sean retirados del mismo. Se trata de un interés público de la sociedad que el Estado debe proteger y tutelar. Las normas de seguridad cumplen así una función exclusiva de prevención del daño. El Estado, a través del poder de policía, es el encargado de controlar que todo producto o servicio se fabrique o comercialice cumpliendo con los requisitos de seguridad necesarios. Pero la realidad nos demuestra que este control estatal se ha ido debilitando en los últimos años, especialmente con la filosofía neoliberal de esta postmodernidad, y esto ha llevado a que se produjeran distintos hechos traumáticos que han sacudido al sistema económico en general, v.gr. intoxicaciones por productos alimenticios en mal estado, etc. Las mismas consideraciones cabe en el campo de los servicios, tanto privados como públicos, sobre todo a partir del proceso de desregulación y privatización de las empresas públicas, que hace necesario un sistema de regulación y control eficiente para garantizar los derechos de los usuarios, especialmente cuando esos servicios son, por sus características técnicas, de carácter monopólico. En un mercado competitivo, la fijación de precios y condiciones de los servicios por parte de los prestadores, está acotada, precisamente, por la competencia. Cuando los mercados no son competitivos, la única forma de evitar que la prosecución de los intereses económicos empresariales preocupados en alcanzar una mayor rentabilidad, afecten los intereses públicos, es mediante la intervención del Estado. En materia de servicios públicos, en el proceso de privatización de los años noventa dicha intervención fue sumamente deficiente porque no se establecieron normativas estrictas para el cumplimiento de los contratos y las condiciones de las prestaciones y, posteriormente, los entes establecidos para monitorear a las empresas privatizadas funcionaron en forma deficiente, en perjuicio del Estado y de los consumidores. Este deficiente control del Estado en el proceso económico, convierte al sistema en absolutamente inseguro y esto implica mayores riesgos para los consumidores y usuarios, es decir, transforma la incertidumbre en riesgo. Por consiguiente, tanto el Estado como las empresas son solidariamente responsables por la reparación del daño, conforme el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. El derecho motiva conductas, creando incentivos que llevan a que los individuos se comporten de uno u otro modo. Desde un criterio económico, las empresas toman decisiones a fin de

alcanzar su objetivo primordial: obtener las máximas utilidades o beneficios económicos, por lo tanto su comportamiento estará orientado hacia aquella que optimice su beneficio. Si una empresa incumple un contrato o transgrede la norma legal no recibiendo sanción alguna por tal comportamiento, se verá incentivada a seguir haciéndolo, porque ello le resultará más ventajoso, es decir, la falta de sanciones vuelve el incumplimiento más rentable que el cumplimiento (incumplimiento eficiente). Si bien se ha modificado la responsabilidad en general en cuanto a los factores de atribución en el Código Civil y Comercial de la Nación (en nuestra humilde opinión, regresivamente) entendemos que en el ámbito del derecho del consumo sigue rigiendo el art. 40 de la LDC, por ser una ley específica y de orden público. CAPÍTULO XI - EL LEVANTAMIENTO DEL VELO Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Personalidad jurídica de las sociedades e indivisibilidad del patrimonio.— 3. La desestimación de la personalidad jurídica. La teoría del levantamiento del velo.— 4. Grupos económicos y actuación abusiva de la personalidad jurídica.— 5 La atribución de responsabilidad en las nuevas formas organizativas empresariales.— 6 Distintas manifestaciones jurisprudenciales de la teoría del levantamiento del velo en los grupos de sociedades. 6.1. Constitución de sociedades nacionales con capitales extranjeros. Empresas multinacionales. 6.2 Ámbito bancario: la extensión de la condena a las casas matrices. 6.2.1. La doctrina de los actos propios y el levantamiento del velo. 6.3 Grupo de empresas y la fragmentación de la responsabilidad hacia los consumidores. 6.4. La aplicación del principio de unidad de empresa en las relaciones laborales.

1. Introducción A mediados del siglo XVIII y principios del IX se produce en Francia una profunda transformación económica: el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. El desarrollo industrial alcanzado, necesitó de la concentración de los medios de producción, que a su vez requería de la acumulación de grandes masas de capital para posibilitar los proyectos económicos de la burguesía. Simultáneamente fue apareciendo una organización y una especialización para la explotación de las actividades económicas, que es la empresa. Ello requería de un marco jurídico favorable para que el capitalismo pudiera desarrollarse; se van así delineando un sinnúmero de instituciones jurídicas tales como los contratos modernos, las sociedades comerciales junto al principio de la responsabilidad limitada, etc., que se convirtieron en un factor instrumental necesario de una actividad económica que comienza a explotarse en masa. De allí que los principios que constituyen el sistema capitalista —la libertad de contratación, de iniciativa privada, de competencia, etc.—están presentes e informan la mayor parte de las instituciones jurídicas, los cuales sin duda, han quedado puestas al servicio del nuevo sistema capitalista que la burguesía instauró y que posibilitaron la acumulación de capital y la búsqueda

del beneficio económico, característica del sistema, especialmente en la visión utilitarista de J. Bentham(1). Las propias prerrogativas del derecho de propiedad sobre los medios de producción y la libertad contractual, han sido suficientes para crear un derecho a medida para afirmar el poder económico y el propio desarrollo de los nuevos modos de organización de la empresa, como dimensión dinámica del derecho de propiedad. Los principios consagrados por la codificación napoleónica que reflejaba una concepción liberal de la organización económica y social, fueron luego adoptados por nuestra Constitución. Es así que puede afirmarse que existe una coincidencia entre el sistema capitalista y el derecho en general, y dentro de él, del Derecho mercantil en particular, sobre el cual el capitalismo se apoyaba. Un derecho en el cual la libre disponibilidad de la propiedad pudiera llevarse a cabo sin obstáculos y acrecentar la riqueza, que agilice el tráfico comercial y garantice la seguridad de quienes arriesgan sus bienes en el mercado, es decir, del productor y del comerciante. De allí que el Código de Comercio era un código de clase para proteger los intereses de los comerciantes, quienes habían precisamente sido sus autores, grandes industriales, banqueros y comerciantes(2). Bajo los principios enunciados en los que la libertad, el reconocimiento a la propiedad privada, y la autonomía privada ocupaban un lugar central, la empresa es regulada jurídicamente, a través de la creación de sociedades que afectaban un patrimonio escindido de las personas físicas que la componían, generando así un nuevo sujeto de derecho con un centro imputativo diferenciado de aquéllos. Tal recurso de técnica jurídica, permite generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, constituido en persona jurídica ficta. De esta manera, al crearse sociedades personificadas se otorgaba seguridad jurídica no sólo al vínculo entre los socios, sino también seguridad frente a terceros en cuanto al régimen de los bienes afectados a la actividad económica o terceros acreedores de los socios, por gozar éstos del beneficio de la limitación de la responsabilidad(3). De las formas típicas societarias en que la empresa se organiza jurídicamente, se crean luego, en virtud de la autonomía de la voluntad, estructuras más complejas, para el desarrollo de la actividad económica, como son los grupos de sociedades. El grupo se presenta como una nueva técnica de ejercicio colectivo de la actividad empresarial, y por lo tanto como una nueva y diversa metodología de gestión orgánica de los recursos económicos de la empresa, y que del mismo modo que ocurre con la sociedad, se presta con frecuencia a fraudes y abusos que por medio del manto protector de la persona jurídica se pueden cometer. En forma paralela a este proceso, aparecen también en escena nuevas formas de afectación patrimonial, como el fideicomiso, en el que se forma un patrimonio separado y afectado a un fin determinado, ajeno no sólo a la agresión de los acreedores del fiduciante y del fiduciario sino también a la responsabilidad objetiva del art. 1113Cód. Civil, lo cual, visto desde las empresas conlleva una completa seguridad económica y desde el consumidor, un traslado de riesgos (ley 24.441).

2. Personalidad jurídica de las sociedades e indivisibilidad del patrimonio Se ha dicho que la empresa nace por la necesidad de acumular grandes masas de capital, capital que normalmente es aportado por diferentes personas, que constituyen una sociedad. Si bien tanto en la empresa como en la sociedad el elemento organizativo está presente, se trata de dos conceptos diferentes. La empresa es la organización económica de los factores de producción destinado a la producción o mediación de bienes y servicios para el mercado; es decir, la organización económica de las fuerzas productivas. El derecho lo que hace es regular jurídicamente a la empresa y atribuirle la calidad de persona jurídica. La sociedad es, por tanto, la regulación jurídica de la actividad de organización empresaria, es el marco o andamiaje jurídico en el que se desarrolla la empresa. No obstante, empresa y sociedad responden a un mismo fenómeno de la realidad, debiendo por lo tanto existir una correspondencia entre la forma jurídica con el concepto económico de empresa, a fin de no disociar el aspecto formal de su manifestación externa de su aspecto funcional y la realidad económica subyacente. Dicha organización se estructura legalmente a través de alguno de los tipos societarios, conforme el art. 1° de la Ley de Sociedades Comerciales, que generan, conforme el art. 33, inc. 2, Cód. Civil, la personalidad jurídica. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles constituye un recurso técnico, una creación normativa, para crear un centro de imputación unitario que formalmente las independiza de la personalidad de sus socios. Entre ambos entes —persona jurídica de existencia real y la creada ideal— hay una separación completa y absoluta, en cuanto a su personalidad jurídica y su patrimonio (construcción jurídica). El principio de división patrimonial entre el patrimonio de la persona y el de sus miembros es el efecto directo de la atribución de personalidad. Dicha autonomía patrimonial consiste en la titularidad exclusiva de un patrimonio afectado a un fin común, y que va a ser objeto de relaciones jurídicas distintas de aquellas particulares de los socios que afectan a su patrimonio individual(4). Los socios son, en el aspecto patrimonial, terceros con respecto a la sociedad, consecuencia de ello es la inembargabilidad del patrimonio de la sociedad por las deudas personales de los socios (salvo su cuota parte) (art. 57, LSC). El Código Civil y Comercial de la Nación establece como principio general para las personas jurídicas: "

Art. 143.— Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.

Luego establece las excepciones: Art. 144.— Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.

3. La desestimación de la personalidad jurídica. La teoría del levantamiento del velo Reducido el concepto de persona jurídica a una mera figura formal, un recurso técnico, su utilización se presta para objetivos que no son los propios para los que nació dicha figura, sino para otros muy distintos, privativos de los individuos que la integran, que dieron lugar a sinnúmero de abusos(5). La autonomía patrimonial, unida al privilegio de la limitación de la responsabilidad de sus socios fijado por el tipo societario, hace que en algunos casos se utilice fraudulentamente la forma legal por parte de los mismos para eludir el principio del Código Civil según el cual el deudor responde de sus obligaciones con sus bienes presentes y futuros. Las sociedades no han sido creadas por el legislador como instrumentos para limitar la responsabilidad de sus integrantes ni para quebrar los principios generales de la universalidad del patrimonio de las personas físicas, sino como un instrumento idóneo para la concentración de capitales para el desarrollo de la actividad económica. De allí que en ocasiones se deba prescindir de la estructura formal de la persona jurídica y su autonomía patrimonial cuando es utilizada como pantalla protectora para que se lleven a cabo actos en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. En esto consiste precisamente la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, penetrar en el interior de esas personas, "levantar el velo jurídico" para romper con la división entre persona jurídica y su patrimonio con la de sus socios, y de este modo alcanzar a las personas y los bienes que se amparan fraudulentamente bajo su cobertura(6). Esta doctrina nace en Estados Unidos, donde se la conoce con el nombre de disregard of the legal entity, o el decorrimiento del velo de la persona jurídica. Su aparición coincide con la llamada crisis del positivismo jurídico, produciéndose en Europa una revisión de las teorías

formalistas que, sin abandonar el concepto de persona jurídica, se dio paso a una concepción más realista del derecho, relacionada más que nada con la protección de los intereses jurídicos o intereses merecedores de tutela jurídica. Inicialmente fue aplicado como consecuencia de los conflictos que se creaban en relación con la nacionalidad de las personas jurídicas, y evitar el fraude fiscal mediante la constitución de empresas con nacionalidad extranjera. Luego se extendió a otros supuestos, en los que a través del amparo de su estructura formal y abusándose de su independencia se podía perjudicar a los acreedores y terceros, actuar en fraude a la ley o violar las obligaciones contractuales. Los ejemplos más claros de este fenómeno son la constitución de sociedades capitalistas mediante testaferros; la sociedad de un solo socio utilizada para ejercer una actividad económica con el beneficio de la responsabilidad limitada(7); la constitución en cadena de grupos de sociedades con participaciones recíprocas que debilitan sus patrimonios respectivos; la atribución de gastos personales a la sociedad para eludir al Fisco; la constitución de sociedades por comunidades o por personas que no pueden comerciar, o no desean que se conozca su intervención en la actividad económica por entrañar ilícitos, etc. También engloba a supuestos de infracapitalización, es decir cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos económicos necesarios para llevar a cabo el objeto social, o la transferencia de un patrimonio a una persona jurídica a los efectos de desafectarlo como prenda común de los acreedores individuales(8). Otras sentencias han desestimado la personalidad jurídica por razones de fraude y simulación en causas vinculadas a la legítima hereditaria o sociedad conyugal en perjuicio de acreedores, declarando ineficaz la forma societaria que se constituya para satisfacer fines o intereses que excedan el que la disciplina normativa reconoce como legítima(9). La reforma introducida por la ley 22.903 en el art. 54, recepta el principio del disregard anglosajón, a través del instituto de la inoponibilidad de la persona jurídica, permitiendo frente a situaciones o instrumentaciones abusivas de las formas societarias, prescindir de éstas y de la limitación de responsabilidad de los socios, administradores o controlantes. Dispone la mencionada norma en su párrafo tercero: "La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios causados" . De esta forma la norma posibilita: a) la imputación directa de los actos abusivos o fraudulentos a quienes lo hayan cometido utilizando la sociedad como pantalla o instrumento; b) establecer la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y/o controlantes. Al margen de la responsabilidad solidaria de la controlante (quien establece la política económica y las líneas esenciales de la gestión de las sociedades controladas o vinculadas, o controlan la actividad), cabe destacar la acción contra los directores y, por extensión, de los

administradores de la sociedad, como así también de los sindicos (responsabilidad ilimitada y solidaria) (arts. 274 y 59 de la Ley de Sociedades). Eventualmente lo serán también los administradores de la controlante. (Así resulta de combinar las normas de los arts. 274 y 54 LS que permite responsabilizar a accionistas, controlantes, administradores o extraños que abusaron del recurso técnico, en fenómenos grupales o no).

4. Grupos económicos y actuación abusiva de la personalidad jurídica Existe en la economía capitalista una tendencia hacia el agrupamiento de las empresas, que responde fundamentalmente a una necesidad del sistema económico para realizar el proceso de acumulación capitalista. Las razones que originan tal concentración son varias: reducción de costos de producción, de comercialización, la eliminación de la competencia, la expansión en el mercado, lograr mayores posibilidad de sobrevivir para empresas en posición económica financiera deficitaria mediante su agrupamiento con otras empresas más consolidadas y mejor dirigidas, la posibilidad de acceder a créditos internos o externos, la colaboración en pos de la obtención de objetivos comunes, etc. Todo ello, en un contexto caracterizado por la globalización de la economía, que entraña entre otros fenómenos, la creciente expansión de las multinacionales. Se trata de un nuevo instrumento o metodología de gestión orgánica de los recursos productivos, para organizar la actividad de los empresarios y para regular las relaciones de integración, colaboración, y complementariedad establecidas por ellos en el seno de la empresa colectiva de grupo. Consiste en un agrupamiento de sociedades creadas mediante estipulaciones contractuales o de participación accionaria, que mantienen una personalidad jurídica diferenciada que conforman una estructura de "conjunto", que se benefician de una actividad económica común. Estas distintas sociedades guardan una fuerte vinculación funcional y económica, no obstante ser presentadas a través de la ficción de la personalidad jurídica como entes jurídicamente separados para así limitar su responsabilidad y preservar su inmunidad patrimonial(10). A diferencia de la fusión no hay una identidad plena entre el sujeto jurídico y entidad económica. La existencia de una empresa unificada se nos muestra escindida, en el plano jurídico, en una serie diversa de sociedades que, formalmente, mantiene incólume su personalidad. No hay una correspondencia plena entre empresa y titular jurídico. Lo cierto es que esta nueva realidad ha distorsionado sustancialmente el funcionamiento de los modelos jurídicos de regulación de la empresa y que también puede dar lugar a distintas patologías: abuso de poder, conflicto de intereses, perjuicio para accionistas y acreedores, el problema de las quiebras o los concursos(11), que son encarados por las legislaciones con determinados remedios.

Existe una variada gama de agrupamientos empresarios, algunos son de coordinación y otros de subordinación, con mecanismos de control de mayor o menor intensidad. Pueden ser creados mediante estipulaciones contractuales o de participación accionaria(12). Los elementos que definen al grupo en el sentido económico, es la relación de dependencia, directa o indirecta de una o varias sociedades (dependientes) con respecto a otra (dominante), y el ejercicio de una dirección económica única por ésta sobre el conjunto de los demás, de forma tal que, a pesar de la personalidad jurídica propia de cada una de las sociedades, todas ellas actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa(13). Es decir, existe una dominación de un mismo centro de decisión, que ejerce el control económico y determina la política general del grupo. La actividad empresarial y grupal permite advertir casos de descapitalización de las sociedades en beneficio de terceros, ajenos a la sociedad, pero pertenecientes al grupo de control; limitación de actuación de ciertos mercados; imposición d políticas de ventas o de compras perjudiciales; negocios entre sociedades del grupo que excedan las condiciones normales de mercado; la constitución de garantías prendarias o hipotecarias o el otorgamiento de fianzas a favor de otras sociedades del grupo a tasas inferiores a las de capitalización con el consecuente quebranto que ello implica; el retiro de mercado de ciertos productos o bienes de su actividad mercantil que eclipsan productos similares de otras sociedades del agrupamiento, así como la transmisión de utilidades. También es dable la transferencia indirecta de capitales o activos de la controlada en su perjuicio y en beneficio del grupo, práctica denominada "transfer-pricing", que muchas veces se materializa mediante la transferencia en dominio o préstamo de bienes de información sensible —base de datos—, o la permisión de utilización de marcas, patentes, logotipos, isotipos, o know how, a precios irrisorios o simplemente inexistentes. Se configuran así situaciones en las que la sociedad controlante imparte directivas a su controlada para que ésta "se sacrifique" perjudicándose en beneficio de la controlante o del grupo en el que está inmersa(14). En el grupo de sociedades, el interés del complejo es unitario y es perseguido en vía inmediata por las controladas y en vía mediata o indirecta por la sociedad que ejerce un efectivo poder de dirección unitaria. Por lo tanto el fenómeno es tomado en la unidad del problema; una misma empresa aparece gestionada por una pluralidad de empresarios, sin que entre ellos exista necesariamente una relación institucionalizada o formal de tipo societario que permita compartir formalmente la titularidad de la empresa(15).

5. La atribución de responsabilidad en las nuevas formas organizativas empresariales El creciente protagonismo asumido por las nuevas estructuras organizativas complejas, determina una mutación del mecanismo de imputación de responsabilidad, que se centra en el

relieve autónomo de la "actividad" o del "comportamiento" complejo y no sólo en el perfil individual de cada una de las sociedades. Independientemente de los vínculos jurídicos y de la diversidad de las sociedades que integren un grupo económico, éstas actúan internamente como una unidad y así también se manifiestan hacia el exterior y como tal deben responder ante los terceros acreedores. Esto se traduce jurídicamente en la atribución objetiva de responsabilidad de quienes conforman el grupo y se benefician de esa actividad económica, es decir como un unitario centro de atribución jurídica. Para ello es necesario superar la abstracción del dogma de la personalidad jurídica según la cual cada una de las sociedades integradas en el grupo constituye una persona jurídica independiente del resto de las otras(16). Con un enfoque funcional del concepto de persona y sujeto jurídico, el centro de imputación normativo es fijado, no ya en las "personas jurídicas de derecho formales", es decir a los sujetos individuales del grupo económico, sino a la empresa, entendida ésta como organización o unidad económica objetiva(17). Los italianos han desarrollado un concepto objetivo de empresa, considerándolo como una unidad económica, en el que cada una de las sociedades que lo integra son simples fragmentos productivos de una única y misma empresa. Galgano nos habla del "fenómeno de la descomposición de la empresa en fases jurídicamente autónomas" y en igual sentido la doctrina francesa considera que el grupo constituye una unidad económica que agrupa diversas "fases" complementarias, y solamente en el ámbito de ese conjunto puede ser elaborado la política grupal. Existe también un "interés del grupo" y eso hace que todo el grupo de empresas sea el centro del beneficio y por lo tanto de responsabilidad. A través de la aplicación de la teoría del velo puede descubrirse la realidad económica subyacente a las formas jurídicas. De este modo, cuando la elección de una forma concreta como consecuencia del ejercicio de la libertad contractual o de una iniciativa económica, no corresponda a la efectiva situación creada en el plano fáctico, es decir, en el plano de las relaciones sustanciales, definiendo un equilibrio formal de intereses diverso del realmente existente, será esta situación sustancial o de hecho, el referente seleccionado por los jueces para hacer efectiva la tutela.

6. Distintas manifestaciones jurisprudenciales de la teoría del levantamiento del velo en los grupos de sociedades El principio de unidad de empresa y la teoría del control son los que fundamentan las decisiones judiciales, tomándose como datos referenciales la existencia o no de una comunidad o unidad económica, la actuación externa como unidad o pluralidad, la existencia o no de una dirección única o concentrada de lo que pueden ser meramente unidades descentralizadas de producción, la interferencia patrimonial, a los fines perseguidos, etc., entre otros.

La praxis judicial nos ofrece numerosos ejemplos de aplicación del principio enunciado, entre las que se pueden mencionar:

6.1. Constitución de sociedades nacionales con capitales extranjeros. Empresas multinacionales La nacionalidad de las sociedades expresa el sometimiento del ente a un determinado régimen legal para su constitución, funcionamiento y responsabilidad (arts. 118 a 124, LSC). Esta es la problemática de las empresas extranjeras que pretenden constituirse como sociedades nacionales para así eludir las responsabilidades de la controlante sosteniendo la personalidad separada de la sociedad. La teoría del control ha suplantado a la de la nacionalidad de las sociedades para determinar en qué casos estamos frente a sociedades nacionales o transnacionales para así someterla a un régimen determinado. Tal ha sido el criterio seguido por la Inspección General de Justicia al denegar la inscripción en el Registro Público de Comercio la reducción de la reserva constituida con la prima de emisión de acciones, solicitada por la firma Coca Cola F.E.M.S.A. de Buenos Aires. Con esta reducción la tenencia accionaria de la firma Coca Cola quedaba repartida entre sus dos socios: una sociedad extranjera —controlante— con un 99.99% y un socio minoritario con el 0,0000001, equivalente a una sola acción(18). Se resaltan en la resolución dos aspectos de importancia que nos parece oportuno mencionar ya que son abordados con una gran riqueza jurídica y que se coloca a la vanguardia de la doctrina más progresista. Una, que toda sociedad debe mantener satisfecho de manera sustancial el elemento especifico de la pluralidad de socios, el cual no se respeta cuando el capital social se encuentra en manos de un socio que tiene en su poder más del 99% del capital social. En efecto, la exigencia de una pluralidad de socios no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio sólo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social, en la medida en que tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y contraer los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad. En el caso, no había una voluntad de colaboración activa y jurídicamente igualitaria; pretendiéndose utilizar a la sociedad como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario, quien sólo en apariencia actúa como ente. Es evidente que se recurrió al segundo socio a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la exigencia de lograr la pluralidad sustancial de sujetos que la ley 19.550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con el beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios de dicha entidad.

En segundo lugar, la resolución indaga en un aspecto crucial y es si la sociedad extranjera controlante de la filial nacional en un 99,9999% de sus acciones es una persona jurídica independiente de ésta, o por el contrario, detrás de esa estructura societaria, se disfraza una verdadera sucursal de la sociedad extranjera. Conforme el criterio que se adopte, distintas serán las consecuencias jurídicas que se deriven, fundamentalmente en lo que a la protección de los acreedores nacionales se refiere. La sucursal, como expresión de la descentralización de la empresa de la casa matriz, no puede afectar al acreedor cuyos derechos no se hallan restringidos a poder ser efectivizados únicamente sobre bienes del territorio nacional, mientras que la sociedad filial responderá ante terceros con los bienes y efectos que integran su patrimonio, sin extender —en principio— la responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas a quienes son sus socios o accionistas. Sostuvo el organismo que se trataba de una conducta fraudulenta, que el derecho no está constituido para alentar, proteger o consentir ficciones y que mal puede la sociedad extranjera escudarse detrás de una sociedad filial cuando su actuación debe encuadrarse dentro del concepto de sucursal, pues no otra cosa es, en la materialidad de las cosas, una sociedad que participa en otra entidad con el 99,9999% del capital social de esta última. Más adelante continúa diciendo que "si la sociedad es por excelencia un instrumento de concentración de capitales, todo parece indicar que la sociedad extranjera que aportó a la entidad nacional la mayor parte de los fondos, no necesitó de la capacidad económica del otro socio —aportante de menos de un peso— para emprender las actividades mercantiles propias de la sociedad filial, sino que recurrió a esta ingeniería societaria a los fines de evitar la responsabilidad patrimonial que implica para la casa matriz el desenvolvimiento de una sucursal en la República Argentina". Si la sociedad extranjera controlante tiene el 99,99% de las acciones de la supuesta filial nacional no cabe reputar a esta última como tal sino como una verdadera sucursal de la entidad extranjera, en los términos del art. 118, LSC. De allí que dispone que la sociedad extranjera debió inscribirse en el Registro Público de Comercio conforme los términos del art. 118, ley 19.550 y no, como lo hizo, como simple partícipe de una sociedad local, o bien, como opción a ello, que Coca Cola acredite estar integrada por una efectiva pluralidad de socios (lo cual descarta una integración con el 99,99% de las acciones).

6.2. Ámbito bancario: la extensión de la condena a las casas matrices por la actuación de sus sucursales y filiales Similar problemática se ha presentado en el ámbito bancario respecto de los Bancos extranjeros en cuanto a la responsabilidad de éstos ante la falta de restitución de los depósitos en la emergencia del año 2001.

En el caso "Baldini", el Superior Tribunal de Río Negro ha extendido la responsabilidad en forma concurrente (art. 700, Cód. Civil) al grupo económico al que pertenece la entidad bancaria, "Gruppo Banca Nazionale del Lavoro SPA", constituido por la matriz y sus filiales o vinculadas(19). El Tribunal ha fundado el criterio en precedentes elaborados en la jurisprudencia argentina en los que se abordó el problema de la personalidad jurídica societaria citando, entre los de mayor relevancia el caso "Cía. Swift de La Plata S.A." en el que el juez Salvador María Lozada en sentencia del 8/11/1971 extendió la quiebra a otras sociedades del mismo grupo económico a la que pertenecía (se trataba del grupo Deltec), cuya sociedad holding era "Deltec International", compañía con actividades en todo el mundo, no sólo en el ramo frigorífico, sino también agropecuario y financiero. Finalmente la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 4/9/1973 declaró extensible a la sociedad controlante la quiebra dispuesta para la sociedad controlada y demás subsidiarias de la controlante, sin previa excusión de los bienes de la sociedad controlada. Del mismo modo que en aquel precedente, también aquí se ha levantado el velo de la personalidad jurídica que lo separa formalmente de sus matrices para que esa diferenciación no se constituya en un impedimento para el cumplimiento de las obligaciones para con los ahorristas(20). El mismo criterio se ha seguido en otra causa resuelta por el mismo Tribunal, en el que se ordenó restituir a un ahorrista los fondos depositados en el Banco Francés, extendiendo la condena al grupo económico al cual pertenece la entidad —BBVA—, por no existir una personalidad jurídica diferenciada entre el Banco extranjero y su filial pues responden a una voluntad común(21). Se desprende de esto que la ley no reprime el fenómeno del control en sí mismo, lo que se reprime únicamente es el abuso de tales instrumentos. El Código Civil y Comercial de la Nación establece respecto del contrato de los usuarios con los bancos: Art. 1390.— Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto.

Claramente la norma establece que se debe devolver en la misma moneda (dólares: euros, etc. ). Sin embargo, esto entra en contradicción con el art. 765, que a continuación transcribimos: Art. 765.— Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

6.2.1. La doctrina de los actos propios y el levantamiento del velo La doctrina de los actos propios se ha empleado para justificar la utilización de la doctrina del levantamiento del velo, contemplando la situación que se produce para la persona que crea la apariencia de un hecho determinado para luego actuar en contradicción con ella. De este modo, dos sociedades que tienen personalidad jurídica distinta y separada se ven impedidas de afirmar esa separación si, por medio de su conducta, han afirmado la unidad. Las sociedades quedan obligadas por la apariencia creada(22). El efecto que producirá la aplicación de esta doctrina será la inadmisibilidad de la pretensión que la contradice, que se traduce en la inoponibilidad de la existencia de la persona jurídica. Esta problemática se incardina con la defensa de los consumidores que como sujetos desinformados ignorantes de las operatorias empresariales internas y/o vínculos jurídicos, cuando se encuentran frente a empresas que operan con un mismo logotipo o una marca creen legítimamente que se trata de una misma empresa; así, retomando el ejemplo citado anteriormente, para el depositante, la imagen del banco no se disocia de su casa matriz pues supone que está contratando con ésta pero a través de su sucursal local. Lo que interesa no es la vinculación jurídica existente entre ambas sociedades, sino la apariencia que hubiese generado. En este sentido, resulta digna de mención la sentencia dictada por el Juzgado Federal de Córdoba, en la que precisamente se expresa: "Puestos en la hipótesis de personas jurídicas independientes —entre la casa central y la filial o sucursal local— la solución no varía, ya que la personalidad jurídica no es lo que se discute, coincido con que la causa de la atribución de responsabilidad arraiga en la introducción de una oferta en base a la apariencia y la aceptación basada en la confianza. No caben dudas sobre la diferencia de imagen que puede acreditar una empresa en función de su integración a un determinado grupo. Su posicionamiento público es un factor de relevante ponderación al tiempo de la contratación en el mercado"(23).

6.3. Grupo de empresas y la fragmentación de la responsabilidad hacia los consumidores Las nuevas formas organizativas que la actividad empresarial hoy exhibe lleva a que las empresas fraccionen su intervención en la cadena de fabricación o comercialización, valiéndose de otras sociedades ligadas por distintos vínculos asociativos, para así eludir los riesgos de mercado, particularmente frente a los consumidores.

Frente a este nuevo escenario es que debe primar, como señala Richard(24), una nueva concepción, y es que las relaciones de consumo no pueden ser vistas a través de una técnica o contrato de cambio, sino de un sistema de empresas, como fenómeno único complejo. De la protección de las relaciones bilaterales se pasa a la protección de la relación de empresa propia de la organización estructural. Esto permite comunicar la responsabilidad a todas las sociedades que la integran y no solamente a quien entra en relación de consumidor. La responsabilidad resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización, lo que jurídicamente se traduce en la atribución a su patrimonio de las actividades que realiza. Una solución similar recoge el art. 40 de la LDC reformada por ley 24.999 que establece la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto la marca en el servicio y el transportista por los daños ocasionados con motivo de o en ocasión del servicio. El nexo funcional existente entre las distintas empresas que comparten una misma finalidad objetiva global común, permite la expansión de la responsabilidad de quienes concurren a integrar la organización económica, obteniendo los beneficios. Sin embargo, la Corte se apartó de esta tendencia jurisprudencial que venía consolidándose en un criticado pronunciamiento que posee una clara coincidencia ideológica con el veto del Poder Ejecutivo a la ley 24.240 y que al negar la vinculación económica entre el contrato de franquicia, concesión, etc., abre una peligrosa independencia entre los sujetos integrantes de dichos contratos que fragmente de ese modo, la responsabilidad de los grupos económicos(25). No obstante y afortunadamente, la tendencia jurisprudencial actual es la de admitir la relevancia jurídica de este fenómeno, estableciendo la vinculación económica funcional entre las distintas sociedades y la atribución objetiva de responsabilidad a todo el grupo de empresas que intervienen en la operación jurídico-económica. Vale como ejemplo el nexo económico-funcional que se establece entre el fabricante y la administradora en los sistemas de autofinanciamiento o de ahorro previo. Aun cuando se acuda genéricamente a la calificación jurídica de "mandante-mandatario", no puede sostenerse que se trata de dos entes jurídicos distintos(26). La terminal es una empresa especialmente vinculada en el orden jurídico, económico y financiero a la administradora y su actividad reside en el hecho de fabricar y distribuir automotores a través de sus concesionarias oficiales, y a través de sistema de planes de ahorro, por lo que mal puede considerarse un tercero en esta relación comercial. Este rentable sistema de ventas es promovido e impulsado por las empresas terminales que a fin de colocar en forma regular y fluida su producción, constituyen a tal efecto una sociedad de ahorro y préstamo encargada de conseguir los interesado en ingresar a los planes, a través de la red de concesionarios de la concedente. La empresa terminal no sólo promueve la creación de la sociedad de ahorro y préstamo, sino que también normalmente conserva una participación mayoritaria en el paquete accionario de la misma.

Distintos fallos han sostenido la identificación societaria existente entre el fabricante y la empresa administradora de estos grupos. Estas sociedades administradoras, se encuentran a tal punto integradas y controladas por la empresa fabricante de los bienes, que hace que se trate prácticamente de una misma persona ya que como empresa se confunden. Esto conlleva a que la responsabilidad de ambas se extienda a las consecuencias de los actos de los concesionarios, por cuanto toda vez que el empresario preordene una determinada operatoria para la fabricación o comercialización de los bienes y servicios, las formas jurídicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan irrelevantes. El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el ámbito de los consorcios de cooperación: Art. 1477.— Responsabilidad de los participantes. El contrato puede establecer la proporción en que cada miembro responde por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio todos los miembros son solidariamente responsables.

Podemos hacer dos interpretaciones: a) si esta norma es de aplicación interna entre las empresas es válida. b) si esta norma pretende aplicarse por daños a terceros, la posibilidad de convenir cuotas partes en la reparación es inconstitucional (establece una desigualdad con perjuicio al dañado), contraria a la LDC, art. 40, cuando sea de aplicación y, por último, se trata de una norma regresiva y lesiona los Tratados Internacionales incorporados en 1994.

6.4. La aplicación del principio de unidad de empresa en las relaciones laborales En el ámbito laboral no existe una regulación legal del grupo de empresas, no obstante el criterio jurisprudencial es el mismo, aplicándose el principio de unidad de empresas para establecer la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales entre los componentes de un grupo (despido, pago de salarios, etc.). De este modo se evita que empresas ficticias o sin garantías de responsabilidad burlen los derechos de los trabajadores que formalmente contratan o trabajan para la sociedad individual pero que en realidad lo hacen para una estructura económicamente superior, constituida por todo el grupo empresarial. Lo importante es la conexión funcional o integración dinámica de actividades para imputar responsabilidad. En un interesante antecedente jurisprudencial(27) se pone una vez de manifiesto la importancia de determinar la realidad de la relación jurídica-económica más allá de la forma utilizada. En el caso se trataba de un laboratorio de análisis clínicos que alegaba ser concesionario de la prepaga(28), pero que en realidad se trataba de un sujeto interpuesto en el contrato con el solo fin de liberar a la institución de toda responsabilidad derivada de su actividad.

Se expresaba en dicho pronunciamiento que un centro de prestaciones médicas cuenta, como es natural, con un laboratorio para los análisis de sus pacientes, que integra la entidad empresaria, ya que no podría siquiera pensarse en el funcionamiento del sanatorio sin la existencia de dicho servicio. Este es inherente al funcionamiento de instituciones como la demandada. En segundo lugar, si el laboratorio era parte del sanatorio resulta consecuencia necesaria que no sea divisible la empresa médica en tantas unidades funcionales como servicios cuente el sanatorio. Ello va en contra del concepto de empresa establecido en el art. 5° de la Ley de Contrato de Trabajo y contradice el orden natural de las cosas, porque un servicio inserto en un sanatorio está sujeto a un orden jerárquico, y no es susceptible de concesión, ni se puede considerar este contrato de colaboración empresaria como una entidad de gestión autónoma sin relación exclusiva o necesaria con el concedente o, por lo menos, con la posibilidad de actuar por sí, de hacerlo con otra clientela, de rechazar análisis, etc. En tercer lugar, la existencia de tal contrato de concesión revela que las instalaciones del laboratorio pertenecían al sanatorio, y que el compromiso era el de realizar análisis clínicos a los pacientes, y si se atiende a que esas instalaciones fueron facilitadas a título precario, está implícita la facultad de dar fin a la pretendida concesión en cualquier momento. Concluye, por último, que el mismo contrato crea una cláusula de protección para el sanatorio, al trasladar a la concesionaria toda responsabilidad, lo cual constituye una confirmación más de la voluntad fraudulenta de las partes. Haciendo uso de los mismos principios, se ha sostenido que cuando el trabajo para el grupo económico se confunde con una misma tarea, y aun cuando se suscriban contratos independientes para cada empresa, pretendiendo encuadrar la relación en el art. 92 ter, LCT, no se da una verdadera situación de pluriempleo, sino más bien una prestación de tareas a favor de un mismo grupo económico, en fraude a la ley laboral(29), lo cual confirma que el conjunto económico como tal es asimilable al concepto de empresa.

7. Conclusiones El ejercicio de la actividad económica empresarial requiere de un patrimonio de afectación para ser puesta al servicio de necesidades económicas y posibilitar de este modo la reproducción del desenvolvimiento de la lógica interna del sistema económico de acumulación privada. Para ello el ordenamiento jurídico consiente, como una opción de política legislativa, en aislar el patrimonio de la personalidad respecto de sus integrantes, concediéndole además el privilegio o el beneficio de la responsabilidad limitada. El problema surge cuando, a partir de la creación normativa de la personalidad jurídica de las sociedades y la limitación de la responsabilidad de los socios, la persona jurídica es usada para usos abusivos y fraudulentos que desnaturalizan la finalidad para la que ha sido reconocida,

como sucede cuando se encubre una sociedad de un solo socio, o en las nuevas estrategias organizativas empresariales, en el que las empresas se proyectan con una imagen falsa de pluralidad de sociedades detrás de la cual se esconde un poder económico unitario, introduciendo de ese modo un elemento de irresponsabilidad que afecta los derechos de los terceros, consumidores, trabajadores, etc. Para que ello no suceda, la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica aparece como un principio corrector de los efectos jurídicos que el recurso o la forma de la personalidad jurídica puede producir y que de hecho produce, y atender así a la realidad sustancial de las relaciones jurídicas analizando la realidad económica subyacente a la formalización contractual y societaria. CAPÍTULO XII - LOS VICIOS REDHIBITORIOS Y LAS GARANTÍAS LEGALES. POR MÓNICA HISE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Normativa aplicable. Concepto y requisitos exigidos legalmente para que se configure el vicio redhibitorio.— 3. Diferencias entre vicio oculto y vicio aparente. Análisis normativo y jurisprudencial según su tratamiento en el Código Civil, Código de Comercio y Ley de Defensa del Consumidor, conforme modificaciones introducidas por la ley 26.361.— 4. Diferencia entre resolución por incumplimiento y resolución por vicios redhibitorios.— 5. Acción redhibitoria y acción quanti minoris o estimatoria.— 6. Reclamo subsidiario por daños y perjuicios. Requisitos para su procedencia.— 7. Ley de Defensa del Consumidor. Análisis del artículo 18.— 8. Ley de Defensa del Consumidor. Garantía legal por buen funcionamiento. Reclamo administrativo. Cuadro sinóptico de los arts. 11 a 17. Jurisprudencia.— 9. Prescripción de la acción conforme lo normado por el Código Civil, Código de Comercio y Ley de Defensa del Consumidor. 9.1. Plazo de prescripción según disposiciones del Código Civil. 9.2. Plazo de prescripción según disposiciones del Código de Comercio. Entrega en bultos cerrados. 9.3. Plazo de prescripción según disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor.— 10. Fallos judiciales.

1. Introducción Los vicios redhibitorios son aquellos defectos ocultos existentes al momento de adquisición de la cosa y que se manifiestan con posterioridad a su compra, deteriorando su esencia, de modo tal que si hubiesen sido conocidos por el comprador, éste no habría contratado o habría pagado un precio menor. Es lógico que quien adquiere un bien tenga derecho a conocer el estado en que se encuentra, pues seguramente lo quiere para darle un destino determinado, intención que puede frustrarse si la cosa no está en las condiciones que creyó el adquirente. Por eso, mientras el enajenante tiene el deber de informar el estado en que el bien se encuentra, el adquirente tiene derecho a ser protegido(1). Los vicios redhibitorios sólo pueden funcionar si se ha otorgado el efecto cumplimiento del contrato. Es decir que se encuadra como efecto post cumplimiento, dentro de la secuencia jurídico temporal del contrato. Dentro del esquema de la reparación de daños, se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva. Esta objetividad se comprueba por la irrelevancia jurídica en cuanto al conocimiento o desconocimiento por parte del transmitente sobre la existencia del vicio imputado.

Tan es así que esta garantía es debida inclusive por el enajenante de buena fe(2). Es preciso señalar que la responsabilidad por vicios redhibitorios sólo es debida en los contratos a título oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y 2165, Cód. Civil) y tampoco resulta de aplicación cuando la transferencia proviene de venta en pública subasta o en la adjudicación judicial que se efectúa en procesos contradictorios. El Código Civil, el Código Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor, organizan los vicios redhibitorios con aspectos diferenciados. Intentamos brindar un panorama legal, doctrinario y jurisprudencial de estos ordenamientos normativos.

2. Normativa aplicable. Concepto. Requisitos exigidos legalmente para que se configure el vicio redhibitorio Los vicios redhibitorios se encuentran regulados en el Código Civil (arts. 2164 a 2181), en el Código de Comercio (arts. 472, 473, 476 y concordantes) y en la Ley del Consumidor 24.240 (art. 18). La Ley de Defensa del Consumidor diferencia los vicios redhibitorios (art. 18) de la garantía legal por buen funcionamiento (arts. 11 a 17). El art. 2164 del Cód. Civil, define a los vicios redhibitorios diciendo que son: "Los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que de haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella". Del artículo se desprende que: Esta garantía sólo es debida en los contratos a título oneroso. Este principio no es de aplicación cuando la transferencia proviene de venta en pública subasta o en la adjudicación judicial que se efectúa en procesos contradictorios (art. 2171)(3). El enajenante está obligado a garantizar al adquirente el uso y goce de la cosa transmitida en su plenitud. Se requiere el cumplimiento de los requisitos detallados por el art. 2164 del Cód. Civil, a fin de poder ejercer el instituto de los vicios redhibitorios. En consecuencia para el ejercicio de la acción redhibitoria, se requiere que: 1) Los vicios sean ocultos(4), no perceptibles al primer examen que haga el comprador(5);

2) No hayan sido conocidos por éste(6); 3) Hayan existido a la época en que se concluyó o perfeccionó la compra o la locación (art. 1525, Cód. Civil)(7); 4) Han de ser de naturaleza tal que la haga impropia para su destino"(8).

3. Diferencias entre vicio oculto y vicio aparente. Análisis normativo y jurisprudencial según su tratamiento en el Código Civil, Código de Comercio y Ley de Defensa del Consumidor conforme modificaciones introducidas por la ley 26.361 Es importante señalar las diferencias entre vicio oculto y vicio aparente.

Su tratamiento en el Código Civil a) El artículo 2173 del Código Civil dispone: "Entre compradores y vendedores, no habiendo estipulación sobre los vicios redhibitorios, el vendedor debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa aunque los ignore; pero no está obligado a responder por los vicios o defectos aparentes". En consecuencia, de conformidad con lo normado en el artículo citado, el vendedor queda obligado a sanear los vicios ocultos de la cosa sin perjuicio de su conocimiento o ignorancia acerca de su existencia, quedando eximido de responsabilidad para el caso de que se trate de un vicio aparente. Con respecto a este último conforme doctrina plenaria, el vendedor quedará eximido de responder por el vicio aparente, siempre y cuando no se haya hecho reserva del mismo al momento de la posesión. Los jueces del fuero civil, han establecido como doctrina plenaria que "El recibo de la posesión sin reserva, sin haberse celebrado la escritura de compraventa, libera al vendedor de la responsabilidad por vicios aparentes" (conf. CNCiv., en pleno, "in re" "Cipoletti Luis A. c. Barracas S.A." del 10/12/1982, pub. en ED, 102-482- LA LEY, 1983-A, 338). Ahora bien, el problema consiste en determinar en qué supuesto el vicio reviste el carácter de oculto y en cuáles el de vicio aparente. Nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio debe reputarse oculto si a pesar de la atención puesta por el comprador en el examen de la cosa vendida, no ha podido descubrirlo(9).

Señala Ernesto C. Wayar que los defectos o imperfecciones de una cosa no pueden considerarse ocultos, cuando pueden ser advertidos mediante un atento y cuidadoso examen, que se valorará según la condición y cualidades personales del adquirente y teniendo en cuenta las circunstancias que rodean la celebración del contrato. No se requiere el auxilio de peritos, es suficiente un examen adecuado a la naturaleza de la cosa que se adquiere. En suma: el vicio debe reputarse oculto, si a pesar de la atención puesta por el adquirente en el examen de la cosa que adquiere, no ha podido descubrirlo. En cambio, si una persona adquiere la cosa sin preocuparse siquiera de efectuar un examen de ella, se encontrará en difícil situación para invocar la garantía, en caso que resulte defectuosa. La ley no ampara al adquirente negligente, siempre que el enajenante no hubiese obrado con dolo o mala fe(10). Con respecto al vicio aparente se lo ha definido como aquel que con facilidad es prontamente descubierto, sin obligación de realizar indagaciones especiales, el que surge a simple vista, y no es necesario tener conocimientos o ser muy cuidadoso para su descubrimiento(11). Existen numerosos fallos judiciales que han rechazado demandas por vicios redhibitorios, por no tratarse de un vicio oculto sino de un vicio aparente(12). De ahí la importancia del tema. Es por ello que es preciso saber si realmente el vicio que estamos invocando es oculto. Ya que en caso de tratarse de un vicio aparente, para que el vendedor sea responsable, como ya lo adelanté, es preciso hacer reserva de los mismos al momento de adquirir la cosa o tomar posesión. En tal sentido nuestra jurisprudencia ha resuelto que: "El vendedor de la unidad funcional de un inmueble está liberado de responsabilidad por vicios aparentes, toda vez que el comprador aceptó su posesión sin reserva ni protesta, pagó las cuotas del precio durante cuatro años y contrató servicios de terceros para encarar la terminación de dicho inmueble"(13). "No son vicios ocultos los defectos atribuidos a un edificio antiguo, construido de acuerdo con reglas técnicas que hoy pueden ser consideradas deficientes y que regían en la época de su construcción. En tal inteligencia sería dable sostener, que frente al evidente estado de deterioro que presentaban los techos de la finca, no podía pasar como un vicio oculto que esta falencia podía prodigar filtraciones que deteriorasen a las vigas, que eran las sostenedoras del entramado del techo"(14). "Habiendo quedado acreditado que los deterioros, provenientes de filtraciones y humedades del inmueble no consistieron en vicios ocultos, como pretendió encuadrarlos la actora, sino tan sólo aparentes, es claro que esta pretensión no resulta procedente, máxime cuando, como se desprende la doctrina plenaria de este tribunal, la falta de reserva libera al vendedor de los vicios aparentes"(15). En síntesis, de conformidad con lo señalado en los párrafos precedentes podemos decir que en definitiva el carácter de oculto o aparente de una imperfección, a los fines de comprobar si existen o no vicios redhibitorios es una cuestión de hecho que quedará librada a la apreciación judicial.

b) También el tema relativo a los vicios ocultos o aparentes han sido tratados en forma específica en el art. 1647 bis, que hace referencia a diversos supuestos en los que existen vicios constructivos(16) no susceptibles de ocasionar la ruina de la obra(17). El art. 1647 bis del Código Civil, textualmente dice: "Recibida la obra, el empresario, quedará libre por los vicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la falta de conformidad del trabajo con lo estipulado. Este principio no regirá cuando la diferencia no pudo ser advertida en el momento de la entrega, o los defectos eran ocultos. En este caso, tendrá el dueño sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento". Al respecto los tribunales han señalado: "Existen dos tiempos en la recepción de la obra, la recepción provisoria y recepción definitiva, entre los cuales se genera un período en el que el comitente podrá efectuar la verificación de la obra en su poder. Este desdoblamiento de la recepción en provisoria y definitiva es consagrado por los usos y costumbres de la práctica, la entrega de la posesión consignada en la escritura lo fue en carácter provisorio, desde que no deriva de ella manifestación alguna de aceptación de recibirla sin reservas"(18). "La ruina total o parcial de una cosa —en el caso, inmueble— tiene origen en la existencia de un vicio oculto, pero la normativa referida a los vicios redhibitorios en la compraventa, al igual que los regulados por el art. 1647 bis en materia de locación de obra, tienen como fundamento el interés particular de los compradores o del dueño de la obra, en cambio los originados en aquélla se fundan en razones de seguridad pública"(19).

Su tratamiento en el Código de Comercio En el ámbito mercantil, también han sido expresamente regulados, resultando de aplicación los artículos 472 y 473. Disponen estos artículos: Artículo 472: "Cuando los géneros se entreguen en fardos o bajo cubiertas que impidan su examen y reconocimiento, podrá el comprador, en los tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad; justificando, en el primer caso, que los cabos o extremidades de las piezas están intactas, y en el segundo, que los vicios o defectos no han podido suceder por caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su poder. El vendedor puede siempre exigir en el acto de la entrega, que se haga el reconocimiento íntegro, en calidad y cantidad, de los géneros que el comprador reciba, y en este caso no habrá lugar a dicha reclamación después de entregados"(20). Artículo 473: "Las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán del cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca

excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto"(21). La jurisprudencia comercial ha señalado que(22): "Los defectos de las mercaderías entregadas pueden ser de dos clases: a) aparentes, es decir, cuando son susceptibles de ser descubiertos con el primer examen que de la cosa adquirida se haga y b) ocultos, que comúnmente no se ponen de resalto en forma rápida, con el primer examen, por cuanto suelen residir en la naturaleza íntima de las cosas, en lo más recóndito de su organismo o estructura. Entre los vicios ocultos y aparentes no hay una delimitación precisa, siendo así una cuestión de hecho la de determinar cuándo pertenecen a una y otra categoría; pero si las diferencias se refieren a defectos externos, susceptibles de ser descubiertos por medio de un examen metódico y cuidadoso, sin necesidad de conocimientos técnicos, el plazo para reclamar no es el del art. 473, sino el del art. 472 del Cód. de Comercio". La ley presume que el vicio o defecto es aparente, es decir, manifiesto o visible, si el adquirente lo conoció o ha podido conocerlo obrando con prudencia y diligencia, y si a pesar de ello ha admitido sin ningún tipo de reservas en recibir los efectos vendidos, no puede con posterioridad quejarse ni invocar la garantía de redhibición, y aunque pruebe que no los ha conocido, no se le admitirá su queja, toda vez que pudo examinar la cosa al recibirla o hacerla examinar por alguien de su confianza"(23). "El art. 472Cód. de Comercio, se refiere a los vicios o defectos de las mercaderías que pueden ser verificados por un simple examen, de manera aparente, que se presentan en forma perceptible a un simple reconocimiento"(24). "El problema atinente a la naturaleza del vicio que pudieran tener las cosas, 'aparente' u 'oculto' o 'redhibitorio', implica una cuestión de hecho, y que como tal queda sujeta en cada caso a la prueba pertinente, dado que la variedad de casos que en la práctica se presentan excluyen la posibilidad de que la ley contemple todas las hipótesis mediante normas más o menos expresas"(25).

Su tratamiento en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 modificada por la ley 26.361 Y por último no puedo dejar de mencionar que también han sido regulados por la Ley de Defensa del Consumidor en el artículo 11 (ley 24.240, modif. por ley 26.361). Dicho artículo dispone: "Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento.

La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo". Es importante resaltar que la ley 26.361 ha mantenido la regulación acerca de la existencia de los vicios aparentes y ha incorporado a los subsiguientes adquirentes y los bienes muebles usados quienes se encontrarán legitimados para accionar por el cumplimiento de la garantía. Al respecto se ha señalado que: "Debe responsabilizarse al fabricante del vehículo por los defectos de pintura que éste contenía al momento de su adquisición por cuanto no cumple con las cualidades que el comprador esperaba encontrar y que fueron garantizadas de conformidad con lo previsto por el art. 11 de la ley 24.240. Si los vicios denunciados como existentes en el automotor adquirido resultan ser meramente estéticos —en el caso de pintura—, y no afectan el funcionamiento de la unidad automotriz, resulta improcedente la acción prevista en el art. 2174 del Cód. Civil, por cuanto para ser considerados vicios redhibitorios deben ser ocultos y tornar a la cosa impropia para su destino"(26).

4. Diferencias entre resolución por incumplimiento y resolución por vicio redhibitorio Cuando la cosa adquirida por el comprador no lo satisface por no ser la cosa prevista en el contrato, o por presentar la misma algún defecto o vicio, nos encontramos frente a la frustración del interés del comprador. El comprador se encontrará legitimado para pedir la resolución del contrato. Ahora bien, tal frustración obedece a razones diversas y la acción que deberá iniciarle al vendedor dependerá del caso en concreto. En el primer supuesto se deberá plantear la acción por incumplimiento contractual y en el segundo la acción redhibitoria o la quanti minoris. A) Entonces, veamos qué se entiende por resolución. Nuestros jueces han caracterizado al instituto de la resolución diciendo que: • El término resolución designa un modo de disolución del acto jurídico en razón de una causa sobreviniente que extingue los efectos provenientes del acto(27). • Que la resolución es la extinción de un contrato por el acaecimiento de un hecho que la ley o las partes expresa o tácitamente previeron al celebrarlo, de modo que su vida está sujeta

desde un comienzo al cumplimiento o no del hecho previsto como causa de su extinción, en virtud de cláusula expresa o implícita en él contenida(28). • Tiene carácter retroactivo, es decir que deja sin efecto el acto o negocio hacia atrás, se trata de volver las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse el acto(29). • De manera que las partes deben restituirse recíprocamente lo que mutuamente se hubieran entregado, de modo que queden en una situación tal como si nunca hubiesen contratado(30). Existen distintas causales de resolución, entre las cuales se encuentran la de incumplimiento y la de vicios redhibitorios. B) Cuando la cosa entregada no es la prevista en el contrato, estamos frente al incumplimiento por parte del vendedor de la obligación de entregar la cosa convenida (art. 1409, Cód. Civil). Es por eso que nuestro ordenamiento jurídico faculta a la parte cumplidora a resolver el contrato en caso de incumplimiento de la otra (arts. 1203 y 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio). Al respecto se ha señalado que: "Si los vicios denunciados como existentes en el automotor adquirido resultan ser meramente estéticos —en el caso de pintura—, y no afectan el funcionamiento de la unidad automotriz, resulta improcedente la acción prevista en el art. 2174 del Cód. Civil, por cuanto para ser considerados vicios redhibitorios deben ser ocultos y tornar a la cosa impropia para su destino. De acuerdo a lo alegado por el actor en su escrito de inicio y con base en la prueba producida en autos, los defectos e imperfecciones que el automotor contenía al momento de su adquisición únicamente evidencian la falta de calidad garantizada por el vendedor, toda vez que, en rigor, la cosa adquirida no cumple con la cualidades que el comprador esperaba encontrar en el objeto adquirido y que fueron tenidas en cuenta en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Al respecto, cabe recordar que cuando el vendedor entrega una cosa que tiene cualidades diferentes a las pactadas, de una cosa distinta a la vendida. Y frente a ello, puede el comprador ejercitar en contra del vendedor, no la acción redhibitoria, sino la de cumplimiento o resolución del contrato en razón de no haberse entregado el objeto pactado"(31). Por lo tanto, es el contratante al que nada puede reprochársele, quien tiene la acción de resolución, de modo que quien ha incumplido no se encuentra legitimado para intentar la resolución del contrato. Además reiteradamente nuestra jurisprudencia ha remarcado que el incumplimiento debe ser de cierta gravedad, revestir entidad suficiente(32). En este sentido se ha resuelto que: "El ejercicio del pacto comisorio para ser legítimo requiere un incumplimiento importante y serio, debiendo entenderse por tal aquel que deje insatisfecho de tal modo el interés del acreedor que la prestación ejecutada tardía o parcialmente sea irrelevante para él"(33).

Y también nuestra jurisprudencia ha resaltado que, en cada caso la determinación de la importancia, queda sometida a apreciación judicial(34). C) Ahora bien, si la cosa entregada es la convenida, pero conlleva vicios o defectos ocultos, también nos encontramos frente a un supuesto de incumplimiento, pero en este caso, de la obligación del vendedor de procurar al adquirente la posesión útil de la cosa. Y en este caso el comprador se encontrará legitimado para iniciar acción por vicios redhibitorios. D) Veámoslo con un ejemplo: a) El defecto característico del vicio redhibitorio se trasunta en la ausencia de la cosa entregada, de una de sus cualidades normales. Así por ejemplo: los defectos que padece la tela apolillada, el vino ácido, el aceite rancio, etc. En suma son cualidades o virtualidades que por naturaleza corresponde a las cosas de similar especie y que por lo tanto es lógico que el adquirente las espere de ellas. Y por ser condiciones inherentes a la naturaleza de la cosa, su ausencia les resta utilidad ordinaria. Esta característica del defecto, está expresada en el art. 2164 del Cód. Civil: son los defectos de la cosa que la hacen impropia para su destino. Y está inmediatamente vinculada con el fin de la institución en análisis: asegurar al adquirente la posesión útil de la cosa. b) El defecto propio del cumplimiento defectuoso se plasma en la ausencia de la cosa entregada, de una de las cualidades que la identifican. Estrictamente, lo defectuoso no es aquí la cosa entregada sino el cumplimiento, al haberse entregado una cosa distinta de la convenida, una cosa por otra. Así por ejemplo, se entrega tejido de algodón en vez de tejido de seda, vino blanco en vez de vino tinto, aceite de girasol en vez de aceite de maíz(35). El encuadre jurídico es particularmente relevante, pues el tiempo de prescripción(36), la procedencia de las acciones y la extensión de la reparación, variarán según la posición que se adopte.

5. Acción redhibitoria y acción quanti minoris o estimatoria La constatación de los vicios hace funcionar la responsabilidad objetiva que da lugar a dos acciones(37) previstas para el comprador en el art. 2174, Cód. Civil(38). De conformidad con este artículo, el comprador tiene la posibilidad de accionar por la acción redhibitoria —a fin de dejar sin efecto el contrato celebrado, volviendo la cosa al vendedor y restituyendo éste el precio pagado; es decir, se resuelve el contrato— o bien por la acción quanti minoris o estimatoria, a fin de que se baje del precio el menor valor de la cosa por el vicio, dejando subsistente el negocio celebrado(39). Es importante tener presente lo dispuesto por el art. 2172(40), ya que entre adquirentes y enajenantes que no sean compradores y vendedores no se podrá ejercer la acción quanti minoris, sólo podrá accionarse por la redhibitoria.

