MANUAL DE INTRODUCCION AL DERECHO

Introducción al Derecho Eugenio del Busto

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Del Busto, Eugenio Introducción al derecho. - 1a ed. - Bernal : Universidad Universidad Virtual de Quilmes, 2014. E-Book. ISBN 978-987-3706-18-9 1. Derecho Administrativo. I. Título CDD 342

Procesamiento didáctico: Bruno De Angelis, Ana Elbert y Stella Maris Cao Diseño original de maqueta: Hernán Morfese, Marcelo Aceituno y Juan Ignacio Siwak Diagramación: Juan Ignacio Siwak Primera edición: septiembre de 2014 ISBN: 978-987-3706-18-9

© Universidad Virtual de Quilmes, 2014 Roque Sáenz Peña 352, (B1876BXD) Bernal, Buenos Aires Teléfono: (5411) 4365 7100 http://www.virtual.unq.edu.ar

La Universidad Virtual de Quilmes de la Universidad Nacional de Quilmes se reserva la facultad de disponer de esta obra, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y reproducción en cualquier forma, total o parcialmente, por medios electrónicos o mecánicos, incluyendo fotocopias, grabación magnetofónica y cualquier sistema de almacenamiento de información. Por consiguiente, nadie tiene facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso escrito del editor.

Queda hecho el depósito que establece la ley 11723

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Íconos

L P

Leer con atención. Son afirmaciones, conceptos o definiciones destacadas

y sustanciales que aportan claves para la comprensión del tema que se desarrolla.

Para reflexionar. Propone un diálogo con el material a través de preguntas,

planteamiento de problemas, confrontaciones del tema con la realidad, ejemplos o cuestionamientos que alienten la autorreflexión.

Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-

rrollo temático, estudio de casos, notas periodísticas, comentarios para formular aclaraciones o profundizaciones. Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de

algún término o frase del texto principal. El E l subrayado indica los términos a           N propósito de los cuales se incluye esa información asociada en el margen.

C

ción de comillas, para indicar claramente que se trata de otra voz que ingresa al texto.

 

Ejemplo. Se utiliza para ilustrar una definición o una afirmación del texto

A K S E I W O R  

Cita. Se diferencia de la palabra del autor de la Carpeta a través de la inser-

principal, con el objetivo de que se puedan fijar mejor los conceptos.

Para ampliar. Extiende la explicación a distintos casos o textos como podrían

ser los periodísticos o de otras fuentes.

 Actividades. Son ejercicios, investigaciones, encuestas, elaboración de cua-

dros, gráficos, resolución de guías de estudio, etcétera.

 Audio. Fragmentos de discursos, entrevistas, registro oral del profesor expli-

cando algún tema, etcétera.

 Audiovisual. Videos, documentales, conferencias, fragmentos de películas,

entrevistas, grabaciones, etcétera.

Imagen. Gráficos, esquemas, cuadros, figuras, dibujos, fotografías, etcétera.

Recurso web. Links a sitios o páginas web que resulten una referencia den-

tro del campo disciplinario.

Lectu Lec tura ra obliga obligato toria. ria. Textos completos, capítulos de libros, artículos y papers

que se encuentran digitalizados en el aula virtual.

Lectura recomendada. Bibliografía que no se considera obligatoria y a la que

se puede recurrir para ampliar o profundizar algún tema.

Código. Incorpora al material un determinado lenguaje de programación .

Línea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesión cro-

nológica de hechos .

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Índice

El autor ................................................................................................. 9 Introducción .........................................................................................11 Problemática del campo .......................................................................11 Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual .........................12 Mapa conceptual..................................................................................13 Objetivos del curso ...............................................................................15 1. El Estado y el derecho .....................................................................17 Objetivos ............................................................................................17 1.1. El Estado .....................................................................................17 1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado .................. 21 1.1.2. Elementos del Estado .......................................................... 24 1.1.3. Formas de Estado y de gobierno ........................................... 26 1.2. El derecho .................................................................................... 30 1.2.1. Normas morales y jurídicas .................................................. 32 1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo .................................35 1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho ......................36 1.2.4. Derecho interno e internacional ............................................ 39 1.2.5. Fuentes del derecho ............................................................ 40 1.2.6. Sistemas jurídicos ............................................................... 52 1.2.7. Jurisdicción y competencia................................................... 56 Referencias bibliográficas ..................................................................... 59 2. La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico.............61 Objetivos .............................................................................................61 2.1. La Constitución ............................................................................61 2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo .............................64 2.1.2. Clasificación ....................................................................... 68 2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa ....................71 2.1.4. El poder constituyente ......................................................... 75 2.2. La Constitución de 1853 ...............................................................76 2.3. La reforma de la Constitución ........................................................80 2.3.1. Reforma constitucional de 1860 ..........................................80 2.3.2. Reforma constitucional de 1866 ..........................................82 2.3.3. Reforma constitucional de 1898 ..........................................83 2.3.4. Reforma constitucional de 1957 ..........................................83 2.3.5. Reforma constitucional de 1994 ..........................................84 2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República Argentina ......................................................................................92 2.4. Control de constitucionalidad ....................................................... 100 2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional ........................102 2.5.1. El Preámbulo de la Constitución ......................................... 103 2.5.2. Parte Dogmática: declaraciones, derechos y garantías .........104 2.5.3. Parte Orgánica: división de poderes ....................................106 2.6. Constitución Nacional y Derechos Humanos ..................................110 Referencias bibliográficas ...................................................................115

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3. Las relaciones jurídicas .................................................................117 Objetivos ..........................................................................................117 3.1. La relación jurídica ...................................................................... 117 3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas ......................119 3.2.1. Persona de existencia visible ............................................. 119 3.2.2. Persona de existencia ideal ...............................................132 3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las relaciones jurídicas ..... 141 3.3.1. Clasificación ....................................................................142 3.4. Hechos y actos jurídicos .............................................................145 3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios ..............................146 3.4.2. Actos humanos lícitos e ilícitos ..........................................147 3.4.3. Actos jurídicos .................................................................. 147 Referencias bibliográficas ................................................................... 155 4. Obligaciones, contratos y derechos reales ...................................... 157 Objetivos ..........................................................................................157 4.1. Obligaciones ...............................................................................157 4.1.1. Elementos ........................................................................ 158 4.1.2. Fuentes ............................................................................ 159 4.1.3. Clasificación ..................................................................... 160 4.1.4. Efectos ............................................................................164 4.1.5. Modos de transmisión ....................................................... 165 4.1.6. Extinción .......................................................................... 166 4.1.7. Responsabilidad civil ....................................................... 168 4.2. Contratos ................................................................................... 170 4.2.1. Elementos ........................................................................ 171 4.2.2. Clasificación ..................................................................... 171 4.2.3. Formación......................................................................... 173 4.2.4. Modos de extinción ........................................................... 174 4.3. Derechos reales .........................................................................174 4.3.1. Elementos ........................................................................ 176 4.3.2. Enumeración ..................................................................... 176 4.3.3. Clasificación ..................................................................... 180 Referencias bibliográficas ................................................................... 183 5. Derecho administrativo .................................................................. 185 Objetivos ..........................................................................................185 5.1. Función administrativa ................................................................185 5.1.1. Funciones del Estado ........................................................ 185 5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa ................. 187 5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos y contratos administrativos .......................................................... 189 5.2. El derecho administrativo ............................................................191 5.2.1. Principios del derecho administrativo ..................................193 5.2.2. El carácter local del derecho administrativo ......................... 195 5.3. Contratos administrativos ............................................................ 196 5.3.1. Definición y características.................................................196 5.3.2. Principios generales .........................................................198 5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos .....................199 5.4. Servicio público ...........................................................................201 5.4.1. Caracteres del servicio público ........................................... 201 Introducción al Derecho

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5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República Argentina .................................................................................... 202 5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios públicos ......................203 5.5. Responsabilidad del Estado ......................................................... 204 5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a través de la jurisprudencia..........................................................................205 5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado .................................208 Referencias bibliográficas ................................................................... 211

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El autor

Eugenio del Busto Es egresado de la carrera de Abogacía de la Universidad de Buenos Aires y licenciado en Turismo de la Universidad del Salvador. Máster en Dirección y gestión turística de la Universidad de Alicante (España) y en Derecho público del Estado Autonómico de la Universidad Rey Juan Carlos (España). Doctorando en el Programa de Derecho autonómico y local por la Universidad Rey Juan Carlos. Es profesor adjunto de la Universidad Nacional de Quilmes, donde dicta las materias Introducción al Derecho y Política y legislación turística y hotelera. También se ha desempeñado como docente de posgrado en la Universidad de Quilmes, en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional de General San Martín. Ha integrado y dirigido equipos de investigación en el campo del derecho y el turismo, en el que ha sido ponente en congresos nacionales e internacionales y ha participado en publicaciones y artículos en revistas especializadas. Orientado a la temática del derecho del turismo, ha desarrollado su actividad como consultor en proyectos para organismos públicos de turismo, del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo.

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Introducción En la Tecnicatura Universitaria en Ciencias Empresariales, las Licenciaturas en Turismo y Hotelería, en Administración y en Comercio Internacional, así como en la carrera de Contador Público Nacional, la aportación al conocimiento del futuro profesional que brinda el dictado de la materia Introducción al Derecho resulta sustantiva, ya que constituye una exigencia básica para una sólida formación general y disciplinaria que le permitirá desenvolverse con idoneidad en los exigentes ámbitos laborales actuales. El derecho forma parte de la vida diaria y es esencial para el desarrollo de toda sociedad; no obstante ello, puede advertirse —en mayor o menor medida— una actitud reactiva hacia él. Tal circunstancia puede deberse al grado de tecnicismo que en la actualidad poseen las normas que lo conforman y su proliferación, lo que ha generado que se lo aprecie como un campo de incumbencia exclusiva para especialistas. La carpeta de trabajo procura modificar esta percepción y para ello aborda la problemática del derecho desde diferentes perspectivas, con la intención de proveer a los alumnos de los conocimientos conceptuales básicos y de aplicación necesaria en su actividad profesional. Esta Introducción al Derecho parte de la premisa de que todo ser humano que participa de la vida social se encuentra inmerso en un mundo regido por normas, entre las que se encuentran las jurídicas y, por tanto, cuenta con una primera aproximación a lo jurídico. Este es el punto de partida de la materia, en la que se efectúa un acercamiento al derecho, identificando sus características, estudiando los conceptos e institutos que lo definen, analizando sus diferentes problemáticas y reflexionando sobre su finalidad. A partir de la distinción entre el derecho público y privado, se realiza un aborda je de la Constitución Nacional, con la finalidad de apreciar su trascendencia como fundamento del ordenamiento jurídico argentino. Luego se reflexiona sobre el derecho privado, revisando los aspectos sustantivos que conforman el derecho civil. Finalmente, se analiza la función administrativa del Estado y las consecuencias jurídicas que emanan de ella, a partir del estudio del derecho administrativo. Los temas cuentan con un desarrollo teórico que ayuda a su comprensión por parte de estudiantes que no han elegido las ciencias jurídicas como objeto de su formación profesional. La explicación se encuentra acompañada de ejemplos, links de Internet y videos, que favorecen un acercamiento a la materia y facilitan la formación de un criterio jurídico en los alumnos, así como de actividades que permiten la aplicación práctica de los conceptos desarrollados.

Problemática del campo La sociedad en que vivimos sufre constantes cambios, tal como lo ha reflejado el gran músico Peter Gabriel al sentenciar: lo único constante de lo que estoy  seguro es este acelerado ritmo de cambio.

El derecho no es ajeno a las vertiginosas transformaciones que se producen en nuestro tiempo, pese a que no siempre se ajusta rápidamente a las Introducción al Derecho

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nuevas realidades, en parte debido a la rigidez de un sistema que se basa esencialmente en las normas escritas. La trascendencia de los cambios en el derecho no es menor y baste el ejemplo del momento en el que se elabora esta carpeta de trabajo, en el que se está revisando en su totalidad el Código Civil de la Nación y su unificación con el Código de Comercio, dos normas que nos acompañan desde los inicios de la organización del Estado argentino. De ahí que se enfrente la problemática de presentar una materia que se encuentra en permanente evolución y que, en algunos casos —en particular cuando se hace referencia a lo normativo— presenta una necesidad de actualización permanente. A ello hay que sumar la labor transformadora de la jurisprudencia, en particular a partir de la interpretación que de las normas hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Todo esto conforma un entramado  jurídico sumamente complejo de aprehender.

Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual En las sociedades contemporáneas el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) es cada vez más habitual y se ha incorporado a la mayoría de las actividades diarias. Puede sostenerse que no existe ámbito ajeno a su influencia y que cada vez resulta más difícil prescindir de su empleo. La enseñanza no escapa a esta realidad; se trata de uno de los ámbitos en los que el uso de las TIC ha alcanzado un importante desarrollo, favoreciendo la innovación en los procesos educativos y acercando el conocimiento a un número creciente de estudiantes que, por razones de distancia, no pueden acceder a este a través de las formas educativas tradicionales. Es así que la integración de los entornos virtuales a la formación de los profesionales del sigo XXI no es ya solo una alternativa, sino que se ha convertido en un imperativo. La formación jurídica, mediante el empleo de las TIC, es una respuesta clara a los signos de los tiempos, permite una interactividad nunca antes lograda en la educación a distancia y resulta un elemento invalorable a la hora de obtener fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales, que hasta no mucho tiempo atrás resultaban de exclusivo conocimiento de unos pocos especialistas.

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Mapa conceptual

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Objetivos del curso

El objetivo general de la asignatura Introducción al Derecho consiste en formar profesionales responsables con un profundo y acabado conocimiento de las instituciones de derecho público y de derecho privado existentes, sumado al aprendizaje de la metodología necesaria para poder incorporar las sucesivas modificaciones y la aplicación práctica de tales saberes. Al finalizar el curso, el estudiante deberá estar en condiciones de: •

• •

•

•

Entender al derecho como un orden complejo, inherente a la naturaleza humana, que, en conjunción con otros muy distintos pero interrelacionados, contribuye a ordenar los comportamientos y a construir la sociedad. Apreciar las características distintivas del ordenamiento jurídico argentino. Dominar los conceptos jurídicos básicos tanto del derecho público como privado. Comprender el sentido profundo de algunos institutos del ordenamiento  jurídico. Contar con herramientas que le permitan una mejor integración a equipos de trabajo interdisciplinarios.

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1 El Estado y el derecho Objetivos Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de: • • •

•

Distinguir los elementos que caracterizan a la nación y al Estado. Comprender el concepto de derecho como ordenador de la vida social. Conocer las diferentes fuentes del derecho y la importancia en su conformación. Incorporar los conocimientos que le permitan desenvolverse de manera eficaz ante problemáticas jurídicas.

1.1. El Estado El ser humano necesita participar, para alcanzar su desarrollo, de un marco de interrelaciones estables con otros individuos de su especie; es decir, necesita convivir, y es precisamente esta circunstancia la que lo lleva a conformar la sociedad. El filósofo español Ortega y Gasset se refiere a ello de esta manera:

C

[…] Ahora bien: convivencia y sociedad son términos equipolentes. Sociedad es lo que se produce automáticamente por el simple hecho de la convivencia. De suyo e ineluctablemente, segrega ésta costumbres, usos, lengua, derecho, poder público. Uno de los más graves errores del pensamiento ‘moderno’, cuyas salpicaduras aún padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asociación, que es aproximadamente lo contrario de aquella. Una sociedad no se constituye por acuerdo de las voluntades. Al revés: todo acuerdo de voluntades presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa convivencia, de esa sociedad preexistente. (ORTEGA Y GASSET, 1998: 101)

Ya desde la antigüedad Aristóteles propició esta perspectiva del hombre como  zoon politikon (que puede traducirse como “animal social”). Para este pensador, quien vive fuera de la sociedad es, o bien un ser superior, o bien un ser inferior. Así lo expresa en una de sus obras más reconocidas, la Política:

C

La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que posee, para decirlo de una vez, la conclusión de la autosuficiencia total, y que tiene su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. Así que toda ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades

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 José Ortega y Gasset (1883 - 1955). Filósofo y ensayista español. Para este pensador, de gran influencia tanto en la filosofía como en la literatura del siglo XX, son las circunstancias de vida de cada ser humano las que determinan sus concepciones acerca del mundo. Es autor de diferentes obras, entre las que se destacan: las Meditaciones del Quijote y La rebelión de las masas.

 Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.). Filósofo y científico griego. Discípulo de Platón y fundador, en Atenas, de la escuela filosófica El Liceo. Consideraba a la política como realización del bien, ubicándola como la ciencia soberana cuyo fin es el verdadero bien supremo del hombre. Para este pensador, los hombres por naturaleza se ven arrastrados a la asociación política y la ciudad es la comunidad más perfecta. Autor de diferentes obras, entre las que se destacan: la Política, la Ética Nicomaquea y la Metafísica.

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La palabra “nación” proviene del latín natio-onis y presenta diversos significados: “conjunto de habitantes de un país regido por el mismo gobierno”, “territorio de ese país”, “conjunto de personas de un mismo origen y que generalmente hablan un mismo idioma y tienen una tradición común”.

(DRAE, 2001:1562)

Carlos Santiago Fayt  (1918).  Jurista y doce nte unive rsit ario argentino. Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1983. Autor de diferentes obras relativas al derecho y la política, entre las que se destacan: Derecho Político y Teoría de

originarias. Ella es la finalidad de aquellas y la naturaleza es finalidad. Lo que cada ser es, después de cumplirse el desarrollo, eso decimos que es su naturaleza, así de un hombre, de un caballo o de una casa. Además, la causa final y la perfección es lo mejor. Y la autosuficiencia es la perfección, y óptima. Por lo tanto, está claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el hombre es, por naturaleza, un animal cívico. Y el enemigo de la sociedad ciudadana es, por naturaleza, y no por casualidad, o bien un ser inferior, o más que un hombre. (ARISTÓTELES , 2003: 47)

Esa participación en la sociedad es la piedra angular en la que se fundamentan una serie de interrelaciones y lazos (culturales, religiosos y psicológicos) que, cuando convergen, llevan a la conformación de la comunidad de hombres que denominamos “nación”. A pesar de que los conceptos de “nación” y “Estado” se utilizan coloquialmente como sinónimos, para el derecho político presentan características suficientemente diferenciadoras entre sí. El reconocido jurista argentino Fayt define a la nación como:

C

la política.

[…] una comunidad, determinada objetivamente por el nacimiento o su asimilación y subjetivamente por nexos sociológicos, como el lenguaje, la religión, los usos, costumbres y hábitos de vida, y psicológicos como la voluntad de pertenencia y conciencia de poseer un origen, un destino común, que se resuelven en determinadas formas de vida en común, cooperación y solidaridad. No predominan en ella los factores naturales, sino los culturales. Adicionando el factor natural del nacimiento a los restantes factores socioculturales, comprendemos la realidad de la comunidad nacional en cuanto formación social. (F AYT, 2003:47)

Puede apreciarse que el concepto de nación es de carácter sociológico y constituye un vínculo que une a las personas que la conforman por razones diversas (origen común, lengua, religión, costumbres, etc.), tornándose impreciso su contenido. En cuanto a la palabra Estado, se ha señalado: La palabra “Estado”, conforme el diccionario de la Real Academia Española, proviene del latín status y presenta diferentes significados; entre ellos: “conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano”. (DRAE, 2001:989)

C

El primer autor que empleó la palabra Estado en su acepción actual fue Nicolás Maquiavelo (1469-1527), al comenzar su célebre obra El Príncipe con estas palabras: ‘Todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio sobre los hombres, han sido repúblicas o principados’ (es decir, monarquías). Hasta entonces y desde la antigua Roma, el Estado era ll amado República (del latín res publica, cosa pública). Por su parte, en la antigua Grecia, el Estado era llamado polis (la famosa ciudad-estado de aquella época). (TORRÉ, 2003:549)

Según lo entiende Fayt, se puede señalar que:

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C

El Estado se nos presenta como una comunidad políticamente organizada en un ámbito territorial determinado. En su significado moderno, es una unidad política, con instituciones objetivas diferenciadas que declaran y sostienen el derecho y aseguran el orden mediante el monopolio de l a obligatoriedad incondicionada. Una entidad soberana y abstracta, a quien se confía la titularidad del Poder. Lo específico de la realidad estatal está constituido por las relaciones políticas. De ellas provienen el mando y la obediencia, la cooperación y disyunción, la distinción entre gobernantes y gobernados y las formas efectivas de dominación, como cristalización y síntesis de la actividad humana orientada a la organización y ordenamiento de la vida social. (F AYT, 2003:129).

Como resultado de lo que antecede, puede percibirse con meridiana claridad la diferencia entre ambos conceptos: la nación es un conjunto de personas cohesionadas por razones socioculturales, en tanto que el Estado constituye una comunidad organizada políticamente, que posee un territorio e instituciones que ejercen el poder en orden al cumplimiento de sus fines. Si bien los conceptos de nación y Estado, como puede apreciarse, difieren entre sí, se advierten relaciones entre ambos que pueden entenderse en forma espacial o temporal. Así lo explica Casanova Ferro (2004:15):

C

Una nación podría estar repartida entre varios Estados (tal el caso de los alemanes en el siglo pasado), o que varias naciones coexistan en un mismo Estado (caso del imperio austrohúngaro). En un sentido temporal, la nación y el Estado podrían surgir al mismo tiempo (tal el caso de Inglaterra), o la nación puede preceder al Estado (el caso de Israel), o bien el Estado preceder a la nación (sin duda, el caso de la Argentina).

Aunque en algunos casos la nación precede históricamente al Estado, esto no constituye una regla, como lo muestran los ejemplos expuestos y lo explica Bidart Campos, quien señala que el devenir de una nación no la convierte en Estado:

C

[…] Doctrinariamente, la nación definida como comunidad se encuentra entre las formas de “sociabilidad espontánea”. La nación no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en Estado. La nación no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona moral ni jurídica, ni un sujeto de derechos. […] no solo afirmamos que nación y Estado son diferentes, sino que agregamos: la nación no deviene Estado. (BIDART CAMPOS, 2001:408)

Si bien la postura de Bidart Campos intenta deslindar ambas nociones, de manera tal de clarificar su contenido, lo cierto es que a partir del siglo XIX y especialmente en el siglo XX y en la época presente, se advierten procesos destinados a la conformación de diferentes Estados, a partir del desmembramiento, en muchos casos, de otros preexistentes, basados fundamentalmente en el concepto cohesivo de nación.

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Germán Bidart Campos (19272004). Jurista argentino. Dedicó su vida académica al estudio del derecho constitucional, al que ha legado su impronta en nuestro país. Fue docente, investigador, académico, asesor de la Convención Nacional Reformadora Constituyente de 1994. Entre sus obras, pueden mencionarse el Tratado Elemental de

Derecho Constitucional Argentino y el Manual de la Constitución reformada.

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En el siglo XIX y de la mano de un autor italiano —Manzini— surgió el llamado principio de las nacionalidades, que prendió con gran fuerza en países como Italia y Alemania, en los que había un fuerte sentimiento de nacionalidad única, pero que estaban divididos en varios Estados de pequeño tamaño. El principio de las nacionalidades, a partir de este contexto, estableció que todo grupo nacional tendría derecho a transformarse en Estado. Se da la circunstancia de que la mayor parte de estos pequeños estados tenían regímenes de corte casi absolutista, por lo que tanto la unificación italiana como, en menor medida, la alemana, se contemplaban como procesos de modernización política que permitían no solamente hacer coincidir la nación con el Estado, sino también el tránsito hacia un Estado liberal. Por otro lado, tras la Primera Guerra Mundial se produjo el derrumbamiento del Imperio austrohúngaro, que era un gran Estado (ya no absoluto, pero sí de corte muy autoritario) que agrupaba en su seno varias naciones y cuyo proceso de desmembración, a pesar de ser lo contrario que los de unificación, también dio igualmente lugar a la creación de Estados nacionales de corte más liberal que el macroestado anterior. Fue precisamente el Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, y distintos acuerdos complementarios los que hicieron aflorar en Europa muchos Estados nacionales antes inexistentes: Austria, Hungría, Checoslovaquia, Polonia, los diversos de los Balcanes, los Estados Bálticos (Estonia, Letonia y Lituania), Finlandia, etc. Por estas razones, podemos concluir que el principio de las nacionalidades se manejó y aplicó como un concepto progresista. En este mismo sentido, se produjo el proceso de descolonización acaecido después de la Segunda Guerra Mundial y que transformó en Estados, de acuerdo con lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, a los territorios del denominado Tercer Mundo que habían sido administrados por las llamadas potencias coloniales.  Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que frente al principio de las nacionalidades, que contempla primero la existencia de una nación y como consecuencia de ello la creación de un Estado propio, el proceso se ha dado también al contrario en la historia: la creación “artificial” de un Estado cuya población carecía de un sentimiento nacional previo ha dado lugar —conforme a la teoría francesa o dinámica— a la aparición de nuevas naciones. Ello ha ocurrido singularmente en los procesos de independencia de Sudamérica y, sobre todo, Norteamérica, siendo muy interesante el caso de los Estados Unidos en el que varios Estados diferentes (13 en el momento de la independencia y 52 en la actualidad) sin previo sentido nacional común constituyen un Estado federal, cuyo desenvolvimiento histórico ha dado lugar a un solo y único sentimiento nacional. En la actualidad, tanto la ciencia política como la teoría del Estado han terminado por concluir que el principio de las nacionalidades ya no resulta ser aquel principio progresista que permitía alcanzar mayores cotas de libertad, tal como resulta del paso de Estados autoritarios a Estados liberales o, al menos teóricamente, del proceso de descolonización, sino todo lo contrario. En efecto, la descolonización ha creado muchos Estados “nacionales” que no son tales, sino que constituyen amalgamas imposibles de etnias y tribus diferentes con los problemas de guerras civiles y matanzas (Sudán, Liberia, Ruanda, el Congo, etc.) que copan los noticiarios cada día. Igualmente, la aplicación del principio de las nacionalidades ha producido también graves problemas de desplazamientos de poblaciones o, más lamentablemente, de limpiezas étnicas, eufemismo utilizado para enmascarar auténticos genocidios de minorías distintas del grupo que se considera nación y ocupantes del mismo territorio. Por esta razón el derecho constitucional —y también el internacional— imponen la exigencia, no siempre atendida, del respeto de las minorías no integradas en un grupo nacional.  Además, desde los años sesenta del pasado siglo el mundo viene asistiendo a un fenómeno contradictorio: de un lado, se han iniciado procesos muy importantes de creación de entes supraestatales, del que la Unión Europea es un buen ejemplo; de otro, Estados nacionales con siglos de antigüedad (Francia, España, Reino Unido de la Gran Bretaña) y

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que realizaron su unificación cientos de años antes que Italia y Alemania se ven afectados por intentos desmembradores de distinto alcance (Escocia, Córcega, País Vasco, Cataluña, etc.), con base, y mayor o menor fundamento según los casos, en la teoría alemana o estática que es generadora de múltiples problemas por el carácter excluyente que conlleva. Desde esta perspectiva, el principio de las nacionalidades ha pasado a ser considerado como un principio reaccionario y ha dejado de legitimar jurídicamente determinadas aspiraciones nacionalistas. (García Ruiz, 2007:55-57)

PARA REFLEXIONAR

P

¿Es admisible que toda nación se independice y cree un nuevo Estado, aunque esto afecte la unidad de otro ya existente?

LECTURA OBLIGATORIA

O

Fayt, C. (2003), Derecho político, 11ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, pp. 129-137.

los artículos de la Constitución Nacional en los que se K Identifique empleen los vocablos “nación” y “Estado” e indique en qué casos debe1.

ría sustituirse un término por otro.

1.1.1. El proceso histórico de conformación del Estado El proceso de organización del poder político en el Estado es complejo y ha deparado a quienes se han ocupado de su estudio un importante esfuerzo para su conceptualización. Ya desde la antigüedad en las civilizaciones mesopotámicas, egipcia, de Medio y Lejano Oriente, en la ciudad-estado (la polis griega) y en el propio Imperio romano, se observan diferentes modelos embrionarios que por sus características podrían ser identificados como Estados, aunque solo revisten la condición de formas preestatales. No es sino hasta la desaparición del sistema feudal, que primó en Europa como forma de organización política durante toda la Edad Media, que estamos en presencia de lo que se ha dado en llamar Estado moderno. Este presenta características específicas y constituye “un tipo organizativo que se ha revelado como extraordinariamente útil para garantizar a la humanidad unas ciertas cuotas de seguridad y bienestar”. (García Ruiz, 2007:21)

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Esta ha sido materia de investigación afrontada por numerosos expertos de diversas ciencias, ya que, a la hora de estudiar las distintas sociedades habidas a lo largo de la historia los científicos han considerado frecuentemente importante atender a su forma de gobierno, a su organización política, que en ocasiones era ya en la antigüedad muy completa y compleja, como sucedió en el Imperio Romano. Sin embargo la doctrina mayoritaria de la Teoría del Estado ha producido un consenso acerca de que el Estado propiamente dicho solo surge a partir del Renacimiento… Las formas de organización política anteriores a la eclosión del pensamiento renacentista en la Edad Moderna, las consideramos así de naturaleza preestatal, pese a que obviamente su evolución permitió modos de organización  jurídico-política que contribuyeron a lo que puede denominarse  la formación del Estado. Las formas preestatales más interesantes se dieron en las organizaciones políticas de la antigüedad bajo las que llegaron a vivir un elevado número de súbditos; allí solemos encontrar organizaciones complejas y sutiles. Ya en el cuarto año antes de la era cristiana, hay configuraciones preestatales del máximo interés en la Mesopotamia y Egipto. Pero de las primitivas formaciones de los Estados solo nos interesa destacar los aspectos relevantes para el estudio del Estado moderno. El despotismo en la mayor parte de los “Estados orientales” o, en ocasiones, su carácter teocrático (caso paradigmático es el de la organización política de que por entonces se dotaba el pueblo de Israel) no impidió nunca la existencia de un ordenamiento jurídico. De la ciudad estado helénica… hay que distinguir su tipo ideal que nos llega a través de las obras de Platón y de Aristóteles, quienes manifiestan que la persona no se pertenece, sino que pertenece a la polis. Es por tanto una concepción de desvalimiento del individuo frente a la organización política a la que pertenece. Y, de otra parte, su reconstrucción por aquellos autores posteriores que resaltan que la libertad en Grecia significaba participación en el poder del Estado, a diferencia de la libertad en los sistemas demoliberales que se ejerce frente al Estado. Es menester recordar en términos escuetos, que en Grecia —y más concretamente en la obra de Aristóteles— encontramos la cuna de la tesis patriarcal  sobre la aparición del Estado, conforme a la cual la organización política dotada de poder sobre los súbditos dimana de la asociación de familias con propósitos defensivos comunes. Esta aportación, a la que se adherirá el gran pensador de la República romana, Cicerón, pone las bases de dos afirmaciones que han retornado numerosas veces con fuerza, a través de los siglos, en la Historia del pensamiento político. Nos referimos, de un lado al contractualismo, que Rousseau llevará más tarde a sus últimas consecuencias, y, de otro, a la tesis del origen del Estado al servicio de la defensa y seguridad de las personas, brillantemente desarrollada, en su día, por Hobbes. En Roma la concepción de la civitas  será bien distinta a lo largo de su historia, y cabe afirmar que, al ciudadano, stricto sensu, se le reconoce una personalidad independiente frente a la organización política, sobre todo durante la República, ya que durante el Imperio ello se reduce a la esfera del derecho privado. La historia de la Edad Media es la de un largo proceso a través del cual una serie de formaciones políticas primitivas —que suponen un paso atrás respecto de la cultura política griega y romana—, que inicialmente no tenían vinculación con un territorio fijo, asentadas en la realidad social del feudalismo y de la dualidad poder civil del Rey - poder espiritual de la Iglesia, van progresando lentamente en la escala de la organización pública, pasando por unas ciudades fuertes que recuerdan a las  polis griegas, hasta desembocar a fines del siglo XV y comienzos del XVI en lo que se denominará Estado Moderno. […] En la Edad Media cristiana, el origen y la transformación de los Estados se entienden, por la escolástica tomista sometidos al derecho e incluso en ocasiones precisan del arbitraje o autorización de la más alta autoridad terrestre, el Papa. Posteriormente para el derecho natural, la cuestión del origen y transformación de los Estados seguirá siendo una cuestión jurídica. Si durante el Medioevo, juristas, filósofos y teólogos insistieron, como ya hemos apun-

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tado sobre el origen jurídico del Estado y si el derecho natural protestante, que alimenta buena parte del absolutismo se apegó a la misma tradición, siglos después, numerosos autores —quizá sea preciso destacar tanto a Hegel como Stahl— negarán con contundencia las doctrinas sobre el origen jurídico de los Estados. Surgirán toda una serie de doctrinas que coinciden en insistir en el carácter fáctico del proceso de formación de los Estados y en la extensión o reducción de sus respectivos territorios. Este largo proceso al que hemos hecho breve alusión permitió que en la monarquía absoluta de comienzos de la Edad Moderna se conjugaran tres elementos que permitieran hablar de Estado propiamente dicho, a saber, un poder soberano sobre un pueblo y un territorio. ( Álzaga Villaamil  y otros, 2011: 65-67)

Es la evolución de las monarquías y principados feudales de finales del feudalismo y la concepción política de Maquiavelo, la que da lugar, en Italia, a una nueva realidad: el Estado moderno, que se caracteriza, de la mano del absolutismo monárquico, por la imposición de un poder supremo a todos los que lo conforman. La Reforma Protestante es el antecedente que provoca la separación de la Iglesia y el Estado, y como consecuencia la subordinación de aquella, lo que asegura la supremacía del monarca. Durante el absolutismo, el Rey posee un poder ilimitado, excepción hecha de algunos fueros y privilegios otorgados a la nobleza, a ciudades o al clero, y asume la representación de la nación, logrando de esta manera la unidad del Estado. Como consecuencia de ello, se unifican los territorios antes separados, se crea un ejército, se coloca al sistema de justicia bajo su amparo y se crea una suerte de administración burocrática. El Estado de las monarquías del despotismo ilustrado constituye una evolución del anterior período, en el que, aunque pervive el absolutismo, el Estado asume un papel paternalista y se caracteriza por la racionalización del derecho, la moral y las costumbres y la modernización de la economía, que favorece a la burguesía. En este período se encuentra el germen de la Revolución liberal, que tiene en la Revolución francesa su exponente más acabado. La Revolución francesa de 1789 no trajo aparejada, inmediatamente, la abolición de las monarquías y su reemplazo por la República en la mayoría de los países europeos, pero sí motivó la adopción de la forma de monarquías constitucionales o limitadas, en las que el monarca ve relativizado su poder. A través de un largo proceso iniciado hacia finales del siglo XVIII y que continúa aún en la actualidad, se produce la evolución del primitivo Estado liberal hacia el Estado liberal democrático, con principios, estructuras constitucionales y prácticas políticas democratizadas.