Al respecto se ha señalado que: "la norma del art. 2172 al sostener que: 'Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa'. Según el texto citado, es claro que las enajenaciones derivadas de un contrato que no sea compraventa, los vicios ocultos sólo darán lugar a la acción redhibitoria, dejando limitada la acción quanti minoris sólo para la compraventa. La claridad con la que aparece excluida la acción quanti minoris de los contratos que no sean compraventa, excluyen toda especulación al respecto. Ahora bien atento al planteo concreto del accionante en orden a las consecuencias de lo decidido que importa la privación de toda acción no obstante la demostración de los vicios, corresponde establecer si en aquellos casos, en los que como el de autos dada la naturaleza mixta del contrato celebrado, es decir, en los que exista como contraprestación la entrega de una cosa y dinero, es posible admitir la acción estimatoria sobre la parte que corresponde al precio. Entiendo que tal solución no es posible frente a la claridad del término 'sólo' empleado en la disposición legal citada y además, porque su fuente expresamente excluye toda posibilidad de ejercicio de tal acción. Como lo tiene dicho nuestro máximo Tribunal Federal, la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de su texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (CS, junio 11-1985, 'Agencia Nórdica, S.A.')"(41). Asimismo, cabe destacar que para la procedencia de la acción estimatoria, no se exige que los vicios hagan a la cosa impropia para su destino, sino sólo que el adquirente demuestre que el defecto tiene relevancia suficiente como para haberlo inducido a pagar un precio menor, si lo hubiere conocido(42). El comprador podrá intentar una u otra acción, pero no tendrá derecho a intentar una después de haber sido vencido o haber accionado por la otra. Al respecto nuestros tribunales han señalado lo siguiente: "Es procedente la demanda por rescisión contractual que el comprador interpuso, aduciendo la existencia de vicios redhibitorios, contra quien intermediaba en las operaciones de compraventa de vehículos usados —en el caso, se vendió una camioneta con la tapa del motor rota o soldada—, pues, es inconcebible que el comerciante dedicado a la compra y venta de tales automóviles ignore las cualidades de las cosas que ofrece el mercado, siendo su ignorancia en tales casos inexcusables"(43). "Tratándose de la acción redhibitoria, basta establecer que uno de los vicios hiciese la cosa, impropia para su destino, para que la acción debiera prosperar"(44). "Resulta procedente la acción 'quanti minoris' incoada por el comprador de un inmueble debido a la existencia de vicios redhibitorios, ya que la entidad y calidad de los daños producto de los efluentes cloacales del vecino, sumado a los mecanismos empleados por el vendedor para aparentar la entrega de un inmueble en condiciones que cubrían revoques y revestimientos de madera —en el caso, trató de disimular los daños con nylon y brea—, acreditan la actitud reprochable del emplazado y su conocimiento respecto del vicio existente"(45).

"Que la 'acción estimatoria o actio quanti minoris' percibe que se rebaje o deduzca del precio el menor valor de la cosa. Ella puede iniciarse sin necesidad de consignar suma alguna". "El ejercicio de la acción quanti minoris para que se rebaje del precio el menor valor de la cosa por vicio redhibitorio, supone la existencia de un vicio redhibitorio, entendiéndose por tal un defecto oculto de la cosa existente al tiempo de la adquisición que la haga impropia para su destino si de tal modo disminuye el uso de ella que de haberlo conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella"(46). "Es inadmisible la acción por disminución del precio de la cosa en razón de sus vicios, si el vendedor se ofreció a subsanarlos gratuitamente, y comenzada la reparación el comprador se opuso a ello"(47). "La acción quanti minoris no exige que los vicios hagan la cosa impropia para su destino. Cuando el adquirente no reclama la resolución del contrato sino la restitución de parte del precio, sólo se requiere la demostración de que el defecto tiene relevancia suficiente como para haber inducido a pagar un precio menor, si aquél lo hubiera conocido"(48). "Valorando que la acción quanti minoris o estimatoria, es la que da derecho al comprador a reclamar la devolución de una parte equivalente a la desvalorización de la cosa afectada por la existencia del vicio redhibitorio, y que ella debe apreciarse en función del costo de los trabajos que deban realizarse para subsanar el vicio o defecto, corresponde analizar qué es lo que en este aspecto ha acreditado la demandada, a efectos de fijar la indemnización pertinente"(49).

6. Reclamo subsidiario por daños y perjuicios. Requisitos para su procedencia En el punto precedente hemos hecho referencia a las dos acciones que normalmente pueden entablarse ante la presencia de los vicios ocultos en las operaciones de compraventa, es decir cuando el transmitente desconoce su existencia. Pero cuando el vendedor, por razón de su oficio, arte o profesión conocía o debía conocer los vicios, y no obstante no los manifestó al comprador, ocasionando perturbaciones en el desenvolvimiento del negocio celebrado, se visualizan así los perfiles de la mala fe(50). Es importante resaltar lo puntualizado por nuestros tribunales, haciendo la diferenciación de cuando se acciona por resolución del contrato derivada del incumplimiento del mismo, de cuando se entabla una acción por vicios redhibitorios. Al respecto se dijo que "mientras que la resolución derivada del incumplimiento puede ir siempre acompañada de la reclamación de daños y perjuicios, en la acción redhibitoria estos últimos no pueden ser reclamados del vendedor si no se prueba que ha habido dolo o mala fe de su parte. El incumplimiento autoriza a solicitar además del cumplimiento o la resolución el resarcimiento de los daños y perjuicios. Por el contrario, los vicios redhibitorios sólo permiten, en caso de haberse optado por la resolución, solicitar la devolución del precio, a menos que expresamente se demuestre el dolo del vendedor en los términos del art. 2176 del Cód. Civil, en

cuyo caso procederá también la reclamación de los restantes perjuicios que pudiesen haber sido ocasionados"(51). El art. 2176 del Código Civil, dice: "Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si optare por la rescisión del contrato". De acuerdo a lo estipulado por este artículo, el adquirente se encuentra facultado para accionar, también por los daños perjuicios, siempre y cuando se pruebe la mala fe del vendedor(52). Y de la última parte del artículo transcripto se desprende que, únicamente es procedente reclamar los daños y perjuicios, cuando accionamos por la resolución, es decir cuando accionamos por la redhibitoria, quedando por lo tanto imposibilitada cuando lo hacemos por la acción quanti minoris. Sin embargo nuestra doctrina judicial es contradictoria cuando se refiere a este último supuesto, como veremos a continuación: • Casos en los que no se hizo lugar a la indemnización por daños y perjuicios cuando se había accionado por la acción quanti minoris Podemos citar: "Cabe rechazar la acción de daños y perjuicios acumulada a la demanda estimatoria o quanti minoris interpuesta por el comprador de un inmueble en virtud de los vicios ocultos que prestaba el bien, dado que esta acción resarcitoria sólo procede cuando el comprador opta por la acción redhibitoria y no cuando opta por reducir el precio pagado y conservar la cosa de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2176 del Cód. Civil"(53). "Si constatado el vicio interno de la cosa, el adquirente opta por ejercer la acción estimatoria, resulta técnicamente inapropiado utilizar la expresión 'daños y perjuicios' para aludir a la disminución del valor de la cosa, pues la acción indemnizatoria de daños sólo tendría cabida cuando el comprador optó por el ejercicio de la acción redhibitoria, demandando la rescisión del contrato"(54). "El texto del art. 2176 del Cód. Civil es claro en cuanto sólo procede la acción de reparación de daños en caso de que se ejerza la acción redhibitoria, por lo que no debe acordarse la reparación en el caso de la quanti minoris, ya que debe presumirse que si el comprador se queda con la cosa es porque le conviene y no le ha causado daño"(55). "La acción quanti minoris está destinada exclusivamente a obtener la disminución del precio, no resultando compatible con la reclamación de daños y perjuicios, conforme lo dispone el art. 2175 del Cód. Civil, que impide la acumulación con la de resolución y su ejercicio posterior, porque la ley coloca al comprador en la circunstancia de opción definitiva"(56). • Casos en los que se hizo lugar al reclamo subsidiario por daños y perjuicios, habiéndose accionado por la acción quanti minoris

Rescatamos los siguientes: "El vendedor debe reparar los daños y perjuicios que sufrió el comprador del inmueble por la existencia de grandes cantidades de polillas de madera que infectaron sus pisos y algunos muebles. Debe admitirse la indemnización de daño moral pretendida por el comprador de un inmueble en atención a las reparaciones que debió efectuar por vicios ocultos en la cosa vendida —en el caso, el inmueble que el actor compró al demandado fue afectado por la existencia de "polillas de madera"—, toda vez que el enajenante sabía —o debía saber— que existían tales aflictivos desperfectos o desdorosas anomalías" (del fallo de primera instancia)(57). "El comprador que opta por la acción quanti minoris tiene a su disposición la acción de daños y perjuicios derivada del dolo, incidental, pero para ello deberá demostrar que el vendedor conocía el vicio y lo ocultó deliberadamente para obtener ventajas en el contrato... Si los vendedores estaban en conocimiento del vicio existente, de modo que el ocultamiento fue inequívocamente hecho de mala fe, deberán responder por los daños y perjuicios que resulten probados"(58). "... Un sector minoritario de la doctrina admite la indemnización en la quanti minoris, aunque sólo cuando ha existido mala fe, u ocultación dolosa o culpable"(59). No obstante es de destacar que la doctrina mayoritaria se inclina por considerar que no corresponde la indemnización de los daños y perjuicios cuando se ha optado por la acción estimatoria(60). Por otro lado, la jurisprudencia se ha inclinado por considerar que la reclamación de los daños y perjuicios es una acción subsidiaria o complementaria a la principal, por lo cual queda subordinada al éxito de ésta. En este sentido se ha resuelto: "La reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de los vicio redhibitorios de la cosa vendida, no es una acción autónoma, sino dependiente —accesoria o complementaria— de la rescisoria. Si no se ejerce ésta, tampoco ella es viable, si se desiste de la principal, se desiste necesariamente de la complementaria"(61). "Resulta procedente reclamar perjuicios, en materia de vicios redhibitorios si se ha accionado por rescisión"(62). "La acción por la que se solicita daños y perjuicios en los casos por demandadas por vicios redhibitorios no es autónoma sino dependiente, accesoria o complementaria de la rescisoria y subordinada al éxito de la principal"(63). "La acción de daños y perjuicios sólo se da en caso de que el comprador devuelva la cosa. Si no hay devolución de la cosa comprada, por haberse optado por la expresa alternativa del art. 2174 del Cód. Civil el comprador que adeuda parte del precio, intenta una compensación del precio que debe con el valor en dinero que le insumirá la reparación"(64). "Acreditada la existencia de vicios redhibitorios y la mala fe en la demandada, debe disponerse la rescisión del contrato y la acción reparadora de daños y perjuicios"(65).

7. Ley de Defensa del Consumidor. Análisis del artículo 18 El art. 18 de la ley 24.240 textualmente dice: "Vicios Redhibitorios. La aplicación de las disposiciones precedentes, no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios. En caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil; b) El artículo 2170 del Código Civil no podrá ser opuesto al consumidor. a) Existe una diversidad de opiniones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, acerca de si este artículo puede ser aplicado a las relaciones de consumo sobre bienes inmuebles. El centro de la discusión radica en que el art. 18 de la ley 24.240 está incluido en el capítulo sobre bienes muebles no consumibles, razón por la cual quedarían al margen de esta regulación las relaciones de consumo que incluyeran la transferencia dominial de inmuebles. Quienes consideran que no sería de aplicación a los bienes inmuebles dicen que: "Es claro que el art. 18 se encolumna detrás de varias disposiciones que, en buen romance, se vinculan casi excluyentemente con cosas muebles no consumibles: así por ejemplo, el art. 11 se refiere a la comercialización de muebles de consumo durable; el art. 12, en tanto, referido a servicio técnico; el art. 14, inc. e), que menciona el lugar de la reparación, ¿cuál será el de los inmuebles?; el art. 15 inc. d), que indica la fecha de devolución de la cosa reparada al consumidor. De allí que se postule que este capítulo no involucra a las cosas inmuebles"(66). Otros en cambio dicen que: nuevamente debemos acudir a los principios que informan este ordenamiento garantista, que busca el mantenimiento del equilibrio entre dos posiciones contractuales que distan de estar en un pie de igualdad, atendiendo a la gran preponderancia que ha alcanzado últimamente el proveedor. En esta inteligencia, no debemos descartar que aun cuando el nomen iuris del Capítulo IV, Título I, esté dedicado a "cosas muebles no consumibles", una interpretación integral y armónica de todo el estatuto nos permite incluir —y no excluir— los bienes raíces. También es de subrayar que no existe un precepto expreso que avente este temperamento y, generada la duda, qué mejor que acudir al propio sistema para resolverla —art. 3º— si existe duda respecto de si los bienes inmuebles están o no incluidos en el capítulo sobre vicios redhibitorios, debemos pronunciarnos por la postura más favorable al consumidor(67). b) Este artículo, prevé la facultad de que el consumidor solicite la aplicación de pleno derecho del art. 2176 del Código Civil. El art. 2176 del Código Civil, establece que cuando el transmitente de la cosa conocía o debía conocer en razón de su arte, oficio o profesión de la existencia de los vicios redhibitorios y no obstante ello no lo manifiesta al comprador, obrando de este modo con mala fe, el comprador queda facultado —siempre y cuando pruebe la mala fe del vendedor— a solicitar que se le

repare por los daños y perjuicios ocasionados (sobre este tema específico volveré en los párrafos siguientes). Ahora bien, en materia de consumo, independientemente de la mala fe o de la negligencia del proveedor, el adquirente posee la acción de daños. Esto significa la aplicación de pleno derecho, ya que de otra forma no tendría sentido, pues al ser de orden público se debe aplicar en todos los casos. Al respecto nuestros Tribunales han señalado que: "El fabricante de un bien —en el caso, automotor— tiene a su cargo una obligación de resultado pues debe poner en el comercio los productos que elabora sin defectos ocultos, por lo cual debe, sin excepciones, ser tratado como conocedor de ellos aunque en realidad los ignore. Es procedente la resolución del contrato de compraventa de un rodado no apto para el cumplimiento de su destino —en el caso, se quemó la instalación eléctrica y la falla puede repetirse—, cuya utilización puede causar daños a la persona o bienes del comprador, por aplicación del art. 2176del Cód. Civil —vicios redhibitorios— de acuerdo a la remisión efectuada por el art. 18 de la ley 24.240 de defensa del consumidor" (CNCom., sala A, 21/11/2000, "Artemis Construcciones S.A. c. Diyón S.A. y otro", LA LEY, 2001-B, 839; DJ, 2001-2-345). c) Por otro lado el artículo en el inciso b) establece que no podrá oponerse al consumidor lo dispuesto por el art. 2170 del Código Civil, que establece que el enajenante está "libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía conocerlos por su profesión u oficio"(68). Ahora bien, el decreto 1798/94, ha dejado sin reglamentar el art. 18 de la ley 24.240; no obstante ello, considero que el art. 18 no pierde operatividad(69). En síntesis: "El art. 18 de la ley 24.240 modificó el sistema del Cód. Civil —declarando inoponibles sus arts. 2170 y 2176— en dos aspectos: a) el consumidor tiene derecho a la reparación plena (y no sólo a la disminución del precio o la resolución del contrato) en todos los casos, lo cual equivale a reputar de mala fe al proveedor, b) el proveedor no puede argüir útilmente que el consumidor debió haber conocido el defecto"(70).

8. Ley de Defensa del Consumidor. Garantía legal por buen funcionamiento. Reclamo administrativo. Cuadro sinóptico de los artículos 11 a 17. Jurisprudencia Como ya se los adelantara en párrafos anteriores, la Ley del Consumidor ha regulado la garantía legal por buen funcionamiento de una cosa mueble no consumible que hayamos adquirido diferenciándola de los vicios redhibitorios. Cabe puntualizar que la Ley del Consumidor, ha innovado en lo que a este tema se refiere, dado que antes de la sanción de la mencionada ley, no se encontraba regulado lo concerniente a la garantía por buen funcionamiento.

Ahora bien, el régimen de garantía de los bienes de naturaleza duradera integra una obligación accesoria del contrato principal mediante el cual se suministra el bien al consumidor o usuario. Los sujetos de esta obligación pueden coincidir con los del contrato principal cuando el garante sea el propio empresario suministrador, o no, ya que el garante puede ser un tercero productor o fabricante. • Cuadro sinóptico de los artículos 11 a 17 El consumidor y los sucesivos adquirentes de una cosa mueble no consumible, gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido, o lo entregado y su correcto funcionamiento. Vigencia de la garantía * 3 meses bienes muebles usados. * 6 meses en los demás casos. El plazo se cuenta a partir de la entrega, y las partes podrán convenir un plazo mayor. * Traslado de la cosa al taller a cargo del responsable de la garantía. * Fabricantes, importadores y vendedores, deben asegurar servicio técnico adecuado y suministro de partes y repuestos. * Productores, importadores, distribuidores y vendedores responden solidariamente por el otorgamiento y cumplimiento de la garantía.

Certificado de garantía Debe estar redactado en - Idioma nacional - De fácil comprensión - Letra legible Contendrá: 1. Identificación de quien la otorga. 2. Identificación de la cosa. 3. Condiciones de uso y mantenimiento. 4. Condiciones y validez de la garantía con identificación del plazo de vigencia. 5. Condiciones de reparación con identificación del lugar donde se efectuarán.

Constancia de la reparación Contendrá: 1. Naturaleza de la reparación.2. Piezas reemplazadas o reparadas.3. Fecha de entrega y fecha de devolución.-

El tiempo en que el consumidor se ve privado del uso de la cosa por estar en el taller debe computarse como prolongación del plazo de la garantía.

Reparación no satisfactoria El consumidor podrá: • Pedir la sustitución de la cosa adquirida. El plazo de la garantía se computa a partir de la entrega. • Devolver la cosa entregada y recibir a cambio el importe conforme el precio en plaza. • Obtener quita proporcional del precio. En cualquiera de estos casos el consumidor además podrá reclamar los eventuales daños y perjuicios.

Jurisprudencia Haremos una breve reseña jurisprudencial sobre este tema. • Garantía legal "Es procedente la reparación de los daños ocasionados al comprador por la mala calidad e ineptitud del material objeto del contrato de compraventa —en el caso, mármol que fuera aconsejado por el vendedor para colocar en pisos y que luego se deteriorase— pues conforme la ley de defensa del consumidor, aquél y los sucesivos adquirentes gozan de una garantía legal por defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en tanto afecten la entidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento (art. 11, ley 24.240)". (CNCom., sala B, 25/6/2001, "Cetrini, Graciela y otro c. Blastein S.A.", DJ, 2001-3, 471; LA LEY, 2001-F, 396). • Demora en la provisión de repuesto

"Debe atribuirse responsabilidad al fabricante demandado por los daños padecidos por quien había adquirido su automotor en la concesionaria de aquél, a raíz de la demora en la provisión de un repuesto ello fundado en el art. 12, ley de defensa del consumidor 24.240". (CNCom., sala E, 23/6/1999, "Rocca, Claudio H. y otro c. Autolatina Argentina S.A."; LA LEY, 2000-A, 13; DJ, 2000-1-1148; JA, 2000—II-343). • Servicio técnico inadecuado "Se incurre en la infracción del art. 12 de la ley 24.240, cuando el servicio técnico prestado resultó inadecuado e insuficiente puesto que hasta la fecha persisten aún defectos y falencias". (CNCont. Adm. Fed., sala 3ª, 09/11/1999, "Sevel Arg. S.A. v. Secretaría de Comercio e Inversiones", causa: 21.707/99). • Responsabilidad solidaria "La concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garantía acordada al rodado —en el caso, daños en el vehículo por la apertura imprevista del capot— como así también por los restantes perjuicios inferidos al consumidor por riesgo o vicio de la cosa enajenada (arts. 11, 13 y 40, ley 24.240)". (CNCom., sala C, 28/9/2001, "Helbling, Carlos M. c. Sevitar S.A. y otro"; RCyS, 2002-II-188). • Reparaciones no satisfactorias "Si el vehículo adoleció desde su compra de múltiples desperfectos y de muy diversa índole y las reparaciones fueron inconducentes para la solución de los problemas ya que se detectaron fallas que por su índole demuestran que los desperfectos supuestamente subsanados persisten en el vehículo, la conducta encuadra en el art. 17 de la ley de defensa del consumidor". (CNCont. Adm. Fed., sala 2ª, 18/11/1999, "Sevel Arg. S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones", causa: 24.155/97).

9. Prescripción de la acción conforme lo normado por el Código Civil, Código de Comercio y Ley de Defensa del Consumidor En lo que respecta al tema de la prescripción de la acción por vicios redhibitorios, es fundamental hacer la distinción de si se trata de un contrato al cual le resulta aplicable la normativa del Código Civil o del Código de Comercio. También debemos analizar como es tratado el plazo de prescripción por la Ley de Defensa del Consumidor. El plazo variará según la normativa que resulte de aplicación, ya que es tratado por cada uno de ellos en forma muy disímil.

9.1. Plazo de prescripción según disposiciones del Código Civil El art. 4041 del Código Civil, dispone que la acción prescribe a los tres meses. El plazo comienza a correr a partir del conocimiento del vicio por el adquirente o desde que el vicio se hace visible. Es irrelevante la fecha de celebración del contrato. No debe identificarse la toma de posesión por el comprador con el conocimiento de los vicios; son situaciones diferentes, que pueden coincidir o no. Si el adquirente al tomar posesión descubre los vicios, el término para la prescripción de la acción habrá empezado a correr; no por el hecho de la posesión, sino por el descubrimiento del defecto. Es necesario puntualizar un caso de excepción. Si el adquirente es negligente y no toma conocimiento de los vicios por su exclusiva culpa transcurre un largo tiempo hasta la interposición de la demanda, no se podrá oponer a la prescripción que alegue la otra parte, invocando el desconocimiento de los vicios(71). Es decir que no cabe duda que el plazo de prescripción debe comenzar a computarse a partir de la determinación fehaciente del hecho que motiva el reclamo; por lo general se requiere de una apreciación objetiva por parte de un perito, que es quien pone de manifiesto el cabal conocimiento del daño. Y es a partir de aquí donde comienza a correr el plazo de prescripción. Al respecto se ha señalado que: "Si el vicio redhibitorio en que se funda la demanda sólo pudo ser advertido por los técnicos en estructuras que revisaron el inmueble adquirido por la actora, ya que ésta únicamente pudo notar algunos efectos del mismo —v.gr., vibraciones— que no podían ser consideradas como reveladoras del defecto estructural, cabe considerar que el curso de la prescripción de la acción estimatoria comenzará a correr desde el momento en que la compradora tuvo en sus manos el informe de los especialistas intervinientes"(72). "Ambas demandas fueron iniciadas vencido el plazo de tres meses de conocido el vicio o defecto, ello así, aún computando la suspensión de la prescripción por las actuaciones administrativas ante la Dirección de Defensa del Consumidor del Municipio de Moreno (art. 3986 in fineCód. Civil). En ese orden, la doctrina señala que la prescripción trimestral del art. 4041 comienza a operar desde que el vicio oculto se manifestó al comprador, por lo que el término se computa desde que el vicio fue conocido, la carga de la prueba de ese conocimiento recae sobre el comprador"(73).

9.2. Plazo de prescripción según disposiciones del Código de Comercio. Entrega en bultos cerrados Tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas y no encuentran ningún tipo de dificultad en el tema, ya que el plazo de prescripción de la acción —ya sea que se reclame por vicios o por faltante— en el supuesto de entrega de mercadería en bultos cerrados es de tres días a partir de la fecha de la entrega. Al respecto la jurisprudencia ha puntualizado que: "Para el supuesto de géneros entregados en fardos o bajo cubierta, el término para reclamar no puede extenderse más allá de los tres días"(74). "La casuística jurisprudencial ha determinado que para reclamar por el estado de las anchoas en conserva que fueron vendidas en ocho barriles cerrados, rige el plazo de tres días que fija el art. 742 del Cód. de Comercio, y no el de seis meses que determina el art. 473 del mismo Código, pues el caso debe encuadrarse en el de géneros que se entregan en fardos o bajo cubiertas que impiden su examen y reconocimiento"(75). "Sabido es que en la normativa citada el derecho a protestar la mercadería después de efectuada la entrega incumbe al adquirente de la misma, sea que se trate de vicios o defectos en sentido estricto, o que se refiera a diferencias o faltas en la calidad o en la cantidad. Y que además mientras que para denunciar vicios redhibitorios existe un plazo de hasta seis meses (Cód. Com., art. 473), para el supuesto de géneros entregados en fardos o bajo cubierta el término para reclamar no puede extenderse más allá de tres días (Cód. Com., art. 472)"(76).

Vicios internos no reconocibles u ocultos de la cosa entregada Según el art. 473 del Cód. de Comercio el plazo de prescripción de la acción por vicios es de seis meses a partir de la entrega. Ahora bien, este plazo de prescripción ha generado una ardua polémica tanto doctrinaria como jurisprudencial. Podemos decir que existe una tendencia jurisprudencial que sostiene que el plazo de seis meses fijado por el ordenamiento normativo lo es para denunciar la existencia del vicio. Una vez denunciado el mismo, comenzará a correr el plazo de prescripción para iniciar la demanda judicial, y, para algunos jueces el plazo de prescripción para interponer la misma es de cuatro años (fundando su posición en lo prescripto por el art. 847 del Cód. de Comercio). Asimismo, existe otra cuestión, y es la relativa a cómo computar el plazo cuando la cosa entregada goza de garantía por buen funcionamiento.

Una gran parte de la jurisprudencia, ha sostenido que el plazo para iniciar la acción por los vicios comienza a correr una vez vencido el plazo otorgado por la garantía por buen funcionamiento. Veamos algunos fallos sobre estas cuestiones. 1. "El plazo del art. 473 del Cód. de Comercio no es un plazo de prescripción del término para demandar en justicia, sino que se refiere al tiempo u ocasión en que debe ser advertido el vicio intrínseco de la cosa, para imputar al vendedor responsabilidad respecto de él. El plazo del art. 473 del Cód. de Comercio está destinado a comprobar la existencia del vicio oculto y durante el cual debe cursarse la protesta relativa al mismo; que es el único medio ostensible e inequívoco que dispone el comprador para dar evidencia de que el vicio existe y devolver la cosa o pedir la reducción del precio. Aunque no exista previsión analítica de un término específico de prescripción de las acciones fundadas en vicios redhibitorios, no debe concluirse que el semestre del art. 473 del Cód. de Comercio cumple tal función; ya que un mismo término no puede determinar la oportunidad para protestar y la oportunidad para demandar, pues se estaría presenciando la extinción de una acción no nacida aún. Por ende, la prescripción de tales acciones transcurre después del plazo del citado artículo, durante el cual el vicio debió ser percibido. El término de prescripción de las acciones fundadas en vicios redhibitorios es el de cuatro años previstos para la acción de rescisión de un acto jurídico comercial, por el art. 487 del Cód. de Comercio; ya que de la existencia de un vicio redhibitorio deriva la rescindibilidad de la compraventa por causa de la responsabilidad del vendedor, que es el supuesto justamente abarcado por el citado artículo. Si el comprador comunicó la existencia de un vicio intrínseco en la cosa adquirida a los tres meses de la entrega de la misma (cuando el plazo máximo era de seis meses) e interpuso la demanda de rescisión del contrato a los ocho meses de dicha entrega (es decir mucho antes del cuatrienio del art. 847, Cód. de Comercio), cabe concluir que se ha atenuado tempestivamente como para que el vendedor pueda quedar sujeto a responsabilidad"(77). 2. "El plazo del art. 473 del Cód. de Comercio no es un plazo de prescripción del término para accionar, sino el lapso dentro del cual debe ser advertido un vicio redhibitorio, para imputar al vendedor responsabilidad a su respecto. Por ende, de no advertir en este plazo el defecto de la cosa, o más precisamente, de no haberse cursado una adecuada reclamación, el transcurso del mismo se erige en impedimento que obsta a la futura responsabilidad del vendedor. Aun de admitirse que el plazo semestral del art. 473 del Cód. de Comercio comenzará a correr desde el vencimiento de la garantía de buen funcionamiento acordada por el vendedor y que, por tanto, la protesta efectuada por el comprador luego de dicho plazo ha sido oportuna, la misma será insuficiente, a los efectos de la citada mora, si no contiene una adecuada y específica denuncia de la existencia de los vicios ocultos de la cosa adquirida"(78). 3. Aun admitiéndose que la nueva causal de suspensión de la prescripción introducida por el art. 3986 del Cód. Civil fuese aplicable en materia mercantil y que el plazo del art. 473 del Cód. de Comercio fuese de prescripción —y no de caducidad—, el mismo no podrá ser suspendido si

la interpelación del acreedor no ha sido precisa, concluyente e inequívoca en la mención de la existencia de los vicios ocultos de la cosa vendida"(79).

9.3. Plazo de prescripción según disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor El art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe que el plazo de prescripción de las acciones prevista por dicha ley es de tres (3) años. Ahora bien, no existe duda alguna que si iniciamos un reclamo administrativo el plazo de prescripción es el fijado por la ley. Pero el problema que se plantea (y del cual no existe una única respuesta) es: ¿en aquellos supuestos en los cuales la cuestión se encuadre dentro de las previsiones de la ley, podríamos iniciar la acción computando el plazo de prescripción de tres años? Y al respecto tanto doctrina como jurisprudencia no son unánimes. Así se ha dicho que este artículo referido a la prescripción por tres años de las acciones y sanciones emergentes de "esta" ley, es de aplicación exclusiva a las acciones administrativas, puesto que se halla ubicado en el Capítulo XII de la ley, referido a "Procedimiento y sanciones administrativas"(80). Y la doctrina ha dicho que: "... el plazo de prescripción de tres años dispuesto por el art. 50 LDC, debe aplicarse no sólo a las acciones emergentes de la ley 24.240, sino también a aquellas que estén reguladas en los Códigos Civil o de Comercio, y aun en leyes especiales (v.gr. seguros, transporte), en la medida en que exista un contrato de consumo"(81). "... a la hora de definir el planteo corresponde asumir el plexo consumerista en su esplendor, interpretándolo y aplicándolo conforme a los altos objetivos y razones que motivaron su aparición, con la inquietud de poner tope al ejercicio dominante de uno de los polos de las relaciones jurídicas... a partir de estas ideas consideramos que no corresponde computar el plazo proveniente del art. 4041 de la legislación común, sino que, a mérito de la relación de consumo de la que partimos, debe considerarse el plazo más amplio que concede el art. 50 de la ley de defensa del consumidor "(82).

10. Casos jurisprudenciales Sin pretender agotar el tema, haremos una breve clasificación acerca de diversos fallos en los cuales nuestros jueces han tenido oportunidad de expedirse:

• Falta de legitimación activa del empresario de la construcción a fin de encuadrar su pretensión en la protección de la ley 24.240 "Un comerciante que efectúa una compraventa mercantil, adquiriendo mercaderías para integrarlas al proceso de construcción de un edificio de departamentos destinado a la venta, •Puede ser sujeto pasivo y beneficiarse con la ley de defensa del consumidor? Evidentemente, no. El derecho del Consumidor es una disciplina cuya idea base es la protección de la parte débil, ya que en la médula del concepto de consumidor yace la idea de desigualdad entre los contratantes, asimetrías en los conocimientos técnicos y directamente ausencia de información por falta de opciones, desigualdad por la imposibilidad de negociar los términos contractuales... Concluyo que la pretensora está eximida del objeto de protección de la ley 24.240; no es un consumidor pues adquirió mercaderías para integrar a un proceso de producción. De esta forma pierde sustento la acción intentada, ya que no corresponde encuadrar en el marco tuitivo de los consumidores"(83). • Falta de legitimación pasiva. Cónyuge del enajenante. Asentimiento conyugal "Si el excepcionante se limitó a intervenir en el acto de enajenación a los efectos del art. 1277 del Cód. Civil por tratarse de la disposición de un bien de carácter propio de su cónyuge, no fue parte de dicho contrato, y si no lo fue, mal podría pretenderse que la litis se integre con quien reviste la calidad de tercero respecto de la compraventa, sino sólo con la cocontratante, toda vez que la garantía redhibitoria sólo comprende a aquel que ha transmitido el dominio de la cosa... el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto, no puede ser demandado por incumplimiento ni responder... por los vicios redhibitorios del inmueble respecto del cual no era dueño"(84). • Procedencia del reclamo por daño moral "Si bien la existencia de daño moral como consecuencia de la infestación previa a la compra del inmueble adquirido por la actora debe ser apreciada con carácter restrictivo, dada la naturaleza contractual del vínculo existente entre las partes, en el caso se encuentran acreditados los sufrimientos de índole espiritual por los testimonios brindados en autos, quienes dan cuenta de los inconvenientes y desasosiego que produjo la situación creada por la existencia de los insectos en cuestión al grupo familiar..."(85). "No cabe duda que corresponde resarcir el padecimiento espiritual que, necesariamente debió soportar el actor como consecuencia del incumplimiento de la locadora, quien alquiló la vivienda en condiciones sumamente precarias que eran de imposible conocimiento aunque el locatario hubiera puesto toda la diligencia que las circunstancias requerían, conforme se desprende del examen efectuado precedentemente... Recuérdese que el accionante debió vivir durante varios meses con su grupo familiar, especialmente su hija de 4 años, durante los meses de verano, en el inmueble que presentaba un pozo en el pequeño jardín, como consecuencia de haberse desmoronado el pozo absorbente activo. Por tanto, se justifica la admisión de la reparación del daño extrapatrimonial por la suma de dos mil quinientos pesos"(86). • Vivienda locada. Reducción del canon locativo "Habiendo la locataria reclamado la disminución de los alquileres abonados desde el inicio de la locación conforme lo autoriza el art. 1525 del Cód. Civil y sopesado la gravedad del vicio oculto (emanaciones de una cámara cloacal oculta en el dormitorio), su carácter no permanente,

las características de la unidad locada, el ofrecimiento para la rescisión del contrato de la locación que hiciera la locadora oportunamente y la permanencia de la actora en la unidad arrendada, corresponde fijar la reducción de los arriendos —por los 24 meses del contrato— en un 20 % que la demandada deberá restituir a la accionante"(87). • Recibo "presta conformidad" Existen numerosos supuestos en los cuales el comprador en el recibo de compra presta conformidad de que acepta el vehículo en las condiciones en las que se encuentra, con respecto a este supuesto la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente forma: "Debe rechazarse la demanda del comprador contra el vendedor del automotor, si aquél, en el recibo del precio abonado, expresa que recibe el coche en el estado en que se encuentra y a su entera conformidad, y no ha probado, en forma eficaz, los vicios ocultos alegados"(88). "No obsta a la responsabilidad del fabricante-vendedor por los daños causados al adquirente por el mal funcionamiento de la máquina, el hecho de que ésta la haya recibido de conformidad suscribiendo un recibo que decía que 'funcionaba correctamente', o que no se hubiera quejado ante los reiterados services que le brindaran"(89). "La corrección de las deficiencias del automotor hechas en los talleres del vendedor, aceptada por el comprador que firmó 'de conformidad' con las reparaciones, le obliga a cargar con la prueba de la subsistencia del vicio con arreglo al principio general del art. 2168 del Código Civil"(90). • Entrega de un vehículo de modelo anterior al vendido. (Diferencia en la calidad que no impide o dificulta la utilización del automóvil conforme a su destino) El problema que se plantea en estos casos es cuando se compra un vehículo de determinado año y una vez cumplida con la entrega el comprador advierte que la unidad fue armada a fines del año anterior por lo tanto el modelo corresponde al año anterior. La primera advertencia que debemos realizar es que la diferencia de modelo entre el automóvil adquirido y el entregado no constituye un vicio redhibitorio, ya que de ello no se deriva que el rodado sea defectuoso y que no se pueda utilizar el mismo conforme a su naturaleza y destino pero, en cambio, ello sí afecta la 'calidad' de la cosa comprometida en venta, en cuanto lo entregado viene así a ser, en cierta medida, algo diverso de la cosa debida(91). Con respecto a este supuesto existen dos fallos en que el problema planteado es el mismo sin embargo las sentencias son contrapuestas. En ambos casos se planteó exactamente el mismo problema: la adquisición de un automóvil Fiat modelo 1977, cumplida con la entrega de una unidad armada a fines del año anterior y, por lo tanto modelo 1976(92). "Aunque el actor a los efectos de obviar la prescripción señala que no ha colocado su reclamo bajo las reglas relativas al defecto de calidad de la venta, sino que alega tratarse de 'una acción de daños y perjuicios derivada de un cumplimiento defectuoso no aparente', debe señalarse que no existe diferencia entre los vicios internos de la cosa mentados por el art. 473 del Código de Comercio —y descriptos por el art. 2164 del Cód. Civil—, y la cuestión debatida en autos.

Aquéllos son la causa del reclamo posible del comprador, la pretensión de cobrar daños es el efecto de mediar vicios en la cosa mercada. La argución del apelante parece más bien un artificio retórico destinado a provocar otra calificación nominal del asunto, que no una expresión de la diferencia específica de lo perseguido con aquello que concede el derecho por consecuencia del vicio en el objeto de la compraventa. Si la pretensión de reclamar daños y perjuicios es innominada, el actor debe asumir la carga procesal de probar el daño (art. 377 del Cód. Procesal). No basta —dentro del supuesto en que ha querido colocarse el actor— demostrar discordia entre la mención de la factura (como documento probatorio del contrato de venta) y la identidad real de la cosa negociada, porque esta disimilitud hubiera sido vicio determinante del derecho a resarcimiento de daños en el supuesto del art. 2167 del Cód. Civil: conversión de una cualidad contingente de la cosa en calidad determinante del contrato. Pero el actor ha querido expresa y solemnemente salir del campo del vicio redhibitorio, de manera que el caso no es dirimible con base en una regla propia de tal instituto"(93). En sentido contrario se resolvió que "La diferencia de modelo del automóvil comprado —el actor adquirió un rodado modelo 1977 y se le entregó un modelo 1976— no importa un vicio redhibitorio, ya que no es un defecto que impida o dificulte la utilización del mismo conforme con su naturaleza. Ambos modelos cumplen adecuadamente con su función, y la diferencia de meses en la fabricación es indiferente para inutilizarlo como tal. La distinción de modelo hace a la calidad, pero en tal supuesto no hay vicio redhibitorio. No se está en presencia de la denominada 'actio quanti minoris' a que aluden los arts. 2174 del Cód. Civil y 473 del Cód. de Comercio, si el actor —a quien le entregaran un automóvil modelo un año anterior al que compró— no sostiene que le vendieran un rodado defectuoso, sino que reclama los daños y perjuicios porque el automotor que le fue entregado tiene un precio inferior al del modelo que adquirió. Consecuentemente, a dicha acción por incumplimiento contractual son aplicables los plazos de prescripción establecidos en los arts. 4040 y 4041 del Cód. Civil. No puede sostenerse que el actor —comprador de un automóvil que reclama daños y perjuicios por incumplimiento contractual, al habérsele entregado un rodado de modelo anterior y, consecuentemente, de menor precio que el que adquirió— consintió recibir el automóvil modelo anterior en lugar del modelo correspondiente al año siguiente, sino se han aportado a los autos elementos probatorios que respalden tal afirmación de la agencia vendedora demandada y destruyan el hecho de que fue recién al recibir la documentación del automotor —meses después de formalizada la compra y entregado el vehículo— cuando el accionante tomó conocimiento de dicha circunstancia, no habiéndose demostrado tampoco que existiese por parte del adquirente la voluntad de renunciar a la acción intentada"(94). Haciendo lugar por vicio redhibitorio se dijo: "Si al comprador se le entregó un automóvil cuyo modelo no corresponde al año expresamente determinado en la factura respectiva, calidad reiterada en el contrato de prenda constituido en garantía del saldo de precio, debe hacerse lugar a la rescisión del contrato por vicios redhibitorios"(95). La segunda advertencia, con respecto a este tema, se refiere a la aparición de un hecho nuevo: la circular emitida por el Ministerio de Industria y Minería, que autoriza a las fábricas

terminales a facturar como del año en curso, automotores que hubieren sido elaborados hasta el 31 de diciembre del año inmediato pasado y existan en su stock. Es evidente el trastorno económico que ha impulsado la sanción de esta circular. Su único fin es beneficiar a las fábricas terminales y eludir un sinnúmero de planteamientos judiciales. La concesionaria se ve así respaldada 'normativamente' para fijar el precio de ese automotor del año anterior como si lo fuera del año en curso y el adquirente nada podría alegar. Creemos que hay una cuestión constitucional pues no existe ninguna duda al respecto que se está violando un derecho constitucional de la integridad de la propiedad, por lo que así deberá ser planteada la cuestión, alegando la inconstitucionalidad de la normativa, pues se trata de una reglamentación violatoria de una garantía otorgada en la ley fundamental(96). • Entrega del vehículo con el motor fundido El problema que se plantea en estos casos es cuando luego de la entrega del automotor, a los pocos días el comprado advierte que el motor está fundido. (Es decir es frecuente en este rubro, que se disimule el buen estado del motor colocándole aceite más pesado que lo normal). Con respecto a este tema, nuestros tribunales han dicho: "Si el vendedor fue oportunamente anoticiado de la existencia de los vicios redhibitorios en el motor del automóvil por el comprador, así como también del lugar y fecha en que se procedería a la apertura del motor para comprobar la existencia de los defectos, y no obstante ello, dejó de concurrir a dicho acto limitándose a remitir telegramas sosteniendo la inexistencia de los mismos, cabe concluir que fue colocado en mora y, en consecuencia, el comprador se encontró habilitado para disponer por su cuenta el arreglo del automotor". "Debe considerarse que el automóvil vendido estaba afectado por vicios redhibitorios en los términos del art. 2164 del Cód. Civil, si el mismo fue entregado con el motor fundido, defecto que lo torna inepto para los fines de su destino normal —disimulado maliciosamente por el vendedor poniendo en el motor aceites más pesados que lo habitual—"(97). • La responsabilidad del fabricante cuando la causa del daño está en un vicio del automotor En la comercialización de automotores 0 km, intervienen en la generalidad de los supuestos la concesionaria-ente financiero y fábrica terminal, las cuales pueden o no constituir un grupo económico. En cuanto a la problemática de la responsabilidad del fabricante, ésta ha evolucionado en los últimos años donde podemos señalar que comienza a ser una responsabilidad autónoma, de la contratación de compraventa en sí misma, es decir en su carácter de fabricante(98). Podemos señalar algunos precedentes: "Aun cuando no pueda imputarse culpa al chofer del microómnibus por la rotura del perno de la rueda, lo que ocurrió por vicios de fabricación de dicha pieza, ello no impide considerarlo responsable si no condujo el vehículo con la prudencia que las circunstancias exigían, pues de haberlo hecho, el accidente pudo ser de menor gravedad. No es responsable el mecánico por la colocación de un perno en la rueda del vehículo, cuya rotura ocasionó el accidente, si dicha

pieza adolecía de deficiencias de fabricación, de las cuales sería responsable el fabricante, que incurrió en fallas técnicas"(99). "La responsabilidad asumida por el fabricante de la cosa vendida mediante la garantía de buen funcionamiento otorgada, es independiente y extraña a la que incumbe al vendedor, ya que ese documento instrumenta una garantía que se agrega a la que legalmente imponía la ley a la vendedora"(100). • Compraventa de automotor. Defecto de pintura. Responsabilidad del fabricante. Falta de legitimación de la concesionaria "Debe responsabilizarse al fabricante del vehículo por los defectos de pintura que éste contenía al momento de su adquisición por cuanto no cumple con las cualidades que el comprador esperaba encontrar y que fueron garantizadas de conformidad con lo previsto por el art. 11 de la ley 24.240. Si los vicios denunciados como existentes en el automotor adquirido resultan ser meramente estéticos —en el caso de pintura—, y no afectan el funcionamiento de la unidad automotriz, resulta improcedente la acción prevista en el art. 2174 del Cód. Civil, por cuanto para ser considerados vicios redhibitorios deben ser ocultos y tornar a la cosa impropia para su destino. Es procedente la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por el concesionario de automotores ante el reclamo por los defectos de pintura que posee el automotor adquirido por el accionante, si de la factura surge expresamente que no tuvo intervención en dicha operación y los pagos se efectuaban directamente al fabricante"(101). • Acción estimatoria. Irrelevancia de la buena o mala fe del vendedor. Determinación de valores "La acción estimatoria prevista en el art. 2174 del Cód. Civil brinda al comprador el derecho a obtener una disminución del precio en proporción al deterioro de la cosa, dejando firme la relación contractual que une a las partes y buscando únicamente la restauración del equilibrio entre las prestaciones, por lo cual es irrelevante si el vendedor actuó de buena o mala fe, pues, de todas formas, estará obligado a reembolsar el costo de los trabajos de subsanación. A los fines de determinar la suma debida por el vendedor de una cosa que presenta vicios redhibitorios, en los términos de la segunda parte del art. 2174 del Cód. Civil, no corresponde duplicar los valores, restituyendo una parte del precio de la cosa deteriorada y, al mismo tiempo, asignar un monto en función de los arreglos necesarios para subsanar los vicios ocultos, pues ello implicaría consagrar un enriquecimiento injustificado a favor del adquirente"(102). El Código Civil y Comercial de la Nación establece un nuevo "sistema" donde encontramos una parte general denominada "obligación de saneamiento" y dos partes especiales, dedicadas a vicios redhibitorios y garantía de evicción. "SECCIÓN 4ª — Obligación de saneamiento"

Se trata de una nueva sección que regula la parte general de las obligaciones de evicción y vicios redhibitorios, quedando las partes normativas de estos institutos, sólo para determinar cuestiones particulares y específicas.

Parágrafo 1° Disposiciones generales Art. 1033. — Sujetos responsables. Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a título oneroso. Art. 1034. — Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento. El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales".

Se trata de un nuevo artículo común a la garantía de evicción y vicios redhibitorios donde se regulan las cuestiones comunes; así, en este primer artículo, lo relativo a los obligados y consecuentemente responsables y en el segundo las garantías comprendidas en el saneamiento (evicción y por vicios ocultos). Art. 1035.— Adquisición a título gratuito. El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores (Antecedentes CCiv., arts. 2146 y 2165).

Se trata del ejercicio de acciones —no a nombre ni título propio— que poseía el antecesor en la cadena de titulares de derechos. La norma está redactada en plural (antecesores), con lo cual puede subrogarse en los derechos dentro de la cadena de antecesores que no esté prescripta la acción o le haya caducado el derecho. Art. 1036. — Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. Art. 1037.— Interpretación de la supresión y de la disminución de la responsabilidad por saneamiento. Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento son de interpretación restrictiva (Antecedente LDC art. 37).

Ya se había expresado la jurisprudencia en este sentido: Para controlar las cláusulas contractuales abusivas basta recurrir al principio de buena fe contractual y apreciar dicho carácter abusivo, debe tomarse en cuenta la economía general del contrato (CNCom., sala E, 4/3/1986, ED, 120-1896). No son aceptables las cláusulas liberatorias de responsabilidad que el garajista o depositario quisiera hacer valer, porque ello contradice la esencia del contrato y rompe el equilibrio de las prestaciones. La responsabilidad es por la pérdida total, parcial o por deterioro de la cosa depositada (CNCom., sala D, 23/6/1997, ED, 75-309).

Los obligados al saneamiento tienen como fuentes de esta obligación la legislación general y especial de distintos institutos y la autonomía de voluntad de las partes, siendo la responsabilidad objetiva. Las partes pueden aludir a las mismas, aumentando las legales o disminuyéndolas, cuando existe una retribución económica equivalente o por alguna causa justificada y que no constituya una cláusula abusiva. En cuanto a la interpretación de las cláusulas que operen sobre "supresión y disminución de la responsabilidad", las mismas deben ser interpretadas conforme a los arts. 9º al 14 de este Código Unificado Civil y Comercial (buena fe y ejercicio abusivo del derecho) especialmente en los contratos de estructura de adhesión y de consumo, donde el predisponente (generalmente una empresa que posee poder dominante en el mercado) impone el contenido de las cláusulas, sean éstas generales y/o particulares (consultar arts. 984 a 989Código Civil y Comercial de la Nación). Art. 1038.— Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

Se trata de una norma que posee dos partes: a) las cláusulas de disminución de la garantía de saneamiento cuando obrando de mala fe el transmitente conocía o debía conocer, o b) actuaba profesionalmente en la actividad en que corresponde la transmisión (entendemos que erróneamente, pues la norma limita la aplicación cuando dice enajenación) el peligro de evicción y el riesgo del vicio. Como la responsabilidad es objetiva por la garantía de saneamiento, entendemos que esta situación de mala fe da lugar a dos cuestiones: un plus en la reparación del daño por esta mala fe y una reparación del daño moral autónomo por frustración de las expectativas de actuación de buena fe con que debe comportarse todo agente económico en el mercado. Incluso en el caso de empresas puede llegar a aplicarse el daño punitivo, art. 52 bis LDC. Esta situación, prevé la norma, se da "a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad", a lo cual debemos agregar dos requisitos: cuando señala que debe tratarse de esa misma actividad, hay que recordar que existen profesiones que abarcan un sinnúmero de incumbencias —arquitectos en la construcción de edificios o compraventa de inmuebles— y, sin embargo, no construye la eximente de la norma, ya que debe tratarse de la profesionalidad con la incumbencia determinada o específica, así por ejemplo arquitectos o ingenieros dedicados a la especialidad de estructura o calculistas, etc. El segundo condicionamiento es que se encuentre en actividad relacionada con "esa actividad" y no esté dedicado a otra, por ejemplo, a decoración. Así debe operarse en cualquier profesión y muy especialmente aquellas que además del título universitario básico (ingeniero) luego poseen especialidades (ingeniero en sistemas).

Art. 1039.— Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente, si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los arts. 1050 y 1057". Art. 1040.— Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el art. 1039, excepto: a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en los incs. a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad (Antecedente LDC, arts. 17 y 18).

En este sentido también se había expedidlo la jurisprudencia: Si bien el precio que debe restituirse por evicción al comprador no conlleva intereses al considerarse compensados por el uso y goce de la cosa, procede la aplicación de réditos moratorios si para obtener la restitución del citado precio éste debió demandar al vendedor devengándose a partir de la notificación de la demanda o de la constitución en mora del deudor (CNCiv. sala D, "Mingrone, Alejandro c. Cabral, Raúl, ED, 14/2/2002; en igual sentido, la sala D, "Tamboes del Comahue SA c. Expreso Becher Hnos. SA, LA LEY, 2000-F, 74). La norma establece las opciones de acciones que posee el acreedor de la obligación de saneamiento: reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios; reclamar un bien equivalente, si es fungible; a lo que debemos adicionar —por las normas generales del derecho de daños— todo otro daño que la situación de saneamiento le haya ocasionado (daño emergente; lucro cesante; derecho de chance). En cuanto al inc. c) respecto de la resolución del contrato, debe operarse con los efectos retroactivos; sin embargo, entendemos que en determinadas circunstancias existen efectos que no pueden retrotraerse, por lo cual deberán adicionarse los otros daños causados además de la retrocesión de efectos (daño emergente; lucro cesante; derecho de chance). Por último, en referencia a los arts. 1050 y 1075, ver los comentarios respectivos de este Código Civil y Comercial de la Nación. Si bien señalamos en el artículo anterior la reparación de daños como principio general, esta norma trae excepciones que debemos analizar. Así en el supuesto de "a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios", para que esta norma opere el transmitente tiene que alegar y probar el

condicionamiento de que el adquirente conoció o pudo conocer y los alcances de ese conocimiento y su relación con la causa de la evicción y del vicio. En segundo término, el inc. b), "si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios". Este inciso es realmente una incoherencia más de este Código, en primer término porque la responsabilidad de la evicción y los vicios es objetiva y en segundo término, que la reparación debe ser integral. El supuesto sería válido en los casos de responsabilidad subjetiva que en la garantía de saneamiento no existen, pues todos los supuestos son de responsabilidad objetiva, se trata —por lobby de las empresas— de evitar la reparación integral. En tercer término, el inc. c), "si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente"; siempre y cuando esta situación no se fecunde a través de una cláusula abusiva en los contratos de estructura de adhesión y/o de consumo. En lo que hace al inc. d), "si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa", se trata de un principio general de las ejecuciones judiciales y realmente incorporar las subastas administrativas es un supuesto más de la irresponsabilidad que se pretende del Estado. En este último caso consideramos que el Estado no puede alegar esta excepción, ya que contradice su esencia y principios, por lo cual esta parte de la norma es inconstitucional. Por último: la exención de responsabilidad por daños prevista en los incs. a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. Se trata de establecer una excepción a la excepción, la cual debe probarse. Art. 1041.— Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas: a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible; b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una contraprestación única. En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

Se trata de dos cuestiones diferentes: cuando los bienes representan un conjunto indivisible, se aplican las reglas de la indivisibilidad en cuanto a sus efectos, y cuando los bienes puedan dividirse o hayan sido enajenados separadamente, operan las reglas de la divisibilidad de efectos, no importando que la contraprestación haya sido única y, agregaríamos, por precio único. Consultar comentario a los arts. 865 y 857Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1042.— Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

La obligación es concurrente porque posee causas diversas, sin embargo consideramos que debió ser solidaria, de tal forma de hacerle más accesible la acción al acreedor del saneamiento —especialmente cuando es un consumidor— y que luego se resuelva internamente la cuestión. Esta normativa es inconstitucional a la luz del art. 40 de la LDC.

De igual forma la segunda parte también resulta inconstitucional con respecto al art. 40 de la LDC. Entendemos que en ambos supuestos debió presumirse la solidaridad en favor del acreedor del saneamiento, que es la parte dañada. Siguiendo el principio general de la imposibilidad de alegar el desconocimiento del derecho, el Código establece: Art. 1043.— Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario.

Respecto de los vicios redhibitorios en concreto establece: Art. 1051. — Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a: a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053; b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor.

Existía aplicación jurisprudencial: Los vicios redhibitorios, definidos por el art. 2164, Código Civil, necesitan para constituirse como tales, de ciertas condiciones: no sólo que sean ocultos y existentes al tiempo de la adquisición del bien, sino que sean de suficiente gravedad, en este último aspecto esta norma del Código Civil hace notar que la entidad de los vicios debe ser tal, que hagan a la cosa impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el valor de ellas que de haberlos conocido el adquirente, no lo habría adquirido o habría dado menos por ella (SCBA, 22/9/1981, DJBA, 121-347). La cuestión relativa a la gravedad o importancia de los defectos de la cosa, a fin de determinar si existen o no vicios redhibitorios, queda librada al prudente arbitrio judicial, para lo cual habrá de ser tenido en cuenta, sobre todo el destino del bien (CNCiv., sala F, 3/4/1979, ED, 86-560). La línea rectora de los vicios redhibitorios es que el adquirente desembolsó un precio o contraprestación de tal forma que lo hizo en función de la cosa o servicio que poseía un precio estimativo en el mercado y al incorporarlo a su patrimonio como un nuevo derecho económico se encuentra que se trata de un menor valor, con lo cual no justifica la salida de su patrimonio de la contraprestación de esa magnitud. Continúan los principios plasmados en el Código Civil, en cuanto a que el vicio puede ser de tal magnitud que ya no le sea útil continuar con el producto o servicio, o bien simplemente acarree la posibilidad de subsanación, ya que le sigue siendo útil pero, de haber conocido el defecto, habría pagado un precio menor. Por lo que se hacen visibles las dos acciones ya previstas por nuestra legislación: la redhibitoria propiamente dicha y la estimatoria o quanti minoris; ambas considero están implicítamente previstas en los arts. 1056 y 1057, a los cuales me remito.

Si bien el Código Civil expresamente preveía que no gozaban de esta garantía los adquirentes por título gratuito, el nuevo Código continúa con tal solución, ello debido a que en la última parte del artículo en cuestión expresamente dice "...o su contraprestación hubiese sido menor", por lo que no da lugar a dudas de que quedan fuera las adquisiciones a título gratuito. Art. 1052.— Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un defecto es vicio redhibitorio: a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada" (Antecedente Ley de Defensa del Consumidor: arts. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18).

La jurisprudencia se había expedido en este sentido: La circunstancia de que durante los dieciséis meses transcurridos desde la compra y el último ingreso al taller de la concesionaria demandada, el rodado del actor —en el caso no era 0 km pero tenía un rodamiento mínimo— haya sido remolcado en tres ocasiones y reparado en siete a raíz de fallas mecánicas, electrónicas y técnicas que no pueden ser atribuidas a un incorrecto uso sino que tienen origen de fábrica, permite tener por acreditado que no resultó apto para satisfacer la finalidad a la que estaba destinado y considerar procedente la resolución del contrato —art. 17, ley 24.240— al no cumplir con los requisitos normales y esperables de durabilidad, utilidad y fiabilidad. (CNCom., sala A, 30/8/2011, "Rodríguez, Marcelo Alejandro c. Fiat Auto Argentina SA y otro, DJ, 15/2/2012, 80. Cita Online AR/JUR/51673/2011). Es procedente la reparación de los daños ocasionados al comprador por la mala calidad e ineptitud del material objeto del contrato de compraventa —en el caso, mármol que fuera aconsejado por el vendedor para colocar en pisos y que luego se deteriorase— pues conforme la Ley de Defensa del Consumidor, aquél y los sucesivos adquirentes gozan de una garantía legal por defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en tanto afecten la entidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento (art. 11, ley 24.240). (CNCom., sala B, 25/6/2001, "Cetrini, Graciela y otro c. Blastein SA", DJ, 2001-3, 471; LA LEY, 2001-F, 396). Debe atribuirse responsabilidad al fabricante demandado por los daños padecidos por quien había adquirido su automotor en la concesionaria de aquél, a raíz de la demora en la provisión de un repuesto ello fundado en el art. 12, Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (CNCom., sala E, 23/6/1999, "Rocca, Claudio H. y otro c. Autolatina Argentina SA"; LA LEY, 2000-A, 13; DJ, 2000-1-1148; JA, 2000-II-343). Claramente el artículo se refiere a lo que las partes expresamente hubieran pactado al contratar, es decir aquellas cuestiones que se hayan tenido en miras o bien que hayan sido garantizadas por el vendedor. Asimismo, la última parte del tercer párrafo considero que remite específicamente a la garantía legal por buen funcionamiento, que todos los vendedores están obligados a otorgar conforme

con lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 11 y sigtes., y que obviamente tiene un encuadre legal que difiere de la garantía por vicios redhibitorios. Art. 1053.— Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega; b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.

En los casos de exclusión de la responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores se aplican las reglas de la dación en pago. Se trata de una norma que adolece de una imprecisión tal que será de difícil interpretación al momento de decidir si realmente determinada cuestión encuadra en una causal de exclusión o no. Ello en virtud de que, •cuándo un adquirente conoce o debe conocer acerca del defecto que afecta el bien o servicio?, y además la normativa agrega: realizando para ello un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición. Pareciera que continúa con el texto del art. 2170 del Código Civil, artículo que con el avance jurisprudencial y lo normado por la Ley de Defensa del Consumidor ha sido tácitamente derogado. Veremos cuál será la interpretación que nuestros jueces realicen al sentenciar en cada caso en concreto. Art. 1054.— Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.

Este artículo sigue la tendencia jurisprudencial que desde hace tiempo venían sosteniendo los tribunales comerciales, tal es hacer la distinción entre el plazo para denunciar el defecto, diferenciándolo del plazo de caducidad y de prescripción. Por lo tanto, según esta nueva normativa, a partir del conocimiento del vicio el adquirente goza de un plazo de sesenta (60) días para denunciar su existencia. Este artículo se complementa con lo normado en los arts. 1055 y 2564, a los cuales me remito. Art. 1055.— Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad por defectos ocultos caduca: a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;

b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto. Art. 2564.— Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

Este art. 1055 debe ser complementado cuidadosamente con lo normado por los arts. 1054 y 2564. De conformidad con ello, el adquirente goza de un plazo de caducidad de tres (3) años para las cosas inmuebles, y de seis (6) meses para las cosas muebles. Ahora bien, una vez que se toma conocimiento debe efectuar la denuncia dentro de los sesenta (60) días conforme lo establecido en el artículo precedente, y la prescripción de la acción es de un (1) año de conformidad con lo dispuesto por el art. 2564. Considero que en este punto la normativa aplicable es totalmente clara y precisa y aplica la tendencia jurisprudencial que nuestros jueces estaban abordando en estos temas. Asimismo, el artículo remite a lo dispuesto en el libro sexto, específicamente remite al art. 2564, que prevé el plazo de prescripción de un (1) año para iniciar la acción. No debemos olvidarnos que estos plazos pueden ser ampliados convencionalmente, por lo que deberá revisarse la documentación respectiva. Art. 1056.— Régimen de las acciones. El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se trata de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional de la garantía.

Atento con lo estipulado por el artículo siguiente, podrá pedirse la resolución del contrato siempre y cuando no se trate de un defecto subsanable, el garante haya ofrecido subsanarlo y el adquirente no lo haya aceptado. Se trata de cuestiones que difieren en cada caso en particular, porque no basta con la intención de subsanar su defecto, sino que debe ser la adecuada y la cosa debe quedar en perfectas condiciones, por lo tanto se verá en cada caso en concreto y de acuerdo a las circunstancias especiales, si realmente el garante queda a salvo de que le pidan la resolución del contrato. De todos modos, siempre podrán reclamarse los daños que el desperfecto o el defecto haya ocasionado. Art. 1057.— Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños.

Este artículo se complementa con el antecedente, al cual me remito. Cabe agregar que dará lugar a interpretación, ya que el texto del artículo no resulta del todo claro, en cuanto a que si el defecto es subsanable el adquirente en este caso debería pedir su arreglo más los daños y no podría pedir la resolución del contrato. O si es necesario para impedir que el adquirente pueda accionar por la resolución del contrato que se trate de un defecto subsanable, que el garante haya ofrecido su subsanación y el adquirente no lo haya aceptado. Estoy por la primera postura, ya que encuadra con la acción estimatoria o quanti minoris. Art. 1058.— Pérdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, el garante soporta su pérdida.

CAPÍTULO XIII - VENTAS DOMICILIARIAS Y POR CORRESPONDENCIA. POR GRACIELA LOVECE SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La mercadotecnia como estrategia de captación de consumidores.— 3. Las prácticas abusivas de venta. 3.1. La modalidad de venta domiciliaria. 3.2. Las ventas por correspondencia.— 4. El carácter preventivo del plazo de reflexión.— 5. La prohibición de imponer cargos compulsivos.

1. Introducción Los avances producidos en el área de las comunicaciones en los últimos tiempos han facilitado la conformación de un mercado de consumo global produciendo entre otros efectos un novedoso fenómeno transfronterizo de intercambio directo(1). El aporte realizado en favor de la nueva estructura mundial por las comunicaciones satelitales fue fundamental, pues logró hacer desvanecer el antiguo concepto de frontera, cuya esencia se encuentra en el momento cumbre del modernismo transmitiendo la cultura de la posmodernidad(2).

La conformación de un mercado y de una cultura de consumo global redundó en una estandarización de los gustos para las distintas regiones; otorgando una mayor facilidad para la manipulación de un número indeterminado de receptores del mensaje inductivo, en los cuales se crea un concepto de pertenencia a una estructura social ecuménica(3). La uniformidad de gustos no resulta un tema menor ya que posibilita la movilidad en la comercialización de productos que adquieren así una mayor vigencia temporo-geográfica expandiendo las posibilidades de generar flujos positivos para las empresas. La tecnología avanza a pasos agigantados en todos los sectores industriales, especialmente sobre los servicios, y, desde los últimos años sobre los hogares de los consumidores, las posibilidades comunicacionales (ej. informáticas) que nos brinda este siglo exceden las previsiones más optimistas. Conjuntamente a las ventajas comparativas de las cuales gozamos los consumidores de la posmodernidad, respecto de los de la modernidad, en cuanto a la posibilidad de acceder a un nivel de información universal, se le contrapone el permanente avance de los sistemas de venta aún en la esfera de mayor intimidad de los consumidores que ya no encuentran un lugar en el que se hallen protegidos. El mensaje publicitario en la actualidad no sólo es trasmitido por los medios masivos de comunicación (la televisión interactiva nos permite adquirir productos por teléfono y simultáneamente a otros consumidores mundiales) sino que se ha incorporado un nuevo elemento a la artillería consumista cual es la computadora personal. En virtud de ella uno puede recibir o brindar información, y también adquirir o comercializar productos o servicios, convirtiendo a esta formidable herramienta de agilización laboral, en un mero intermediario electrónico que ha captado multitudes de adeptos(4).

2. La mercadotecnia como estrategia de captación de consumidores El patrón fundamental a través del cual se mide el crecimiento y el éxito de una sociedad en el capitalismo actual está dado por la producción intensificada de bienes y servicios y esto, como sostiene Galbraith, se debe en parte a la continuidad de las ideas que unen el presente con un mundo para el que en realidad la producción equivalía a la vida y es también una cuestión de intereses creados(5). La necesidad de favorecer a las nuevas estructuras y al mismo tiempo coadyuvar a la introducción de la gran masa de productos y servicios en el mercado, han desembocado en la creación de diferentes procesos de gestión; dentro de éstos el más conocido es el Marketing, que en una primera aproximación podríamos definir como el "responsable de la identificación, previsión y satisfacción de las necesidades del consumidor"(6). El mercado mundializado ya no es homogéneo y tampoco se encuentra dividido por grupos de ingresos, sino que se divide de acuerdo a los diferentes estilos de vida y, si pensamos que

siempre los consumidores o usuarios de un producto o servicio serán proporcionalmente muchos menos que aquellos que no lo son, comprenderemos la razón por la cual el mercado se ha transformado en un verdadero campo de confrontación entre los competidores. Los estrategas de la mercadotecnia planifican diferentes maniobras de camuflaje, defensivas, ofensivas, de acción directa, de intimidación o disuasión, etc., que le permitan a la empresa ganar una mejor posición en el mismo, el objetivo final de estos combates competitivos son medidos en términos de rentabilidad(7) y el principal protagonista, destinatario de todo ese arsenal logístico y botín de guerra deseado es "el consumidor" o bien llamado "títere estratégico"(8). El marketing es el conjunto de actividades y operaciones que acompañan al producto desde su nacimiento —en algunos supuestos desde antes de la creación del producto mismo, analizando e investigando las necesidades y deseos reales o inducidos de los potenciales consumidores—, hasta en la post-venta, proporcionando el pleno funcionamiento del bien o servicio adquirido, estableciendo estrategias de garantía y asistencia técnica(9). Los cultores de esta técnica sostienen como fundamento la idea de intercambio, acompañada por la de satisfacción de necesidades, ambos conceptos resultan básicos para interpretar al marketing; al cual muchos no sólo consideran una técnica, sino que lo ascienden a una categoría filosófica, por considerar que le imprime a las actividades desarrolladas por la empresa un carácter específico y distintivo. Sin embargo, aquellos que sustentan una postura crítica sobre la mercadotecnia sostienen que es una herramienta de penetración beneficiosa sólo para la parte más fuerte de las involucradas en el intercambio. Generalmente al hacerse referencia a esta técnica se centra la atención en una sola de sus herramientas —la publicidad, las promociones de venta, etc.—. Este defecto proviene del hecho de que ellas son sus elementos más vistosos y a los cuales los consumidores se enfrentan a diario, pero este es un proceso mucho más amplio y abarcativo. La noción de mercado ha evolucionado, y actualmente ha dejado de ser únicamente el espacio o lugar físico o abstracto donde se realizan las transacciones comerciales y ha pasado a integrar en su conceptualización a todos los compradores reales y potenciales de los diferentes productos o servicios(10). De acuerdo con la definición dada por la American Marketing Association: el mercado es el área donde se desenvuelven los compradores de productos y servicios y es allí donde el marketing desplegará la mayor parte de sus acciones, las empresas diseñarán sus productos, fijarán sus precios, realizarán determinadas acciones de comunicación y seleccionarán los canales de distribución de acuerdo con las necesidades reales o ficticias de aquél. En la actualidad y gracias a las mejoras tecnológicas aplicadas a la producción, la oferta en el mercado es muy superior a la demanda, el consumidor ya no compra un producto, ni siquiera aquellos que resultan indispensables para su subsistencia, únicamente por su resistencia, calidad, precio, distribución y venta, sino que la cosa adquirida pasa a ser una combinación de bienes, servicios e ideas(11). El Código Civil y Comercial de la Nación establece:

Art. 1104.— Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

3. Las prácticas abusivas de venta La alta competitividad del mercado en el que confluyen en la búsqueda de una porción diferentes empresas nacionales y trasnacionales, ha llevado a la aplicación de técnicas de venta cada vez más agresivas e invasivas que justifican la existencia de un régimen protectivo diferenciado. La venta domiciliaria por correspondencia, electrónica, por telecomunicaciones, etc., otorga beneficios a las empresas y reduce riesgos, ya que no sólo posibilitan el intercambio, sino que además, disminuyen costes laborales, de infraestructura, las posibilidades de reclamo o devolución de productos, etc., maximizando sus utilidades, y desde la perspectiva del consumidor se constituyen en verdaderas prácticas abusivas dado que éste se encuentra desprevenido y sin actitud de compra viendo minimizadas sus alternativas, acrecentada su vulnerabilidad, acelerado el proceso decisorio del acto, incrementada la dependencia informativa, anulado el ejercicio comparativo entre diferentes productos, etc., acentuando las asimetrías y esta situación resulta determinante para la existencia de un mayor grado de protección jurídica. El consumidor se ve perturbado en su intimidad, sin posibilidades de reflexionar sobre la conveniencia o no de las condiciones ofertadas, recibiendo del vendedor o en las correspondencias enviadas escasa información, tanto sobre el producto como sobre las modalidades de contratación viéndose restringida su capacidad de análisis. De allí la exigencia complementaria impuesta por la normativa con un claro carácter preventivo de instrumentación por escrito y el otorgamiento de un período para el arrepentimiento.

3.1. La modalidad de venta domiciliaria La ley 24.240 regula expresamente esta modalidad de comercialización de marketing directo en el art. 32 y las modificaciones introducidas por la ley 26.361 no sólo han mejorado su redacción despejando dudas sobre algunos temas conflictivos destacados por la doctrina, sino que además con un saludable criterio ha expandido su ámbito de aplicación a situaciones no previstas en la regulación primitiva(12).

En efecto, la mencionada norma en su texto original sólo refería a la propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. La reforma introduce en primer término el concepto de oferta con lo cual restringe las posibilidades de modificación por el oferente de las condiciones incluidas en ella durante el tiempo en que la misma se encuentre vigente; de acuerdo a las previsiones del art. 7° de la ley quedando definitivamente incorporadas al contrato, pues en caso contrario se entenderá que existe negativa o restricción injustificada de venta pasible de sanción (art. 7°, ley 26.361). Ésta no es una modificación menor ya que en la "propuesta de venta", como metodología de comercialización especialmente de servicios, se invierte el sinalagma y el proveedor se reserva el derecho de aceptar o no la "propuesta" del consumidor(13). En segundo lugar se introduce el concepto "fuera del establecimiento del proveedor" ampliando, como mencionáramos anteriormente, el ámbito de aplicación a otras situaciones que quedan así encuadradas en las previsiones de la norma, como son, por ejemplo, las ventas en la vía pública, en transportes, en exposiciones, etc., en los cuales es sorprendido el consumidor, ampliando significativamente la noción de venta domiciliaria(14). Quedan también incluidas aquellas prácticas de comercialización en las cuales se convoca al consumidor al establecimiento del proveedor, o a otro sitio con un objetivo total o parcialmente distinto al de la contratación, o bajo el artilugio de la obtención de un premio u obsequio como ocurre entre otros supuestos con las ventas de emprendimientos turísticos, sistemas de tiempo compartido, etc.(15). Cabe mencionar que se encuentra vedado expresamente por el art. 10 de la ley 22.802 de Lealtad Comercial el ofrecimiento de premios o regalos en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos regalos o premios estén sujetos a la intervención del azar, así como promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio; el fundamento de tal disposición es evitar la distorsión que este tipo de técnicas genera en el consumidor(16). Asimismo, debemos recordar que la norma establece el principio in dubio pro consumidor, de tal forma que frente a la existencia de dudas respecto a si se trata o no de una venta domiciliaria se estará siempre por la interpretación más favorable para él (art. 3°, LDC)(17), y que en la relación de consumo prima fundamentalmente el trato digno y equitativo (arts. 42, CN y 8 bis, LDC)(18). Finalmente, cuando el negocio encuadre dentro de cualquiera de los supuestos que represente una venta domiciliaria, el proveedor se encuentra obligado a instrumentarlo por escrito cumpliendo con las precisiones contenidas en los arts. 10(19), que refiere al contenido del documento de venta, y 34 que atiende a la revocación de la aceptación. El requisito de la instrumentación por escrito otorga mayor seguridad a los consumidores sobre las condiciones de contratación, sin embargo es válido recordar que el contrato como institución jurídica plasma un negocio económico que va más allá del instrumento en sí mismo, y al que le son aplicables no sólo los principios contenidos en la normativa de consumo, sino también, los principios generales del derecho, las pautas constitucionales y los de las normas

internacionales incorporadas a ella en la reforma operada en el año 1994, en cuanto representen una situación más ventajosa. De acuerdo a las previsiones del art. 10 también modificado por la ley 26.361 se establecen los requisitos mínimos que deben contener los documentos de venta que refuerzan el derecho a la información de los consumidores de neto corte preventivo(20), entre los que podemos mencionar: plazos, condiciones de entrega, la obligatoriedad de identificación del fabricante, distribuidor o importador, los costos adicionales, etc. El incumplimiento de tal obligación por el proveedor lo hace pasible de las sanciones previstas en la norma y de la reparación de los daños que se le generen a los consumidores y usuarios(21). Finalmente la excepción está dada por la compraventa domiciliaria de bienes perecederos recibidos por el consumidor, pero sujetos a la condición de que los mismos sean abonados al contado. Es decir que, aun cuando se tratare de bienes perecederos pero el pago no es al contado (ej. cuotas), cabe interpretar que ese negocio queda sujeto al régimen general de ventas domiciliarias y por tanto continua vigente para el consumidor la facultad de arrepentimiento reconocida en el art. 34, pues resulta factible que los bienes no cumplan con la calidad esperada u ofrecida.

3.2. Las ventas por correspondencia Otra de las formulaciones de comercialización que merecen la atención de la norma es la referida a las ventas por correspondencia, telecomunicaciones, electrónica o similar y en los que la aceptación del consumidor es efectuada por los mismo medios(22). Se trata de situaciones de contratación a distancia, en las cuales el consumidor también es sorprendido en actitud pasiva y aun cuando se considere que tiene tiempo para reflexionar antes de tomar la decisión de contratar, no podemos descartar del análisis la incidencia que ejerce sobre él, la publicidad, los materiales y el soporte empleados, los términos del mensaje, etc.(23). Además, el consumidor ve incrementado el riesgo respecto de otras modalidades ya que en primer lugar no existe una interacción directa entre las partes y en segundo término asume el riesgo de que el producto o servicio no se adecue a sus expectativas o necesidades o bien que el mismo contenga fallas o defectos(24). Resulta importante remarcar dos cuestiones: la primera, es que el término "similar" incluido en la norma expande el campo protectorio a todas aquellas situaciones actuales o futuras en las cuales las partes no se encuentren presentes al momento de la conclusión del acuerdo(25); y la segunda, que el derecho al arrepentimiento del consumidor previsto en el art. 34 continúa vigente y que, como analizaremos más adelante, debe conjugarse con las disposiciones del art. 10 ter incorporado por la ley 26.361. Finalmente, el artículo 33 en su última parte prohíbe expresamente que el proveedor publique como domicilio un número postal.

La norma busca garantizar de este modo el derecho a la información del consumidor al evitar que el proveedor consigne como única identificación una casilla postal resguardando su anonimato y al mismo tiempo refuerza el contenido del inc. c) del art. 10.

4. El carácter preventivo del plazo de reflexión Los conflictos a los cuales se enfrenta el consumidor son múltiples, siendo la solución más frecuente el remedio a posteriori —nulidad de las cláusulas abusivas, nulidad o anulabilidad del contrato, reparación de los daños y perjuicios, etc.—, pero el Derecho de Consumo prevé mecanismos que operan preventivamente tendientes a la evitación del daño. La utilización del "elemento sorpresa", tan defendido para las operaciones militares, no es aplicable a las relaciones de consumo. La razón de este impedimento reside en que es una de las formas de agresión que "se incrementa a medida que crece la sociedad de la abundancia" y es utilizado para obligar a los consumidores a celebrar contratos que generalmente no les causan beneficios(26). Las ofertas hechas fuera del establecimiento del proveedor (domicilio particular o lugar de trabajo) por medios postales, electrónicos, etc., se fundan, tal como mencionáramos antes, específicamente en el efecto sorpresa, que coloca al consumidor en una situación de mayor desventaja, impidiendo un ejercicio comparativo, limitando su posibilidad de elección y restringiendo su facultad de reflexión(27). Sostiene Carbonier que el consentimiento dado por el consumidor ya no es suficiente; es necesario, entonces, que se le dé la posibilidad de pensar o reflexionar sobre ello. El período de reflexión o posibilidad de revocación de la aceptación es un instituto que tiende a la protección del consumidor sorprendido en su buena fe regulado en el art. 34 de la ley 24.240, que dispone: "En los casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de diez (10) días corridos contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último". Se discute en la doctrina, tanto en la nacional como en la internacional, las diferentes teorías sobre la conclusión del contrato para lograr encuadrar este instituto que representa la característica distintiva de las relaciones de consumo contractuales celebradas fuera del establecimiento del proveedor. Algunos autores recurren al concepto de contrato "bajo condición a término", según el cual, si bien el contrato entre empresa-consumidor se entiende concluido, su continuidad se encuentra supeditada a una condición resolutoria; que es la decisión del consumidor de continuar o no

obligado en el negocio; cumplido el período de arrepentimiento y no ejercitado este derecho, el contrato cumple todos sus efectos. Mientras que otra postura se basa en la teoría alemana de la punktation o de la formación sucesiva del contrato, según la cual el contrato no se cierra instantáneamente sino que es el resultado de una serie de negociaciones continuas, y la conclusión de la relación jurídica se producirá exactamente después de trascurrido el plazo de reflexión; que la normativa local establece luego de la reforma de la ley 26.361 en 10 días corridos contados a partir de la fecha en que se entrega la cosa o se instrumenta el contrato sin responsabilidad alguna para el consumidor(28). Idénticas controversias genera la utilización del término "revocación de la aceptación", en tanto modificatoria de la normativa de fondo, pues si ya la aceptación ha sido conocida por el oferente, la manifestación del arrepentimiento dentro del plazo legal estaría resolviendo un contrato vigente sin responsabilidad alguna del consumidor. El instituto adquiere relevancia frente a estas técnicas abusivas de comercialización en tanto protege al consumidor que ha otorgado su asentimiento en una situación de mayor vulnerabilidad de la normal y ordinaria (circunstancias no programadas, sorpresivas, inadecuada información, etc.) evitando que dicho asentimiento prestado en un marco de libertad más acotado despliegue sus efectos al morigerar su fuerza vinculante(29). El plazo para el ejercicio de la facultad de arrepentimiento es de diez días corridos computados desde la fecha en que se entregue el bien o se instrumente el contrato, lo último que ocurra; se contempla así la posibilidad que exista un período de tiempo entre ambos momentos, el de la entrega como ocurre, por ejemplo, con los servicios vendidos telefónicamente y el de la instrumentación obligatoria que puede producirse mucho tiempo después o viceversa. El derecho de arrepentimiento por disposición legal no puede ser dispensado ni renunciado concordando con las disposiciones del art. 37 de la ley en cuanto tiene por no escritas las cláusulas que restringen o limitan derechos; y su ejercicio no genera responsabilidad alguna para el consumidor, asimismo, los gastos de devolución corren por cuenta del proveedor quien además deberá restituir todos los importes recibidos (gastos de envío, comisiones, etc.)(30). Este derecho debe estar notoria y claramente informado por escrito en los documentos de venta; en cuanto a las características de notoriedad la Resolución 906/98 de la Secretaría de Industria marca algunas pautas para la diferenciación en el texto del documento al establecer en su art. 4° que "la formula preestablecida deberá ser consignada en negrita y caracteres tipográficos equivalentes como mínimo al doble del tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto general del documento"(31). Finalmente, en lo relativo a la forma en la cual debe ejercerse el derecho, la ley no establece una forma específica y continuando en la lógica protectiva de la norma la mayoría de la doctrina sostuvo que bastaba con que se manifestara en cualquiera de los modos de exteriorización de la voluntad. Con posterioridad, la mencionada Resolución 906/98 dispuso que debía existir una comunicación "fehaciente" del consumidor para dar a conocer la decisión al proveedor con lo cual resulta suficiente con que la manifestación resulte idónea sin necesidad de formas específicas(32).

Sin embargo, entendemos que luego de la reforma introducida por la ley 26.361 el incorporado art. 10 ter clarifica algunos supuestos en cuanto a los modos de rescisión del los contratos de servicios; que entendemos son aplicables en cuanto al ejercicio del derecho de arrepentimiento, y que por analogía en relación a este derecho también los son para los bienes o productos. La mencionada norma establece que en los supuestos en los que la contratación de servicios incluidos los servicios públicos domiciliarios haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar podrá ser rescindida a elección el consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación. Vemos así que esta norma puede concordarse perfectamente con aquellos supuestos regulados por el art. 33; tanto es así que el legislador utiliza idéntica redacción, de forma tal que siguiendo este razonamiento el consumidor o usuario, podrá ejercer su derecho de arrepentimiento dentro del plazo legal de diez días a través del mismo medio mediante el cual contrató a su elección. Con un agregado más a su favor y es que la empresa receptora de la facultad extintiva se encuentra obligada a enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta dos horas posteriores a la recepción del pedido, con lo cual se ve mejorada notoriamente la posición del consumidor cuando ejerce su derecho de arrepentimiento respecto a lo que disponía la mencionada Resolución 906/98. La normativa de consumo no sólo produce un refuerzo, adecuación y caracterización de algunos principios generales del derecho, como el deber de información o la garantía de indemnidad surgidos a partir de creaciones doctrinarias y jurisprudenciales que encuentran fundamento en el deber de buena fe negocial previsto en el art. 1198 del Código Civil. Sino que, además, introduce nuevos principios generales del derecho aplicables no con exclusividad a las relaciones de consumo, muy por el contrario extienden su ámbito de aplicación a todas las relaciones jurídicas. Tal es el supuesto del principio general de seguridad, o el del período de reflexión; que implican una mayor protección para el más débil de la relación sea que éste pueda adoptar o no la categoría de consumidor o usuario; y que ya han encontrado recepción jurídica, como por ejemplo ocurre con el art. 13 de la ley 24.193 de Trasplante de Órganos.

5. La prohibición de imponer cargos compulsivos Básicamente, el consumidor no es un sujeto libre aun cuando se intente convencerlo permanentemente de que sí lo es, ya que no sólo se le generan necesidades, se direccionan sus gustos, se le imponen modelos de contratación, se restringe su capacidad decisoria, etc., sino que además en otros supuestos en función de una relación preexistente (situación de cautividad) se le imponen productos o servicios de manera compulsiva que implican gastos complementarios; debiendo éste expresarse por la negativa, situaciones previstas en la norma (art. 35)(33) y que han tenido una indiscutida recepción judicial(34).

En estas técnicas se utiliza el silencio del consumidor como modalidad de imposición, haciéndolo aparecer como una forma de expresión de su voluntad, siendo que el principio general establecido por la normativa de fondo (art. 919, Código Civil) y actualmente reforzado por la Ley de Defensa del Consumidor es y debe ser que el silencio o cualquier comportamiento omisivo, no tiene significación como conducta, como voluntad implícita o como supuestas manifestaciones indirectas. Esta regla prevista en la normativa de consumo es de carácter absoluto frente a la cual no pueden admitirse supuestos de excepción alguno, ya que la ley niega expresamente toda eficacia vinculante al silencio del consumidor frente a la propuesta efectuada por cualquier tipo de medio de cosas o servicios que no hayan sido requeridas previamente, y en función de las cuales el proveedor pretenda generar a su favor un cargo automático en cualquier sistema de débito que lo obliguen a manifestarse por la negativa para que éste no se efectivice. Finalmente, en su segunda parte el artículo mencionado regula aquellos supuestos en los que juntamente con la oferta le son enviadas cosas al destinatario disponiendo que éste no se encuentra obligado ni a conservarlas ni a restituirlas, aun cuando pudiera hacerlo sin gasto alguno. Esta última solución recepta la seguida por algunas otras legislaciones que entienden que, en realidad, se estaría en presencia de un obsequio para el consumidor pues en la práctica, aun cuando la devolución se efectúe sin gastos (franqueo pagado), igualmente existen costos de transporte, tiempo, etc., que el consumidor no tiene porqué asumir y menos aún cuando ni siquiera solicitó el envío. El Código Civil y Comercial de la Nación regula los distintos efectos de esta tipología de contratos: En primer lugar en cuanto al lugar de cumplimiento dispone: Art. 1109.— Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita.

En cuanto al derecho de revocación (en este caso está empleado correctamente porque lo que trata es de volver al punto inicial del negocio) se establece: Art. 1110.— Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.

No sólo se establece el derecho de revocación sino que este derecho esencial debe informarse: Art. 1111.— Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.

El siguiente artículo establece cómo debe ejercerse el derecho de revocación en cuanto a forma y plazo para notificarla: Art. 1112.— Forma y plazo para notificar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días computados conforme a lo previsto en el artículo 1110.

En cuanto a los efectos del ejercicio de revocación establece: Art. 1113.— Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.

Cuando para el consumidor se genera una situación de imposibilidad de devolución establece: Art. 1114.— Imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último.

Se trata de una redacción realmente confusa y falta de técnica jurídica. En realidad, lo que se está tratando de expresar es que: si se incumple la obligación del consumidor por su responsabilidad, se producen los efectos propios de esta situación (incumplimiento definitivo). La segunda cuestión es la cuantificación económica del bien desaparecido, en este caso se prevén dos situaciones: a) el precio del mercado al momento de ejercer el derecho de revocar; b) si el valor de (a) fuera superior al precio de adquisición se abonará este precio. En cuanto a los gastos ocasionados por el ejercicio del derecho de revocación establece: Art. 1115.— Gastos. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella.

El Código también determina las excepciones al derecho de revocar:

Art. 1116.— Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

Los incs. a) y b) tienen sentido, pues el consumidor ha intervenido en la conformación del contenido contractual, por lo cual no se le concede el derecho de revocación sin causa, sin embargo si el proveedor incumple, el consumidor puede ejercer sus derecho de revocación; en su caso, rescisión y con los daños que se causaren. El inc. c) es realmente absurdo porque se trata de situaciones diferenciadas: a) si esta adquisición ha sido fuera de los locales comerciales y otras situaciones no solicitadas por el consumidor, sostenemos que pese a la norma puede ejercer su derecho de revocación por los principios generales del derecho ; b) la segunda situación es que puede rescindir en las situaciones previstas en la rescisión de cualquier contrato. CAPÍTULO XIV - SERVICIOS MASIVOS DOMICILIARIOS. POR NÉLIDA GRACIELA VÁZQUEZ SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Concepto de servicios domiciliarios. 2.1. Quiénes son los prestadores. 2.2. Quiénes son los usuarios de servicios domiciliarios.— 3. Quiénes son los entes de control.— 4. La clasificación de los servicios domiciliarios.— 5. Obligaciones esenciales de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios. 5.1. La obligación de información. 5.2. La obligación de seguridad. 5.3. La reciprocidad de trato. 5.4. Registro de reclamos de fácil acceso a los usuarios. 5.5. Los instrumentos de medición del consumo. 5.6. La restitución y la reparación integral de los daños por interrupción del servicio. 5.7. Las facturas detalladas y expresamente si existe deuda pendiente y respecto de qué períodos.— 6. La incorporación del daño directo.— 7. Facultades sancionatorias de las autoridades de aplicación. Facultades concurrentes.— 8. Formas de rescisión del contrato.— 9. Autoridades de aplicación.— 10. Reclamos por problemas en la facturación. 10.1. Procedimiento. 10.2. Tope en los intereses por mora en el pago de facturas.— 11. Ley aplicable.

1. Introducción Los servicios domiciliarios resultan esenciales para la vida moderna, porque satisfacen necesidades básicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente, red cloacal, electricidad, gas, teléfonos, etc. La Constitución Nacional garantiza a los usuarios el suministro de los servicios en condiciones de "calidad y eficiencia" mediante la existencia de organismos de

control de las distintas actividades y, más aún, asegura la participación de los usuarios en tales organismos al prescribir que los marcos regulatorios deben prever "... la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control", que incluye a la de servicios públicos. Desde el proceso de reforma del Estado iniciado con las leyes 23.696 y 23.697 y en particular con el fruto de la ley 24.093 que dio lugar a la ref. parcial de la Constitución Nacional, la sanción del artículo 42 de la CN, y normas concordantes, se consignan en líneas generales los derechos de los usuarios y garantizan, además, una interacción justa entre empresas y usuarios de servicios públicos privatizados. Ahora bien, podemos acordar que en líneas generales, se identifica a los "servicios domiciliarios" como aquellos que satisfacen un fin social, cultural o económico de la población y su comercialización sometida a un régimen de derecho privado, es decir están alcanzados por la LDC. Es así como el Estado tiene la obligación fundamental de asegurar el acceso a los servicios domiciliarios a todos los habitantes y de que éstos sean prestados bajo las condiciones de calidad que justamente son necesarias y exigibles en función de las necesidades que se deben satisfacer; incurriendo en responsabilidad si existen deficiencias tanto en el acceso a los servicios como en las condiciones en que éstos deben prestarse.

2. El concepto de servicio domiciliario Adherimos a la siguiente definición de servicio domiciliario: "Cuando hablamos de servicio domiciliario nos referimos a la prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario, que explicita las funciones del Estado, de ejecución per se o por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal. Es decir, puede tratarse de la provisión de agua, luz, gas, teléfonos, como de la prestación de servicios de educación, salud, transporte, seguridad". Tal como nos indica Dromi(1), servicio es una organización de medios para una actividad o función estatal, y el término público (domiciliarios en nuestro caso) es indicativo de la condición del sujeto titular (personas públicas), del fin del servicio (público), del régimen jurídico al que se somete (derecho público) y de los destinatarios o usuarios son normados por la LDC. El bienestar general de toda población está condicionado necesariamente por la calidad y adecuada gestión de los servicios prestados. Si bien el actual mundo globalizado nos presenta, en muchos casos, a un Estado que ha entregado las prestaciones domiciliarias a manos privadas (sin desentenderse de su regulación y control), no existen servicios domiciliarios sin valores de eficiencia y solidaridad. En este sentido, el "servicio domiciliario como prestación satisface una necesidad comunitaria; no está en el mercado sólo por connotaciones pecuniarias y por la persecución de objetivos

económicos. Su fin prevaleciente está dado por la eficaz satisfacción de necesidades colectivas"(2). En los tiempos actuales, los valores que caracterizan a los servicios domiciliarios son la certeza, la publicidad, la estabilidad, la independencia, la razonabilidad, la racionalización, la igualdad real, la regulación, la prestación y la fiscalización.

2.1. Quiénes son los prestadores El servicio domiciliario puede ser gestionado en forma directa por el Estado, a través de órganos de la administración central, o entes descentralizados, autárquicos o por empresas del Estado o por empresas privadas o mixtas. La concesión es un contrato administrativo en donde la Administración transfiere por un tiempo determinado una atribución de explotación que le pertenece de un determinado servicio. Los servicios domiciliarios se pueden clasificar según la jurisdicción o del territorio en: nacionales, provinciales y municipales. Esta clasificación es muy importante dado que nuestro país es federal y que hace a la jurisdicción y competencia del acceso al Poder Judicial. Analizando la Constitución Nacional los servicios domiciliarios corresponden a la jurisdicción local o provincial en virtud del art. 121 de la CN y con carácter específico el art. 42 párr. 3º que habla de los servicios domiciliarios de "competencia nacional" (es un artículo de excepción). Solamente cuando se trate de servicios interprovinciales o internacionales conforme al artículo 75, inciso 13 (reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí), o cuando la Constitución le atribuye competencia expresa por un determinado tema, como por ejemplo artículo 75, inciso 14 (arreglar y establecer los correos generales de la Nación), ahí será competente la Nación.

2.2. Quiénes son usuarios de servicios domiciliarios El particular que utiliza un servicio domiciliario se denomina usuario o cliente; es quien se beneficia con la prestación del servicio. Todo usuario de servicio domiciliario tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado dentro de los límites que le impongan las normas reglamentarias pertinentes. La relación del usuario con quien presta el servicio en algunos casos es reglamentaria —sólo en lo atinente a las normas técnicas, así por ejemplo lo relativo a conexiones domiciliarias en cuanto a la seguridad— en lo demás es contractual y constituye una relación de consumo.

Actualmente, la calidad de vida impone que los usuarios tengan asegurado el derecho de un nivel de prestación adecuado, tendiente al mejoramiento de las condiciones de su existencia, con servicios domiciliarios eficientes, cuya prestación integral y acceso universal estén garantizados por el Estado que debe, a través de las autoridades, proveer al control de la calidad, la eficiencia y la regularidad. Para Cassagne, la realización de la prestación de los servicios domiciliarios está dentro de la finalidad que asume el Estado a través de la publicatio, y que, por lo tanto, deben ser legitimadas por un acto legislativo del Congreso de la Nación. Las normas que rigen la actividad son derecho público (reguladoras y de control), existiendo una subordinación del particular a la Administración Pública, entre el Estado y el concesionario. En este sentido, los servicios públicos deben prestarse en condiciones de generalidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad, regularidad, calidad y eficacia(3). En relación a estos principios y a lo sostenido por los párrs. 1° y 2° del art. 42de la Constitución Nacional de 1994 se debe asegurar a los consumidores y usuarios el uso del servicio con precio, calidad e información adecuada y veraz, en un marco de protección de la salud, seguridad e intereses económicos. Asimismo, se debe asegurar la libertad de elección del usuario, en condiciones de trato digno y equitativo. En cuanto a la retribución, la de los servicios uti singuli es por medio de las tasas como las tarifas que son fijadas por la Administración Pública. Estas deben ser publicadas, deben respetar el principio de proporcionalidad y deben ser justas y razonables, es decir guardando una equivalencia adecuada entre el servicio que se presta y la retribución que se cobra. Para ello se tiene en cuenta también un margen de utilidad, que puede estar establecido, y las inversiones, para no perjudicar al usuario futuro(4). Se deberá otorgar siempre la posibilidad de efectuar reclamos, garantizando el mantenimiento de las prestaciones y la expansión de los servicios. Y también como modo de control, se establece la defensa de la competencia.

3. Quiénes son los entes de control El análisis de los servicios domiciliarios y sus correlativos entes de control resulta uno de los temas más importantes en el derecho del consumidor. Los servicios domiciliarios resultan esenciales, ya que satisfacen necesidades básicas e indispensables de los usuarios, como agua corriente, redes cloacales, electricidad, gas, teléfonos, para citar algunos. Las asociaciones de consumidores ante las privatizaciones de servicios domiciliarios y la creación de diversos entes reguladores de servicios domiciliarios, vienen exigiendo del Estado una nueva forma de relación entre el mismo, las empresas y los usuarios, inexistente a la fecha. Especialmente en lo que se refiere a la participación de nuestras organizaciones en los organismos de control.

El artículo 42 de la Carta Magna dispone que: "... [Servicios Públicos] La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios domiciliarios de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control." En este contexto final de la norma constitucional citada, se confiere a la legislación y al Estado la obligación de prever la necesaria y fundamental participación de las asociaciones de consumidores en los entes reguladores de servicios domiciliarios. Resulta éste un dispositivo supremo al que no se le ha dado la efectividad ni espacio requeridos, pese a los años transcurridos. Tampoco se ha tomado conciencia de la necesidad que las asociaciones de consumidores participen en los denominados organismos de control, hasta podríamos afirmar que se continúa impidiendo que las asociaciones representantes de los usuarios y consumidores, tengan una efectiva y merecida participación en los organismos. Actualmente, la gran mayoría de los servicios domiciliarios referidos se encuentran en manos privadas, por lo cual la relación entre usuarios y empresas prestatarias de tales servicios, ha adquirido una nueva dimensión. Ahora el usuario tiene derechos tangibles y explícitos con relación a la calidad y el precio de los servicios que consume. Debemos concientizarnos que somos los usuarios quienes permitimos que existan los servicios domiciliarios y, si bien son servicios esenciales para los tiempos que corren, somos en definitiva quienes los apuntalamos. En consecuencia, estamos obligados a replantear y reclamar de manera legal y fehaciente, cada vez que se violen nuestros derechos. Actualmente en nuestro país no existe sólo un tipo de ente regulador y debe entenderse que cada uno responde a la naturaleza propia de cada servicio, es decir no hay uniformidad de criterios, disposiciones, ni procedimientos específicos generalizados. Algunos entes ni siquiera tienen algún tipo de procedimiento determinado. Su jurisdicción puede ser nacional o provincial. Según su organización, se dividen en autárquicos o con cierta dependencia del Poder Ejecutivo. Entre esa variedad institucional, tenemos: a) Entes reguladores creados por decreto: Comunicaciones (CNC); Aeropuertos (ORSNA); Transporte (CNRT); Agua (ETOSS) y Transporte Fluvial. De estos entes es importante destacar que el regulatorio de los teléfonos CNC —Comisión Nacional de Comunicaciones— desde su conformación dependía del Ministerio de Economía; hoy es un área de la Secretaría de Comunicaciones. Es uno de los pocos entes con alcance nacional. El ente regulador del agua, ETOSS —Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios— está formado por representantes de la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y la Nación. Se ubica en la administración dentro de la Secretaría de Medio Ambiente. El área de influencia es la Capital Federal y el Gran Buenos Aires. En el resto del país, son los entes que tienen jurisdicción local donde se privatizó el servicio. b) Entes reguladores creados por ley: Electricidad (ENRE) y Gas (ENARGAS).

Con relación a la electricidad, resulta ser uno de los servicios más atomizados. El más importante, y con excelente reputación, es el ENRE: Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Su administración depende del Ministerio de Economía. El nombramiento de sus miembros es por concurso de mérito. Este solamente cubre el área de lo que entonces fue Segba y regula a las empresas Edenor, Edesur y Edelap. En cada una de las provincias en que se privatizó el servicio, se creó un ente. El ente regulatorio del gas, ENARGAS —Ente Nacional Regulador del Gas— también se ubica dentro de la órbita del Ministerio de Economía. Abarca todo el país y es, tal vez, el técnicamente más respetado de todos. Cada uno de esos entes está formado por miembros que, en su gran mayoría, deben ser elegidos por concurso previo.

4. La clasificación de los servicios domiciliarios Son servicios que se prestan en forma permanente y continua en los domicilios, a través de instalaciones o artefactos específicos y el consumo se mide generalmente por instrumento o unidad de medición. El precio se fija por una tarifa referenciada cuyo importe se consigna en la factura, la que se abona en fecha preestablecida. Estos conceptos están en la ley nacional 24.240 de Defensa de los Consumidores ya que la misma ley cita a los servicios de energía, combustible, comunicaciones, agua potable (art. 29), los que tienen carácter ejemplificativo y de los cuales pueden extraerse las características que deben presentar estos servicios domiciliarios. La ley 25.877, en su art. 24(5) ha establecido los servicios que se consideran esenciales. Ellos son los servicios sanitarios de producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas. A ello se debe agregar otras que, por sus cualidades, pueden ser calificadas como servicio esencial: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio domiciliario de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo y la Organización Mundial de la Salud. La eficacia de los derechos constitucionales reconocidos a los consumidores depende de la efectiva tutela administrativa y judicial, en estrecha vinculación con el efectivo acceso a la justicia. En ese campo el pluralismo normativo imperante en materia de servicios domiciliarios tiene proyecciones concretas que pueden obstaculizar la eficaz protección de los derechos de los usuarios.

Así, en lo referente a la tutela administrativa, el problema surge al momento de decidir si la competencia que los respectivos marcos regulatorios que se atribuyen a los entes de control específicos (CNC, ENRE, ENARGAS, etc.)(6) para entender en la resolución de los conflictos planteados entre usuarios y empresas prestadoras, resulta excluyente, o no, de la competencia conferida a la autoridad de aplicación de la ley 24.240 por los artículos 41 y 42, de modo tal que resulte posible hallar casos en los cuales el usuario pueda pretender legítimamente la solución de la controversia por ante la autoridad de aplicación de la Ley de Consumidor, sea ella nacional o local. Pensamos, conforme a lo que ya hemos expresado, que en tanto la relación usuarioempresa de servicio domiciliario constituye una relación de consumo, es posible hallarse ante supuestos de ejercicio paralelo de competencia o de ejercicio concurrente entre un ente de control específico y la autoridad de aplicación de la ley 24.240(7). Habrá paralelismo de competencias cuando existan órganos que ejerzan concomitantemente el poder de policía administrativa pero persiguiendo diferentes fines, siendo entonces viable el accionar paralelo de ambos. Ello supondrá escindir el contralor del servicio domiciliario tomando en consideración —por un lado— los aspectos técnicos de la prestación, que se someten al poder del ente regulador específico, y —por otra parte— los aspectos relativos a su comercialización en el mercado, sujetos a la fiscalización de la autoridad de aplicación de la ley 24.240. En cambio, la competencia será concurrente cuando ambos organismos ejercen, de modo coincidente, las mismas atribuciones en el mismo ámbito territorial y temporal. Por otra parte, en lo referente a la tutela judicial de los usuarios de servicios domiciliarios, se ha observado que al plantearse un conflicto entre un usuario y la empresa prestadora de algún servicio público, el acceso a la justicia puede tornarse dificultoso habida cuenta de la pluralidad de normas delimitadoras de la competencia judicial, en particular cuando se trata de servicios regulados por normas federales, como ocurre en el caso de telecomunicaciones, gas o suministro eléctrico. Resultan frecuentes las incertidumbres en orden a la determinación del fuero competente, discutiéndose si el reclamo deberá hacerse ante el fuero ordinario o el federal, y aun para quienes entienden que deberá hacerse ante la justicia federal, dentro de su ámbito se duda entre el fuero civil y el contencioso administrativo(8). La disparidad de criterios imperantes en los tribunales es notoria, lo cual no es un problema menor en materia de pretensiones resarcitorias fundadas en incumplimientos contractuales de la empresa de servicios domiciliarios , en especial si se toma en consideración que en algunos casos se ha pretendido, por parte de las empresas de servicios públicos, que sólo el ente regulador resultaba competente para fijar la indemnización de los daños causados por el incumplimiento contractual. b) Un servicio no esencial será en determinadas circunstancias el de telefonía celular (decimos en determinadas circunstancias porque cuando existe una persona anciana que debe estar conectada con su familia es esencial). Podemos señalar que las características esenciales de los servicios domiciliarios son los que utiliza el administrado usuario en su domicilio, ya que hacen a un uso residencial o comercial en el lugar de habitación, pudiendo ser su uso obligatorio (agua potable) o voluntario (teléfono), esto último atendiendo a los derechos individuales y colectivos que tutelan el servicio. Cuando tutela además de derechos individuales, derechos colectivos, estamos ante un servicio obligatorio para la dignidad de vida.

5. Obligaciones esenciales de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios Sin perjuicio que la LDC es clara y contundente con la cantidad y calidad de las obligaciones de los prestadores de servicios, queremos resaltar algunas por su trascendencia para el usuario.

5.1. La obligación de información Las empresas prestatarias de servicios públicos deben brindar acabada y suficiente información conforme al art. 4° de la LDC, sobre: a) Las características de la prestación. b) La modalidad de uso del servicio. c) Las obligaciones que asume el usuario. d) El régimen de ejecución del contrato. e) El resultado y efecto de la ejecución del contrato. Es clara la obligación por parte de quien presta un servicio domiciliario, de proporcionar al cliente información adecuada y veraz, motivo por el cual debe facilitarle los elementos probatorios que acrediten la diligente prestación del servicio, la regularidad alcanzada, y que justifiquen las obligaciones que impone a los usuarios(9).

5.2. La obligación de seguridad Sin perjuicio de la norma general reguladora de la seguridad art. 5° de LDC, en lo que hace a los servicios domiciliarios existe una norma especial: "Artículo 28.— Seguridad de las instalaciones. Información: Los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos. Esta norma debe coordinarse con las respectivas normativas técnicas de los distintos servicios domiciliarios".

5.3. La reciprocidad de trato Una de las cuestiones esenciales en la prestación de los servicios domiciliarios es que los usuarios reciban reciprocidad de trato en lo jurídico (así por ejemplo los mismos intereses cuando estén en mora que cuando la empresa debe restituir cobros mal efectuados), económicos (la misma intensidad de intereses y multas para ambos lados) y social, (en cuanto al trato cortés y digno), facilitando el acceso del usuario a reclamos, precisiones, etc. En este sentido específicamente establece: "Artículo 26: Reciprocidad en el trato: La empresas indicadas en el artículo anterior deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora".

5.4. Registro de reclamos de fácil acceso a los usuarios Los usuarios cuando deben efectuar reclamos de cualquier tipo se encuentran en serias dificultades, no sólo para efectuarlos sino también para registrar los mismos y luego obtener las constancias correspondientes, ya que esta dificultad constituye una "práctica abusiva constante" de las empresas prestadoras de servicios domiciliarios. En este sentido, dispone: "Artículo 27: Registro de reclamos: Las empresas prestadoras deben habilitar un registro de reclamos, en donde quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios conforme la reglamentación de la presente ley".

5.5. Los instrumentos de medición del consumo Los usuarios tienen derecho a tener no sólo instrumentos de medición seguros sino que además debe ser accesible a su comprobación, para garantizar así el derecho de control del usuario. Es claro el artículo 29: "Instrumentos y unidades de medición: La autoridad competente queda facultada para intervenir en la verificación del buen funcionamiento de los instrumentos de

medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios. Tanto los instrumentos como las unidades de medición, deberán ser los reconocidos y legalmente autorizados. Las empresas prestatarias garantizarán a los usuarios el control individual de los consumos. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento".

5.6. La restitución y la reparación integral de los daños por interrupción del servicio El corte o interrupción del servicio produce dos consecuencias: la privación como elementos esenciales de calidad de vida y otros daños económicos y extra económicos que puede generar. Establece el artículo 30: "Interrupción de la prestación del servicio: Cuando la prestación del servicio público domiciliario se interrumpa o sufra alteraciones, se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. Efectuado el reclamo por el usuario, la empresa dispone de un plazo máximo de treinta (30) días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente. Esta disposición no es aplicable cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente. El usuario puede interponer el reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura". Conforme a la norma podemos señalar que, en primer lugar, la interrupción se prevé como responsabilidad de la empresas (art. 3°, LDC) y es la empresa la que debe probar las excepciones (art. 53, LDC). Debe no sólo reintegrar en la misma medida que cobra la tarifa por el plazo de interrupción (sería parte del daño emergente) y además puede el usuario probar otros daños (la otra parte del daño emergente, así por ejemplo que ha quemado un artefacto eléctrico la devolución de la luz abruptamente y con más potencial, lo que ocurre asiduamente), incluso un pequeño comercio el lucro cesante perdido. En cuanto al daño moral como el hecho de la interrupción, es evidente que la procedencia no debe probarse (con la nueva interpretación del art. 522, Cód. Civil). Sí la cuantía, es decir, la reparación debe ser integral y se trata de una responsabilidad objetiva (arts. 5° y 40, LDC).

5.7. Las facturas detalladas expresando si existe deuda pendiente y respecto de qué períodos El art. 30 bis: Las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos, entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso de que no existan deudas pendientes se expresará: 'no existen deudas pendientes'. La falta de esta manifestación hace presumir que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. Son dos las cuestiones, la primera, el detalle del consumo y su relación con el precio y sus componentes (tarifas, impuestos, etc.). Tratando de evitar codificaciones que no sean comprendidas por el "estándar medio" de los usuarios.

6. La incorporación del daño directo Según la LDC, daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión de la empresa prestadora del servicio público (art. 40 bis, párr. 1º, LDC)(10). La norma faculta a la autoridad de aplicación para determinar la existencia de un daño directo al usuario resultante de la infracción del prestador y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC) (art. 40 bis, párr. 2º, LDC). Nótese que, a diferencia de lo que ocurre con algunos entes reguladores de servicios públicos que por su especialidad técnica detentan "jurisdicción primaria" para resolver conflictos, la autoridad de aplicación nacional es un órgano de la Administración Pública centralizada que carecería de facultades para dirimir una controversia entre particulares. Cabe recordar que en el célebre caso "Ángel Estrada" la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "no cualquier controversia puede ser válidamente diferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas".

Aun así consideramos que ante el dictado de un acto administrativo desfavorable, los derechos de la empresa se encontrarían debidamente protegidos, pues la misma norma contempla un control judicial suficiente. En este sentido, el art. 45 de la ley prevé que los actos administrativos que dispongan sanciones podrán ser recurridos ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho; el recurso será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. Tanto la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como las provincias deberían diseñar en sus respectivos procedimientos un sistema recursivo similar, a fin de asegurar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios una tutela judicial efectiva.

7. Facultades sancionatorias de las autoridades de aplicación. Facultades concurrentes La Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción será la autoridad de aplicación a nivel nacional, mientras que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la LDC y de sus normas reglamentarias respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones (art. 41, LDC). La Secretaría de Comercio Interior (como autoridad nacional de aplicación) podrá, sin perjuicio de las facultades que son competencia de las autoridades locales de aplicación referidas en el art. 41, actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la LDC (art. 42, LDC). De acuerdo a la redacción de la norma, entendemos que esta concurrencia de facultades podría llegar a interpretarse como inconstitucional en los casos que se investigue y sancione a una empresa más de una vez por un mismo hecho. Por otra parte, la autoridad nacional de aplicación se encuentra facultada para iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la LDC, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los usuarios (art. 45, párr. 1º, LDC).

8. Formas de rescisión del contrato Dice el artículo 10 ter de la ley 24.240, ref. por ley 26.361: "Cuando la contratación de un servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario por el mismo

medio utilizado en la contratación". ("Tiene que enviarnos una carta documento: No señor, me llamaron para ofrecerme tal cosa, por este mismo medio les digo que no"). En el párrafo 2° la norma agrega "...la empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las 72 horas posteriores a la recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario". Adviértase que se trata de un mecanismo de rescisión bastante lábil, hasta generoso si se quiere, pues frente a la modalidad del contrato de adhesión y a la superioridad manifiesta del productor de bienes y servicios en su oferta, deben establecerse mecanismos para salir de esa relación de consumo lo más fácilmente posible, para equiparar los frenos y contrapesos que tiene cualquier relación de consumo.

9. Autoridades de aplicación Los usuarios de servicios públicos domiciliarios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad de control prevista en los respectivos marcos regulatorios o ante la autoridad de aplicación de la ley (art. 25, párr. 4º, LDC). En lo que hace al ámbito nacional, la autoridad de aplicación es la Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción (conf. art. 41, LDC), en tanto que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias serán aquellas especialmente establecidas por dichas jurisdicciones (conf. art. 41, LDC). Vale recordar que hasta el momento las autoridades de aplicación locales eran las encargadas de conocer en los reclamos de consumidores mientras que los entes reguladores tenían a su cargo la tramitación de reclamos de usuarios de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, el nuevo régimen amplía la competencia para atender los reclamos de los usuarios, otorgando facultades para ello a las autoridades de aplicación nacional y locales. El otorgamiento de facultades de control en materia de servicios públicos a la autoridad de aplicación de la ley es cuestionable, toda vez que esa función ha sido, hasta ahora, exclusiva de los entes reguladores, que son los únicos que detentan idoneidad e independencia funcional para llevar a cabo dicho cometido. En relación con este punto, es importante tener en cuenta que: (i) existiría una superposición de competencias entre los entes reguladores de servicios públicos y las autoridades de aplicación de la ley; (ii) las autoridades de aplicación podrían no encontrarse técnicamente en condiciones de llevar a cabo los cometidos que les son asignados por la ley en materia de servicios públicos domiciliarios; (iii) las oficinas de reclamos de algunas provincias no contarían con una infraestructura suficiente para atender los reclamos de todos los usuarios de servicios públicos domiciliarios.

10. Reclamos por problemas en la facturación Dispone el artículo 31: "Cuando una empresa de servicio público domiciliario, con variaciones regulares estacionales, facture en un período consumos que exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos años anteriores se presume que existe error en la facturación. Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. A los efectos de ejercer este derecho, el usuario deberá presentar hasta quince (15) días después del vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes a los períodos que corresponda tomar en cuenta a fin de determinar el consumo promedio. Si el usuario no presentare la documentación respaldatoria dentro del tiempo establecido, el reclamo caerá de pleno derecho y se entenderá que desiste del mismo y se allana al monto facturado. En ese supuesto deberá abonar el total adeudado con más los intereses y punitorios por el tiempo transcurrido. La empresa prestataria dispondrá de un plazo de treinta (30) días, a partir del reclamo del usuario, para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado, en tal caso tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada, con más los intereses y punitorios correspondientes. En caso contrario, el pago efectuado tendrá efecto cancelatorio. En los casos que una empresa prestataria de servicios público facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas por el usuario, deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente. La tasa de interés y punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagadas fuera de término, no podrá exceder en más de un cincuenta por ciento (50%) la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina del último día del mes anterior a la efectivización del pago".

10.1. Procedimiento

Se considera "error en la facturación" cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un setenta y cinco por ciento (75%) el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los dos (2) años anteriores (art. 31, párr. 1º, LDC). Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. En ambos casos, el usuario deberá abonar únicamente el valor del consumo promedio (art. 31, párr. 2º, LDC)(11). En los casos en que la empresa facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados (art. 31, párr. 3º, LDC). Con esta nueva modificación introducida por ley 26.361, el usuario se ve notoriamente beneficiado por cuanto: se elimina el breve plazo (de hasta quince días después del vencimiento de la factura en cuestión) que preveía el régimen anterior para formular reclamo ante la empresa por facturación indebida, siendo que ahora regiría el plazo de prescripción de tres (3) años previsto en el art. 50 de la ley; solamente se encuentra obligado a abonar los conceptos que no haya impugnado. La empresa operadora del servicio público dispone de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario para acreditar de manera fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado (art. 31, párr. 4º, LDC). Si el usuario no considera satisfecho su reclamo o la empresa operadora del servicio público no le contesta en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los 30 días contados a partir de la respuesta de la empresa o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si ésta no hubiere respondido (art. 31, párr. 5º, LDC). En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, la empresa prestadora del servicio público deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que ésta cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al 25% del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización deberá hacerse efectiva en la factura inmediata siguiente (art. 31, párr. 6º, LDC). En cambio, si el reclamo fuera resuelto a favor de la empresa ésta tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago (art. 31, párr. 7º, LDC).

10.2. Tope en los intereses por mora en el pago de facturas

Otra modificación que debe ser tenida en cuenta es aquella que prevé que la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del cincuenta por ciento (50%) la tasa pasiva para depósitos a treinta años del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago (art. 31, párr. 8º, LDC). Esta nueva disposición importa una sustancial diferencia con respecto a lo dispuesto en el régimen anterior, puesto que la tasa allí establecida era la activa, prevista también en algunas normas regulatorias(2). Puede deducirse, pues, que debido a la notable diferencia existente entre ambas tasas (activa y pasiva) la nueva legislación en la práctica favorecería al usuario moroso, siendo además que el tope establecido en el régimen actual puede inducir a la falta de pago por parte de los usuarios o a la presentación de reclamos con la única finalidad de demorar el pago de las facturas. En este punto es destacable la posibilidad otorgada a los consumidores para presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por la legislación específica de cada servicio público o ante la autoridad de aplicación de la ley. También se establecen diferentes formas para la presentación de los reclamos, pudiendo hacerse por nota, teléfono, fax, correo postal, correo electrónico o por cualquier otro medio disponible. El proveedor del servicio debe extender constancia con la identificación del reclamo. En el caso de presunción de error en la facturación de los servicios públicos domiciliarios, el usuario debe abonar únicamente el valor del consumo promedio. De esta manera, la situación del usuario ha cambiado notablemente en su favor, ya que antes de la reforma disponía solo de 15 días de plazo, después del vencimiento de la factura cuestionada, para presentar las facturas correspondientes a los períodos que correspondiera tomar en cuenta para fijar el consumo promedio. Vencido ese plazo, el reclamo caía de pleno derecho. Ese plazo ha sido eliminado y el único límite ahora es el de la prescripción trienal. Se mantiene también el derecho del usuario a abonar sólo por los conceptos no reclamados. Otra modificación que se introduce es la tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos, que no puede exceder el 50 por ciento de la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

11. Ley aplicable La aplicación de la ley a los servicios masivos domiciliarios bajo contrato de adhesión pasa a ser directamente regulados por la LDC (art. 25, párr. 3º, LDC), juntamente con la legislación específica en lo que a las regulaciones técnicas se refiere. De esta manera, se deja sin efecto la aplicación supletoria que establecía el régimen anterior. Se dispone además que en casos de duda sobre la normativa aplicable, resultará de aplicación la más favorable para el consumidor (art. 25, párr. 3º, LDC).

Esta presunción ha sido instalada con la finalidad de equilibrar la relación contractual existente entre usuarios y empresas operadoras de servicios domiciliarios y está avalada por el carácter de orden público de la LDC (art. 65). Los servicios domiciliarios no han sufrido modificaciones especiales, con lo cual siguen rigiéndose por la normativa específica dentro de la LDC sin confusiones, por cuanto se le aplicarían las normativas generales que se establecen en la regulación de los contratos de consumo e incluso los arts. 1278/9 de manera general. De todas formas insistimos con nuestra posición, sigue rigiendo la parte específica de la LDC. La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido: Art. 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada. Debemos realizar algunas observaciones, la primera que se trata de una legislación nacional, con lo cual hasta que no se adhieran las provincias y la CABA es inaplicable en estas jurisdicciones, salvo en los Juzgados Federales existentes en ellas. En segundo lugar posee una falta lingüística jurídica: a) no se trata de que "sea imputable" sino de que sean responsables; b) de voluntad, cosa inexistente en las empresas. En tercer lugar, precisamente, la ley establece que se trata de un cometido estatal que se lo asigna a un tercero, por lo cual es una dependencia funcional que el actual art. 1113 establece la responsabilidad del principal, y en cuanto a la actual legislación los usuarios de los servicios están amparados por la LDC 26.361 que incorpora al Estado y es de orden público en su art. 40. En cuarto lugar, se trata. como señala la Prof. Celia Weingarten, de lesionar el "principio de progresividad y no regresividad" que rige a partir de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales a los cuales en la reforma constitucional adhirió la Argentina. Por último, la obligación de no dañar y la incorporación constitucional del Derecho del Consumo como disciplina autónoma (y valga la redundancia constitucionalizada) no puede ser derogada por una simple ley. CAPÍTULO XV - LAS RELACIONES DE CONSUMO EN EL MERCADO ELECTRÓNICO. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La regulación legal de la comercialización por medios electrónicos.— 3. El cumplimiento de las obligaciones por la empresa que utiliza el medio de Internet para la oferta de sus bienes y servicios. 3.1. La obligación de brindar información conforme al receptor. 3.2. Las medidas de prevención de riesgos en el medio electrónico. 3.3. La generación de "apariencia" como "valor" en el mercado virtual. La marca. 3.4. La "seguridad" como valor central para el mundo virtual. 3.5. La no realización de "prácticas abusivas". 3.6. La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas. 3.7. La responsabilidad solidaria de los operadores de Internet. 3.8. La presunción a favor del consumidor usuario en el comercio electrónico. 3.9. La obligación de aportar prueba por el proveedor de servicios en el comercio electrónico. 3.10. El orden público como principio normativo en el comercio electrónico.— 4. La revocación del contrato electrónico. 4.1. La revocación. 4.2. El derecho de revocación es irrenunciable. 4.3. Las empresas se encuentran obligadas: la información del derecho al usuario o consumidor de Internet del derecho a revocar la aceptación. 4.4. La gratuidad o la denominada revocación sin costo.— 5. Los contratos por vía electrónica empresariales o denominados de "stock de buzón".— 6. Conclusión.

1. Introducción Las empresas(1), conforme al art. 14 de la Constitución Nacional, producen y comercializan bienes y servicios en un mercado nacional y actualmente con una estructura globalizada tratando de diversificar sus productos y compitiendo de las más diversas formas (publicidad, calidad, marketing, etc.) e incluso buscando formas de financiamiento que le permitan al consumidor o usuario acceder a esa diversidad de bienes y servicios (electrodomésticos, autos, medicinas prepagas, etc.) en forma conjunta, sin necesidad de aguardar una futura compra con una acumulación de excedentes. Desde las últimas dos décadas del siglo XX se viene desarrollando una nueva modalidad de acceso a los consumidores y usuarios "las relaciones de consumo por vía de medios electrónicos", así por ejemplo: mercado libre, contratación de pasajes aéreos, productos bancarios(2), etc. Precisamente de esta manera de formular las relaciones de consumo se ocupan los arts. 33, 34 y 35 de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, sin perjuicio de la aplicación de los "principios generales" de la contratación, como la buena fe, el ejercicio regular del derecho, la equidad económica, etc. (arts. 954, 1071 y 1198, Cód. Civil y 216/7, Cód. de Comercio).