C

[…] Solo nos corresponde acentuar la idea de que no estamos en presencia de un modelo petrificado, sino ante un sistema que, aun admitiendo siempre los postulados teóricos del Estado de derecho (proclamación y garantía de los derechos y libertades de los individuos; representación popular a través de un parlamento electo; sumisión de la administración al principio de legalidad, que es expresión de la voluntad parlamentaria, y aplicación de la doctrina de separación de los poderes, especialmente en lo concerniente a la independencia de los tribunales, solo sometidos al imperio de la ley) ha conocido y, sigue viviendo, una profunda evolución en su desarroll o. (ÁLZAGA VILLAAMIL Y OTROS, 2011:70)

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Nicolás Maquiavelo (1469-1527). Pensador y diplomático italiano. Sostiene que todos los Estados que ejercen soberanía sobre los hombres son repúblicas o principados, atribuyendo al Príncipe la representación del poder. El gobernante no se encuentra limitado por la ética en el ejercicio de su misión, lo único importante es alcanzar los fines que se propone, es decir, conservar su vida y su Estado. Su obra más reconocida es El Príncipe.

La palabra “absolutismo” indica, en principio, una ordenación política basada en un poder ilimitado, por lo general ejercido por una sola persona (Emperador, Rey, Príncipe, etc.). Etimológicamente, deriva de legibus solutus , es decir, no atado a las leyes. (VERDÚ,

2005: 37)

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La evolución del Estado liberal democrático ha sido objeto de una profunda reflexión, en particular durante el período entre las dos guerras mundiales —en orden a propiciar la estabilidad de las instituciones y el adecuado funcionamiento democrático— y, especialmente, tras las experiencias del totalitarismo, abocándose entre sus objetivos a fines de carácter social y cultural. Por último, cabe efectuar una reflexión en torno al advenimiento del Estado totalitario, que durante el siglo XX ha tenido exponentes tanto en la extrema izquierda como en la extrema derecha. Este se caracterizó por la abolición de las elecciones libres, la institucionalización de partidos únicos, la derogación de todas las garantías de los derechos fundamentales, la eliminación o sojuzgamiento de minorías étnicas y concluyó en la guerra total. La desaparición de los regímenes totalitarios en una parte del globo, a partir de la caída del régimen comunista, aun reconociendo la pervivencia de estados totalitarios en otra, plantea al Estado liberal democrático nuevos desafíos para una mejor adaptación a los tiempos actuales.

1.1.2. Elementos del Estado El Estado, según la mayoría de los estudiosos de la materia, se encuentra constituido por: la población, el territorio y la soberanía. De acuerdo con la opinión de algunos juristas, a estos elementos debe adicionarse el gobierno—conjunto de los órganos que ejercen el poder del Estado a través de las diferentes funciones: legislativa, ejecutiva y judicial— y, en otros casos, también el derecho. En este sentido, se ha señalado:

C

[…] La comunidad de personas políticamente organizadas, que denominamos Estado, necesita para su existencia de un conjunto de personas que conviven, que llamamos pueblo, de un territorio cierto y de una organización especializada que ejerza el poder político. (MOLAS, 1998:24)

Siguiendo la opinión antes señalada, podemos identificar los siguientes elementos necesarios para la existencia de un Estado:

La palabra “apátrida” se aplica a personas que carecen de nacionalidad.

a) La población es el elemento humano que participa de procesos de interrelación, conformando asociaciones e instituciones. No puede haber Estado sin población, aunque se puede dar el caso de población que no pertenezca a ningún Estado, como sucede con los apátridas. Es indiferente si la población se cuenta por millones o apenas por miles. Este elemento del Estado está constituido por los nacionales y los extranjeros.

x planeta. En cambio, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee unos

La República Popular China, con una población de 1.351 millones de habitantes, y la India, con 1.237 millones, son los estados  más poblados del

900 habitantes.

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b) El territorio es la base física o el espacio geográfico donde se asienta la población. No importa la extensión territorial de un Estado; esta puede ser enorme o diminuta y no afectar por ello a su condición.

x

Rusia y Canadá, con una superficie de 17.098.242 km² y 9.984.670 km², respectivamente, son los Estados con mayor territorio en el planeta. En cambio, Mónaco y el Estado de la Ciudad del Vaticano cuyas superficies son de 2,02 km² y 0,439 km², respectivamente, se encuentran entre los que poseen un menor territorio.

Este elemento material comprende las tierras y aguas interiores, el subsuelo, el espacio marítimo y el espacio aéreo. •

•

•

•

Tierras y aguas interiores: constituyen la superficie terrestre que se encuentra dentro de los límites del Estado. Subsuelo: conforma la proyección por debajo de la superficie terrestre, dentro de esos límites. Espacio marítimo: presenta diversas denominaciones, de acuerdo con las funciones que el Estado ribereño ejerce sobre él. Habitualmente se lo divide en mar territorial (la franja costera, normalmente reconocida hasta las doce millas marinas, donde el Estado ejerce soberanía pero debe admitir el derecho de navegación o paso inocente de buques); la zona contigua (doce millas marinas posteriores al mar territorial, en la que se ejerce la fiscalización o control de las leyes aduaneras, tributarias, de inmigración o sanitarias); la  zona económica exclusiva (conformada por ciento ochenta y ocho millas, a contar desde la finalización del mar territorial, donde se ejerce la explotación exclusiva de los recursos); y la plataforma continental  (constituida por la prolongación submarina del territorio, que abarca el lecho del mar y el subsuelo hasta los doscientos metros de profundidad, en los que el Estado tiene derecho a la explotación de los recursos económicos). El espacio aéreo: es la proyección por encima de la superficie terrestre.

c) La soberanía es el poder político unificado y ejercido de forma excluyente en una comunidad en el marco de un territorio. Es la capacidad de poder supremo de que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines. La soberanía, en tanto, tiene una doble dimensión: Interior: el ejercicio de la soberanía se encuentra sometido en el Estado democrático a la voluntad del pueblo, que se da para sí una Constitución de la que deriva la legitimación de los poderes constituidos; Exterior: el poder del Estado no está subordinado al de otra comunidad política, constituye el resultado de su independencia y reconocimiento en el ámbito internacional. •

•

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I

antecedentes de los procesos independentistas y de creación K Obtenga de nuevos Estados, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de la 2.

Provincia de Quebec y de Escocia. ¿Qué rasgos encuentra en común entre ellos? ¿Cuentan con los elementos enunciados para ser considerados como Estados?

1.1.3. Formas de Estado y de gobierno Tal como se ha explicado precedentemente los términos Estado y gobierno importan realidades diferenciadas, ya que este último constituiría, siguiendo cierta doctrina, un elemento integrador del primero. No obstante ello, en no pocas oportunidades, Estado y gobierno son empleados como vocablos equivalentes. Cuando se hace referencia a la organización política es especialmente necesaria la diferenciación entre ambos, por ello es preciso distinguir entre formas de Estado y formas o sistemas de gobierno.

C

La forma de Estado afecta al estado mismo como estructura u organización política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la pregunta de “¿cómo se manda?”. En cambio, la forma de gobier no es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la pregunta de “¿quién manda?”. Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mismos, la forma de estado pone necesariamente en relación con dos elementos del Estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con él son la población y el territorio. (BIDART CAMPOS, 2005:431)

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Formas de Estado Existen diferentes combinaciones entre los elementos que conforman el Estado, de ellas, a su vez, derivan diversas formas de Estado. Estas pueden ser clasificadas, para Molas (1998:29), de la siguiente manera: a) Según la relación entre el poder político y el poder social: •

•

•

•

Estado totalitario, es aquel en el que el Estado somete a su regulación la

totalidad de la vida de los individuos; Estado social o intervencionista, en el que el Estado interviene regulando y modificando las relaciones sociales, a fin de alcanzar la igualdad de condiciones entre los miembros de la sociedad; Estado liberal, donde el Estado se encarga de proteger la autonomía de la sociedad, sin interferir en las relaciones privadas;  Anarquía, en la que desaparece el Estado y su poder coactivo.

b) Según la relación entre el poder político y el pueblo: •

•

Democracia, donde los gobernantes surgen de la elección popular a través

del sufragio universal y se encuentran limitados por la existencia del derecho y los derechos fundamentales; Dictadura , en la que aquellos no surgen de la elección popular, no se encuentran limitados por los derechos fundamentales, ni actúan con sujeción al derecho.

c) Según la relación entre el poder político y el territorio: •

•

Estado unitario: se caracteriza por la centralización política, cuenta con un

único orden político común y general en todo el territorio y un orden jurídico unitario y uniforme; Estado compuesto : su particularidad es que la soberanía no se ejerce de manera uniforme sobre todo el territorio nacional, sino que está fraccionada en diferentes entes, que gozan de autonomía en el manejo de sus asuntos y en el ejercicio de sus funciones. Existen diferentes tipos de estados compuestos: - Estado federal, es la variante más común, en la que existe un orden político con dos niveles de gobierno, entre los que se dividen las competencias estatales y un orden jurídico en parte común y uniforme y en parte diferenciado; - Confederación de Estados , conformada generalmente por la unión de distintos Estados, cada uno de los cuales cuenta con órganos y un orden  jurídico propio, conservan su propia autonomía y soberanía interna y mantienen en común un órgano de enlace o decisión (en particular en política exterior o militar); - Estados de unión personal,  aquellos que se encuentran reunidos bajo el poder de un mismo soberano, pero conservan su organización administrativa y legislación interna; - Estados de unión real , son los que, además de compartir un monarca común, tienen instituciones comunes como el Parlamento y un gabinete.

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Existen nuevos modelos territoriales de Estado, entre el unitario y el compuesto, como el Estado autonómico adoptado por la Constitución Española de 1978 o el regional adoptado en la Constitución Italiana de 1947, en el que se distribuyen las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas y que guarda similitudes y diferencias con los antes mencionados.

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Formas y sistemas de gobierno Cuando se hace referencia a las formas y sistemas de gobierno, puede apreciarse la existencia de diferentes tipificaciones, que parten de puntos de vista diversos. Debe advertirse, asimismo, que en la actualidad existen sistemas que derivan de aquellas formas de gobierno y que, al participar de elementos propios de diferentes formas de gobierno, hacen que se desvanezcan, en cierta medida, las diferencias entre ellas. Estas pueden clasificarse: a) Según el carácter y condición del Jefe del Estado (Verdú, 2005:254) •

Monarquía: se diferencia por el carácter no electivo del jefe del Estado, por la condición de vitalicio en el ejercicio de las facultades que le atribuye la Constitución y, porque el ejercicio de la suprema magistratura estatal se puede transmitir por vía hereditaria. Existen diferentes tipos de monarquías: - Monarquía absoluta, propia de los siglos XVI al XVIII, se caracteriza por la concentración del poder en el monarca, única fuente del derecho e instancia suprema de justicia. - Monarquía constitucional o limitada, en la que el monarca ve limitado su poder a la legalidad, la Asamblea Legislativa ejerce, juntamente con él, la potestad de gobierno, en tanto que la función jurisdiccional se confía a jueces independientes. Constituye un paso histórico en la evolución de la monarquía absoluta a la República o de aquella a la monarquía parlamentaria. - Monarquía parlamentaria, aquella en la que el Rey personifica la unidad política como Jefe de Estado, pero carece de funciones de gobierno. Este es ejercido por el Presidente de Gobierno o el Primer Ministro, quien solo responde ante el Parlamento, que representa al pueblo. - República, en la que el jefe de Estado es elegido directamente por el pueblo, por un Colegio Electoral, por el Parlamento o por este y otros miembros, ejerce un mandato temporal y no transmite su cargo ni designa a su sucesor.

b) Según las relaciones entre los órganos constitucionales (Molas, 1998:111) •

•

Sistema presidencialista: se caracteriza por la separación rígida de poderes entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en las que cada uno realiza la tarea encomendada por la Constitución: hacer las leyes o ejecutarlas y gobernar. Sistema parlamentario: existe una separación flexible de poderes o colaboración, que conduce a depender unos de otros en el cumplimiento de sus funciones específicas.

c) Según el modo de participación en la adopción de las medidas gubernamentales (Hauriou, 2003:243) •

•

•

Democracias directas, aquellas en las que las que el pueblo vota directamente las leyes. Democracias representativas, en las que las leyes son obras de las Asambleas representativas designadas por elección. Democracias semidirectas o semi-representativas, donde las leyes, después de haber sido formadas en Asambleas representativas, se someten a su ratificación por parte del Cuerpo Electoral.

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PARA REFLEXIONAR

P

Es necesario tener presente que […] las formas de gobierno en los actuales Estados de democracia clásica pueden ser influidas de manera considerable en su funcionamiento práctico, por A) la naturaleza, el número y las modalidades de organización de los partidos que actúan en cada país, y B) la mayor o menor frecuencia del uso de las instituciones de democracia directa. (Biscaretti Di Ruffia , 1996:162)

Forma de Estado >

W Forma de Gobierno

> Formas de Estado y de gobierno adoptados por la Constitución Nacional  Nuestra Carta Magna adoptó dos formas de Estado: Estado: federal y federal y democrático. democrático. La adopción del Estado federal surge federal surge del artículo 1 de la Constitución Nacional, que señala que: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, según lo establece la presente Constitución”. La forma de Estado federal adoptada federal adoptada en nuestro sistema constitucional básicamente lo divide en tres niveles: nacional, provincial y municipal, otorgándose a cada uno de ellos competencias diferentes. La reforma constitucional de 1994 modificó el modelo de Estado federal histórico, incorporando a este a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En cuanto a la forma de Estado democrático, democrático, que reconoce la titularidad del poder a la sociedad en su conjunto, existen, a partir de la reforma constitucional de 1994, múltiples alusiones a ella, si bien en el texto anterior se consideraba implícito. En lo que respecta a la forma de gobierno, gobierno, la Constitución Nacional adopta el modelo representativo y republicano y republicano y el sistema presidencialista. presidencialista. La forma de gobierno representativa indica representativa indica que este no es ejercido directamente por el pueblo sino a través de sus representantes, y se refleja en la Constitución Nacional, tanto en el artículo 1, antes mencionado, como en el artículo 22, que señala: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”. Sin perjuicio de ello, la reforma de 1994 introdujo dos modalidades o formas semidirectas de gobierno. gobierno. La primera es la iniciativa legislativa popular, que, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución, faculta a los ciudadanos a presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación, con excepción de los relativos a la reforma constitucional, la ratificación de tratados internacionales, la imposición de tributos, sobre el Presupuesto de la Nación y la materia penal. La otra modalidad, incorporada en el artículo 40, es la consulta popular, por la cual el Congreso de la Nación puede someter un proyecto de ley a la opinión de los ciudadanos y, en caso de voto afirmativo por parte de estos, se convertirá en ley.

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La reglamentación de la iniciativa popular se efectuó en la República Argentina mediante ley 24.747 y la de la consulta popular, a través de la ley 25.432.

Conforme veremos en la unidad 2, nuestra Constitución Nacional sufrió una serie de modificaciones a lo largo de la historia. La última reforma de la Constitución Nacional se realizó en el año 1994.

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En relación con la forma de gobierno republicana, se encuentra receptada en el artículo 1 de la Constitución Nacional y se caracteriza por: a) división de poderes, b) elección popular de los gobernantes, c) temporalidad en el ejercicio del poder (es decir que se renuevan periódicamente los gobernantes), d) responsabilidad de los gobernantes, e) igualdad ante la ley. Por otra parte, adopta el sistema de gobierno presidencialista, presidencialista, de acuerdo con lo establecido en el texto constitucional en el artículo 87, que señala que: “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina”.

LECTURA RECOMENDADA

R E

Hauriou, M. (2003), Principios de Derecho Público y Constitucional , Editorial Comares SL, Granada, pp. 391 a 471.

Tráiler de la película La terminal 

la película   (2004), dirigida por Steven Spielberg, y a  (2004), K Vea partir de ella identifique diferentes momentos en los que se haga refe3.

La terminal 

rencia a los elementos que caracterizan al Estado.

1.2. El derecho Si bien para algunos autores, como com o se ha señalado, el derecho es derecho es considerado como un elemento del Estado, para otros, en cambio, “es una de las manifestaciones del Estado” (Torré, 2003:557). Lo que es evidente es que no puede concebirse un Estado sin la existencia de su ordenamiento jurídico, es decir, carente de derecho.

C

En efecto, las comunidades políticas organizadas en forma de Estado se rigen por un conjunto de normas de aplicación sobre el ámbito territorial en que están asentadas, conjunto de normas que es distinto (no en el sentido de dife-

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rente porque pudiera haber normas exactamente iguales, sino en el sentido de diferenciado) de otros conjuntos de normas que se aplican a otras comunidades asentadas sobre otros territorios. Y así hablamos de ordenamiento jurídico español, del inglés, del alemán, etc. Sobre ese conjunto de normas, el Estado, cada Estado, se reserva la llamada  sanción  del derecho, o mecanismo que convierte a una norma en jurídica, es decir aplicable, coactivamente aplicable. Sin ese mecanismo la norma no es derecho o, al menos, derecho que el Estado reconozca o imponga su cumplimiento. (GARCÍA RUIZ, 2006:60)

La palabra derecho se caracteriza por su ambigüedad, es por ello que pueden otorgarse a esta diferentes significados. Es menester señalar que la noción de derecho que empleamos en la actualidad, aquella con la que convivimos, no era conocida por las civilizaciones civiliz aciones antiguas. De acuerdo con Mochet y Zorraquín Becú (1996:23) el proceso de evolución del concepto de derecho, para alcanzar el contenido que actualmente se le atribuye, es el que se describe en adelante. Para los romanos, de quienes históricamente recibimos el legado en la materia, el derecho presenta su punto de partida en las mores. Según el jurista Ulpiano, estas eran “un tácito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga costumbre”. El origen de las mores era atribuido a los antepasados y por eso se las denominó mores maiorum. En cambio, el reconocimiento de que estas no eran lesivas —que no atacaban a otro hombre— y por tanto eran jurídicas (ius est) lo hacían los pontífices (sacerdotes) y más tarde los jueces. Cuando se declaraba la juridicidad de una costumbre, esta pasaba a ser válida para todos los actos que se realizaban en la ciudad; entonces nació el ius civile. La palabra derecho no procede, entonces, de los romanos, sino que su origen debe encontrarse en el pensamiento judeocristiano. El cristianismo impregnó de un espíritu al derecho romano, que se vio influenciado por el pensamiento de la Iglesia, para quien las normas tomadas de la ley mosaica mos aica y de la tradición cristiana conducían al recto camino ( directum). Esto llevó a identificarlas con la palabra “derecho”. Y a partir de allí, se aplicó ese vocablo como sinónimo de normas jurídicas. A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra direc-  tum (participio pasado de dirigere: guiar, conducir), para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente: “torcido”), que significa “lo opuesto a derecho”. Luego de referirnos al origen del término, podemos realizar r ealizar un primer acercamiento y definir el derecho como:

C

El sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. (TORRÉ, 2003:24)

El citado autor explica que, a partir de esta definición, se pueden observar l os diferentes elementos que caracterizan al derecho: Introducción al Derecho

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La ambigüedad es una de las particularidades que presenta el lenguaje, por la que una palabra puede tener significados diversos de acuerdo con el contexto en el que se la ubique. De acuerdo con la Real Academia Española, “ambiguo (del lat. ambig us). adj. Dicho especialmente del lenguaje: que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión”. (RAE, 2001:91)

Ulpiano (170-228). Ulpiano  (170-228). Jurista romano. Dedicó su vida pública tanto a la política como a la labor de comentarista. A él corresponde la tradicional distinción contenida en el Digesto entre derecho público (aquel referido al estado de la república romana) y privado (el concerniente a la utilidad de los particulares). Es recordado por sus preceptos, entre los que destaca la definición de justicia como “la continua y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

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a) Es un sistema de normas, normas, es decir que se trata de un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta que pueden: imponer la obligación de hacer determinadas cosas (pagar impuestos, ejercer el derecho de votar), facultar a realizar determinados actos, aunque sin obligarnos a ello (contraer matrimonio, efectuar una donación), establecer actos prohibidos bajo pena de sanción (robar, etcétera). b) Tales normas tienen por fin regir la convivencia social, social, regulando las relaciones existentes entre los seres humanos entre sí, ya que, de otro modo, la vida en sociedad sería imposible. c) Estas normas tienen carácter coercible, coercible, son susceptibles de ser aplicadas mediante la fuerza en caso de inobservancia. En este sentido, las normas  jurídicas están respaldadas por la fuerza pública del Estado.

Carlos Santiago Nino  Nino   (19431993). Jurista argentino. Dedicó su vida académica al estudio de la Teoría General del Derecho y la Filosofía Política. Fue docente, investigador, académico, integrante del Consejo para la Consolidación de la Democracia. A través de artículos diversos, planteó su visión de diferentes problemas jurídicos. Entre sus obras, pueden mencionarse Introducción

Existen innumerables definiciones que nos permiten una aproximación al significado del derecho; no obstante, resulta difícil abarcar a través de ellas la complejidad que se pretende describir. Lo que sin lugar a dudas resulta fácilmente apreciable es que el derecho se halla presente en la vida del hombre en cualquier sociedad, como brillantemente lo ha puesto de relieve Nino (2003:1), aun en aquellos casos en los que no puede siquiera percibírselo.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Carrió, G. (2003), Notas sobre derecho y lenguaje , 4ª edición corregida y aumentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 17-47. Nino, C.  (2003), Introducción al análisis del derecho , 2ª edición ampliada y revisada, 12ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, pp. 1-9.

al Análisis del Derecho, Ética y Derechos Humanos y Un país al margen de la Ley.

Negri, H. (2003), El Derecho, 2ª edición, Editorial El Coloquio, Buenos Aires, pp. 3-26.

LECTURA RECOMENDADA

R

Sandler, H. R. (1999), Los problemas sociales y el orden jurídico, en Filosofía Jurídica, problemas sociales y derecho correcto , Departamento de Publicaciones Facultad de derecho UBA, Buenos Aires, pp. 31-70.

1.2.1. Normas morales y jurídicas El ordenamiento jurídico se encuentra conformado por el conjunto de las normas jurídicas vigentes que se aplican en el territorio de un Estado, producidas por los órganos con competencia para tales fines. En las antiguas civilizaciones, tanto como en las contemporáneas, encontramos diferentes normas que se encargan de regir la conducta de las personas. En las sociedades primitivas, estas normas morales, religiosas y jurídicas y hasta los usos sociales se entremezclan. En cambio, entre las sociedades

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más evolucionadas comienza a delinearse la distinción entre ellas y aparecen normas que son necesarias para la convivencia social y que el Estado impone con carácter obligatorio: las normas jurídicas. Esas normas jurídicas provienen de aquellas normas morales, religiosas, sociales y técnicas que el derecho incorpora, aunque no abarque en su totalidad los sistemas de los cuales emanan. De ahí que las normas jurídicas traduzcan un concepto moral o religioso (indican el modo de obrar para conseguir el bien propio o de nuestros seme jantes), una ley social (ordenan en el sentido del bien común las relaciones entre los hombres) o una regla técnica (nos indican de qué medios se deben valer los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho). De este modo, podemos definir las normas jurídicas de la siguiente manera:

C

La norma jurídica es un enunciado lingüístico de alcance  general (aunque no necesariamente universal), producido por una instancia competente (no necesariamente política) para ello, que pretende fuerza obligatoria y que puede tener como contenido cualquier descripción, mandato, prohibición o permisión susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma. (CARRASCO PERERA Y OTRO, 2013:23)

Se ha señalado en infinidad de oportunidades que la norma jurídica tiene una estructura conformada por dos elementos: a) Supuesto de hecho: la descripción de circunstancias fácticas, acontecimientos o situaciones a los que se condiciona la actividad de la norma. Es decir que, para que entre en juego la norma jurídica, deben verificase en la vida social determinados hechos de naturaleza diversa, como una conducta humana (la concreción de un contrato), un hecho de la naturaleza (un temporal), una situación vital (la convivencia de una pareja), etcétera. b) Consecuencia jurídica, que se impone cuando se producen los acontecimientos de la realidad social descriptos en el supuesto de hecho. Ruiz de Huidobro ha distinguido dos tipos de consecuencias jurídicas:

C

Consecuencia jurídica o efecto jurídico normal . Tiene una doble manifestación:

primeramente, origina un deber general de obediencia y colaboración de todos los miembros de la comunidad jurídica, que son destinatarios de la norma; en segundo lugar, supone el reconocimiento de las relaciones jurídicas protegidas por la norma (de los deberes y facultades en que dichas normas se traducen)… Consecuencia jurídica extraordinaria: sanción.  En caso de incumplimiento de lo prescripto por la norma, es decir, cuando el destinatario de la norma incumple su consecuencia jurídica, se conecta la sanción, se sanciona. Da lugar a la eficacia sancionadora de las normas jurídicas. (RUIZ HUIDOBRO, 2010:36-37)

La distinción entre las normas morales y jurídicas puede resultar en algunos casos dificultosa, ya que la Moral y el Derecho son conceptos que no se encuentran absolutamente separados entre sí, sino que presentan influencias Introducción al Derecho

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recíprocas. No obstante ello, existen criterios que permiten apreciar si s e está en presencia de uno u otro tipo de norma.

El problema de la distinción entre moral y derecho es una de las más delicadas cuestiones que se presentan a la filosofía del derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo, […] al hablar del derecho natural. La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre sí por una línea definida. No solo aparecen frecuentemente entremezclados, no solo se influyen recíprocamente, sino que, a nuestro entender, la moral es un ingrediente necesario de lo jurídico. Ello no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distinción entre la norma jurídica y la puramente moral. a) Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; pero la moral valora la conducta en sí misma, plenariamente, en la significación integral y última que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El campo de imperio de la moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el área sobre la cual pretende actuar el derecho es la de la convivencia social. Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creación de un orden. Pero el de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida auténtica. En cambio, el orden que procura crear el derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre las gentes. No ha de creerse, sin embargo, que la moral se ocupa únicamente del individuo, de la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el derecho desdeña todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente según su alcance exterior, su valor social: el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones. La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y la justicia. Y, por su parte, el derecho más de una vez penetra al fondo de las conciencias y juzga las intenciones. b) La moral es autónoma, es decir, se la impone el individuo a sí mismo, surge de una convicción propia, exige una íntima adhesión a la norma que cumple. No importa que las normas hayan sido establecidas por un proceso racional íntimo, o que deriven de una fuente externa (revelación religiosa, tradición, mandato paterno, etc.), porque en estos últimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por su sujeto, este estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la moral tiene que descansar en una convicción del sujeto. En cambio, el derecho es heterónomo, le es impuesto al individuo por el Estado, con total independencia de lo que íntimamente piense aquel. No importa que el sujeto estime buena o mala la norma jurídica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla. Concretando: la norma moral se la impone el individuo a sí mismo; la jurídica le es impuesta por el Estado. c) Del carácter diferencial aludido en el párrafo anterior surge este otro: la moral supone y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice por sí mismo, que responda a una posición de su propio querer. En cambio, la norma jurídica es obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligaría a cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicará, también coactivamente, una sanción. Lo dicho en los párrafos anteriores no significa, en modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de violación de normas puramente morales. Esas sanciones suelen Introducción al Derecho

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consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas sanciones, a veces dolorosísimas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espíritus sensibles, serán más temibles que la propia represión jurídica; para otros, en cambio, serán despreciables. Pero de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurídica. La sanción moral puede o no seguir a la violación de una norma moral y esta puede o no ser respetada por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida inexorablemente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a la compulsión física si es menester. d) En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente, al imponérsele un deber moral no solo se tiene en cuenta al individuo en sí, sino también a la sociedad en que actúa. En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurídicas, no se imponen en consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir, de la persona que está colocada frente a él en la relación jurídica. Esto explica por qué el deber moral es solo deber y no tiene un correlativo derecho frente a él; en cambio, la obligación jurídica implica siempre la existencia, frente al obligado, de un sujeto pretensor, que, jurídicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor. (Borda , 1996:8-10)

la película K Vea tir de ella: 4.

Náufrago  (2000), dirigida por Robert Zemeckis, y a par-

a. Identifique diferentes tipos de normas: morales, jurídicas, de cortesía. b. ¿Encuentra alguna diferencia entre el período en el que el personaje

vive en la isla y aquel en el que vive en la civilización?

1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo Cuando hacemos referencia al término derecho, podemos también entenderlo en dos sentidos diversos: el derecho en sentido objetivo y subjetivo. subjetivo. Al hacer mención al derecho en sentido sent ido objetivo, se hace referencia al con junto de normas coercibles que rigen ri gen en una sociedad determinada. Cuando nos referimos al derecho en sentido subjetivo, lo hacemos respecto a la facultad que tenemos de exigir de otro una determinada conducta. Es frecuente que, al hablar del derecho en sentido objetivo, se distinga entre: a) derecho público y público y derecho privado; b) derecho interno y interno y derecho internacional. internacional. A su vez, cada uno de ellos cuenta con diferentes campos o ramas; ramas; se trata de especialidades que se encuentran diferenciadas entre sí. Cuando hablamos del derecho en sentido subjetivo, por su parte, podemos referirnos a aspectos diferentes como: a) El poder de exigir de otro el cumplimiento cumplimiento de aquello a lo que se ha obligado. gado. Si contrato un viaje con determinadas características a un agente de viajes, este deberá cumplir con los servicios comprometidos; si acordé la Introducción al Derecho

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realización de un arreglo en mi propiedad, esta deberá ajustarse a lo fijado previamente. b) La potestad de gozar de una cosa. Si cosa. Si alquilé una vivienda para pasar una temporada estival, tengo derecho a excluir aun a su propio dueño. Lo mismo ocurre cuando adquiero un ticket aéreo: tengo derecho a ocupar un asiento determinado.  Estos derechos son de carácter irrenunciac) El atributo de la personalidad. personalidad. Estos ble: a la vida, al honor, a la integridad física, etcétera.  El que posee el hombre en tanto d) La facultad subjetiva subjetiva de carácter público. público. El ciudadano: derecho a votar y a ser elegido para un cargo público.