2. La regulación legal de la comercialización por medios electrónicos Establece el art. 33 de la LDC que la venta por correspondencia y otra es aquella en que la propuesta se efectúa por medio... electrónico y la respuesta de la misma se realiza por iguales medios... El espacio virtual de Internet(3) es el lugar donde se relacionan hoy masivamente las relaciones de consumo y que rompe con los esquemas tradicionales de oferta y aceptación para la conformación del contrato. En primer lugar debemos caracterizar al contrato por medio de Internet como contrato de adhesión(4), es decir donde las empresas en el ciberespacio colocan las ofertas de bienes y servicios "masificados" o en determinados casos "con estandarización por sectores económicos diferenciados" (clase socioeconómica y cultural: alta, media y baja) a disposición de los consumidores y usuarios indeterminados. Como contratos de adhesión, su contenido está formulado por las empresas, mediante la exhibición virtual de los productos o servicios y donde se establecen las condiciones generales

y particulares (generalmente en páginas www anexas) para la comercialización de aquéllos, algunas veces las fábricas directamente y en otras oportunidades por comercializadores oficiales (García, concesionario oficial Ford Motor Company) o revendedores (comerciantes virtuales de Internet) incluidos los bienes usados (hay un mercado importante en automotores) o las cesiones de derechos del usuario (líneas telefónicas fijas), etc. De esta forma en las páginas electrónicas se alojan las ofertas, las denominadas descargas de archivos electrónicos que pueden ser remitidas a los consumidores o usuarios por vía de "email", "plataformas electrónicas" o contenidos en sitios de Internet. Desde el ámbito de lo jurídico se trata, como señala el art. 33, de "ventas (en realidad ofertas) por medio electrónico", superando así el art. 1147 del Código Civil, que las consideraba históricamente como ofertas entre "personas ausentes", es decir adaptándose a las nuevas formulaciones tecnológicas (la Internet es consecuencia de la revolución tecnológica). Obviamente esa venta-oferta debe contener los requisitos del art. 1148 del Código Civil, en cuanto a tratarse de un contrato especial (leasing, compraventa, alquiler, etc.), con todas las características constitutivas de ese contrato. En cuanto a la determinación del sujeto o parte consumidor el mismo se encuentra inicialmente indeterminado, ya que se trata de una "oferta masiva de bienes y servicios a personas indeterminadas" (conjunto finito de consumidores y usuarios pero no individualizado), sin perjuicio de lo cual la herramienta del Internet, también permite direccionar la oferta a persona determinada (por vía de e-mail a un sujeto determinado, así por ejemplo un libro a un abogado o a un médico o un periódico electrónico al Sr. García con "e-mail X"). En cuanto a la aceptación señala la norma que se hará con el mismo medio, en este caso se cierra mediante un "click"(5), que le permite al programa y al ordenador generar el "cierre de la operatoria por Internet" (art. 33, LDC), reemplazando al agente o correspondencia epistolar del art. 1147 del Cód. Civil. De esta forma queda conformado el asentimiento del contrato de adhesión—consumo, que constituye la relación de consumo o de usuarios (arts. 1º y 2º, LDC) y reemplaza al tradicional "consentimiento" (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). El asentimiento implica en esta relación de consumo una aceptación del negocio económico de acceso a bienes y servicios, sin perjuicio de reservarse la facultad de revisar el contenido predispuesto realizado íntegramente por la empresa(art. 954, Cód. Civil) de resultar abusivo, inexacto, con cláusulas abusivas, etc. (art. 37, LDC; arts. 954, 1071 y 1198, Cód. Civil) se producirá la nulidad total o parcial o la modificación de determinando contenido.

3. El cumplimiento de las obligaciones por la empresa que utiliza el medio de Internet para la oferta de sus bienes y servicios

Sin perjuicio que la normación de los derechos del consumidor es clara sólo resaltaremos algunas de las obligaciones, las más esenciales.

3.1. La obligación de brindar información conforme al receptor(6)

La información de cómo situarse el usuario frente al "oferente de medios electrónicos" (incluso prestadores de servicios: bancos, seguros, etc.) se encuentra su "control" a cargo del Estado, por medio de los organismos especializados disponiendo oficinas de asesoramiento e incluso con campañas de concientización para evitar la violación de los más elementales derechos de los consumidores o usuarios e incluso el consumismo exagerado (así, por ejemplo, sobreendeudamiento especialmente de deudas bancarias, etc.)(7).

La información respecto del contenido de la prestación y uso del servicio es obligación primordial del "oferente de medios electrónicos" hacia el usuario, conforme a un estándar medio de entendimiento (como proceso de culturización) tal como lo exige el art. 4º de la LDC(8). El art. 4º expresa: "Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor [usuario] en forma cierta, clara y detallada las características esenciales de servicios... La información debe ser... proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión". Existen dos cuestiones que son esenciales: el contenido de la información, que apunta fundamentalmente en el sector de consumo y servicios por medios electrónicos a los riesgos ponderables que usualmente suceden siguiendo el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil), y lo atinente al lenguaje medio de los receptores, como instrumento de viabilización simbológica de la información electrónica y virtual(9). La información es un deber estático en la formación de la relación de consumo (como previo o precontractual-oferente o preparatorio y en el acto de la formación) dinámico(10)de las empresas proveedoras de bienes o servicios, que tiene distintas finalidades: previo a la formación del contrato de uso, precio, inclusiones y exclusiones (siempre que no sean abusivas) para que complete el conocimiento de contenido de proyecto negocial; en lo concerniente a la ejecución del servicio o entrega del bien adquirido, todo lo atinente a la forma y límites del uso y con posterioridad lo concerniente a la desvinculación sin riesgo ni daños para el usuario o adquirente del bien nuevo o usado. En este sentido la jurisprudencia ha sido uniforme: "La finalidad perseguida por la norma es la búsqueda de la voluntad real conciente e informada del usuario respecto a las ventajas y desventajas del servicio que contratan(11). Con la información se trata de evitar la contradicción o la no correspondencia entre la voluntad ignorante y el hecho material de la declaración o aceptación de lo que se desconoce (mediante un click)(12), lo que tradicionalmente se conoce como el error esencial negocial, que con mucha frecuencia se verifica en las relaciones de consumo por medios electrónicos(13).

3.2. Las medidas de prevención de riesgos en el medio electrónico El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribución se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a las trabajadores y peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas y hoy en la postmodernidad con los sistemas tecnológicos y electrónicos, etc.; es claro que la idea de riesgo relaciona las condiciones y el contexto de cada época, así como con el valor preponderante surgido del consenso o impuesto. En el ámbito del derecho y especialmente en las relaciones de consumo por medios electrónicos, los arts. 5º y 40 de la ley 24.240, opera de la misma forma que el art. 1113 del Cód. Civil, como principio protectivo, en el ámbito del derecho de daños y en el ámbito contractual el logro alcanzado con la protección al minusválido (art. 954, Cód. Civil), máxime en el contratante electrónico y virtual. La tecnología y la robótica son las empresas que usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente la prevención de riesgos y los daños que se puedan producir, a través de esta forma electrónica y virtual de asumir relaciones de consumo. Existe una obligación esencial del oferente electrónico y virtual de establecer conforme a su profesionalidad las medidas necesarias y adecuadas en forma eficiente, "prevención" de riesgos, conforme al art. 42 de la Constitución Nacional(14). Es claro que la organización empresarial es un ámbito propio de la empresa pero que no puede trasladar una reducción de costos con riesgos hacia el usuario de los servicios. La prevención de riesgos es lo que mercado electrónico necesita como premisa para evitar también "la competencia desleal"(15), ya que aquellas empresas que no invierten sobre prevención de riesgos seguramente poseen una relación de costo menor con las que sí invierten y pueden presentarse al mercado virtual con un precio menor pero en apariencia más competitivo (en realidad resulta una competencia virtual desleal).

3.3. La generación de "apariencia" como "valor" en el mercado virtual. La marca Las empresas virtuales, conforme al art. 14 de la Constitución Nacional, tiene el derecho de participar en el mercado y puede mediante publicidad, marketing, packaging, etc., generar una apariencia de eficiencia, idoneidad, ética, etc., que se le atribuye (como consecuencia previsible y generada por la misma empresa) simbólicamente a la marca, la cual posee el rol y función de capital intangible(16). Las empresas de este modo "aparecen" en el escenario del mercado electrónico y en el ciberespacio con una "exteriorización" que penetra por los sentidos (el electrónico tiene esencialmente un sentido de visualidad), es decir se vuelve sensible y genera una especie de representación del "bien" como conocido, por contradicción con lo desconocido.

En realidad la "apariencia" es un producto que se genera a través de "instrumentos" materiales (pantalla) e inmateriales de la cultura (psicología, sociología, simbología, etc.)(17). En este sentido, la jurisprudencia ha señalado: "la teoría de la apariencia indica que quien genera en los terceros que contratan la sensación legítima, deben asumir las consecuencias que tal apariencia produce. Es una emanación del principio de buena fe que debe imperar en las relaciones contractuales como de la doctrina de los propios actos"(18). La apariencia en estos términos, es un factor de atribución autónomo de responsabilidad objetiva, cuando se produce la "frustración de la confiabilidad en la apariencia". En este sentido, la CSJN ha señalado: la prestación de servicios masivos, no puede soslayarse que el fortalecimiento de la apariencia es esencial para el sistema y que no podría subsistir sin ella(19). La apariencia construye la imagen de la empresa que se expresa sintéticamente en una marca, cuya finalidad esencial es distinguir a la "empresa virtual" (que no se pude mostrar materialmente a través de una fábrica, edificios, etc.), sobre sus competidores e indirectamente se constituye en una "situación diferenciadora" para acrecentar y consolidar la demanda de sus bienes y/o servicios. La marca establece el nivel de calidad, eficiencia y seguridad y otros atributos, generando una mayor confiabilidad y eficacia en el mercado del espacio virtual, ya que el usuario es inducido a considerar que el servicio o bien de esa marca supone calidad. Los negocios dependen cada vez más del posicionamiento que construya en el mercado virtual la empresa a través de la marca y ello es una fuente de incentivación e inducción a la adquisición de bienes y servicios "de marca" (como capital intangible). La CSJN ha dicho al respecto que la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. No se puede soslayar que el fortalecimiento de la apariencia jurídica y la confianza son esenciales para estos sistemas que no podrían subsistir tanto si se negara la protección jurídica a las marcas(20).

3.4. La "seguridad" como valor central para el mundo virtual La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado respecto de la seguridad: "La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en lo previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios —art. 42, CN—, debiendo interpretarse la incorporación del vocablo 'seguridad' a la Carta Magna como una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos"(21).

Referido a los sistemas informáticos, la jurisprudencia ha señalado con claridad y en forma unánime: "Los bancos al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él deben procurar brindarle igual seguridad que si tal operatoria la realizara personalmente"(22), especialmente en lo concerniente al "dinero digital"(23). Consecuentemente, el art. 5º de la LDC que los servicios (informáticos) deben ser suministrados en forma que usados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud o integridad física de los usuarios. Consideramos que debe analizarse esta norma en distintos aspectos, ya que el concepto de seguridad posee "funciones diferenciadas". En un primer sentido, debemos señalar como una función de seguridad la prestación del servicio mismo en cuanto a su contenido(24), así un servicio de venta por el ciberespacio, los sistemas de Internet bancario, o los servicios de seguros ofrecidos por Internet en las terminales de aeropuertos, etc., las reglas normativas incorporadas por las empresas virtuales de la oferta, contratos o presuntos reglamentos que se encuentran en paginas "www" como archivos adicionales, no debe vulnerar los principios de identidad e integridad en la prestación (arts. 740 y 742, Cód. Civil) de tal forma que no presente riesgos en la contratación o daños a la salud o integridad física del usuario. Una segunda función tiene que ver con la función de seguridad del lugar territorial, así por ejemplo los cajeros automáticos expandidos por una diversidad de zonas, aeroparques, casinos, etc., donde se presta el servicios. Sostenemos que además debe considerarse la seguridad en las inmediaciones del lugar territorial, ya que el riesgo y daños se debe al servicio —relación de consumo—, es decir hay relación de causalidad directa (salideras bancarias, arrebatos en estaciones de trenes, etc.)(25). La tercera función se trata de la seguridad en los sistemas informáticos operativos que las empresas de servicios establecen para la prestación total o parcial del mismo. Así por ejemplo en los cajeros automáticos cuando se produce una incorrecta e ineficiente asignación del registro informático respecto al real efectuado por el consumidor o la denominada "no devolución de la tarjeta" como medio luego de efectuarse estafas al usuario, etc. La cuarta función de seguridad está en relación con la tercerización de las empresas (madre) en la prestación de determinados servicios, así por ejemplo, el pago en otras empresas dedicadas al cobro de cuotas o costos de servicios por vía Internet (pago de servicios por vía de débitos automáticos en cuentas corrientes bancarias o tarjetas de crédito o débito, etc.)(26). Esto es lo que denominamos la "función integral e integradora de seguridad en los servicios". Así lo ha expresado la CSJN: la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte a los derechos de quienes se encuentran en una situación de debilidad, es decir, el consumidor y el usuario(27).

3.5. La no realización de prácticas abusivas(28)

El art. 8º bis establece la prohibición de prácticas abusivas que debemos diferenciarlas de las cláusulas abusivas.

En las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en opinión de las doctoras Frustagli y Fresneda se trata de prácticas de comercialización que transgredan el derecho del consumidor a un trato equitativo y digno o afecten la libertad de elección o transgredan el principio de buena fe o el abuso del derecho constituyen prácticas abusivas prohibidas por la ley.

Nos parece que podemos completar este concepto de la siguiente manera: en primer lugar no se trata sólo de prácticas de comercialización sino todas las prácticas empresariales (así como la de reclamos, etc.); en segundo lugar, debe remarcarse que las prácticas abusivas (al igual que las cláusulas) tratan de obtener una maximización de la tasa de beneficio o ganancia sin causa, vulnerando así la equidad económica, especialmente protegida en el art. 954 del Cód. Civilcomo principio general de la contratación.

En este sentido podemos señalar cierta publicidad en el servicio de seguros por Internet que bajo el lema seguro total, no sólo no lo es, sino que como advierte Tobías, Andrew: "La información es sumamente confusa, así por ejemplo: si Ud. compra un seguro sobre automotores puede creer que está totalmente asegurado como le dice la publicidad, sin embargo debe saber que puede haber adquirido un seguro de responsabilidad civil sólo por daños corporales para terceros, que sólo lo protege en accidentes en que Ud. daña a terceros viajantes o peatones, y no cubre sus propios daños; o adquiere un seguro de accidentes por propiedad ajena que sólo le cubre el daño a otros automotores —a veces a propiedades inmuebles— y no los daños en su propio auto; puede ser el seguro de choque que sólo le paga a Ud. y no a los otros dañados y por último el seguro por pérdida total y no contempla los daños que no lleguen a la destrucción total o sea que no cubre daños parciales. En suma solicite información detallada y explicada a su alcance", lo que sin duda evita esta práctica abusiva(29). En lo que hace a la prueba de la práctica abusiva, al ser un hecho puede probarse por cualquier medio de prueba, incluido testigos que será la prueba más frecuente en cuanto a la operatividad de aquélla y en cuanto al contenido de la práctica, puede inferirse del lenguaje, hechos, omisiones de atención, etc., debemos considerar dos cuestiones: la primera, la presunción pro consumidor, establecida en el art. 3º, LDC y la segunda, la desvirtuación que puede efectuar la empresa conforme al art. 53, LDC (26.361); caso contrario queda firme la presunción a favor del usuario, por aplicación de la ley de orden público (art. 65, LDC).

3.6. La no incorporación sorpresiva de cláusulas abusivas(30)

Sostenemos que una cláusula penal o penalidad puede ser disuasiva sin ser abusiva o extorsiva; cuando ello ocurre estamos en presencia del abuso del poder dominante (art. 1071, Cód. Civil).

El art. 37 de la ley 24.240 establece claramente que las cláusulas abusivas que enumera son ineficaces, y se tendrán por no convenidas.

En el segundo párrafo, contiene una deducción de inmediatez, como lógica de resolución de conflictos en la interpretación de cláusulas, propugnando la interpretación más favorable al consumidor y la menor gravosidad —como decía Hegel— una conexión inseparable entre la inmediatez de las soluciones y la génesis del problema.

El párr. 3° plantea la superación del conflicto de confianza mercatoria, a favor del consumidor, aniquilando la diferencia ontológica. Se trata de una solución de autoexposición de los términos

implicados que fueron generados a partir de una conducta empresarial, sumándole a ello el marco regulatorio universal (Ley de Competencia o de Lealtad Comercial). El último apartado del párr. 3° norma expresamente una facultad que resultaba de los principios generales del derecho e, implícitamente, de los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil: la integración del contrato por el juez como consecuencia de la nulidad de una cláusula. Estas cláusulas abusivas tienen la finalidad de ser maximizadoras de la tasa de beneficio y superadoras de crisis o para mantener el poder de las empresas que en el comercio electrónico poseen la ventaja de la virtualidad. El objetivo es claro: colocar a la empresa en mejor situación de poder, maximizar lo económico y generar en el consumidor o usuario una tasa de insatisfacción por los contratiempos que le ocasiona para su reversión, lo que la normativa trata de evitar. Las empresas tienen una lógica microeconómica acorde con el sistema económico capitalista: maximizar constantemente la tasa de beneficio. La inercia del sistema necesita de esta lógica por tres razones: por un lado, es necesaria en las empresas una constante reinversión de parte de esas ganancias, para mantener el proceso tecnológico constantemente adecuado y ser competitivas respecto de las otras empresas en el mercado. En una segunda razón debe realizarse el proceso de acumulación capitalista, que necesita consolidarse en cada acto económico (contrato individual) y en la sistemática de la empresa como un todo económico. La tercera —es la que normalmente esgrimen las empresas— es buscar a través de las cláusulas la evitación de riesgos provocados por el usuario, así por ejemplo la falta de pago o mora en las cuotas, reclamos múltiples infundados, etc.; en esta lógica, cuanto más exigente (extorsión) sea una cláusula más se generará la conducta deseable hacia la empresa por el usuario (sobre todo que se trata de contratos de larga duración). En especial las empresas virtuales no asumen el riesgo del cobro por vías informáticas, pues sólo remiten el bien o restan el servicio cuando las "terceras empresas hubieren acreditado el pago del precio" (así por ejemplo el débito en la cuenta corriente o tarjeta de crédito, etc.). Los usuarios (como masa) procuran con su acción establecer una menor situación ponderativa de riesgo y los costos frente a la prestación de servicios(31). Estas dos lógicas "contradictorias" de la empresa y del consumidor desde una visión macroeconómica (sistema) se trata de una tensión permanente, que el sistema jurídico y las empresas resuelven mediante la elaboración de los contratos de adhesión y de ciertas cláusulas que tienen como objetivo romper con esa situación de crisis (coyuntural-estructural) en su favor, y esto es entonces lo que la normativa del art. 37 trata de evitar, con la presunción a favor del consumidor, sin perjuicio de permitir a la empresa una prueba en contrario. Podemos dividir a las cláusulas abusivas en: "directas", que son aquellas con las cuales en forma inmediata se solucionan los posibles conflictos a su favor, tales como la colocación del lugar de jurisdicción de imposible acceso para los consumidores (tachada de abusiva por la

CSJN), un interés exorbitante para la mora, la renuncia anticipada del consumidor a determinados derechos esenciales, etcétera (se desarrollan en la misma génesis del contrato). Las segundas, denominadas "indirectas" son aquellas con las cuales los objetivos favorables a la empresa se cumplen pero en forma de previsión mediata, por ejemplo, la facultad de modificación ulterior de servicios por razones de aparente fuerza mayor o estado de necesidad o la interpretación futura de cláusulas bajo condiciones extremadamente favorables para la empresa dada su ambigüedad, en el tramo de la ejecución contractual del servicio (se manifiestan en la dinámica de funcionamiento contractual del contrato)(32). Sostenemos que en cualquiera de las dos situaciones por vía del art. 2499, Cód. Civil o medidas anticipativas —en lo procesal— puede solicitarse se tengan por no escritas (sentencia declarativa) o la nulidad o modificación de la cláusula abusiva pues de esta forma el usuario puede adelantarse al daño que le generará en el momento de su aplicación, entendemos que éste es el sentido teleológico de la normativa del art. 37 de la LDC. Tal sería el caso del fallo "Barreiro" de la Cámara Comercial, con excelente voto de la doctora Miguez, y luego confirmado por la CSJN, que "declaró la nulidad de la cláusula particular inserta en el contrato de seguro contratado por un concesionario ferroviario en virtud de la cual se había dispuesto una franquicia, a cargo del asegurado, de trescientos mil dólares, limitando la misma al diez por ciento del monto de la indemnización, ya que la mentada franquicia desnaturaliza el instituto del seguro e implica la afectación de los derechos de los damnificados por los accidentes, para quienes éste cumple una función de garantía en la efectiva percepción de la indemnización por el daño causado"(33). Sin duda se trata con esta sentencia de beneficiar a miles de usuarios del ferrocarril. Incluso, como se trata de intereses colectivos homogéneos, puede una asociación de usuarios de determinado servicios de Internet obtener una sentencia declarativa en tal sentido, para evitar el dispendio jurisdiccional y costos a los usuarios(34). Sostenemos que la mera incorporación de cláusulas abusivas constituye una "causa" de generación de daño moral autónomo que por ende debe ser reparado(35).

3.7. La responsabilidad solidaria de los operadores de Internet El art. 40 de la ley 24.240 alude concretamente a: ...el daño resulta de la... prestación del servicio... responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto la marca en servicio. La normativa se construye sobre el art. 1113 del Cód. Civil conforme a la reforma del profesor Borda y simultáneamente es un avance respecto de los legitimados pasivos, ya que involucra a todos los que intervienen en la cadena de manufacturación y comercialización del servicio de Internet: servidores, ordenadores, empresas, etc.

El propio prestador, el concedente, el concesionario, las empresas tercerizadas (empresa de servicios conexos de Internet), de tal forma de asumir la realidad de la configuración de los servicios mediante redes contractuales o contrato conexados donde intervienen varias empresas dándole seguridad jurídica y económica al usuario que ya tiene suficiente exposición al encontrarse con estos medios tecnológicos en un mercado virtual. Así lo ha determinado la jurisprudencia: "En la prestación del servicio de tarjeta de crédito han intervenido ambas codemandadas (Visa Argentina S. A. y Banco Bancosud S.A.) ello se advierte en la publicidad ofrecida al usuario"(36). "La concesionaria de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la garantía acordada al vehículo"(37).

3.8. La presunción a favor del consumidor usuario en el comercio electrónico Cuando los portadores de derechos (usuarios y consumidores) en relaciones jurídicas se encuentran en una situación asimétrica (genética y dinámica) se considera que además de los principios generales del derecho y la construcción de una disciplina en particular (derecho de los usuarios y consumidores) debe asumirse un plus, que se genera en un principio de protección especial y ello se hace a través de dos herramientas que en la sistemática del derecho son universales: la declaración del principio de interpretación pro usuario y consumidor(38) (la otra es la declaración de orden público de la norma). La característica se constata en la normativa de derecho del usuario y consumidor, precisamente por las categorización que comparten, es decir son portadores homogéneos (débiles desde distintos aspectos, económico, jurídico, etc.), derelaciones jurídicas homogéneas (asimétricas y con el mismo contradictorio: la empresa) que se presenta en el mercado virtual con mayor debilidad que el usuario o consumidor corriente (empresa—persona o relaciones de contacto) ya que el mundo virtual le agudiza esa desventaja pues le impide el contacto real con el bien, la empresa, etc. Las empresas, en su dinámica capitalista (es decir corresponderse con la lógica del sistema) asumen una política de agresión en sentido de minimizar sus costos y de maximizar sus beneficios (esto es legítimo económicamente)(39), en ese orden de cosas, los usuarios y consumidores en el comercio electrónico, sufren aquella agresión y ello se manifiesta en contraponerles la maximización de las obligaciones y la minimización de los derechos (hijas de esta política son las prácticas y cláusulas abusivas, etc.). Es decir, el sistema social, por medio del subsistema económico, presume (porque es de la esencia del sistema de economía capitalista de acumulación privada y de su reproducción) que las empresas que producen y comercializan bienes y servicios, se comportan con esta agresión, que hasta podríamos caracterizarla como de ejercicio abusivo de su derecho(40), a participar en el mercado y ejercer toda actividad económica lícita (art. 14, CN), lo cual muchas veces es muy difícil de determinar y probar acabadamente, pues lo tornan confuso y hábilmente dejan librado a la jurisdicción el tema individual y temas colectivos (pero no se universaliza como conflicto real).

En el ámbito de intereses colectivos homogéneos, representado por ligas o asociaciones de consumidores, exigen productos seguros, información eficiente, calidad en los bienes y servicios, etc.(41). En cuanto a lo individual, el usuario posee a su disposición la Dirección del Consumidor, es decir, vías administrativas, para hacer valer sus derechos frente a su conflicto, incluso en el caso de consumidores, además de la instancia previa de la mediación obligatoria en algunas jurisdicciones (Ciudad Autónoma de Buenos Aires). En lo que hace al acceso a la jurisdicción, como última herramienta del sistema para solucionar la crisis e incluso disciplinar sus elementos, las empresas y consumidores poseen aquella herramienta de protección extra (interpretación pro...), pero lo importante no es poseerla (tener el derecho reconocido) sino su ejercicio concreto y que los magistrados realicen una aplicación acorde con aquellos principios especiales. La jurisprudencia ha sostenido de forma unánime este criterio protectivo: "El contrato de formulario debe ser interpretado a la luz de las normas de la ley 24.240 de protección del consumidor, esto es, en sentido más favorable al consumidor en virtud del principio favor debilis(42).

3.9. La obligación de aportar prueba por el proveedor de servicios en el comercio electrónico El art. 53 de la ley 26.361 establece: los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Se trata de una verdadera imposición legal que está acorde con las modernas doctrinas del derecho procesal en cuanto a las cargas probatorias dinámicas y simultáneamente, como contrapartida del art. 3º (presunción a favor del usuario), de posibilitar a la empresa su defensa conforme al precepto constitucional(43), y de esta forma quebrar la presunción a favor del consumidor. Sin duda que el proveedor de servicios por internet como organización empresarial, está en mejores condiciones de aportar pruebas, ya que es quien controla los sistemas operativos informáticos (cajeros, bancos, seguros) o las formas de cómo se prestan los servicios y su medición (por medidores, luz, teléfono, agua); establece la calidad (medicinas prepagas y sus prestadores), frente al consumidor que como establecimos en parágrafos precedentes frente a la apariencia y la marca confía en los prestadores, pues no tiene otra alternativa o posibilidad. La jurisprudencia ha señalado esta situación: "El art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensión... de allí que quien se encuentre en mejores condiciones de probarlo debe hacerlo, en este caso la empresa constructora"(44). O en el caso de ferrocarriles: "En tanto el ferrocarril no probó la culpa del pasajero en el accidente, debe indemnizar los daños sufridos por ser arrojado

al exterior mientras viajaba parado junto con muchas otras personas, desbordando la capacidad reglamentaria que permitía el convoy"(45).

3.10. El orden público como principio normativo en el comercio electrónico Ha señalado la jurisprudencia que la función jurisdiccional es esencial en la defensa de los derechos de los más débiles, pero fundamentalmente como "valor moral" en el sistema: "Las leyes deben ser interpretadas armónicamente conformando el ordenamiento jurídico un todo sistémico. En éste, el magistrado tiene como ineludible misión, la de ser el ordenador del proceso, no sólo cumpliendo en dicho rol una función organicista, sino también asegurando la moral en el mismo. Dentro de esta construcción, no debe dejarse de considerar que el abogado litigante no cumple un papel superfluo dentro de la administración de justicia, sino que es un colaborador del juez y que en orden a ello, cumple con una marcada función social, acorde con lo deontológicamente correcto. El usuario de Internet como sujeto débil frente a las empresas virtuales, suscribe sistemáticamente una serie de contratos (simples y conexados: auto-ahorro, tarjeta de crédito, etc.) con un sinnúmero de cláusulas abusivas directas (que el art. 37 de la ley 24.240, las fulmina de nulas y no escritas) y otras abusivas indirectas, que se redactan en formas confusas (ex profeso por las empresas) o prácticas abusivas (como modus operandi), de tal forma que el magistrado debe actuar con elasticidad y precisamente interpretar conforme a la ley de orden público. En general las empresas de Internet como demandadas niegan toda la versión y fijan su posición en el libre consentimiento del usuario. El proceso judicial prevé ciertos modos y medios (limitados, como las reglas de un juego) para probar los hechos sobre los cuales se asientan los derechos y en esto también hay una situación de asimetría (asimetría procesal) pues los usuarios no siempre son contundentes, sino que precisamente acumulan una serie de indicios (testimonios fragmentados, algunas pruebas documentales parciales, etc.) de tal forma que el magistrado debe adoptar una posición más flexible y precisamente hacer jugar la valoración de las pruebas, conforme al art. 53, LDC. El usuario suscribe un contrato de adhesión electrónico (ya que no sólo no puede negociar, sino que no puede mutar el contenido del instrumento) y luego en la dinámica de la ejecución solicita la revisión de las cláusulas en su contenido (nulidad absoluta) o en su aplicación (morigeración), conforme a los arts. 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil y arts. 4º, 7º, 8º y 37 de la ley 24.240. Es aquí donde hacer valer la formulación de orden público marca la diferencia hacia el usuario.

4. La revocación del contrato electrónico El art. 34 de la LDC establece cuatro cuestiones bien diferenciadas: la facultad de revocación; la irrenunciabilidad del derecho a realizarlo; la información del derecho al usuario o consumidor de Internet y la gratuidad o la denominada revocación sin costo.

4.1. La revocación (¿?) Establece el art. 34: ... el consumidor [usuario] tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos computados a partir de la fecha en que se entregó la cosa [bien o prestación de servicio] o se celebre el contrato, lo último que ocurra... (lo que está entre corchetes es nuestro). En el caso del comercio electrónico por Internet en un campo virtual, consideramos que la aplicación de la norma si bien tiene su dificultad debe aplicarse y sugerimos la siguiente formulación: cuando el usuario o consumidor hace "click" y se conforma el contrato, el proveedor debe remitir el bien o comenzar el servicio requerido, sin embargo durante los siguientes cinco días corridos (del contrato, la entrega de la cosa o iniciado el servicio) el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación. Consideramos que el término revocación no es el correcto, pues conformado el contrato por el "click" en el caso del bien, se trata de una resolución contractual y en el caso del servicio se trata de una rescisión contractual.

4.2. El derecho de revocación es irrenunciable Cuando señalamos que la LDC es de orden público le asignamos un carácter trascendente por sobre cualquier otro estatuto jurídico que no denote esta característica (orden público) y demás leyes que puedan entrar en contradicción que quedan automáticamente derogadas. En esa línea el art. 34 establece que el derecho a revocación es... esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada..., con lo que le acuerda la categoría de derecho fundamental y esencial del consumidor o usuario.

Frente a estas dos disposiciones (arts. 34 y 65, LDC) toda cláusula que directa o indirectamente pretenda anular o restringir este derecho de revocación es nula de nulidad absoluta.

4.3. Las empresas se encuentran obligadas: la información del derecho al usuario o consumidor de Internet del derecho a revocar la aceptación El art. 34 LDC en este sentido (información) está en coordinación con el art. 4º de la misma ley y establece que la empresa debe informar al usuario o consumidor por Internet de esta facultad y que debe hacerlo en el mismo "documento informático" en que está plasmada la oferta y cumplir con los requisitos del art. 4º, LDC, debe ser hecho en forma clara y notoria (nosotros agregaríamos comprensible para el estándar medio de los usuarios y consumidores). En cuanto a la característica de "notoria" implica que debe diferenciarse del texto común, así por ejemplo, con un color o tipo de letra o tamaño diferenciado. Por lo que hace a la claridad, entendemos que se trata de juzgar la información desde la comprensibilidad del usuario o consumidor y no desde el emisor.

4.4. La gratuidad o la denominada revocación sin costo Señala la normativa que: ...sin responsabilidad... y al final de la norma señala que los gastos de devolución son a cargo del vendedor. En cuanto a la ausencia de responsabilidad, es una consecuencia necesaria e imprescindible pues si se autoriza a revocar conforme a una regulación (plazo, forma, etc.), que es un plazo de reflexión o de constatación del bien o de juzgamiento del servicio (en suma un plazo de gracia) y que como no hay incumplimiento (efecto del contrato que se frustró) no puede haber responsabilidad (que es la etapa posterior al incumplimiento). En cuanto al "costo" de la revocación está a cargo de la empresa de Internet que es parte de su riesgo en el mercado o al menos un riesgo que la LDC coloca en su cabeza y que aparece como una condición del art. 14, CN para participar en el mercado electrónico.

5. Los contratos por vía electrónica interempresariales o denominados de "stock de buzón" Como hemos sostenido en obras anteriores y mantenemos la postura en la actual, consideramos que las PYMES frente a las grandes empresas están en una "situación similar" a la de los consumidores (art. 16, Cód. Civil) y que en consecuencia deben aplicarse los "principios generales de la contratación mejorados por la ley de derechos del consumidor" a estas relaciones jurídicas (información, seguridad, responsabilidad, etc.). La contratación se efectúa de la siguiente manera: las "empresas proveedoras" adjuntan sus ofertas en un denominado "buzón electrónico", donde cada producto posee su stock, precio y demás condiciones generales y particulares, de tal forma que el adquirente desde su computador ordena el "click" y la cantidad requerida del insumo, en ese instante que se conforma el contrato de venta—adquisición y automáticamente se reduce la cantidad stokeada de ese insumo, de tal forma que la oferta a partir de ese momento es de menor cantidad. Sin duda la situación descripta es un contrato de adhesión electrónico en un mercado virtual similar al del consumidor (art. 16, Cód. Civil), de manera que entonces son aplicables los principios generales de la contratación asimétrica que se encontraban en el Código Civil reformado en 1968 (voluntad implícita y buena fe del art. 1198; ejercicio regular del derecho de participar en el mercado del art. 1071 y los actuales contenidos de la información, seguridad, etc., de la LDC).

6. Conclusión Los principios señalados ut supra constituyen un "catálogo mínimo y esencial" para el comercio por medios electrónicos en el mercado virtual para el consumidor y usuario de servicios masivos que, conforme a nuevas aplicaciones jurisprudenciales, deberá ir ampliándose logrando un "estatuto propio del comercio por medios electrónicos" con distinciones que hacen a la prestación por Internet de un servicio y/o la adquisición de un bien por el consumidor como una situación más acotada y riesgosa. El Código Civil y Comercial de la Nación considera a estos contratos incluidos en Título III (Contrato de consumo), en la Sección 2ª (Modalidades especiales) y en los contratos celebrados a distancia conforme el siguiente artículo: Art. 1105.— Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.

Establece en una serie de normas los efectos:

Art. 1106.— Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

Al igual que en cualquier otro supuesto en que se requiere la información debió remitirse a los principios generales, de allí que innecesariamente se regula: Art. 1107.— Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Se regula la oferta con medios electrónicos: Art. 1108.— Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.

En cuanto al derecho de revocación se cita igual que en el capítulo anterior, al cual nos remitimos. CAPÍTULO XVI - "SHOPPING CENTERS": RESPONSABILIDAD POR DAÑOS SUFRIDOS A LOS VEHÍCULOS. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La responsabilidad del shopping center que ofrece a título gratuito un estacionamiento.— 3. Tesis restrictiva de la responsabilidad del shopping center.— 4. Nuestra opinión: la responsabilidad por violación a la confianza.

1. Introducción El auge de los nuevos escenarios del consumo coincide con profundos cambios tecnológicos económicos y sociales que conforman diferentes comportamientos, hábitos y costumbres en los consumidores y transformaciones en las prácticas organizativas de las empresas. La gran originalidad de estos nuevos espacios comerciales es haber transformado el fenómeno del consumo, que va más allá de su carácter instrumental como un medio de aprovisionamiento de bienes y servicios, en una actividad que al consumidor le reporta un fin placentero con valor en sí mismo. Estos grandes centros de compras permiten conjugar gran parte de las actividades de los individuos, compras, ocio, placer, esparcimiento, creando un ámbito donde el consumidor puede encontrar todo en un mismo sitio sin necesidad de trasladarse de un lugar a otro. Lo importante es atraer al cliente y que permanezca en él el mayor tiempo posible.

Sánchez Ferlosio(1)nos habla de la transformación del consumo en una nueva forma de ocio, diseñado por el empresariado productor para aumentar el proceso de producción de los consumidores: "De esta manera, las nuevas formas comerciales, con sus nuevos horarios y nuevos tipos de establecimientos... no son más que una sugestiva operación del gran empresariado directamente dirigida a incentivar el consumo de las clases con más alto poder adquisitivo, a fin de dar salida a su creciente capacidad de producción, de más atractivos envoltorios ...y demás fascinantes inutilidades, todo ello bajo el carnavalesco y mentiroso disfraz del consumo como una nueva forma de ocio, donde lo más deprimente es ver hasta qué punto se logra hacer pasar por una evolución familiar, social y cultural, lo que no es sino puro efecto de la economía, determinación económica, especialmente omnipotente desde que la inversión de la relación entre consumo y producción se coronó con la consciente y deliberada decisión de producir ya no sólo la mera mercancía sino también el propio consumidor". Como parte de esta estrategia empresarial, se ofrecen espacios destinados al estacionamiento gratuito de los vehículos de los clientes para que éstos puedan contar con la comodidad y seguridad que esos espacios brindan. En un mercado altamente competitivo, la implementación de este tipo de estrategias atrae clientela, permite elevar el nivel de las ventas y, consiguientemente, obtener una mayor rentabilidad de la explotación del emprendimiento. Los servicios y comodidades que se prestan a los consumidores son entonces cualidades diferenciales para posicionarse competitivamente en el mercado. Pero la comodidad y seguridad con que estos servicios anexos son presentadas tienen su contracara en los reiterados robos u otros daños en los vehículos allí estacionados, y que las empresas sistemáticamente pretenden eludir. El tema ha dividido a la doctrina y a la jurisprudencia, esbozándose distintas líneas argumentales que trataremos de resumir.

2. La responsabilidad del shopping center que ofrece a título gratuito un estacionamiento La jurisprudencia en general se ha inclinado hacia la responsabilidad de las empresas, con distintos fundamentos que trataremos de sintetizar: a) El servicio de estacionamiento gratuito configura una prestación accesoria y complementaria a la actividad principal de comercialización de mercaderías y/o servicios desarrolladas por las empresas(2). b) El supermercado, al ofrecer gratuitamente la posibilidad de estacionar los vehículos de los potenciales clientes, estimula el consumo al proporcionar un lugar cómodo y seguro, lo cual implica la asunción de un deber de guarda, custodia y restitución de los automóviles depositados, aun cuando se trate de una prestación gratuita y accesoria al objeto principal del establecimiento y con independencia de que se concrete o no la compra de mercaderías. c) Los supermercados no prestan estos servicios de forma absolutamente desinteresada, ya que la facilidad de un cómodo estacionamiento con la consiguiente seguridad que ello implica

atrae mayor clientela, lo que reporta grandes ventajas a la actividad específica del establecimiento(3). Si el mantenimiento de la playa de estacionamiento le ocasiona gastos al empresario, no significa que sea una desventaja para éste, desde que esos costos son compensados por la utilidad que obtiene de atraer clientela. Esto trae como contrapartida soportar los daños que se produzcan(4). d) Que la mentada gratuidad del estacionamiento no es tal ni es excusa para incumplir la obligación de custodia(5), porque "es de suponer que los gastos de manutención deben por fuerza ser trasladados a los precios", circunstancia de la cual es fácilmente deducible que el estacionamiento no es enteramente gratuito. Ofrecer gratuitamente bienes o servicios aparece cada vez más como algo necesario para poder hacer el negocio, con la que tarde o temprano se beneficiará. Pero en realidad la supuesta gratuidad no es tal, pues si bien no hay una contraprestación tangible por parte del consumidor, ese "beneficio gratuito" forma parte del costo de la empresa que es trasladada a aquélla, con lo cual indirectamente está pagando por lo que recibe, además de significar para la empresa una importante fuente de lucro con la que se enriquece(6). En Brasil el tema ha sido estudiado por la profesora Claudia Lima Marques, quien sostiene que "la alegada gratuidad no significa falta de remuneración... la remuneración no es solamente una contraprestación pecuniaria que paga el interesado, sino cualquier tipo de lucro que se pueda extraer de la actividad ofrecida... si no se enriquecieren con estos servicios gratuitos no los harían"(7). Estas llamadas promesas u ofrecimientos gratuitos no pasan de ser una ficción jurídica, y lo que desde las formas y la apariencia jurídica se presente como gratuito, desde una perspectiva económica no lo es. Autores como Posner de la escuela del análisis económico del derecho de Chicago, lo explica de este modo: "Porque un hombre económico hace ofrecimientos sin recibir nada a cambio de valor por ellas, ya sea dinero o alguna otra cosa de valor? La respuesta es muy simple: porque envuelve 'utilidades interdependientes'... A este nivel, esta proposición es una tautología: una promesa no sería efectuada a menos que confiera utilidades al que lo hace"(8). e) El servicio ofrecido importa una oferta comercial de acuerdo a la realidad actual en que se plantean las transacciones modernas. En doctrina, Manuel Cuiñas Rodríguez y Eugenia Díaz Palacios(9), aluden a la incidencia que tiene la publicidad constitutiva de oferta en el tema que nos ocupa. La publicidad, dicen los autores, induce al consumo no sólo por el ofrecimiento que se hace de aquélla de ciertos y determinados bienes, sino también de prestaciones accesorias y complementarias de la prestación principal, muchas de las cuales son decisivas al momento de la contratación. Constituye además una oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados que posee fuerza vinculante (art. 8º, LDC) y es por ello que el consumidor podrá exigir todo lo que se le haya ofrecido en la actividad promocional o publicitaria.

Ofrecer un servicio de estacionamiento gratuito mientras los consumidores se encuentren en el establecimiento, es determinante para el consumidor, quien confía en que el oferente va a arbitrar los medios de seguridad idóneos para la custodia y seguridad de los vehículos(10). Desde la teoría de los propios actos, desconocer este deber de seguridad y la consiguiente reparación ante eventuales contingencias, implica un comportamiento contradictorio, ya que por un lado se invita al potencial cliente a que estacione su vehículo y por el otro se pretende desligar de los daños que pudieran producirse (generalmente con carteles situados en el estacionamiento en donde se expresa que la empresa no se responsabiliza por robos y/o daños que puedan sufrir los vehículos, ni los objetos guardados en su interior). Otro argumento que avala el anterior, y tal como se ha destacado en algún fallo(11), es que el hecho de que el supermercado tenga contratado un seguro para prevenir dichos riesgos, implica el reconocimiento inequívoco por parte de éste, de su deber de custodia y la consiguiente responsabilidad en caso de daños y sustracciones, puesto que si no se considerara responsable de los riesgos que pretende trasladar al asegurador, no tendría sentido la contratación de dicho seguro.

3. Tesis restrictiva de la responsabilidad del shopping center Una posición minoritaria sostiene que no existe vínculo contractual alguno, ni responsabilidad, por cuanto no se trata de un contrato accesorio, ya que el estacionamiento puede existir con absoluta prescindencia de la existencia de compras en el supermercado. Lo que existe simplemente es el ofrecimiento de una facilidad de estacionamiento, facilidad que puede utilizarse para comprar en el supermercado o para cualquier otra actividad distinta de esa compra(12).

4. Nuestra opinión: la responsabilidad por violación a la confianza Sentadas las bases de la responsabilidad del supermercado, la discusión doctrinaria se centra en si se trata o no de una responsabilidad contractual. Sin embargo, hoy dicha distinción es relativizada, coincidiendo con quienes opinan que el fundamento de la responsabilidad es en definitiva la violación del deber de confianza(13). Quien estaciona el vehículo confía en que el supermercado ofrece un lugar adecuado, eficiente y seguro lo que implica ingresar y egresar del establecimiento libre de daños. El empresario se ve comprometido a satisfacer tales expectativas.

Desde el momento que las partes entran en tratativas negociales, es decir cuando el potencial cliente ingresa en la playa, se genera una relación de confianza similar a la contractual, de la que surgen deberes de protección y cuidado los que en caso de violación generan una responsabilidad objetiva por violación de confianza(14). Dicho deber se extiende hasta que haga abandono del ámbito de la playa de estacionamiento con independencia de que haya o no adquirido bienes(15). El Código Civil y Comercial de la Nación no regula específicamente el contrato de "Shopping centers", con lo cual se ha perdido un excelente oportunidad. El Código Civil y Comercial de la Nación sí regula el contrato de depósito, que si bien no es exactamente lo que acaece en estos establecimientos comerciales, donde el estacionamiento es parte de la "oferta" y, por consiguiente, insistimos no es exactamente un depósito. En cuanto al depósito establece: Art. 1356.— Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

Y se presume su onerosidad en el Art. 1357.— Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución (El término correcto es rembolsar)

En la parte de depósito regular se establece: Art. 1368.— Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros (Asimilable a centros comerciales). Art. 1370.— Responsabilidad. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en: a) los efectos introducidos en el hotel; b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero.

Esta última parte es asimilable a los centros comerciales. En el siguiente artículo se establecen los eximentes de responsabilidad. Art. 1371. — Eximentes de responsabildad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

Sin embargo, sostenemos que con la playa de estacionamiento la oferta siempre es onerosa (expresamente cuando se percibe un pago o cuando no se percibe, pero que se incorpora al precio) por lo cual regiría el siguiente artículo:

Art. 1375.— Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La eximente prevista en la última frase del art. 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso". Por último, cualquier cláusula que pretenda eximir de responsabilidad es nula: Art. 1374.— Cláusulas que reducen la responsabilidad. Excepto lo dispuesto en los arts. 1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita". (Similar al art. 37 de la LDC).

CAPÍTULO XVII - EL DERECHO DE LOS USUARIOS EN AUTOPISTAS Y REDES VIALES. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Aproximación histórica al proceso de privatización de las redes viales.— 2. Las relaciones entre el Estado y las empresas concesionarias de peaje.— 3. El Estado y la obligación de seguridad e indemnidad frente a los usuarios. 3.1 La garantía de la calidad de dueño del Estado. 3.2 La función de control del Estado.— 4 Las empresas concesionarias y los usuarios. La organización del servicio de uso de los corredores viales como actividad económica y la obligación de seguridad e indemnidad.— 5 Distintos supuestos de responsabilidad y sus soluciones jurisprudenciales. 5.1. El criterio de la Corte Suprema de Justicia.— 6. La conexidad contractual entre el servicio de transporte de personas y el uso de los corredores viales sometidos a concesión.

1. Aproximación histórica al proceso de privatización de las rutas Cuando el neoliberalismo hizo su irrupción en la sociedad argentina y comenzó el cuestionamiento al "estado de bienestar", la primera embestida fue hacia la revisión total y definitiva del "estado moderno", por su sobredimensionamiento y su ineficacia(1). El sistema vial argentino a fines de la década del 80 se encontraba gravemente deteriorado y requería de nuevas inversiones. Para solucionar el problema el gobierno de la década del '90 diseñó la privatización de la circulación por las rutas lo cual implicaba, desde la economía, un proceso de transformación con respecto al período de la posguerra (especialmente el gobierno peronista de 1945/1952, el gobierno de Onganía durante la década del 60 y las décadas siguientes, aunque en menor medida), a raíz de la construcción de corredores y obras viales, algunas veces como modo de ocupación o generación simple de empleos y otras como vía de desarrollo de distintos polos regionales del interior del país(2). Las privatizaciones se producen básicamente de dos formas: las rutas de tránsito seguro, en cuanto a frecuencia y cantidad, fueron cedidas a empresas que sólo tuvieron que emplazar las casillas de cobro del peaje, antes que cualquier obra o inversión, y en segundo lugar, encomendó a otras empresas la construcción de caminos (como la ruta nacional nº 2), lo que implicaba la concesión de créditos especiales para la primera inversión y la autofinanciación por los usuarios, ya que simplemente, al finalizar cada tramo, se empezaba a recaudar.

Las empresas y el Estado mutaron así su forma de relacionarse: hasta ese momento, fines de los '80, las empresas construían caminos y se los vendían al Estado (lo que constituyó la denominada "patria contratista", que enriqueció a empresarios argentinos con la idea del pago por mayores costos), mientras que en los '90 los construyen para ellas y comparten con el Estado un mínimo de ganancias dado por la transferencia del impuesto recaudado a nombre de éste. En cualquiera de los dos casos, el negocio importante fue y sigue siendo de y para las empresas privadas, las que, de acuerdo con este sistema, explotan el uso de los caminos y recaudan el impuesto (relación Estado/empresas de peaje). El Estado se desprende de organismos nacionales o provinciales (especialmente Vialidad Nacional o Provincial), lo que significaría un ahorro de costos directos con respecto a los insumos y mano de obra de las reparticiones desafectadas e indirectos porque deja de planificar inversiones en caminos. Sin embargo, lo que aparentaba ser un excelente negocio para el Estado, que recaudaría fondos prácticamente sin costos, significó en la práctica una disminución del impuesto en pos de mantener la rentabilidad de las empresas; en suma, como en las décadas anteriores, el Estado sigue subsidiando la rentabilidad de las empresas y los usuarios son los que cargan con el costo económico(3). No sólo el déficit no se redujo, sino que ha aumentado. La falta de marcos regulatorios y entes controladores eficientes ha imposibilitado que se verifiquen en toda su extensión estas ventajas aumentando la desprotección del usuario. Los usuarios pagan precios elevados y el servicio dista de ser óptimo, como lo demuestran, por ejemplo, la existencia constante de animales sueltos, la falta de señalización, etc. El Estado ha dejado de ejercer su rol más importante, no controlando la ejecución de las obras, como por ejemplo los niveles de inversión que las empresas de peaje deben realizar durante su gestión (algunos porque lisa y llanamente no fueron previstos en los contratos y otros porque su inejecución no es penalizada ni controlada en cuanto a su calidad y seguridad). La privatización de los corredores viales ha tenido la característica de evitar el riesgo empresarial y el de garantizar la inversión del capital en plazos previsibles; para ello en los contratos se incluyeron cláusulas de garantía de precio, generando ex profeso un vacío regulador y dejando de lado lo atinente a la protección de usuarios y de los terceros.

2. Las relaciones entre el Estado y las empresas concesionarias de peaje A instancias del doctor Dromi se sancionó la ley 23.696, que estableció el estado de emergencia en todo el ámbito de los servicios públicos; en nuestro caso, un organismo del Estado —la Dirección Nacional de Vialidad— que construía y administraba la red de caminos y carreteras del país.

Se prevé el instituto de la concesión para la explotación, administración, reparación, conservación y mantenimiento de obras ya existentes; además se contempla un sistema especial para la concesión de los peajes y también se alude a las tarifas, tratando de generar un "paraguas jurídico" para lo que ocurriría después, o sea, un manejo sin controles, no sólo de la concesión sino de las renovaciones y la fijación de tarifas e impuestos que deben estar incorporados en ellas. En este nuevo esquema de prestación de servicios, el Estado deriva los riesgos de los corredores viales a las empresas concesionarias, al asumir la responsabilidad por daños a personas y bienes(4). Esta ha sido una de las características de la posmodernidad, volcar la mayor asunción de riesgos —sobre todo económicos— en las personas. Ello coincide con el desmantelamiento del Estado y la minimización de sus funciones. Desde las empresas privadas (con su idea de maximización de beneficios), es de esperar que éstos impongan las mismas estrategias de traslado de riesgos a los usuarios y terceros en lo atinente a los corredores viales. Se trata del nuevo concepto de seguridad económica por el cual el Estado deriva los riesgos de los corredores viales a las empresas concesionarias. Esta situación nueva lleva a que nos preguntemos si la seguridad puede dejar de ser prestada por el Estado, pasando a manos de entidades empresariales privadas y a quién se le brinda dicha seguridad. Frente a esta pregunta aparece un nuevo dilema: la seguridad en términos utilitarios (desde la empresa) frente a la seguridad que tiene en cuenta la vida y el bienestar de todos los ciudadanos(5).

3. El Estado y la obligación de seguridad e indemnidad frente a los usuarios Uno de los objetivos de las privatizaciones constantemente esgrimida por el gobierno de la década del '90 ha sido la efectividad y modernización. De allí entonces que es necesario tener en cuenta este valor para la regulación de la doble relación de la empresa concesionaria con el Estado y con el usuario. Es importante señalar algunos de los conceptos fundamentales que tiene que ver con este valor sobreentendido, y en especial, con los corredores viales en lo inherente a la circulación y a la seguridad. La idea de circulación segura está relacionada con la ausencia de amenaza en sentido objetivo y subjetivo, es decir, con la ausencia de riesgos que pueden conducir a la causación de daños. A su vez, dentro de este concepto podemos diferenciar la seguridad estructural de la seguridad coyuntural.

La primera consiste en la ausencia de situaciones que puedan generar riesgos permanentes (v.gr. baches en la carpeta asfáltica o mala señalización). La segunda implica mantener las condiciones esenciales de circulación en forma constante, mediante el control de los factores estructurales, y en forma dinámica (por ejemplo, ante la presencia de obstáculos en el corredor vial). El valor del concepto de seguridad vial es, en definitiva, establecer el equilibrio justo en la distribución de riesgos entre el Estado, las empresas concesionarias y los usuarios(6). La posmodernidad avanza hacia la desecuritización, desde el plano estatal y empresarial, volcando la mayor asunción de riesgos —sobre todo económicos— en las personas. Como una situación fácil de predecir, las empresas (con su idea de maximización de beneficios) tratan de imponer las mismas estrategias de traslado de riesgos a los usuarios y terceros en lo atinente a los corredores viales. El papel del Estado cambia radicalmente rompiendo no sólo con el rol de benefactor sino también con el árbitro para colocarse al servicio de los grupos económicos internacionales en la denominada globalización de la economía y su abstención o falta de regulación ha implicado graves problemas a la sociedad. A pesar de las privatizaciones, creemos que el Estado continúa siendo el encargado de la seguridad de personas y bienes, Estado (como situación estructural y coyuntural, tanto estática como dinámica), siendo ésta una función constitucional esencial, ya que no puede ser reemplazada en este aspecto por los particulares pues es un atributo de la creación de los Estados nacionales. Su calidad de garante de la seguridad de los usuarios surge por una doble vía, por un lado, en su calidad de dueño, en los accidentes en que esa propiedad está en juego (v.gr. causas derivadas del estado de la carpeta asfáltica) y, por otro lado, en su calidad de controlador de las empresas a las cuales se les otorgó la concesión.

3.1. La garantía de la calidad de dueño del Estado Las redes de caminos constituyen bienes del dominio público y en consecuencia, el Estado asume su calidad de dueño. Esa propiedad es incorporada al sistema económico mediante el uso de los particulares (uso como consumo final) y de las empresas (uso como función de insumo). Esa función de uso de la propiedad puede ser incorporada directamente, es decir sin contraprestación específica y mediante el pago de tributos generales, o de forma indirecta o mediante la administración del uso o la construcción para el uso, por parte de las empresas privadas a las cuales les concesiona el camino. Es importante puntualizar la descomposición de la propiedad y el uso comercial pues atañen a la posición de garante, por un lado, del propietario (el Estado) y por otro, del usuario comercial,

que se transforma, como concesionario, en el guardián del camino y que obtiene un lucro económico. El primero es un derecho real y el segundo, un derecho personal. La aptitud jurídica de dueño importa una forma básica de atribución de consecuencias. El art. 1113 del Cód. Civil establece la reparación del daño por parte del dueño en su calidad de garante y hace esa atribución en función de la relación de causalidad existente entre la cosa (vicio o riesgo del corredor vial) y el daño.

3.2. La función de control del Estado Los daños que se infrinjan a los usuarios de las rutas por causalidad en el incumplimiento de las obligaciones de los concesionarios constituyen una responsabilidad del Estado por omisión causal, ya que se trata de una situación de falta de control. Esta responsabilidad es directa, porque proviene del incumplimiento de una de las funciones específicas del Estado, y objetiva, por omisión del servicio, sin perjuicio de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya solicitado que dicha responsabilidad se adjudique en función de un incumplimiento concreto(7). En la medida en que podamos ligar causalmente el daño con situaciones de omisión de la función de control del Estado será concurrente en la reparación. En tal sentido, el Estado ejerce el control sobre las empresas concesionarias en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, las inversiones pactadas respecto de la ampliación o mantenimiento de los elementos de los corredores viales, etc. Se trata de una responsabilidad contractual de la concesionaria frente al usuario y extracontractual respecto del Estado, así como de carácter objetivo, por lo cual la extensión de la reparación es similar a la de los cuasidelitos y su prescripción es de dos años, sin perjuicio de las acciones que el Estado o las concesionarias puedan realizar luego por repetición.

4. Las empresas concesionarias y los usuarios. La organización del servicio de uso de corredores viales como actividad económica y la obligación de seguridad e indemnidad El concesionario de la obra (construcción vial, mantenimiento, etc.) celebra un contrato con el usuario, quien paga por el uso del camino un precio o canon. La categorización de este contrato no es fácil; en primer lugar, no debemos olvidar que la vía es un bien de dominio público y por consiguiente excede en principio los límites de comercialización entre sujetos privados; sin embargo, podemos considerar que la administración

pública ha conferido un mandato implícito al concesionario para la contratación del uso o que, al entregarla en concesión, ha introducido el uso del bien como un derecho sujeto a comercialización privada. Siguiendo esta última postura, el contrato de uso de la vía (contrato de peaje) es de carácter privado, y es de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor, que incluye a los servicios domiciliarios y que, conforme a una interpretación teleológica y de similitud (art. 16, Cód. Civil) debe aplicarse a los servicios de corredores viales. Sin embargo, esta tipología tiene una característica especial que deviene del tipo de bien cuyo uso se comercializa (la ruta íntegra el dominio público del Estado). La administración pública se ha reservado en los contratos de concesión derechos que atañen a la imposición de condiciones, a las obligaciones y a la fijación de precios, entre otros, respecto del contrato con el usuario, precisamente para garantizarle a este el servicio de transito vial reconocido en la Constitución Nacional(8). La idea de la prestación de un servicio implica su manufacturación a partir de determinados insumos, maquinarias y mano de obra (el camino, la señalización, el mantenimiento de la carpeta asfáltica, etc.). Es decir que se trata de un proceso que la empresa asume la obligación de efectuar y cuyo resultado constituye la prestación de un servicio eficiente y seguro (arts. 5º y 6º, Ley de Defensa del Consumidor), cuya normativa incorpora expresamente a los servicios (art. 40, ley 24.999) y que hoy día registran un crecimiento exponencial, desplazando así el centro de gravedad de la economía desde las empresas de producción de bienes materiales a aquellas que manufacturan servicios. Se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así, mediante una organización, se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y segura. De este modo se protege la indemnidad del usuario asegurando que desde el momento en que el usuario accede a la autovía y durante todo el desarrollo de la circulación desde el punto de entrada al punto de finalización de su viaje, no se le generará ningún daño adicional, amparando sus derechos económicos y extraeconómicos (arts. 1198, Cód. Civil y 5º, LDC, ratificada por el art. 42 de la CN). De lo que se trata es también de proteger las legítimas expectativas del usuario, en cuanto a la seguridad que el servicio objetivamente debe ofrecer(9). De ello se deriva una atribución objetiva de responsabilidad, pues deviene de la actividad económica, a la que consideramos en sí misma como una actividad con tendencia al riesgo(10).

5. Distintos supuestos de responsabilidad y sus soluciones jurisprudenciales Pueden señalarse entre las causas más importantes de accidentes las siguientes:

• Deficiencias en la carpeta asfáltica. El Estado, por ser el dueño de la ruta, es responsable de los accidentes producidos por causas inherentes al mal estado de la carpeta asfáltica (art. 1113, Cód. Civil); además tiene el poder de policía sobre el corredor vial, por consiguiente debe controlar que las concesionarias de peaje realicen los trabajos de mantenimiento de la carpeta asfáltica para la eficiente circulación, por lo cual, por ejemplo, en los accidentes que acaecieran por esa causa en los cuales el dañado es pasivo y cumple las normas de tránsito, además de la responsabilidad del agente dañador directo —las concesionarias— el Estado será responsable concurrentemente, por incumplimiento de la obligación de control de las condiciones de la carpeta asfáltica. • Deficiente o erróneo señalamiento de los corredores viales. Se debe elaborar un sistema de información eficaz para los usuarios y terceros, v.gr. de los cruces, escuelas, trenes, etc., además deben respetar los colores internacionales y el tamaño de las letras, de forma tal que el conductor las advierta con la debida anticipación(11). El incumplimiento de estas obligaciones puede causar un accidente; en ese caso, la responsabilidad será del concesionario, quien posee la guarda de la vía de circulación. El Estado responde concurrentemente, debido a la omisión del control de esta obligación incumplida por las concesionarias, y con derecho de repetición. • Deficiente diseño en el trazado de la autopista. El diseño y construcción de la autopista debe ajustarse a normas reglamentarias, entre ellas, debe tener una zona adyacente paralela de no menos de tres metros de ancho, comúnmente denominada banquina, para que en caso de emergencia el automovilista no se vea obligado a detener su vehículo en un carril de circulación(12). • Automotores que circulan en condiciones deficientes. Esta situación origina daños por accidentes múltiples, supuestos en los que el dueño del automotor carece de recursos económicos para afrontar la reparación, y en muchos casos, de seguro contra terceros. La ley 24.449 sobre circulación de automotores especifica las condiciones de seguridad de los vehículos nuevos y usados. Más específicamente el decreto 646/95 indica cuáles deben ser las condiciones de mantenimiento del automotor, adjudicándole al Estado el rol de controlador, esto es concretamente las funciones policiales. Este rol de controlador del Estado en la actualidad no se cumple y ello está en relación causal directa por el daño que provocan estos vehículos. • Accidentes causados por animales. Como es sabido, las empresas concesionarias pretenden asumir el negocio de obtener una tasa de beneficio sin riesgo; ello implica absorber solamente los costos de mantención de las rutas, traspasar la responsabilidad en la mayor cantidad de casos posibles y evitar el único problema que tienen, que es la responsabilidad por los animales sueltos, pues de lo contrario tendrían que asumir el costo de reponer perimetrales y luego reintegrarse a los linderos, además de mantener patrullaje constante(13). El concesionario, por ser el guardián de la ruta (art. 1113, Cód. Civil) tiene la obligación de remoción y captura del animal para dar cumplimiento a su obligación de libre y segura circulación y su omisión constituye el incumplimiento de dos obligaciones: una frente al usuario (incumplir el contrato de uso en condiciones de seguridad) y otra frente al Estado (de mantener la ruta para una circulación libre y segura conforme la obligación asumida en la concesión). Respecto del Estado, por ser el dueño de la ruta y conservar el poder de policía, por consiguiente es responsable por todos los accidentes causados por "causas" derivadas de los caminos y además, es el único que desde el punto de vista del derecho público, tiene el poder de

policía para accionar contra personas o propiedades privadas (los animales lo son) que se encuentren sobre el corredor vial y que impidan la libre circulación. Y respecto de los que no tienen identificación con más razón, porque son del dominio público. En cuanto al dueño del animal, responde por el art. 1113Cód. Civil, por tener causalidad en el accidente y su responsabilidad no es eximente del Estado y la concesionaria, ni por caso fortuito, ni por ruptura de la causalidad por el hecho de un tercero. En el caso fortuito, el art. 513, Cód. Civil establece bien claro que no puede excepcionarse cuando el deudor hubiese tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, y en nuestro caso, tanto Estado como concesionaria lo han asumido. Respecto de la ruptura de la relación de causalidad, sucede lo mismo, pues el animal introduce una causalidad al estar en el carril, y esta presencia implica el incumplimiento de una obligación del responsable, por ende no puede alegar esa ruptura de la causalidad.

5.1. El criterio de la Corte Suprema de Justicia La Corte Suprema de Justicia, en distintos pronunciamientos ha fijado una posición adversa a la expuesta, liberando de responsabilidad tanto al Estado como a la concesionaria, y manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal(14), convalidándose así un régimen de responsabilidad privilegiado para las empresas concesionarias que se aparta de las reglas comunes, favoreciendo a éstos en desmedro de otros, frecuentemente los débiles en la relación de consumo y ajenos al contrato de concesión. Dicha doctrina ha sido revertida en el fallo Ferreyra(15), que aúna los modernos principios del derecho de daños y la Ley de Defensa del Consumidor. Señala el nuevo pronunciamiento que se trata de una relación de consumo amparada por la ley 24.240 en sus arts. 1º y 2º y el art. 42 de la Constitución Nacional: "quien paga el peaje como quien usa de la ruta para los fines del tránsito comoacompañante, son consumidores en la medida que reúnan los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240". Al amparar también al acompañante, el fallo hace aplicación de las normas del consumidor a todas las relaciones de consumo y no únicamente a los contratantes directos, aun cuando, al condicionar la aplicación de estas normas al cumplimiento de los requisitos de los arts. 1º y 2º de la ley 24.240 (consumidor como destinatario final) queda sin resolver la situación en que el automóvil es utilizado simultáneamente en una actividad productiva y para uso personal o familiar. Pensamos que en este supuesto, excluir la responsabilidad del concesionario viales, sería contrario a los principios de la reparación del derecho. Se trata en realidad de una situación que mediante la manufacturación de determinados insumos, maquinarias y mano de obra (el camino, la señalización, el mantenimiento de la carpeta asfáltica, etc.), las concesionarias producen unservicio, que tiene que ser prestado con buena fe (art. 1198 del Cód. Civil) y con el cumplimiento de los principios de información (art. 4º de

la ley 24.240) y de seguridad (art. 5º de la ley 24.240) que sin duda su quebrantamiento lo conducirá a la responsabilidad emanada del art. 40 de la ley 24.999 (responsabilidad objetiva). Sin duda, el fallo constituye a todas luces un avance en cuanto a la aplicación de la relación de consumo y la protección de los usuarios. Como valores centrales, se prioriza en primer lugar el valor seguridad (art. 5º de la ley 24.240) en la circulación por autopistas, como el bien más valioso relacionado con la vida de las personas. En segundo lugar, el pronunciamiento pone de manifiesto la idea de la confianza, con que los automovilistas ingresan en una autopista privatizada y a cargo de un concesionario, y que genera legítimas y objetivas expectativas de que ninguna situación imprevista se puede presentar en la circulación, como por ejemplo, un animal en la ruta. (Acerca del significado del valor confianza remitimos a lo desarrollado en el capítulo V). En alguno de sus pasajes expresa el doctor Lorenzetti que "el ciudadano común que accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad... el funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y seguridad son mínimas porque confía en la apariencia creada... el fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio...". La confluencia del principio de confianza y la apariencia de seguridad en el funcionamiento del sistema brindan al usuario un adecuado marco de protección jurídica. Una seguridad que al usuario le representa la ausencia de peligro, y de que nada adverso le ocurrirá durante la circulación, "de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender" (art. 1198, Cód. Civil), conforme las previsiones del art. 5º de la Ley de Defensa del Consumidor que refuerza tal garantía de seguridad o inocuidad de los bienes o servicios. El concesionario presta un servicio en el contexto de su actividad económica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asunción de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. Así, mediante una organización, se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y sin riesgos, y que abarca en su contenido obligaciones que exceden el mantenimiento de la carpeta asfáltica, como se expresaba en el fallo "Colavita", para comprender una vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos y alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso de inmediato a la autoridad pública correspondiente (del voto del doctor Zaffaroni). La idea de organización empresarial conlleva la noción de sistema; la empresa, por su profesionalidad, se encuentra implicado en un sistema experto: la confianza es depositada en el sistema en sentido abstracto, en el conocimiento experto que aplica, algo que normalmente un consumidor no puede verificar por sí mismo. El usuario cuenta con la seguridad interna del sistema que el concesionario ha implementado, confía en que éste funcionará como debe funcionar y como se le ha hecho creer que funcionará.

Estas legítimas y objetivas expectativas deben ser entonces protegidas, y su quebrantamiento genera responsabilidad objetiva. En cuanto al contenido de la seguridad, el fallo establece que deberá ser la previsibilidad del art. 902 del Cód. Civil (entendiendo que el concesionario es un profesional en su participación en el mercado). En efecto, la existencia de animales en las rutas resulta ser previsible para la empresa concesionaria, y no libera de responsabilidad pues se encuentra dentro del riesgo propio y específico de la actividad económica desarrollada. Casi podría decirse que para las empresas no puede existir riesgos incalculables imprevisibles, pues en su calidad de profesional y como protagonistas de la planificación le impide alegar en general el caso fortuito o fuerza mayor o situaciones de imprevisión; en este sentido hay una mayor evaluación de los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes. La circulación vial comporta una actividad con tendencia al riesgo, el concesionario tiene conocimiento de los hechos que afecten la seguridad del tránsito y debe prevenirlos "... por ser quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo" (sic). El fallo efectúa una distinción entre el concesionario de una autopista urbana y el de una ruta rural o zona desértica y señala que la previsibilidad exigible no puede ser similar en todos los casos e incumbe al magistrado analizar cada caso en concreto, para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas o genéricas. Pensamos que en las zonas rurales o alejadas debería existir más rigor en el tratamiento de la responsabilidad de las concesionarias de peaje, pues es precisamente en estas situaciones en que el usuario deposita una mayor confianza en el cometido de aquél en cuanto a la seguridad implementada para la evitación de daños. Precisamente, la frecuente ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las rutas rurales, dio lugar a que en el fallo "Bertinat" la Corte declarara la responsabilidad (omisión en la prevención del daño). El pronunciamiento, con buen criterio, no excluye la responsabilidad del dueño del animal (siempre y cuando se encuentre identificado) pues concurre con la responsabilidad el concesionario (tiene fundamentos distintos). En cambio, en el fallo "Colavita", se la había considerado como un hecho excluyente de la responsabilidad del concesionario (el hecho de un tercero), liberando de responsabilidad tanto al Estado como a la concesionaria, manteniéndola únicamente sobre el propietario del animal.

6. La conexidad contractual entre el servicio de transporte de personas y el uso de los corredores viales sometidos a concesión

Uno de los problemas más serios en accidentes en rutas es el del "tercero" como persona transportada, más problemático todavía cuando la empresa de ómnibus es "pasiva" en la producción del daño. Existe una conexidad entre el contrato de transporte de personas y el contrato realizado entre la empresa de transporte y el concesionario de la ruta para el uso comercial de la misma. Mediante el contrato de transporte, la empresa debe colocar al pasajero en su lugar de destino con integridad, es decir, hay una obligación asumida de eficiencia tanto en la transportación como en la seguridad. Por otro lado, cualquier automovilista (el transporte) que ingrese a una ruta sometida a peaje se encontrará con que el concesionario debe garantizarle también seguridad. Se trata de dos contratos conexados(16) (transporte y peaje) que tienen los mismos términos en cuanto a la obligación asumida: por un lado, el recorrido de "punto a punto" debe ser hecho con la mayor eficiencia, y por otro lado, con la garantía de indemnidad para la persona. De acaecer un daño por cualquier causa atribuible al concesionario (v.gr. obstáculos en la ruta), ello supondrá el incumplimiento del contrato de peaje; como daño directo aparece el ocasionado a la empresa transportadora y como daño indirecto el relacionado con el transportado, que sería en principio extracontractual respecto de la concesionaria. De este modo, el pasajero tendría frente a sí dos acciones distintas: la contractual, contra la empresa transportadora, y la extracontractual, contra la concesionaria de peaje. Sin embargo, la teoría de los contratos en conexidad indica que ambos contratos son necesarios para el logro del cumplimiento eficiente, por lo cual sostenemos que la persona transportada tiene una doble acción contractual: la comercial (art. 855, Cód. de Comercio) y la nueva, contra la concesionaria. Como ambas acciones son concurrentes, es decir, con diferente causa, solamente se podrá actuar contra la concesionaria cuando existiera exclusividad de su causa en la producción del daño. La empresa transportadora incluso, podría repetir lo pagado cuando la causa en el acaecimiento del accidente y el consiguiente daño al pasajero, se produjeran por actos o hechos de la concesionaria, sin causación de la empresa transportadora. La diferencia es importante sobre todo en lo atinente a los plazos de prescripción, pues, por constituir una relación de consumo conforme art. 1º, LDC, la prescripción está ahora regida por el art. 50, LDC ref. ley 26.361). La Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido: "Art. 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada". Debemos realizar algunas observaciones: la primera, que se trata de una legislación nacional, con lo cual hasta que no se adhieran las provincias y la CABA es inaplicable en estas jurisdicciones, salvo en los Juzgados Federales existentes en ellas.

En segundo lugar, posee una falta lingüística jurídica: a) no se trata de que "sea imputable" sino de que sean responsables; b) de voluntad, cosa inexistente en las empresas. En tercer lugar, precisamente, la ley establece que se trata de un cometido estatal que se lo asigna a un tercero, por lo cual es una dependencia funcional que en el actual art. 1113 establece la responsabilidad del principal, y en cuanto a la actual legislación los usuarios de los servicios están amparados por la LDC 26.361 que incorpora al Estado y es de orden público en su art. 40. En cuarto lugar, se trata, como señala la Prof. Celia Weingarten, de lesionar el "principio de progresividad y no regresividad", que rige a partir de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales a los cuales en la reforma constitucional adhirió la Argentina. Por último, la obligación de no dañar y la incorporación constitucional del Derecho del Consumo como disciplina autónoma (y valga la redundancia constitucionalizada) no puede ser derogada por una simple ley. En cuanto al contrato de concesión, está regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación, en el Capítulo 18 arts. 1502 a 1511, pero en lo que hace a las obligaciones y derechos entre los contratantes, respecto de los "usuarios", que es lo que aquí nos interesa en esta parte no se regula. Podríamos señalar también el Capítulo 11, de subcontratación. La regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación por lo atinente a los contratos de consumo, a los que ya aludimos en capítulos anteriores, así como también el capítulo atinente a los contratos conexos y los contratos celebrados por adhesión. Sin embargo, seguimos sosteniendo que rige por especialidad la LDC 26.561 en toda su extensión. CAPÍTULO XVIII - LOS USUARIOS DE SALUD EN LA MEDICINA PREPAGA. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Las características organizativas del sistema por contrato de medicina privada.— 3. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.— 4. Delimitación del alcance de la cobertura. El principio de la integralidad del cumplimiento.— 5. Actualización científica y tecnológica de las prestaciones.— 6. Las cláusulas abusivas que desequilibran la relación empresa-beneficiario. 6.1. Cláusulas respecto de la preexistencia de enfermedades. 6.1.1. Valor legal de la declaración jurada del usuario. El carácter de carga de la revisión médica de admisión. 6.1.2. Períodos de carencia. Concepto e interpretación. 6.2. Cláusulas de sustitución de prestadores y servicios que operan en desmedro de la calidad científica. 6.3. Cláusulas que como acto unilateral de la empresa reservan la limitación o exclusión para el futuro. 6.4. Cláusulas que establecen límites de días de internación violando la integridad de la prestación. 6.5. Cláusulas que facultan a establecer aranceles adicionales por edad. 6.6. Cláusulas de rescisión unilateral que violentan la finalidad del contrato. 6.6.1. Rescisión unilateral en los contratos sin plazo de duración. 6.6.2. Rescisión unilateral del contrato con plazo de duración predeterminada. 6.6.3. Rescisión unilateral del contrato con plazo de duración predeterminada.

1. Introducción

El abandono del Estado en las prestaciones sociales, especialmente en el campo de la salud —uno de los principales pilares del Estado de Bienestar— provocado por las sucesivas políticas económicas de desregulaciones de las actividades que el Estado debe prestar en el plano social, han llevado a un creciente deterioro del Hospital Público en Argentina, que hoy se ve afectado por una grave crisis. Esta prescindencia del Estado en la atención médica contribuyó a impulsar el desarrollo de estas empresas privadas de salud, que hoy manejan una gran parte del mercado. Es así que hoy nos encontramos con que no sólo la medicina prestada por el Estado resulta insuficiente, sino que además omite la regulación de los marcos legales en que debe ser prestada la medicina privada. Desde el punto de vista económico, se trata de una empresa que se desarrolla con los recursos captados de los clientes, que sustituye el financiamiento bancario, o simplemente el capital propio del empresario. Su metodología —en el ámbito de los servicios— es en esencia igual al sistema de ahorro previo para la obtención de cosas(1), pues acaece el "adelanto del precio" mediante un sistema de cuotas y el "servicio" aparece como una situación jurídica futura definida, en cuanto a sus calidades y cualidades. Las empresas no presentan entre sí diferencias significativas en cuanto a su funcionamiento, condiciones, reglamentos, etc. Las condiciones de contratación, sea cual fuera la empresa que se elija, van a ser en esencia similares, es decir que falta un adecuado marco de regulación legal que permita garantizar calidad e integridad en los servicios. El usuario no dispone entonces de instrumentos legales específicos, salvo la Ley de Defensa del Consumidor, y la ley 24.754 de Prestaciones Médicas Obligatorias (PMO) que establece un mínimo de prestaciones que debe cumplir. No obstante, ello resulta insuficiente para atender las distintas situaciones conflictivas que se presentan. La falta de un marco regulatorio apropiado y de control, llevan a que el usuario se encuentre expuesto a la vulnerabilidad de sus derechos, frente al fuerte poder económico y organizativo que poseen estas empresas que lucran con tal actividad priorizando el beneficio individual de la empresa privada, llevándonos a una medicina privada estandarizada y de poco compromiso social, más que como una preocupación por la salud de la comunidad. Se suma a ello el modelo de contratación por adhesión, que se convierte en un instrumento peligroso, sujetándolo a condiciones abusivas que facilita al empresario liberarse fácilmente de sus obligaciones y trasladar riesgos.

2. Las características organizativas del sistema por contrato de medicina privada Sus principales características son las siguientes:

a) El sistema se estructura de un modo similar a las obras sociales y bajo los mismos principios, aunque por cierto presenta sus especificidades propias y conlleva consecuencias diferentes, derivado fundamentalmente del hecho de que se trata de una empresa privada de salud, que actúa en el mercado para la obtención de lucro. b) El pago adelantado del servicio mediante una cuota, a cambio de una contraprestación a cargo de la empresa. Esta contraprestación se encuentra condicionada a la posibilidad futura y eventual de que el beneficiario enferme, siempre y cuando dicha dolencia se encuentre incluida en las posibles causales de prestación previstas. c) Las empresas de medicina prepaga funcionan —en la mayoría de los supuestos— como organizadoras de servicios, actuando como una empresa de intermediación, subcontratando o delegando en otros la efectiva prestación del servicio, y que revisten la calidad jurídica de dependientes por quienes objetivamente se responde(2). El contrato de adhesión se suscribe entre el beneficiario y la empresa prepaga, siendo esta última la que asume jurídicamente la obligación de prestar asistencia médica. d) El sistema puede funcionar bajo distintas modalidades: a través de los prestadores que el ente indica (sistema cerrado) o mediante reintegros (sistema abierto), donde el usuario concurre a los profesionales de su elección, obligándose la empresa a reintegrar los importes abonados, en la medida de lo pactado. e) Dado que la prestación es efectivizada generalmente por otros sujetos o empresas, convergen en este negocio distintas vinculaciones jurídicas conexas: i) el beneficiario con la empresa organizadora y ii) la de la empresa organizadora con otros sujetos o empresas que en definitiva prestan el servicio (médicos, laboratorios, sanatorios, etc.). f) Generalmente la calidad de "socio o asociado" se adquiere en forma inmediata, pero para la "asignación de los beneficios" se halla sujeto a ciertos condicionamientos, como la de aguardar un "plazo de espera" para acceder gradualmente a las distintas prestaciones de servicios. Existen otros requisitos que afectan la prestación de ciertos servicios, v.gr. la edad, o también la diferenciación de la cuota de acuerdo a una escala de edades, etc. g) El modo en que el sistema funciona hace que se genere un "cliente cautivo" de la empresa que elige, con escasa o ninguna posibilidad de salir de éste. Al incorporarse al sistema, en primer lugar debe sortear el plazo de carencia, y a medida que continúan sus pagos, queda atrapado en el sistema, adquiriendo una antigüedad que le resulta imposible retrotraer la situación; por ejemplo, de cambiar de empresa deberá afrontar nuevamente otro plazo de carencia, o si ya tiene una enfermedad y generalmente al declararla como preexistente, va a carecer de cobertura, o su edad implica un problema, pues significa cuotas más elevadas.

3. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor El manejo del mercado por estas empresas —sin un marco legal propicio— le concede un poder negocial de imposición, que resulta difícil de poder equilibrar. De allí entonces que el

usuario sienta una minusvalía al enfrentar la conformación del negocio jurídico, pues su falta de poder económico lo convierte en presa fácil de la empresa que le impone el contenido. La falta de adecuada competencia por la inexistencia de otras alternativas válidas(3), fortalece la situación económica de poder de la empresa, que le permite abusar de su posición imponiendo cláusulas abusivas que el usuario no puede negociar, colocándolo en la alternativa de optar entre no contratar —y verse privado de un servicio necesario— o contratar con el clausulado impuesto unilateralmente. La superioridad cultural científica de la empresa, la influencia de la publicidad, muchas veces engañosa, que promete determinada cobertura que luego difiere de la realidad y se descubre sólo en la inminencia de la prestación, la falta de información necesaria para que pueda determinar los verdaderos alcances de la relación contractual, la incorporación de cláusulas abusivas, etc., contribuyen a acentuar tal desigualdad. Se trata de un contrato de consumo al que le es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, y así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

4. Delimitación del alcance de la cobertura. El principio de la integralidad del cumplimiento La problemática siempre ha girado en torno al contenido del contrato. Un primer paso importantísimo se ha dado con la sanción de la ley 24.754 del año 1996 que prevé una serie de prestaciones médicas obligatorias (PMO) que deben ser brindadas cualquiera fuere el plan que el usuario haya contratado, lo cual significa el reconocimiento de un mínimo de derechos indisponibles, y avanzar hacia la consolidación de un derecho básico a la salud que desde 1994 goza de jerarquía constitucional.

No obstante, lo deseable sería contar con un marco regulatorio apropiado, ya que la normativa antes señalada y la Ley de Defensa del Consumidor resulta insuficiente para resolver la amplia gama de conflictos que se presentan, sumada a la necesidad de un mayor control del Estado cuya ausencia permite a las empresas realizar todo tipo de maniobras y prácticas abusivas. Los conflictos que se suscitan actualmente están fundamentalmente referidos a enfermedades no previstas por el PMO, v.gr. trasplantes, incorporación de nuevas tecnologías y terapéuticas, etc., lo que ha llevado a que numerosos amparos judiciales obligaran a las medicinas prepagas a otorgar la cobertura denegada. Los reglamentos establecen supuestos particulares de exclusión, cuya validez debe analizarse. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no pueden excluirse aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el PMO; así lo dispone expresamente la ley. En segundo lugar, el usuario debe ser informado desde el comienzo, y en forma clara y fehaciente de estas exclusiones(4), de manera de garantizarle un conocimiento preciso acerca del compromiso asumido. La regla es la inclusión, es decir que todo aquello que no está expresamente excluido, forma parte de las prestaciones(5).

Sostiene Lorenzetti(6) que la empresa puede delimitar los riesgos que asegura, siendo lícita esa determinación e insusceptible de ser declarada abusiva pero, como contrapartida, debe informar al consumidor con claridad sobre estos aspectos y si lo hace de un modo ambiguo, habrá una interpretación en favor del consumidor. Si hay claridad en la información que se suministra sobre la cobertura, y las exclusiones no desnaturalizan las obligaciones (art. 37, ley 24.240) en el sentido de privar al usuario de obligaciones nucleares, la exclusión no es abusiva. El problema central es la claridad de la información que se suministra sobre la cobertura. Debe aquí considerarse que debe siempre existir una conexidad y adecuación económica entre el nivel de la cuota prepaga con el total de las prestaciones médicas ofrecidas. Esta relación es sumamente importante por dos cuestiones que luego se verá: a) la primera, desde los términos del cumplimiento y b) la segunda, con los cambios tecnológicos. Las estipulaciones contractuales no deben conducir a confusión, teniendo presente todo el contexto del contrato, así como también otras expresiones publicitarias que rodeen la celebración del negocio. El modo contradictorio e impreciso que no permite determinar claramente las obligaciones asumidas, conduce a una interpretación en contra del predisponente (art. 37, LDC). Muchas veces suele suceder que la empresa anuncie que prestará cobertura integral en relación a alguna enfermedad en particular (compromiso que va acompañado por una nutrida actividad publicitaria). Estas declaraciones pueden luego colisionar con el contenido del reglamento, mediante la introducción de limitaciones referidas a ese tratamiento que se le suministrará (internaciones limitadas a un breve período de tiempo incompatible con el tratamiento de esa dolencia, etc.). Recordemos que la publicidad constituye un elemento integrante del contrato, que obligan a la empresa a brindar los servicios publicitados del mismo modo en que son lanzados al público consumidor, habida cuenta de la confianza que genera, y especialmente teniendo en cuenta que resultan dirigidos a un público lego en la materia(7). En consecuencia, esos anuncios publicitarios constituyen un acto propio que el empresario no puede contradecir mediante una conducta incompatible con otra anterior, sustituyéndola por una prestación asistencial diferente a la publicitada, frustrando las legítimas expectativas del contratante. Sin perjuicio de estas reglas interpretativas y que la jurisprudencia recoge (poca claridad del lenguaje, contradicciones, etc.), hay un aspecto importantísimo a tener en cuenta y es que el principio rector es la integralidad de la prestación asistencial (arts. 740 y 742, Cód. Civil). Tal principio ha fundado distintas sentencias con sustento en los derechos y garantías constitucionales, poniéndose de relieve que "quienes brindan un servicio deben prestarlo de la forma más segura posible; las obligaciones que asumen están presididas por una principal, que es conseguir la salud del paciente o acercarlo cuanto más sea posible a ese estado ideal, y en ese propósito debe realizar aquellos pasos que conduzcan al más adecuado tratamiento agotando todas las medidas que importen disminuir —no de incrementar— los riesgos priorizando los derechos de los pacientes"(8). Acorde con este criterio, las organizaciones médicas incumplen su obligación de brindar un tratamiento acorde con el desarrollo científico(9), y que muchas veces puede exceder la estricta literalidad de los términos del PMO, conforme también lo tiene expresado ya la jurisprudencia(10).

Son innumerables los precedentes jurisprudenciales en donde las coberturas son interpretadas con este alcance, así ha sucedido en un principio con el tratamiento de enfermedades como el Sida que antes eran excluidas, pero que luego fue incorporado al PMO, y en la actualidad es lo que sucede con las últimas opciones terapéuticas, v.gr. trasplantes, o cuando cesa la cobertura a causa de la finalización de un vínculo laboral, en situaciones límites de riesgo de vida se ha obligado a las empresas a seguir prestando cobertura hasta tanto el Estado se haga cargo del mismo(11).

5. Actualización científica y tecnológica de las prestaciones Una de las características de este servicio de medicina prepaga es que se establece un vínculo de larga duración, y que durante la vigencia de la relación se produce una serie de innovaciones científicas que repercuten en las prestaciones que deben brindarse. Uno de esos problemas es el derivado de la incorporación de los avances científicos y tecnológicos. Hoy día aparecen nuevos tratamientos o recursos terapéuticos más eficaces que tiene que ver con esa constante evolución que sufre la medicina y que debe incorporarse. También la expectativa de vida es distinta, aparecen nuevas enfermedades, el equipamiento tecnológico cambia. Aquello que fue adecuado al momento de la contratación, con el tiempo pasa a ser obsoleto. Esto hace que en este tipo de vínculos las obligaciones contractuales no puedan permanecer inmutables; la vida de los contratos no es lineal ni inalterable, en especial en tiempos de acelerados cambios que hace que aquello que pactaron las partes o no previeron deba adaptarse a las nuevas realidades. Es que el contrato versa sobre la atención de la salud, cuyos criterios también van cambiando. Por lo tanto esta relación no es estática, sino dinámica y así debe ser analizado el contrato y las obligaciones que emergen, esto es, desde unaperspectiva objetiva, funcional y dinámica. La incorporación al sistema prepago significa, para el usuario, que la obligación que asume la empresa no puede ser variada unilateralmente —menos aún en forma abusiva— de allí que debe mantener los servicios comprometidos, conforme a los principios de identidad e integridad de las obligaciones (arts. 740 y 742, Cód. Civil). Obviamente, esta misma línea de pensamiento debemos aplicarla al valor económico de la cuota prepaga (cuando hubiese que recomponerla por depreciación o desvalorización del signo monetario)(12). La otra cuestión es quién debe asumir los cambios tecnológicos. Decidir si deben o no asumirse cambios tecnológicos implica colocar los servicios acorde con el avance del saber científico. Entendemos que ésta es una situación que no puede quedar unilateralmente en manos de la empresa y trataremos de dar nuestros fundamentos: el primero es que la atención médico-asistencial en sí mismo entraña la obligación de utilizar metodologías y técnicas actualizadas al momento de la prestación del servicio, pues de lo contrario se vería seriamente comprometida la responsabilidad del médico y de la empresa, ya que el objetivo de la

prestación es actuar, mínimamente, sin la omisión de diligencias en cuanto a la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 512 y 902, Cód. Civil). Por otro lado, si el ofrecimiento de los servicios era el adecuado y acorde con el conocimiento científico y tecnológico en el momento de la suscripción del contrato para la incorporación del sistema, esto contiene implícitamente la obligación de mantener actualizado el nivel de prestaciones. De lo contrario, quebraría la relación económica-jurídica entre las contraprestaciones, obviamente por la conducta culpable del ente deudor. La consecuencia de esta circunstancia surge como necesaria para la mantención de la relación contractual, pues ante el incumplimiento de la empresa, entendemos que existe un derecho en el usuario de rescindir el contrato y reclamar los daños y perjuicios. En cuanto al costo, no nos cabe ninguna duda que debe ser soportado por la empresa, y de ninguna manera debe materializarse en un incremento valorativo de la cuota. Esto es así por varias razones: a) está dentro del denominado riesgo empresario, b) al incorporar al usuario, asumió la obligación implícita de un adecuado servicio, es decir que tácitamente estaba involucrada la actualización tecnológica (art. 1198, Cód. Civil) y c) la incorporación constante de nuevos usuarios, va financiando la incorporación tecnológica. En última instancia, el cálculo actuarial —como en los seguros— demuestra que la expectativa de servicios es menor que la masa de dinero incorporada. En un valioso fallo de la Corte sobre trasplante hepático se debatía si la empresa de medicina prepaga debía reintegrar o no los gastos que debió la paciente practicarse en el extranjero. El contrato que vinculaba a las partes no contenía mención alguna relativa a la cobertura de dicho trasplante. La Corte acogió la queja con los siguientes fundamentos(13): a) En caso de duda, la determinación del alcance de la cobertura debe estarse en contra del predisponente (art. 1198, Cód. Civil y Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240) "lo que se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria" (consid. 9). b) "Que tal derecho se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría —con grave detrimento del servicio de salud— en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora —en forma casi cotidiana— al campo de las prestaciones médico asistenciales" (consid. 10). El pronunciamiento fue comentado por Bidart Campos en estos términos: "...este leading case merece algo más: el juicio de previsibilidad que, según la jurisprudencia de la Corte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, nos hace avizorar que los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección —de rango constitucional, por cierto— : la que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana lo primero es también la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad. Todo porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo tenga escrito..."(14).

En otros pronunciamientos, la Corte se ocupó en señalar la trascendencia social de la actividad que llevan a cabo las empresas de medicina prepaga que amerita la intervención estatal, y que "aun cuando la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, no cabe desatender que ellas tienden a proteger la vida, la integridad y la salud de las personas por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial"(15).

6. Las cláusulas abusivas que desequilibran la relación empresa-beneficiario Estas cláusulas abusivas pueden ser de la más variada índole: facultades de disponer la rescisión del contrato en cualquier momento y sin expresión de causa; sustituciones, exclusiones de coberturas, límites de internación, aumento de cuota en función de la edad, etc. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor regula lo atinente a las cláusulas abusivas, y más específicamente lo hace la Resolución 9/2004 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, ahora Secretaría de Coordinación Técnica, que regula lo atinente a las cláusulas de los contratos de medicina prepaga. Se analizarán a continuación aquellas cláusulas que casi invariablemente son incluidas en prácticamente todos los reglamentos de las empresas.

6.1. Cláusulas respecto de la preexistencia de enfermedades Se trata de exclusiones a la cobertura para los casos de enfermedades crónicas, tratamientos de afecciones quirúrgicas o preexistentes al ingreso del paciente al sistema. El primer problema que se presenta se refiere al concepto mismo de enfermedad preexistente, es decir cuando una dolencia puede reputarse como de existencia anterior al ingreso del socio. Este concepto es de difícil determinación científica, ya que ciertas enfermedades, por sus características, no permiten determinar con precisión su origen, como así tampoco el tiempo de evolución. Por otro lado, la operatoria habitual es que el socio acceda al sistema prepago sin practicársele revisación médica alguna. Y no es casual que las empresas no la realicen previamente a la incorporación, ya que de esta forma se aseguran de no perder clientes, al menos durante un período prolongado, pero conservando siempre la posibilidad de excluirlos de la cobertura cuando requieran de atención médica específica.

6.1.1. Valor legal de la declaración jurada del usuario. El carácter de carga de la revisión médica de admisión Es condición de admisión, la presentación de una declaración jurada acerca del estado de salud del socio y de su grupo familiar, exigiéndose además que "estos datos sean veraces y exactos, siendo el asociado responsable de la exactitud de esa información suministrada y no pudiendo aducir ignorancia como eximente de responsabilidad". Entendemos al respecto que esta actividad debe estar a cargo de la empresa y resultan distintas las consecuencias jurídicas que se derivan de la información que puede suministrar el usuario, con respecto a aquella que es obtenida por el ente mediante sus facultativos. Es la empresa quien se encuentra en mejor posición que el adherente para declarar preexistencias o el estado general de su salud, quien carece, en principio, de un conocimiento cabal sobre las enfermedades que pudiere padecer, encontrándose en este terreno en notoria desigualdad. El paciente no sólo tiene una concepción de enfermedad que difiere de la del profesional(16), sino que a veces directamente lo ignora pues carece de los necesarios conocimientos. Se intenta trasladar de este modo una carga que es propia de la empresa, quien debe fijar con precisión el alcance de la cobertura asumida mediante un previo examen médico. Tal examen médico constituye una carga que debe cumplir la empresa, de manera tal de poder fijar con precisión la extensión de la cobertura asumida. Cuando la empresa no disponga el examen médico obligatorio como requisito de admisión, no puede beneficiarse con esa omisión, ya que surge como un imperativo de su propio interés, con lo cual las consecuencias de su no realización únicamente recaen en el ente, quien en el futuro no podrá alegar la preexistencia de alguna enfermedad (de modo similar al examen preocupacional de la Ley de Accidentes de Trabajo para diferenciar la incapacidad propia del trabajador al momento de su ingreso de aquella que es consecuencia del trabajo realizado por el empleador)(17). Lo mismo ocurre con las cargas del asegurador en el contrato de seguro(18). Desde el momento mismo de la concertación del contrato, es necesario que se delimite específica y concretamente la extensión de la cobertura, así como también los riesgos que asume, a fin de que éstos no sean trasladados inequitativamente al usuario(19).

6.1.2. Períodos de carencia. Concepto e interpretación Según la operatoria casi habitual, el usuario sufre dos tipos de limitaciones: una, relacionada con la exclusión de tratamientos derivados de una enfermedad preexistente, y otra impuesta por

el período de carencia, es decir, con el tiempo de espera a que se encuentra sujeto para acceder a los beneficios médicos. También al respecto el PMO veda la posibilidad de incluir en los reglamentos períodos de carencia o exclusiones de enfermedades preexistentes en aquellos tratamientos que necesariamente deben asegurar a sus afiliados. Por lo tanto lo aquí desarrollado es aplicable a aquellas prestaciones no incluidas en el PMO. El funcionamiento simultáneo de la cláusula de preexistencia y de carencia, entendemos no resultan compatibles. Supongamos que un usuario que es admitido en la empresa, indefectiblemente debe cumplir con el plazo de espera que se le indica para acceder a determinado tratamiento. Esta espera lleva a presumir que, transcurrido ese lapso, ese tratamiento no va a sufrir ninguna otra limitación en su atención. Si ese mismo paciente requiere luego de atención médica, aun habiendo respetado el tiempo de carencia —plazo durante el cual además ha abonado la cuota mensual por servicios no prestados— se verá enfrentado con una situación doblemente perjudicial, cual es el no suministro de la atención médica requerida, más el hecho de haber realizado una erogación sin contraprestación alguna, ya que el usuario realizó un gasto con cada cuota que no tuvo su correlato en la correspondiente prestación médica, constituyendo esta situación un enriquecimiento indebido para la empresa, que altera el equilibrio de las prestaciones. Así lo ha receptado el III Congreso Internacional de Derecho Internacional de Derecho de Daños (1993), señalando que "la pérdida de la relación económica entre las erogaciones del usuario y las prestaciones médicas de la empresa constituye un enriquecimiento indebido y otorga el derecho a repetir".

6.2. Cláusulas de sustitución de prestadores y servicios que operan en desmedro de la calidad científica La modalidad tradicional de contratación de servicios médicos es intuitu personae, siendo su característica sobresaliente la relación de confianza que se crea. El paciente elige libremente a su facultativo, basado en sus cualidades específicas y la confianza que en él deposita, y que han determinado esa elección y no otra. En cambio, el sistema privado no presenta esa característica; es un tercero el que ejecuta la prestación y además la atención profesional pueda ser sustituida por otro. Sin embargo, la relación de confianza que antes señalamos, no desaparece por la despersonalización que sufre la atención médica en esta relación más compleja, sino que adquiere características diferentes que guardan relación con el grado de confiabilidad que al usuario le genera la institución, considerado éste como un sistema integrado más allá de las connotaciones individuales y relacionado, más que nada, con las especiales características, prestaciones y calidad médica en general que ofrece la empresa; a punto tal que la continuidad o permanencia del usuario dentro

del sistema, se verá supeditada, en algunos casos, por la subsistencia de esas mismas cualidades. De este modo, los motivos que llevan a la elección de una institución determinada, están dados en función de una serie de elementos, tales como: nómina de profesionales, sus cualidades profesionales, tecnología, infraestructura sanatorial, etc., y que constituyen algunas de las cualidades en las que el asociado deposita su confianza y que conforman el prestigio de una empresa. La afectación de eficiencia o cualificación del servicio, durante el funcionamiento y desarrollo de la relación, cuando esta situación haya sido tenido en mira a la celebración del contrato, tiene una ligazón muy especial con la publicidad inductiva, como en la decisión del futuro usuario (dentro de la causa-motivo en la celebración del contrato). Esta confianza o expectativa pueden verse desbaratadas por diversos motivos. Ello podrá ser consecuencia del ejercicio de los derechos que el organizador pueda reservarse en los reglamentos cuando lo faculte para modificar libremente sus cláusulas, o bien de modo específico alterando el listado de profesionales o servicios. El usuario ve de este modo disminuido seriamente el nivel de prestaciones originariamente convenidas. La solución dependerá obviamente de la magnitud de la modificación de que se trate. Carecen de relevancia, las modificaciones o sustituciones lógicas e inevitables inherentes a un contrato que perdura en el tiempo y que no afecten en general la calidad de los servicios brindados por la organización asistencial(20). Por el contrario, si fuere de tal envergadura que pueda repercutir en la reducción o calidad de los servicios, o en una deficiente atención en perjuicio de los pacientes, y de afectarse la continuidad en el servicio, el contrato quedaría privado de causa y podría demandarse por incumplimiento contractual (art. 1204, Cód. Civil), con más el resarcimiento de los daños y perjuicios. La sustitución de prestadores no puede operar en desmedro de la calidad científica que debe brindar la empresa. El contenido de la prestación médica se rige no sólo por aquello que las partes han previsto en el momento de contratación, sino también por lo que impone objetivamente la naturaleza del contrato. En este sentido, la prestación asistencial obliga a un servicio médico acorde con la evolución científica y a poseer los medios técnicos necesarios que la ciencia médica va incorporando. La promesa de calidad está protegida por normas expresas, v.gr. en el art. 1198 del Cód. Civil, en su doble concreción, como origen de la buena fe y como principio implícito derivado de la publicidad inductiva, y por el art. 954, Cód. Civil, cuando demanda que la relación, como ecuación económica, mantenga equidistancia genética y funcional respecto del precio del servicio, tomándolo como un todo abstracto integral, en cuanto a la calidad ofrecida por la empresa de medicina privada. Es importante destacar que la calidad científica no sólo puede quedar afectada ante la sustitución de prestadores, sino también cuando la asistencia médica brindada no acompañe el

desarrollo evolutivo de la ciencia contemporánea, es decir que, no obstante cualquier sustitución o cancelación, igualmente los medios con que cuenta se volvieran obsoletos. En conclusión, la relación en términos de valores entre las prestaciones (usuario-empresa) debe ser razonable, desde la formación del contrato, especialmente en el cumplimiento, hasta la finalización de la relación jurídica contractual.

6.3. Cláusulas que como acto unilateral de la empresa reservan la limitación o exclusión para el futuro Mediante la vía de la modificación unilateral de los reglamentos, puede suceder también que se disponga la alteración o supresión en la etapa funcional del contrato, de las prestaciones médicas. De este modo, enfermedades que antes recibían atención médica, dejan de tenerla; o cuando disponen límites en el tiempo de internación de algunas enfermedades que, por resultar incompatibles con su tratamiento, implique en definitiva una exclusión en la cobertura. Algo similar ocurre con la supresión de estudios: en estos casos, si bien muchas veces no se alude a una cancelación total del beneficio, se los arancela, y que, por su alto costo constituyen en definitiva un modo indirecto de exclusión al plan de prestaciones originariamente convenido. Cláusulas de esta naturaleza resultan absolutamente ineficaces por cuanto afectan la integridad del cumplimiento de la prestación. Las obligaciones que la empresa asume contractualmente, no pueden ser suprimidas o alteradas total o parcialmente en forma arbitraria, debiendo cumplir ineludiblemente con aquellas prestaciones y del mismo modo en que se ha comprometido, salvo que se modifique aspectos no esenciales en la prestación del servicio(21). La exclusión de los beneficios y prestaciones del servicio, en cuanto comporta para la empresa el incumplimiento de los deberes y obligaciones, otorga al usuario el derecho a exigir el cumplimiento de aquello a que se hubiera comprometido (art. 505, Cód. Civil), o bien demandar la resolución del contrato, que encuentra especial fundamento en la pérdida de confianza que tales actos generan, con derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios.

6.4. Cláusulas que establecen límites de días de internación violando la integridad de la prestación Usualmente, la empresa limita la cantidad de días de internación que el socio tiene derecho a recibir, con topes diferentes, para los distintos servicios (internación clínica, quirúrgica, etc.). Pero puede suceder que esos topes —que generalmente son expresadas de modo equívoco que

inducen a confusión, o colisionan con otras expresiones publicitarias—, impliquen un apartamiento de criterios o fundamentos científicos de la ciencia médica. Un modelo de este tipo de cláusula es el siguiente: "Límites de internación: - Internación clínica: 30 días por año calendario. - Internación en unidad coronaria o terapia intensiva: sin topes de internación. No obstante que la internación en unidad coronaria o terapia intensiva no tiene limitación, los días transcurridos en dichas áreas serán computados a los efectos del máximo establecido para la internación clínica. - Internación clínica: es definida a estos efectos, como aquella que se produce para la realización de estudios diagnósticos o la administración de procedimientos terapéuticos no quirúrgicos". Los distintos servicios de internación de un establecimiento asistencial presentan características diferentes en función a las especialidades médicas, tecnología, capacitación médica, necesidades de los pacientes, etc. De este modo, un paciente en estado crítico, demandará una atención diferente y más especializada que únicamente puede obtenerse por medio de un servicio de mayor complejidad (v.gr. de cuidados intensivos). Se debe dilucidar si una internación dispuesta en un servicio de alta complejidad reconoce un origen clínico. Puede suceder que un paciente que ingresó con fines diagnósticos, si su estado es delicado, seguramente requerirá de asistencia o procedimientos terapéuticos más especializados, mientras dure ese estado crítico. Una vez superado, recién podrá ser derivado a otro servicio. También es habitual que, mientras se evalúe un diagnóstico, se le suministre una terapéutica que solamente puede ser desarrollada en áreas adecuadas (v.gr. terapia intensiva). En casos donde el paciente ingresa al servicio de terapia intensiva, pero con fines diagnósticos, si imputamos al tope de días autorizados y calificados por el ente como de internación clínica (en el caso, 30), aquellos días en que el paciente ha permanecido en terapia intensiva (anunciado como de término ilimitado) por exigencias de su estado, sucederá que transcurrido ese lapso en el servicio, su cobertura cesará, con lo cual deberá hacerse cargo del tiempo que exceda ese límite. De seguir el mismo criterio, si un paciente que se halla alojado en una unidad clínica, sufre un agravamiento que determine su derivación temporaria a un servicio de cuidado intensivo, de superar el límite de días establecido para una internación clínica, también se verá privado de seguir utilizando todo el servicio de internación, ya sea clínica o de terapia intensiva. Mientras que en el reglamento se expresa que el tiempo de internación en determinada unidad es por tiempo ilimitado, vemos como —en la medida en que ese derecho a la utilización queda supeditado a calificaciones caprichosas o arbitrarias, incompatibles con fundamentos científicos o técnicos de la medicina— se cercenan o restringen, por esa vía, los derechos de los pacientes. Las estipulaciones contractuales tienen necesariamente que adaptarse al contenido técnico y científico que rigen en el campo de la medicina, en función de cada una de las especialidades. Si bien en este campo existe un amplio margen de discrecionalidad en la elección de la terapia a aplicarse, así como cuando se dispone el tipo de internación que requiere un paciente, esta

libertad terapéutica se debe ejercer en el marco de ciertos límites y normativas, que la medicina acepta y de las cuales no cabe apartarse.

6.5. Cláusulas que facultan a establecer aranceles adicionales por edad El argumento de las empresas es que a partir de cierta edad, los requerimientos asistenciales de los pacientes se incrementan, lo cual exige mayores erogaciones. Ninguna duda nos cabe de que ese mayor costo que la edad implica debe ser asumido por la empresa, puesto que integra el riesgo costo-empresario. El problema que plantea no puede ser solucionado desde la singularidad de las relaciones jurídicas, sino tomando en cuenta el sistema en el que se desenvuelven. Al celebrar el contrato la empresa cuenta ya con tal riesgo, dado que se trata de una circunstancia que cae dentro de sus previsiones normales y es factible de ser evaluada anticipadamente a la fecha de ingreso. Es evidente que el envejecimiento natural de sus adherentes y las mayores demandas de atención médica y erogaciones que ello conlleva, constituyen contingencias propias de esta actividad empresarial, lo cual se corresponde con la finalidad del contrato. No debemos olvidar que se trata de un contrato de duración, en donde el factor tiempo es de vital importancia para alcanzar su finalidad: mantener indemne a sus asociados frente al riesgo futuro de una enfermedad, asegurando la continuidad del vínculo contractual. Para ello, el paciente paga en forma anticipada cuando es joven y está sano (y no recibe prácticamente prestaciones) con la seguridad de que llegado el momento de requerir el servicio acordado, en su vejez, pueda obtenerla. Este es precisamente el riesgo que asume la empresa, si éste es desplazado al usuario imponiendo aranceles adicionales, el equilibrio entre el valor económico de las prestaciones quedaría alterado, poniendo en cabeza del usuario un riesgo inherente al ámbito de actividades de la empresa(22).

6.6. Cláusulas de rescisión unilateral que violentan la finalidad del contrato Constituye una de las cláusulas que reviste mayor trascendencia por cuanto su ejercicio puede involucrar la no continuación del vínculo contractual.

Su inserción es habitual en este tipo de negocio, mediante el cual "el ente organizador se reserva la facultad de rescindir unilateralmente el contrato sin expresión de causa y sin derecho alguno al cobro de indemnización". Nuestro ordenamiento prevé la facultad de apartarse unilateralmente del contrato —cuando así las partes lo hubieran estipulado—, como consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad y el art. 1200, Cód. Civil que autoriza este modo de extinción por mutuo consentimiento. No obstante, este derecho debe ser analizado cuidadosamente y teniendo presente que nos encontramos dentro del marco de la contratación predispuesta; también por la finalidad y economía del negocio en cuanto a las necesidades que tiende a satisfacer y la característica de continuidad que presenta este contrato. El hecho de que una estipulación contractual acuerde al ente la posibilidad de rescindir el contrato en forma unilateral y en cualquier momento, se opone a la finalidad económica y social del contrato, la intención de las partes y a aquello que, según la naturaleza del contrato, normalmente el usuario espera recibir (art. 1198, Cód. Civil). Cuando el adherente se vincula contractualmente con la empresa prepaga, lo hace con el propósito de obtener una cobertura médica por un tiempo considerable y no pensando que el servicio puede ser suprimido en cualquier momento y sujeto a la voluntad del ente, quien, por este mecanismo, encontraría la vía más fácil y eficaz para deshacer una relación contractual. Esta característica resulta de especial relevancia para determinar la validez y efectos de esta cláusula. También debe tenerse como dato relevante que la duración del contrato constituye su nota relevante, ya que la satisfacción de la finalidad perseguida dependerá de la continuidad de la asistencia médica (objetivo que únicamente se logra mediante el establecimiento de una relación jurídica que perdura en el tiempo). Sin embargo, algunas modalidades de la contratación vinculadas con su limitación temporal, pueden imposibilitar la concreción de su finalidad primordial. Dos son las situaciones que debemos analizar: a) los contratos que se celebran estableciendo un plazo de duración, renovable automáticamente a su vencimiento por un período de igual duración; b) cuando se estipula una duración ilimitada, hasta tanto alguna de las partes decida rescindirlo en cualquier momento y sin expresión de causa. Dentro del esquema señalado, podemos subclasificar las cláusulas que tienen la intención de desvincular a la empresa de la prestación, de la siguiente manera:

6.6.1. Rescisión unilateral en los contratos sin plazo de duración Debe especialmente contemplarse el hecho de que nos hallamos dentro del marco de la contratación predispuesta, que requiere de un tratamiento diferente y una especial protección al adherente, con respecto a aquellos contratos donde las partes gozan de equivalente poder de

negociación y libertad para discutir las condiciones contractuales, y que, por sus características, no invalidan de por sí la incorporación de una cláusula rescisoria libremente convenida. En la contratación por adhesión —en nuestra opinión—, no es aplicable la discutida doctrina de la Corte según la cual "el hecho de no haber pactado las partes un plazo de duración, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no es abusiva, cuando dicha facultad fue expresamente prevista por los contratantes"(23). El hecho de encontrarse inserta en contratos prerredactados unilateralmente por quien detenta el poder jurídico-económico del contrato, convierte a la cláusula en abusiva e ineficaz. Atenta además contra la función teleológica de la relación misma, cuya nota tipificante es la permanencia y continuidad de la asistencia médica, derechos que el socio goza y que merece especial tutela, por encontrarse en juego la salud y la vida de las personas. De manera tal que la ruptura unilateral e incausada resulta en principio inválida, y salvo que medien causales suficientes que justifiquen la extinción del contrato, el ente organizador continúa obligándose en el tiempo a la prestación comprometida. Admitir lo contrario, implicaría la facultad de cumplir o no el contrato, y dejarlo librado por completo a la voluntad de una de las partes, asimilable a una obligación asumida bajo una condición puramente potestativa (art. 542, Cód. Civil).

6.6.2. Rescisión unilateral del contrato con plazo de duración predeterminada Esta modalidad consiste en la contratación por tiempo determinado, generalmente fijado en 12 meses y renovable automáticamente por un período de igual duración, salvo que alguna de las partes manifieste su decisión de no renovarlo. La posibilidad de decidir la prórroga del contrato, es decir la continuación del servicio, no difiere en realidad del otro supuesto analizado, pudiéndose igualmente frustrar las legítimas expectativas del usuario cuando al vencimiento del contrato la empresa opte por su no renovación. Este mecanismo facilitará al empresario, en función de la edad del usuario, enfermedades, etc., evaluar el riesgo que asume en las sucesivas renovaciones, para así mantenerlo o excluirlo del sistema. Por otro lado, el establecimiento de un término muy exiguo, imposibilitaría obtener la satisfacción de las necesidades médicas, máxime si tenemos en cuenta las carencias y exclusiones previstas en el reglamento, muchas veces iguales o superiores al mismo término de duración del contrato. Entendemos que en un contrato por tiempo limitado que prevea renovaciones sucesivas, la mera expiración del término no pondría fin a la relación contractual, salvo que la empresa acredite la existencia de razones justificativas tendientes a demostrar que esa modalidad encuentra un adecuado fundamento que permite encuadrarlo como un contrato a plazo fijo (v.gr. la que cubre una necesidad transitoria, como podría ser un viaje).

En lo atiente a la relación de los usuarios con las empresas de medicina prepaga, no ha cambiado con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. En cambio, con el dictado de la ley 26.682 y su decreto reglamentario, donde se establecen las relaciones de las empresas con el ente controlador (Ministerio de Salud) y algunas disposiciones que aludiremos relativas a los usuarios. Así, por ejemplo, en el art. 7º se prevén las prestaciones de coberturas parciales, en el art. 9º la Autoridad de Aplicación verificará los modelos de contratos, etc. En cuanto a la rescisión de los contratos, establece un sistema de 3 (tres) cuotas impagas que creemos que es absolutamente abusivo e inconstitucional y que la jurisprudencia ha entendido excesivo e incluso ha obligado a las empresas a mantener la prestación cuando ya ha sido iniciada en casos de peligro de salud y vida. El art. 10, con la no inclusión de carencias, para las prestaciones que se encuentran en el PMO. En el art. 11 estableció que la edad no puede ser un motivo de rechazo, al que afecta la ley antidiscriminación y el art. 12, donde la autoridad de aplicación establece un aumento para los mayores de 65 años, etc. También se ha dictado la Ley de Fecundación Asistida, por la cual las empresas de medicina prepaga deben absorber el costo como mínimo de tres posibilidades de esta técnica. CAPÍTULO XIX - ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y/O DEPORTIVOS. POR CELIA WEINGARTEN SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Ley de Espectáculos Deportivos 23.184 (texto según leyes 24.192 y 26.358).— 3. La empresa organizadora y las entidades o clubs que participan o aportan el deporte. El concepto de organizador y la obligación de indemnidad.— 4. El organizador y los deportistas.— 5. Daños producidos dentro y fuera del estadio en las inmediaciones.— 6. Autores materiales, consejeros o cómplices.— 7. Los dirigentes de clubs.— 8. Las entidades nucleadores del deporte: la Asociación del Fútbol Argentino.— 9. Daños a espectadores y terceros.— 10. Daños entre los deportistas que participan del juego. La asunción del riesgo.— 11. Daños producidos por los asistentes al evento deportivo. Las barras bravas.— 12. El Estado y la doctrina de la Corte.— 13. La prueba fílmica: valor probatorio.

1. Introducción El deporte constituye una de las actividades que el hombre ha practicado desde tiempos remotos tendiente a satisfacer una necesidad de distracción y esparcimiento, sin interés lucrativo. Con el correr del tiempo sufre una mutación socioeconómica y pone en escena a la "empresa" que organiza los eventos deportivos generándose en torno a éste, negocios de alta rentabilidad económica. En forma paralela, se produce un incremento del riesgo derivado de la peligrosidad que en sí mismo conllevan estos espectáculos multitudinarios, la acción que despliegan las barras bravas,

la falta de medidas de prevención y de seguridad, entre otras causas, y a la hora de la reparación, las empresas trataran de diluir lo más posible el espectro de responsables y fragmentar la misma, de tal forma de eludir cualquier factor que atente contra el negocio. La organización del espectáculo convoca a empresas, clubs, sponsors es decir, se trata de un conjunto empresarial que se valen de complejos esquemas o formulaciones jurídicaseconómicas para las actividades de producción y comercialización de bienes y servicios, en el que convergen una diversidad de relaciones jurídicas, con el espectador, el deportista y otras de colaboración empresarial (de distintos grados e intensidad) en la que cada una de las empresas aporta con su participación un insumo para la manufacturación del servicio (espectáculo público), con mutuos beneficios. Será entonces desde esta visión de conjunto o de sistema en que la atribución del daño deberá ser analizado, atendiendo no ya a la singularidad de las distintas vinculaciones jurídicas que la conforman, sino al marco económico y funcional donde éstas se desenvuelven, es decir a la actividad empresarial misma y al interés económico que satisface(1). Una concepción dinámica y moderna del derecho de daños debe despojarse de los moldes tradicionales e individualistas consagrados en el Código Civil, como la relatividad de la eficacia de los contratos como así también de la propia distinción entre responsabilidad contractual o extracontractual, como lo ha recogido la Ley de Defensa del Consumidor (art. 40), de modo de expandir la responsabilidad a todo el conjunto empresarial que interviene en el proceso de manufacturación del servicio, pues conforman un solo bloque que, como segmento causal, absorben las consecuencias de la actividad económica desarrollada. En tal sentido, la jurisprudencia ha evidenciado un viraje interesante, en especial de la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Mosca"(2), que apartándose de los precedentes anteriores en esta materia(3), se aborda un abanico de cuestiones que implican un interesante avance en la protección de las personas que merecen ser destacadas.

2. Ley de espectáculos deportivos 23.184 (texto según leyes 24.192 y 26.358) Dado el incremento de hechos de violencia, especialmente en los estadios de fútbol, se ha dictado la ley 23.184, ref. por leyes 24.192 y 26.358 sobre "régimen penal y contravencional para la violencia en los espectáculos deportivos, que si bien ciñe su aplicación a los espectáculos deportivos, no obsta a que por vía analógica (art. 16, Cód. Civil) resulte aplicable a todo otro espectáculo de concurrencia masiva. Las leyes 24.192 y 26.358 introdujeron algunas modificaciones respecto de la anterior 23.184 —que mantienen su vigencia en cuanto a las disposiciones no modificadas—, ampliando fundamentalmente los sujetos responsables, y el ámbito de aplicación espacial y temporal de aplicación.