LEER CON ATENCIÓN

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Frente a todo derecho siempre hay un deber jurídico, es decir, una obligación por parte de otra persona. Son conceptos que no pueden separarse. Es como si se tratara de las dos caras de una misma moneda.

1.2.3. Derecho público y privado. Ramas del derecho La primera gran división que se presenta present a dentro del derecho en sentido objetivo, siguiendo la tradicional distinción de Ulpiano, es entre el derecho público y el derecho privado. privado. El derecho público se caracteriza por la intervención predominante de parte del Estado y “se encarga de regular las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos y de estos entre sí”. (Ferrer Vanrell, 2009:105)

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[…] el derecho público es el derecho del Estado, tiene por objeto las relaciones de la vida pública, constitutivas de la organización y de la actividad del Estado, organismo político que protege actualmente la vida civil en los pueblos civilizados. (HAURIOU, 2003:1)

En el derecho privado, son privado, son los particulares quienes dan origen a diferentes relaciones jurídicas, encontrándose los individuos en pie de igualdad.

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El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil, que están, actualmente, bajo la protección del Estado, pero que, en otras épocas históricas, han estado bajo la protección de organizaciones políticas de otro género: clanes, tribus, señoríos feudales. (HAURIOU, 2003: 1)

La distinción entre derecho público y derecho privado, en algunos casos, resulta compleja; es por ello que se han planteado diferentes teorías que permiten diferenciarlos, aunque ninguna permite satisfacer a toda la doctrina. A partir de ellas, pueden precisarse algunas características diferenciadoras diferenciadoras (Acedo Penco, 2013:26): Introducción al Derecho

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a) El derecho privado persigue el interés de los particulares, en tanto que el derecho público pretende alcanzar la utilidad general de la comunidad en su conjunto; b) El derecho privado sería el creado por los particulares en sus relaciones y el derecho público es producto de los poderes del Estado; c) El derecho privado regula regula las relaciones entre ciudadanos; ciudadanos; el derecho público, en cambio, lo hace entre aquellos y el Estado o la Administración Pública; d) El derecho privado presenta relaciones de igualdad entre las partes, pero en el derecho público el poder actúa con imperium o superioridad; e) El derecho privado se caracteriza por la autonomía de la voluntad de los particulares y sus normas solo se aplican en defecto de los pactos privados o supliendo la voluntad individual; en cuanto al derecho público, es un derecho necesario e imperativo. La importancia de la distinción de una cuestión como de derecho público o privado es considerable, ya que esta determinará la competencia para resolver un conflicto por parte de un juzgado o tribunal. De todos modos, la diferencia se torna cada vez más difusa por las influencias e interrelaciones entre ambos.

Las ramas del derecho Tanto el derecho público como el derecho privado se encuentran conformados por ramas, ramas, diferenciadas entre sí y que poseen autonomía para su estudio. Las ramas del derecho público son público son las siguientes: a) Derecho constitucional: constitucional: organiza el Estado, determina las relaciones y facultades entre los poderes, establece las normas fundamentales de convivencia social, los derechos y garantías de los individuos y grupos sociales;  fija el funcionamiento de la Administración pública b) Derecho administrativ administrativo: o: fija y sus relaciones con los administrados; c) Derecho penal: establece penal: establece la legislación represiva de los delitos; d) Derecho internacional internacional público: rige público: rige las relaciones de paz y de guerra entre los estados. e) Derecho procesal: relativo procesal: relativo a la actuación ante la administración de justicia. Si bien todas las ramas que conforman el derecho público tienen una raíz común, en la actualidad han alcanzado un grado de autonomía suficiente s uficiente que permite diferenciarlas entre sí.

Hemos dicho que el derecho público es, simplificadamente, el derecho que se refiere a la organización del Estado y sus poderes. Pero hay que tener en cuenta que el Estado ha sido un ente en permanente transformación desde sus inicios […] y, por eso, sus transformaciones son también las del derecho público. Inicialmente, bajo la denominación de derecho público vamos a tener una especie de cajón de sastre en el que tenían cabida todas las normas, escritas o no, relativas al ejercicio del poder del Estado. Sin embargo, esas normas sufren una evolución constante al socaire de las transformaciones del Estado. Por ello, claramente se van a ir distinguiendo, casi desde los comienzos del Estado, al menos cuatro ámbitos dentro del derecho público que darán lugar al desgajamiento desgajamiento de otras tantas ramas del derecho: el relativo, específicamenIntroducción al Derecho

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te, al ejercicio del monopolio de la acción punitiva que ostenta el estado y que pasará a llamarse derecho penal ; el relativo a la administración de justicia o derecho procesal ; el relativo a la hacienda del Estado que se llamará Hacienda pública o derecho financiero y tributario; del derecho público inicial subsistirá, después de estas separaciones, un núcleo restante —e históricamente más importante porque se refiere al ejercicio en general del poder de gobernar— y al que, para no seguir llamándolo derecho público, porque sería un elemento de confusión ya que tendríamos que hablar de derecho público en general y de derecho público en sentido estricto, hemos denominado desde hace varios siglos, derecho político.

Posteriormente, cuando el Poder Ejecutivo del Estado empieza a distinguirse entre Gobierno y Administración Pública, se evidenciará un quinto ámbito al desgajarse del derecho político el llamado derecho administrativo. […] Pero ese resto va a tener un momento clave en su evolución al producirse la gran y definitiva transformación del Estado como consecuencia de las grandes revoluciones liberales del siglo XVIII. El Estado dejará de ser Estado Absoluto y empezará el llamado Estado Liberal. Y en nuestra terminología hablaremos de Antiguo Régimen y su sustitución por el Nuevo Régimen. Y lo que va a caracterizar a este es acabar con el régimen político de la monarquía absoluta, limitando la potestad real y dando lugar a un régimen en el que el elemento decisivo no será ya la voluntad del Monarca sino una ordenación por el derecho del ejercicio del poder mediante un conjunto de normas que se incorporan a un documento al que se otorga gran importancia y al que conoceremos como “Constitución”. De ahí que más que hablar de derecho político empezaremos a hacerlo de derecho constitucional. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que organizar el poder puede hacerse de muchas formas. Lo que va a caracterizar al movimiento liberal es que esa organización debe responder a un criterio esencial: el de reconocer y preservar la existencia de unos derechos irrenunciables irrenunciables del individuo, que pasa de ser súbdito a ser ciudadano. Se va a producir así un movimiento circular entre dos principios básicos: el de asegurar la libertad del ciudadano y el de la necesidad de que la comunidad política en que este se inserta, es decir el Estado, sea lo suficientemente organizada como para asegurar las condiciones mínimas necesarias para una vida social en libertad. Será a partir de ese momento cuando de verdad podemos hablar de la existencia de un primer concepto de derecho constitucional. (García Ruiz, 2007:16-18)

Por su parte, las ramas que conforman el derecho privado son: privado son: a) Derecho civil: regla las relaciones entre los particulares. b) Derecho comercial: fija los derechos y obligaciones de los comerciantes y las consecuencias jurídicas de los actos de comercio. c) Derecho laboral: regla laboral: regla las relaciones nacidas del trabajo, convenios colectivos, etcétera. d) Derecho internacional privado: establece los mecanismos que reglan las relaciones de carácter privado sometidas a la jurisdicción de más de un Estado. Al igual que el derecho público, en el caso del derecho der echo privado también existe una raíz común y la evolución histórica ha dado lugar a las diferentes ramas que hoy conocemos.

En Roma, jus civile  significaba  significaba el derecho propio de un pueblo independiente, independiente, por oposigentium, que comprendía las reglas comunes a todos los pueblos, y a  jus naturación a jus gentium le , que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre. Introducción al Derecho

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 A medida que el vasto imperio fue asimilando más y más los pueblos conquistados y les concedió la ciudadanía, el  jus civile  de Roma, llamado también derecho quiritario, fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en la ley común de todo el imperio.  A la caída de este, la expresión jus civile  designaba el derecho romano, público y privado. Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto: comenzaron a designar al derecho privado, por oposición al público. Esta desviación se explica de una manera muy simple, al decir de Ripert. El  jus civile , tal como los estudiosos lo encontraron recopilado en la codificación de Justiniano, comprendía a la vez normas de derecho público y privado; pero a la caída del imperio, los textos sobre la organización estatal y su administración no tenían ninguna utilidad. Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudían a las compilaciones de  Justiniano sino para buscar las reglas de derecho privado; de ahí que, poco a poco, derecho civil vino a significar derecho privado. Con el avanzar de los siglos, el progreso de la técnica de las comunicaciones, el aumento del tráfico mercantil y del intercambio entre las pueblos fue creando la necesidad de desglosar, de aquel tronco común que era el derecho privado o civil, algunas ramas que escapaban a sus moldes, un poco estrechos. Así fue como se separaron el derecho comercial y el procesal. Mucho más reciente es la separación de la legislación rural. Durante el siglo pasado, el desarrollo del maquinismo y de la gran industria dio lugar a los nuevos y complejísimos problemas surgidos del trabajo y con ellos se produjo la segregación del derecho obrero. (Borda , 1996:19-20)

No todos los autores se encuentran de acuerdo en una misma clasificación de las diferentes ramas del derecho. Así, para algunos, el derecho procesal será parte del derecho público, si se refiere al derecho procesal penal o administrativo, o privado, si se refiere al derecho procesal civil o comercial. Otro tanto respecto al derecho laboral, que tiene un contenido privado en lo que respecta al contrato de trabajo, pero que, por la eminente intervención del Estado en otros aspectos que lo integran, algunos autores proponen su ubicación como parte del derecho público.

1.2.4. Derecho interno e internacional Cuando se trata de normas que son de aplicación a relaciones jurídicas que nacen y se desarrollan en el territorio de un solo estado (por ejemplo, en la República Argentina) estamos en presencia del derecho interno; en cambio, si aquellas se refieren a más de un Estado, nos encontramos ante el derecho internacional. El derecho interno de un Estado encuentra su fundamento, en primer lugar, en su Constitución y las leyes y reglamentos que en su consecuencia se dicten. Forman parte del derecho interno: el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial, el derecho procesal, el derecho del trabajo y la seguridad social, etcétera. Las relaciones de derecho internacional se rigen por los convenios y tratados internacionales suscriptos por los Estados. Forman parte del derecho internacional: el derecho internacional público y el derecho internacional privado.

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1.2.5. Fuentes del derecho El tema de las fuentes del derecho ha ocupado desde antaño la atención de juristas y ha sido causa de discusión entre estudiosos del tema, por los diferentes matices que presenta, especialmente provocados por las múltiples maneras de entender esta expresión. Para una parte de los estudiosos del derecho:

 Julio César Cueto Rúa (19202007). Jurista y pensador argentino. Dedicó su vida académica al estudio de la Filosofía del Derecho y el Derecho comparado. Fue docente, investigador y académico. Autor, entre otras obras, de Fuentes del derecho y

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La palabra ‘fuente’ proviene del latín:  fon, fontis, que en su primera acepción alude al manantial de agua que brota de la tierra, pero que también identifica el aparato o artificio que hace salir el agua en las plazas o jardines. Es decir que encontramos fuentes de origen natural y también otras creadas por el hombre. Por extensión, y en un sentido figurado, fuente significa aquello que es principio, fundamento u origen de algo. ( PALAZZO, 2003: 1)

El Common Law.

Guillermo Antonio Borda (19142002). Jurista argentino. Dedicado especialmente al estudio del derecho civil. Fue docente, investigador, académico, Ministro del interior y miembro de la Corte Suprema de  Justicia de la Nación. Integró la Comisión Reformadora del Código Civil, cuyo trabajo se plasmó en la sanción de la Ley Nacional 17711. Entre sus obras, pueden mencionarse el Tratado de Derecho Civil y el Manual de Derecho Civil .

De acuerdo con Cueto Rúa (1994:13), la palabra fuente puede aludir: al origen del derecho, es decir, las causas que lo han creado; a su manifestación, como una expresión concreta de este; a la autoridad de la que emana; o, por último, puede tener el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas, donde las inferiores encuentran su basamento. Para Borda (1996:35), en tanto, la expresión “fuente del derecho” tiene tres sentidos diversos: a) filosófico: busca averiguar cuál es la razón suprema que le da origen, citando en esta línea el Preámbulo de la Constitución Nacional, donde se invoca “la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia”; b) histórico: hace referencia a los antecedentes patrios o extranjeros que sirven de base para el ordenamiento jurídico, donde se destacan el derecho romano, el derecho español, el Código Napoleónico, etcétera; c) normativo: se trata de las normas o preceptos del derecho positivo, del que nacen los derechos y obligaciones de las personas. A su vez, tradicionalmente, se distingue entre fuentes materiales del derecho (son las circunstancias y factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas  jurídicas) y fuentes formales (son manifestaciones exteriores de voluntad destinadas a crear el derecho). Acerca de esta clasificación de las fuentes del derecho y de su utilidad práctica, se han formulado algunas objeciones; al respecto, se ha señalado:

Esta división clásica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades teóricas. El pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales solo a las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se pueda subsumir lógicamente a las normas de inferior  jerarquía normativa. En este sentido, fuente formal es sinónimo de normatividad general. […] De acuerdo con este criterio, fuentes formales solo serían aquellas normas obligatorias emanadas del legislador (leyes), o extraídas de las costumbres, o explicitadas de las sentencias a las que se ha conferido carácter obligatorio de manera general o, en algunos casos muy excepcionales, a las enunciadas por los juristas, a quienes se ha investido del privilegio de hablar de manera obligatoria. Introducción al Derecho

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En cambio, fuentes materiales serían todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica. […] Es sencillo advertir cómo esta clasificación complica toda la teoría de las fuentes, porque si hubiéramos de considerar fuentes materiales a todos los factores reales que gravitan sobre la voluntad de los órganos comunitarios, no podríamos limitar la nómina a la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberíamos incluir también los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetiva que, de hecho, hacen sentir su influencia en el espíritu del órgano. Serían fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las tendencias, la conformación mental, las creencias, la concepción filosófica, los complejos, las motivaciones ocultas, y las reacciones impulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto. De la misma manera lo serían, la constelación de prácticas, usos y tradiciones sociales, los intereses grupales en colisión y la posición adoptada a su respecto, consciente o inconscientemente, por los diversos órganos comunitarios, las pretensiones invocadas por las partes litigantes, y la posición social y política de todos los afectados por el litigio, incluyendo a quien ha de decidirlo. (Cueto Rúa, 1994: 25-26)

LEER CON ATENCIÓN

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En síntesis: las fuentes del derecho son criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad, es decir, en procura de un punto de vista que no sea solo expresión de la convicción de quien actúa, sino que pueda ser aceptado como propio por la mayoría de los integrantes de un grupo social. ( Cueto Rúa , 1994:33)

Existe acuerdo en la mayoría de los estudiosos de la materia acerca de que las principales fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Ley La ley es considerada como una importante fuente del derecho y, teniendo en cuenta las características del sistema jurídico argentino, de tradición romanista, podríamos afirmar que esta ha alcanzado un cierto grado de preeminencia. No obstante ello, es importante señalar que históricamente no ha tenido la primacía que actualmente posee y que en algunos casos específicos la ley cede su preponderancia frente a otras fuentes del derecho.

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La ley es la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. ( CUETO RÚA, 1994: 35)

Puede entenderse a la ley en un doble sentido:

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a) formal: constituye aquella norma sancionada por el titular de la potestad legislativa siguiendo el procedimiento establecido por la Constitución. De esta manera, solo son leyes en sentido formal aquellas disposiciones sancionadas por el Congreso o Parlamento de conformidad con el rito establecido. b) material: consiste en una regla general, de carácter obligatoria y emanada de autoridad competente. Son, por tanto, leyes en sentido material los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, los reglamentos administrativos. La importancia de distinguir entre una ley en sentido formal o material no es menor, ya que la propia Constitución Nacional establece para la validez de ciertas normas jurídicas la reserva de ley, es decir, el dictado de una ley en sentido formal. Este es el caso cuando se trata de normas relativas a: la reglamentación del ejercicio de derechos constitucionales, la creación de tributos, el régimen electoral o de los partidos políticos, la materia penal, etcétera. Señala Borda (1996:37) que la ley se caracteriza por tres condiciones: a) generalidad: afecta a la comunidad en general. b) obligatoriedad: frente a su incumplimiento siempre surge una sanción. c) emanada de autoridad competente: quien la dicta debe poseer facultad para ese acto. El procedimiento para la sanción de una ley nacional, en la República Argentina, se encuentra establecido en la Constitución Nacional en sus artículos 77 a 84; debe contar con mayoría simples en cada una de las Cámaras. La excepción está dada por las leyes que: declaran la necesidad de reforma de la Constitución (artículo 30); regulan la iniciativa popular para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados (artículo 39); reglamentan la consulta popular de un proyecto de ley (artículo 40); regulan la coparticipación impositiva (artículo 75 inciso 2); otorgan jerarquía constitucional a nuevos Instrumentos internacionales de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22); aprueban tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales (artículo 75 inciso 24); modifican el régimen electoral y de partidos políticos (artículo 77); reglamentan la creación y funcionamiento de la Auditoría General de la Nación (artículo 85); regulan el trámite y alcance de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 95 inciso 3); regulan el Consejo de la Magistratura (artículo 114). Estas leyes exigen mayorías específicas. En orden a la autonomía provincial establecida en la Constitución Nacional (artículos 5 y 123), cada provincia dicta su propia Constitución y establece el sistema para la sanción de las leyes en su territorio, en aquellas materias en las que se han reservado la competencia. El Poder Ejecutivo participa, conforme lo determina la Constitución Nacional, en el proceso de formación de las leyes mediante el acto por el que se expresa su aprobación, al que se da el nombre de promulgación, y es el responsable de ordenar su publicación (artículo 99 inciso 3). La promulgación puede ser expresa, mediante un acto formal, o tácita, si no devuelve el proyecto en el término de diez días (artículo 80). Es potestad del Poder Ejecutivo expresar su desaprobación total o parcial ante una ley sancionada por el Congreso de la Nación; a esta facultad se la llama tradicionalmente veto. Un proyecto de Introducción al Derecho

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ley desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo carece de efecto jurídico en aquellas normas observadas. No obstante, estas objeciones pasan nuevamente al Congreso de la Nación y, en caso de ser ratificadas por mayoría de dos tercios de votos en cada Cámara, el proyecto de ley vuelve al Poder Ejecutivo, quien debe promulgarlo. Para que una norma jurídica general obligatoria (ley) tenga efecto jurídico es necesaria su publicación, luego de sancionada y promulgada. Esta función se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y se lleva a cabo mediante la inserción del texto aprobado en el Boletín Oficial. La excepción estaba dada por las llamadas leyes secretas, normas que por carácter de seguridad eran sancionadas en sesiones reservadas por las Cámaras del Congreso y no se publicaban; no obstante, la Ley nacional 26134 prohíbe el dictado de normas que revistan tal carácter. La falta de conocimiento de la ley no exime de responsabilidad frente a actos contrarios a esta; así se prescribe: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley” (artículo 20 del Código Civil). En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en trámite ante el Congreso de la Nación durante el 2014, y que propicia la unificación de ambos códigos, mantiene la presunción, aunque con una sutil modificación referida a que la excepción a la ignorancia tiene que encontrarse incorporada en el ordenamiento jurídico. Así se señala: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico” (artículo 8 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).

Validez temporal y territorial de la ley  Respecto de la validez temporal de las leyes, estas son obligatorias a partir de su publicación en el Boletín Oficial y desde el día que establecen. De acuerdo con lo establecido en el Código Civil: “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial” (artículo 2 del Código Civil). En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación aclara esta norma señalando: “las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen” (artículo 8 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación). La ley deja de regir cuando el legislador la deroga. El principio general es que si una ley no deroga de forma expresa a otra, esta sigue vigente. Puede ocurrir que exista conflicto entre leyes; en ese caso, opera un principio que señala que la ley posterior deroga a la anterior, pero solo en aquellos preceptos en los que haya colisión entre las normas. Existe un modo de derogación consuetudinaria de una ley: se da cuando los integrantes de la comunidad la incumplen y aquellos encargados de sancionar a quienes violan la norma no lo hacen. Estamos en presencia de la desuetudo. Esta puede acontecer por no haber tenido nunca vigencia la norma o porque alguna vez la tuvo y el paso del tiempo dejó de estimar como valiosa tal conducta que ella prescribe.

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La derogación es el acto por el cual el legislador deja sin efecto una ley anteriormente sancionada.

Desuetudo: voz lat. Desuso. Se entiende por tal aquella costumbre que prescinde de una ley o actúa como si esta no existiera.

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Si bien existe una norma jurídica que establece la obligatoriedad de detenerse siempre frente a un semáforo en rojo, hay una costumbre arraigada que a determinadas horas y bajo ciertas circunstancias tal obligación  jurídica cede frente a la inseguridad que el cumplimiento de la norma produce. El resultado es que, con el paso del tiempo, ni los ciudadanos acatan la norma ni los encargados de aplicarla la hacen cumplir y la falta de vigencia hace que pierda validez.

Señala al respecto Cueto Rúa:

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Desde el punto de vista de la experiencia social, de la práctica de los Tribunales, de la conducta de los legisladores, del entendimiento colectivo, una ley que jamás ha sido aplicada no es ley. Es un mero conjunto de palabras carentes de valor normativo. Es inválida, por carecer de un mínimo de vigencia. (CUETO RÚA, 1994: 65)

Asimismo, el principio general es que las leyes no tienen efecto retroactivo. Señala el Código Civil:

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A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. ( ARTÍCULO 3 DEL CÓDIGO CIVIL)

Respecto de la validez territorial de las leyes, estas son aplicables en un ámbito espacial determinado. De esta manera, hay leyes: a) Generales, que son aquellas que rigen en todo el territorio sometido al Estado, como la Constitución Nacional y las leyes nacionales; b) Locales, son las que rigen en un territorio determinado dentro del Estado, como las Constituciones Provinciales y las leyes provinciales.

La Codificación. Códigos de fondo y de forma En los países de filiación romanística la forma de pensar el derecho es preponderantemente racional, por ello es que para los juristas priman las normas  jurídicas (especialmente la ley) por sobre la realidad que regulan (los hechos). Ello llevó a principios del siglo XVIII a pensar que era posible crear códigos cerrados y completos que dieran solución a todos los problemas relacionados con la materia que trataban. A este proceso se lo denominó codificación. Si bien el tiempo no ha dado la razón a estos, ya que los códigos sufren innumerables modificaciones, lo cierto es que su permanencia en el tiempo habla de la importancia que como obra jurídica tienen. La codificación es un fenómeno que aparece en el siglo XIX, a partir del Código francés de 1804, y que consiste en la sanción de normas armónicas,

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conformando un solo cuerpo, con la pretensión de regular un ámbito determinado de las actividades del hombre en sociedad.

La legislación privada moderna en Occidente se encuentra todavía sometida al influjo de la idea de codificación y en torno a ella se renuevan periódicamente los clásicos debates de juristas racionalistas e historicistas. La codificación es un acto por virtud del cual se sancionan en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurídicas con el que se pretende cubrir un determinado campo de la actividad humana. El conjunto sistemático de esas normas constituye un Código. En el sentido que atribuimos actualmente al concepto y que viene corroborado por ciento cincuenta años de ciencia jurídica, un Código no lo constituye el simple agregado o conjunto de normas  jurídicas sancionadas por el legislador, ni siquiera en el supuesto de que ellas se presenten ordenadas de una determinada manera, conforme a principios clasificatorios generales.  Algo más es necesario. La más famosa de las antiguas colecciones normativas es el llamado Código de  Justiniano o Corpus Juris Civilis, promulgado en el siglo VI AD. Esta colección no es un Código en el sentido moderno de la palabra. Era heterogénea en su contenido y estaba constituida por las Instituciones de Gaius, el Digesto, o compilación de las respuestas de los grandes juristas romanos; las Constituciones, un conjunto de normas generales obligatorias sancionadas por los Emperadores romanos, y finalmente, las Novellas , o el conjunto de las disposiciones imperiales sancionadas por el propio Justiniano. Las normas jurídicas acumuladas en el Código de Justiniano correspondían a una larga evolución histórica, jalonada por cambiantes circunstancias económicas, políticas y religiosas, modificadas en su sentido por la necesidad de hacer justicia en un mundo sujeto a profundos cambios. Su inclusión, numeración y clasificación en el mismo conjunto de leyes no se traducía en un todo armónico y coherente, no obstante el extraordinario trabajo de análisis, integración y cohesión llevado a cabo por Triboniano, el gran jurista a quien Justiniano encargara la tarea de compilar y ordenar el texto. En realidad, el Corpus  Juris Civilis  no es sino lo que en la actualidad llamaríamos una compilación. Este Código fue sometido a una elaborada tarea de exposición por los glosadores en el siglo XII y de modernización y adaptación a las nuevas circunstancias medioevales, por los posglosadores, en el siglo XIV. Constituyó un fondo común para el derecho europeo occidental a lo largo de la Edad Media hasta los tiempos de la Revolución francesa. El Código de Justiniano fue el más importante, pero no el único que se conoció hasta la época de las grandes codificaciones. Las leyes romanas fueron conocidas y adoptadas por las grandes tribus invasoras en compilaciones más o menos logradas (por ejemplo, el Código de Alarico, y el Código Teodosiano). En España, bajo la influencia del derecho romano, Alfonso el Sabio sancionó las Siete Partidas, en las que se recorren, sometidas a cierto orden, normas correspondientes a muy distintas materias. Ya en los tiempos modernos, Federico Guillermo II sancionó en 1794, antes de la promulgación del Código Napoleón (1804), el Código General de los Estados prusianos. Pero ninguno de los ejemplos citados puede ser considerado un Código en el sentido que se le da hoy a esta expresión en los países de formación romanista. Estos han reservado dicho concepto para aludir con él a una forma determinada de legislación que presenta la estructura del Código francés de 1804. El gran impulso que se observa en Occidente hacia la sanción de leyes armónicas e integradas en un solo cuerpo normativo, para regular, sin residuos, una esfera determinada de las actividades sociales de los hombres, tiene su origen en el Código francés y reconoce su origen no tanto en las bondades intrínsecas del Código, que eran muchas, sino en la concepción filosófica y cosmovisión que lo inspiraron. El Código Napoleón es la expresión más acabada del optimismo racionalista del siglo de las luces. El hombre es considerado un ser racional y en la razón se encuentra Introducción al Derecho

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el instrumento más potente y adecuado para conformar la vida humana a las exigencias de los grandes principios de la igualdad, la fraternidad y la libertad. La inteligencia se encuentra en condiciones de crear y establecer un sistema perfecto de leyes que permita prever y resolver con justicia, sin excepción, todos los conflictos que pueden surgir en el seno de la sociedad. Con la Revolución francesa triunfa el racionalismo iluminista. El hombre va a realizar libremente su destino. Serán abolidas las aberraciones de la alambicada tradición medieval. Las corporaciones, los feudos, los privilegios serán suprimidos, por ser contrarios a la igualdad y por obstaculizar el libre y pleno despliegue de la libertad individual. La inteligencia humana se encuentra en condiciones de elaborar un sistema lógicamente coherente de normas que se integren entre sí de tal manera que no quede situación o circunstancia al margen de las previsiones legislativas. Ese Código traducirá los grandes ideales de la Revolución francesa y permitirá la coexistencia pacífica y armónica de los individuos. Con esta concepción ideológica predominante se inició la tarea de preparación del Código por una serie de grandes juristas franceses, tarea a la que no permaneció ajeno el propio Napoleón Bonaparte. […] Con esta obra se inicia en Occidente el gran movimiento hacia la codificación privada. El ejemplo cunde y se comparten las esperanzas. Se cree en la posibilidad de un sistema cerrado, dotado de perfección por ser el producto deliberado de la razón humana y aplicarse a seres intrínsecamente racionales. No se duda del poderío de la inteligencia. Todos comprenderán los Códigos. Se simplificará el trabajo de los jueces y de los abogados. Se facilitará el desarrollo de las transacciones económicas, y se organizará la vida social en torno a cánones de una absoluta evidencia por su intrínseca racionalidad. Hoy ya no compartimos ese optimismo. Sabemos de sus exageraciones y hemos padecido los inconvenientes derivados de su extrema adhesión a los principios del racionalismo iluminista. (C ueto Rúa , 1994:69-71).

En torno a las ventajas que genera la codificación, se ha sostenido que consiste en un instrumento que facilita la interpretación y aplicación del derecho y, en particular, la labor de los jueces, abogados y funcionarios administrativos. En cuanto a las desventajas, se afirma que se produce una petrificación de aquel; no obstante, debe tenerse en cuenta que a través de la función judicial y del dictado de nuevas leyes se introducen actualizaciones a los Códigos, que permiten su adecuación a las nuevas realidades. La Constitución Nacional establece que es competencia del Congreso de la Nación “dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” (artículo 75 inciso 22). A los códigos dictados por la nación se los denomina legislación material o Códigos de fondo y son de aplicación en todo el territorio de la República Argentina. En cuanto a los sancionados por las provincias, son denominados legislación procesal o Códigos de forma; establecen el procedimiento para actuar ante el Poder Judicial y solo son de aplicación en la jurisdicción que los dicta.

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x

Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los derechos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Código Civil, Comercial, Penal y de Minería. […] son dictados por el Congreso Nacional. Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son los Códigos de Procedimiento, cuya sanción está reservada a las provincias. (Borda , 1996:43).

W

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario sobre el Proyecto de Modificación del Código Civil por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Montesquieu, barón de, (1993), El espíritu de las leyes , 1ª edición 1748, Editorial Altaya, Barcelona., pp. 401-411.

en la Constitución de la provincia en la que reside: K Identifique ¿A quién se otorga la potestad de creación de las leyes? 5.

a. b. ¿Cómo es la conformación del Poder Legislativo? ¿Es unicameral o

bicameral? c. El procedimiento para la sanción de las leyes ¿se asemeja al establecido en la Constitución Nacional? d. ¿Cuáles son los diferentes Códigos aprobados por la Legislatura provincial?

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Costumbre La costumbre es la más antigua de las fuentes del derecho; la primera en surgir, considerada históricamente. Con respecto a ella, se ha señalado:

C

La costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la reiteración de una determinada conducta, cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias. ( CUETO RÚA, 1994: 81)

Para estar en presencia de una costumbre jurídica, es decir de aquella a la que se considera fuente del derecho —la repetición de determinadas conductas o modos de obrar en forma constante y uniforme— se debe adicionar la convicción de que se trata de una práctica obligatoria. Se caracteriza por ser obligatoria, no escrita, no expresamente sancionada por autoridad y se convierte en derecho cuando es practicada durante un largo tiempo. Es el resultado de un proceso lento y continuo en el que se van asimilando, sin resistencias, determinados comportamientos en la comunidad. No ha de confundirse la costumbre jurídica con el uso social, que es una conducta repetida ante una misma circunstancia, pero cuya violación no es castigada por los órganos comunitarios. No obstante, el uso social puede convertirse en costumbre jurídica, cuando su violación adquiere una relevancia negativa tal que se hace necesario afirmar su vigencia a través de una sanción más efectiva que el castigo discrecional del grupo social. Con la finalidad de distinguir a los usos sociales de la costumbre jurídica, tradicionalmente se ha sostenido que esta última constaría “de dos elementos: uno material, actos humanos sensorialmente perceptibles que presentan una esencial similitud y otro subjetivo o espiritual, que consiste en la convicción que el propio sujeto tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos” (Cueto Rúa, 1994:111). El positivismo legislativo pretendió relegar, a partir del siglo XIX, a la costumbre como fuente del derecho, otorgando a esta un rol secundario en relación con la ley.

Conforme a los principios básicos del positivismo legislativo que reinara casi sin disputa a lo largo del siglo XIX en Europa continental y en Latinoamérica, se ha pretendido relegar la costumbre como fuente del derecho, a una posición secundaria. Esta pretensión se vio favorecida por la ineficacia de la costumbre para hacerse cargo de los innumerables problemas que planteaba la Revolución industrial, la expansión de los mercados requeridos por la creciente producción europea, la formación de nuevas nacionalidades y la crisis ideológica que surge con el socialismo y el marxismo. En esas circunstancias, la ley pasó a ocupar un primer plano como instrumento de orientación del proceso social y como técnica adecuada para lograr la realización de los valores sociales. Pero el hecho contingente de que a lo largo de los siglos XIX y XX, en algunos países europeos y latinoamericanos, la ley escrita se haya constituido en la principal fuente del derecho, no autoriza la generalización en que ha incurrido el racionalismo jurídico, tanto en su versión exegética como en la dogmática, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone siempre a la costumbre, o aunque la costumbre como fuente no puede tener otro valor que el que le reconozca la propia ley. El jurista interesado en una conceptuación general del derecho no puede adoptar un punto de vista tan limitado.

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La tesis de la prioridad absoluta de la ley no puede dar cuenta acabada de toda la realidad jurídica en los países del Common Law : Estados Unidos, Inglaterra, gran parte del Canadá y otros integrantes de la Comunidad Británica de Naciones, y además resulta completamente insatisfactoria para comprender el derecho en países en los que las costumbres y la religión, ocupan un rol preponderante (por ejemplo, las naciones en que predomina la fe musulmana).  Aparte del vicio derivado de la estrechez del punto de vista, cabría agregar el que surge de no haber percibido el valor del nivel cultural que suministran los hábitos, los usos, las prácticas sociales, en el que se apoyan, consciente o inconscientemente, los jueces en su difícil tarea interpretativa de las diversas fuentes del derecho. El juez se nutre de valoraciones colectivas, es un órgano de la vida comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de señalar, encuentra en las costumbres vigentes una guía permanente para el cumplimiento de su misión. ( Cueto Rúa , 1994:69-71)

La influencia del positivismo se advierte en nuestra legislación, en especial, en la labor de Vélez Sarsfield, redactor del Código Civil, que en el ordenamiento jurídico nacional otorga a la costumbre un rol supletorio respecto de la ley. De acuerdo con la posición frente a la ley, la costumbre puede ser clasificada como: a) costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley y ayuda a interpretarla cuando existe confusión sobre su contenido; b) la costumbre supletoria (praeter legem) es la que completa los vacíos del derecho cuando la ley no reguló todavía la materia; c) costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en oposición a lo dispuesto en las normas legales que imponen una conducta determinada. El Código Civil, al referirse a esta fuente del derecho, señala que: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (artículo 17). Es decir que el ordenamiento jurídico rechaza la posibilidad de una costumbre que invalide a la ley. En este aspecto, el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación aclara esta norma, señalando que: “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (artículo 1º del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación).

 Jurisprudencia La jurisprudencia es el resultado de la labor de los jueces, en ejercicio de su función de resolución de los conflictos que se suscitan entre diferentes integrantes de la comunidad social. En tanto fuente del derecho, se ha afirmado:

C

Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decididos por los tribunales en sentido concordante y uniforme sobre un mismo problema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de última instancia. (CUETO RÚA, 1994:28)

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Dalmacio Vélez Sarsfield (18001875). Jurista y político argentino. Ocupó diversos cargos públicos; entre ellos, el de senador provincial y el de Ministro de Hacienda y posteriormente del Interior de la Nación. Redactor del Código de Comercio del Estado de Buenos Aires, luego adoptado como Código de Comercio de la Nación, y del Código Civil de la Nación.

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En

la realización de su actividad, los jueces establecen el alcance de las normas, interpretan su contenido y lo completan cuando existen lagunas. A las decisiones por medio de las cuales los jueces dirimen los conflictos, luego de oír a las partes y de valorar las pruebas que estas presentaron, se las denomina sentencias. La resolución de los conflictos ha evolucionado desde las comunidades más primitivas, en las que se zanjaban mediante la simple expresión de su contenido, sin necesidad de justificación y a través de un gesto o una acción, pasando por un sistema oral sujeto a ciertas formas, hasta las últimas centurias, en las que se caracteriza por la complejidad de los procedimientos escritos. LEER CON ATENCIÓN

L

Las Cámaras de Apelaciones constituyen la segunda instancia en el sistema judicial y se encuentran distribuidas territorialmente y divididas de acuerdo con la materia: civil, comercial, laboral, penal, etc. Se conforman por “Salas”, integradas por pluralidad de jueces.

El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del derecho. Determina quién es acreedor a una prestación y quién es deudor, conforme a lo que estatuye de manera general una norma jurídica, en función de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en el litigio. Esta norma general pudo haber sido enunciada “a priori” por los legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en la comunidad, o pudo encontrarse expresada en la doctrina de los autores en tanto expositores del derecho vigente, o bien ser la norma que, explícita o implícitamente, aparece aplicada por otros jueces en casos similares. (Cueto Rúa , 1994: 130)

Las sentencias de los jueces se convierten en fuente de derecho porque sirven de orientación a otros jueces o a funcionarios o legisladores y a la propia comunidad para actuar en consecuencia, frente a hechos similares que se produzcan en el futuro. Para que una sentencia adquiera la categoría de jurisprudencia, es necesario que la decisión elaborada por el juez, para un caso determinado, sea seguida por el resto de los jueces en casos semejantes: es decir, que estos decidan en nuevos casos aplicar el mismo criterio. La jurisprudencia puede originarse, además, en las decisiones del más alto Tribunal con que cuenta el sistema judicial de un Estado —la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso de la República Argentina—, no solo por la preeminencia jerárquica de este, respecto de los tribunales inferiores, sino particularmente por el prestigio que gozan, tradicionalmente, sus integrantes. Puede suceder que, ante casos similares, jueces que se encuentran en un mismo nivel jerárquico (aunque no es imperioso que sea así) resuelvan una misma cuestión de manera diferente. Cuando esto acontece, estamos en presencia de fallos contradictorios, que generan incertidumbre en la comunidad. Ello es posible ya que, en general, la jurisprudencia no es de aplicación imperativa para todos los casos análogos, lo que permite a los jueces apartarse de ella y adoptar un criterio diferente. A fin de evitar las consecuencias de estas divergencias, existen diversas técnicas de unificar la jurisprudencia. En primer lugar, encontramos los fallos plenarios, que constituyen resoluciones adoptadas en conjunto por todos los jueces que integran una Cámara de Apelaciones (segunda instancia en el sistema judicial); allí fijan por mayoría Introducción al Derecho

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el criterio que se debe adoptar sobre un punto en el que se suscita una divergencia de opinión. El criterio adoptado es obligatorio para todos los tribunales de la misma jurisdicción y con competencia en la materia. A los anteriores se suma el recurso de casación, que permite a un tribunal de última instancia denominado Corte o Cámara de Casación revisar y anular las sentencias de los tribunales inferiores, en la medida en que estas no se adecuen a la doctrina sentada por aquel y que se considera aplicable al caso. La resolución se limita a anular la decisión del tribunal inferior e indicar cuál es el derecho aplicable, devolviendo las actuaciones para que se dicte una nueva decisión conforme a derecho. Finalmente, encontramos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el cual se asegura la supremacía de la Constitución Nacional y de la legislación federal frente a la provincial. A través de este remedio procesal, este Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional, asegura que su interpretación y la de las leyes sean uniformes en todo el país.

Doctrina La doctrina es también considerada como una fuente del derecho, aunque algunas veces ha sido cuestionada su posición como tal. Se trata de la opinión que emiten juristas con prestigio en una materia y que es empleada como un elemento que ayuda cuando se han de resolver conflictos que suscitan la aplicación del derecho. Puede ser definida como:

C

Las opiniones de los jurisconsultos o juristas que constituyen un criterio de ob jetividad al que acuden los órganos de la comunidad o los integrantes del grupo social, para justificar el criterio seguido. (CUETO RÚA, 1994: 178)

La importancia de la doctrina a lo largo de la historia ha sido trascendente y sus opiniones, estudiadas por aquellas personas que han tenido a su cargo la aplicación del derecho. Encontramos, en primer lugar, la labor de los jurisconsultos, a los que acostumbraban a acudir los magistrados romanos que emitían dictámenes para casos concretos basados en su propia autoridad; su posterior función en la enseñanza del derecho, y el considerable rol que cabe a sus comentarios y que lleva a incorporarlos —como el caso de las Institutas de Gayo y el Digesto (textos que contienen opiniones y enseñanzas de juristas romanos)— al Corpus  Juris Civile sancionado por Justiniano. Luego, en la Edad Media, a los glosadores, que se encargaron de realizar comentarios a los textos justinianos, y a los posglosadores o comentaristas que realizaron una actualización de aquellos antiguos textos. La posterior influencia de los juristas racionalistas del siglo XVIII provoca la ruptura con el derecho romano y postula nuevos principios a partir de desarrollos teóricos y generales basados en la razón humana; este fenómeno culmina en la monumental obra de la codificación y trae aparejado que la labor de los juristas se destine en Francia al estudio de las normas positivas. En cambio, en Alemania, donde se carece de tales obras, la tarea de los juristas es elaborar, a partir de la exégesis de los textos históricos, los conceptos generales y universales del derecho. Llegando a nuestros días, se produce una reacción contra el estudio del derecho, tanto desde el punto de Introducción al Derecho

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Abordaremos la cuestión de la  jurisdicción y la competencia en el punto 1.2.7 de esta unidad.

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vista racionalista como exegético, y se plantea la necesidad de atender a los fenómenos reales sociales y de dirimir los conflictos a partir de los valores y las exigencias humanas. En la medida en que la doctrina sea unánime, se dificulta a los jueces apartarse de su criterio. Muchas veces se emplea como fuente no solo la opinión de juristas nacionales, sino también de extranjeros.

PARA REFLEXIONAR

P

La importancia de la aplicación de las fuentes del derecho es clave; basta pensar que esta es la herramienta a la que debe acudir el abogado cuando se le consulta por un caso, al igual que el juez cuando debe decidir en un litigio y el propio legislador cuando se presta a sancionar una norma jurídica para resolver un problema.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Cueto Rúa, J. (1994), Fuentes del derecho, Reimpresión, Editorial  Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 13-33.

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Arancibia K LeaClavel,el falloEnrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y 6.

otros” —causa n° 259—, y a partir de él: a. Realice un resumen de la problemática que se llevó a juicio. b. Determine la solución otorgada en la sentencia. c. Identifique en el fallo menciones a las diferentes fuentes del derecho

y clasifíquelas. 7.

Busque a través de Internet, o en una biblioteca especializada en derecho, diferentes textos jurídicos e identifique en cada caso a qué fuente del derecho corresponden.

1.2.6. Sistemas jurídicos A partir de la preponderancia de la ley o de la jurisprudencia como fuentes del derecho se han conformado dos sistemas jurídicos: a) Aquellos predominantemente legislados, basados en su mayoría en el uso de diferentes Códigos y en los que se encuentra como fuente principal del derecho a la legislación, en un sentido amplio. b) Aquellos predominantemente jurisprudenciales, en los que la ley y las demás fuentes están subordinadas a la jurisprudencia.

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El primer sistema es denominado también sistema continental o sistema romanista, ya que su origen se encuentra en el derecho romano; al segundo suele llamárselo sistema insular o common law . Ambos sistemas han coexistido a lo largo de la historia a partir del siglo XIII, época en que el sistema romanista era el que se aplicaba en la Europa continental (Francia, Italia, España y Alemania) y el common law  era el sistema preponderante en Inglaterra. Cada uno de estos sistemas tiene un origen diferente. El del sistema continental se encuentra en el derecho romano y tiene su basamento en una recopilación de normas y doctrina que data del siglo VI, denominada Corpus Juris Civile. De ahí que también se lo denomine sistema romanista o sistema de tradición o filiación romana. El del sistema del common law  se encuentra en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador. Este sistema nace primeramente con basamento en la costumbre y luego se va convirtiendo lentamente en jurisprudencial (es decir, que encuentra su fundamento en precedentes judiciales de carácter obligatorio). Tales precedentes surgen a partir de la interpretación de las costumbres que se consideran obligatorias. Al principio, los jueces consolidan las costumbres a través de sus resoluciones; luego, en lugar de citar la costumbre, comienzan a citar los precedentes judiciales, absorbiendo de esta manera a las primeras. Fue precisamente en el siglo XIII en el que los precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar de la costumbre.

El sistema continental, romanista o predominantemente legislado De acuerdo con Torré:

C

Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (en sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la República Argentina. Esto implica decir que las demás fuentes del derecho están subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativamente. (TORRÉ, 2003:395)

La denominación de sistema continental con la que también se lo conoce está dada por el hecho de que, una vez desaparecido el Imperio romano, su derecho no se perdió, sino que pasó a formar la base del derecho civil de buena parte de las naciones de la Europa continental. En este sistema, todas las demás fuentes del derecho se encuentran preponderantemente subordinadas a la ley. La jurisprudencia no es obligatoria para el conjunto de los jueces, salvo con carácter de excepción, y ni siquiera lo es para el propio juez que dictó una sentencia en un sentido determinado, aunque en este caso, el apartamiento por parte del magistrado del criterio que venía sustentado debe ser justificado. No obstante esa tendencia, cada vez se le da mayor importancia a la jurisprudencia como creadora de normas jurídicas. Tampoco se admite la costumbre contraria a la ley y la doctrina cobra importancia solo cuando existe acuerdo entre los especialistas en una materia determinada acerca de la interpretación de una norma. En la República Argentina, esta preponderancia de la ley se encuentra establecida en primer lugar en la propia Constitución Nacional:

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C

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la l ey suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (ARTÍCULO 31 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL)

Esto se ve ratificado en el Código Civil, que establece el orden de prelación de las fuentes, que todo juez debe respetar al momento de resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.

C

Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. ( ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO CIVIL)

Este principio se mantiene en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, con ciertas diferencias: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (artículo 1 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación) Este sistema se caracteriza por presentar una postura racionalista, considerando al derecho como un producto de la razón humana. Por ello se pretende que, unificando la legislación y codificándola, se puedan resolver todos los conflictos que se susciten. En síntesis, el sistema al que hacemos referencia se caracteriza por: a) Ser predominantemente legislado. b) Permitir cambios más rápidos, lo que se traduce, por ejemplo, en la modificación o sustitución de una ley, en tiempos como los actuales donde los avances tecnológicos modifican a diario la realidad social y cultural. c) Ofrecer más seguridad jurídica: la mayor certeza que surge de las leyes, sobre todo si tienen debida publicidad y su redacción es clara, permite conocer con alguna certeza cuál podrá ser la interpretación que les otorgarán los magistrados. El sistema continental rige en Europa Continental, a excepción de Gibraltar— por tratarse de un territorio ubicado en la Península Ibérica ocupado por Inglaterra—, donde se aplica el common law . También rige en Escocia, aunque con influencias del sistema insular. En los Estados Unidos de América rige en el Estado de Luisiana y, en Canadá, en la provincia de Quebec (por ser ambos territorios antiguas colonias francesas). Otros estados en los que se aplica el sistema son: la mayor parte de los países de América Latina y África, Ceilán, Indonesia, China, Japón, Filipinas, etcétera. Introducción al Derecho

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El sistema insular, common law o predominantemente  jurisprudencial  De acuerdo con Cueto Rúa:

C

En términos muy generales, y con carácter preliminar, puede decirse que el common law  es un derecho de origen judicial. Cuando el common law  es aplicable, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los casos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideración son sentencias dictadas por otros jueces en casos similares.  (CUETO RÚA, 1997:22)

El término inglés common law  se comienza a usar en el siglo XI para denominar a las costumbres comunes o generales del reino ( general customs ) y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales ( particular laws). Este sistema es también denominado insular, ya que su origen se encuentra en la isla de Gran Bretaña, más precisamente, en Inglaterra. También se lo denomina derecho angloestadounidense, derecho angloamericano o derecho anglonorteamericano o derecho anglosajón. La fuente primordial del derecho en el common law reside en la jurisprudencia, también denominada por los juristas angloestadounidenses con el nombre de precedentes judiciales. La legislación, llamada statute law , ocupa un plano secundario frente a aquella, al punto que los juristas angloestadounidenses consideran que su función es la de ser un correctivo frente a las deficiencias que puede presentar el common law   en un punto determinado. También se aprecia como fuente del derecho a la costumbre, en la que se encuentra el origen de este sistema, pero cuando los jueces dejan de citarla en sus fallos y citan como precedentes otras resoluciones judiciales, comienza a perder peso. El aporte más importante de la doctrina ha sido la contribución en disminuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, señalando que este último solo puede ser aplicado cuando está de acuerdo con el espíritu del tiempo. Se extrae de este sistema una postura historicista, ya que se considera al derecho como el resultado de la evolución histórica. Por ello es que, para resolver conflictos presentes, buscan en las soluciones que se dio a situaciones similares en el pasado, aplicando un precedente judicial. Las características que definen al common law  son las siguientes: a) Es predominantemente jurisprudencial, ya que la ley y las otras fuentes se encuentran subordinadas a la jurisprudencia. b) Es más estable que el sistema romanista, debido al respeto al principio de obligatoriedad de los precedentes, por lo que los cambios son más lentos. c) Ofrece menos seguridad jurídica que el sistema continental, ya que no siempre se puede establecer de qué manera van a resolver los jueces en un caso determinado. Este sistema rige, en primer lugar, en Inglaterra —donde residía su origen— y en los demás territorios del Reino Unido, a excepción de Escocia; también en los dominios, colonias y ex colonias británicas: Estados Unidos (excepto Luisiana), Canadá (con excepción de la Provincia de Quebec), Terranova, Gibraltar, Malta, Chipre, Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y Seychelles, Pakistán, Malasia, etcétera. Introducción al Derecho

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La expresión common law  es definida como el sistema jurídico consuetudinario perteneciente al derecho angloamericano. El derecho anglosajón recoge la  jurisprudencia y no la legislación o los códigos. (RAMOS BOSSINI Y OTRO,

1997:58)

56

LECTURA OBLIGATORIA

O

Cueto Rúa, J. ( 2001), Estrategias y Tácticas en el Proceso Civil y Comercial , Editorial La Ley, Buenos Aires, pp. 63-74.

LECTURA RECOMENDADA

R

Cueto Rúa, J. (1997), El Common Law . Su estructura normativa. Su enseñanza , Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19-47.

1.2.7. Jurisdicción y competencia Los términos jurisdicción y competencia son empleados en ciertas oportunidades como sinónimos, si bien presentan características que permiten efectuar una clara diferenciación entre ambos. Al referirnos a la jurisdicción, advertimos que se trata de un vocablo que tiene diversas acepciones. La etimología de esta palabra proviene del latín iurisdict o, que significa “decir o declarar el derecho”. De acuerdo con Couture (2004:455), el término tiene diferentes sentidos: a) Función jurisdiccional: es la actividad pública realizada por órganos competentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurídico establecido, para dirimir conflictos y controversias mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución; b) Autoridad jurisdiccional: conjunto de poderes constitutivos de autoridad de que se hallan investidos ciertos órganos del Poder Público; c) Jurisdicción territorial en un sentido espacial: ámbito general del país, de sus aguas adyacentes o su espacio aéreo, así como de cada una de las circunscripciones territoriales, en las cuales ejerce sus funciones un órgano del Poder Público; d) En sentido material: competencia en razón a la materia de determinados órganos del Poder Judicial; e) En sentido de competencia: acepción errónea que se usa frecuentemente para referirse a la competencia del juez; f) En sentido restringido: ejercicio de la función jurisdiccional en un caso particular. A los fines de esta unidad, entendemos por jurisdicción a la función de administrar justicia otorgada por el Estado a órganos especializados. Se la puede definir como:

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C

[…] la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones. (ALSINA, 1941:543)

La jurisdicción consiste, por tanto, en la facultad de resolver, de acuerdo con la justicia y en los casos controvertidos que se someten al arbitrio del juez, y comprende no solo la potestad de declarar el derecho a través de la sentencia, sino la de hacerlo cumplir mediante el empleo de la fuerza. Señala Casanova Ferro:

C

Ahora bien, a efectos de cumplir con esta función, el Poder Judicial se vale de un sistema de tribunales y juzgados titularizados por magistrados investidos de los siguientes poderes: Decisión: para resolver definitivamente y con fuerza obligatoria el caso puesto en su conocimiento. Coerción: para reunir todos los elementos probatorios necesarios y hacer efectivas cada una de las medidas dictadas en el proceso. Ejecución: para imponer el cumplimiento de cualquier mandamiento judicial, valiéndose incluso de la fuerza pública, si fuera necesaria. Le corresponde al juez encontrar, más allá de lo expresado por las partes, las normas que, según su criterio, contemplen el caso a resolver; “interpretar el alcance de tales normas de acuerdo con l as concepciones predominantes en la sociedad en el momento de la aplicación de ellas y decidir si la norma aplicable no contradice el espíritu o la letra de otras de jerarquía superior” en un marco de equidad (agregaríamos nosotros). (CASANOVA  F ERRO, 2004)

La competencia, en tanto, proviene del latín competent a que significa “incumbencia”. Puede ser entendida como la medida en que se reparte la jurisdicción. Es así que, si la jurisdicción fuera el género, entonces la competencia constituiría la especie. Couture la define como:

C

Medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, consistente en la determinación genérica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer, en razón de la materia, cantidad y lugar. (COUTURE, 2004:174)

Existen diferentes criterios por los que opera: a) Por la materia: a través de este criterio se otorga de conformidad con la naturaleza del tema planteado en la demanda. En este caso, la competencia puede ser comercial, penal, civil, laboral, etcétera. b) Por el sujeto: acontece cuando la condición de la persona hace que le sea aplicable una jurisdicción especial, como el caso de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, en las que es competente de manera originaria la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículo 116 de la Constitución Nacional).

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c) Por el territorio: se relaciona con el ámbito espacial dentro del que el juez ejerce sus funciones. Un juez solo puede tener competencia en un ámbito territorial determinado. d) Por el valor: determina la competencia de un tribunal a partir de la cuantía del monto reclamado o la posibilidad o no de apelar una sentencia. e) Por el grado: se refiere al nivel del juez que interviene. En este caso puede tratarse de primera instancia, de segunda instancia —las llamadas Cámaras de Apelación o de Casación— y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el nivel nacional. f) Federal u ordinaria: según corresponda intervenir a tribunales federales o locales.

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2 La Constitución como fundamento del ordenamiento jurídico Objetivos Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de: •

• • •

Entender la importancia de la Constitución Nacional como fundamento del ordenamiento jurídico argentino. Conocer los derechos y garantías declarados en nuestra Constitución. Advertir la trascendencia del modelo de división de poderes. Incorporar los conocimientos que le permitan apreciar las características fundamentales del derecho constitucional argentino.

2.1. La Constitución Si bien la existencia de instrumentos constitucionales puede ser encontrada en la antigüedad, recién en el Estado liberal es posible apreciar la primera expresión histórica del Estado constitucional. La transición del Estado absoluto al Estado liberal y el surgimiento del Estado constitucional son producto de un cambio profundo en el contexto técnico y económico (la revolución en las matemáticas, la física, la química, la cirugía y la medicina, que trae aparejados los primeros inventos modernos y da lugar a un incipiente capitalismo industrial); en el contexto social (la consolidación de la burguesía como clase social emergente y el aumento demográfico); en el contexto ideológico (la aparición de doctrinas filosóficas liberales cuyas influencias llegarán hasta nuestro tiempo) y en el contexto histórico (las grandes revoluciones liberales, dirigidas y auspiciadas por la burguesía) (García Ruiz, 2007:42-47). El Estado constitucional, consecuencia de aquel contexto y de un cambio filosófico que provoca una ruptura con la teoría del origen divino del poder, reemplazándola por la del origen popular, basa su estructura (Bilbao y otros, 2010:109) en los siguientes principios: a) El reconocimiento de un grupo de derechos subjetivos frente al poder del Estado. Son llamados derechos de la libertad, civiles o individuales. b) La distribución del poder político entre diversos órganos del Estado, propiciando un ejercicio equilibrado de aquel. Es el principio de separación de poderes. c) La atribución de la soberanía a la Nación, que se obliga mediante el dictado de leyes por intermedio de sus representantes. Es la denominada soberanía nacional y representación política. Introducción al Derecho

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d) El sometimiento de la actividad del Estado a las leyes, que impide el ejercicio arbitrario del poder. Es el principio de primacía de la ley o de legalidad. Estos principios son recogidos en un instrumento que genéricamente se denomina Constitución, palabra cuya etimología proviene del latín constitut o, - nis, (del verbo constituere), que significa “el establecimiento de algo definitivo”. En una primera aproximación, podríamos decir que este término hace referencia a la “ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política” (DRAE, 2001:632).

LEER CON ATENCIÓN

L

La pirámide jurídica es una representación del ordenamiento jurídico de una sociedad, en la cual se ubican las normas de acuerdo con su jerarquía.

La competencia es la titularidad de una potestad o función pública sobre una materia por un determinado ente público. (Blasco; 1981:311)

No hay un único significado de “Constitución”, sino que se puede, en una primera aproximación al tema, señalar la existencia de cuatro sentidos más o menos usuales. En la primera y muy general acepción, constitución, o régimen constitucional, denota todo sistema de tipo ‘liberal’. Ya más ajustadamente, una segunda acepción nos remite al conjunto de normas jurídicas fundamentales que caracterizan e identifican todo sistema jurídico político. En una tercera significación, constitución es el documento normativo que recibe ese nombre. Y en una cuarta, en fin, constitución es un texto normativo dotado de ciertas características formales.

La Constitución es, asimismo, la norma básica en la que encuentra su fundamento todo el ordenamiento jurídico de un Estado y que puede ser entendida como la “norma entre normas”. Se trata de una ley, pero de características particulares, ya que se encarga de declarar los derechos y garantías de los habitantes, limitando de esta manera el poder del Estado. En tanto contrato fundacional, se halla en lo más alto de la pirámide  jurídica. Es la Ley Suprema a la que deben subordinarse las demás normas que integran el ordenamiento jurídico de un Estado (tratados, leyes, decretos reglamentarios, Constituciones provinciales, etc.). Es la ley por encima de toda ley, el basamento político e institucional al que toda otra norma debe adecuarse, por ser la norma jurídica superior. El ejercicio del poder político atribuido al Estado debe realizarse de conformidad con sus postulados y es la propia Constitución la encargada de efectuar el reparto de poder, estableciendo las competencias y potestades que a cada uno corresponden. La distribución del poder o doctrina de separación de los poderes encuentra su fundamento en el pensamiento de diferentes autores; entre ellos y con perspectivas diferentes en sus obras, se destacan: Locke, Montesquieu y Rousseau.

 John Locke  (1632-1704). Pensador inglés, exponente del empirismo y el liberalismo,

para quien el hombre posee derechos anteriores a la sociedad; entre ellos, el de propiedad. Para preservarlos, abandona el estado de naturaleza y conforma la sociedad civil y el

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gobierno. A través del contrato se logra la vida social, renunciando a su poder a favor de la comunidad. El poder político surge de un segundo pacto donde las mayorías lo delegan al Estado, pero con la posibilidad de revocarlo si se violan las condiciones por las cuales fue otorgado: la preservación de la propiedad, la libertad y la seguridad. Promueve además la división de poderes para evitar el absolutismo y la conculcación de las libertades individuales. Entre sus obras, se destaca el Segundo tratado sobre el gobierno civil. Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu. (1689-1755). Pensador francés, impulsor del control del poder por el propio poder. Considera que este no debe concentrarse en una sola figura y postula la necesidad de un sistema de “pesos y contrapesos” para evitar su ejercicio abusivo. Incorpora a la tradicional división entre ejecutivo y legislativo la del poder judicial independiente. Su obra cumbre es El espíritu de las leyes .  Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Filósofo francés de origen helvético. Sostiene que

el hombre nace libre e igual en un estado de armonía, y es la civilización la que lo corrompe. Los problemas que le impiden vivir en el estado natural lo llevan a buscar una forma de asociación que protege a cada individuo y a su propiedad, el “contrato social”. En su postura, el sometimiento a la voluntad general hace que el hombre se vuelva verdaderamente libre. La soberanía encuentra su fundamento en la “voluntad general” y el gobierno resulta del pacto social y solo debe ejecutar la ley a modo de delegado del soberano. Su obra más relevante es El contrato social .

Como corolario de lo que antecede, nos encontramos ante la posibilidad de brindar una primera definición de “Constitución”:

C

Un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. ( GARCÍA PELAYO, 1987:34)

LECTURA OBLIGATORIA

O

Lasalle, F. (1999). “¿Qué es una Constitución? Conferencia pronunciada ante una agrupación ciudadana de Berlín en abril de 1862”, en: ¿Qué es una Constitución? , El Aleph, Madrid, 30-65.

de la lectura del texto de Ferdinand Lasalle, indique: K  A partir ¿Cuáles son los temas allí expuestos? 1.

a. b. ¿Qué relación advierte entre dichos temas y los desarrollados

precedentemente?

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2.1.1. Origen y evolución del constitucionalismo La búsqueda del origen del constitucionalismo exige remontarse a la antigüedad clásica, en la cual se distinguen algunas sociedades que han alcanzado cierto grado de institucionalización de sus normas públicas; tal es el caso del pueblo hebreo. Lo propio puede decirse de la antigua Grecia, en la que “hubo diversos sistemas democráticos restringidos de gobierno (Aristóteles pudo recopilar un respetable número de constituciones de ciudades y comunidades helenas)” (Arcarons Simon, 1999: 21). Por su parte, en la antigua Roma se advierten antecedentes en los que puede observarse una distinción, aunque tal vez ambigua e imprecisa, entre el derecho público y el derecho privado. Durante la Edad Media, la civilización occidental se encontró imbuida de la perspectiva cristiana sobre la organización de la comunidad temporal. Esta concepción cedió protagonismo hacia principios de la Edad Moderna, con la aparición de los Estados nacionales y la preponderancia del príncipe o soberano, dando lugar al absolutismo monárquico. Sin embargo, solo pueden sentarse las nuevas premisas de gobierno y “constitución” de las sociedades políticas con las revoluciones burguesas inglesas del siglo XVII, en las que se transfiere al Parlamento el poder político concentrado en el rey, y con el pensamiento filosófico-político de los grandes filósofos franceses del siglo XVIII. La independencia de las colonias británicas de América —con la adopción de la Constitución Federal de 1787— y la Revolución francesa de 1789 —con la aprobación por la Asamblea Nacional Constituyente de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la promulgación de la primera Constitución de la Nación Francesa en 1791— son las repercusiones más importantes de dicho proceso. Tanto la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 como la Constitución de Francia de 1791 —que incluye la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano—, son ejemplos del denominado “constitucionalismo liberal”, que establece un sistema de poderes y libertades regulado por la Constitución. Su influencia fue clave en los procesos revolucionarios que se presentaron tanto en los países de la Europa continental como en las colonias españolas de América, e impregnaron de su impronta el proceso del constitucionalismo de las naciones iberoamericanas, entre ellas, la República Argentina. Estas constituciones se estructuran con base en los principios de libertad, propiedad e igualdad, y son su corolario los derechos de asociación, petición, sufragio y libertad de conciencia y expresión.