3. La empresa organizadora y las entidades o clubs que participan o aportan el deporte. El concepto de organizador y la obligación de indemnidad Ninguna duda cabe hoy sobre la obligación del organizador de preservar la indemnidad económica y extraeconómica de los asistentes (arts. 1198, Cód. Civil y art. 5°, Ley de Defensa del Consumidor). Se trata de una actividad económica riesgosa, siendo el factor de atribución objetivo. Más controvertida es la posibilidad de atribuir responsabilidad contractual a aquellos otros sujetos o empresas que no revisten el carácter de organizadores directos y con los que formalmente el espectador no contrata, pero que sin embargo participan de esa actividad y comparten con el organizador del espectáculo —con el que se encuentra ligado jurídicamente— un mismo interés económico. Sería el caso de las entidades o asociaciones que participan o que aportan el deporte que, como principio general, quedarían jurídicamente equiparados al organizador y sujetos también a similares débitos contractuales de protección (art. 40, Ley de Defensa del Consumidor). Este conjunto de empresas conforman la organización económica que el mismo empresario organizador preordena, estructurado jurídicamente mediante formulaciones contractuales que se agrupan en torno a un mismo interés económico. El nexo que liga al organizador con estas entidades aparece entonces evidente, y es el de alcanzar a través de la realización del espectáculo, un beneficio económico común(4). Vale decir que estas entidades que participan o aportan el deporte no llevan a cabo una actividad ajena a la finalidad contractual que asume el organizador, muy por el contrario, resulta inherente a ella, formando parte del aparato organizador(5) con análogas obligaciones y responsabilidades. Y desde las relaciones de conjunto, ese interés unitario, impide que puedan ser considerados como terceros extraños por quienes no se debe responder, pues si bien el contrato que vincula al organizador con las entidades deportivas se sitúa fuera de aquel que celebra el espectador, queda integrado al sistema o red contractual creada para obtener una finalidad que es propia de ella. Esta conjunción de empresas entra dentro del concepto amplio de organizador, que no se limita únicamente a quien desde las "formas jurídicas" aparece como tal. Ellas son pues, el centro del beneficio, y por ende también de riesgo y de responsabilidad. Es también de aplicación la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240 ref. ley 26.361, cuyo art. 1° dispone que "la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social... Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Tal obligación de reparar encuentra entonces un doble orden de fundamentos: la conexidad funcional de los distintos contratos que conforman un sistema y el aprovechamiento económico común que la exhibición del evento persigue. De esta forma, quien crea los riesgos a través del desarrollo de una actividad potencialmente dañosa, obteniendo por ello un lucro, debe asumir el costo del daño que con ella causare, es decir, de su reparación, lo cual implica reconocer a laactividad económica como un factor autónomo atributivo de responsabilidad. Tal atribución resulta de la misma estructura económica-jurídica de su organización(6), lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realiza, alcanzando en forma solidaria(7) a todo aquel que participa y se beneficia de esta misma actividad organizada del espectáculo, privilegiando así el aspecto funcional de la organización económica empresarial global por sobre el aspecto formal de las manifestaciones externas. Similar es la solución que en materia deportiva la receptado la ley 24.192(8) que incluye como sujetos solidariamente responsables al organizador y a las entidades o asociaciones participantes, sin perjuicio de que consideramos la inclusión de otros, como podría ser, en una carrera automovilística, la empresa fabricante de motos la empresa de sponsorización, el equipo de una marca determinada, y el organizador del evento(9). Respecto del alcance de la obligación de indemnidad, quedan comprendidos todos aquellos daños que se encuentren en vinculación causal con el espectáculo (deportistas, dependientes, espectadores, acción de las barras bravas, hecho de las cosas, etc.) desvirtuable mediante la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero por el cual no se deba responder)(10). Lo aquí expresado es sin perjuicio de las acciones recursivas, conforme las posibles causas generadoras del daño. Así por ejemplo, a favor del organizador, cuando los equipos inciten a una causa que puede provocar daños, agrediendo o arengando a las tribunas, etc. y, a la inversa, una deficiencia organizativa originada en el ámbito de control de quien asumió las tareas organizativas, hace responsable a este último frente a la entidad.

4. El organizador y los deportistas Distinta es la situación jurídica de los jugadores o deportistas. Estos revisten la calidad de dependientes del organizador, es decir, sujetos que se introducen en la relación originaria y de quienes el organizador se sirve para la realización del cumplimiento de la obligación que a este último incumbe. Lo que diferencia a este vínculo jurídico del supuesto anterior, es el hecho de que el deportista actúa en interés del organizador, a quien va dirigido el resultado de su actividad. El jugador o deportista desarrolla una actividad que pertenece a la esfera del organizador y beneficiario de los resultados económicos de la exhibición realizada, asumiendo también los riesgos.

Retomando las ideas anteriores, el criterio de imputación de responsabilidad nos reenvía nuevamente a la actividad considerada en referencia a los intereses que satisface, es decir en el sujeto portador del interés del organizador y no en quienes son llamados a actuar para la realización de aquéllos. De allí que resulte indiferente la vinculación jurídica que una a la entidad organizadora con los deportistas; ella puede configurarse a través del club o institución a la cual pertenece, o bien puede tratarse de una contratación directa con el deportista independiente, sea ésta permanente o transitoria. En todos los casos, y siempre que medie una relación de dependencia, en sentido amplio —jurídico, técnico o económico—, se encuentre o no unido por un contrato, debe responder. Autores como Mosset Iturraspe van más allá aún, e incluyen otros supuestos, tales como los deportistas amateurs, socios de un club, que en forma gratuita intervienen en un partido programado por la entidad, integrando equipos y defendiendo sus colores. En su opinión, se crea igualmente una relación de subordinación, y el participante, al mismo tiempo que busca su satisfacción, actúa en esos casos para la institución, quien además obtiene un beneficio desde el punto de vista deportivo(11).

5. Daños producidos dentro y fuera del estadio en las inmediaciones Una cuestión que atañe al ámbito temporal y especial es que sucede cuando el daño es sufrido por quienes no están aún vinculados contractualmente, pero que se hallan en la etapa precia a su conclusión. Citemos como ejemplo, los daños producidos durante los disturbios generados en las filas de venta de localidades. ¿Podría equipararse esto a situación a la falta absoluta de vinculación contractual? De lo que se trata es de saber si análogos o semejantes débitos de seguridad que pesan sobre el organizador durante la ejecución del contrato, resultan exigibles desde la etapa preliminar o precontractual, cuando el contrato aún no se ha formalizado, e incluso con posterioridad, después de finalizado el evento, durante la desconcentración y en las inmediaciones del estadio, como obligación postcontractual. Se enfrentan aquí dos posiciones: quienes entienden que tal obligación no alcanzaría a tales supuestos, por ser exclusiva de la esfera contractual, y los que consideran que no queda circunscripta a la etapa funcional, sino a toda la negociación que involucra a las partes. Esta última postura es a la que adherimos. Desde un enfoque dinámico del contrato, la obligación de seguridad no queda limitada al plano de la ejecución de las obligaciones, sino que se expande a todo el negocio desde que se configuran y ejecutan comportamientos concretos para alcanzar el resultado previsto, atrapando así toda la gestión negocial. Desde su etapa preliminar hasta el momento en que el contrato se perfecciona, el individuo, como expresa Barbier(12) es "conducido y orientado" por el organizador del proceso negocial y que no podrá evitarse de pretender concluir el contrato y acceder al espectáculo. De allí

entonces que mientras se ejecutan esos actos, no puede haber menoscabo alguno en su integridad personal y patrimonial, siendo exigible una seguridad que alcance también a aquella etapa de formación del contrato. Sobre el tema, ha dicho la Corte que "El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma debe ser interpretada conforme a su época, y en este sentido, cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo, en un aeropuerto, o en un supermercado, será difícil discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron, o entre quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos previos. Por esta razón es que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales"(13). Aplicando análogos fundamentos, entran también dentro de la órbita de tutela del organizador los daños causados luego de finalizado el encuentro, en las inmediaciones del estadio. En este sentido, la actual redacción tiene un alcance mayor y abarca los cometidos "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia publica en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de el, como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se desarrolle" (art. 1°, ley 26.358). Recordemos que la ley 23.184 circunscribía su aplicación a los daños producidos dentro del estadio deportivo, ya sea inmediatamente antes o después de él. Es decir, quedaban excluidos los cometidos fuera del lugar donde se desarrollaba el evento. La preservación de la seguridad de los asistentes luego de la finalización del evento se impone como una obligación postcontractual del organizador, y su incumplimiento genera responsabilidad objetiva. La Corte Suprema de Justicia ha propiciado este criterio en el ya mencionado caso "Mosca", cuyos párrafos centrales reproduciremos textualmente, por su riqueza jurídica. Los hechos fueron los siguientes: El actor condujo a un grupo de periodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol entre el equipo local y el Club Atlético Independiente. El señor Mosca no asistió al evento como espectador ni entró al estadio, sino que permaneció en su auto en las inmediaciones. Faltando dos minutos para finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha. El chofer fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro. La cuestión a resolver por la Corte era la de determinar el campo de aplicación de la norma, debido a la circunstancia de que la víctima no era espectador ni estaba dentro del estadio, sino en las inmediaciones, y expresó:

"El deber de seguridad está contemplado en el Código Civil, del cual es de aplicación específica la ley 23.184. Esta responsabilidad se basa, causalmente, en la imputación basada en los hechos que ocurren 'por causa' o 'con ocasión'". "Los daños ocurridos en el presente han sido, indudablemente, 'con ocasión' del evento, toda vez que si este último no se hubiera celebrado, aquéllos no habrían tenido lugar. De esta manera, se cumple acabadamente con el requisito de causalidad previsto en la norma, y puede afirmarse que el espectáculo organizado por el Club Atlético Lanús fue la ocasión para que se lanzaran los objetos que dañaron al actor". Respecto del estadio, determina su concepto y alcance: "El término 'estadio' no puede ser interpretado de manera que se excluya a quienes están en las inmediaciones. Ello es así porque se trata de un vocablo de textura abierta que debe ser interpretado mediante una analogía sustancial (Hart, Herbert, 'El concepto de Derecho', Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, trad. Genaro Carrió), a fin de encuadrar o no en su connotación un catálogo de situaciones dudosas que incluyen, por ejemplo, al espectador que está pagando su entrada pero todavía no transpuso la puerta; el que ya la pagó y está en la vereda; el que no la pagó pero está enfrente, etc., y sin lo cual se generaría una extensa cantidad de equívocos hermenéuticos". "Una persona razonable y cuidadosa que organiza un espectáculo debe ponderar los riesgos que existen en el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las diligencias necesarias para evitarlos. El organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio, cuando accede al mismo para ver el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada. Es irrazonable pensar que una persona accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está asegurada por el organizador cuando traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas". "En tal sentido, el organizador responde objetivamente por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al espectáculo fuera del área de control del organizador". Respecto del límite geográfico de las "inmediaciones", entendemos que se extiende hasta la zona en que el público pueda ya manejarse autónomamente, v.gr. parada de colectivo(14).

6. Autores materiales, consejeros o cómplices La ley responsabiliza penalmente a los autores inmediatos o materiales, y también contempla distintas formas de participación o de autoría mediata, como la del consejero o cómplice del autor de los delitos previstos en la ley (art. 5°, ley 24.191). Conviene aquí tener presente la influencia de la sentencia penal condenatoria en sede civil. De acuerdo con el art. 1102, Cód. Civil, dos son los presupuestos de la sentencia penal

condenatoria que arrojan sus efectos sobre la sentencia civil: la existencia del hecho principal que constituya el delito y la culpa del demandado. En el caso, la ley 24.192 establece una condena, es decir, señala la conducta típica para aplicar la sanción; luego, al estar determinada esta situación procesal en sede penal, en el proceso civil es una cuestión sobre la no que se puede volver: la condena a los autores inmediatos y mediatos es cosa juzgada, penal o contravencional(15). En sede civil, el efecto es entonces la aptitud de los condenados para ser responsables en el proceso por daños. Cabe recordar además que el Código Civil en su art. 1081 establece la responsabilidad solidaria de todos aquellos que hayan participado en la producción del daño, ya sea en calidad de autor, consejeros o cómplices, aun cuando el hecho no sea penado por el derecho criminal. De conformidad entonces con las normas citadas anteriormente, los autores, consejeros o cómplice resultan ser solidariamente responsables por los daños causados en los espectáculos deportivos cuando en sede penal o contravencional sean condenados, conforme a la citada ley. El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 1751.— Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Art. 1752.— Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.

Esta norma es más restrictiva que el actual art. 1081, sin embargo sostenemos que por aplicación analógica del derecho penal también están incluidos los consejeros o cómplices. También corresponde hacer la misma inclusión a través de la interpretación del artículo de reparación de daños: Art. 1716.— Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

7. Los dirigentes de clubs En varios artículos de la ley 24.192 se menciona a los dirigentes de los clubs de fútbol, en algunos en forma directa —por lo cual no necesita aclaración respecto a su responsabilidad refleja—, y en otros de manera indirecta, y a éstos queremos aludir especialmente a su problemática para encasillar su responsabilidad.

Así, el art. 38 alude a los dirigentes... que consintieren que se guarde en el estadio deportivo o en sus dependencias armas o elementos inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir en las circunstancias del art. 1°, será sancionado...(16). La palabra "consintiere" significa según el diccionario de la Real Academia Española, permitir que se haga, condescender a que se haga, es decir, involucra la acción y la omisión de la causalidad en la conducta. Los dirigentes de clubs son su máximas autoridades, y deben prever todo lo necesario en seguridad para que no se introduzcan elementos que puedan dañar, tratándose en este supuesto de una obligación de indemnidad para los concurrentes al espectáculo, esto es muy importante porque no admite excusación, menos aún la prueba de su presunta diligencia. Involucra la actividad de los dependientes o terceros contratados. Es decir, el dirigente incorpora una situación de causalidad, al menos concurrente, para la comisión —aun del hecho delictivo— del daño(17). Por el juego de la ley 24.192 y del art. 1081Código Civil, sostenemos que los dirigentes pueden ser personal y solidariamente responsables, de existir una sentencia penal y condenatoria, que hace cosa juzgada en el proceso civil. Queremos advertir que el simple hecho de la existencia dentro de la sede del espectáculo del elemento con el cual se causa el daño —luz de bengala o similar— implica una situación de causalidad omisiva, y esto es suficiente para arribar a la responsabilidad personal y solidaria.

8. Las entidades nucleadoras del deporte: la Asociación del Fútbol Argentino El tema es uno de los que más discusión ha generado. En varios pronunciamientos judiciales se ha entendido que la situación jurídica de estas instituciones no es equiparable a la del organizador del espectáculo deportivo, entre ellos el emanado de la CSJN en el fallo "Zacarías"(18). En el caso particular de la AFA, el fundamento era que si bien es la que organiza los partidos, ellos se encuentran bajo la contratación directa de los clubs. El hecho de organizar los campeonatos, tener facultades correctivas y disciplinarias y poder aplicar sanciones a los jugadores, no significa que medie una relación de dependencia con los clubs asociados o sus jugadores, dado que esas entidades desempeñan una función para sí mismas y no para la AFA. En postura contraria, se sostiene que dicha entidad se subsume dentro de la figura contemplada en el art. 33 y por ende es solidariamente responsable juntamente con el organizador y las entidades participantes. Su función no se agota con las facultades antes mencionadas, sino que colabora concretamente en la organización y control de los espectáculos futbolísticos en ejercicio de las funciones que por reglamento y estatuto le fueron impuestas del que surgen una cantidad significativa de disposiciones y reglamentaciones pormenorizadas

sobre la organización, supervisión y disciplina que son asignadas a ésta, no sólo con relación a las obligaciones que se ponen a cargo de las entidades que la integran, sino además respecto de los jugadores, socios, empleados, personal técnico, dirigentes, árbitros, y en genera, a todo el personal que tenga vinculación con ella. Por otra parte, posee un poder de control sobre la seguridad de los estadios, además de poseer la facultad de cambiar el estadio donde se realice un partido por razones de seguridad. De ello se colige que la AFA no es un agente extraño a la organización de los encuentros futbolísticos. Por otra parte, es de tener muy especialmente en cuenta que percibe una parte importante del ingreso de las entradas, es decir, obtiene beneficios económicos(19). En reciente pronunciamiento, la misma Corte Suprema (con la conformación actual) la ha modificado responsabilizando a la AFA en su condición de "organizadora" de los encuentros deportivos correspondientes a los campeonatos de fútbol que ella misma programa y sostuvo(20): "No cabe duda de que esa asociación rectora del fútbol argentino fue también organizadora (participante) y beneficiaria del espectáculo deportivo que originó la lesión del actor. En efecto, su condición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división como así también la programación de los partidos (arts. 101 y sgtes., Reglamento General de la Asociación del Fútbol Argentino). También tienefacultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que deben reunir los estadios, su control de ventas de entradas por representantes, designación de árbitros, verificación de medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y sgtes., 157 y concs., reglamento citado), y las consiguientes potestades disciplinarias (art. 69 del estatuto). En cuanto a su calidad de beneficiaria, si bien se trata de una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto es que obtiene un provecho económico del espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos organizados por la AFA, como así también sobre el producido de la televisación de esos encuentros (art. 61, inc. a, aps. 1 y 3 del Estatuto; art. 142 y concs. del reglamento citado). En suma, la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un importantísimo grado de intervención en lo que hacen los clubes asociados que, como se dijo, alcanza a la fijación de fechas, horarios, contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos, además de obtener una ganancia directa derivada de dichos eventos, todo lo cual permite calificarla como partícipe (consid. 9). Y finalmente expresa: "La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (art. 42, Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad" (consid. 10).

9. Daños a espectadores y terceros Si la víctima es un espectador, el daño es atribuido al incumplimiento del deber de seguridad (art. 1198, Cód. Civil) y art. 5°, Ley de Defensa del Consumidor). La onerosidad o gratuidad del espectáculo es irrelevante, lo mismo para quienes ingresen sin abonar el precio de la entrada, lo que interesa es la relación causal con el evento, toda vez que el art. 42 de la Constitución Nacional alude a la relación de consumo, independientemente del vínculo contractual. La Corte(21) rescata el principio de la seguridad: "se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos". "El ciudadano que accede a un espectáculo deportivo tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular de la actividad, el respaldo que brinda la asociación, es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible". Otro aspecto a considerar es cuando el espectador se ubica en un lugar riesgoso, y resulta dañado, por ejemplo un automóvil que participa en una competencia se despista y se desplaza sobre los asistentes. El organizador, se ha dicho, tiene que procurar los medios para que el evento se desarrolle sin peligro para el público concurrente, aun previendo la imprudencia o temeridad de éste que asiste a estas justas deportivas cuyo entusiasmo notorio en este tipo de espectáculo le hace incurrir en ciertas oportunidades en riesgos que una adecuada instalación preventiva, o un mayor control en las zonas prohibidas por el peligro que involucra puede evitar(22). Tales deficiencias organizativas y de seguridad hacen que el daño resulta atribuible al organizador(23). En cuanto a los daños sufridos por terceros con quienes el organizador no tiene ningún vínculo contractual (por ej., un vecino del estadio), el fundamento es la actividad riesgosa (art. 1113, Cód. Civil) siempre que el evento deportivo haya sido la causa o concausa del daño, pues sin él, el hecho no habría acaecido. Si se trata de juegos prohibidos, la situación sería la misma aunque debe efectuarse algunas diferenciaciones. En cuanto a los terceros (ni espectadores ni contendientes) son ajenos a la ilicitud del deporte prohibido (v.gr. el propietario del inmueble vecino al estadio clandestino que sufre daños que provienen del público).

En lo que respecta al espectador en el evento prohibido, debe diferenciarse el espectador de buena fe (es decir, aquel que no sabe que el evento deportivo está prohibido de aquel que concurre sabiendo que lo está); la ignorancia será, a veces, de difícil excusabilidad, porque importara error de derecho (por ej. una persona de la ciudad, que desconoce las costumbres del campo, concurre a una cuadrera de caballos prohibida por la autoridad local y allí es atacada por un caballo); otras, en cambio, son errores cercanos al error de hecho, más fácilmente invocables (por ej., el espectador que, al igual que quien compra una rifa, no sabe que una determinada carrera de caballos jugada en el hipódromo local, no fue permitida por la autoridad administrativa por razones de seguridad, no obstante lo cual el evento se realizó)(24).

10. Daños entre los deportistas que participan del juego. La asunción del riesgo Todo deporte implica —en mayor o menor grado— un riesgo para quien lo practica que debe ser por él asumido, y hay una cantidad de daños que constituyen el riesgo propio y ordinario que la actividad deportiva entraña y que no resultan reparables(25). En tanto el deportista no realice una conducta contraria a las reglas del juego no habrá reparación por parte del contendiente. Sólo estarán a cargo por el propio club al que el jugador pertenece, pues se trata de un infortunio laboral, salvo que sea un deportista independiente(26). Lo mismo sucede cuando el jugador lesionante incurre en algunas faltas o infracciones a dichas reglas (no dolosas) que se explican por la velocidad o la fuerza que el propio deporte impone(27). Es decir, el comportamiento antirreglamentario no siempre genera responsabilidad, así, por ejemplo, si en un partido de fútbol dos jugadores corren apareados en busca de la pelota y uno de ellos, en una acción atribuible a la velocidad, trata al otro "antirreglamentariamente", cometiendo un "foul", lesionándose el último al caer, no existirá responsabilidad del primero, pues su actitud conforma una incidencia "natural" y "frecuente" en el desarrollo del deporte futbolístico(28). Distinto es si el jugador arremete intencionalmente a un rival cuando el juego ya había sido detenido por el árbitro, hay allí una intencionalidad dolosa, que trae aparejada responsabilidad. Cabe destacar que es condición de procedencia de la reparación que se trate de un deporte permitido, pues de otro modo en los casos de deportes prohibidos, los deportistas participantes no tendrán acción alguna entre sí. Debe diferenciarse las situaciones antes descriptas de otras en que los riesgos se ven incrementados a causa de fallas organizativas y de seguridad —v.gr. condiciones inadecuadas de la pista, obstáculos en el circuito automovilístico—, provocando daños adicionales o extraordinarios. Es el organizador, en estos casos, quien con su "defectuosa organización" genera situaciones que llevan a la causación del daño, y que deben ser asumidos por el organizador(29).

Aceptar riesgos no puede significar que también un jugador deba aceptar, como circunstancia normal del juego, la causación de un daño derivado de un defecto en la organización(30), que excede de sus lógicas y razonables expectativa, y que conduce a la responsabilidad objetiva. Los seres humanos, dice Gunther Jakobs, entran en contacto en la vida diaria en su condición de portador de un papel y deben confiar en que los demás desarrollaran determinados comportamientos; esto es el contenido de la expectativa de la que es garante el derecho(31).

11. Daños producidos por los asistentes al evento deportivo. Las barras bravas Los hechos atribuibles a las multitudes o a las "barras bravas", en los que no resulta identificable el autor material del daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o "barra" que lo ha causado (por ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador) no pueden ser invocadas como eximentes de responsabilidad por el organizador (tercero por el cual no se debe responder) dado que el régimen que consagra la ley es más estricto que el contemplado por el art. 1113, Cód. Civil. No se trata de acontecimiento extraordinarios o imprevisibles ajenos al organizador ya que quien organiza estos eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos la concurrencia masiva del público(32). Los reiterados conflictos y disputas entre los "hinchas" y "barras bravas" de los clubes participantes de justas deportivas no pueden ser considerados como una hipótesis del caso fortuito previsto en el ordenamiento sustancial, máxime cuando son las conductas desplegadas por aquéllos las que habitualmente causan los daños que la ley 23.184 (Adla, XLV-B, 1096) quiere evitar. El daño es atribuido colectivamente a todo el grupo (art. 1119, Cód. Civil, que atribuye responsabilidad por cosas arrojadas a todos los habitantes de una casa cuando se ignora la habitación de donde procede, y al organizador solidariamente).

12. El Estado y la doctrina de la Corte Es doctrina reiterada de la Corte que para que se configure que el Estado sea civilmente responsable, debe existir una relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación de seguridad y el daño producido, es decir, cuando el damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo del Estado. En el fallo "Mosca", dice la Corte que en primer lugar corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede

identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. Y esto lleva a que el Tribunal afirme que no existe un deber estatal de evitar todo daño, sino que la obligación se extiende a una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, continúa diciendo, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifican con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. Como conclusión, no puede afirmarse que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.

13. La prueba fílmica: valor probatorio El art. 44 de la ley 24.192, establece: "Los hechos filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba. A tal fin, previo al espectáculo deportivo, la cámara de filmación será sellada por el Juez de Instrucción de turno. Por su parte, las imágenes que tomaran otros organismos o particulares podrán ser tenidas en cuenta como medio de prueba o interpretados conforme a las reglas de la sana crítica". La norma habla de hechos filmados, que pueden provenir de cámaras selladas por el Juez de Instrucción de turno o de organismos —entendemos que alude a los públicos, v.gr. seguridad etc.— y particulares, v.gr. televisión, etc. Siendo los primeros un documento comunicacional público, hace plena prueba, salvo su redargución de falsedad. En cuanto a organismos —policía— con filmaciones de cámaras no selladas y los privados serán medios de prueba sin aquel valor e interpretados conforme a la sana crítica (es decir, si revisten credibilidad y racionalidad). Qué es lo que acreditan estos documentos comunicacionales: los hechos, la participación humana, la autoría y por último, puede determinar la culpabilidad o responsabilidad según cuál fuere el criterio de atribución que se aplique. De no dar lugar a confusiones, es casi una prueba única e irrefutable sobre estos aspectos, máxime con las técnicas de procesamiento tecnológicas actuales.

En cuanto a los privados, si existe coincidencia o identidad con la filiación, llamémosle oficial, tendrá la misma validez, o de lo contrario, o será desechada o sólo referenciada en algunos aspectos parciales o con ciertas limitaciones. Supongamos que un canal de televisión asume la idea de hacer dicha filiación, sellando la cámara con un escribano público, y es más, con la supervisión de este profesional. ¿Es esta una situación distinta que la del juez? En nuestra opinión, ninguna diferencia habría, ya que el escribano es un funcionario público y el producto fílmico es un documento comunicacional público y como tal, sólo puede ser redargüido de falsedad, como cualquier otro documento público emanado de un escribano. En esto nos avala la normativa del Código Civil sobre documentos públicos. Es decir, los "films" en el proceso penal pueden utilizarse como medio probatorio pleno o semipleno, o cuanto menos, para formular indicios, sobre los hechos, la autoría, y la responsabilidad. En el proceso penal el actor civil (art. 87, Cód. Procesal Penal) puede proponer las medidas probatorias que tengan por fin acreditar la existencia de dichos extremos, con lo cual, para establecer estas circunstancias jurídicas puede valerse de los films a que alude el art. 44. Si hay condena penal, ésta por consiguiente hace cosa juzgada en sede civil. De no existir condena, sino sobreseimiento o incluso absolución, aun con participación e individualización de conductas humanas en los hechos, las constancias labradas en sede penal son un instrumento público para sede civil —salvo redargución de falsedad—, por lo cual si el film está incorporado bajo las condiciones que señalamos, será una prueba en sede civil. Pero aclaremos, lo será en modo indirecto, pues viene adosado al expediente penal, y conforma un todo inescindible jurídicamente hablando. Puede plantearse la situación en que el actor, en el juicio civil, solicite la remisión del film exclusivamente, o más aún, obtiene a posteriori de la causa penal un film de organismo estatal o de entidad privada que no está o no ha sido utilizada en sede penal. En ese caso, sostenemos que por el principio constitucional de igualdad procesal, se puede hacer la misma utilización y con el mismo valor probatorio (recordemos que la ley habla de plena prueba o medio de prueba), para laacreditación de los hechos, la autoría y la responsabilidad. Queremos hacer una última reflexión: la ley plantea a la filmación como prueba en particular para los espectáculos deportivos, pero pensamos que por vía del art. 16 del Cód. Civil, esa disposición normativa como material probatorio puede ser extendida a otras situaciones en que el material reviste la misma o similar característica. Cuando una ley introduce un sistema probatorio no lo hace para un caso concreto en forma pétrea, sino que lo introduce para ese caso como modelo testigo y la situación de similitud (art. 16, Cód. Civil, como principio general del derecho de fondo y procesal)(33), hace que se expanda por el ordenamiento jurídico pues implica la adaptación a la realidad tecnológica, y los tribunales deben hacer uso de ello, pues allí está el gran valor del poder de adaptación de la jurisprudencia innovativa y realista que siempre reclamamos. La nueva Ley de Responsabilidad del Estado y los Funcionaros y Agentes Públicos 26.944 excluiría la responsabilidad del Estado, sin embargo aun con esta ley la actividad del Estado

estaría alcanzada por el art. 5º (actividad del Estado por actividad legítima), pero conforme a su redacción establece que sólo se debe reparar el daño emergente. Incluso en el segundo párrafo alude a las características de la reparación: "comprende sólo el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la actividad pública sin que se tomen en cuenta las circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas". Claramente está aludiendo a daños al patrimonio y no a la persona. Por consiguiente, entendemos que como se trata de un servicio de seguridad, se aplica el art. 40 de la LDC.

14. Ley 26.370. Personal de control de admisión y permanencia de los espectáculos públicos La ley estableció reglas de habilitación del personal que realiza tareas de control de admisión y permanencia de público en general, sea en forma directa o a través de empresas prestadoras de servicios en eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general, que se lleven a cabo en estadios, clubes, pubs, discotecas, bares, restaurantes y todo otro lugar de entretenimiento de público en general, como así también determinar las funciones de los mismos. En cuanto a sus funciones, se destacan: impedir la admisión y permanencia de quienes se comporten en forma agresiva o provoquen disturbios y/o molestias a otros concurrentes, a personas con evidentes síntomas de haber consumido sustancias alucinógenas o estupefacientes o se encuentren en un evidente estado de embriaguez, que con sus actitudes molesten o sean un peligro potencial para el resto de las personas, a quienes porten armas, pirotecnia u otros objetos susceptibles de poner en riesgo la seguridad; cuando los concurrentes porten símbolos de carácter racista, xenófobo o inciten a la violencia; cuando la capacidad del lugar se encuentre al máximo autorizado por las normas legales; cuando sean menores de dieciocho (18) años, cuando esa edad sea obligatoria según la ley, etc. Además, se disponen requisitos específicos para desempeñarse como controlador de admisión y permanencia, en cuanto a edad, aptitud psicológica, instrucción, etc., así como la creación de un registro único de controladores. La jurisprudencia en el caso de los espectáculos en clubes y el tema del ruido: TS Córdoba, en pleno, 17/10/2013, "Fernández, María Isabel y otros c. Club Atlético General Paz Juniors y otro s/Amparo — Recurso de Casación", APJD 29/10/2013. Daño y responsabilidad — Realización de espectáculos públicos en un club barrial residencial — Amparo iniciado por vecinos — Contaminación — Nivel sonoro — Impacto en la calidad de vida — Legitimación del Ministerio Público Fiscal para intervenir en el proceso como parte — Ausencia de sentencia definitiva y procedencia del recurso de casación — Gravamen irreparable — Orden de cese de actividades configurativas de daño, Debe ordenarse al club barrial y a la Municipalidad de Córdoba que se abstengan de organizar o auspiciar en su sede, el primero, y de habilitar, la segunda, espectáculos que, conforme la Ordenanza 10.840 y su decreto reglamentario, reúnan las características para incluirlos en el rubro "mega espectáculos", pues, más allá de que los

especialistas atestigüen que los niveles sonoros están encuadrados dentro de las normativas, esos acontecimientos se realizan en horarios de madrugada e impactan en la calidad de vida de una gran cantidad de vecinos, por circunstancias que trascienden lo meramente sonoro. CAPÍTULO XX - TRES CUESTIONES ESENCIALES EN LOS DERECHOS DE LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES. POR SABRINA BUCCHERI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La gratuidad en el acceso a la justicia para los consumidores y usuarios.— 3. El daño directo.— 4. Los daños punitivos.— 5. Conclusión.

1. Introducción La reformulación de la legislación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios por la ley 26.361, ha incorporado tres situaciones que merecen destacarse como propias del "estatuto especial del consumidor y usuario", sin perjuicio de que alguna posea una deficiente regulación pero que eran solicitados por la doctrina y jurisprudencia dominante.

2. La gratuidad en el acceso a la justicia para los consumidores y usuarios Como mencionamos anteriormente existen varias dificultades por las cuales el consumidor no ejerce activamente su derecho a la jurisdicción y se resiste a acudir a los órganos jurisdiccionales (sede administrativa o judicial) para hacer valer sus derechos; y muchas veces sufre menoscabo en su patrimonio, tratos indignos o es víctima de decisiones empresariales atentatorias contra su derecho a la salud, seguridad y hasta a la vida. Uno de ellos gira en torno al análisis costo-beneficio, en la iniciación de una acción judicial. Como se mencionó anteriormente, en muchos casos el quantum dinerario que reclama el consumidor no es ostensible de manera tal de justificar un proceso judicial, y afrontar el mismo con todos los gastos que acarrea. El derecho del consumidor es quizás el derecho más común y más cotidiano; puesto que todos somos consumidores o usuarios de algún servicio; muchas veces el consumidor pretende iniciar un reclamo por un electrodoméstico viciado o por incumplimiento de lo ofrecido a través de la publicidad comercial y lo que pretende es el cambio del producto fallado por uno que efectivamente funcione, o la restitución de lo pagado, pero en gran parte de estas situaciones el monto dinerario que reclama es aún más bajo que todos los gastos que debería afrontar si desea iniciar un reclamo jurisdiccional (teniendo en cuenta tasas de justicia, sellados, costas y honorarios de los profesionales intervinientes).

Por ese motivo, y para alentar al inicio de acciones jurisdiccionales, la Ley de Defensa del Consumidor, establece el beneficio de gratuidad para todas las acciones que pretenda iniciar el consumidor. Sin embargo el alcance de este principio de gratuidad que sostiene la ley 24.240 ha sido siempre controvertido sufriendo trabas para su efectivo funcionamiento. La ley 24.240 que fue sancionada el 22 de septiembre de 1993 y promulgada el 13 de octubre del mismo año (B.O. 15/10/1993) fue parcialmente modificada mediante la ley 26.361(sancionada el 12/3/2008 y promulgada parcialmente el 3/4/2008). Primeramente el art. 53 de la ley 24.240 establecía en su último párrafo "...Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley gozarán del beneficio de justicia gratuita". Este último párrafo ha sido observado por el art. 8º del decreto nacional 2089/93 (B.O. 15/10/1993), y en el mismo se sostuvo "Que el beneficio de litigar sin gastos, o carta de pobreza, se encuentra regulado en forma específica por las leyes provinciales locales, conforme a los requisitos establecidos en ellas, y torna innecesaria la previsión del art. 53, la que por otra parte podría alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas... El Presidente de la Nación Argentina decreta: ... Art. 8º - Obsérvase el último párrafo del art. 53 del proyecto de ley que lleva el número 24.240". Como podemos advertir, se han colocado, no casualmente, obstáculos y limitaciones a la "justicia gratuita" que preveía el originario art. 53 de la ley, entendiendo que el llamado "beneficio de litigar sin gastos" era suficiente para poder hacer valer este beneficio de gratuidad. De acuerdo a la interpretación acertada de la doctora Andrea Fabiana Mac Donald "la intención del legislador en el proyecto de la ley 24.240 era proporcionar a los consumidores y usuarios una mayor protección a sus intereses individuales y colectivos en los reclamos efectuados ante la justicia, pero el veto parcial proporcionado por el Poder Ejecutivo no hizo más que limitar y eliminar los derechos de los consumidores y usuarios a gozar de una gratuidad auténticamente legítima reduciendo costos económicos sociales a los consumidores y usuarios, en especial en los juicios de menores cuantías"(1). Según Vázquez Ferreyra y Romera, "La decisión del PEN no podía ser más desafortunada y pugna con los principios que nutren a esta ley, donde precisamente la protección de la parte más débil es la que, entre cosas, justifica una legislación tuitiva específica. La motivación del veto se trasluce en la frase alentar la proliferación de acciones judiciales injustificadas, pero el remedio es peor que la enfermedad. La obtención del beneficio de litigar sin gastos que tramita por vía incidental impide, entre otras cosas, la prosecución del proceso hasta que se lo resuelva. Además, no son pocas las legislaciones provinciales que prevén el instituto de arraigo que tramita como excepción de previo y especial pronunciamiento. Como se aprecia, el confesado temor a los débiles y subordinados consumidores, lleva a desnaturalizar, en sus mismas raíces, el sentido protector de la ley, que con esta mutación se ve privado de dar una respuesta rápida a sus requerimientos más urgentes, dejando por otra parte en una posición de enorme ventaja a quienes precisamente se quiere obligar al cumplimiento de la ley"(2). Sin embargo, el art. 26 de la ley 26.361, reforma el controvertido art. 53 y establece que: "En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del

proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio"(3). Se incorporó la opción para la parte demandada de acreditar la solvencia del consumidor, mediante incidente de solvencia, se consideró que "en cuanto a la gratuidad, la ley reformadora reintegra la normativa vetada, sin perjuicio de que la empresa puede probar que tal beneficio para el consumidor es un abuso, pues posee nivel económico para soportar los costos del proceso"(4). Refiriéndonos brevemente al beneficio de litigar sin gastos se ha considerado que "se fundamenta en la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, CN), pues en razón de que ésta supone básicamente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano judicial en procura de justicia, es obvio que tal posibilidad resulta frustrada cuando la ley priva de amparo a quienes no se encuentran en condiciones económicas de requerir a los jueces una decisión sobre el derecho que estiman asistirles. También acuerda fundamento al beneficio analizado el principio de igualdad de las partes, el cual supone que éstas se encuentran en una sustancial coincidencia de condiciones o circunstancias entre las que no cabe excluir las del tipo económico de modo que se impone la necesidad de neutralizar las ventajas que en ese orden pueden favorecer a uno de los litigantes en desmedro del otro(5). Como todo procedimiento conlleva un trámite previo que debería realizar el consumidor a los fines de iniciar cualquier tipo de reclamo, hasta tiene un momento oportuno para ser iniciado, sin embargo de la lectura del actual art. 53 de la ley 24.240, y del artículo originario, éste no era el fin perseguido por el legislador al momento de sancionar la norma, sino que se persigue no sólo la reprimenda a la empresa infractora sino también mostrar una pauta de conducta deseada; tratando de establecer qué conductas no serán aceptadas. Más adelante veremos que la autoridad de aplicación tiene la obligación de actuar si se anoticiase de alguna infracción a la ley 24.240 o leyes concordantes, es decir, que puede actuar de oficio, así que no sólo se va a perseguir un fin particular (cuando el reclamo es iniciado por el consumidor o un usuario) sino también el objetivo es reprender, sancionar, y manifestar que un determinado comportamiento empresarial no es aceptado. La jurisprudencia no ha sido de modo alguna pacífica con esta temática referida al alcance del beneficio de gratuidad. A continuación veremos dos precedentes jurisprudenciales, que se han resuelto con diferente criterio: El 31 de marzo de 2009, en los autos caratulados "Geddes, Enrique c. General Motors de Argentina S.R.L. s/ ordinario"(6), la Cámara Nacional en lo Comercial, sala A, resolvió respecto al

alcance del beneficio de justicia gratuita lo siguiente:"Mientras que 'litigar' sin gastos abarca desde el comienzo de las actuaciones judiciales —pago de tasas y sellados— hasta su finalización (eximición de costas), el término 'justicia gratuita' refiere indudablemente al acceso a la justicia, que no debe ser conculcado por imposiciones económicas. Por lo tanto, una vez franqueado dicho acceso, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluidas las costas (véase Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, p. 22), las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de la justicia, de carácter alimentario. En ese orden de ideas, los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión permiten arribar a igual conclusión en punto a que la justicia gratuita no implica un avance sobre las costas de los procesos que regula la LDC... La LDC sólo determina para las acciones del tipo que aquí se debate la eximición del pago de la tasa de justicia (cfr. arg. esta CNCom., esta sala A., in re: 'Padec c. Banco Río de la Plata S.A s. beneficio de litigar sin gastos', del 04/12/2008)". A contrario sensu el 29 de junio del 2010 en la causa "San Miguel, Héctor y otros c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario", fallo emitido por la Cámara Nacional en lo Comercial, sala F, se ha sostenido que "la finalidad del beneficio de justicia gratuito es posibilitar al consumidor el acceso a los tribunales disminuyendo las barreras que obsten un reclamo efectivo, que no están dadas únicamente por la pertenencia de los consumidores a una condición humilde o de escasos recursos. El consumidor está en una posición de debilidad en principio porque posee menos información —pues las más de las veces el costo de adquirirla es mayor al costo del producto— y también puede estar en una situación de inferioridad o asimétrica en relación a la cuantía de su reclamo y los gastos fijos mínimos que pueden insumir la defensa de su derecho". "La literalidad del dispositivo del art. 53 en el aspecto que se examina, no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal. En efecto, en lo que aquí interesa no es posible desatender que, en el ámbito nacional, quien demanda con fundamento en el aludido vínculo jurídico, se halla eximido de abonar la tasa de justicia que concierne al acceso a la jurisdicción, y los demás gastos que genere la tramitación del proceso... En la dirección señalada el legislador decidió presumir la carencia de recursos e invirtió la carga probatoria de la solvencia, que pende ahora sobre el proveedor de bienes o servicios. A la vez, ese incidente de solvencia confiere sentido a la dispensa de soportar los gastos que la tramitación del proceso origine... La única explicación coherente con el texto legal del aludido art. 53, como ha sido sostenido, es que el beneficio de justicia gratuita incluye a la tasa de justicia pero no se agota en ella ya que comprende a las costas, con un alcance similar al que se le otorga al beneficio de litigar sin gastos..."(7). Nos parece que esta última es la solución acertada, puesto que obedece a un criterio amplio de acceso a la justicia gratuito, contemplando no sólo el acceso propiamente dicho (pago de tasa judicial) sino también teniendo en miras todos los gastos causídicos. Considerando la igualdad entre las partes, dándole la posibilidad al demandado de iniciar un incidente de solvencia si considerase que el consumidor posee los medios para afrontar los costos del proceso.

3. El daño directo

La reforma también incorporó en el art. 40 bis(8) la figura del daño directo, considerándolo como "todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios" Podemos definir a los daños directos como aquellas partes del daño emergente que son fácilmente liquidables, es decir que no necesitan una prueba compleja, así por ejemplo una reparación en un automotor frente a una compañía de seguros, una prestación médica básica donde se solicita la reposición en dinero, etc.(9). Es posible entonces incluir esta figura dentro del procedimiento administrativo previsto por las leyes estudiadas, puesto que las pruebas son admitidas en forma limitada (sólo si no fuesen manifiestamente inconducentes y existieren hechos controvertidos). El articulo deja en manos de la autoridad de aplicación la determinación del monto del mencionado daño, como resultado de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, imponiendo como tope un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). "El daño directo previsto en el artículo 40 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (introducida por la ley 26.361) es una potestad que se le confiere a la autoridad de aplicación para satisfacer adicionalmente las necesidades de los consumidores"(10). Procesalmente le da la facultad al proveedor de apelar la decisión, sin embargo si el mismo estuviera firme, el consumidor estará en facultades de ejecutarlo. A su vez el artículo establece que en el caso de que dicha suma sea abonada y el consumidor iniciare acciones en sede judicial, lo recibido será deducido de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle por el mismo concepto. Los presupuestos de su aplicación entonces son: 1. Necesidad de un perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor. 2. Susceptible de apreciación pecuniaria. 3. Ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o persona. 4. Producido como consecuencia de la acción u omisión por parte del proveedor de bienes o prestador de servicios.

Si bien recibimos con agrado la reforma de la ley 26.361, respecto a la posibilidad de una "veta reparatoria-resarcitoria" dentro de un procedimiento "meramente sancionatorio", la redacción del artículo adolece en nuestra opinión de ciertas fallas, que dificultan su comprensión y por ende la resistencia a otorgarlo por parte de la autoridad de aplicación. Para Andrea Fabiana Mac Donald "La figura del daño directo configura una ventaja para el usuario o consumidor ya que evita que el mismo continúe su reclamo en tribunales y que el

resarcimiento del daño sea deducido en sede administrativa, procediéndose a fijar la reparación sin necesidad de recurrir a la justicia en un procedimiento más breve y económico"(11). Esta figura ha generado controversias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia con respecto a la forma en la que podría tener lugar su aplicación, todo ello debido a la inexacta técnica legislativa en su redacción. Conforme surge del artículo, el concepto de daño directo se estaría refriendo a la mediatez en la que ocurren las consecuencias del perjuicio o menoscabo ocasionado al consumidor por parte del proveedor, coincidiendo con el doctor Atilio Alterini "...La exigencia legal de que el daño haya sido ocasionado 'de manera inmediata' sobre los bienes o la persona del consumidor o usuario causa perplejidad. No parece dudoso que excluye el daño sufrido de rebote por otras personas (daño sufrido de 'manera indirecta', art. 1079 in fine, Cód. Civil). Pero podría entenderse que se ha referido al daño causado de manera inmediata por el incumplimiento o, lo que es lo mismo, que sólo abarca como daño directo al que se halla en una conexión de primer grado con ese incumplimiento —como consecuencia inmediata en los términos del art. 901 del Código Civil—, dejando siempre de lado los daños que derivan de una conexión de segundo grado y comportan su consecuencia mediata (art. 903, Cód. Civil)..." (12). Acorde lo expresado anteriormente, y respecto de los beneficiarios del mismo, sólo podríamos hablar del usuario o consumidor afectado en forma directa (sin tener en consideración a sus familiares, por ejemplo, quienes en virtud de esta figura no podrían reclamar un resarcimiento semejante y deberían ir a la justicia). Si bien la ley 24.240 faculta a la autoridad de aplicación determinar si procede la aplicación del daño directo, por el contrario el art. 6°, inc. f) de la ley 757 CABA, dice que si el usuario o consumidor presenta una denuncia e incluyera la petición de resarcir el daño directo ocasionado por el presunto infractor, ésta deberá contener el monto reclamado o su estimación si fuera posible, los fundamentos correspondientes y el ofrecimiento de la prueba de que intente valerse.Parecería ser que existe una incongruencia entre ambas leyes, ya que en la ley 24.240 el daño directo procedería de oficio y en la ley 757 a pedido de parte. Además, si la reforma a la ley intentó brindar un resarcimiento en la vía administrativa de acceso a la justicia, no queda claro cuál es la justificación para que exista un "tope indemnizatorio" de cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). El artículo no es claro tampoco respecto a qué clase de daños son los que se indemnizaran ya que sólo exige que los mismos sean "susceptibles de apreciación pecuniaria". La cuestión radica en reflexionar si dentro del art. 40 bis, se puede incluir también el resarcimiento por el daño moral, ya que es sabido que en los contratos con estructura de adhesión, donde la masificación de las ofertas por medio de la publicidad, resultare engañosa, incompleta, maliciosa, también se encontrará ante la posibilidad de daño moral(13). La sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut) se manifestó por la no inclusión del daño moral dentro del art. 40 bis "El denominado daño directo sólo comprende a los patrimoniales que el consumidor o el usuario sufren sobre sus bienes o su persona" (voto del doctor Velázquez).

"El resarcimiento del daño moral no está contemplado en el art. 40 bis de la ley 24.240(añadido por el art. 16 de la ley 26.361), que si bien alude al daño ocasionado al consumidor o usuario sobre sus bienes o su persona, lo condiciona a que sea "susceptible de apreciación pecuniaria". Tal requerida susceptibilidad de apreciación pecuniaria, esto es en dinero, común denominador de los daños patrimoniales que los cuantifica, indica que la norma se refiere a los perjuicios de esta última índole" (voto del doctor Velázquez). "El 'daño directo' que menta el art. 40 bis de la ley 24.240 modificada por ley 26.361,sólo comprende a los daños patrimoniales que el consumidor o el usuario sufren sobre sus bienes o su persona, no encontrándose incluido dentro de ese concepto el daño moral, el que es consustancialmente ajeno a la órbita del art. 40 bis, ley 24.240 vigente" (voto del doctor López Mesa). "Se halla fuera del ámbito del art. 40 bis, ley 24.240 el daño moral que, en consecuencia, no puede ser ni determinado ni mandado indemnizar por un funcionario administrativo, requiriéndose de un juez y de un procedimiento judicial al efecto" (voto del doctor López Mesa)(14). Si bien la cuantificación del daño moral depende de la función probatoria del reclamante y la apreciación del magistrado(15), y por tal motivo sería dificultosa su aplicación dentro del artículo comentado, es bastante dudosa la correcta aplicación de la figura de daño directo, cuyos daños resarcibles deben indemnizarse, puesto que muchas veces la autoridad de aplicación se ve reticente a otorgar el resarcimiento por dichos daños con un criterio totalmente arbitrario, dejando desprotegido al consumidor, que conforme el mismo artículo no interviene (ya que sólo se menciona la posibilidad del proveedor de apelar la decisión que los otorga). Respecto a su aplicación "El pronunciamiento de la justicia de Chubut en los autos 'C. E. c. Banco de Galicia' dio lugar al daño directo resarciendo a la actora de los perjuicios ocasionados por la extracción de dinero de un cajero automático de dicha entidad bancaria y que la misma le suministró el ticket certificando la suma solicitada pero no el dinero, siendo obligada la demandada abonar el daño directo más la multa por infracciones incurridas en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(16). En cuanto a la reparación del daño directo, este capítulo se complementa con el último de esta obra, al cual nos remitimos, pues se rectifica la norma que define el daño directo y se crea un sistema nuevo de reparación.

4. Los daños punitivos Otra de las polémicas figuras incorporadas por la reforma, es el instituto del daño punitivo incorporado al art. 52 bis de la ley, con origen en el derecho anglosajón y que constituye una multa o sanción civil pasible de ser aplicada por parte de la autoridad jurisdiccional al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Los presupuestos que surgen del artículo para su aplicación son:

1. Incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. 2. El damnificado debe solicitar su aplicación. 3. La imposición de la multa es facultativa para el juez, quien es el único que puede aplicarla ("el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor"). 4. La multa civil se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

Esta sanción civil, es independiente de otras indemnizaciones que pudieren corresponderle al consumidor. La multa civil no puede superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de la ley; en este sentido nos parece que no se cumple realmente con la finalidad del instituto poniendo un tope máximo de indemnización, puesto que deben merituarse diversas situaciones tales como el incumplimiento en sí, la gravedad del mismo, el perjuicio ocasionado al damnificado, etc. El artículo también prevé la solidaridad ya que estipula que "cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley", esta responsabilidad solidaria es coherente con el espíritu de la ley expresado en el art. 40. Los daños punitivos pueden ser definidos como "aquellas sumas de dinero que se imponen en virtud de la producción de daños graves que se anexa a la reparación de los daños sufridos por la víctima y que están destinados a prevenir el acaecimiento de daños similares"(17). La función del daño punitivo es sancionatoria de la conducta indebida realizada por el proveedor, resarcitoria para el damnificado y preventiva puesto que la intención es prevenir futuras inconductas como las realizadas por parte del proveedor. En las XII Jornadas de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral se ha sostenido respecto de la interpretación del art. 52 bis que "Una interpretación sensata de la ley conduce a exigir los siguientes recaudos para la procedencia de indemnizaciones punitivas establecidas por el art. 52 bis de la ley 24.240 (t.o. ley 26.361): 1) La existencia de un daño individual o colectivo experimentado por el pretensor. 2) Grave incumplimiento de deberes legales o de obligaciones contractuales por el proveedor profesional que evidencie menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva del consumidor. 3) Dolo o culpa grave en la conducta del sancionado, abuso de posición de poder u obtención de réditos económicos a raíz del incumplimiento"(18). En un precedente jurisprudencial importante en la materia, "Machinandiarena Hernández Nicolás c. Telefónica de Argentina s/reclamo contra actos de particulares"(19), la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, confirmó la sentencia emitida por el juez de Primera Instancia que hizo lugar a la demanda promovida por el actor contra Telefónica Móviles Argentina S.A., condenando a esta última a pagar la suma de $ 30.000 en concepto de daño moral y la de $ 30.000 por multa civil. En el caso, el actor (con capacidades diferentes) y usuario del servicio telefónico brindado por la demandada, se apersonó en uno de los locales de Telefónica a los fines de realizar un

reclamo, pero no recibía atención, ni tampoco podía acceder al local por carecer éste de rampa de acceso para discapacitados motores. El juez de Primera Instancia aplicó la teoría de las cargas probatorias dinámicas (puesto que quien debe probar es el que está en mejor situación para hacerlo); de esta forma la demandada era quien debía probar que había brindado atención suficiente al actor, así como también que el local se encontraba provisto de rampa para acceso para discapacitados, respecto a este extremo la demandada admitió que carecía de la misma. Respecto al tema en estudio la Cámara sostuvo que " Se ha definido al daño punitivo como las 'sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro' (Pizarro, Ramón D., "Derecho de Daños", 2ª parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 291 y sigtes.). Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., 'Reformas a la ley de defensa del consumidor', LA LEY, 2009-B, 949). Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación (Farina, Juan M., ob. cit., p. 567). Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.)". Este precedente jurisprudencial, se enrola en una postura que sostiene que no es suficiente para la procedencia del daño punitivo el simple "incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor", no todo incumplimiento será pasible de dicha sanción, sino aquel que sea grave, en donde el proveedor haya evitado considerar los derechos de los consumidores con dolo o culpa grave.

En el caso comentado existió una indiferencia absoluta por parte de la empresa de respetar los derechos del actor, discapacitado motriz, conculcando gravemente sus derechos, otorgándole un trato indigno (art. 8° de la LDC). Además, a los fines de merituar el monto de dicha sanción, se tuvo en consideración la gravedad del incumplimiento efectuado por la demandada, la envergadura de la misma y las demás circunstancias personales del actor. Otra postura, sostenida por la doctora Graciela Lovece sostiene que no es preciso que la conducta del proveedor esté munida de dolo o culpa grave en la consideración de los derechos de los usuarios y consumidores, sino que el mero incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales asumidas, implica la procedencia de la aplicación de la multa civil. Sostiene al respecto que "En este sentido la ley dice expresamente: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, entendemos que el término 'no cumpla' está usado como sinónimo de 'incumplimiento', es decir señalando la 'función' de la obligación y no el factor de atribución, por lo cual el incumplimiento puede ser atribuido por cualquier factor (subjetivo u objetivo conforme a cada caso)"(20). Respecto a la postura que sostiene que el proveedor debió haber actuado con dolo o culpa, considera que "no es el espíritu de la norma y que por el contrario constituiría una vuelta al pasado de la responsabilidad subjetiva de Vélez Sarsfield, superada ya por el doctor Borda en la reforma del año 1968. La Ley de Defensa del Consumidor como hemos sostenido en distintos trabajos; en su conjunto atiende a la atribución de responsabilidad en base a un factor objetivo que es la actividad económica en sí misma(21), por lo que para la determinación del deber de reparar resulta innecesario el análisis de la conducta negligente o dolosa del dañador. De manera tal que continuando con este razonamiento, de haber considerado el legislador necesario —para la imposición de los daños punitivos o multa civil— efectuar el análisis de la conducta del agente dañador debería haberlo aclarado expresamente y no es así; siendo ésta precisamente la razón por la cual sostenemos que resulta indiferente considerar si su accionar ha sido culposo o doloso atento a que lo que reviste trascendencia para la norma es la gravedad del resultado y no la conducta en sí". Consideramos que la figura es realmente útil, y sostenemos que fue muy beneficiosa su incorporación a la ley. Consideramos que, por ejemplo, en caso de reincidencia, debería aplicarse sin necesidad de ser a pedido del damnificado, puesto que no sólo se busca una sanción resarcitoria sino también preventiva y sancionatoria. Una empresa que realiza una y otra vez la misma infracción, posee un desprecio de los derechos de los consumidores y usuarios que merece una sanción por parte de la autoridad de aplicación. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 804.— Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.

Esta última parte incorporada por el P.E. coincide con la línea de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, en su primer artículo establece que: "Art. 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. "La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. "Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. "La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios". Sostenemos que es inconstitucional porque se trata del avance sobre los códigos procesales que son materia no delegada en el Poder Central.

5. Conclusión Conforme lo estudiado en el presente capítulo, consideramos de una importancia fundamental las figuras incorporadas tras la reforma a la ley 24.240 por la ley 26.361. Sostenemos la aplicación del beneficio de gratuidad establecido por la ley en un sentido amplio, con el objeto de ser un aliciente en el acceso a la justicia para los consumidores y no un obstáculo. Es realmente auspiciosa la inclusión de figuras como el daño directo y los daños punitivos; aunque no dejamos de tener en cuenta que es preciso su estudio minucioso, para que el desconocimiento de su funcionamiento, no implique la reticencia en su aplicación. Respecto del daño punitivo, sostenemos que debería ser aplicado de oficio por la autoridad de aplicación, puesto que además de la función resarcitoria al consumidor, posee las funciones sancionatoria y preventiva de futuras inconductas. Por ello no sólo tiene un fin privado sino también común y público, que es sancionar una grave inconducta que la mayoría de las veces perjudica a un universo de consumidores. Recalcamos asimismo la importancia de seguir trabajando en miras a la mejora de las instituciones relativas a los derechos de los usuarios y consumidores que actualmente tenemos en nuestra legislación, implementando políticas de educación al consumo a los efectos de formar "nuevos consumidores" plenamente concientes de sus derechos. Todo ello para tornar plenamente operativos los principios emanados del art. 42 de la Constitución Nacional, en particular aquel que instaura que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos".

La Ley de Responsabilidad el Estado en su art. 1º en su último párrafo establece: "La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios". En primer lugar, si se alude a las astreintes que se encuentran en los Códigos Procesales, a los efectos del cumplimiento de mandas judiciales, es improcedente e inconstitucional, pues los Códigos Procesales son dictados por las Provincias y en la CABA por ser facultad no delegada en el poder central. De todas formas es un artículo inconstitucional, ya que de aplicarse las obligaciones de los funcionarios públicos se tornarían en "potestativas" y no exigibles, lo cual es contrario al rol y función de los funcionarios y agentes públicos. Igual razonamiento cabe para los daños punitivos de la LDC y del Código Civil y Comercial de la Nación: Art. 804.— Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.

CAPÍTULO XXI - VÍAS DE ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. POR SABRINA BUCCHERI SUMARIO: 1. El acceso a las vías de resolución de conflicto como derecho esencial de los usuarios y consumidores.— 2. Procedimiento administrativo: ámbito nacional, local y provincial. 2.1. Procedimiento en el ámbito de la ley nacional 24.240, modif. por la 26.361. 2.2. Procedimiento en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 757. 2.2.1. Aplicación de sanciones al infractor. 2.2.2. Publicación de la sanción aplicada. 2.3. Procedimiento previsto en la Provincia de Buenos Aires. Ley 13.133.— 3. El Sistema Nacional de Arbitraje.— 4. Vías de acceso a la jurisdicción. 4.1. El art. 52 de la ley 24.240 y su modif. 26.361. 4.2. La acción de amparo.

1. El acceso a las vías de resolución de conflicto como derecho esencial de los usuarios y consumidores Conforme el art. 42 de la Constitución Nacional, "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo

la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Nuestra Carta Magna a través de la Reforma Constitucional de 1994 incorporó a la Primera Parte, Capítulo Segundo los denominados "Nuevos Derechos y Garantías", donde se establecen los derechos fundamentales que poseen los usuarios y consumidores en la relación de consumo y la obligación que recae sobre las autoridades de protegerlos y crear los procedimientos indicados para la prevención y solución de posibles conflictos que se suscitaren(1). Sin embargo, los derechos de los consumidores y usuarios, fueron reconocidos previamente en el año 1993 a través de la ley 24.240(2) ante la necesidad imperiosa de proteger al grupo más débil de la población. Posteriormente fueron reconocidos en la Constitución fundamentales, situados en la cúspide de la pirámide jurídica.

Nacional

como

derechos

Con el surgimiento de la sociedad de consumo y la masificación de la producción han aparecido los denominados contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas, que se diferencian ostensiblemente de los contratos de negociación individual o paritarios; utilizados en la mayoría de los negocios jurídicos hasta ese momento. Con relación a los contratos de adhesión "Se trata de una forma de institucionalizar el negocio económico en la cual una de las partes establece las 'condiciones económicas' y las plasma en 'cláusulas generales', volcándolas en un 'instrumento' determinado formulario, de allí que no exista un verdadero consentimiento sino simplemente un 'asentimiento'"(3). El asentimiento reemplaza al consentimiento, que existía en los contratos de negociación individual, ya que es realmente improbable que el consumidor pueda renegociar las cláusulas en los contratos, ya que las mismas fueron redactadas anteriormente por el predisponente. Además se ha operado un verdadero cambio en las condiciones de la oferta. En los contratos de negociación individual, además de que la misma era efectuada a persona determinada o determinadas, se producían negociaciones y concesiones recíprocas entre las partes a los fines de lograr un acuerdo mutuo; sin embargo en el mundo de los contratos de adhesión, las tratativas y concesiones previas son reemplazadas por la publicidad comercial, encargada de ser el canal de difusión masivo para la empresa del producto o servicio que está ofreciendo; todos contratamos a partir de la publicidad; siendo así todos somos potencialmente consumidores. Junto con todos estos cambios suscitados a la estructura originaria de contratación, también han aparecido las denominadas cláusulas abusivas, estipuladas por la empresa a los fines de obtener la maximización de los beneficios a costa del consumidor inexperto. Sumado además a que la publicidad (y principalmente el marketing desarrollado por la empresa, más el nombre comercial de determinado producto) genera confianza en los consumidores y usuarios, y esa confianza objetivada, genera responsabilidad ante su resquebrajamiento. Surge entonces, como esencial y obligatorio para un Estado garantista de los derechos anteriormente mencionados, encontrar un adecuado sistema de acceso a la justicia — administrativa y judicial—, para lograr la protección de los mismos.