“El constitucionalismo, como movimiento ideológico y político, aparece ligado a procesos revolucionarios liberales y tiene su plasmación más explícita y contundente en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: ‘Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.’ Ahora bien, ello no quiere decir que el término ‘Constitución’ no fuese conocido en épocas anteriores. Incluso puede afirmarse que su propia conceptualización se produce a lo largo de todo un proceso histórico, en el cual se pueden apreciar diferentes etapas. Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitución, con la existencia de una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez, actuaba como límite a la acción de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con la Introducción al Derecho

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ley divina, conteniendo una fuerte carga ética o moral, cuya actualización era realizada a través de los profetas. En la antigüedad clásica va a predominar, como ya pusiera de relieve el propio Jellinek, la idea de una constitución en sentido material. Así en Grecia, podemos encontrar la distinción, ya establecida por Aristóteles, entre  politeia, nomos y psefisma  (Constitución, ley y decreto). La primera aparece como un elemento configurador de la  polis, viniendo a significar la ordenación del Estado, la organización de sus diferentes magistraturas. Pero al propio tiempo adquiere un cierto carácter permanente e inmutable (Isócrates), convirtiéndose en la forma de vida —en el alma— de la  polis, en el ethos  de un pueblo, acentuando así su característica de Constitución material. Carácter permanente que, en buena medida, también va a afectar al nomos , para quien se predica también esta condición a fin de substraerlo de los vaivenes de la asamblea. Finalmente, la Constitución aparecerá como una técnica de limitación del poder, proclamándose la igualdad de todos los hombres libres ante la ley (isonomía)… La aportación del mundo romano, a través del concepto de rem publicam constituere , no significa un elemento de ruptura con la tradición helénica. El Estado se entenderá como algo preexistente al pueblo y la Constitución como uno de los elementos de aquel, siendo considerada como un instrumento eficaz para organizar la comunidad política… En suma, se acepta una idea, que sería posteriormente divulgada en los procesos revolucionarios liberales: la Constitución alude a la idea de instituir y crear un Estado, que se apoya así en una norma, fundamental. La constitutio alude, pues, a una norma solemne.  Asimismo, los romanos distinguían la constitución del concepto de lex publica , que se identifica con el nomos griego. Es decir, ya en el mundo antiguo aparecen algunas ideas que se desarrollarán más tarde con el movimiento liberal, no ignorando el concepto de Constitución, aunque esta no pueda identificarse con la concepción actual. Va a ser, sin duda, en la Edad Media, cuando el concepto de Constitución adquiera un nuevo significado. En efecto, el concepto de Ley Fundamental  o leges imperii (Bodino) debe ser considerado como el auténtico antecedente del concepto moderno de Constitución, pues a través de ella se fija la unidad política estatal por encima del rey y de las demás leyes. El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las reglas de sucesión monárquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificándose con la idea de limitación del poder, que cristalizará en las teorías del ius resistendi … Bajo estas ideas habría que mencionar las cartas medievales —que eran concesiones por parte del soberano a determinados estamentos y corporaciones—, los Fueros, las Bulas, los Estatutos, etc. Estas ideas serán desarrolladas posteriormente. Así, para el absolutismo, la Ley Fundamental es algo inviolable y superior, cuya finalidad es organizar el ejercicio del poder político. Se trata de una norma que tiene una fuerza superior a la de las demás leyes, viniendo a significar un límite a la soberanía real. Son, pues, normas inderogables ‘que atañen al estado y fundación del reino’ (Bodino). O dicho en otras palabras, el rey puede hacer la ley, modificarla, derogarla si quiere, pero no puede prescindir de ella. Se trata de un límite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica en el principio de la soberanía divina. Por su parte, el iusnaturalismo racionalista configurará a la Constitución como la expresión del pacto social, entendido como acuerdo general de sus miembros (Althusius, Pufendorf, Locke, Rousseau…), produciéndose la distinción entre pacto social y acto constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierte en sociedad estatal. Mediante el segundo, se produce la organización de esa sociedad estatal. Con ello, se admite la posibilidad de que la Ley Fundamental, al ser la expresión del pacto social del que surge el Estado, sea alterada por el pueblo. Pero será el movimiento liberal el que, recogiendo y sistematizando algunas ideas anteriores, establezca las bases del concepto moderno de Constitución, cuya finalidad fundamental va a consistir en asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político, a través de una serie de principios y técnicas, entre los cuales destacan el respeto a los Introducción al Derecho

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derechos individuales individuales y la consagración de la división de poderes. El concepto burgués de la Constitución tiene un componente político-ideológico, político-ideológico, que supone una cierta ruptura con los planteamientos del Antiguo Régimen. Pero al a l propio tiempo se acentúa su carácter técnico, tratando de reafirmar la seguridad jurídica que necesitaba la burguesía, con lo cual el concepto de Constitución adquirirá un carácter garantista. La Constitución, producto del poder constituyente, no es un simple elemento del Estado, sino que surge de la propia sociedad para controlar a los gobernantes (Corwen, Frendich, Loewenstein). Es decir, no se inserta dentro de la estructura del Estado, sino que, como expresión del pacto social y concreción del acto constitucional, es el instrumento que organiza los poderes del estado. Como es sabido, este movimiento liberal se inicia con la revolución inglesa del siglo  XVII. En este proceso proceso revolucionario revolucionario asistimos a la primera Constitución Constitución escrita escrita en sentido moderno, el Instrument of Government  de  de 1653 (sin olvidar la Regeriagsform sueca de 1634), siendo comúnmente aceptada la existencia de un derecho superior al derecho positivo. Así, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la función de una ley natural, función que posteriormente se atribuirá al common law  en  en la interpretación que del mismo hizo el juez Coke, con una idea de limitación permanente del poder de la Corona. […] Documentos como el  Agreement of the People (1649), en el que ya se reflejaba la idea de una ley superior al Parlamento, así como la separación de poderes entre el legislativo y el ejecutivo; y el ya citado Instrument of Government, donde se aprecian aún más determinadas características modernas, como son la idea de la norma escrita que organiza el poder y se encuentra por encima de los poderes constituidos, se convierten en verdaderos antecedentes de las Constituciones liberales, pudiendo ser consideradas como los primeros textos constitucionales escritos. […] El proceso revolucionario revolucionario norteamericano, siguiendo los mismos postulados teóricos y doctrinales que los demás procesos liberales, consagrará consagrará de una forma definitiva la idea de Constitución escrita y configurará a esta como una auténtica norma jurídica… Las ideas difundidas en El Federalista  por  por autores como Hamilton, Jay y Madison, además de la finalidad didáctica de divulgar la Constitución recientemente recientemente aprobada, son sumamente reveladoras de las influencias de los autores europeos en el proceso revolucionario norteamericano. Finalmente el proceso revolucionario francés culminará los procesos anteriores, cuya expresión más significativa es el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las ideas planteadas en la Asamblea Constituyente de 1789 se convierten, al igual que había sucedido con la Revolución inglesa y El Federalista en Estados Unidos, en otro de los momentos cruciales de la historia del constitucionalismo. constitucionalismo. […] En suma, el concepto liberal de Constitución va a implicar la idea de un acto fundacional, en forma escrita, mediante el cual se garantizan los derechos de los ciudadanos y se estructura la organización del poder político… Es decir, todos los órganos del Estado son creados y regulados por la Constitución, convirtiéndose esta en expresión del poder constituyente, de la soberanía, mediante la cual se racionaliza la estructura del Estado” (Álvarez Conde, 2005:147-150).

En una concepción posterior a la del constitucionalismo liberal se sitúa el denominado “constitucionalismo social”. Entre los textos constitucionales más representativos de este destacan la Constitución de México (1917), que incorporaba aspectos relativos al régimen de la propiedad y normas de derecho del trabajo y la seguridad social, y la conocida Constitución alemana de Weimar (1919), que prescribía que la organización de la vida económica debe corresponder a los principios de justicia. Ambas han sido la fuente de inspiración de innumerables constituciones modernas, lo que puede apreciarse, en especial, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, período en el que se acentúa la presencia del constitucionalismo social y en el que es frecuente Introducción al Derecho

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encontrar en las constituciones segmentos o pautas destinados a la materia socioeconómica. La caracterización del constitucionalismo social es que da prevalencia a los derechos sociales de los trabajadores —receptando la jornada limitada de trabajo, salario justo, los beneficios de la seguridad social, las vacaciones pagas, la asistencia en caso de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte—, así como los derechos colectivos —a la huelga, a la organización profesional, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza.

“El constitucionalismo social, representado en el siglo XIX por la Constitución francesa de 1848, y en el siglo XX reiniciado con las constituciones de México (1917) y de Alemania (1919), generó un nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia (1918) incluyó una amplia ‘declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado’ y diversos preceptos acerca del derecho al trabajo, con lo que podría considerarse a esta Constitución entre las precursoprecursoras del Estado social de derecho, también es necesario advertir que el sistema dictatorial que establecía la norma rusa no permite encuadrarla como parte del constitucionalismo constitucionalismo moderno y contemporáneo. El Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produjo desigualdades económicas. El aparente paraíso del Estado de derecho ocultaba profundas contradicciones que fueron corregidas en los albores del siglo XX. La visión weimariana (o europea) del Estado social de derecho, lo identificó con la clase obrera y con sus formas organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, la visión latinoamericana de la misma realidad tendió a involucrar a los sectores marginados de las ciudades y a los trabajadores agrícolas. De esta suerte, el capítulo económico del Estado social de derecho en Europa y en Latinoamérica se integró por rubros diferentes: industrial y comercial en el primer caso; urbano y agrícola en el segundo. El Estado de derecho tiene por eje un sistema de libertades y el Estado social tiene por objeto un sistema de prestaciones. […] En el Estado social y democrático de derecho se incluyen la tutela del individuo y de sus derechos de participación política, y las relaciones de clase, instituyendo mecanismos de distribución de riqueza a través del salario, del ejercicio de derechos colectivos y de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. Lo característico de esta forma de Estado es la vinculación entre los contenidos sociales y los principios del pluralismo. El constitucionalismo social se identifica por el reconocimiento de los derechos a la organización profesional, a la huelga, a la contratación colectiva, al acceso a la riqueza, y de principios de equidad en las relaciones jurídicas y económicas. Así se explica el surgimiento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como la jornada máxima, el salario mínimo y el descanso obligatorio. También aparecieron los derechos de prestación con cargo al Estado, como los concernientes a educación, salud, vivienda y abasto. Uno de los efectos más señalados del constitucionalismo social fue servir como base a la intervención del Estado en los procesos de producción y distribución de bienes y de servicios. Por eso, durante el proceso iniciado en la década de los ochenta, el progresivo desmantelamiento del Estado intervencionista implicó la reducción progresiva del Estado de bienestar.” (Valadés, 2009:31)

La segunda posguerra trae aparejada, para algunos autores, la aparición del “constitucionalismo democrático”, que presenta importantes modificaciones en los sistemas de gobierno, ya que en aquellos de corte parlamentario se Introducción al Derecho

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busca una parcial presidencialización, en tanto que en los sistemas presidencialistas se procura su adaptación, incorporando instrumentos y procedimientos de control político propios del parlamentarismo. El reconocimiento de los partidos políticos; la garantía de elecciones libres e imparciales; la descentralización del poder; la adopción de formas de democracia semidirecta como el referéndum, el plebiscito o la iniciativa popular, son algunos de los elementos característicos del constitucionalismo democrático. La última década del siglo XX se caracteriza por la irrupción de derechos de incidencia colectiva en lo que se ha dado en llamar “constitucionalismo cultural”. Se trata de derechos que tutelan intereses relevantes compartidos por la colectividad en su conjunto. Entre estos, podemos identificar los derechos humanos, el derecho a la protección del ambiente, a la información, a la protección de los consumidores y usuarios, al desarrollo social s ocial y económico, a la diversidad lingüística, cultural y étnica, a la intimidad, a la no discriminación, entre otros.

LECTURA RECOMENDADA

R

 Ackerman,  Ackerman, M. (2005), “El constitucionalismo social en Latinoamérica”, en Revista Latinoamericana de Derecho Social , Buenos Aires, pp. 3 a 14.

2.1.2. Clasificación La doctrina se ha encargado de establecer una pluralidad de clasificaciones de las Constituciones con base en diferentes criterios, la mayoría de las cuales, actualmente, solo poseen un valor académico. En tal sentido, podemos distinguir (Álvarez Conde, 2005:179): a) En razón de las fuentes: constituciones consuetudinarias (se consuetudinarias (se forman por la evolución de las instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso y la tradición histórica) y revolucionarias (rompen con el modelo político institucional precedente). b) En función de la titularidad titularidad del poder poder constituyente: otorgadas (se producen a través de un acto unilateral de autolimitación de quien detenta el poder, en general el monarca, que se desprende de determinadas prerrogativas, hasta el momento absolutas, como la facultad de legislar en el Parlamento); pactadas (tienen su fundamento en un pacto o acuerdo entre el soberano y la asamblea que actúa en nombre del pueblo); impuestas (se reconoce como única legitimación democrática posible la soberanía popular, donde reside el poder constituyente, dejando de lado la voluntad del rey). c) Por razón de su forma: escritas forma: escritas (el caso de la inmensa mayoría, que se encuentra contenida en un texto escrito) o no o  no escritas (como la excepción de la Constitución inglesa), codificadas (aquellas codificadas (aquellas que se caracterizan por reunir, en un solo cuerpo y de modo sistemático, las previsiones según las cuales su gobierno se ha de regir) o dispersas (carecen dispersas (carecen de unidad y sus normas se encuentran en todo el ordenamiento jurídico).

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d) Por el proceso de su reforma: rígidas (exigen un procedimiento especial, distinto del que se utiliza para la sanción de la legislación común, para proceder a su reforma), flexibles (el flexibles (el mecanismo que se emplea para su modificación es el mismo que el utilizado para la elaboración de las leyes) o pétreas (aquellas pétreas (aquellas que no pueden modificarse). e) Por su eficacia: normativas (el normativas (el orden jurídico que establecen coincide plenamente con el descripto en el texto constitucional), nominales (son nominales (son jurídicamente válidas, pero la realidad política no se ajusta a ellas) o semánticas (enmascaran cas (enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder). f) En orden a su carácter: originarias (las originarias (las que poseen una impronta de originalidad, que alteran la línea marcada históricamente) o derivadas (reflejan derivadas (reflejan modelos tomados de otras normas). g) Por su extensión material: breves (contienen breves (contienen únicamente el esquema fundamental de la organización de los poderes públicos) o desarrolladas (desdesarrolladas (describen con precisión las normas y principios esenciales del ordenamiento  jurídico del Estado). h) En función de su carga ideológica: ideológica: programáticas (cuentan con un marcado sesgo ideológico, pues pretenden poner fin al poder absoluto) o utilitarias (hacen prevalecer el criterio de la función de la Constitución).

Clasificación de la Constitución Nacional  De acuerdo con la anterior clasificación, podemos precisar algunas de las características que definen a la Constitución Nacional. En primer lugar, es escrita codificada, codificada, ya que se encuentra contenida en un solo cuerpo normativo. No obstante, corresponde aclarar que dicho rasgo, a partir de la reforma constitucional de 1994, se encuentra cuestionado, al menos, por una parte de la doctrina, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 inciso 22, existen determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que la República Argentina ratificó y se enuncian en la Constitución, cuyo texto no se incorpora a esta, pero tienen jerarquía constitucional. Del mismo modo acontece con los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos  que, luego de ser aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, también gozan de esa condición. Esta circunstancia rompe con el principio de un cuerpo único, al menos en lo que respecta a la existencia de normas con jerarquía constitucional. La Constitución Nacional, a su vez, es rígida, rígida, ya que establece para su reforma, en su artículo 60º, un procedimiento especial que exige el dictado de una ley con un cuórum especial, donde se declare la necesidad de su reforma r eforma y la elección de Convencionales Constituyentes encargados de revisar el texto y de efectuar o no las modificaciones propuestas. Es decir, se trata de un procedimiento diferente de aquel fijado para la sanción de otras leyes. Para algunos constitucionalistas argentinos, nuestra Carta Magna tendría algunas cláusulas pétreas, pétreas, que no podrían modificarse sin con ello atacar su esencia misma. Esto es así, dado que es impensable una Constitución que en su totalidad pueda permanecer incólume, es decir, inalterable para siempre.

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Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán acaso ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión. Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder como base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público. (BIDART C AMPOS, 2001:294)

Puede, por otra parte, considerarse como una Constitución revolucionaria, en el sentido que rompe con el modelo político precedente, que se caracterizaba, en tiempos de su sanción, por ser el de una nación con un territorio conformado por provincias gobernadas por caudillos, que no alcanza a conformar un Estado. En función de la titularidad del poder constituyente, puede ser ubicada como una Constitución impuesta, ya que dicho poder reside de modo exclusivo y excluyente en el pueblo, que es el detentador de la soberanía, como lo establece con claridad el Preámbulo de la Constitución. Se trata de una constitución normativa, en la que el orden jurídico que establece coincide con el descripto en el texto constitucional. No obstante, como es natural, pueden existir normas del ordenamiento jurídico que, en parte o totalmente, no coinciden con el espíritu y la letra de la Constitución, o que se oponen a esta y, por tanto, son inconstitucionales; o cláusulas de la Constitución que, por falta de cumplimiento, nunca llegan a integrarse a la realidad jurídica argentina. Ello no desvirtúa el carácter normativo de nuestra Carta Magna.

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Los artículos 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitución Nacional determinan la obligatoriedad de la institución del juicio por jurados; no obstante, esta norma constitucional carece de operatividad por la ausencia de sanción de la ley del Congreso de la Nación que lo establezca.

Finalmente, podemos identificar a la Constitución Nacional como una Constitución desarrollada, ya que describe las normas y principios esenciales del ordenamiento jurídico del Estado, y programática, ya que cuenta con un sesgo ideológico. Al respecto señalan Bidart Campos y Carnota:

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Viene bien aclarar que, si por Constitución entendemos el derecho constitucional material, no hay ninguna Constitución ideológicamente neutra. La neutralidad o asepsia ideológica acaso puede darse solo y excepcionalmente en Constituciones escritas que solo reglamentan mínimamente los contenidos del poder (derecho constitucional del poder), omitiendo declaraciones, principios,

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programas, etc. En un sentido estricto, las Constituciones escritas que incorporan una parte dogmática, referida al modo de situación política de las personas en el Estado (parte que en la Constitución material siempre existe, tanto cuando esa situación se resuelve favorablemente al ser humano como cuando se desconocen o niegan su libertad y sus derechos), acogen, expresa o implícitamente, una ideología. (BIDART CAMPOS Y CARNOTA, 2000).

2.1.3. Supremacía constitucional y jerarquía normativa Al referirnos a la Constitución, señalamos que se trata de la “ley de leyes”; es decir, que constituye el fundamento de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, pero, especialmente, que todo el orden  jurídico-político debe ajustarse a ella. A esta característica la denominamos supremacía constitucional. La consideración de la Constitución como una verdadera norma jurídica (no como un simple documento político, o como una declaración de intenciones) y su ubicación superior dentro del ordenamiento jurídico, se deben al constitucionalismo norteamericano (Bilbao y otros, 2010:95), para quienes: •

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que se trate de una norma jurídica implica que es de aplicación obligatoria y que su incumplimiento trae aparejada una sanción, que normalmente es la no producción de efectos jurídicos de la disposición o acto que la contravenga. que sea la norma jurídica superior significa que se ubica por encima de todos los actos o disposiciones de los poderes constituidos del Estado, que, a la vez, se encuentran vinculados a esta en el ámbito de sus competencias.

La supremacía constitucional impone, como consecuencia, una escala jerárquica, un sistema donde las normas no tienen el mismo nivel, lo que el  jurista Hans Kelsen identifica como una construcción escalonada del orden  jurídico.

C

La relación entre la norma que regula la producción de otra norma y la norma producida conforme a esa determinación puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una nor ma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica propuesta. (K ELSEN, 2005:232)

En nuestro país, este principio de gradación jerárquica se encuentra plasmado fundamentalmente en el artículo 31° de la Constitución Nacional, que establece la primacía de esta, de las leyes que en su consecuencia dicte

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Hans Kelsen (1881-1973), jurista austríaco, miembro vitalicio del  Tribunal Constitucional austríaco. Propicia una teoría positivista del derecho, en el que este cobra autonomía respecto de toda consideración moral, sociológica, política o ideológica. Autor, entre otras obras, de la Teoría pura del derecho (1934) y de la Teoría general del derecho y del Estado (1945).

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el Congreso Nacional y los tratados con potencias extranjeras respecto del resto del ordenamiento jurídico nacional y provincial. Su aplicación acarrea, como consecuencia, que las normas que se ubican en los niveles inferiores se encuentran subordinadas a las de los superiores y todas a la Constitución. Diferentes prescripciones de la Carta Magna complementan el sistema; entre ellas, las contenidas en el artículo 5º (por el que las provincias deben sujetar sus Constituciones y las normas que en su consecuencia dicten a la Constitución Nacional); la que se encuentra en el artículo 27º (que impone que los tratados con potencias extranjeras sean de conformidad a los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional); el artículo 28º (que establece que las leyes que reglamentan los derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional no pueden alterar a estos) y el artículo 99º inciso 2 (donde señala que el Poder Ejecutivo, a través de la reglamentación de las leyes, no puede modificar su espíritu). También trae aparejada como consecuencia la supremacía de las normas federales respecto de las provinciales, cuando se trata de competencias delegadas del Estado federal o concurrentes, como nos recuerda Spota:  Alberto Spota (1920 - 2001).  Ju ri st a, co ns ti tu ci on al is ta y docente universitario argentino. Convencional Nacional Constituyente (1949), presidente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de diversos artículos de Derecho Constitucional y Ciencia Política. Entre sus obras pueden mencionarse: Lo político, lo jurídico, el

derecho y el poder constituyente y Origen y naturaleza del poder constituyente.

C

Consecuentemente luce un orden jerárquico en la estructura federal, que, de jando de lado las competencias no delegadas, resulta que tanto en las delegadas cuanto en las concurrentes, el Estado federal tiene supremacía sobre las provincias miembros. (SPOTA, 1992:903)

La reforma constitucional de 1994 ha incorporado importantes modificaciones al sistema jerárquico de normas dentro de la Constitución Nacional, de acuerdo con lo prescripto en el artículo 75º inciso 22, y ha otorgado, tal como indicáramos oportunamente, jerarquía constitucional a determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la vez que establece un proceso especial para que los demás tratados y convenciones de derechos humanos puedan alcanzar este reconocimiento.

LEER CON ATENCIÓN

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El otorgamiento de jerarquía constitucional a determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, por vía de la reforma constitucional de 1994 o con posterioridad, a través de la sanción de leyes por parte del Congreso de la Nación, que cuenten con las mayorías exigidas en la Constitución Nacional, ha hecho que el vértice de la pirámide jurídica en nuestro país, hasta esa reforma reservado a la Constitución, se encuentre ahora compartido con dichos instrumentos. O sea, se desdobla entre el articulado del texto constitucional actual, y las normas internacionales, que sin estar incorporadas a la constitución, se hallan a su lado y a su mismo nivel. ( Bidart Campos, 2004:106).

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Por otra parte, a partir de la reforma de 1994, los restantes tratados internacionales que no tengan jerarquía constitucional, tienen prelación jerárquica por sobre las leyes. (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Esta condición fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con carácter previo a la reforma constitucional, en la sentencia de 1992, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho”.

El caso Ekmekdjian c/ Sofovich tiene su origen en la acción de amparo interpuesta por Miguel Ekmekdjian y dirigida contra el conductor Gerardo Sofovich, para que se diera lectura a una carta documento que contestaba los agravios vertidos por Dalmiro Sáenz sobre Jesucristo y la Virgen María en el programa televisivo de Sofovich, que habían ofendido las creencias religiosas del demandante.  Ante la negativa de Sofovich de dar lectura a la misiva, Ekmekdjian interpuso la citada acción, basándose en el derecho de réplica consagrado en el artículo 14º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica (tratado internacional ratificado por la República Argentina e incorporado al derecho interno por Ley 23054) y en el artículo 33° de la Constitución Nacional (que recepta los derechos implícitos). Tanto el juez de primera instancia como la Cámara Nacional de Apelaciones rechazaron la demanda, sosteniendo que no había lugar al derecho a réplica por no haber mediado una afectación a la personalidad, y que dicho instrumento legal no podía ser considerado como derecho positivo interno, dado que aún no había sido reglamentado el procedimiento para su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de reafirmar la trascendencia constitucional de la libertad de prensa y de analizar la naturaleza del derecho de respuesta o rectificación, hace lugar al recurso extraordinario, dejando establecido que el derecho de réplica integra el ordenamiento jurídico argentino. Funda su sentencia, asimismo, en el artículo 31° de la Constitución Nacional y en lo establecido por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Tratado Internacional también ratificado por nuestro país), donde se confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. En consecuencia, resolvió hacer lugar al requerimiento del demandante ordenando dar lectura a la primera hoja de la carta del actor, en la primera de las audiciones que, con ese nombre u otro similar, condujera el demandado. En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados —aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980— confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional  por el propio derecho interno.” 

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho”.

La misma jerarquía superior a las leyes poseen los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en Introducción al Derecho

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La palabra “prelación” procede del latín praelat o y hace referencia a la prioridad o predilección con que se tiene que atender un determinado asunto frente a otro, con el que se establece una comparación. En el derecho, la prelación se pone en práctica a la hora de aplicar o seguir una cierta fuente. Estas fuentes son las que permiten el desarrollo de las normas jurídicas que se aplican en un Estado: la prelación entre una u otra fuente (que puede ser un reglamento, una ley, una doctrina, un tratado, una costumbre, etc.) determinará el ordenamiento  jurídico del territorio. (Fuente: )

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condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos y las normas dictadas en su consecuencia. (artículo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional) La reforma constitucional de 1994, en el artículo 99º inciso 3, faculta al Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales imposibilitaran seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Dichos decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros, refrendados juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros y sometidos, dentro de los diez días, a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación. Por último, y también como incorporación de la reforma de nuestra Carta Magna en el año 1994 se autoriza, de acuerdo con lo prescripto en su artículo 76, a la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. El sistema de la jerarquía normativa en la Constitución Nacional, en la actualidad, se ordena conforme el presente esquema, en el que las normas superiores se encuentran en el vértice de la pirámide y las inferiores en la base. G.1.1. Sistema de prelación de normas en la Constitución Nacional

Fuente: elaboración propia.

LECTURA OBLIGATORIA

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Kelsen, H. (2005). Teoría pura del derecho, primera edición en alemán 1960, Editorial Porrúa, México, pp. 232 a 235.

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LECTURA OBLIGATORIA

O

Gelli, M. (2006). Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada , tercera edición ampliada y actualizada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pp. 364 a 375.

2.1.4. El poder constituyente La doctrina ha estudiado la problemática del poder constituyente para sostener que:

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Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. (BIDART CAMPOS , 2001: 373)

La titularidad del poder constituyente originario se encuentra en el pueblo, como lo reconoce el Preámbulo de la Constitución Nacional, y tiene la particularidad de ser ilimitado, ya que no hay instancia a la que deba subordinarse.

Preámbulo de la Constitución Nacional

“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.”

En cambio, el poder constituyente derivado se encuentra limitado, tanto por la materia (dado que existen contenidos pétreos que no pueden modificarse y que la Convención Constituyente debe ceñirse al temario de puntos que el Congreso de la Nación determina cuando declara la necesidad de reforma, no estando obligada a efectuar reformas en los temas propuestos, pero no pudiendo efectuar otras fuera de estos), como por el procedimiento (ya que el Congreso debe alcanzar un cuórum determinado para pronunciarse por la reforma). El poder constituyente originario se ejerció en nuestro país con la sanción de la Constitución Nacional en 1853. No obstante lo que antecede, para una

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parte de la doctrina ese poder constituyente originario no concluyó en el acto de la sanción de la Constitución de 1853, sino que se mantuvo abierto hasta producida la reforma de 1860. Es por ello que, al referirse a la Constitución histórica, se la identifica como Constitución de 1853-1860. Por su parte, el poder constituyente derivado se ejercitó con las reformas introducidas a la Constitución Nacional en los años 1866, 1898, 1957, y concluye, a la fecha, con la modificación de 1994.

2.2. La Constitución de 1853 El origen del constitucionalismo en nuestro país puede encontrarse en los albores de la patria, en la Revolución del 25 de mayo de 1810, y especialmente a partir de la Declaración de la Independencia, el 9 de julio de 1816; se vio influenciado, entre otros, por los procesos revolucionarios de diferentes países europeos y del resto de las naciones de nuestro continente. Pero no es hasta 1853 que la República Argentina cuenta con una Constitución Nacional. No obstante ello, la Constitución de 1853 no es el primer intento de otorgar a la nación una norma constitucional, ya que, durante los primeros años de su vida institucional, existieron al menos dos intentos: la Constitución unitaria de 1819 y la Constitución de 1826. Sin embargo, por no contar con el apoyo de las provincias, ambos fracasaron.

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 Juan Baut ista Albe rdi (18101884). Jurista y economista argentino, cuyas ideas acerca de la organización nacional y constitucionalismo fueron de gran influencia en la redacción de la Constitución Nacional de 1853. Sus obras más importantes son: Bases y puntos de partida

 para la organización política de la República Argentina   (1852), Elementos de Derecho Público Provincial Argentino (1853) y Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina (1854).

Texto original de las Constituciones unitaria de 1819 y la Constitución de 1826

Recién en 1853 la República Argentina llega a contar con una Constitución escrita o codificada, cuyo contenido se basa en el ideario de una generación que marcó al país, y que encuentra en Juan Bautista Alberdi a uno de sus más destacados exponentes. Según Casanova Ferro (2004), cuando se indaga en busca de los orígenes de la Constitución Argentina, se suelen considerar tres vertientes: ideológica, normativa e instrumental. a) La ideológica, constituida por el pensamiento romántico liberal de la época, heredero sin duda del Ideario de Mayo, las Bases de Alberdi, el Dogma  socialista de Echeverría o el Ideario oriental  de Artigas y las teorías del Padre Suárez. b) La normativa, es decir, los textos constitucionales que sirvieron de antecedentes para la Constitución de 1853, además de las referencias extran jeras, como la Constitución de Estados Unidos. c) La instrumental, que da cuenta de los procesos que llevaron a la sanción de la Constitución. Estas tres vertientes convergen, conformando el contenido de la Constitución Nacional y otorgándole las características que la definen; entre ellas, para Alberdi, no pueden faltar la declaración de derechos y garantías y el reparto del poder.

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No se puede exigir racionalmente política que no emane de una constitución escrita. ¿Qué hay, en efecto, en una constitución? Hay dos cosas: primero, los principios, derechos y garantías, que forman las bases y el objeto del pacto de asociación política; segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y desarrollar esos principios. De aquí, la división natural de la constitución en dos partes. ( ALBERDI, 1998)

Siguiendo la influencia de Alberdi, el texto histórico de la Constitución Nacional de 1853 se divide en dos partes: Declaraciones, derechos y garantías y Autoridades de la Confederación (en el texto actual Autoridades de la Nación). Ambas se encuentran precedidas por el Preámbulo de la Constitución.

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Texto original de la Constitución Nacional sancionado el 1º de mayo de 1853

El texto sancionado por la Convención de 1853: • • •

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adopta el modelo representativo, republicano y federal; garantiza la libertad religiosa, aunque sostiene el culto católico; determina la residencia de las autoridades federales en la ciudad de Buenos Aires, que se declara capital por una ley especial; establece que los gastos de la nación se solventan con los fondos del Tesoro Nacional proveniente, entre otros, del producto de derechos de importación y exportación de las aduanas; determina un federalismo moderado, que reconoce la autonomía de las provincias en la medida en que aseguren su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria gratuita. Las provincias pueden dictar su propia Constitución, que va a ser revisada por el Congreso antes de su promulgación; faculta al gobierno federal a la intervención de las provincias y a decretar el estado de sitio; fija la libertad de circulación de bienes dentro del territorio de la república, donde solo pueden existir aduanas nacionales, y la libre navegación de los ríos interiores; garantiza a los habitantes de la nación el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. Asegura también el ejercicio de las libertades individuales para los extranjeros; declara la abolición de la esclavitud y de las prerrogativas de sangre, así como la igualdad ante la ley; garantiza el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia; establece el principio de legalidad y las garantías del debido proceso;

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promueve la inmigración europea; impone al gobierno federal el deber de afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras; prohíbe la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder público; admite la posibilidad de su reforma, a partir de los diez años de su jura por los pueblos; determina la prelación normativa de la Constitución y las normas que en su consecuencia se dicten; inviste al Congreso, compuesto de dos Cámaras —Diputados de la Nación y Senadores de las provincias y de la Capital— del Poder Legislativo de la Confederación; fija su composición, los requisitos para la elección de sus integrantes, su funcionamiento, sus atribuciones y el proceso para la sanción de las leyes; establece que el Poder Ejecutivo es unipersonal y desempeñado por el presidente de la Nación —con la colaboración de cinco Ministros Secretarios—, fija los requisitos y el procedimiento para su elección —que, al igual que la del vicepresidente, es indirecta, a través de un colegio electoral—, el mandato de seis años sin posibilidad de reelección y sus facultades; determina que el Poder Judicial se encuentra a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, compuesta de nueve jueces y dos fiscales, con residencia en la Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso establezca; fija los requisitos para la elección de sus integrantes, su inamovilidad, atribuciones y competencia; establece que los gobiernos provinciales hacen reserva de todo el poder no delegado al gobierno federal, dictan sus Constituciones, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, poseen atribuciones y prohibiciones; y que sus gobernadores son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Confederación.

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Portada del manuscrito original de la Constitución de 1853

LECTURA OBLIGATORIA

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 Alberdi, J. (1998), Bases y puntos de partida para la organización  política de la República Argentina , primera edición 1852, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, pp. 165 a 215.

a partir de la lectura del texto de Juan B. Alberdi, al menos diez K Señale, artículos de la Constitución Nacional de 1853 en los que se refleje la 2.

adopción de sus ideas.

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2.3. La reforma de la Constitución La mayor aspiración de todo texto constitucional es su permanencia incólume en el tiempo, como señala Loewenstein: Karl Loewenstein (1891-1973). Filósofo, jurista y politólogo alemán, considerado como uno de los más influyentes constitucionalistas modernos. Su clasificación de las Constituciones ha sido uno de sus mayores aportes. Se destaca su obra: Teoría de la Constitución (1959).

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Desde un punto de vista puramente teórico —y con ello entramos en el tema propiamente dicho— una constitución ideal sería aquel orden normativo conformador del proceso político, según el cual todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, pudiesen ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras…(LOEWENSTEIN, 1986:164)

No obstante, tal pretensión de permanencia o perpetuidad se ve desvirtuada por la realidad, que muestra cómo todas las constituciones presentan cambios relativamente frecuentes y que pueden producirse no solo a través del procedimiento de la reforma constitucional, sino también a través de la aplicación y de la interpretación de la Constitución. Es por ello que la reforma constitucional no ha de ser considerada solo como un medio de cambio, sino como una herramienta de defensa de la propia Constitución, que establece un mecanismo ad hoc más o menos agravado para su modificación (Álvarez Conde, 2005: 181-182). En el caso de nuestra Constitución Nacional, para llevar adelante su reforma, debe seguirse un procedimiento especial, que difiere del adoptado para la sanción o modificación de cualquier ley ordinaria. Ese procedimiento se encuentra establecido en su actual artículo 30, conforme al cual se impone el dictado de una ley que establezca la necesidad de reforma, y que esta última sea realizada por un órgano creado a tal efecto, denominado Convención Constituyente. Es decir, que el procedimiento y el órgano reformatorios difieren de los legislativos comunes.

LEER CON ATENCIÓN

L

La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto (Constitución Nacional, artículo 30°).

2.3.1. Reforma constitucional de 1860 La reforma constitucional sancionada el 23 de septiembre de 1860 es consecuencia de la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación Argentina, y surge de las observaciones de la Convención porteña que examinara la Constitución Nacional, conforme el Pacto de San José de Flores. La Convención reformadora se ocupa de reformar veintiún artículos de la Constitución de 1853, incorporando las siguientes modificaciones:

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al artículo 3º, que establecía que las autoridades que ejercían el gobierno federal residieran en la ciudad de Buenos Aires que se declaraba Capital de la Confederación por una ley especial, eliminando esa mención; al artículo 4º, limitando la facultad del Congreso de la Nación para establecer derechos de exportación hasta 1866; al artículo 5º, suprimiendo la obligación de las provincias de asegurar la gratuidad de la educación primaria y eliminando la imposición de que las Constituciones provinciales fueran revisadas por el Congreso de la Nación antes de su promulgación; al artículo 6º, modificando las condiciones para la intervención federal en el territorio de las provincias; incorporando al artículo 12º la imposibilidad de conceder preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio; al artículo 15º, que ratificaba la abolición de la esclavitud, se agrega que los esclavos que de cualquier modo se introdujeran, quedaban libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República; al artículo 18º, eliminando la mención a “las ejecuciones a lanza y cuchillo” abolidas en el texto de 1853; al artículo 30º, suprimiendo la necesidad de que transcurrieran diez años desde la jura de la Constitución para su reforma; al artículo 31º —que establecía que las autoridades de cada provincia estaban obligadas a conformarse a la Constitución, las leyes que dictara el Congreso en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras, no obstante cualquier disposición en contrario que contuvieran las leyes o constituciones provinciales—, incorpora una excepción para la Provincia de Buenos Aires, referida a los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859; a partir del artículo 31º, incorpora cuatro nuevos artículos: el que prohíbe al Congreso Federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal; el que reconoce los derechos implícitos; el que prohíbe a los jueces federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia; el que establece las denominaciones, tanto para la designación del gobierno y territorio de las provincias como para la formación y sanción de las leyes; al artículo 34º, modificando la composición de la Cámara de Diputados; al artículo 36º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido diputado; al artículo 41º, modificando los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio político y sus causales; al artículo 43º, incorporando nuevos requisitos para ser elegido senador; al artículo 51º, que establecía que solo el Senado podía iniciar el proceso de reforma de la Constitución, eliminándolo; al artículo 64º, relativo a las facultades de legislación por parte del Congreso de la Nación, modificando: - su inciso 1º, que establecía las potestades en materia aduanera, facultando a establecer derechos de exportación solo hasta el año 1866, en el que debían cesar como impuesto nacional, no pudiendo serlo tampoco provincial; - el inciso 9º, que fijaba la facultad de crear y suprimir aduanas, estableciendo que no podían suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de su incorporación;

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- el inciso 11º, que determinaba la potestad nacional para dictar los Códigos de Fondo, estableciendo que tales códigos no debían alterar las  jurisdicciones locales y que su aplicación correspondería a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; se fija también el principio de ciudadanía natural, en materia de ciudadanía y naturalización; - y el inciso 28º, que facultaba a la revisión de las Constituciones Provinciales y a su reprobación, si no eran conformes con los principios y disposiciones de la Constitución, eliminando esa potestad; al artículo 83º, que fijaba las atribuciones del presidente de la Confederación: - eliminando el inciso 20º, que autorizaba al Poder Ejecutivo, aun estando en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligrara la tranquilidad pública, a usar sobre las personas de la facultad limitada en el artículo 23º (arrestar o trasladar a personas, durante el estado de sitio, de un punto a otro de la Confederación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino), dando cuenta al Congreso en el término de diez días desde que comenzó a ejercerla; - y modificando el inciso 23º, para facultar al presidente a llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión, que expirarán al fin de la siguiente Legislatura; al artículo 86º, eliminando la facultad del presidente de otorgar mandato o brindar consentimiento a los ministros para tomar resoluciones fuera de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos; al artículo 91º, eliminando la mención del número de jueces y fiscales que debían integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y suprimiendo también la referencia a su residencia en la Capital; al artículo 97º, suprimiendo la competencia de la Corte Suprema de Justicia para intervenir en los conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma Provincia y en los que se susciten entre un vecino de una provincia y esta, y agregando que respecto de las leyes de la Confederación la competencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores debe respetar las jurisdicciones locales, conforme lo establecido en el inciso 11º del artículo 64º; al artículo 101º, por el que las provincias hacen reserva del poder no delegado por la Constitución en el Gobierno federal, agregando la mención a aquellos poderes que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación; al artículo 103º, suprimiendo la obligación de las provincias de remitir al Congreso, para su examen, la Constitución que dicten.

2.3.2. Reforma constitucional de 1866 La reforma constitucional de 1866, sancionada el 12 de septiembre de 1866, tiene por objeto eliminar la limitación al gobierno nacional para imponer derechos de exportación. Esta facultad se encontraba autorizada solo hasta el año 1866, de conformidad con la cláusula incorporada en la reforma de 1860. Se limita a modificar dos artículos de la Constitución Nacional:

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el artículo 4º, eliminando la limitación al gobierno nacional para imponer derechos de exportación; el artículo 67º inc. 1º, que faculta al Congreso para crear esos tributos.

La motivación de tal cambio es explicada por Spota:

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Estábamos en guerra con el Paraguay. Se necesitaban fondos; si bien es cierto que en 1860 se incorporaron a los canales que dan fondos al Tesoro Nacional los derechos de exportación, se puso una limitación en el tiempo. Hasta el año 1866. En el año 1866 se necesitó contar con ese aporte para el Tesoro Nacional. Y se llamó a la Convención Reformadora, que dejó sin efecto aquella limitación. (SPOTA, 1981).

2.3.3. Reforma constitucional de 1898 La reforma sancionada el 15 de marzo de 1898 tuvo por objetivo principal la modificación del número de representantes que componen la Cámara de Diputados de la Nación y el número de ministros del Poder Ejecutivo. La Convención reformadora modificó dos artículos de la Constitución Nacional: •

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el artículo 37º, disponiendo la composición de la Cámara de Diputados, cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, considerados como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. Estableció la relación entre el número de habitantes y de representantes de la Cámara y determinó que, luego de la realización de cada censo, el Congreso debe fijar la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado; el artículo 87º, aumentando de cinco a ocho el número de ministros del Poder Ejecutivo y eliminando su denominación, contenida en la Constitución histórica de 1853/60.

2.3.4. Reforma constitucional de 1957 La reforma sancionada el 24 de octubre de 1957 se produce durante un gobierno de facto, instalado con posterioridad al derrocamiento militar del presidente de la Nación Juan Domingo Perón y de la derogación de la Constitución sancionada en 1949. La declaración de necesidad de reforma no cumple con el procedimiento establecido en la Constitución Nacional. Así es explicado:

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Como se trataba de una época de gobierno de facto, en la que la disolución de las cámaras del Congreso impedía su funcionamiento, el acto declarativo de la necesidad de la reforma no podía ser cumplido por su órgano natural, conforme al art. 30° de la constitución. Es así como el 12 de abril de 1957, el poder ejecutivo provisional, en uso de facultades revolucionarias, emite el Decreto

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Ley 3838 declarando la necesidad de reformar parcialmente la Constitución y convocando a una Convención para revisar los tópicos que enumeraba taxativamente en el art. 2°. La Asamblea se reunió en Santa Fe, y sesionó desde el 30 de agosto hasta el 14 de noviembre de 1957, introduciendo escasas modificaciones… (MARTÍNEZ, 2008:9).

La Convención reformadora introduce modificaciones a dos artículos de la Constitución: •

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al artículo 14º, incorporando con la numeración 14º bis una serie de derechos sociales. Entre los del trabajador: que gozará de condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público, organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. En lo que respecta a los derechos de los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga, las garantías necesarias para el cumplimiento de la gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad del empleo por parte de los representantes gremiales. En cuanto a los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable, la ley establecerá: el seguro obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. Asimismo, introduce una modificación al artículo 67º inciso 11º, incorporando, entre los Códigos cuyo dictado corresponde con carácter exclusivo a la nación, el del Trabajo y la Seguridad Social. Rechaza, por su parte, la modificación al artículo 67º inciso 1º, propiciando la instalación de aduanas libres en los territorios del sud de la República, propuesta en la ley que declara la necesidad de reforma.

2.3.5. Reforma constitucional de 1994 La reforma sancionada el 22 de agosto de 1994 concluye, a la fecha, con el proceso constitucional argentino. Se enmarca en un momento histórico originado en el acuerdo entre el partido justicialista —en ejercicio de la Presidencia de la Nación—, y la primera minoría —el partido radical—, que permitiera alcanzar las mayorías necesarias que establece la Constitución Nacional para el proceso reformador. Ambos partidos alcanzaron un acuerdo denominado “Pacto de Olivos”, cuya finalidad era promover una reforma de fondo a la Constitución Nacional. La ley que declara la necesidad de la reforma contiene el llamado “núcleo de coincidencias básicas”, que conforma un conjunto de normas que debían ser aprobadas o rechazadas por la Convención Constituyente, sin modificar su contenido, bajo pena de nulidad. En cambio, otras quedaron abiertas para su discusión y aprobación en el seno de la Convención. Introducción al Derecho

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La obligación de aprobar o rechazar cerradamente el “núcleo de coincidencias básicas” originó no solo una fuerte impugnación política por parte de los sectores ajenos al acuerdo, sino que también motivó tal vez el más impor tante debate jurídico en la Convención cuando, al discutirse el reglamento del cuerpo, se analizaron profundamente las facultades de las convenciones constituyentes con relación a las atribuciones del Congreso al dictar la ley declarativa de la necesidad de la reforma. Este debate actualizó un clásico de la literatura constitucional argentina. (NATALE, 2000: 221)

La Convención reformadora incorpora nuevos artículos a la Constitución Nacional e introduce modificaciones a otros: •

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el artículo 36, que establece la insanable nulidad de los actos de fuerza contra el orden constitucional, la vigencia del imperio de la Constitución aun cuando se interrumpiere su observancia, la sanción para sus autores y los que usurpen funciones previstas para las autoridades constitucionales o de las provincias, la incorporación del derecho de resistencia contra quienes ejecutasen esos actos, la equiparación de atentado contra el sistema democrático a los delitos graves de enriquecimiento contra el Estado; el artículo 37, que garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios; el artículo 38, que declara a los partidos políticos como instituciones fundamentales del sistema democrático y garantiza su creación y sus actividades, su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas, contribuyendo el Estado al sostenimiento económico de sus actividades; el artículo 39, que establece el derecho de iniciativa popular para la formación de las leyes; el artículo 40, que incorpora la consulta popular y el referéndum; el artículo 41, que incorpora el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano, la obligación de recomponer el daño ambiental y el deber de preservación del patrimonio natural y cultural y la diversidad biológica; el artículo 42, sobre los derechos de los consumidores y usuarios, la defensa de la competencia, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos; el artículo 43, que da rango constitucional a la acción de amparo frente a todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, siempre que no haya otro remedio judicial más idóneo. Da legitimación, además de al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones de consumidores. Reconoce la misma jerarquía a las acciones de habeas data, para tomar conocimiento de los datos que de cada persona tienen diversos entes y exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos; y a la acción de hábeas cor-

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pus, cuando el derecho alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas; el artículo 45, que establece que la Cámara de Diputados de la Nación se compone de representantes elegidos por el pueblo de la Capital, en caso de traslado de esta, además de los correspondientes a la ciudad de Buenos Aires y las provincias; al artículo 54, modificando la composición de la Cámara de Senadores, que se integra por tres miembros representantes de cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, con elección directa y conjunta; reparto de dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la restante al que le siga en número de votos; al artículo 56, que establece que los senadores duran seis años, en lugar de nueve, en el ejercicio de su mandato y se renuevan por tercios cada dos años; al artículo 63, que establece que las sesiones ordinarias del Congreso se extienden, todos los años, desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre; al artículo 75 que establece las atribuciones del Congreso de la Nación: - inciso 1, modificando su redacción, en cuanto es potestad de la Nación establecer los derechos de importación y exportación; - inciso 2, otorgando a la Nación la facultad de imponer contribuciones indirectas, en forma concurrente con las provincias, y estableciendo la obligatoriedad de coparticipación de la recaudación de la Nación a las provincias de los tributos directos e indirectos, conforme ley convenio, en relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas; da prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional; dicha ley debe ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara; - inciso 3, facultando a la Nación a fijar y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, - inciso 6, estableciendo la potestad de crear y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales; - inciso 8, indicando que el presupuesto de la Nación debe tener en cuenta la coparticipación establecida en el inciso 2; - inciso 12, incorpora en cuanto a la legislación de naturalización y nacionalidad, la sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; - inciso 13, elimina la mención “marítimo y terrestre” respecto del comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí; - inciso 14, elimina la mención a las “postas”; - inciso 15, relativo a la seguridad de las fronteras, se elimina “conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo”; - incorpora el inciso 17, que reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconoce la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias

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de las tierras que tradicionalmente ocupan; regula la entrega de otras, aptas y suficientes para el desarrollo humano, y asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten; - incorpora el inciso 19, relativo a la promoción del desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la formación profesional de las traba jadores, la defensa del valor de la moneda, la investigación y el desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento, el crecimiento armónico de la Nación y el poblamiento de su territorio, el equilibrio en el desarrollo relativo de provincias y regiones. Asimismo, faculta a la Nación a sancionar leyes de organización y de base de la educación, que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de las valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal, la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. También faculta el dictado de leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales; - inciso 22, relativo a los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, reconociendo a estos jerarquía superior a las leyes y otorgando a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía constitucional, habilitando un procedimiento especial para su denuncia y permitiendo la incorporación de otros en esta condición, mediante su aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara; - inciso 23, relativo a la promoción de la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, dictando un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; - inciso 24, sobre tratados que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, exigiendo la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara para su aprobación o denuncia; - inciso 26, elimina la mención a la concesión de patentes de corso; - inciso 27, reemplaza “fuerza de línea de tierra y de mar” por “fuerzas armadas”; - incorpora al inciso 30 la potestad de las autoridades provinciales y municipales referida a los poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento de sus fines; - inciso 31, incorpora a la ciudad de Buenos Aires como territorio pasible de intervención federal; - incorpora el inciso 32, que faculta a la sanción de las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina; Introducción al Derecho

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el artículo 76 prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca; el artículo 77 establece una mayoría calificada para las leyes que modifican el régimen electoral y el régimen de los partidos políticos; el artículo 79 incorpora la posibilidad de aprobación en comisión de Proyectos de Ley; el artículo 80, en el que establece que en el caso de proyectos de ley observados parcialmente, las partes no observadas pueden ser promulgadas si tienen autonomía normativa y no se altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso; en este caso es de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia; el artículo 81, introduciendo modificaciones al procedimiento para la sanción de las leyes; el artículo 82, excluye la sanción tácita de las leyes, exigiendo la manifestación expresa por parte de las Cámaras; el artículo 85 establece que el control externo del sector público nacional, en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, es una atribución propia del Poder Legislativo y que para ello cuenta con la asistencia técnica de la Auditoría General de la Nación, que posee autonomía funcional y tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada; su presidente es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso; el artículo 86 crea la figura constitucional del Defensor del Pueblo como órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación, que: cuenta con autonomía funcional; tiene por misión la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración, y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas; cuenta con legitimación procesal; es designado y removido por el Congreso y dura en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez; el artículo 89 elimina la condición de profesar la fe católica, apostólica y romana por parte del presidente de la Nación; el artículo 90 reduce el mandato presidencial a cuatro años y admite la reelección por un solo período consecutivo; el artículo 93 modifica el juramento al asumir el cargo; el artículo 94 introduce el sistema de elección directa del presidente y vicepresidente de la Nación, en doble vuelta; el artículo 95 establece el plazo para la elección, el artículo 96 indica el procedimiento para la segunda vuelta electoral, el artículo 97 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando, en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, el artículo 98 determina la proclamación de la fórmula más votada cuando, en la primera vuelta, esta hubiere obtenido más del cuarenta por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos y además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos

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emitidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos; el artículo 99, relativo a las facultades del Poder Ejecutivo: - inciso 1, modifica la expresión “tiene a su cargo la administración general del país” por “jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país”; - inciso 3, que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo; no obstante, admite el dictado de decretos por razones de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Estos decretos serán decididos en acuerdo general de ministros y revisados por una Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación, para su posterior tratamiento por las Cámaras; - inciso 4, por el cual nombra a los magistrados de la Corte Suprema, con acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros presentes, y a los demás jueces de los tribunales federales inferiores con base en una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Establece, asimismo, la necesidad de un nuevo nombramiento cada cinco años, que puede ser repetido indefinidamente, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años; - inciso 6, modifica el término “montepíos” por “pensiones” respecto de las concesiones que otorga el Poder Ejecutivo; - inciso 7, incorpora entre las facultades el nombramiento de embajadores y del jefe de gabinete de ministros; - inciso 8, al referirse a la apertura anual de las sesiones del Congreso elimina la obligación de ambas Cámaras de reunirse en la “sala del Senado”; - inciso 10, incorpora la supervisión a la labor del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación e inversión de las rentas de la Nación de acuerdo con el presupuesto; - inciso 11 reemplaza “tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y de neutralidad, concordatos” por “tratados”; - incisos 12, 13 y 14, reemplaza la mención “de todas las fuerzas de mar y tierra”, “ejército y armada” y “de las fuerzas militares, marítimas y terrestres”, por “Fuerzas Armadas de la Nación”; - inciso 15, elimina la facultad de otorgar “patente de corso”; - inciso 17, faculta al Poder Ejecutivo para pedir informes al jefe de gabinete de ministros; - inciso 20, faculta a decretar la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires, en caso de receso del Congreso, al que debe convocar simultáneamente para su tratamiento; el artículo 100, que incorpora la figura del jefe de gabinete de ministros y sus funciones; el artículo 101, que establece la obligación del jefe de gabinete de ministros de concurrir al Congreso al menos una vez por mes, para informar de la marcha del gobierno; también la facultad del Congreso de interpelarlo a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y la de removerlo por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras;

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incorpora el artículo 114, por el que crea el Consejo de la Magistratura, que tiene a su cargo la selección de los magistrados, excepto los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la administración del Poder Judicial. Está integrado por la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal y por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Fija también sus funciones. el artículo 115, que crea un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal para la remoción de jueces de los tribunales inferiores de la Nación; el artículo 117, que establece la competencia por vía de apelación y originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; el artículo 120, que otorga reconocimiento constitucional al Ministerio Público como órgano independiente con autonomía funcional y autárquica financiera, cuya función es promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por el procurador general de la Nación, un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus integrantes gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones; el artículo 123, que establece que cada provincia dicta su Constitución, la que asegura la autonomía municipal y regla su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero; el artículo 124, que faculta a las provincias a crear regiones y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y a celebrar convenios internacionales con conocimiento del Congreso Nacional, debiendo dictarse un régimen especial para la ciudad de Buenos Aires. Reconoce también el dominio originario de las provincias respecto de los recursos naturales existentes en su territorio; el artículo 125, que faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura; el artículo 126, que elimina entre las potestades prohibidas a las provincias, por haber sido delegadas en la Nación, la de “admitir órdenes religiosas”; y el artículo 129, por el que se establece un régimen de gobierno autónomo para la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislación y  jurisdicción, elección directa de su jefe de gobierno —garantizando una ley los intereses del Estado nacional, mientras sea capital de la Nación—, y la facultad de dictar un estatuto organizativo de sus instituciones.

Asimismo, esta reforma elimina de la Constitución de 1853-60 los incisos 20 y 24 del artículo 64º, relativos a la facultad del Congreso de la Nación de admisión en el territorio nacional de nuevas órdenes religiosas y sobre la reunión de las milicias de todas las provincias; y los incisos 3, 8 y 9 del artículo 83º, que, entre las atribuciones del presidente, lo constituía en jefe inmediato y local de la capital de la Confederación, lo facultaba a ejercer los derechos del

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patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado, y a conceder el pase o retener los decretos de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma, con acuerdo de la Suprema Corte. La enunciada reforma, asimismo, introdujo algunos artículos que tienen una vigencia temporal limitada, que en su conjunto se denominan Disposiciones Transitorias: •

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la primera, donde la Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y reafirma que su recuperación constituye un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino; la segunda, que establece que las acciones positivas para alcanzar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la Constitución; la tercera, que establece un plazo de dieciocho meses para sancionar la ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular; la cuarta, que fija que los integrantes del Senado de la Nación, al momento de la sanción de la Constitución, deben completar su mandato y establece el procedimiento para la incorporación del tercer senador por provincia y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incluida la necesidad de elección de un senador suplente, todo esto hasta el año 2001; la quinta, que fija que los integrantes del Senado deben ser elegidos dentro de los dos meses anteriores al diez de diciembre de 2001, decidiéndose por la suerte, luego de que todos se reúnan, quiénes deban salir en el primer y en el segundo bienio; la sexta, relativa al régimen de coparticipación, cuya reglamentación debe ser establecida antes de 1996; la séptima, que fija que el Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al artículo 129; la octava, que fija que la legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años, excepto que el Congreso de la Nación la ratifique expresamente por una nueva ley; la novena, que determina que el mandato del presidente en ejercicio al momento de sancionarse la reforma debe ser considerado como primer periodo; la décima, que establece que el mandato del presidente de la Nación que asuma su cargo el ocho de julio de 1995 se extinguirá el diez de diciembre de 1999; la undécima, referida a la caducidad de los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema y demás tribunales federales inferiores, establecida en el artículo 99º inciso 4, indica que entrará en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma constitucional; la duodécima, que establece que las normas referidas al jefe de gabinete de ministros entran en vigencia el ocho de julio de 1995, fecha en la que será designado por primera vez, y que hasta ese momento las facultades serán ejercidas por el presidente de la República; la decimotercera, que establece que a partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de la reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el Consejo de la Magistratura;

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la decimocuarta, que establece que las causas en trámite ante la Cámara de Diputados, al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, deben ser remitidas a este, y las ingresadas en el Senado continuar allí hasta su terminación; la decimoquinta, que fija que el Congreso ejerce una legislación exclusiva sobre el territorio de la ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se constituyan las nuevas autoridades autónomas; fija el plazo para la elección del jefe de gobierno y para el dictado de la ley que garantiza los intereses del Estado nacional mientras aquella sea capital de la nación; establece que, hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo, la designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se debe regir por lo establecido para los jueces de los demás tribunales federales inferiores; la decimosexta, que fija la entrada en vigencia de la Constitución y su  jura por los miembros de la Convención Constituyente, el presidente de la Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas y el presidente de la Corte Suprema de Justicia. Cada poder del Estado y las autoridades provinciales y municipales deben disponer lo necesario para su jura y la decimoséptima, que indica que el texto ordenado de la Constitución reemplaza al vigente hasta ese momento.

PARA AMPLIAR

A

Debates de la Convención Nacional Constituyente de 1994

LECTURA OBLIGATORIA

O

Natale, A. (2000) “La reforma constitucional argentina de 1994”. Revista Cuestiones Constitucionales , Número 2, enero-junio de 2000, México, pp. 219 a 237.

de los debates de la Convención Nacional Constituyente K  Adepartir 1994 identifique cinco artículos reformados o incorporados a la 3.

Constitución Nacional y explique la motivación de tales cambios.  Justifique su respuesta.

2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la República Argentina Además de las reformas constitucionales a las que se ha hecho mención, nuestra Constitución ha sido objeto de diferentes procesos destinados a introducir modificaciones en su contenido. Introducción al Derecho

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Estos procesos son de diferente naturaleza, persiguen objetivos particulares, han sido llevados a cabo tanto durante gobiernos constitucionales como de facto y su relevancia es diversa. No obstante, todos guardan un rasgo en común: carecen de durabilidad, característica que, según Spota (1981), constituye “el dato esencial para la existencia del ejercicio del poder constituyente originario o reformador”.

Reforma constitucional de 1949 La Constitución sancionada el 11 de marzo de 1949 insertó a la República Argentina en el contexto de las naciones que adoptaban una Constitución de alto contenido social. Esta reforma constitucional se fundamentó en la necesidad de incorporar nuevos derechos sociales, de modificar el rol del Estado respecto de la economía y la concepción de la propiedad, así como de ratificar la titularidad del Estado de los recursos naturales —si bien no escapa la importancia que tuviera su adopción, en relación con la posibilidad de que pudiera ser reelegido el presidente de la Nación. Una particularidad que presenta la ley que declara la necesidad de esta reforma es que no establece limitaciones a la Convención reformadora en cuanto a los artículos que deberían someterse a modificación; en este sentido, el artículo 1º de la ley de reforma señala en una fórmula abierta: “Declárase necesaria la revisión y reforma de la Constitución Nacional, a los efectos de suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defensa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nación” (artículo 1º de la Ley 13233).  Por otra parte, la característica que en reiteradas oportunidades se ha observado sobre este proceso es la falta de cumplimiento del requisito del cuórum específico que establece la Constitución Nacional para el dictado de la ley que declara la necesidad de su reforma.

C

Como es sabido, la Ley 13233 fue impugnada en el Congreso y luego ante la propia Convención, por su sanción legislativa sin el recaudo de los ‘dos tercios’ de los miembros de ambas Cámaras, ya que solo contó con el voto de los dos tercios de los ‘miembros presentes’. (VANOSSI, 2005:301)

El convencional por el partido justicialista Sampay fue el encargado de defender la postura oficialista en la Convención Constituyente de 1949. Para él, el procedimiento para el dictado de la ley de necesidad de reforma constitucional dio cumplimiento a los recaudos establecidos en la Carta Magna, por lo que señala: “Es incontestable, entonces, que la auténtica interpretación jurídica de la frase cuestionada abona la constitucionalidad de la ley 13233” (Sampay, 1963:17). La reforma constitucional de 1949 incorporaba un capítulo referido a los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura; declaraba la función social de la propiedad y del capital al servicio de la economía nacional; establecía que el Estado puede intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad; que la importación y exportación estaban a cargo del Estado; que los minerales, las caídas de agua, los yaci-

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mientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, eran propiedad imprescriptible e inalienable de la Nación. Si bien propiciaba la libre navegación de los ríos interiores, fijaba limitaciones a esta; establecía la facultad para declarar el estado de prevención y alarma en caso de alteración del orden público y limitar transitoriamente las garantías constitucionales; reconocía la garantía del hábeas corpus; modificaba el mandato de diputados y senadores; habilitaba la reelección presidencial, entre otros temas. La vigencia de la reforma constitucional de 1949 concluyó con la interrupción del proceso constitucional por parte de la autodenominada Revolución Libertadora de 1956, la que trajera aparejado, mediante la proclama del 27 de abril de 1956, el restablecimiento de la Constitución de 1853 y sus reformas.

La enunciada reforma introdujo importantes modificaciones a la Constitución: •

al Preámbulo, incorporando a este la ideología de la Carta Magna reformada, ratificando la irrevocable decisión de constituir una Nación socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana ,

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en el artículo 4º, incorporando entre las fuentes de provisión de gastos del Estado la propia actividad económica que realice, los servicios que preste y la enajenación o locación de bienes de dominio del Estado nacional; en el artículo 5º, exige en las Constituciones de las provincias la cooperación cuando lo requiera el Gobierno Federal; en el artículo 15º, establece que el Estado no reconoce libertad para atentar contra la libertad, sin perjuicio del derecho individual de emisión del pensamiento dentro del terreno doctrinal, sometido únicamente a las prescripciones de la ley; no reconoce organizaciones que sustenten principios opuestos a las libertades individuales reconocidas en la Constitución o atentatorias al sistema democrático, y quienes pertenezcan a estas no pueden desempeñar funciones públicas en ninguno de los poderes del Estado; asimismo, prohíbe milicias o agrupaciones similares que no sean las del Estado; en el artículo 16º, elimina la mención al juicio por jurados entre las reformas de la legislación a llevar a cabo; en el artículo 18º determina que la navegación de los ríos interiores es libre pero sujeta a no contrariar las exigencias de la defensa, la seguridad común o el bien general del Estado; en el artículo 21º, establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros “presentes” y que una ley especial debe establecer las sanciones a quienes atenten contra la Constitución o sus principios básicos; en el artículo 29º, establece que los militares y las personas que les están asimiladas están sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley, y que el mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses. Determina que los jueces no pueden ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado e incorpora el recurso de habeas corpus, frente a cualquier restricción o amenaza a la libertad de las personas; en el artículo 31º, se sanciona que los extranjeros gozan de todos los derechos civiles de los argentinos, como también de los derechos políticos después de cinco años de haber obtenido la nacionalidad; podrán naturalizarse si han residido dos años continuos en el territorio de la Nación y adquirirán automáticamente la nacionalidad transcurridos cinco años continuados de residencia, salvo expresa manifestación en contrario, estableciendo los requisitos por ley;

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en el artículo 32º se establece que, para ejercer empleos y funciones públicas, civiles o militares, se debe jurar ser fiel a la Patria y acatar la Constitución; en el artículo 34º, se determina que podrá declararse asimismo el estado de prevención y alarma, en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población y que una ley determinará los efectos jurídicos de tal medida; pero que esta no suspenderá, sino que limitará transitoriamente las garantías constitucionales en la medida que sea indispensable; en el artículo 35º, establece que los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro y que los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre configuran delitos que serán castigados por leyes; en el artículo 37º, que declara los derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educación y la cultura; en el artículo 38º, que declara la función social de la propiedad privada, en el artículo 39º, que declara que el capital debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar social; en el artículo 40º, que establece que la organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social; que el Estado puede intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad; que a excepción de la importación y exportación, que estarán a cargo del Estado, toda actividad económica se debe organizar conforme a la libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los beneficios; que los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto de las provincias; que los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado y bajo ningún concepto pueden ser enajenados o concedidos para su explotación y que aquellos que se hallen en poder de particulares deben ser transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa; en el artículo 42º, modifica la relación entre el número de diputados y de habitantes; en el artículo 44º, modifica a seis años el mandato de los diputados; en el artículo 47º, establece la elección directa de los senadores; en el artículo 49º, reduce el mandato de los senadores a seis años; en el artículo 51º, establece que solo el Senado inicia las reformas de la Constitución; en el artículo 64º, establece que cada una de las Cámaras puede solicitar al Poder Ejecutivo los informes que estime conveniente respecto a las cuestiones de competencia de dichas Cámaras y que este podrá optar entre contestar el informe por escrito, hacerlo personalmente su titular o enviar a uno de sus ministros para que informe verbalmente; en el artículo 62º, elimina la limitación de los eclesiásticos regulares para ser miembros del Congreso; en el artículo 68° faculta al Congreso: - inciso 5°, a crear y suprimir bancos oficiales y legislar sobre el régimen bancario, crédito y emisión de billetes en todo el territorio de la Nación y determina que en ningún caso los organismos correspondientes podrán ser entidades mixtas o particulares; - inciso 7°, a establecer el presupuesto de la Nación por períodos de uno a tres años; - inciso 11°, a dictar, además de los Códigos preexistentes, el Aeronáutico, el Sanitario y el de Derecho Social; - inciso 13°, a dictar una legislación exclusiva sobre los servicios públicos de propiedad de la Nación, o explotados por los órganos industriales del Estado nacional, o que liguen la Capital Federal o un territorio federal con una provincia, o

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dos provincias entre sí, o un punto cualquiera del territorio de la Nación con un Estado extranjero; - inciso 14°, a establecer el régimen de las aguas de los ríos interprovinciales y sus afluentes; - inciso 16°, a proveer: a la higiene, moralidad, salud pública y asistencia social; al progreso de la ciencia, establecimiento de otros medios de transporte aéreo y terrestre; a la colonización de tierras provenientes de la extinción de latifundios, procurando el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola en explotación y la creación de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios públicos que sean necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes; a la introducción y establecimiento de nuevas industrias; - inciso 23°, a dictar leyes especiales sobre expropiaciones y requisiciones en tiempo de guerra; - inciso 28°, a sancionar el régimen impositivo del distrito federal y fijar el presupuesto de gastos de su administración; - inciso 29°, a dictar la ley para la elección de presidente, vicepresidente, senadores y diputados; en el artículo 69º elimina las limitaciones al inicio de leyes por parte de ambas Cámaras; en el artículo 71º establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de veinte días hábiles; en el artículo 77º elimina la posibilidad de ser elegido presidente a los hijos de ciudadanos nativos nacidos en país extranjero; en el artículo 78º posibilita la reelección del presidente y vicepresidente sin que medie el intervalo de un período; en el artículo 82º establece la elección directa del presidente y vicepresidente; en el artículo 83º faculta al presidente de la Nación a: - inciso 2°, ejercer la policía de los ríos interprovinciales; - inciso 3°, a poder delegar las funciones de jefe inmediato y local de la capital de la Nación en la forma que determinen los reglamentos administrativos; - inciso 13°, a hacer sellar moneda y fijar su valor y el de las extranjeras; - inciso 19°, a declarar el estado de prevención y alarma en uno o varios puntos del país en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población por un término limitado y dar cuenta al Congreso; - inciso 23°, a proveer lo conducente al ordenamiento y régimen de los servicios públicos; en el artículo 91º establece que los jueces de los tribunales inferiores deben ser juzgados y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujeción a enjuiciamiento por los propios miembros del Poder Judicial; en el artículo 92º establece que para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se requiere ser argentino nativo, abogado graduado en universidad nacional y contar con diez años de ejercicio; en el artículo 95º establece que la Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal de Casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos dictados por la Nación, y que la interpretación que haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada, obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Incorpora asimismo algunas Disposiciones Transitorias: la primera, en la que designa provisoriamente los departamentos que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, hasta tanto el Congreso sancione la ley orgánica de los ministerios; la segunda, que establece la entrada en vigencia de la Constitución; la tercera, relativa a la jura de la Constitución, la cuarta, que exige un nuevo acuerdo del Senado para todos los puestos que exigen tal

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requisito (incluidos los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales inferiores de la Nación y los embajadores y ministros plenipotenciarios); la quinta, que autoriza a las legislaturas provinciales a reformar totalmente sus constituciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos y garantías consagrados en la Constitución; la sexta, relativa a la unificación de los mandatos legislativos.