De lo contrario ¿Cuál sería el sentido de sostener su vigencia y aplicabilidad, si no pudieran hacerse verdaderamente exigibles ante las autoridades, lograr un adecuado resarcimiento ante la vulneración de los mismos como así también conseguir la efectivización de una sanción para la empresa infractora y despreciativa de los derechos de los consumidores? Sin embargo, la realidad indica que existen varios obstáculos por los que los consumidores y usuarios no acuden a la justicia a los fines de lograr la protección de sus derechos cuando los mismos han sido conculcados, los mismos pueden agruparse fundamentalmente en tres grupos: a. Obstáculos culturales El consumidor, muchas veces condicionado por las deficiencias de la propia formación en su emplazamiento social, no tiene plena conciencia de la vulneración de sus derechos y de sus posibilidades de reclamar ante el juez. b. Obstáculos psicológicos El consumidor aislado, individualmente considerado, se siente en un plano de inferioridad frente a los empresarios o comerciantes, que actúan en bloque. Aparece impotente, abrumado por la complejidad técnica de las cuestiones que desconoce. c. Obstáculos económicos Con frecuencia, la lesión ocasionada es de escasa entidad en el ámbito patrimonial. El menoscabo real no alcanza para justificar la promoción de una demanda judicial, cuyo costo en gastos de justicia, honorarios del abogado y demás erogaciones, puede superar largamente el monto del perjuicio irrogado. Piénsese, sin embargo, en que la pequeña cuantía del asunto, insignificante en términos relativos, redunda en un formidable beneficio para el empresario, si se cuantifica la disminución en relación con todos los consumidores afectados(4). A continuación nos referiremos puntualmente a este tema fundamental.

2. Procedimiento administrativo: ámbito nacional, local y provincial A los fines de poder acceder a la jurisdicción, en los términos que hemos venido sosteniendo, se establecieron procedimientos a nivel administrativo, tanto en ámbito nacional a través de la ley 24.240 como a nivel local —ley 757, Ciudad Autónoma de Buenos Aires— y también provincial —ley 13.333 de la Provincia de Buenos Aires—. La característica principal que tiene la vía administrativa de acceso a la jurisdicción es que es de naturaleza sancionatoria y no reparatoria. Esto se traduce en que el fin perseguido por la misma es lograr la sanción al predisponente infractor de la Ley de Defensa del Consumidor y concordantes, con la aplicación de multas, apercibimientos o publicaciones de la infracción cometida en diarios de gran circulación.

Sin embargo, luego de la reforma introducida por la ley 26.361 se abre un camino para lograr, siempre a criterio de la autoridad de aplicación, la reparación del daño directo que posteriormente explicaremos y que guarda como "tope" hasta un valor máximo de cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC). A pesar de lo antedicho y fundamento de la vía administrativa, muchas veces tiene como objetivo conseguir la reparación del producto vicioso o el cumplimiento del servicio contratado o la remoción de una cláusula abusiva del contrato suscripto con el proveedor. Para causas más urgentes como prestaciones médicas que no se cumplen y que requieren cierta urgencia de tratamiento existen vías quizás más rápidas y efectivas, como la acción de amparo y también dentro de laley 24.240 se prevé el acceso a la justicia.

2.1. Procedimiento en el ámbito de la ley nacional 24.240, modif. por la 26.361 Para conocer el procedimiento que debe llevarse a cabo a los fines de iniciar un reclamo, debemos dirigirnos al Título II, Capítulo XI de la ley 24.240. Conforme el art. 41 la autoridad de aplicación, que en el ámbito nacional es la Secretaría de Comercio Interior, que depende del Ministerio de Economía y Producción, será la encargada del control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de la ley y de sus normas reglamentarias. Asimismo delega en las Provincias y Municipios la facultad de crear sus propias autoridades de aplicación para que se realicen las acciones correspondientes respecto de presuntas infracciones cometidas en su jurisdicción. "La actuación de la Dirección Nacional de Comercio Interior en las jurisdicciones provinciales no sólo implica la violación del principio territorial sino que, por el contrario, es la regla general, mientras que las facultades de las autoridades locales tienen su fundamento, en una expresa habilitación legal (art. 12 de la ley 22.802)" (CSJN, 17/4/2001, "Cencosud S.A. c. Sec. de Ind. y Comercio", expte. 064-2509 s/ley 22.802, SAIJ, Sumario A0057380). Es decir, existe una ley base que es la ley nacional 24.240 y a su vez existen diferentes procedimientos para su aplicación. Sin embargo no obsta que la autoridad de aplicación nacional colabore en las tareas de control y fiscalización en el cumplimiento de la ley, todo ello conforme el art. 42. A su vez el art. 43 enumera las facultades y atribuciones que tendrá la autoridad de aplicación, al que nos remitimos brevitatis causae(5). El proceso comienza de la siguiente manera: • Inicio de las actuaciones administrativas. La encargada de iniciar las acciones administrativas es la autoridad de aplicación, ante presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus normas reglamentarias y resoluciones dictadas. Debe hacerlo de oficio (cuando se anoticie de alguna infracción) o mediante denuncia iniciada por quien invoca un interés particular o

actuare en defensa del interés general de los consumidores, nos estamos refiriendo a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, legalmente inscriptas, el Defensor del Pueblo y también el Ministerio Público Fiscal. • Previa Instancia Conciliatoria. Previa instancia conciliatoria, se labra un acta donde consta el hecho denunciado o verificado (por ejemplo, si las actuaciones se iniciaron de oficio por una infracción constatada) y la/s disposicion/es que presuntamente fue/ron vulneradas. •

Citación al presunto infractor. En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada (por ejemplo, tickets, boletas o cualquier otro tipo de comprobante) y se citará al presunto infractor para que comparezca dentro del plazo de 5 días hábiles para presentar por escrito su descargo y ofrecer las pruebas que considere pertinentes, todo ello deviene del principio de defensa en juicio, amparado por la Constitución Nacional en el art. 18.

• Inicio de las actuaciones mediante Acta de Inspección. Si las actuaciones se iniciaron por un acta de inspección, en la que fuere necesaria una comprobación técnica posterior para determinar la presunta infracción y si esta resultare positiva, se notifica al presunto responsable para que en el plazo de 5 días hábiles presente su descargo, constituya domicilio y acredite personería. Si no la acreditara se la intimará para que lo haga en 5 días hábiles, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. Esta disposición reviste fundamental importancia, para dotar de seguridad en el procedimiento, donde se garantiza que quien efectivamente concurre, y se obliga en nombre de su poderdante, tiene las suficientes facultades para hacerlo. • Pruebas. La ley sólo las admite en caso de existir hechos controvertidos y si no resultaren manifiestamente inconducentes, y tendrán un plazo para producirse de diez días hábiles, prorrogables por causas justificadas, y si no se producen dentro del plazo legalmente estipulado se consideran desistidas por causa imputable al infractor. Ante la resolución que las deniega sólo se acepta el recurso de reconsideración. • Medidas preventivas. La ley establece también que durante el transcurso del sumario la autoridad de aplicación tiene la facultad de ordenar medidas preventivas como el cese de la conducta supuestamente lesiva de los derechos a los consumidores y usuarios. También le confiere amplia libertad para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar. • Resolución. La resolución administrativa deberá dictarse dentro de los veinte días hábiles a la conclusión de las presentaciones de cada una de las partes (denuncia-descargo del presunto infractor y producción de pruebas si es que las mismas hubiesen sido admitidas). • Apelación. La ley establece que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se puede recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (o ante las Cámaras Federales de las provincias) dentro de los diez días hábiles de notificada la sanción impuesta, el recurso será concedido en relación y con efecto suspensivo, con la salvedad que en el caso que se hubiesen denegado medidas de prueba se concederá libremente.

La ley 24.240 establece que en caso de no contemplar el procedimiento explicado en algunas cuestiones se aplicará en forma supletoria la Ley de Procedimientos Administrativos o el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2.2 Procedimiento en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 757 El procedimiento previsto por la Ley 757, es de aplicación para las presuntas infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor y complementarias, ocurridas dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es similar a grandes rasgos al previsto en la ley 24.240, pero a su vez guarda algunas "felices" diferencias incluyendo por ejemplo disposiciones respecto al reclamo del daño directo, figura importante incorporada tras la reforma incluida por la ley 26.361. Recientemente el decreto 714/GCBA/2010 (B.O. C.A.B.A. N° 3509 de fecha 22/9/2010), derogó el decreto 17/GCBA/03, el cual reglamentaba la ley 757; y estableció que la autoridad de aplicación de la ley será la Subsecretaría de Atención Ciudadana de la Jefatura de Gabinete de Ministros. • Inicio de las actuaciones administrativas. La autoridad de aplicación iniciará las actuaciones administrativas de oficio o por denuncia. En la actualidad la totalidad del trámite relativo a la defensa de los consumidores y usuarios, se lleva a cabo en los Centros de Gestión y Participación (popularmente conocidos como CGP) que se extienden a lo largo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; es allí donde se reciben las denuncias y se realizan las audiencias ante una autoridad del mismo. La ley comienza detallando el procedimiento a seguir en caso que las actuaciones fuesen iniciadas de oficio: • Comprobación de infracciones. Ante la comprobación de una infracción, durante una inspección de oficio, se labrará un acta donde debe constar, en forma concreta y precisa el hecho verificado y la disposición presuntamente infringida. • Infracción determinada "prima facie". La ley establece que si de la verificación de los hechos surge que existe "prima facie" una infracción a la ley, el inspector formulará una imputación y le hará saber al presunto infractor que tiene derecho a ofrecer descargo y prueba. En el acta debe constar lo actuado y las manifestaciones vertidas por el interesado. En el caso de requerirse comprobaciones técnicas para determinar la presunta infracción, se deberán tomar las medidas necesarias al efecto. Si en cambio el procedimiento fuere iniciado por un particular afectado puede por sí, por representante o por intermedio de una asociación de consumidores registrada: • Iniciar una denuncia. La misma debe efectivizarse por escrito y contener los datos del denunciante (nombre, apellido, documento nacional de identidad, domicilio, etc.); el domicilio que se fijara para la tramitación de la denuncia, los datos del denunciado (nombre y apellido o denominación social en el caso que se tratare de una persona jurídica), los hechos

denunciados en forma concreta, toda la documentación que tuviese a los efectos de acreditar la relación de consumo, la pretensión en términos claros y precisos, si tuviera intención de reclamar daño directo se deberá establecer el monto o estimarlo así como los fundamentos correspondientes para su otorgamiento por parte de la autoridad de aplicación. • Conciliación. Posteriormente a la recepción de la denuncia, la autoridad de aplicación debe en un plazo de diez días hábiles fijar una instancia conciliatoria, que será oral, actuada y pública. Debe otorgarle al denunciado una copia de la denuncia interpuesta, y notificarle la fecha y hora en la que se celebrará la audiencia para que acredite personería y fije domicilio dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. • Procedimiento. En caso de incomparecencia injustificada del denunciante, se entenderá que desistió de la denuncia; de lo contrario si la ausencia es justificada (dentro de los tres días hábiles de fijada la audiencia) se fijará una nueva dentro de los cinco días hábiles. Por el contrario si el denunciado no concurriere se le impondrá una multa que conforme a la ley será de cien unidades fijas a diez mil unidades fijas o conforme lo determine anualmente la Ley Tarifaria. • Imposibilidad de acuerdo conciliatorio. Ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio, el funcionario que tome la audiencia, formulará una propuesta de acuerdo que será sometida a los interesados por cinco días hábiles, ante el silencio de ambas se la tiene por rechazada y se da por fracasada la conciliación. • Acuerdo conciliatorio. Si las partes arriban a un acuerdo antes de la audiencia, deben presentarlo por escrito, de igual manera se procederá cuando se arribe a un acuerdo en la conciliación. • Sin acuerdo conciliatorio. En caso de no lograr un acuerdo se da por concluida la conciliación. Una vez que culmina la instancia conciliatoria, la autoridad de aplicación puede seguir investigando a los fines de corroborar si se han vulnerado los derechos de los consumidores y usuarios. • Sumario. Si de los hechos denunciados (documentación o comprobación técnica) surge "prima facie" infracción a la legislación o daño directo se realiza un sumario donde se imputa al presunto infractor, notificándolo por cedula. La providencia que se le notificará deberá contener la imputación en términos claros y la descripción de cómo se constato. • Descargo. El sumariado debe presentar su descargo y ofrecer prueba dentro de los diez días hábiles de notificada la imputación. • Prueba. Una vez que se ha finalizado con la presentación de los descargos se abre la causa a prueba y se citará al sumariado (y también al denunciante si reclamó daño directo). Al igual que el procedimiento nacional estudiado anteriormente, la admisibilidad de la prueba es limitada a los hechos controvertidos y a no ser inconducentes, también ante su denegación se concede el recurso de reconsideración. Cuando la prueba es admitida, debe producirse en el plazo de diez días hábiles.

• Medidas preventivas. A semejanza del procedimiento nacional, en cualquier estado del procedimiento la autoridad de aplicación tiene facultad de solicitar algunas medidas como el cese o abstención de la conducta considerada violatoria de la ley, que no se innove en la situación existente, la clausura del establecimiento y la adopción de las medidas que fuesen necesarias para la defensa de los consumidores y usuarios. • Resolución. Dentro del plazo de treinta días hábiles la autoridad de aplicación dictará resolución definitiva; que será impugnable ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. La autoridad de aplicación tiene facultades para suspender el procedimiento sumarial en el caso que la infracción no afectara a la salud o seguridad pública, o si el presunto infractor cesara en la comisión del hecho o regularizara los bienes que están en infracción.

2.2.1. Aplicación de sanciones al infractor Como hemos afirmado con anterioridad la característica del procedimiento administrativo es lograr una sanción frente al incumplimiento de las obligaciones a cargo del proveedor, más allá de la posible reparación económica a través del daño directo. Las leyes estudiadas comparten el tipo de sanciones a aplicar en caso de violación de los derechos de los consumidores y usuarios. El art. 47 entonces, prevé que la autoridad de aplicación puede establecer sanciones como: "a) Apercibimiento. b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000) (La ley refiere que el 50 % de lo obtenido se destinará a un fondo especial sobre Educación al Consumo). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30) días. e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. Respecto a la aplicación de las sanciones, la sala I de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aries, sostuvo que "la Ley de Defensa del Consumidor sanciona las infracciones a las obligaciones por ellas impuestas, con prescindencia del daño sufrido por el consumidor, es decir no se requiere la prueba ni existencia del daño

alguno, basta que se configure un formal incumplimiento para merecer el reproche y la sanción legal"(6).

2.2.2. Publicación de la sanción aplicada Un párrafo aparte genera la última parte del art. 47 de la LDC, puesto que la autoridad de aplicación puede publicar a costa del infractor la resolución condenatoria, un racconto de los hechos acaecidos y qué sanción fue efectivamente aplicada en un diario de gran circulación del lugar donde la infracción se cometió. Este tipo de sanción es muy importante puesto que genera un resquebrajamiento en la confianza que el consumidor tiene respecto de la empresa. Una marca conocida define la elección de un consumidor; es la promesa de que los consumidores, recibirán ciertas satisfacciones que colmaran las expectativas. Para la empresa la reputación de su marca ayuda a mantener su prestigio, agrega valor a sus productos o servicios y constituye uno de los activos más importantes que se traduce en la obtención de mayores utilidades disminuyendo el riesgo del negocio(7). Una publicación que demostrare el desatino en el respeto que tiene esa empresa respecto de los derechos de los usuarios y consumidores, podría desalentar al consumidor a depositar su confianza en ella y contratar con ella o al menos podría reflexionar si realmente es conveniente que lo haga o no. Si bien es real que no es suficiente una publicación en un diario, puesto que la misma es casi instantánea y que muchas veces la población no se entera de las sanciones aplicadas, es un castigo al menos interesante a los fines de obtener una mayor tutela de los derechos de los consumidores, por el desprestigio que la misma ocasiona a la empresa infractora. "En el marco de un procedimiento por violación de la Ley de Defensa del Consumidor, resulta procedente ordenar la publicación de la sentencia condenatoria a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción, sin que sea posible invocar como dirimente de dicha sanción accesoria el posible daño sobre el prestigio comercial del demandado, pues es su propio comportamiento y no la publicación de la decisión sancionatoria el que ha provocado un deterioro a su imagen"(8). Coincidimos plenamente con el criterio utilizado por la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puesto que el propio comportamiento lesivo e indiferente a los derechos de los consumidores, es el que genera el desprestigio a la empresa proveedora. La graduación de las sanciones no será impuesta con un criterio uniforme, sino que variará de acuerdo al perjuicio ocasionado al usuario o consumidor, la posición en el mercado que tenga la empresa infractora, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, etc. También se valorará a estos fines si la empresa fuera reincidente en la vulneración a los derechos de los

consumidores. La ley estipula que se considerará reincidente al que incurra en otra infracción dentro del término de cinco años. Conforme nuestra opinión, en caso de reincidencia de la empresa infractora, debería también ser de plena aplicación de oficio el art. 52 bis de la ley 24.240(incorporado tras la reforma de la ley 26.361) referido a los daños punitivos, sobre los que nos pronunciaremos más adelante. Por último, la ley establece que para entablar cualquier tipo de acción (ya sea judicial o administrativa o por las sanciones previstas en la ley) el plazo de prescripción es de tres años (conf. art. 50, LDC), el cual se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o el inicio de acciones administrativas o judiciales. Obviamente si las leyes especiales fijaren plazos más favorables al consumidor, se estará a la ley que sea más beneficiosa, todo ello conforme el principio in dubio proconsumidor (art. 3°, ley 24.240).

2.3. Procedimiento previsto en la Provincia de Buenos Aires. Ley 13.133(9)

La ley provincial recoge varios principios de la ley nacional 24.240 y en su parte procedimental guarda semejanza con los procesos anteriormente descriptos.

Las Oficinas de Información al Consumidor (OMIC) son las encargadas de aplicar los procedimientos, y las sanciones establecidas en la ley provincial y nacional, por infracciones cometidas dentro de la jurisdicción de sus partidos. Dentro de cada municipio se establecen oficinas de atención al consumidor, a los fines de recibir las denuncias realizadas.

La ley 13.133 establece el trato digno y equitativo en el acceso al consumo, la competencia leal y efectiva en el mercado, la protección de la salud y seguridad del consumidor así como también tiende al consumo sustentable, ejerciendo controles y políticas para evitar los riesgos que puedan causarse al medio ambiente. También contiene disposiciones al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y hace hincapié en la necesidad de proveer a la educación al consumo solicitando la incorporación a las asignaturas de enseñanza temas relativos a la protección del consumidor. También se establece el principio de gratuidad; conforme la ley se encuentran exentos del pago de tasas o contribuciones, pero las costas serán evaluadas teniendo en cuenta la proporcionalidad del mercado y la capacidad económica del proceso. Sin embargo, conforme mencionamos, existe un marcado criterio jurisprudencial que sostiene la totalidad de la gratuidad, con la posibilidad conferida al proveedor de iniciar un incidente de solvencia. De esta manera, observamos que en este sentido la ley nacional es más favorable, así que siguiendo el criterio tuitivo y beneficioso sería en este sentido la interpretación que debería hacerse de la ley provincial. Una previsión interesante que establece la ley es que en el caso de la admisión de la demanda, la sentencia tendrá efecto en todos los consumidores o usuarios afectados por el mismo hecho que motivó el litigio y, en el caso de ser rechazada, eso no impedirá que nuevos

usuarios y consumidores, que no hayan intervenido anteriormente, puedan presentarse para hacer valer sus derechos. El proceso es de similares características, puesto que la actuaciones también pueden ser iniciadas de oficio o por denuncia, dando la posibilidad al presunto infractor que en un plazo de cinco días, pueda presentarse y efectivizar su descargo y ofrecer prueba. En el caso del inicio de las actuaciones por denuncia, se concertará una audiencia a los fines conciliatorios. En el mismo caso de la sentencia favorable, si se hubiese arribado a un acuerdo cuando las denuncias fueren promovidas en razón de derechos colectivos, el mismo beneficiará a todos los afectados por el mismo hecho. La autoridad de aplicación tiene facultades al igual que en las leyes anteriormente estudiadas, de dictar medidas preventivas y de ordenar la publicación de la sanción en un diario de circulación en el lugar donde se cometió la infracción. Las sanciones a aplicar guardan semejanza con las dispuestas por la ley 24.240, sólo que reduce el monto dinerario de la multa a aplicar (pueden ir de $ 100 a $ 500.000). En síntesis, una disposición interesante que contiene tanto la ley 13.133 como la ley 757 es la sanción por contrapublicidad; es la que se impone al denunciado que a través de la publicidad hubiera incurrido en prácticas engañosas o abusivas en infracción a las leyes. También en todos los procedimientos explicados el proceso al que se recurrirá para la tramitación de las acciones son las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. Intentando, de esta forma garantir el veloz acceso a la justicia, y de esta manera tornarla eficaz, conforme prescribe la Constitución Nacional.

3. El Sistema Nacional de Arbitraje Otra de las opciones a los fines de propender a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores, es la posibilidad de realizar el reclamo utilizando el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Este mecanismo, extrajudicial de resolución de conflictos, posee varias ventajas tales como la celeridad, simplicidad, patrocinio letrado no obligatorio (para ninguna de las partes ya sea consumidor o proveedor), gratuidad, carácter vinculante del laudo resuelto por el tribunal y efectividad(10). La creación de este sistema está establecido en el art. 59 de la LDC que encomienda a la autoridad de aplicación de la ley —Secretaría de Coordinación Técnica— la organización de Tribunales Arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho común, según el caso, para resolver las controversias que se susciten en el marco de la ley 24.240.

También prevé que los tribunales arbitrales puedan ser integrados por personas que propongan las asociaciones de consumidores y usuarios, y fija como asiento de los mismos la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El decreto 276/98(11), reglamentario del sistema, agrega que la finalidad de su constitución es "atender y resolver con carácter vinculante y produciendo idénticos efectos a la cosa juzgada, para ambas partes, las reclamaciones de los consumidores y usuarios, en relación a los derechos y obligaciones emergentes de la ley 24.240 y sus modificatorias, y de toda ley, decreto y cualquier otra reglamentación que consagre derechos y obligaciones para los consumidores o usuarios en las relaciones de consumo que define la ley citada (conf. art. 1° del decreto citado)". De la misma normativa surge que el proceso es totalmente voluntario (tanto para los consumidores como para los proveedores) y debe llevarse a cabo por escrito. Algunas cuestiones quedan fuera de la órbita de actuación del SNAC como por ejemplo, los conflictos en los que haya recaído una sentencia judicial firme y definitiva o las cuestiones que no puedan ser sometidas a proceso arbitral. Una de las características más interesantes de este procedimiento es la "conformación tripartita del tribunal" en los casos en que los reclamos asciendan a más de quinientos pesos ($ 500), en este caso habrá un arbitro institucional (abogado/a de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor), otro árbitro representante de las asociaciones de consumidores y otro representante de las Cámaras empresariales, para así garantizar la equidad(12). En los montos inferiores a esa suma, sólo habrá un árbitro institucional, por lo cual el procedimiento es aún más veloz. Conforme el decreto, la autoridad de aplicación tiene varias funciones a su cargo ya que debe crear un Registro de Árbitros Institucionales del SNAC, así como también crear y administrar un Registro de Oferta Pública de Adhesión al Sistema (donde los proveedores de bienes y servicios expresan el compromiso previo de aceptar la jurisdicción arbitral para dirimir los reclamos con los consumidores). La adhesión al Sistema es por seis meses, prorrogable automáticamente, salvo la voluntad expresa de no pertenecer más al mismo. • Procedimiento. El consumidor o usuario que pretenda someter la cuestión a arbitraje, lo solicitará. En el caso que el mismo fuera aceptado la autoridad de aplicación dará traslado de la solicitud al proveedor, y se conformara el Tribunal Arbitral de Consumo. El Tribunal fijará fecha de audiencia, la misma será oral y actuada, a fin de que las partes logren un acuerdo, en caso de conseguirlo se homologará; de lo contrario, en un plazo de 120 días hábiles, el Tribunal emitirá un laudo arbitral, decarácter vinculante produciendo los efectos de cosa juzgada, asimilable a una sentencia judicial, y ejecutable por las normas procesales locales. Contra el laudo arbitral, sólo podrá interponerse el recurso de aclaratoria o de nulidad, siendo competente para entender en los casos de incumplimiento del mismo el juzgado de primera instancia que fuera competente en razón de la materia con jurisdicción en el lugar de asiento del Tribunal Arbitral. Respecto a al tema recursivo, la Cámara Nacional en lo Comercial, sala D, el 16 de noviembre de 2007, en la causa "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Lucero, Blanca Nieve

s/sumario" afirmó que "... para impugnar el laudo del tribunal de arbitraje de consumo existe una única vía de impugnación prevista cual es la acción de nulidad. Y en ese caso la norma prevé como 'tribunal de alzada', bien que con una competencia acotada a meritar la regularidad de aquel proceso, al juez de primera instancia de la materia discutida y con sede en el ámbito territorial del arbitraje de consumo. De allí que agotado este camino, la cuestión debe entenderse pasada en autoridad de cosa juzgada (decreto 276/98; artículo 1°), en tanto el nulidicente ejerció la única vía de impugnación prevista por la norma específica (CNCom., sala E, 8/5/2000, Sol Club Vacation S.A. c. Tribunal Arbitral de Consumo; CNCom., sala A, 3/11/2005, Stedile Raúl c/ Crucero del Norte S.R.L. [elDial - AA3137]; en igual sentido Caivano Roque, obra citada, p. 301)"(13). "De conformidad con lo normado por el decreto 276/98:16, la intervención de las Cámaras de Apelaciones, sólo está prevista para el caso de recursos de nulidad de arbitrajes de derecho; mas en caso de nulidad de un laudo dictado por el Tribunal Arbitral de consumo, debe conocer el juez de primera instancia, máxime cuando los árbitros —fs. 40/3 del expediente administrativo— manifestaron que se expedían según su buen saber, entender y en equidad, lo que descarta la existencia de un arbitraje de derecho —Cód. Proc. 766— (CNCom., sala E, 'Sol Club Vacation S.A. c. Tribunal Arbitral de Consumo' del 8/5/2000)"(14). En el caso que el proveedor no aceptare someterse a arbitraje, las actuaciones son enviadas a la Dirección de Defensa de Consumidor, donde continuarán su trámite, como una denuncia en los términos que estudiamos anteriormente. Conforme el decreto 276/98, el Tribunal Arbitral también posee facultades impulsorias, pudiendo solicitar pruebas de oficio y a su costa a los fines de lograr la solución del caso. Como conclusión, podemos afirmar que resulta interesante y cuanto menos una opción a tener en cuenta como otro mecanismo de solución de controversias, por su rapidez (generalmente un proceso arbitral no dura más de cuatro meses), la posibilidad de obtener un laudo arbitral de carácter vinculante y con fuerza ejecutoria. Además para las empresas suele ser conveniente ya que el SNAC no es autoridad de aplicación de la ley, y por lo tanto no puede aplicar sanciones, las que "manchan", como hemos comentado con anterioridad, la imagen de la empresa. La pagina web del Ministerio de Economía ofrece un listado público, donde los consumidores pueden saber con antelación cuáles son las empresas adheridas a este Sistema, así como también pueden descargar el formulario necesario para poder iniciar la solicitud de arbitraje(15).

4. Vías de acceso a la jurisdicción En este sentido podemos diferenciar dos formulaciones ante la jurisdicción, que explicaremos a continuación:

4.1. El art. 52 de la ley 24.240 y su modif. 26.361 Sin perjuicio de las acciones administrativas que posee el consumidor, también puede iniciar acciones judiciales ante la afectación de sus intereses. Esto quiere decir que no es preciso el "agotamiento" de la vía administrativa para acceder a la vía judicial. Quienes están habilitados para iniciarlas son el consumidor o usuario —por su propio derecho— así como también las asociaciones de consumidores y usuarios (autorizadas para funcionar por la autoridad de aplicación, ya sea local o nacional), también pueden iniciar acciones el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público Fiscal (cuando no intervenga, actuará como Fiscal). El artículo menciona respecto de las asociaciones de usuarios y consumidores que "estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal". Si bien nos referiremos posteriormente a los denominados procesos colectivos, es dable destacar que del artículo 42 de la Carta Magna (y del 43 que estudiaremos a continuación) deriva la obligación de las autoridades de proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios y la sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, mencionando el art. 52 en estudio ha referido que "... su habilitación para accionar surge del art. 43 de la CN y del art. 52 de la ley 24.240(conf. dict. 105.307, 'Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Sumarísimo')... Como consecuencia de ello, y en virtud de las prescripciones contenidas en el art. 43 de la CN y en el art. 52 de la ley 24.240, Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa sí se encuentra legitimada para accionar en este proceso"(16). Por último, conforme el artículo 53 de la ley, en las causas iniciadas en virtud de la defensa de los derechos contemplados "regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado". En el precedente "Geddes c. General Motors de Argentina S.R.L. s/ Ordinario" anteriormente citado(17), respecto a este tema se resolvió que: "...en la exposición de los hechos y del derecho contenidos en esta demanda, el recurrente ha sustentado su reclamo en el ámbito de aplicación de la ley 24.240 (t.o. ley 26.361, sancionada el 12/3/08 y promulgada parcialmente el 3/4/08). En ese marco, apúntase que el art. 53 de la ley 24.420 - t.o. 26.362) dispone que a los juicios promovidos con fundamento en esa normativa se le aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que el juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. En la especie, la a quo no ha

esgrimido tal fundamento. Desde esta perspectiva pues, en supuestos como el de marras, en donde el accionante se presenta como un consumidor en particular que pretende revisar una relación determinada no se aprecia necesario, en principio al menos, un trámite de conocimiento más amplio que el sumarísimo contemplado en nuestro código ritual, pues no se advierte que el análisis de las cuestiones involucradas revistan una complejidad tal que amerite una solución distinta de la aquí propuesta. Por todo ello, de conformidad con lo establecido por la ley citada corresponde imponer a estas actuaciones el trámite dispuesto por el art. 321 CPCC (cfr. esta sala, 26/04/2007, 'Proconsumer c. Adval S.A. s/ Ordinario'), por lo que el agravio ensayado sobre el punto será recepcionado". Conforme señalamos en páginas precedentes, en el último capítulo de esta obra asumiremos el análisis de la ley 26.993, que crea un sistema de reparación nuevo de daños, pero considerando que dicha ley es de carácter nacional. Hasta tanto cada Provincia y la CABA no se adhieran, queda vigente el sistema establecido por la ley 26.361.

4.2. La acción de amparo La acción de amparo está regulada por la ley 16.986(18) y está incluida dentro del art. 43 de la Constitución Nacional que la define como una acción rápida y expedita, ante la inexistencia de otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley. En la segunda parte del artículo surge la posibilidad de interponer dicha acción en lo atinente a los derechos que protegen el ambiente, la competencia, a los usuarios y consumidores, así como también los derechos de incidencia colectiva en general; dando legitimidad al afectado, Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, que determinará los requisitos y forma de organización. Es dable destacar que para que proceda esta acción de carácter especial, es necesario que no exista otro medio judicial más idóneo para salvaguardar el derecho; esto es así porque la naturaleza del amparo es la guarda de un derecho de suma importancia, como por ejemplo la vida o la salud, que podrían verse menoscabados ante la lentitud y burocracia de un proceso ordinario. No es casual entonces, que la jurisprudencia se haya pronunciado reiteradamente respecto a estos derechos en los contratos de medicina prepaga, cuando los usuarios intentaban a través del amparo el cumplimiento de diversas prestaciones médicas. En una acción de amparo iniciada por los padres de una menor discapacitada la Cámara Nacional en lo Civil, Sala L, tuvo en consideración la urgencia del tema y además aplico la Ley de Defensa del Consumidor, fue así que sostuvo "Frente a la pretensión de los padres de un menor con discapacidad neurológica para que la empresa de medicina prepaga afronte la

cobertura total del tratamiento —que incluye prestaciones médicas y de educación especial—, la entidad no puede ejercer una potestad contractual unilateral y se debe optar por la interpretación más favorable para el consumidor (conf. art. 3° de la ley 24.240) y en caso de duda privilegiar a la parte más débil (art. 1198 del Código Civil), máxime cuando es claro que para los progenitores resultaría muy difícil hacer frente a la atención integral del niño que necesita tratamientos de diversa índole y cuidados permanentes"(19). En otro precedente, también haciendo aplicación de la ley 24.240 a la Constitución Nacional se sostuvo que "El contrato de medicina prepaga lleva implícito el cumplimiento de una función social vinculada con la importancia de los bienes en juego, como la salud de las personas, protegida por la Constitución Nacional (arts. 33, 42 párrafo primero, 75 inciso 22) y los Tratados Internacionales. Las prestaciones médicas contratadas parten de un acuerdo de voluntades formalizado a través de un contrato de adhesión y se cumplen bajo la faz de organización empresaria con fines de lucro, por lo que la exigencia de la buena fe debida se torna de interpretación más rígida. En este sentido la actividad que realizan las empresas de medicina prepaga quedan comprendidas en la ley 24.240, cuyo art. 37 brinda un marco de interpretación que no puede ser pasado por alto so pena de consentir cualquier restricción a las prestaciones asumidas, en demérito del interés del adherente y por el solo hecho de hacer rentable el negocio de la empresa... El suministro de una medicación única en su especie, capaz de destruir la célula tumoral ya sea curando a la paciente, aliviándola o retardando los efectos de su enfermedad, está justificada cuando está en peligro la vida humana. Pues ante una cuestión de máxima gravedad se ponen en marcha todos los resortes constitucionales y normativos tendientes a preservarla... Por estas razones, debe ser admitida la pretensión de la asociada atinente a que la empresa de medicina prepaga le cubra el ciento por ciento de la medicación oncológica prescripta (Herceptin) coadyuvante de otro tratamiento —quimioterapia— para prevenir su recaída y muerte por el cáncer que padece(20). CAPÍTULO XXII - PROCESOS COLECTIVOS. POR SABRINA BUCCHERI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Los denominados derechos de incidencia colectiva.— 3. Las acciones previstas en la ley 24.240.— 4. El precedente Halabi. 4.1. Hechos. 4.2. Categorías de derechos. 4.3. Procedencia de las acciones colectivas. 4.4. La resolución en "Halabi".— 5. La solución de la ley 24.240.— 6. Legitimación activa. 6.1. Las asociaciones de consumidores y usuarios. 6.2. El Defensor del Pueblo. 6.3. El Ministerio Público Fiscal. 6.4. La autoridad de aplicación nacional o local.— 7. El amparo colectivo. 7.1. Las diferencias con la class action del derecho anglosajón.— 8. Conclusión.

1. Introducción En los capítulos anteriores, nos referimos a las alternativas que tiene el consumidor individualmente de acceder a la justicia (ya sea en sus opciones administrativa o judicial) a fin de conseguir la tutela de los derechos que han sido vulnerados. En el presente capítulo debemos avocarnos al estudio de los denominados "derechos de incidencia colectiva" previstos en la Constitución Nacional tras la reforma del año 1994, bajo el título "Nuevos derechos y garantías".

Con esta denominación nos referiremos por ejemplo: al derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, la defensa de la competencia, calidad y eficiencia de los servicios públicos y también a los derechos de los consumidores y usuarios, entre otros.

2. Los denominados derechos de incidencia colectiva La característica principal que posee este tipo de derechos, es que resguarda los intereses que pertenecen a un grupo indeterminado de personas (por ejemplo, en la materia en estudio, se referiría a los consumidores de determinado servicio privado o público, o a los clientes de un determinado servicio prestado por un banco, o a los afiliados de una determinada empresa de medicina prepaga, etc.). Es así que la doctrina ha sostenido que "no pertenecen a una persona individualmente considerada sino a un grupo de personas, de modo que cada una de ellas es titular del derecho en una cuota parte y en esa medida cada integrante del grupo detenta un interés legítimo"(1). Nos encontramos frente a una categoría de derechos detentados por un colectivo de personas, cuyos intereses jurídicamente protegidos, se encuentran vulnerados por un mismo hecho y la satisfacción obtenida ante su vulneración beneficia a la totalidad de ellos. Parte de la doctrina en la materia considera que los derechos de incidencia colectiva reúnen como características esenciales las siguientes: 1) Pertenecen a un conjunto de personas. 2) La existencia de un conflicto. 3) La existencia de un daño y un perjuicio. 4) Que dicho daño o perjuicio lesione los intereses económicos colectivos(2). Sin embargo y respecto del último requisito, disentimos puesto que consideramos que no sólo estaremos hablando de derechos de incidencia colectiva cuando exista una lesión o menoscabo económico. La jurisprudencia ha manifestado que "los derechos de incidencia colectiva —entre ellos los vinculados a la no discriminación, el medio ambiente, la competencia, los servicios públicos y las relaciones de consumo— son intereses jurídicamente protegidos que no obstante ser gozados en forma individual, por su naturaleza se proyectan en su dimensión a un grupo indeterminado de personas (usuarios y consumidores de bienes y servicios) a los que el art. 42 les reconoce determinados derechos en relación al consumo o inciden sobre el conjunto social en un todo (medio ambiente), motivo por el cual el titular de ese interés se presenta como difuso"(3). En el mismo sentido se los ha definido como aquellos que se individualizan cuando aparece el sujeto que asume frente al daño o a la amenaza de daño, del interés de todos, el ejercicio del derecho subjetivo, las categorías de derechos subjetivos colectivos difusos, armonizar perfectamente con la categoría de derecho subjetivo concebido como individual, ya que no se concibe derecho sin sujeto. Respecto al llamado "interés difuso" la jurisprudencia lo definió como "aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Se trata

de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos"(4). El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce: Art. 14.— Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

3. Las acciones previstas en la ley 24.240 El artículo 52 prevé la posibilidad del inicio de acciones judiciales, ya sea por parte del consumidor o usuario (por su propio derecho), a través de las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas, de la autoridad de aplicación nacional o local, del Defensor del Pueblo o del Ministerio Público Fiscal. En lo referido a las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Lorenzetti(5) diferencia las siguientes clases de acciones: • La acción individual que es promovida por un consumidor o usuario, y termina con una sentencia o acuerdo respecto a ese derecho individual. • La acción colectiva, relacionada a intereses individuales homogéneos y que puede ser deducida por el consumidor y usuario en particular, como así también por las asociaciones de usuarios y consumidores, autoridad de aplicación, Defensor del Pueblo o Ministerio Público. • La acción colectiva referida a bienes colectivos promovida por los sujetos legitimados. Entiende el autor que la regla es en inicio de una acción individual, la cual es promovida por un usuario o consumidor determinado (titular del derecho) contra un demandado con el cual mantiene una relación de consumo en los términos de laley 24.240. En estos casos la sentencia a la que se arribe tiene efecto sólo entre las partes, aunque puede ocurrir que la misma tenga efectos expansivos para todos aquellos con intereses iguales y

definidos dentro de la clase homogénea (como sucedió en el famoso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Halabi" que trataremos a continuación). En este tipo de procesos dice Lorenzetti "se discute el interés individual del actor, pero, al coincidir con otros que son homogéneos, se justifica la intervención de las asociaciones de consumidores como terceros. La intervención coadyuvante se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de ayudar al éxito de la pretensión o de la oposición". Respecto de las acciones colectivas que están referidas a intereses individuales homogéneos, la misma puede ser deducida por el consumidor y usuario en particular como así también por las asociaciones de usuarios y consumidores, autoridad de aplicación, Defensor del Pueblo o Ministerio Público y serán analizadas a continuación a la luz de un precedente jurisprudencial de suma importancia.

4. El precedente "Halabi" La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 24 de febrero de 2009, al resolver en los autos "Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", determinó con claridad meridiana las características de los derechos de incidencia colectiva, convirtiéndose quizás en el fallo más importante en la materia; nos animamos a decir que existe un antes y un después en la cuestión de los derechos de incidencia colectiva a partir de la irrupción "Halabi" en la escena jurídica.

4.1. Hechos Ernesto Halabi, abogado de profesión, promovió una acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04 por considerar que dichas disposiciones vulneraban diversas garantías constitucionales, ya que autorizaban la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determinara en qué casos y con qué justificativos procedería dicha intervención. El objetivo primordial de las normas impugnadas se relacionaba con "combatir el flagelo de la delincuencia"(6). En Primera Instancia se hizo lugar a la demanda declarando la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2° de la ley 25.873 y del decreto 1563/04. Posteriormente la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó y además agregó que la legitimación del actor "no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz

del 2° párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional" por lo que la sentencia dictada en tales condiciones debía "...aprovechar a todos los usuarios que no han participado del juicio". El Estado interpone contra esta resolución recurso extraordinario con el objetivo de descalificar el efecto erga omnes que la Cámara le atribuyo a la sentencia arribada, considerando que para que el mencionado efecto fuera procedente debía existir intervención del Defensor del Pueblo, hecho que no había acontecido ya que el reclamo había sido iniciado por un particular, Ernesto Halabi.

4.2. Categorías de derechos La Corte a través de un valioso análisis pormenorizado de la cuestión determinó la existencia de tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes aintereses individuales homogéneos. El elemento común en todos ellos es la existencia de un "caso" puesto que "no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición". Prosigue sosteniendo que la regla general es que la legitimación de los derechos que versan sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular (situación que no cambia aunque existan varias personas involucradas, varios sujetos activos o pasivos), a este tipo de acciones se refiere el artículo 43 de la Constitución Nacional en su primer párrafo "destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados". Respecto a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, las acciones son ejercidas por el afectado así como también por las asociaciones y por el Defensor del Pueblo. En este caso se deben tener en cuenta dos elementos: 1. La petición debe tener por objeto la tutela del bien colectivo, el bien pertenece a toda la comunidad, son siempre indivisibles y además pertenecen a la esfera social. 2. La pretensión debe focalizarse en la incidencia colectiva del derecho, entiende la Corte, puesto que la lesión a los bienes colectivos puede tener repercusión sobre el patrimonio individual. Por último, encontramos a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos, situados en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional. "Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados". Respecto de este grupo, la Corte dice que no hay un bien colectivo, porque son afectados derechos individuales enteramente divisibles, sin embargo hay un hecho único o continuado que provoca una lesión a todos ellos y por tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Al existir una homogeneidad fáctica y normativa es razonable que exista un solo

juicio con efectos expansivos respecto de la cosa juzgada, con excepción a lo relativo a la prueba del daño (cada uno de los afectados debe probar lo relativo al daño sufrido).

4.3. Procedencia de las acciones colectivas Para la procedencia de este tipo de acciones se requiere conforme el fallo: • Verificación de una causa fáctica común. • Pretensión procesal enfocada al aspecto colectivo de los efectos del hecho. • Constatación que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. (También procederá cuando pese a tratarse de derechos individuales exista un fuerte interés estatal en su protección). Entonces es preciso: 1. Existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. 2. La pretensión debe concentrarse en los efectos comunes (elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectado por el mismo hecho). 3. Por último, se requiere que el interés individual en forma aislada no justifique la promoción de una demanda.

4.4. La resolución en "Halabi" La Corte resolvió confirmando la sentencia de Cámara, considerando que el caso en estudio puede ser encuadrado dentro del ejercicio de los derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos. En el mismo sentido consideró que la pretensión no se circunscribía a procurar una tutela para los propios intereses sino que era representativa de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y al colectivo de los abogados. A su vez, la Corte consideró que existía un hecho único, que causaba una lesión a una pluralidad de sujetos y que no se justificaba que cada uno de los afectados iniciara una demanda en forma individual. (Además se había cumplimentado con el derecho a ser oído puesto que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de

Abogados habían participado de una audiencia pública llamada por el Tribunal, donde adhirieron a los planteos del actor). Además se sostiene que para aplicar la figura de la "acción colectiva" debe resguardarse el derecho de defensa en juicio (por si alguien puede verse afectado por una sentencia dictada en un proceso donde no ha participado) y verificarse ciertos recaudos como "la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo". Se considera esencial "que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos".

5. La solución de la ley 24.240 Acorde con los principios establecidos por la Corte Suprema en el fallo analizado la ley 24.240, incorporó a través de la reforma incorporada por la ley 26.361 el art. 54 relativo a la instrumentación de un acuerdo conciliatorio o transacción, cuando se tratare de acciones de incidencia colectiva. Es así que se establece como requisito al arribar a un acuerdo o transacción que se corra vista previa al Ministerio Público Fiscal para que éste se expida sobre la consideración adecuada de los intereses de los consumidores y usuarios afectados. La homologación del acuerdo deberá ser por auto fundado y dejar a salvo que los consumidores y usuarios individuales puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. En relación a los efectos de la sentencia a la que se arribe, esta "hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga". Es dable destacar que la posibilidad de la expansión de la cosa juzgada al universo de consumidores y usuarios afectados por la misma causa, fue felizmente incorporada por la reforma puesto que el proyecto original de la ley 24.240 no contemplaba esta posibilidad. El originario art. 54 establecía que "La sentencia dictada en un proceso no promovido por el consumidor o usuario, sólo tendrá autoridad de cosa juzgada para el demandado, cuando la acción promovida en los términos establecidos en el segundo párrafo del art. 52 sea admitida y la cuestión afecte un interés general", el artículo fue vetado por el art. 9° del decreto 2089/93(7).

El nuevo artículo 54 prevé los casos en que la cuestión tuviese contenido patrimonial(8), donde se establecerán las pautas a los fines de lograr una reparación económica o el procedimiento para su determinación con base en el principio de reparación integral. Se diferencia también si se tratare de restitución de sumas de dinero, la que se hará efectiva por los mismos medios que fueron percibidas (si no es posible mediante sistemas que permitan a los afectados acceder a la reparación). En el caso que se tratare de daños diferentes para cada consumidor se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos quienes podrán por incidente demandar la indemnización particular que les corresponda. Nos parece un artículo complejo, que intenta contener las diversas situaciones que se pueden presentar en el gran universo de las acciones de incidencia colectiva que hemos comentado, pero encontramos correcta su incorporación a la Ley de Defensa del Consumidor.

6. Legitimación activa Conforme el artículo 52 de la ley 24.240 poseen legitimación para iniciar acciones judiciales: 1. consumidor o usuario por su propio derecho; 2. asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas; 3. Defensor del Pueblo; 4. Ministerio Público Fiscal; 5. la autoridad de aplicación nacional o local.

Además el mismo artículo establece en lo relativo a las acciones iniciadas en defensa de derechos de incidencia colectiva que las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Como ya nos hemos referido en el capítulo relativo a las "Vías de acceso a la justicia para la resolución de conflictos" a las posibilidades que tiene el consumidor o usuario para acceder en forma individual a la jurisdicción, nos referiremos al resto de los legitimados activos mencionados en el artículo 52.

6.1. Las asociaciones de consumidores y usuarios

La ley dedica el capítulo XIV al análisis del funcionamiento de las asociaciones de consumidores, otorgándoles la posibilidad de accionar cuando resulten afectados o amenazados intereses de los consumidores y usuarios. Para poder funcionar como tales, deben estar registradas en el "Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores"(9), creado a tales efectos por la Dirección Nacional de Comercio Interior. La finalidad y los objetivos de las organizaciones se encuentran plasmados en el artículo 56 que establece, por ejemplo, que deben velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la protección del consumidor, proponer el dictado de normas jurídicas o de carácter administrativo para proteger o educar a los consumidores, defender y representar los intereses de éstos ante la justicia, autoridad de aplicación u otros organismos oficiales o privados, etc. El art. 57 se refiere a otros requisitos a los que también deben atenerse para poder ser reconocidas como organizaciones de consumidores, tales como la imposibilidad de participar en actividades políticas partidarias; deben además ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva; no podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras y sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios. La Constitución Nacional reconoce la importancia de la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de control, debiendo la legislación preverlo, así como también contempla la posibilidad de las asociaciones de interponer la acción de amparo colectivo, que analizaremos más adelante(10). Entendemos como fundamental e importante la participación de las asociaciones, a los fines de la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios; quienes muchas veces no inician reclamos en forma individual. Es por ello que también, con buen criterio, las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia gratuita. La jurisprudencia reconoce la legitimación de las asociaciones en sentido amplio, así ha quedado demostrado en diversos precedentes jurisprudenciales. "Así las cosas, debe puntualizarse en forma preliminar que se comparte la corriente jurisprudencial conforme con la cual la legitimación de las asociaciones de consumidores debe ser admitida con carácter amplio (conf. CNCom., sala C, in re 'Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo' del 04/10/2005, entre muchos otros). De modo tal que se procure dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional impidiendo de tal modo que se vean recortados posibilidades o pretensiones en función de la naturaleza del derecho representado, compartiéndose entonces además los fundamentos del dictamen obrante en autos a los que cabe remitirse por razones de brevedad". "Luego a tenor de lo antes visto también se comparte la corriente doctrinaria y jurisprudencial que considera que admitida la legitimación de las asociaciones de consumidores para accionar en defensa de derechos de los usuarios, no se aprecia óbice para que la pretensión se concrete —como sucede en la especie— en la defensa de intereses patrimoniales individuales mediante el pedido de reintegro de lo cobrado ilegítimamente (v. en ese sentido, CNCom., sala C en 'Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires', cit.; íd. sala E en 'Dirección General de Defensa del Consumidor c. Banca Nazionale del Lavoro s/ sumarísimo' del

10/5/2005; v. Humberto Quiroga Lavié, 'El Amparo Colectivo', pub. por Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 131-132, Santa Fe, 1998; entre otros). Ya que si se restringe la defensa colectiva del derecho — vinculada a la restitución— la afectación quedaría necesariamente impune y permanente (conf. 'Responsabilidad de los bancos frente al cliente', p. 209 y sigtes., Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006)"(11). "Otorgarle legitimación a la actora es la mejor forma de garantizar a los consumidores los derechos que contiene la Carta Magna, quienes está claro, no promueven individualmente cuestiones que entrañan escasa entidad patrimonial e importan introducirse en proceso, con todo lo que ello significa"(12). "Precisamente se advierte que algunos de los aciertos de la LDC, que modificó el esquema de responsabilidad del Código Civil, reposa en esa ampliación de la legitimación, expansión que encuentra justificación en el art. 43 de la Constitución Nacional. Desde esa perspectiva, reputar contraria a derecho la legitimación de la actora aduciendo que cada perjudicado debió acudir personalmente a formular el reclamo por afectar la órbita de su derecho subjetivo, implica claramente desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible (cítase como ejemplo de esta hermenéutica restrictiva la defensa del medio ambiente) (CNCom., sala C, 01/10/2005, 'Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo')"(13).

6.2. El Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo fue creado a través del art. 86 de la Constitución Nacional, como un órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación, cuya misión es "la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas". A su vez el art. 1° de la ley 24.284(14), que crea la Defensoría del Pueblo, establece que su misión es proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional, que se mencionan en el artículo 14(15). Como ya hemos visto es uno de los sujetos legitimados por la ley 24.240 para iniciar acciones judiciales cuando los intereses de los usuarios o consumidores se vean lesionados. Si bien la jurisprudencia no ha resultado pacífica desde un primer momento en admitir su legitimación. Explica Lorenzetti(16) que la misma no alcanza a intereses no vinculados a la relación de consumo y de carácter patrimonial, todo ello conforme la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema. Tampoco puede objetar los actos de los órganos de gobierno local dictados por sus propias leyes, porque su competencia se encuentra limitada a la protección de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos u omisiones de las autoridades nacionales.

Podemos citar un fallo que admite la legitimación del Defensor del Pueblo, en este caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires "... Siendo el art. 137 la norma constitutiva de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (que no es contradictoria con las previsiones de la Constitución Nacional, sino que tiene por finalidad otorgar una protección mayor de los derechos de los usuarios de los servicios públicos de la Ciudad de Buenos Aires, garantizados por ambas Constituciones (arts. 42CN y 46 de la Ciudad) y por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (arts. 1° y 25), que en este supuesto resultaron afectados por la interrupción en el suministro de energía eléctrica que originó el presente juicio) no se advierte impedimento alguno para reconocer su aplicación al caso y admitir la legitimación invocada por la accionante". Además agrega que "Admitida la legitimación de la actora, no desconocemos que no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal una acción con las particularidades que presenta la que aquí se deduce. Tampoco perdemos de vista al tomar esta decisión, que nuestra estructura procesal, sólo está preparada para albergar al clásico caso judicial, y no para afrontar las dificultades que presenta el caso colectivo. Cuando la Reforma de la Constitución Nacionalreconoció la existencia de nuevos derechos, ampliando la protección jurisdiccional a través de la legitimación de distintos sujetos, se produjo un impacto en el ámbito del proceso, que incide no sólo en los sujetos que pueden integrar la litis, sino también en los efectos mismos de la sentencia. Sin embargo, ello no es razón para negar la legitimación constitucional que tiene la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para accionar por los derechos de los usuarios, que se encuentran reconocidos constitucionalmente (arts 42CN y 46 de la Constitución de la Ciudad)"(17).

6.3. El Ministerio Público Fiscal El art. 52 también menciona como legitimado al Ministerio Público Fiscal, quien cuando no intervenga en el proceso en cuestión como "parte", deberá actuar obligatoriamente como fiscal de la ley 24.240. De hecho el artículo en cuestión establece que "En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal". La ley orgánica del Ministerio Público establece además que entre sus funciones se encuentra la de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera, intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina, etc. Mosset Iturraspe entiende que los titulares de acciones frente a la afectación de los derechos del consumidor o bien, frente a su peligro o amenaza de afectación son: el particular, las asociaciones..., y el Ministerio Público, que puede asumir un doble rol: como parte en defensa de intereses públicos o sociales o como fiscal, en resguardo de la normativa legal(18).

6.4. La autoridad de aplicación nacional o local El artículo en estudio menciona también a la autoridad de aplicación nacional o local como legitimada activa; sin embargo coincidimos con Lorenzetti que "este reconocimiento de la ley es controvertido, ya que la autoridad de aplicación no tiene una personalidad jurídica diferenciada que le permita accionar por si misma, en forma autónoma respecto del Estado que integra. Por esta razón no está muy claro a qué tipo de legitimación se refiere la norma y cuál será su aplicación real"(19). Quizás podríamos inferir que el artículo se refiere a la situación dada cuando la autoridad de aplicación puede llevar adelante actuaciones administrativas de oficio cuando se anoticiare de infracciones cometidas a la ley, conforme ya hemos estudiado(20).

7. El amparo colectivo(21)

Otra de las posibilidades de acceder a la justicia, en este caso para ejercer los derechos de incidencia colectiva, la encontramos en la segunda parte del art. 43 de la Constitución Nacional, que establece el denominado "amparo colectivo".

El amparo colectivo, entonces puede ser interpuesto por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones registradas conforme a la ley; en lo relativo a cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. "La habilitación normativa de las asociaciones de consumidores no viene dada tan sólo por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino además, por la ley 24.240 modificada por la ley 26.361, que contempla expresamente en el art. 52 la posibilidad de accionar en defensa de los intereses individuales y colectivos"(22). En el caso que citaremos a continuación la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reconoció la legitimación activa de las asociaciones de consumidores para interponer la acción de amparo, pero no admitió el reclamo por considerar que se requería que el mismo tuviese "suficiente concreción e inmediatez". "La apelante reitera los mismos argumentos que presentó ante las instancias anteriores y afirma, dogmáticamente, que las normas cuestionadas son violatorias del principio de legalidad y de división de poderes; que estos principios constituyen un 'derecho humano fundamental'; y que, por ese motivo, resulta 'evidente que el derecho invocado posee un carácter colectivo en los términos del artículo 43 de la Ley Fundamental" y que su organización tiene legitimación para impugnar las citadas normas mediante una acción judicial. Estas afirmaciones, sin embargo, no resultan suficientes —en los términos de la jurisprudencia del Alto Tribunal— para demostrar que el reclamo tiene 'suficiente concreción e inmediatez', ni tampoco que la acción haya sido

promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva. En definitiva, la asociación no logra desvirtuar la conclusión de la Cámara en cuanto a que su demanda persigue la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes, lo que obsta a la intervención del Poder Judicial de la Nación" (del voto de la mayoría). "La ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene 'suficiente concreción e inmediatez' y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes" (doctores Maqueda y Argibay, según sus votos)"(23).

7.1. Breve referencia a la figura de la class action del derecho anglosajón Es preciso diferenciar al amparo colectivo de la class action que existe en el derecho anglosajón. La doctrina la definió como "La acción concedida a instancia de una parte demandante para unificar un gran número de reclamos idénticos, fundamentos fácticos y jurídicos para tramitar por un mismo proceso y bajo una única representación con una misma sentencia para todos". La class action permite que un individuo o un grupo de individuos, ejercite el derecho de acción procesal, en nombre y representación de un grupo mayor, siempre que sea en defensa de intereses coincidentes. Debe existir tanto un interés como un fin coincidente. El grupo afectado litiga en forma individual, a través de un solo sujeto o varios de ellos. Se les debe notificar a cada uno de los miembros del grupo, pudiendo renunciar a su participación, desligándose de esta forma, de los efectos de la sentencia. La class action es una acción de clase o categoría particular de sujetos, ejercida por unos pocos de ellos en representación de la totalidad del grupo, contendría entonces la suma de acciones individuales representadas por una sola acción, excluyendo por consiguiente la existencia de la acción concurrente tanto objetiva como subjetiva(24).

8. Conclusión A través del presente capítulo estudiamos a las denominadas acciones colectivas, teniendo en cuenta que existen requisitos o elementos para su procedencia, fijados en el precedente "Halabi", de suma importancia en la materia. Es interesante tener en cuenta que en el fallo en cuestión, no se trataba de iniciar una acción colectiva por un daño patrimonial sufrido por un determinado grupo de usuarios y consumidores; sino que versaba acerca de la protección de derechos personalísimos como la intimidad y libertad individual. Esto quiere decir que no existe una limitación relativa a la necesidad de estar protegiendo derechos de contenido económico o patrimonial, sino simplemente se requiere que se afecten intereses colectivos.

Desde ya alentamos la formulación de planteos a través de las asociaciones de consumidores y usuarios, ellas muchas veces son las encargadas de iniciar los reclamos que un consumidor individualmente no iniciaría (muchas veces debido al escaso monto dinerario que le ha ocasionado el perjuicio), a su vez el efecto erga omnes que posee la sentencia y que beneficia a todo el grupo afectado es harto beneficioso para evitar la proliferación de reclamos judiciales por los mismos temas, favoreciendo de esta manera la economía procesal, la celeridad en las resoluciones judiciales y llevándonos a tener una "mejor justicia". La jurisprudencia ha desarrollado nuevas tendencias en el ámbito de las acciones colectivas. 1. Notificación por medio masivos de comunicación. Acción colectiva. Información por medios masivos de comunicación. CNCom., sala F, 22/8/2013, "Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c. Liderar Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario", MJJ82281. Dada la dispersión geográfica de los clientes de la compañía demandada, la masividad en el alcance que suponen los medios de difusión televisiva y el rol social que cumplen, se aprecia de suma utilidad recurrir a las señales de la televisión pública a los fines de la notificación de la existencia de la acción colectiva. 2. Acción colectiva medicamentos farmacias. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 8/10/2013, "Procurar (Asoc. Civil) y otro c. Estado Nacional. Ley 26.567 —Ministerio de Salud s/proceso de conocimiento", MJJ82471. Se declara la legitimación activa de una asociación de defensa de consumidores, y de un consumidor particular, que solicitaron la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la ley 26.567 que establecen que los medicamentos de venta libre sólo puede ser realizada en farmacias habilitadas, en mostrador, y personalmente por farmacéuticos o personas autorizadas para su expendio. 3. No es necesario mediación previa. CNCom., sala C, 3/4/2014, "ACYMA Asociación Civil c. Staples Argentina SA s/ sumarísimo". Derechos del consumidor. Asociación de usuarios y consumidores. Acción judicial iniciada en defensa de intereses de incidencia colectiva. Imposibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio previo en los términos de la ley 26.589. Necesidad de que un eventual acuerdo conciliatorio se realice en el ámbito judicial con intervención del Ministerio Público Fiscal. No resulta exigible la mediación previa obligatoria "...quien no resulta perjudicado directo de los actos reprochados, mal podría resignar en un trámite conciliatorio extrajudicial los derechos afectados por tales actos de los sujetos en cuyo interés dice actuar". "...si bien el art. 54 de la LDC prevé la posibilidad de arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción en el marco de un reclamo de incidencia colectiva, exige para ello la necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal, extremo que, naturalmente sólo podrá ser logrado en la instancia judicial" (Dial.com — AA86C9). 4. Acción colectiva, asociación, gratuidad. CNCom., sala B, 3/4/2014, "Asociación Civil Def. Cons. de Ser. Fin. y Pla. de Ah. Pre. c. Fiat Auto de Ahorro p/f determinados y otros s/ordinario s/incidente de apelación art. 250 CProc.".