PARA AMPLIAR

A

E

Discurso del presidente de la Nación Juan Domingo Perón propiciando la reforma constitucional:

La Constitución de 1949



LECTURA RECOMENDADA

R

Sampay, A. (1963) La Constitución Nacional de 1949 . Ediciones Relevo, Buenos Aires, pp. 9 a 21. Vanossi, J. (2006) “La Constitución Nacional de 1949” en  Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas , Tomo XXXII, Buenos Aires, pp. 293 a 344.

un texto de la Constitución de 1949 y compárelo con el texto K Consiga actual de la Constitución Nacional e identifique allí: 4.

a.  Aspectos comunes y diferencias entre ambos textos. b. ¿Cambió la orientación ideológica? Fundamente su respuesta.

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Reforma constitucional de 1972 La reforma constitucional dictada el 24 de agosto de 1972 se produce durante otro de los períodos de ruptura constitucional que sufrió nuestro país, en el que el poder era ejercido por la Junta de Comandantes en Jefe de la denominada Revolución Argentina. Constituye un Estatuto sin vocación de permanencia ya que la propia norma establecía que regiría hasta el 24 de mayo de 1977 o —si una Convención Constituyente no decidiere acerca de la incorporación definitiva al texto constitucional, o su derogación total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976—, hasta el 24 de mayo de 1981. El proceso no da cumplimiento a las prescripciones de la Constitución Nacional, ya que la declaración de necesidad de reforma fue un acto emanado de la Junta de Comandantes en Jefe, al igual que el que dictara el Estatuto. Las modificaciones introducidas no afectan a las declaraciones, derechos y garantías, sino esencialmente a la distribución del poder en la Constitución Nacional, destacándose la determinación de un mandato de cuatro años para diputados y senadores y para el presidente de la Nación; la elección directa de estos cargos; la composición de la Cámara de Senadores por tres miembros por las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Amplía, además, los períodos de sesiones del Congreso; admite el tratamiento de leyes con carácter de urgente; determina que el juzgamiento de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación se debe hacer por un jurado integrado por igual número de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados, entre otr os aspectos. Esta reforma constitucional perdió vigencia por agotarse los plazos máximos previstos para su aplicación.

Entre las temáticas abordadas en esta reforma podemos considerar las modificaciones siguientes: •

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al artículo 41º, que establece la elección de los diputados juntamente con la del presidente y vicepresidente de la Nación y su reelegibilidad indefinida; al artículo 45º, que determina los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio político y sus causales; al artículo 46º, que establece que el Senado se compondrá de tres senadores de cada provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada una de ellas, en la oportunidad prevista para la elección del presidente y vicepresidente de la Nación, correspondiendo dos senadores a la mayoría y uno a la primera minoría; al artículo 48º, que fija en cuatro años la duración del mandato de los senadores y su reelegibilidad indefinida; al artículo 55º, que amplía las sesiones ordinarias del Congreso, permitiendo disponer su prórroga por un plazo no mayor de treinta días corridos y la convocatoria extraordinaria a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cámara; al artículo 56º, que determina que el cuórum para sesionar se formará con la cuarta parte de sus miembros y se mantiene el de la mayoría absoluta para la sanción de las leyes; al artículo 67º inciso 19°, que permite al Poder Ejecutivo enviar para su aprobación el presupuesto por ejercicios de más de un año de duración, pero en ningún caso exceder el período de su mandato; al artículo 68º, que determina que la iniciativa de las leyes de presupuesto y ministerios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo; el Congreso puede disminuir

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pero no aumentar las autorizaciones de gastos y no debe sancionar proyectos de leyes que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atención; al artículo 69º, que autoriza al Poder Ejecutivo a enviar al Congreso proyectos con pedido de urgente tratamiento, los que se tendrán por aprobados si dentro de los plazos establecidos no son expresamente desechados. Autoriza también al Congreso de la Nación a delegar en sus comisiones internas la discusión y aprobación de determinados proyectos de ley; al artículo 71º, que fija un plazo de quince días corridos para que cada Cámara considerare las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual, sin pronunciamiento expreso, se tienen por aprobadas; al artículo 77º, que fija la duración del cargo del presidente y vicepresidente en cuatro años, pudiendo ser reelegidos una sola vez; al artículo 78º, que determina la elección directa del presidente y vicepresidente, proclamándose electos a los que obtuvieren la mayoría absoluta; al artículo 86º inciso 11°, modificando “Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso” por “Concurre anualmente”; e inciso 12°, eliminando la facultad del Poder Ejecutivo de prorrogar las sesiones del Congreso; al artículo 87º, que establece que la ley fijará el número de ministros y deslindará los ramos del respectivo despacho; al artículo 96º, que determina que los jueces de los tribunales inferiores de la Nación son juzgados en juicio público por acusación ante un jurado, integrado por igual número de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados; al artículo 105º, por el que la duración de los mandatos de los miembros de los poderes Legislativo y Ejecutivo se establece igual a la de los cargos nacionales correlativos y su elección es simultánea con la de estos.

 Asimismo, impone las siguientes modificaciones: artículo 67º inciso 18, elimina la facultad del Congreso de efectuar el escrutinio por dimisión del presidente o vicepresidente de la República, y deja sin efecto la aplicación de los artículos 82º, 83º, 84º y 85º de la Constitución Nacional.

Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional de 1976 Esta norma fue dictada el 24 de marzo de 1976 por la Junta Militar que encabezara el golpe que provocó una nueva ruptura del régimen democrático en nuestro país. Este Estatuto afecta a la Constitución Nacional por cuanto se refiere a la organización del gobierno de la nación y de las provincias y porque establece una suerte de supremacía de los objetivos básicos que fije la Junta Militar y el propio Estatuto sobre aquella.

Entre las modificaciones que, de hecho, introduce el Estatuto a la Constitución Nacional, pueden mencionarse las siguientes: •

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artículo 1º: establece que la Junta Militar ejerce el Comando en Jefe de las Fuerzas  Armadas y designa al presidente de la Nación; artículo 2º: faculta a la Junta a la remoción del presidente y de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia, y a ejercer funciones propias del Poder Ejecutivo y Legislativo; artículo 3º: establece el funcionamiento de la Junta; artículo 4º: fija las funciones del Poder Ejecutivo;

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artículo 5º: otorga facultades legislativas al presidente de la Nación y una Comisión de  Asesoramiento Legislativo (CAL) que interviene en la formación y sanción de las leyes; artículo 6º: determina que el reemplazo del Poder Ejecutivo es el Ministro del Interior; artículo 7º: establece que una ley fija el número de ministros y secretarios de Estado; artículo 8º: determina la composición de la CAL; artículo 9º: faculta al Poder Ejecutivo al nombramiento de jueces de los tribunales inferiores de la Nación y a convalidar las designaciones efectuadas por la Junta Militar respecto de jueces de la Corte Suprema de Justicia, procurador general de la Nación y fiscal general de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas; artículo 10º: determina que los antes mencionados gozan de inamovilidad en sus puestos mientras dure su buena conducta; artículo 11º: establece que una ley proveerá a la integración y funcionamiento de un  jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales; artículo 12º: faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proveer a lo concerniente a los gobiernos provinciales y designar a los gobernadores; artículo 13º: faculta a los gobernadores provinciales a designar a los miembros de los superiores tribunales de justicia y jueces de los tribunales inferiores, debiendo cada provincia dictar una ley de enjuiciamiento de magistrados judiciales; artículo 14º: establece que los gobiernos nacional y provincial deben ajustar su acción a los objetivos básicos fijados por la Junta Militar, al Estatuto y a las Constituciones Nacional y Provinciales, en tanto no se opongan a aquellos.

2.4. Control de constitucionalidad En nuestro sistema normativo, cuando una norma de nivel inferior contradice a otra que se encuentra por encima en la escala jerárquica, se produce una ruptura y estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad de la norma. Este es el caso, por ejemplo, cuando una ley contradice una norma de la Constitución Nacional. La Constitución Nacional define que el control de constitucionalidad de las normas se encuentra reservado al Poder Judicial y lo ejercita respecto de: leyes dictadas por el Congreso de la Nación, incluidos los tratados internacionales que no cuentan con jerarquía constitucional y se incorporan al ordenamiento jurídico nacional mediante la aprobación de una ley; las constituciones provinciales; los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido individual; las sentencias judiciales, etcétera. El control de constitucionalidad adoptado por la Constitución Nacional es denominado difuso, ya que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 116, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación. Este sistema se asemeja al implementado en la Constitución de los Estados Unidos de América y difiere del modelo denominado concentrado, aplicado en muchas de las constituciones europeas, en el que se crea un órgano específico, denominado Tribunal Constitucional, que realiza la labor de control. Al estudiar los matices entre el modelo norteamericano y el europeo, se han identificado (Bilbao y otros, 2010:165-66) las siguientes diferencias: a) Respecto de quién ejerce el control: en el sistema norteamericano (difuso) puede llevarlo a cabo cualquier juez; en cambio, en el europeo (concentrado) se encomienda a un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal ConsIntroducción al Derecho

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titucional, que es el único con facultades para extraer consecuencias del estudio de constitucionalidad de las normas. b) En lo referente a cómo se efectúa el control: en los Estados Unidos es concreto o incidental; se realiza a partir de la aplicación a un caso concreto de la ley (el juez examina en el proceso la constitucionalidad de la ley y extrae de esto determinadas consecuencias). En el sistema aplicado en Europa es abstracto, ya que se realiza sobre la propia ley y no respecto de su aplicación (determinados sujetos se encuentran legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad a partir de la vigencia de la ley). c) Atendiendo al resultado del control: el juez norteamericano se limita a no aplicar en el caso llevado a su conocimiento la ley inconstitucional, pero la ley sigue vigente; es decir que tal declaración solo tiene efecto entre las partes que intervinieron en la causa. En el modelo europeo, en cambio, si el Tribunal Constitucional considera que la ley contraviene la Constitución, la declara nula y deja de ser aplicable dentro del sistema normativo; es decir que tiene efectos para todos. El sistema difuso adoptado por la Constitución Nacional tiene su raigambre en la Constitución de los Estados Unidos de América y se afinca en el reconocido fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquel país, en la causa Marbury vs. Madison. En este fallo se sientan las bases de la supremacía constitucional, se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitucionalidad, a la vez que se determina el rol de los jueces frente a la inconstitucionalidad de las normas. Esto Aparte

El caso Marbury versus Madison tiene su origen en una petición a la Corte Suprema de los Estados Unidos, por parte de William Marbury, en la que solicitaba se ordenara al Secretario de Estado James Madison la entrega de su designación como Juez de Paz. Marbury había sido designado en 1801 Juez de Paz por el presidente de los Estados Unidos saliente, John Adams, y su nombramiento confirmado por el Congreso. Poco antes de dejar su cargo, Adams firmó la comisión (documento que permitía al juez asumir su puesto), pero el entonces Secretario de Estado, John Marshall, encargado de certificar el documento, extendiendo sobre él el sello oficial, y de entregar las comisiones, no alcanzó a hacerlo. Dado que sin este documento se privaba a Marbury de su derecho a ejercer el cargo, este último reclamó la entrega de la comisión al nuevo Secretario de Estado, Madison; y, ante su negativa, acudió a la Corte Suprema. El ahora designado presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribió el proyecto de sentencia y fue el encargado de dar a conocer el fallo. Resolvió el caso mediante la formulación de tres preguntas: a) ¿Tenía derecho Marbury al cargo que solicitaba? b) En caso afirmativo, si este derecho había sido violado, ¿las leyes del país le ofrecían un remedio? c) ¿Pedir a la Corte Suprema la emisión de un mandamiento ordenando la entrega del documento era el remedio adecuado? Luego de una argumentación precisa por parte del Juez Marshall la Corte Suprema declaró que: a) Marbury tenía derecho al cargo que reclamaba y el Secretario de Estado debió haberle entregado el documento de comisión; b) que las leyes de Estados Unidos garantizaban la reparación del agravio;

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c) pero que la sección 13 del Acta Judicial de 1789, que había otorgado a la Corte Suprema el poder de emitir mandamientos de este tipo, excedía la competencia dada a la Corte por el Artículo III de la Constitución y, por lo tanto, era nula y sin valor. La Corte Suprema resolvió no hacer lugar a la petición de Marbury, ya que entendía que la sección 13 de la ley del Congreso Federal (Acta Judicial de 1789) que autorizaba a emitir mandamientos a otros poderes, cuando se acudía a ella en instancia originaria, era contraria a la Constitución. En este fallo, la Corte Suprema estableció el rol del Poder Judicial, el derecho de la Corte a la revisión judicial y la supremacía de la Constitución. En términos de la propia Corte Suprema: “Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley  fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. […] El Poder Judicial de los EE. UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos por la Constitución.”

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Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury vs. Madison”.

2.5. Estructura y contenido de la Constitución Nacional El texto actual de la Constitución Nacional, a partir de la norma histórica de 1853/60, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, mantiene la tradicional división entre Declaraciones, Derechos y Garantías (Parte Dogmática) y Autoridades de la Nación (Parte Orgánica). Ambas partes se encuentran precedidas por el Preámbulo de la Constitución; este no presenta modificación alguna desde la sanción de la Constitución Nacional de 1853. Cuenta, asimismo, con Disposiciones Transitorias introducidos en la reforma de 1994, que en su mayoría tienen una vigencia temporal limitada. En el cuadro siguiente es posible observar tanto la estructura que presenta, en la actualidad, la Constitución Nacional, como el contenido de las cláusulas en su conjunto.

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G.2.2.Estructura y contenido de la Constitución Nacional Estructura Preámbulo Primera Parte Capítulo Primero Capítulo Segundo Segunda Parte   Título Primero Sección Primera Capítulo Primero Capítulo Segundo Capítulo Tercero Capítulo Cuar to Capítulo Quinto Capítulo Sexto Capítulo Séptimo Sección Segunda Capítulo Primero Capítulo Segundo Capítulo Tercero Capítulo Cuarto Sección Tercera Capítulo Primero Capítulo Segundo Sección Cuarta Título Segundo Disposiciones Transitorias

Contenido Ideología y los principios fundamentales Derechos y garantías de la Constitución Declaraciones, derechos y garantías Nuevos derechos y garantías Relativa a las autoridades de la Nación Acerca del Gobierno Federal Organización del Poder Legislativo Cámara de Diputados Cámara de Senadores Disposiciones comunes a ambas Cámaras Atribuciones del Congreso De la formación y sanción de las leyes Auditoría General de la Nación Defensor del Pueblo Poder Ejecutivo De su naturaleza y duración Elección del presidente y vicepresidente de la Nación Atribuciones del presidente de la Nación Jefe de Gabinete y Ministros del Poder Ejecutivo Poder Judicial Naturaleza y duración Atribuciones del Poder Judicial Ministerio Público Gobiernos de provincia Disposiciones con vigencia temporal limitada

Fuente: elaboración propia.

2.5.1. El Preámbulo de la Constitución Se ha señalado que el Preámbulo de la Constitución “contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el Constituyente” (Bidart Campos, 2001:296). Los reconocidos constitucionalistas Bidart Campos y Carnota consideran, además, que detrás de toda constitución existe la presencia de un componente ideológico, el cual puede encontrarse o no en forma expresa.

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Pese a que en todo régimen político y toda constitución material anida una ideología que se compone de un repertorio de creencias, doctrinas y valoraciones sobre lo que se representa que ese régimen debe ser, no es sencillo conocer la ideología en cada uno. En primer lugar, hay constituciones escritas que no formulan expresamente una profesión de ideología. En segundo término, puede ocurrir que la formulada no coincida con la real. En tercer lugar, la ideología disimulada que es dable inducir de lo que con habitualidad y ejemplaridad se hace en cada régimen, exige datos empíricos no siempre ni fácilmente accesibles. Por ello, casi es necesario detectar las tipologías ideológicas sobre a base de las normas escritas, con todos los riesgos que eso presupone. (BIDART CAMPOS Y OTRO, 2000).

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Los autores antes mencionados entienden, finalmente, que en el Preámbulo de la Constitución Nacional se puede encontrar la ideología sobre la que se sustenta el sistema constitucional en nuestro país, que se resume en: el federalismo, el teísmo, la democracia y el bien común. Del mismo instrumento se desprenden los objetivos perseguidos de: constitución de la unión nacional, afianzamiento de la justicia, provisión de la defensa común, promoción del bienestar general y aseguramiento de los beneficios de la libertad.

2.5.2. Parte Dogmática: declaraciones, derechos y garantías La parte dogmática de la Constitución Nacional es aquella en la que se enuncian los derechos y garantías de sus habitantes. Se la denomina de esta manera porque en ella se asienta el fundamento de todo el sistema jurídico nacional. Al respecto, señala Bidart Campos:

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A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona, de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos. La filosofía de la Constitución que resuelve de ese modo el estatus personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del poder para seguridad de las personas. En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte orgánica, sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible. (BIDART CAMPOS, 2001:473).

Cuando nos referimos a los derechos constitucionales, se considera que existen tres grandes grupos, de acuerdo con el momento histórico en el que fueron surgiendo. Ellos son: a) Derechos de primera generación: son los denominados derechos civiles y políticos que se encuentran incorporados al texto de la Constitución histórica de 1853-1860. Son el derecho a la libertad, a la igualdad, a la intimidad y a la propiedad, entre otros. b) Derechos de segunda generación: son los sociales, económicos y culturales. Estos derechos fueron incorporados a la actual constitución principalmente a partir de la reforma constitucional de 1957, y son el derecho a condiciones dignas de trabajo, vacaciones pagas, a la organización sindical, a los beneficios de la seguridad social, etcétera. c) Derechos de tercera generación: son los conocidos como derechos colectivos. Aparecen en el texto constitucional a partir de la reforma de 1994 y son el derecho a la paz, a la cultura, al ambiente sano, a la información.

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LEER CON ATENCIÓN

L

En los últimos años ha adquirido notoriedad en la metodología neoconstitucionalista y en la de los derechos fundamentales, el paradigma generacional. Ese marco teórico tiende a establecer un paralelismo simétrico entre la evolución de las formas de Estado de derecho y la decantación de uno de sus ingredientes definitorios básicos: los derechos fundamentales. Este paradigma explicativo enfatiza la dimensión triádica del Estado de derecho, que ha sido sucesivamente liberal, social y constitucional; y correlativamente de los derechos fundamentales, que han evolucionado, asimismo, desde las libertades individuales, a los derechos económicos, sociales y culturales y, en el presente, los derechos de la tercera generación. Una Constitución democrática tiene como centro al sistema de Derechos Humanos. (Pérez Luño, 2011:41)

En el cuadro que sigue podemos apreciar cómo se encuentran distribuidos los derechos a que se hace mención en el texto vigente de la Constitución Nacional:

G.2.3.Derechos declarados en la Constitución Nacional Clases o tipos de derechos

Ubicación en la Constitución Nacional

Derechos civiles

 Trabajar y ejercer industria lícita, navegar, comerciar, pedir a las autoridades; libertad ambulatoria, propiedad, libertad de prensa, de asociación, de culto, de enseñar y aprender (Art. 14) Prohibición de esclavitud (Art. 15) Igualdad, igualdad fiscal (Art. 16) Eximición de aduanas interiores y libertad de circulación de mercaderías (Art. 9 a 12) Libre navegación de los ríos (Ar t. 26) Inviolabilidad de la propiedad, propiedad intelectual, industrial y comercial (Art. 17) Intimidad y privacidad, principio de legalidad (Art. 19) Resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático (Art. 36) Preservación del ambiente, del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biológica; no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radioactivos (Art. 41) Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22) Igualdad de oportunidades y de trato, pleno goce y ejercicio de derechos, protección de los niños, mujeres, ancianos y discapacitados, régimen de seguridad social para los niños desamparados y para la madre durante el embarazo y lactancia (Art. 75 inc. 23)

Derechos políticos

Sufragio, igualdad entre varones y mujeres (Art. 37) Creación, acceso a fuentes de información, difusión de ideas y sostenimiento económico estatal de partidos políticos (Art. 38) Iniciativa legislativa popular (Art. 39) Sufragio en consulta popular (Art. 40)

Derechos civiles de los extranjeros

Ejercer industria, comercio y profesión, libre profesión del culto, testar, casarse, adquirir la ciudadanía (Art. 20)

Derechos implícitos

Derechos de toda índole (Art. 33) Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)

Derechos sociales

Protección del trabajo, condiciones dignas de labor, jornada limitada de trabajo, descanso y vacaciones pagas, retribución justa, salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, participación en las ganancias, control de la producción, protección contra el despido arbitrario, estabilidad en el empleo público, organización sindical libre y democrática, concertación de convenios colectivos, huelga, beneficios de la seguridad social, jubilaciones y pensiones móviles, bien de familia, acceso a la vivienda digna (Art. 14 bis). Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)

Derechos civiles y Protección de la salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libre sociales de consumi- elección, condiciones de trato equitativo y digno, defensa de la competencia, calidad y eficiendores y usuarios cia de los ser vicios, conformación de asociaciones de consumidores y usuarios (Art. 42)

Introducción al Derecho

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Derechos civiles y so- Reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural, respeto a su identidad, educación bilingüe, ciales de los pueblos reconocimiento de la personería jurídica, posesión y propiedad comunitarias, participación en la indígenas gestión referida a sus intereses (Art. 75 inc. 17)

Derechos culturales

Investigación, desarrollo científico y tecnológico, formación profesional de los trabajadores, participación de la familia y la sociedad en la educación, igualdad de oportunidades, no discriminación, gratuidad y equidad en la educación pública estatal, autonomía y autarquía de las Universidades Nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creación y circulación de las obras de autor, protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales (Art. 75 inc. 19) Desarrollo humano, progreso económico con justicia social, generación de empleo, defensa del valor de la moneda (Art. 75 inc. 19)

Derechos civiles y económicos Derechos de incidencia colectiva

Intereses difusos (Art. 43)

Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos (2001).

Con la finalidad de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos declarados, la Constitución Nacional establece también una serie de garantías, que enunciamos a continuación:

C

Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos. (BIDART CAMPOS, 2001:286)

G.2.4.Garantías incorporadas a la Constitución Nacional

Garantías

Ley y juicio previos en materia penal, jueces naturales, acceso a la j usticia, exención de declarar contra sí mismo, debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y los papeles privados, prohibición de la pena de muerte por causas políticas, prohibición de tormentos y azotes, régimen carcelario para seguridad y no para castigo (Art. 18). Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, secreto de fuentes de información periodística, acciones de clase (Art. 43).

Fuente: elaboración propia con base en Bidart Campos, G. J. (2001).

2.5.3. Parte Orgánica: división de poderes La Parte Orgánica de la Constitución Nacional hace referencia al modo en que el poder se divide entre las diferentes autoridades y cómo es ejercido. Es la que se encarga de ordenar el poder del Estado. Se ocupa de estructurar y componer los órganos y funciones y de organizar el gobierno. Nuestra Constitución adoptó el sistema clásico de división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. De esta manera cuenta con un sistema en el que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso de la Nación, el Poder Ejecutivo por el presidente de la Nación y el Poder Judicial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores.  La reforma constitucional de 1994 incorpora los llamados órganos extrapoderes, que son: la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo. Introducción al Derecho

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El Poder Legislativo El Congreso de la Nación está constituido por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores. La Cámara de Diputados se compone de los representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la capital (en caso de un futuro traslado), que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado. La elección de los diputados es por simple pluralidad de sufragios y la duración del mandato es de 4 años. Son requisitos para poder ser electo diputado: ser argentino, tener al menos 25 años y 4 años de ejercicio de la ciudadanía y ser nativo de la provincia donde es elegido o tener 2 años de residencia en ella. La Cámara de Senadores se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los senadores son representantes de las provincias, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tiene un voto y la duración del mandato es de 6 años. El vicepresidente de la Nación es el presidente de la Cámara de Senadores, y en tal condición tiene voz en las sesiones y vota en caso de empate. Son requisitos para poder ser electo senador: ser argentino, tener al menos 30 años y 6 años de ejercicio de la ciudadanía, ser nativo de la provincia o tener 2 años de residencia en ella. El artículo 75 de la Constitución Nacional establece las atribuciones del Congreso de la Nación, sin perjuicio de que existen algunas que son propias de una Cámara determinada. Por ejemplo, la Cámara de Diputados tiene la iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de tropas (artículo 52 de la CN) y acusa en el juicio político (artículo 53 de la CN). En tanto, la Cámara de Senadores es la encargada de juzgar en el juicio político a los acusados por la Cámara de Diputados (artículo 59 de la CN). Los artículos 77 a 84 de la Constitución Nacional establecen el procedimiento para la formación y sanción de las leyes por parte del Congreso de la Nación.

El Poder Ejecutivo El presidente de la Nación es elegido en forma directa, al igual que el vicepresidente, mediante el sistema de doble vuelta o balotaje. La duración en el mandato es de 4 años, pudiendo ser reelegido por una vez. Son requisitos para ser electo en ese cargo: la edad mínima de 30 años, ser argentino o hijo de ciudadano nativo y contar con 6 años de ciudadanía, en caso de haber nacido en el exterior. Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran establecidas en el artículo 99 de la Constitución Nacional. Entre las nuevas atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y la delegación legislativa. En lo que respecta a los decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado jurisprudencia en diferentes fallos sobre las limitaciones a dichos instrumentos. El presidente de la Nación se encuentra secundado en su labor por los ministros, que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y por el Jefe de Gabinete de Ministros, figura creada en la reforma constitucional de 1994 y cuyas funciones se encuentran fijadas en el artículo 101 de la Constitución Nacional. Introducción al Derecho

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El Poder Judicial  La Corte Suprema de Justicia está integrada por abogados, que cuentan con no menos de ocho años de ejercicio en su profesión, y son elegidos por el Poder Ejecutivo de la Nación, con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden ser removidos mediante juicio político. Los jueces de los Tribunales Inferiores (Jueces de Primera Instancia y miembros de las Cámaras de Apelación) son elegidos por el Consejo de la Magistratura, tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden ser removidos mediante un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Inferiores tienen a su cargo el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos relacionados con la Constitución y por las leyes de la Nación, entre otros, y sus atribuciones se encuentran descriptas en el artículo 116 de la Constitución Nacional. El Consejo de la Magistratura, figura creada por la reforma constitucional de 1994, tiene a su cargo la selección de los jueces y la administración del Poder Judicial. Está integrado por miembros del Poder Legislativo, jueces y abogados de la matrícula federal. Acompañando al Poder Judicial se encuentra el Ministerio Público, órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación integran el Ministerio Público.

Órganos extrapoder  La Auditoría General de la Nación es un órgano técnico que, con autonomía funcional, asiste al Poder Legislativo de la Nación en el control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. El presidente de este órgano es designado a propuesta del partido político de la oposición que cuente con mayor número de legisladores en el Congreso. Sus atribuciones se encuentran establecidas en el artículo 85 de la Constitución Nacional.  El Defensor del Pueblo de la Nación es un órgano independiente, instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución, además del control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La duración en el cargo es de cinco años, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.

Los gobiernos de provincia En las disposiciones de los artículos 121 a 128 de la Constitución Nacional se establecen las pautas relativas a la organización de los gobiernos de provincia, a la vez que se fija en ellas el reparto de competencias entre estos y la nación, Introducción al Derecho

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habiéndose reservado todo el poder que no han delegado expresamente en el gobierno federal. Estos artículos complementan las previsiones del artículo 5º de la Constitución Nacional. Entre las facultades de las provincias se encuentra la de dictar su propia Constitución, de elegir a sus gobernadores, legisladores y funcionarios, de crear regiones, y el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Las provincias, por su parte, se encuentran obligadas a respetar la autonomía de los municipios. El artículo 123 de la Constitución Nacional impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Es importante recordar que estos preceptos son aplicables a todas las provincias argentinas, sin distinción entre ellas, ya se trate de aquellas existentes al momento de la sanción de la Constitución histórica (1953/1960), como de aquellas incorporadas con posterioridad, como recuerda Spota (1992:903): “entre nosotros no existen jurídicamente provincias fundadoras y provincias nuevas. Todas son iguales en derechos y obligaciones.” El artículo 129 de la Constitución Nacional otorga autonomía a la ciudad de Buenos Aires, que cuenta con facultades propias de legislación y jurisdicción, y atribuciones para el dictado del Estatuto Organizativo de sus instituciones (llamada Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y la posibilidad de elección de su Jefe de Gobierno directamente por el pueblo. Si bien no es considerada como una provincia más, las potestades con las que cuenta son mayores que las de un municipio.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Sabsay, D. (2012). “¿Qué es una Constitución?” en Revista Lecciones Fundamentales de Derecho Político, Hammurabi, Buenos Aires, pp. 343 a 377.

LECTURA RECOMENDADA

R

Bidart Campos, G. (2005),  Manual de la Constitución Reformada, Ediar Sociedad  Anónima Editora, Buenos Aires.

una copia del texto de la Constitución de los Estados Unidos K Obtenga de América y a partir de allí: 5.

a. Compare el texto con la Parte Orgánica de la Constitución Nacional.