Derechos del consumidor. Beneficio de justicia gratuita. Asociaciones de consumidores. Acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva. Art. 55, párr. 2º, ley 24.240. Interpretación de la norma a la luz de la ley 26.361. Alcances de la gratuidad. Interpretación restrictiva. Imposibilidad de considerar al beneficio de justicia gratuita con los alcances del beneficio de litigar sin gastos. Exención que no alcanza a la obligación de sufragar las costas si la actora resultara condenada a abonarlas en autos principales. Beneficio de litigar sin gastos. 5. Asociación de consumidores acción colectiva telefonía. CSJN, 6/3/2014, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personales SA — Ley 24.240 y otro s/amparo proceso sumarísimo", MJJ84742. La Corte reconoce legitimación a una asociación de consumidores para demandar a una empresa de telefonía, a fin de obtener el reintegro de conceptos ilegítimamente percibidos de sus usuarios. Corresponde reconocer la legitimación procesal de una asociación de consumidores para reclamar el reintegro de las sumas percibidas por una empresa de telecomunicaciones a sus usuarios por conceptos ilegítimos —Tasa de Control, Fiscalización y Verificación y Aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal—, toda vez que dicha imposición configura un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos y su pretensión está concentrada en los efectos comunes para todos los sujetos afectados, en tanto la conducta cuestionada afectaría por igual a todos los usuarios del servicio de telefonía móvil prestado por la demandada. 6. Cooperativa eléctrica. SCBA, 26/3/2014, "López Rodolfo Osvaldo c. Cooperativa Eléctrica de Pehuajó s/ sumarísimo". Derechos de incidencia colectiva: se ordena a la cooperativa eléctrica demandada a abstenerse de cobrar al actor y a los demás usuarios afectados el rubro denominado "Resol. 110 INAC — no asociado". Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, condenó a la cooperativa eléctrica demandada a abstenerse de cobrar al actor el rubro denominado Resol. 110 INAC —no asociado, pues en el ámbito provincial los concesionarios del servicio público de electricidad no pueden valerse de dicha resolución para establecer tarifas distintas por el suministro de energía, para lo cual deberán solicitar autorización a la autoridad de aplicación, es decir, el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, que actúa por intermedio del Ente Provincial Regulador Energético. Desconocer las posibilidades de enjuiciamiento colectivo de derechos de incidencia colectiva podría ocasionar dos resultados igualmente indeseables: i) o se acentúa el colapso del sistema de justicia fomentando la multiplicidad de reclamos por una misma cuestión (situación que se presentaría especialmente cuando la ecuación costo beneficio del accionar individual resultase favorable para el afectado); o ii) se genera la indefensión y se fomenta la impunidad de un sinnúmero de lesiones antijurídicas debido a las conocidas dificultades materiales que el acceso individual al servicio de justicia plantea en diversas hipótesis. 7. Seguros. CNCom., sala B, 24/6/2014, "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La Perseverancia Seguros SA s/ordinario".

Defensa del consumidor. Pretensión deducida por asociación de consumidores. Defensa de falta de legitimación opuesta por la demandada. Petición que debe examinarse dentro de la categoría de las acciones de incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos. Lesión de derechos individuales de clientes de la entidad aseguradora demandada. Pretensión dirigida a incidir sobre un "aspecto colectivo" de los efectos del hecho por el cual se reclama. Extremo que legitima a la actora para accionar en el proceso. Inadmisibilidad de la defensa opuesta. "El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual, es aquel que no pertenece a una persona determinada o a un grupo vinculado por un nexo común previo; sino que corresponde a un sector de personas que se encuentran en un ambiente o situación común. Se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible, por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de todos...". "...para otorgar la legitimación que pretende la actora para accionar en defensa de un grupo de consumidores con base en derechos individuales homogéneos, la Corte estableció que debían darse tres (3) elementos: el primero de ellos consiste en la verificación de una causa fáctica común, es decir la existencia de un hecho que causa lesión a varios derechos individuales. El segundo, en que la pretensión debe estar enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y no en lo que cada individuo puede peticionar. Y, el tercer elemento refiere a que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de la demanda". "Si bien en este caso no está involucrado un bien colectivo propiamente dicho (v.gr., ambiente), puesto que están en juego derechos individuales enteramente divisibles (referidos a los aludidos seguros de automotor), existe un hecho único que provocaría la lesión de todos ellos y por ello puede ser identificable a una causa fáctica homogénea; por lo cual puede sostenerse que la pretensión incoada es común a todos esos intereses" (elDial.com - AA88D4) CAPÍTULO XXIII - LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES EN LAS RELACIONES DE CONSUMO. ÁMBITO ESTATAL Y PRIVADO. POR CELIA W EINGARTEN SUMARIO: 1. Plazos prescriptivos en el ámbito civil y comercial.— 2. La prescripción en la Ley de Defensa del Consumidor y la modificación a los Códigos de fondo. 2.1. Ley 26.361.— 3. Las acciones del damnificado en los contratos conexados.— 4. La prescripción de las acciones contra el Estado.— 5. Comienzo del curso de la prescripción. 5.1. Ámbito negocial. 5.2. En el derecho de daños. 5.2.1. Desde el conocimiento del hecho. 5.2.2. Desde el conocimiento del daño. 5.2.3. Desde que se torna expedita la acción para el damnificado. 5.2.4. A partir del momento en que queda firme la sentencia de presunción de fallecimiento.

1. Plazos prescriptivos en el ámbito civil y comercial La prescripción es un instituto destinado a dotar de seguridad al ordenamiento jurídico y que integra los principios generales del derecho común, aplicables a todo el sistema jurídico. La prescripción liberatoria implica la pérdida de la acción por inactividad del titular del derecho durante el plazo fijado por la ley. (art. 3949, Cód. Civil). El factor tiempo se convierte entonces en

determinante para el ejercicio de los derechos, causando efecto en los derechos individuales, y haciendo perder la acción para la ejecución de los derechos del acreedor. Dada la gravedad de sus efectos —extinción de la acción— su interpretación es restrictiva, y en caso de duda, la interpretación ha de ser a favor de la subsistencia del derecho(1). En materia contractual dispone el art. 4023 del Código Civil que "toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial". En cambio, para el ámbito extracontractual, el art. 4037 del mismo Código expresa que "prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual". El Código Civil, sin perjuicio de lo expuesto en uno u otro ámbito, establece plazos menores determinados en forma específica. En materia comercial, el Código Civil se aplica en forma subsidiaria o complementaria (art. 844, Cód. de Comercio), dada la especialidad de la materia regulada por el Código de Comercio o legislación específica, ya que determinados contratos, negocios o títulos requieren un plazo menor que el general civil en aras de la celeridad y seguridad negocial. Establece el art. 846 del Cód. de Comercio que "la prescripción ordinaria en materia comercial tiene lugar a los diez años, sin distinción entre presentes y ausentes, siempre que en este Código o en leyes especiales, no se establezca una prescripción más corta". Existen entonces distintos plazos de prescripción para cada institución jurídica en particular, así por ejemplo para el transporte es de un año (conf. art. 855, Cód. de Comercio), o la que surge de la aplicación del art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, que establece un plazo de tres años. Es este último supuesto el que reviste un particular interés por haber modificado la legislación vigente antes mencionada (arts. 4023 y 4037, Cód. Civil), uniformándose el plazo de prescripción, razón por la cual se abordará seguidamente.

2. La prescripción en la Ley de Defensa del Consumidor y la modificación a los Códigos de fondo La Ley del Consumidor ha producido una sustancial reforma de los Códigos Civil y Comercial, toda vez que por el principio de especificidad extrae de los Códigos de fondo la regulación de las relaciones de consumo. Aludimos a las relaciones de consumo y no estrictamente a los contratos de consumo, ya que la Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994 (art. 42) y el art. 1° de la LDC modificada por ley 26.361, brinda protección a todas las "relaciones de consumo", siendo su finalidad la de otorgar tutela a todos los consumidores, contratantes o no (art. 1°). El art. 50 de la Ley del Consumidor antes de la reforma por ley 26.361, establecía una prescripción única de 3 años, por lo tanto, cualquier acción que el consumidor o usuario emprenda, prescribía en ese término ya que dicha norma no hace distinciones, modificando así el plazo decenal y bienal establecidos en los arts. 4023 y 4037, Cód. Civil para el ámbito contractual y extracontractual respectivamente, los que quedan unificados.

Actualmente, la doctrina(2) y la jurisprudencia(3), lo vienen admitiendo, haciendo prevalecer el art. 50 LDC, así por ejemplo con fundamento en la interpretación más favorable al consumidor (art. 3°, último párrafo), es admitido en el contrato de seguro(4). Otros autores, en cambio, sostienen la postura contraria, es decir, la no aplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, haciendo jugar principios tales como los que la interpretaron conforme la ley especial que escapa a la ley general que regula los contratos de consumo(5).

2.1. Ley 26.361 El art. 50 reformado por la ley 26.361 dispone: "Prescripción: Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales". Indudablemente el art. 50 incorpora la situación de que si mediante normas existentes o a dictarse establecen plazos de prescripción más favorables al consumidor deben aplicarse estas últimas, sin embargo crea una confusión a poco que realicemos un análisis contextual de las normas del Código Civil. En primer lugar, esto que parece un beneficio pro consumidor, genera una nueva situación de inseguridad jurídica y de controversia que se había superando, pues el Código Civil establece una prescripción contractual de diez años y una extracontractual de dos años, lo cual, por la anterior redacción se conseguía unificar ambos regímenes para las relaciones de consumo, en 3 años, lo cual era importante en el derecho bancario y del seguro. En segundo lugar sostenemos que la norma modificada es de redacción impropia y solución inadecuada, conforme a los siguientes fundamentos. Las relaciones de consumo las podemos subdividir —como ya hemos señalado en el capítulo III al aludir a los arts. 1° y 2° a los cuales nos remitimos— en tres situaciones diferentes: la primera, el contrato de consumo, la segunda, los que ocasionalmente se encuentran comprendidos (los del grupo familiar y social) y la tercera los que están expuestos (el que camina por la calle y se le cae y lo daña un cable de luz o de video-canal). El art. 4023 del Código Civil alude a la prescripción contractual por lo cual el beneficio que establece la modificación en el art. 50 es sólo para el contratante de consumo (lo que abarcaría sólo el primer supuesto de los enunciados ut supra). Los otros dos supuestos de la relación de consumo: ocasión y estar expuestos, son extracontractuales, por lo cual seguirá rigiendo la prescripción trienal del art. 50, LDC.

3. Las acciones del damnificado en los contratos conexados En los supuestos de conexidad contractual, de acaecer algún daño, se amplían los legitimados pasivos contra quienes la víctima puede accionar. Así por ejemplo, si una empresa de seguridad(6), en ocasión de repeler un hecho delictivo, lesiona accidentalmente a un cliente de la entidad bancaria en cuyo ámbito se produce el daño, o su caja de seguridad es violentada por fallas en la vigilancia, la víctima dispondría de dos acciones distintas, una contractual contra el Banco, que es su contratante directo, por responsabilidad objetiva derivada del incumplimiento de la obligación de indemnidad (deber de garantía, art. 1198, Cód. Civil y art. 5°, ley 24.240) y otra contra la empresa de seguridad, que sería en principio extracontractual. Sin embargo, por la teoría de los contratos en conexidad (art. 40, LDC) tanto el Banco como la empresa de seguridad privada, resultan solidariamente responsables —ambos conforman el sistema de seguridad implementado y necesario para garantizar la indemnidad de las personas—. Por constituir una relación de consumo conforme al art. 1° LDC, la prescripción está regida por la citada norma (art. 50). El factor de atribución es la garantía y su fundamento es la obligación tácita de indemnidad, ahora expresa en los términos del art. 5° de la ley 24.240, a la que consideramos también un supuesto de responsabilidad objetiva legal.

4. La prescripción de las acciones contra el Estado En el supuesto de la reparación de daños acaecida como consecuencia de la acción u omisión del Estado por acto lícito o ilícito (nacional, provincial y municipal) —excluido los contratos administrativos por concesión de obra pública— debe diferenciarse la responsabilidad directa y objetiva, cuando se trata de una función del Estado (actuación del órgano representativo) de la indirecta y de garantía objetiva cuando se trata del incumplimiento de las obligaciones de un funcionario público en particular (arts. 43, 1109, 1112 y 1113, Cód. Civil). En ambos casos, y por tratarse del Estado, la prescripción es indefectiblemente de dos años y de carácter extracontractual (art. 4037, Cód. Civil). Consideramos que en tanto el art. 1° incorpora a las relaciones de consumo al Estado, y el art. 2° que define al proveedor como "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada..." por aplicación de dicha normativa, la prescripción en tal caso se extendería a 3 años (v.gr. servicios masivos, domiciliarios, etc.).

5. Comienzo del curso de la prescripción

5.1. Ámbito negocial La prescripción comienza a correr desde que el titular del derecho esté habilitado para ejercer la acción respectiva. Dispone el art. 3956 que la prescripción comienza a correr "desde la fecha del título de la obligación". Puede colegirse de tal norma que la prescripción corre desde la misma constitución de la relación jurídica fuente de la obligación; para el caso de obligaciones sujetas a plazo o condición suspensivos, la acción recién nacerá cuando venza el plazo o acaezca la condición (art. 3957), por lo que sólo a partir de ese momento —en que el titular del derecho tiene expedita la acción—.

5.2. En el derecho de daños Como regla general, el curso de la prescripción comienza desde que se produce el hecho o acto determinante que genera responsabilidad, ya sea el incumplimiento contractual o la violación al deber genérico de no dañar en el ámbito extracontractual. Pero este principio no es absoluto, y se aplica sólo cuando el daño aparece en forma inmediata a la producción del hecho; de no ser así, el inicio del plazo de prescripción se computa de modo diferente según los casos.

5.2.1. Desde el conocimiento del hecho El hecho debe ser conocido por el damnificado. Así, el plazo de prescripción se inicia desde el hecho fuente del daño, siempre y cuando sea conocido por el damnificado.

5.2.2. Desde el conocimiento del daño Muchas veces el daño no se produce en forma inmediata sino que es descubierto con posterioridad al hecho generador. Como el daño es desconocido por quien lo padece, no tendrá expedita la acción resarcitoria por faltar uno de los elementos esenciales para hacer viable la acción que es la existencia de un daño cierto; en tal caso la acción recién nace cuando el daño se exterioriza, o fue o pudo razonablemente ser conocido(7).

5.2.3. Desde que se torna expedita la acción para el damnificado La prescripción también está sujeta a que el damnificado haya tenido posibilidad real de iniciar las acciones (v.gr. recuperar la libertad o la sentencia que establece la absolución, etc.). Este es el criterio de la Corte(8).

5.2.4. A partir del momento en que queda firme la sentencia de presunción de fallecimiento Otro supuesto que escapa a la regla general es el de la desaparición forzada de personas, como ha ocurrido con las víctimas del proceso militar. Conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia, en estos casos la prescripción comienza a computarse a partir del dictado de sentencia, momento en que se pone fin al estado de incertidumbre(9). La Ley de Responsabilidad del Estado y los Funcionarios y Agentes públicos 26.944 establece en su art. 7º una prescripción de tres años para demandar al Estado, a partir de: a) verificación del hecho (agregamos que puede verificarse el hecho pero no ser conocido por el dañado, por ej., estado de inconsciencia, con lo cual debe tenerse en cuenta el conocimiento del daño); b) desde que la acción esté expedita; c) agregaríamos un supuesto que la CSJN ha establecido desde que la sentencia queda firme, presunción de fallecimiento.

En segundo lugar también ha establecido una prescripción de tres años para la acción de repetición del Estado (art. 9º), lo cual es inconstitucional, pues la relación contractual del agente y funcionario en el actual régimen del Cód. Civil es de diez años, y en el Código Civil y Comercial de la Nación la prescripción general es de cinco años. En cuanto al Código Civil y Comercial de la Nación establece diferentes plazos, igual que el actual Cód. Civil, y en cuanto al plazo general, es de cinco años, pero se ha modificado el art. 50, por lo cual la prescripción en el ámbito del consumo es de 3 (tres) años. CAPÍTULO XXIV - LOS DELITOS EN EL CONSUMO. POR ANDREA GISELLE TORRES SANPEDRO SUMARIO: 1. Introducción.— 2. La protección constitucional, base de construcción de los delitos penales.— 3. El sistema procesal inquisitivo y el impulso privado.— 4. El sistema procesal penal argentino.— 5. Algunas aproximaciones en la concepción de delitos contra la salud y delitos económicos.— 6. La estructura de los delitos del consumo.— 7. El derecho penal económico.— 8. La protección penal del Consumidor. Fundamentos.— 9. Delitos específico en la relación de consumo de bienes y servicios.— 10. Los delitos en el derecho comparado: el sistema jurídico del Brasil.— 11. El MERCOSUR.— 12. Conclusión.

1. Introducción Los delitos en la relación de consumo han tenido poco desarrollo en la Argentina, no así en otros países desarrollados y en Sud América especialmente en Brasil. Los intereses implicados, encuentran protección jurídica en varias ramas del Derecho (derecho sustantivo, material o de fondo) y del Derecho Procesal (derecho instrumental, reglamentario o de forma). Si bien los derechos del consumidor se encuentran protegidos específicamente por la Ley de Defensa del Consumidor, para el estudio del Derecho del Consumidor, se requiere acudir a diversas ramas del derecho, pues las relaciones comerciales y las relaciones de consumo, se encuentran regladas por un conjunto de normas de Derecho Civil, Comercial, Societario, Administrativo, Aduanero, de Lealtad Comercial, de Defensa de la Competencia contra formas de distorsión de los mercados, de Derecho Ambiental y de protección del desarrollo económico sustentable, de Derecho Penal, y del Derecho instrumental asociado a la materia específica. En el ámbito del Derecho privado, el intercambio de bienes y servicios, se instrumenta mediante contratos encontrando los consumidores y usuarios su protección en la responsabilidad objetiva y solidaria de los involucrados en la cadena de producción, comercialización y distribución del producto o servicio, que se introdujo a través del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. Asimismo, muchas de estas lesiones involucran bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento penal, como por ejemplo en el caso de la responsabilidad por productos elaborados o de los medicamentos farmacológicos, en los que se puede ver afectada la integridad física de una persona o su propia vida; piénsese, por ejemplo, en el caso de una mujer embarazada que consume un medicamento que no cuenta con el prospecto ni contiene el detalle de las contraindicaciones y daños colaterales que puede ocasionar al feto.

En el Derecho Empresarial, rigen diversas normas relativas tanto al comercio interior como al comercio exterior. Así, el Código de Comercio y normas complementarias; la Ley de Sociedades Comerciales y normas complementarias; la Ley de Lealtad Comercial y la Ley de Defensa de la Competencia, que tiene por antecedente, entre otros, a la ley antimonopólica estadounidense "Sherman"; el Código Aduanero; la Ley General del Ambiente y lo atinente a garantizar el desarrollo económico sustentable. En cuanto al comercio exterior y a la integración regional, y sólo a título introductorio, citaré algunos ejemplos vinculados a algunas de las cuestiones que plantean los empresarios dedicados a la comercialización en el Mercado Común del Sur en materia de competencia y protección contra los monopolios, para poder así, en breve, referirme a los bienes jurídicos tutelados por el Código de Defensa del Consumidor brasileño y a la necesidad de armonización legislativa regional. Entre las actividades que afectan la libre concurrencia empresaria, Mauro Grinberg(1) menciona, entre otras, las prácticas de precios depredatorios; las ventas atadas, caracterizadas por la sujeción de la venta de un producto, o la prestación de un servicio, a la venta de otro producto o a la prestación de otro servicio; la imposición de condiciones discriminatorias a clientes similares, diferenciándolos y provocando condiciones desiguales de competencia; la fijación de precios uniformes entre varios competidores, eliminándose así la competencia entre ellos con relación al precio; la acumulación de la capacidad decisoria (concentración de los órganos de dirección, gerencia y administración) de empresas competidoras, aunque aparentemente las personas sean distintas; la retención de bienes con la finalidad de provocar escasez u oscilación artificial de precios. Según Grinberg(2) "(...) Entre las implicancias del Mercado Común del Sur (Mercosur), creado por el Tratado de Asunción suscripto entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de marzo de 1991, están la libre circulación de bienes y servicios y el compromiso de los Estados miembros de armonizar sus legislaciones relacionadas con esa libre circulación de bienes y servicios. Este principio trae a la superficie, entre otras, la problemática relativa a las prácticas contrarias a la libre competencia y la penalización de ellas. Se trata de evitar prácticas económicas que llevan a monopolios u oligopolios no naturales, en el entendimiento que la libre concurrencia genera una economía más saludable y más benéfica para el pueblo en general. Ejemplificando hipotéticamente, se trataría de enfrentar el problema de una empresa paraguaya que vende un producto a otra uruguaya y después se niega a venderle piezas y repuestos para ese producto. O bien, el de una empresa brasileña que vende un producto a una firma argentina y posteriormente autoriza, con exclusividad, a determinado representante para prestar la asistencia técnica relacionada con ese producto, eliminando así la competencia entre prestadores de servicios de la Argentina (...)". El Derecho Administrativo, por su parte, provee de herramientas para la protección del consumidor o usuario a través de diversas normas y medidas de control, e interviene, en materia preventiva y represiva, en uso del poder de policía. Un ejemplo de ello, lo constituyen las normas y medidas de control de la salubridad de los productos, bienes y servicios, llevadas a cabo a través de diversos organismos de la Administración Pública, para la preservación de las relaciones comerciales de consumo. Así el ANMAT, por ejemplo, controla en materia de alimentos y medicamentos destinados a seres humanos; y, el SENASA lo hace, en materia de

insumos y productos alimentarios o farmacológicos utilizados para la agricultura, ganadería, pesca y alimentación animal; el BCRA emite circulares, disposiciones y resoluciones que regulan las relaciones comerciales entre los Bancos y sus clientes, etc. El poder de policía del Estado en la actividad económica permite afianzar la libertad económica evitando distorsiones en el sistema de precios relativos. La finalidad de la intervención estatal, como señalan Aníbal Manuel Reyes Oribe y Francisco Javier Iraola(3), consiste en "(...) facilitar el comercio interno y externo, con la desregulación y simplificación de los distintos mercados, evitando que se trabe o perjudique esa actividad, para la protección del consumidor, que es el destinatario final". Al comienzo de este trabajo, dije que me proponía realizar una aproximación al tema de los delitos en las relaciones de consumo, a pretexto de lo que introduje algunas cuestiones en la pretensión de que se comprenda la magnitud de aspectos que abarcan las relaciones de consumo, para poder así pensar en la protección de los intereses en juego.

2. La protección constitucional, base de construcción de los delitos penales El punto de partida posible para esta reflexión, consiste en comenzar desde la base constitucional sobre la que se estructura todo el ordenamiento jurídico, ya que en ella residen las decisiones valorativas fundamentales para la tutela bien común. Esta decisión inicial, se encuentra contemplada en la Primera Parte, Capítulo Segundo, "Nuevos Derechos y Garantías", art. 42 de la Constitución Nacional Argentina, en el que se establece la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios(4). Conforme al texto constitucional, los consumidores tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, entre otros; intereses sociales que, por su magnitud, encuentran tutela legal, comoultima ratio, en el Derecho Penal. En este sentido, a los consumidores les asiste el derecho a que el Estado intervenga, a través de las agencias policiales y judiciales, en resguardo de los bienes jurídicamente tutelados por el ordenamiento penal.

3. El sistema procesal inquisitivo y el impulso privado Si se produjeran delitos de acción pública, el Ministerio Público Fiscal tiene la titularidad de la acción y la ejerce con autonomía funcional, conforme al principio acusatorio según el cual un juez no puede proceder de oficio, por sí mismo, sin una acusación en sentido amplio. A partir de la Revolución Francesa, y con el paso del modelo de verdad característico del sistema inquisitivo

puro al actual modelo de enjuiciamiento penal, inquisitivo reformado; la verdad perseguida y deseada en la jurisdicción penal, es una verdad real, y no meramente formal. La diferencia fundamental entre uno y otro modelo de verdad, según Luigi Ferrajoli, reside en que mientras en el proceso penal Inquisitivo la concepción de la verdad es "(...) absoluta o sustancial y, en consecuencia, única, no puede ser de parte y no admite, por tanto, la legitimidad de puntos de vista contrastantes cuyo conflicto deba ser arbitrado por un juez imparcial. Así, resulta que el sistema inquisitivo no sólo no exige, sino que excluye, el control desde abajo y en particular el del imputado. Secreto, escritura y, sobre todo, ausencia de contradicción y de defensa son los corolarios de su epistemología eminentemente sustancialista, que remite exclusivamente a la capacidad y potestad investigadora del juez, que es al mismo tiempo acusador y exige, además, la colaboración del imputado. Se entiende que sobre esta base no tenga sentido hablar de la carga de la prueba para la acusación, sino a lo sumo de necesidad de la prueba: exigida, pretendida —o arrancada sin más—, al propio acusado. Por el contrario, la verdad perseguida por el modelo acusatorio, concebida como relativa o formal, se adquiere, como en cualquier investigación empírica, a través del procedimiento por ensayo y error. La principal garantía de su obtención se confía a la máxima exposición de las hipótesis acusatorias y a la refutación de la defensa, es decir, al libre desarrollo del conflicto entre las dos partes del proceso, portadoras de puntos de vista contrastantes, precisamente porque son titulares de intereses opuestos. En el conflicto, por otra parte, el primer movimiento incumbe a la acusación. Al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta prueba en contrario, esta prueba en contrario debe aportarla quien niega aquélla formulando la acusación. De aquí el corolario de la carga acusatoria de la prueba expresado por el axioma nulla accusatio sine probatione (...)"(5).

4. El sistema procesal penal argentino Nuestro Código Procesal Penal, fuertemente influido por el sistema inquisitivo, consiste en una etapa introductoria —secreta, escrita, no contradictoria—, en la cual no existe ni debate ni defensa para el imputado. En esta primera etapa, se averigua si corresponde que una persona sea llevada a juicio por el hecho que se le imputa. Cuando existe una acusación en su contra de semi plena prueba, lo que implica que la acusación puede ser sostenida con un alto grado de probabilidad por quien acusa. Esto es, requerimiento de elevación a juicio y control de legalidad —art. 347, CPPN—, dicho control se realiza en una etapa intermedia para prevenir el requerimiento de elevación a juicio de situaciones que no deben ser sometidas a proceso judicial. La plena convicción de la prueba, la certeza, se obtiene luego durante el Debate, en los alegatos. El Ministerio Público Fiscal, interviene de oficio para la investigación del hecho y para la determinación de la participación de las personas físicas involucradas y de su responsabilidad penal en el hecho.

5. Algunas aproximaciones en la concepción de delitos contra la salud y delitos económicos De este modo, si se afectara la vida o la integridad física de la persona, provocando la muerte o un daño a su salud con un alimento en mal estado(6) o si se afectara su patrimonio mediante el empleo de un ardid o de un engaño, incitando a la contratación de un producto o servicio de inferior calidad a la ofertada, por ejemplo, por frustrarse la expectativa generada en el consumidor o usuario que contrató en la falsa creencia de que su utilización le proporcionaría el bienestar prometido a través de la publicidad o por la confianza en la marca o el respaldo y prestigio del nombre comercial. En estos supuestos, se genera una afectación al patrimonio del contratante débil(7) y un enriquecimiento sin causa del empresario que obtuvo una ganancia desproporcionada en relación a la contraprestación efectuada y que, de haberlo sabido el consumidor, no hubiera contratado o habría pagado menos por el producto o servicio en cuestión. Esta erogación de dinero injustificada constituye un fraude (estafa genérica o defraudación) pasible de ser reprimido penalmente. Otras formas de estafas, pueden ser producto del empleo del cheque(8), en tanto herramienta provista por una entidad bancaria para las transacciones comerciales. En el art. 302 de nuestro Código Penal, se contemplan cuatro hipótesis en las que se lesiona a la fe pública al atentarse contra la confianza general respecto de la veracidad sustancial; esta orden de pago sustitutiva de la moneda, que constituye el cheque(9) ante el supuesto de libramiento sin provisión de fondos(10). En las relaciones de consumo también puede suceder que se afecte la intimidad de la persona, a través del acceso ilegítimo a un sistema o dato informático, supuesto contemplado en el Código Penal, art. 153 bis; o bien que, la afectación al bien jurídico en cuestión, se produzca a por medio del acceso ilegítimo a registros o bancos de datos personales; o que, esos datos sean ilegítimamente revelados, hipótesis que también se encuentran contempladas en el Código Penal, art. 157 bis. El Ministerio Público Fiscal cumple una función como agente formulador de la política criminal del Estado durante el proceso penal(11), política criminal que es guiada por criterios de oportunidad y de mínima intervención, que encuentra sus límites en la letra de la Constitución Nacional. La oportunidad juega un rol importante en la limitación o disminución en el ejercicio del derecho de persecución estatal, en tanto herramienta para una selección racional sobre el tipo de criminalidad que mayor costo social.

6. La estructura de los delitos del consumo

En el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, al que hago referencia más adelante, se tipifican una serie de delitos en las relaciones de consumo. Esta protección especial, encuentra legitimación en el funcionalismo sistémico. En este sentido, Mary Beloff(12) define a la teoría preventivo general positiva en su versión sistemática, como aquella que pretende reforzar simbólicamente la confianza del público en el sistema social, producir consenso para que éste pueda superar la desnormalización que provoca el conflicto al que debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema. Jakobs utiliza la concepción de Luhman (sistemas autopoiéticos y autorreferenciados) en el Derecho como instrumento de estabilización de las expectativas. El delito tiene una función social como regulador, es normal que en toda sociedad haya un porcentaje de hechos delictivos criminalizados. En consonancia con los postulados de la sociología de Durkheim, en toda sociedad sana hay transgresiones a la norma, que permiten la simbolización de los parámetros de normalidad en la que se desenvolverán sus miembros, a su vez, existen roles asignados a cada miembro de la comunidad. El delito también tiene una función social (delito como fenómeno social) y debe criminalizarse ya que los hechos no criminalizados, "cifra negra" (término relacionado con la "oportunidad" y con la política criminal, como relativo al uso de los instrumentos de coerción penal), estarían manifestando que algo malo pasa en esa sociedad para que sus miembros no denuncien los hechos delictivos; luego, éstos, no ingresen en las agencias policiales y judiciales; en definitiva, para que la gente no confíe en sus instituciones. De modo inverso, también podría pensarse en una sociedad en la que el número de delitos sea inmenso a nivel estadístico, generándose, en ambos casos, situaciones a las que Durkheim denomina de "anomia" o crisis de lo "normal", de lo "normado", por el desequilibrio transicional generado al producirse un reordenamiento de funciones o roles sociales. Según Jakobs, la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Si una expectativa normativa se frustra, se va a reafirmar contra-fácticamente, por medio de la pena; es decir, encerrando al condenado para demostrar lo indebido de su actuar, reforzándose la validez de la norma violada. La función de la pena consiste en confirmar la validez de la norma pensada como modelo de orientación social. El castigo representa, de este modo, la contradicción de la negación para fortalecer la estabilidad social y la fidelidad al derecho. Las decisiones valorativas para la protección del interés general, se constituyen en garantía de las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la base de la libertad de la persona, cuando son entendidas por los miembros de la sociedad como razonables. La mínima intervención estatal o ultima ratio implica que al Estado sólo se le otorgará potestad persecutoria y represiva sobre aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados valores que gozan de un reconocimiento social de tal magnitud que habilitan la intervención estatal en la vida de las personas. El argumento legitimante de la norma penal, entonces, será la necesidad de protección razonable de estos intereses de "jerarquía superior", que se pretenden asegurar a través del discurso preventivo general y especial de los fines de la pena, para garantía de las libertades individuales, tradicionalmente tuteladas por el ordenamiento jurídico penal. La concepción tradicional del bien jurídico protegido, tiene como antecedente la teoría del objeto del delito de la ciencia penal del siglo de las luces. La teoría iusnaturalista del contrato social proporcionó el fundamento de la determinación del contenido del concepto general del delito. El núcleo material del delito, conforme a la teoría iusnaturalista del contrato social, radica en la lesión de los derechos subjetivos, pues la tarea legítima del Estado consiste en la protección de las libertades conquistadas por la burguesía.

El bien jurídico surge como exigencia al legislador y como condición de legitimidad de la norma penal, e implica que sólo se reprimirán a través del máximo mecanismo de control social en manos del Estado, aquellos "intereses humanos vitales" de la sociedad que preceden a la expresión de la voluntad legislativa. Protección de intereses sociales o bienes jurídicos que implica la protección de un determinado "estado social valioso"(13). En cuanto a los bienes jurídicos tutelados tradicionalmente, mientras que en el Estado liberal del Iluminismo se sentaron las bases que dieron sustento al Derecho Penal tradicional, el Estado Social amplió el marco hacia una nueva generación de derechos sociales: trabajo, consumo, medio ambiente y diversidad biológica, entre los más característicos. Esta nueva generación de derechos sociales se suele definir con relación a un objeto de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad económica. La criminalidad económica constituye un fenómeno complejo que requiere el conocimiento de aspectos que no son jurídico penales en sentido estricto. Hoy en día se considera a la criminalidad económica como la criminalidad de la empresa, entendida ésta como la célula esencial en la estructura y el desarrollo económico(14). Según Mariano Borinsky, "(...) La importancia de los delitos investigados en el fuero penal económico finca en la magnitud de la lesión de intereses vitales de la sociedad que son, fundamentalmente, intereses económicos (hacienda pública nacional, control aduanero sobre las importaciones y exportaciones de mercaderías, competencia de los mercados, fe pública, el sistema de AFJP, el sistema de cambios, etc.), dando lugar a la afectación y menoscabo del denominado 'orden económico' (que puede ser público o privado visto a la luz de los específicos intereses titularizados en los sujetos económicos o en la colectividad), que es producto, entre otras cosas, de la reiteración de aquellas conductas disvaliosas (...)"(15).

7. El derecho penal económico El Derecho Penal Económico surge como necesidad de llevar la manifestación represiva al ámbito de la actividad de mercado del sistema de economía capitalista de acumulación privada, en el cual los valores sociales tutelados tienen la característica de ser altamente difusos y diversos. Por este motivo, se requiere una redefinición de los clásicos derechos patrimoniales. En este ámbito se encuentran comprendidos los delitos producidos en la actividad económica propiamente dicha y contra la libre concurrencia en el mercado productivo, los delitos contra los derechos de los consumidores, los delitos informáticos, los delitos contra el medio ambiente, los delitos aduaneros, tributarios, entre otros. Los delitos económicos, en Argentina, no han sido elaborados de manera orgánica, pese a que existen varias normas complementarias que, en cierta forma, dotan de protección a la confianza en el sistema económico(16).

8. La protección penal del consumidor. Fundamentos En primer término, se pueden distinguir dos nociones de consumidores, el consumidor individualizable, o sea, quien adquiere bienes o servicios ya sea como destinatario final en la cadena de producción y comercialización, es decir, para satisfacción de necesidades personales, o bien, para reincorporarlo en el proceso de producción o distribución(17). "(...) Para los economistas, consumidor es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares. Lo que busca el consumidor es hacerse con el valor de uso de lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o servicios. En ese sentido, participa de la última fase del proceso económico. En cambio, el empresario (...) adquiere el bien por su valor de cambio, esto es, para incorporarlo trasformado a su proceso de producción o distribución"(18). En el contexto de la economía actual de mercado, la relación que se genera entre la empresa y su cliente es una relación de consumo instrumentada a través de un contrato. La relación de consumo contiene valoraciones subjetivas generadas por la confianza recíproca de los involucrados en el negocio. Además, la empresa, tiene un deber de seguridad adicional a la prestación principal. La obligación de seguridad (responsabilidad civil contractual objetiva), surge implícita del art. 1198, parte primera, Código Civil y de los arts. 5° y 6° de la ley 24.240 — obligación tácita de indemnidad— e implica preservar la seguridad general). El consumidor integra, en la relación negocial, la categoría de contratante débil, por varios factores, que se resumen en la asimetría en el manejo de la información en perjuicio del consumidor. Por lo tanto, para que la protección jurídica del consumidor o usuario son importantes los principios de identidad e integridad del cumplimiento de la prestación a cargo del empresario(19). Para la convivencia social, se torna exigencia el respecto de la obligación genérica de conducta "de no dañar al prójimo", si este deber de conducta es vulnerado, se genera la responsabilidad extracontractual por el daño ocasionado. La responsabilidad jurídica por el hecho ilícito, abarca tanto a la responsabilidad civil (sanción resarcitoria), en cuyo caso, lo que se intenta es la reparación económica del daño por medio de una indemnización; como a la responsabilidad penal (sanción retributiva o represiva), en cuyo caso lo que se intenta es la persecución y represión de la conducta que lesionó un bien jurídico especialmente protegido por el Estado, ya sea a través de la aplicación de multa, inhabilitación o pena de prisión. La responsabilidad penal, por su parte, no es tan simple, ya que requiere individualización de la víctima del daño y, por lo tanto, no aparece clara, hasta ahora, la canalización de la responsabilidad por daños a la colectividad y la protección penal de los intereses difusos.

9. Delitos específicos en la relación de consumo de bienes y servicios Los bienes jurídicamente tutelados que pueden verse afectados en las relaciones de consumo, involucran tanto a la persona como a su patrimonio. En el Código Penal argentino, y en diversas normas complementarias, se establece la protección de la vida; de la integridad física de la persona; de la libertad, lo que abarca su derecho a la intimidad y la protección de la información y de los datos personales que consten en registros o bancos de datos y de los fines para los cuales esta información sea utilizada; de la protección del patrimonio de la persona contra todo tipo de defraudación, ya sea mediante el empleo de un ardid o mediante el engaño(20); de la protección de la salud pública; de la protección de la fe pública(21). En cuanto a los nuevos derechos sociales, a pesar de la tutela constitucional de los intereses difusos en materia de protección del medio ambiente y de los derechos del consumidor, en el Derecho Penal moderno, se ha planteado la discusión acerca de la tutela de los intereses colectivos en juego dentro del funcionamiento del sistema, como el medio ambiente; la libre competencia; y los delitos económicos. Dichos intereses se encuentran interconectados en la actividad productiva. El eje de la discusión se centra en la dificultad de tipificación, pues en estos supuestos el interés social que se lesiona, en ocasiones, no puede ser descripto como una forma concreta de lesión al bien jurídico. En dichas ocasiones, el interés a tutelar sólo reconoce una forma difusa y sólo pueden describirse situaciones de peligro abstracto, previo a la producción del daño.

10. Los delitos en el derecho comparado: el sistema jurídico del Brasil En la República Federativa de Brasil, el Código de Defensa del Consumidor (en adelante, CDC) de septiembre de 1990, contempla las siguientes situaciones reprimidas con multa y pena de prisión: Omisión de expresiones o señales ostensibles sobre la nocividad o peligrosidad de productos, en los embalajes, envoltorios, recipientes o publicidad. Omisión de alerta acerca de la peligrosidad del servicio prestado mediante recomendaciones escritas ostensibles. (Delito culposo y doloso, conf. art. 63). Omisión de comunicación a las autoridades competentes y a los consumidores acerca de la nocividad o peligrosidad de productos cuyo conocimiento sea posterior a su colocación en el mercado. Omisión de retirar del mercado, en forma inmediata, cuando lo determine la autoridad competente, los productos nocivos o peligrosos en la forma de este artículo, en ref. al art. 64. (Para ambas omisiones igual pena de prisión). Ejecución de servicios de alto grado de peligrosidad, contrariando la determinación de la autoridad competente. (Pena de prisión y multa —sin perjuicio de las penas correspondientes a lesiones y a homicidio—) (art. 65).

Hacer afirmaciones falsas o engañosas u omitir información relevante sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad, seguridad, desempeño, durabilidad, precio o garantía de productos o servicios. En este caso, la pena de prisión y multa se aplica también a quienes patrocinen la oferta. (Se contempla la misma pena para los delitos culposos y para los dolosos, conf. art. 66). Hacer promover publicidad que se sabe o que se debería saber que es engañosa o abusiva (art. 67). Hacer o promover publicidad que se sabe o debería saber que es capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para la salud o para la seguridad (art. 68). Omisión de la organización de los datos fácticos, técnicos y científicos que dan base a la publicidad (art. 69). Emplear, en la reparación de productos, piezas o componentes de reposición usados, sin autorización del consumidor (art. 70). Utilizar, en el cobro de deudas, amenazas, coacción, constreñimiento físico o moral, afirmaciones falsas, incorrectas o engañosas o de cualquier otro procedimiento que exponga al consumidor, injustificadamente, a ridículo o interfiera con su trabajo, descanso o le perjudique (art. 71). Impedimento o dificultad de acceso a las informaciones, por parte del consumidor, cuando sus datos consten en estadísticas, bancos de datos, fichas y registros (art. 72). Omisión de corrección inmediata de la información sobre el consumidor que conste en estadísticas, bancos de datos, fichas de registros que se sabe o que se debería saber que es inexacta (art. 73). Omisión de entrega al consumidor del certificado de garantía adecuadamente impreso y con especificación clara de su contenido (art. 74). Al respecto, el art. 75 del CDC brasileño, establece que: "Quien de cualquier forma concurra para los delitos referidos en este Código, incide en las penas a ellos conminadas, en la medida de su culpabilidad, así como el director, administrador o gerente de la persona jurídica que promueva, permita o de cualquier modo apruebe la provisión, oferta, exposición a la venta o conservación en depósito de productos, o la oferta de prestación de servicios, en las condiciones prohibidas por el mismo". El art. 76 contempla las circunstancias agravantes de los delitos tipificados en el CDC (...): "I. Ser cometidos en época de grave crisis económica o en ocasión de calamidades. II. Ocasionar grave daño individual o colectivo. III. Disimularse la naturaleza ilícita del procedimiento. IV. Cuando sean cometidos: a) Por servidor público o por persona cuya condición socioeconómica sea manifiestamente superior a la de la víctima.

b) En detrimento de obreros o campesinos o de menores de dieciocho años o mayores de sesenta o de personas portadoras de deficiencia mental, interdictas o no. V. Ser practicados en operaciones que involucren alimentos, medicamentos o cualquier otro producto o servicio esencial". El art. 77 del mismo Código dispone que: "La pena pecuniaria prevista en esta Sección será fijada en días-multa, correspondiente al mínimo y al máximo de días de duración de la pena privativa de libertad aplicable al delito. En la fijación de la multa, el Juez observará lo dispuesto en el artículo 60, pr. 1, del Código Penal". En cuanto a la posibilidad de acumulación de penas en forma alternativa y acumulativa, el art. 78 del mismo plexo normativo dispone que: "Más allá de las penas privativas de libertad y de multa, pueden ser impuestas, alternativa y acumulativamente, observando lo dispuesto en los artículos 44 a 47 del Código Penal: I. La interdicción temporal de derechos. II. La publicación en medios de comunicación de gran circulación o audiencia, a expensas del condenado, de la noticia sobre los hechos y la condena. III. La prestación de servicios a la comunidad. En cuanto al valor de la fianza, el art. 79 dispone que: "El valor de la fianza, por las infracciones de que trata este Código, será fijado por el Juez o por la autoridad que presida el juicio, entre cien y doscientas mil veces el valor de los Bonos del Tesoro Nacional (B. T. N.) o el índice equivalente que lo sustituya. Pr. 1. Si así lo recomendara la situación económica del imputado, la fianza podrá ser: a) reducida hasta la mitad de su valor mínimo; b) aumentada por el Juez hasta veinte veces". Por último, el art. 80 establece que: "En el proceso penal atinente a los delitos previstos en este Código, así como en otros delitos y contravenciones atinentes a relaciones de consumo, podrán intervenir como asistentes del Ministerio Público los legitimados indicados en el artículo 82, incisos III y IV, a los cuales también está facultado proponer acción penal subsidiaria, si la denuncia no fuera formulada en el plazo legal". El art. 82, CDC de Brasil dispone que: "Para los fines del artículo 100, segundo párrafo, son legitimados concurrentemente: I. El Ministerio Público. II. La Unión, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal. III. Las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, aun sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código. IV. Las asociaciones legalmente constituidas con por lo menos un año de antigüedad y que incluyen entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código, siendo dispensada la autorización asamblearia. Pr. 1. El requisito de la preconstitución puede ser dispensado por el Juez, en las acciones previstas por el artículo 91 y siguientes, cuando haya manifiesto interés social evidenciado por la

dimensión o característica del daño o por la relevancia del bien jurídico a ser protegido". (Correspondiente al Tít. III relativo a la Defensa del Consumidor en juicio, Cap. I. referente a las Disposiciones Generales. Según el art. 100, 2° párrafo del Código de Defensa del Consumidor brasileño: "(...) El producto de la indemnización debida se destinará al Fondo creado por la Ley número 7347 de 24 de julio de 1985 (...) (Este artículo se encuentra contenido en el Cap. II "De las acciones colectivas para la defensa de los intereses individuales homogéneos" del Título anteriormente mencionado, referente a la Defensa del Consumidor en juicio y previamente dispone que: "Transcurrido el plazo de un año sin habilitación de los interesados en número compatible con la gravedad del daño, los legitimados del art. 82 podrán promover la liquidación y ejecución de la indemnización debida. En Brasil, en 1985, la ley 7.347 disciplinó la acción civil publica, dándoles a los legitimados la vía procesal para sancionar a los infractores a la Ley de Política Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA, Ley N° 6938, de fecha 30 de agosto de 1981), que —por primera vez en Brasil— protege al medio ambiente como un todo. La SISNAMA unió órganos federales, estatales y municipales, estableció la responsabilidad objetiva independientemente de la culpa de los causadores de daño ambiental y le dio al Ministerio Público legitimidad para ingresar en Juicio en la defensa del medio ambiente.

11. El MERCOSUR Finalmente, la armonización legislativa se torna imprescindible para la defensa de nuestros intereses en las relaciones comerciales en el ámbito regional del MERCOSUR. Para Luis Carlos Pavan(22), el hecho de que los consumidores no cuenten con suficientes recursos de protección de sus derechos a la adquisición de bienes o servicios para consumo; las asimetrías legislativas entre los países integrantes del MERCOSUR; las demandas empresarias a favor de una legislación más restrictiva, entre otros factores, inciden en las negociaciones entre los países miembros del mercado regional, en perjuicio del sector empresario al que se le dificulta la colocación de los productos para su comercialización. En el caso de la República Federativa de Brasil, que posee un desarrollo industrial superior en muchos aspectos al de la República Argentina, la legislación de protección en materia de consumo es, como se ha visto, más restrictiva y proteccionista que la de nuestro país, lo que hace que Brasil sea más confiable para la negociación comercial tanto interna como externa. El Código de Defensa del Consumidor brasileño ha aportado grandes avances para la región. La República Argentina comparte con el CDC brasileño, algunos de estos avances proteccionistas; ejemplos de ello, lo constituyen la responsabilidad objetiva y solidaria entre todos los participantes en la cadena de producción; la carga dinámica de la prueba. Sin embargo, en la Argentina, no se incorporaron los delitos en las relaciones de consumo a la Ley de Defensa del Consumidor, sin perjuicio de las acciones judiciales, conforme a lo dispuesto en el art. 52.

En un mercado de economía globalizada, se requiere garantizar la calidad de los productos a comerciar, lo que exige a los empresarios realizar inversiones y bajar los costos para no quedar afuera del mercado. A su vez, los países buscan defenderse de sus competidores externos a través de barreras no arancelarias —reales o artificialmente alegadas—(23). En la medida en que no se logre una armonización legislativa entre los miembros plenos del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay); rige, para las relaciones comerciales bilaterales, la ley de cada país(24); cuestión que genera, que los productos brasileños que ingresan al mercado regional puedan ingresar sin necesidad de cumplir con todas las exigencias que requieren cumplimentar en su país de origen. Al mismo tiempo, los productos de los otros miembros del mercado integrado, vendidos hacia Brasil, necesitan estar en conformidad con la normativa brasileña, mucho más estricta en lo que atañe a la responsabilidad, ya que no sólo avanza sobre la responsabilidad objetiva y solidaria en la cadena de producción, sino que amplía la responsabilidad por la trasgresión al ámbito de la responsabilidad penal. Por lo tanto, la falta de armonización legislativa(25), nos provoca una desventaja comparativa significativa en las relaciones comerciales con Brasil, pues tanto consumidores como exportadores argentinos se ven perjudicados por la debilidad protectoria de la normativa argentina. La falta de armonización legislativa en este aspecto, genera desconfianza y repercute en las exportaciones nacionales hacia dicho país; pues, muchas veces, no se concretan las ventas hacia el Brasil, por los eventuales perjuicios que puedan ocasionar los productos o servicios nacionales a los consumidores brasileños.

12. Conclusión En el contexto de economía de mercado globalizado, la defensa de los intereses de los consumidores es vital para economías en vías de desarrollo como la nuestra; pues, nuestro poder de imposición en el mercado externo sólo se logra si se dimensionan los intereses en juego; y, si se educa y provee a los consumidores de nuestro país, de herramientas jurídicas que les permitan una protección sino plena, al menos integral. Para lo cual, en ocasiones, el Estado debe intervenir para asegurar la protección de aquellos intereses que constituyen las líneas directrices, constitucionalmente establecidas, para garantía del bienestar general de los habitantes de nuestra Nación; y esta protección, debe darse en el sentido más amplio de la palabra, para albergar a aquellos que se encuentran en una posición vulnerable y que no encontrarán en una reparación económica, la restitución de aquel derecho, de aquella libertad conquistada, que por no afianzarse con los recursos jurídicos necesarios, se les expuso a perder. CAPÍTULO XXV - EL SISTEMA DE REPARACIÓN DE DAÑOS. LEY 26.993. POR CARLOS A. GHERSI SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Conciliación obligatoria.— 3. Los auditores.— 4. Los Tribunales de Consumo.— 5. Conclusión.

1. Introducción La norma crea un sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, en cuanto al daño directo que ha sido modificado de la siguiente forma: "Art. 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre: "a) sus bienes (o como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes). "b) sobre su persona, del prestador de servicios. "Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. "Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: "a) la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; "b) estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; "c) sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. "Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales".

2. Conciliación obligatoria Una primera etapa se establece como: a) Conciliación previa en las relaciones de consumo de carácter obligatorio: 55 SMVM (actualmente x $.4.400= $ 242.000.-), lo cual hace variable el monto.

Una segunda etapa se establece como: b) Auditores en las relaciones de consumo: b.1) conciliación sin acuerdo b.2) incomparecencia del proveedor. Una tercera instancia en Jurisdicción del Consumo. c) Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo. Límite 55 SMVM (variable ) Esto constituye una modificaciones a la ley 24.240 (26.361), sin embargo, al ser una ley nacional sólo tiene vigencia en el ámbito de la Capital Federal. Las Provincias y CABA tendrían que adherirse y crear un sistema similar. Primera etapa de conciliación obligatoria, ante conciliadores (COPREC). Art. 4º — Registro Nacional de Conciliador. Art. 2º — Derechos individuales (en nuestra opinión no incorpora en ésta las acciones colectivas de asociaciones, siguiendo el criterio de la actual jurisprudencia). Es gratuita para los consumidores. Y conforme a los arts. 5º y 6º, el Procedimiento, es en Formularios, es decir en forma simplificada. Tiempo máximo de duración de la tramitación: es de 30 días, puede ampliarse por otros 15 días. Podríamos resumirla de la siguiente forma: establece el art. 7º cómo se llega al Conciliador: 1. Sorteo. 2. Acuerdo de partes por escrito. 3. propuesta de consumidor en lista de conciliadores. 4. Fijación de audiencia dentro de diez días con tres de anticipación. 5. Notificación por correo electrónico. El art. 9º establece que no es obligatorio para el consumidor asistencia letrada, sin embargo puede tener asistencia de Patrocinio gratuito —Asociación de consumidores— Ministerio Público. El Conciliador puede decidir que el consumidor tenga patrocinio letrado. El art. 11 requiere la comparecencia personal consumidor y el representante de empresa con facultades de transar, requisito ineludible para homologación de acuerdo. Las audiencias son confidenciales.

Los arts. 12, 13, 14 y 15 establecen cómo son los acuerdos. Tiene tres días para expedirse. a) se llega al acuerdo. Debe establecerse plazo de cumplimiento; b) se eleva a autoridad de aplicación , quien puede: b.1) rechazarlo fundadamente por entender que perjudica al consumidor; b.2) hacer observaciones y devolver. b.3) Homologa Si se homologa, la empresa debe pagar al conciliador. El art. 16, que realizada la citación a audiencia por Conciliador. a) No comparecen empresas. Debe justificar dentro de cinco días. b) No justifica, se le aplica una multa. Esta conciliación obligatoria interrumpe la prescripción de acciones, por lo cual debe iniciarse nuevamente el curso de la prescripción.

3. Los auditores La segunda etapa es administrativa y ante un auditor. Recordemos que el art. 16 —citación a audiencia por Conciliador—, si no comparecen empresas y/o no justifica su inasistencia, va directo al Auditor. La instancia administrativa ante auditores. Habrá: auditores por concurso, seis miembros del Jurado. El Jurado está integrado por una mayoría estatal y un senador y Colegio Público CABA. Tienen una duración de siete años y pueden ser reelegibles. Hay causas de remoción, por mal desempeño. El art. 27 establece que se halla verificado el requisito conciliación previa: a) Sin acuerdo. b) Incomparecencia de la empresa.

Se trata, como hemos señalado, de la reparación de daño directo a bienes o servicios a personas. El monto máximo de competencia de los auditores es de 15 salarios MVM (actualmente $ 66.000). Son legitimados activos: art. 1ºley 24.240 consumidores individuales. El art. 31 establece el procedimiento mediante: la formulación de reclamo y prueba documental ofrecida en su totalidad. Deberá hacer estimación económica (por tope establecido en esta actuación administrativa). Se cita a audiencia dentro de diez días con tres de anticipación. En dicha audiencia las empresas contestan y ofrecen prueba. Se prevé en el art. 33 un procedimiento oral y filmado (cada parte puede pedir una copia). Existen facultades de auditor para impulsar procedimiento y medidas para mejor proveer. Previo a todo el auditor decide si es complejo y en este supuesto lo remite directamente al ámbito jurisdiccional. Dispone el art. 35 que se labre acta de audiencia y se dicta resolución dentro de los cinco días de la audiencia. El art. 38 establece el procedimiento de impugnación, por ser un acto administrativo (en realidad es apelación). Se funda y se eleva a la Cámara de Relaciones de Consumo (el acto tiene el mismo valor que el juez de primera instancia), dentro de los diez días. La apelación es con efecto suspensivo, salvo que cause perjuicio irreparable al consumidor, en cuyo caso es con efecto devolutivo.

4. Los Tribunales de Consumo La instancia jurisdiccional está integrada por Juzgados Nacionales en las Relaciones de Consumo. - ocho juzgados con una secretaría cada uno; - dos salas de tres jueces cada uno y dos secretarios, y un secretario para cada vocal;

- tres fiscalías; - tres defensores públicos. Monto máximo: 55 SMVM (actualmente $ 242.000). Juez competente a elección del consumidor, puede ser: a) Lugar de consumo. b) Lugar del contrato. c) Domicilio del proveedor. d) Citada en garantía. e) Domicilio del consumidor. Además del consumidor, son legitimados: a) Defensor del Pueblo. b) Ministerio Público. c) Asociación de consumidores o usuarios. Entendemos que en esta instancia están las acciones colectivas de Asociaciones. El procedimiento se realiza con patrocinio letrado, gratuidad y con plazos breves. Existe sentencia inapelable, por monto menor de 5 salarios MVM (actualmente $ 22.000). Son siempre apelables las providencia que deniega medidas cautelares o sentencia definitiva. Se prevé que los pagos a consumidores sólo sean mediante depósitos judiciales. Se prevé la publicación de las sentencias. Se crea un Registro de antecedentes. El art. 73 establece que no se necesita conciliación: cuando el Estado es parte. Salvo autorización expresa para concurrir a la conciliación. Tampoco es necesaria la conciliación obligatoria en los siguientes casos: a) Medidas cautelares. b) Pruebas anticipadas. c) Amparos, hábeas data y corpus.

5. Conclusión Entendemos que este nuevo sistema es superador del anterior. Sin embargo, hubiésemos preferido un sistema jurisdiccional con conciliación obligatoria, sin la intermediación de los Auditores, que se trata de una figura totalmente híbrida. Bibliografía — ABRIL, GONZALO, Teoría General de la Información, Ediciones Cátedra, Madrid, 1997. — ACCIARRI, HUGO A., "Garantías legales. Una aproximación al análisis económico comparativo de la institución en el marco de la integración regional", en Revista de Responsabilidad Civil y del Estado, Nro. 7, noviembre 1999, Ed. Libreria Jurídica Sánchez, Medellín, Colombia. — AGLIETA, MICHEL, Regulación y crisis del capitalismo, Siglo XXI, México, 1986. — ALCOVER GARAU, GUILLERMO, La responsabilidad civil del fabricante. Derecho Comunitario y adaptación al derecho español, Ed. Estudios de Derecho Mercantil, Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 24. — ALELAF VEIVA, RAIMUNDO, Valor de mercado da empresa, 2ª edición, Ed. Atlas, San Pablo, 1997. — ALFARO AGUILA REAL, Las condiciones generales de la contratación, Ed. Civitas, Madrid, 1991. — ALFERILLO, PASCUAL E., "La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor", LA LEY, 2009-D, 96. — ALPA, G., Tutela del consumatore e controlli sull impresa de la empresa, Bolonia, Il Mulino, 1977. — ALTERINI, ATILIO A., "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", LA LEY, 2008-B, 1239, Suplemento especial Reforma de la Ley de Defensa al Consumidor. — "Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza", en Derecho de Daños, 2ª parte, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993. — ALVAREZ LARRONDO, FEDERICO, "Cláusulas abusivas en el contrato de shopping center", en GHERSI, CARLOS (Dir.), Cláusulas abusivas 2. Nulidad e ineficacia, Ed. Juris, Rosario, 2000. — ALLAN FARNSWORTH, E., Introducción al sistema legal de los Estados Unidos, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1990. — AMOR, DANIEL, La Revolución e—Business, Ed. Prentice Hall, Buenos Aires, 2000. — APARICIO, JUAN M., Locación de obra, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1973. — ARANCET, ALEJANDRA, "Daños derivados del incumplimiento al deber de información", en GHERSI, CARLOS (Dir.) - W EINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de daños reparables, La Ley, 2008. — ARGERI, SAÚL A., "Compraventa mercantil y vicios redhibitorios", LA LEY, 1979-B, 1139. — ARRONGO CORREA, De los principales contratos mercantiles, Ed. Temis, Bogotá, 1991, p. 215. — BAIGUN, D. - ZAFFARONI, E. R., Código Penal y normas complementarias. Análisis jurisprudencial y doctrinario, vol. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997. — BALTRAMONE — ZABALE, El derecho en la era digital. Derecho informático de fin de siglo, Ed. Juris, Rosario, 1997.

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