¿Encuentra diferencias entre ambos? ¿Se advierten aspectos comunes? b. Luego haga lo mismo con las diferentes enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos y compárelas con la Parte Orgánica de nuestra Carta Magna. ¿Qué particularidades aprecia en cada una de ellas?

Introducción al Derecho

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el texto de la Constitución de la provincia de la cual es oriundo K Consiga o en la que reside actualmente e identifique allí: 6.

a. ¿Existe una enunciación de declaraciones, derechos y garantías?

¿Guarda esta relación con la Constitución Nacional? b. ¿Cómo es el reparto del poder? c. Señale elementos comunes y diferencias entre ambas.

2.6. Constitución Nacional y Derechos Humanos Tanto la Constitución de los Estados Unidos de 1787, como la francesa de 1789, constituyen los primeros pasos en el reconocimiento de la existencia de derechos inalienables de todos los hombres. No obstante, es la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, la expresión escrita en la que se cimenta el sistema universal de los derechos humanos. Los derechos humanos, también denominados derechos fundamentales, deben ocupar un lugar central en toda constitución democrática, como lo recuerda Bidart Campos:

LEER CON ATENCIÓN

L

Una Constitución democrática tiene como centro al sistema de derechos humanos. La democracia es la forma de organización político-jurídica que instala a la persona humana con reconocimiento, tutela y promoción de su dignidad, su libertad y sus derechos. Después viene todo lo demás, en orden a satisfacer ese modo de situación de las personas en la comunidad política: las garantías, la separación de los poderes, el poder limitado y controlado, etc. (Bidart Campos, 1995:22)

La reforma constitucional de 1994 reconoce la trascendencia de los derechos humanos en el propio texto. Para alcanzar este objetivo, el convencional constituyente enfrentó diferentes opciones, tal como señala Vigo:

C

Tenía el constituyente ante sí diversas alternativas con respecto a los tratados de derechos humanos: podría haber guardado silencio; o establecido el valor supraconstitucional; o haber ratificado la vieja tesis de que tenían valor de ley; o consagrando la tesis de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich” (ED, 148-354) del valor supralegal e infraconstitucional; sin embargo, descartó todos esos caminos y optó por brindar a aquellos tratados  status constitucional. Pero, además de una mención genérica, prefirió ser preciso enumerando los diez Tratados, Convenciones y Declaraciones más importantes y relevantes que sobre derechos humanos tenía suscriptos la Argentina. Ello, a su vez, produjo un impacto renovador en la dimensión axiológica del texto Constitucional de 1853. (VIGO, 1999:1409)

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La opción adoptada por el constituyente fue la de enumerar en el texto constitucional algunos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y otorgarles jerarquía constitucional. Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, de acuerdo con el artículo 75, inciso 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, la Constitución establece, en su artículo 75, inciso 22, tercer párrafo, que los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la  jerarquía constitucional. Entre los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que han adquirido jerarquía constitucional con posterioridad a la sanción de la Constitución Nacional, encontramos: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada por Ley 24556, a la que se otorgó jerarquía constitucional por Ley 24820, y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, aprobada por Ley 24584, a la que se otorgó jerarquía constitucional por Ley 25778.

W

Es preferible emplear la acepción Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos ya que, de los enumerados en la Constitución en su art. 75 inciso 22, no todos revisten la condición de tratados.

Texto de los diferentes Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional

El propio convencional constituyente ha establecido una limitación para la denuncia por parte del Poder Ejecutivo Nacional de los tratados y convenciones de derechos humanos que han adquirido jerarquía constitucional, para lo que requiere de la previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). Respecto de los efectos que genera la denuncia de los tratados internacionales de Derechos Humanos se ha sostenido:

“Una norma legislativa posterior sería igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en tanto el país no retire su adhesión y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso quiere apartarse de las normas supranacionales a las que válidamente se sometió, debe previamente retirarse de esa comunidad jurídica internacional, conforme al procedimiento allí establecido. Sería un paso atrás hacia la barbarie, muy difícil de realizar por nuestro país en el actual contexto internacional (…) Introducción al Derecho

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La denuncia de un tratado internacional consiste en la declaración formal por parte de un Estado por la que se retira el consentimiento previamente prestado a las obligaciones que lo ligan respecto de aquel.

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De todas formas, si así ocurriese, debe realizarse la siguiente salvedad: el principio de irreversibilidad de los derechos humanos expresa que ni siquiera la denuncia de un tratado internacional provocaría en ese ámbito, el internacional, el cese de sus efectos y compromisos asumidos por el Estado. Tampoco en el derecho interno: esas prerrogativas y su consecuente protección se mantienen vigentes; así como se mantiene vigente su jerarquía constitucional. Además de retenidos de pleno derecho a través del art. 33 de la C.N., están incorporados al patrimonio cultural y jurídico de la comunidad nacional e internacional; no hay retorno de ello, por más actitud aislacionalista que tengamos. Los derechos humanos constituyen un standard   mínimo de derechos que por su calidad de resultar inherentes a la persona humana, sólo pueden progresar, extenderse, ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. (…) Hablamos aquí de tres principios rectores que interactúan en forma constante: el principio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de progresividad y el de razonabilidad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el ámbito de aplicación de estos derechos, inevitablemente conducirá a la irrazonabilidad y, en consecuencia, a su inconstitucionalidad. Podemos concluir que el sistema de derechos humanos, como standard  mínimo, solo puede proyectarse, constitucionalmente, en un único sentido razonable: Su progresividad cuantitativa y cualitativa.” (Gordillo, 2013:VI-20-21).

Por otra parte, es necesario resaltar la inclusión de otros derechos humanos en la reforma de 1994, más allá de los contenidos en los instrumentos internacionales antes mencionados. Al respecto, señala Massini:

C

La reforma constitucional de 1994 introdujo un nuevo capítulo con el título de “Nuevos derechos y garantías”, en el que se reconocen (i) el derecho de resistencia a los gobiernos de facto; (ii) el derecho de iniciativa popular; (iii) el derecho a un ambiente sano y (iv) el derecho de consumidores y usuarios a su protección. Además, en ese mismo capítulo se introduce la regulación de ciertas garantías, como el recurso de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data, así como otras disposiciones que poco tienen que ver con derechos y garantías. Por otra parte, en el artículo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la Nación, se establecen ciertas precisiones sobre el derecho de aprender, ya reconocido en el artículo 14 del texto de 1853, y en el inciso 23 se establece, hablando de DH, el derecho del niño y de la madre en situación de desamparo a recibir protección a partir del momento del embarazo. Algunos autores afirman que en este último inciso, vinculándolo a la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por el inciso 22 del mismo artículo, se establece inequívocamente el reconocimiento del derecho de todo ser humano a la vida a partir del momento de la concepción. ( MASSINI, 2008:72)

W

Texto de la obra Derechos Humanos  de Agustín Gordillo

Es menester poner de resalto, asimismo, que en materia de Derechos Humanos, desde 1983, es decir antes de la reforma constitucional, la República Argentina ratificó, a través de la sanción de la Ley 23054, la Introducción al Derecho

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Convención Americana sobre Derechos Humanos y se encuentra sometida a la  jurisdicción supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto señala Gordillo, refiriéndose al citado tratado:

C

Pondremos énfasis en dicho pacto, por ser el único que cuenta con un tribunal supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista práctico no es lo mismo que la interpretación del tratado termine en el propio país, o pueda continuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo introducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sea por violación a la Constitución o a los tratados, que introducir también el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ( GORDILLO , 2013:VI-14-15)

LECTURA OBLIGATORIA

O

Vigo, R. (1999), “Presente de los Derechos Humanos y algunos desafíos con motivo de la reforma Constitución Nacional de 1994”, Revista Jurídica El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pp. 1408 a 1426.

LECTURA RECOMENDADA

R

Bidart Campos, G. (1995), “Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional de 1994”, Revista Hechos y Derechos , Instituto de Promoción de Derechos Humanos, Buenos Aires, pp. 21 a 25. Gordillo, A. (2005) Derechos Humanos , 5ª edición, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires.

en el texto de la Constitución Nacional, en su Parte K Enumere Dogmática, al menos diez derechos que puedan ser considerados en la 7.

categoría de “Derechos Humanos”; luego elija uno de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional e identifique al menos cinco que no estén contemplados en la primera parte de la Constitución.

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3 Las relaciones jurídicas Objetivos Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estará en condiciones de: • •

•

•

Entender el concepto de relación jurídica y los elementos que la conforman. Identificar los diferentes tipos de sujetos de derecho y sus características más relevantes. Comprender la importancia de las cosas y los bienes como objeto de relaciones jurídicas. Distinguir entre hechos y actos jurídicos.

3.1. La relación jurídica De acuerdo con Ribera (2004:301):

C

[…] la relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica. (RIVERA, 2004:301)

Si efectuamos un análisis objetivo de toda relación jurídica, advertiremos que esta cuenta con los siguientes elementos: a) b) c) d)

el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto, la causa.

En la presente unidad en el punto 3.2 y 3.3 abordaremos el tema de las personas de existencia visible y las personas de existencia ideal.

El sujeto activo es el titular de un derecho; puede ser una persona de existencia visible o de existencia ideal. El sujeto pasivo es quien se debe someter a la prerrogativa del titular del derecho; al igual que el sujeto activo, puede tratarse de una persona de existencia visible o de existencia ideal. Existen relaciones jurídicas en las que el sujeto pasivo no se encuentra individualizado: este es el caso cuando una persona tiene el dominio sobre una cosa, ya que este derecho lo ejerce contra cualquier persona que se oponga a su ejercicio. En las relaciones jurídicas que nacen de los derechos de este tipo, llamados “derechos absolutos o derechos reales”, el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto.

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En la unidad 4 en el punto 4.3 abordaremos el tema de los derechos reales.

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El objeto consiste en una prestación que debe satisfacer el deudor en favor del acreedor; puede ser la entrega de una cosa o la realización de una conducta. La causa es el hecho que da origen a la relación jurídica. En el siguiente ejemplo, en un contrato de transporte aéreo, pueden apreciarse todos los elementos de la relación jurídica.

x

El pasajero que paga el precio del ticket   aéreo es el sujeto activo de la relación jurídica y tiene derecho a ser transportado. En tanto, el transportista es el sujeto pasivo al que se puede exigir el cumplimiento del servicio. Ahora bien, por su lado el transportista es también a la vez sujeto activo, ya que puede exigir el pago del precio del billete y el pasajero en este caso sería el sujeto pasivo obligado a esto. El objeto de la relación jurídica será, para el pasajero, la prestación del servicio de transporte de su persona y el equipaje, en tanto que, para el transportista, lo será la entrega del precio convenido. La causa que da origen a la relación jurídica será el contrato de transporte.

Si el estudio de las relaciones jurídicas se efectúa desde una perspectiva subjetiva —es decir, cuando se analiza desde la mirada del titular de un derecho— se les da el nombre de derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se dividen en derechos civiles y políticos.

C La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. (Artículo 264 del Código Civil). La Ley 23264 establece que su ejercicio es compartido, en principio, por ambos padres.

En la unidad 4, en el punto 4.1, abordaremos el tema de las obligaciones.

Los derechos políticos son los que cuadran al titular en razón de su calidad de ciudadano o miembro de una cierta comunidad política. Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razón de ser simplemente habitante, v.g., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente en el país, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines útiles, etc. Estos derechos civiles son los que la Constitución Nacional declara y protege en los art. 14 a 20. (LLAMBÍAS, 1995:240)

Por su parte y de acuerdo con el mismo autor, los derechos civiles se pueden dividir en tres categorías diferentes: a) Los derechos de la personalidad son aquellos relativos a la persona en sí misma, como el derecho al nombre, las acciones de estado, etcétera. b) Los derechos de familia son los que se otorgan al titular en razón de su carácter de miembro de la familia, como los derechos conyugales, los referentes a la patria potestad, los derechos alimentarios entre parientes, etcétera. c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario e integran el patrimonio de las personas. Pueden subdividirse en tres subcategorías: I) Los derechos reales, II) Los derechos personales, también denominados derechos de crédito u obligaciones, III) Los derechos intelectuales.

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LEER CON ATENCIÓN

L

Frente a determinados derechos subjetivos estarán, como la otra cara de la misma moneda, ciertos deberes jurídicos. En algunos casos esos deberes corresponden a una o varias personas, como en el caso de las obligaciones. Aquí existirá una relación jurídica en la que habrá un sujeto denominado deudor que tendrá el deber jurídico de realizar a favor de otro sujeto denominado acreedor determinada prestación. En otros casos, esos deberes jurídicos corresponden no ya a una o varias personas, sino a todos. Se dice en este caso que los derechos que generan estos deberes jurídicos son oponibles erga omnes . Es el caso de los derechos reales, en donde todos los sujetos deberán respetar determinado derecho real que otro sujeto tiene. También es el caso del deber general de no dañar, que tienen todos los hombres por el solo hecho de vivir en sociedad. ( O’Donnell 2004:43)

3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurídicas El derecho es un elemento imprescindible para la vida en sociedad y tiene por sujetos a las personas; no obstante, estas no necesariamente se identifican con los seres humanos. Para el derecho argentino, son reconocidos como personas todos los sujetos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Así, nuestro Código Civil señala que:

C

Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. (ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO CIVIL)

Esta definición es lo suficientemente amplia como para afirmar que el legislador admitió una doble categoría de persona; por un lado, se encuentra la persona de existencia visible, a la que se identifica con la persona humana, y por el otro la de existencia ideal, a la que se denomina también persona jurídica. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación no presenta una definición de persona en general y adopta los términos de persona humana y persona jurídica para hacer referencia a los sujetos de derecho.

3.2.1. Persona de existencia visible La primera de las personas a las que el legislador ha reconocido como sujeto de relaciones jurídicas y titular de derechos ha sido denominada persona de existencia visible y se identifica con el ser humano. Dado que a lo largo de la historia no siempre se consideró como sujeto de derecho a todo ser humano, el codificador adopta una postura inclusiva en la definición de las personas de existencia visible al redactar el Código Civil, y así las define:

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C

Todos los entes que presentan signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. ( ARTÍCULO 51 DEL CÓDIGO CIVIL)

Tampoco presenta el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación una definición de persona humana, si bien es importante destacar que el Poder Ejecutivo, en la remisión al Congreso de la Nación resalta que esta es la figura central del derecho.

Principio y fin de la existencia El Código Civil determina que el principio de la existencia de las personas de existencia visible se encuentra en el momento de la concepción en el seno materno.

C

El derecho a la vida desde el momento de la concepción se encuentra recogido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta el 22 de noviembre de 1969, y también conocida como Pacto de San  José de Costa Rica. Dicha norma posee, a partir de la reforma constitucional de 1994, igual jerarquía que la Constitución Nacional.

Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre. ( ARTÍCULO 70 DEL CÓDIGO CIVIL)

El principio de la existencia es un tema de vital importancia, ya que otorga determinados derechos a la persona por nacer: a la vida; a la integridad física; la capacidad de adquirir derechos por donación o por herencia; autoriza a ser reconocido como hijo, a reclamar alimentos, etc. Sin embargo, dichos derechos se encuentran sujetos a la condición del nacimiento con vida de la persona ya que, de otro modo, se considera como si no hubiera existido. Para fijar el momento de la concepción, es decir, de la formación del nuevo ser en el seno materno, a partir de la cual la persona adquiere determinados derechos, el codificador estableció la siguiente presunción: a) que el embarazo no puede durar más de diez meses y b) que no puede ser inferior a seis meses. Esta presunción admite prueba en contrario.

x

Para determinar el momento de la concepción se cuentan, desde la fecha de nacimiento y excluyéndola, 300 días hacia atrás (y se determina el día de la concepción posible más alejado del nacimiento) y luego desde el día del nacimiento, excluido, se toman 180 días hacia atrás (aquí tendríamos el día de la concepción posible más próximo al nacimiento). Luego, en el período comprendido entre los 300 días y los 180 días se presume se produjo la concepción.

Hay que tener en cuenta que, al momento de establecerse esta presunción, no se contaba con las tecnologías que existen actualmente, que permiten determinar con mayor precisión la fecha de concepción de la persona. En cuanto a la precedencia en el nacimiento de las personas, este era de gran trascendencia en el antiguo derecho español, ya que otorgaba dereIntroducción al Derecho

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chos diferentes al hijo mayor respecto de sus hermanos y admitía la figura del mayorazgo, que implicaba que los títulos y bienes pasaban del padre a este. Tal circunstancia, en la actualidad y al desaparecer aquella figura, ha perdido importancia, máxime cuando por disposición del Código Civil “la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código”(artículo 240 del Código Civil). Además, debemos considerar lo dispuesto en la Ley 23264 de filiación y patria potestad, que equipara en sus derechos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales al señalar que “siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legítimos, la situación de aquellos deberá ser equiparada a la de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 del Código Civil” (artículo 21 de la Ley 23264). Pese a la igualdad de derechos entre todos los hijos, puede haber casos en los que resulte vital determinar cuál de estos ha nacido con anterioridad y reviste la condición de hijo mayor; por ejemplo, cuando se estipula una donación a favor de este. Si se trata de un parto donde nace más de un hijo vivo, para evitar conflictos, el legislador optó por una solución simple: “[…] los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución o substitución para los hijos mayores” (artículo 88 del Código Civil). El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación efectúa importantes modificaciones en la materia, ya que introduce los aspectos relativos al empleo de técnicas de reproducción humana asistida, otorgando efectos jurídicos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer. Así, señala: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado” (artículo 19 del Proyecto de CCCN). Mantiene las presunciones sobre los períodos máximos y mínimo de embarazo y sobre el nacimiento con vida. También la adquisición irrevocable de los derechos y obligaciones del nacido con vida y su condición de no existente si naciera sin vida, tanto sea concebido o implantado en la mujer (artículos 20 y 21 del Proyecto de CCCN). Por otra parte, regula el proceso de gestación por sustitución (artículo 572 del Proyecto de CCCN) y establece reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (artículo 560 a 564 del Proyecto de CCCN).

W

Texto de la Ley 26862, que garantiza el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida:

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El instituto de la adopción consiste en la incorporación de una persona a una familia a la que no pertenece por razones de sangre. La adopción puede ser plena, lo que permite alcanzar a la persona adoptada la condición de hijo matrimonial del adoptante. Puede, también, ser simple; en este caso es pasible de ser revocada, es decir, dejada sin efecto.

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E

Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti, de aspectos relativos a la filiación y adopción incorporados al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

PARA REFLEXIONAR

P

El avance de la biotecnología permitió la fecundación fuera del seno materno (fecundación in vitro) y ha traído aparejado debates éticos y jurídicos en torno a la destrucción y empleo en investigaciones de óvulos fecundados.

la Ley 26862 e indique: K Lea¿Cuáles son sus objetivos? 1.

a. b. ¿Qué nuevos derechos incorpora? c. Determine de qué herramientas se vale para el cumplimiento de sus

propósitos. El fin de la existencia de las personas de existencia visible llega con la muerte.

C

Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. (ARTÍCULO 103 DEL CÓDIGO CIVIL)

Básicamente, la muerte natural se caracteriza por: la ausencia de respuesta cerebral, de respiración espontánea, de reflejos cefálicos y de actividad encefálica.

C

El fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

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La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. (artículo 23 de la Ley 24193, modificada por Ley 26066).

La muerte produce diferentes efectos jurídicos; entre los más importantes, podemos destacar la disolución del vínculo matrimonial y la transmisión de los derechos patrimoniales. Existen diversas maneras de probar la muerte, aunque regularmente se lo hace exigiendo la presencia del cadáver, identificado por testigos, y a través de un documento denominado partida, donde consta la anotación de la defunción en el Registro Civil. El momento en que la muerte acontece, en algunos casos, no puede precisarse con exactitud; es por ello que se han introducido algunas presunciones con relación a ella, con la finalidad de otorgar certeza al fin de la existencia de las personas. Uno de estos casos es la denominada conmoriencia, es decir, la muerte en un mismo evento de varias personas, sin poder determinar temporalmente si la defunción se produjo en momentos diferentes. Esto es de vital importancia con relación a la trasmisión de derechos hereditarios; por ejemplo, si en un accidente de avión mueren tanto el padre como el hijo. La respuesta que dio el codificador al problema es la presunción de que han fallecido al mismo tiempo y no hubo, por tanto, transmisión de derechos (artículo 109 del Código Civil). En aquellos casos en los que el cadáver no es hallado pero se produjo la desaparición en circunstancias en las que la muerte puede ser tenida por cierta, el  juez puede darla por comprobada e inscribirla en el Registro. Existen circunstancias especiales en las que la muerte puede ser presumida, a esta institución se la ha llamado ausencia con presunción de fallecimiento. Para que se pueda arribar a tal solución, es necesario que se den dos condiciones: a) ausencia prolongada durante el tiempo que establece la ley, y b) abandono de su familia y bienes. Cumplidas tales circunstancias se distingue entre tres supuestos: 1º: caso ordinario (tres años sin aparición), 2º: extraordinario genérico (se requiere haber estado en un incendio, terremoto, acción de guerra y dos años sin aparición) y 3º: extraordinario específico (naufragio o caída de una aeronave y seis meses sin aparición). Cumplidos los requisitos y pasado el tiempo que establece la ley, el juez declara la ausencia con presunción de fallecimiento que tiene por efectos: la disolución del vínculo matrimonial y, respecto de los bienes, se abre la sucesión y pasan a los herederos, previo inventario, pero no pueden disponer de ellos sin autorización judicial por cinco años desde la fecha de la ausencia o cuando se cumplen los ochenta años del desaparecido. La aparición con vida del ausente le permite recuperar los bienes en el estado en que están y los adquiridos haciendo uso de ellos. En cuanto al vínculo matrimonial, el mismo queda definitivamente disuelto (Ley 14394). Acerca del fin de la existencia de las personas es importante recordar que la modificación, mediante Ley 26742, a la Ley 26529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, introdujo la potestad “del paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación y se encuentre informado en forma fehaciente de manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un

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Las partidas consisten en los asientos efectuados en los libros del Registro Civil y las copias sacadas de ellos con las formalidades de la ley.

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sufrimiento desmesurado, al igual que la de rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable” . El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”(artículo 94 del Proyecto de CCCN).

W

Texto de la Ley 26529 de los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, con sus modificaciones introducidas por la Ley 26742

a través de Internet, en el derecho comparado, un Estado difeK Ubique rente de la República Argentina, que posea una ley relativa a los dere2.

chos del paciente en relación con los profesionales e instituciones de salud, e indique: a. ¿Qué diferencias encuentra con respecto a la legislación de la República Argentina? b. ¿Incorpora el derecho a la elección de una muerte digna? c. En el caso positivo: ¿prevé la posibilidad de objeción de conciencia por el profesional de la salud?  Atributos de la personalidad  Toda persona de existencia visible, por el solo hecho de su concepción, posee una serie de atributos jurídicos que son inseparables de ella. Son cualidades intrínsecas y permanentes que constituyen la esencia de la personalidad. Estos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio. Los atributos de la personalidad tienen las siguientes características: a) Necesidad: son imprescindibles, en tanto que no puede haber persona que carezca de ellos. b) Unidad: no se puede tener más de uno de estos atributos de un mismo orden. c) Fuera del comercio: no pueden venderse. d) Inmutabilidad: solo se pueden cambiar por causas graves. Derechos de la personalidad o personalísimos Son innatos al hombre y su privación podría importar el aniquilamiento o desmedro de su personalidad; son ejemplos el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la salud, a la libertad, a la intimidad y al honor. Se caracterizan por ser: a) innatos, ya que se incorporan al nacer; b) vitalicios, porque se adquieren de por vida; c) inalienables, de modo tal que se prohíbe su venta en el comercio; Introducción al Derecho

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d) imprescriptibles, teniendo en cuenta que no se pueden ganar ni se pierden por el transcurso del tiempo. El reconocimiento de nuevos derechos personalísimos se encuentra presente en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Allí se reconocen expresamente los derechos a la dignidad, intimidad, honor e imagen, entre otros. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la regulación de estos nuevos derechos, como la inviolabilidad de la persona humana, la dignidad, el derecho a la imagen, admitiendo el consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres (artículos 51 a 53 y 55 del Proyecto de CCCN).

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Explicación por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti, de los nuevos derechos personalísimos incorporados en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

Nombre Es el modo en que se identifica a una persona. Se caracteriza por ser inalienable e imprescriptible y en principio es inmutable; no obstante, bajo especiales circunstancias, puede ser modificado. En nuestro país, la así llamada Ley 18248 y sus modificatorias establecen el régimen legal del nombre. El nombre se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento y está conformado por el nombre de pila o prenombre y el apellido. El nombre de pila es de libre elección por los padres o quien estos designen y se encuentra sujeto a algunas limitaciones: no debe ser extravagante, ridículo, contrario a nuestras costumbres ni extranjero —salvo aquellos pertenecientes a los padres o los castellanizados, o cuando se trate de hijos de funcionarios extranjeros—; no se admiten los apellidos como nombre, los primeros nombres idénticos de hermanos vivos o que esté integrado por más de tres nombres. Asimismo, pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas. El apellido depende de las circunstancias del nacimiento:

a) los hijos matrimoniales de cónyuges de diferente sexo llevan el primer apellido del padre, pero sus progenitores pueden inscribirlo con el de ambos o con el compuesto del padre. Los menores pueden solicitar a partir de los 18 años incorporar al apellido paterno el de la madre o el compuesto del padre. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. b) los hijos adoptivos llevan el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de este agregarse el de origen. c) los hijos extramatrimoniales adquieren el del padre o madre que los reconoció; si es reconocido por ambos, adquiere el apellido del padre y podrá agregarse el de la madre. Introducción al Derecho

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Se emplea el término “así llamada ley”, en lugar del habitualmente empleado “ley”, por tratarse de un decreto ley del gobierno de facto sancionado y promulgado por el Presidente de la Nación.

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d) los hijos no reconocidos por ninguno de los padres deben ser anotados con un apellido común. Hasta la sanción de la Ley 23515, al apellido de la mujer casada debía adicionarse el del marido con la preposición “de”. A partir de la sanción de esa ley, esto es optativo y la mujer puede conservar su apellido. Después del divorcio, en principio, se pierde el apellido del marido, aunque es posible conservarlo bajo especiales circunstancias. La ley reconoce la misma tutela del nombre cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad. Hay acciones que están destinadas a la protección del nombre, estas son: a) acción de reclamación que permite exigir que el Registro Civil reconozca un nombre y b) acción de impugnación, para evitar que otro use el nombre que posee una persona.

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Texto de la Ley 18248 de Nombre de las Personas

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 64, 67 y 69) propicia modificaciones a la regulación del nombre: a) que el hijo matrimonial o el hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres, lleve el primer apellido de alguno de los cónyuges, que en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo. A pedido de los padres o el suyo propio, cuando adquiera madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro; b) que cualquiera de los cónyuges pueda optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella; c) establece justos motivos para el cambio del prenombre (actualmente nombre de pila) o apellido como: la notoriedad del seudónimo; la raigambre cultural, étnica o religiosa; ser hijo o hija de una pareja de personas del mismo sexo, para la procedencia del pedido de adición de otro apellido, integrando un apellido compuesto; la afectación de la personalidad de la persona interesada; el cambio de prenombre por razón de identidad de género y por haber sido víctima de apropiación ilegal o sustracción de identidad; d) permite ejercer la acción de protección a aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

el texto actualizado de la Ley 18248 con sus modificatorias y K Compare los artículos del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, e 3.

identifique las similitudes y diferencias entre ambos.

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Estado El estado, en tanto atributo de la personalidad, es definido como un conjunto de cualidades que determinan la situación individual o familiar de una persona. El estado se puede identificar en diferentes situaciones:

a) En las relaciones de familia: se vincula a los derechos y obligaciones que le corresponden al hombre como miembro de aquella. Se lo denomina estado civil, y en este se identifica la situación jurídica de hijo, padre, casado, soltero, viudo; b) En las relaciones políticas, cuando la persona adquiere la condición de ciudadano, lo que le da derecho activo y pasivo de sufragio y trae aparejadas también obligaciones propias de ese estatus. Se lo llama estado político; c) En las relaciones profesionales, cuando el ejercicio de una profesión trae aparejados determinados derechos y obligaciones, como el caso de los comerciantes. Es identificado como estado profesional y pueden ubicarse en esta condición a los comerciantes, los militares, etcétera. El estado civil, de acuerdo con Llambías (1995:352) presenta las siguientes características: se encuentra fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y está sujeto a una regulación de orden público; es intransmisible e inalienable; es irrenunciable e imprescriptible; es indivisible. Una particularidad que tiene el estado es que es recíproco, es decir que al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo.

x

 Al estado de esposo corresponde el de esposa (reciprocidad igual) o al de padre, el de hijo (reciprocidad desigual).

PARA REFLEXIONAR

P

El estado civil es trascendente ya que a partir de él nacen las relaciones de familia; tiene influencia en aspectos como el nombre de las personas, el ejercicio de la patria potestad, el deber de alimentos, el derecho hereditario y además genera derechos subjetivos a la persona que lo posee, así como obligaciones jurídicas.

Capacidad  Se llama capacidad a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad se puede relacionar con el goce de los derechos o puede vincularse a la posibilidad de ejercicio. En el primer caso, se la denomina capacidad de derecho y en el segundo, capacidad de hecho. Cuando una persona carece de capacidad se la denomina incapaz .

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La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. (BORDA , 1996:230)

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La muerte civil constituye la pérdida de todos los derechos civiles de la persona. Normalmente se trataba de una sanción que privaba a la persona de todo derecho, pero también era aplicada en tiempos pasados a las personas que se incorporaban a una orden religiosa.

En la antigüedad, cuando existía la esclavitud o muerte civil de las personas, estas carecían en forma absoluta de toda capacidad de derecho; en la actualidad, no existe ser humano que carezca completamente de ella. No obstante, sí existen algunas incapacidades de derecho relativas. Las incapacidades de derecho son siempre excepcionales. Si bien no existen incapacidades absolutas de derecho, el Código Civil establece diferentes incapacidades relativas de derecho: a) los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos que están bajo su patria potestad; b) los religiosos profesos no pueden contratar, salvo en nombre de los conventos; c) los jueces, abogados, fiscales y procuradores no pueden adquirir los bienes que estuvieran en litigio ante el tribunal donde actúan en ese carácter.

C

La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones. (BORDA, 1996:232)

Cuando la ley impide al titular de un derecho la facultad de ejercerlo por sí mismo, estamos en presencia de una incapacidad de hecho. A diferencia de las incapacidades de derecho, las de hecho pueden ser relativas y absolutas.

La emancipación consiste en la habilitación otorgada a aquellos que no han alcanzado la mayoría de edad, que les permite alcanzar la plena capacidad para el ejercicio de determinados derechos. En nuestro país se obtiene cuando un menor contrae matrimonio y, antes de la sanción de la Ley 26579, cuando los padres habilitaban al menor de 18 años para realizar una actividad comercial.

Los curadores son representantes civiles de determinada clase de incapaces.

a) Son incapaces absolutos: las personas por nacer, los menores impúberes (menores de 14 años), los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los dementes declarados en juicio, los penados por más de tres años con pena de reclusión o prisión. b) Son incapaces relativos los menores adultos (mayores de 14 y menores de 18). La incapacidad culmina cuando se alcanza la mayoría de edad a los 18 años o mediante la emancipación (por matrimonio o por habilitación de edad).

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Texto de la Ley 26579 de Modificación de la Mayoría de Edad

Los incapaces deben actuar por intermedio de sus representantes: a) la personas por nacer, a través de sus padres o curadores; b) los menores no emancipados, a través de sus padres o tutores; c) los sordomudos y dementes, por los curadores que se les designen. Para la protección de los incapaces de hecho, se creó el Ministerio de Menores. A través de la así llamada Ley 17711, de modificación al Código Civil, se introdujo una categoría especial de incapaces, denominados inhabilitados, para los que la regla es la capacidad. En esta categoría se incluye, de acuerdo con el artículo 152 bis del Código Civil, a:

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a) los ebrios consuetudinarios, personas que por su estado de embriaguez habitual o por el uso de estupefacientes, pueden realizar actos que perjudiquen a su persona o su patrimonio; b) los disminuidos en sus facultades, que no se encuentran alcanzados por otra forma de incapacidad; c) los pródigos, aquellos que por sus actos exponen a su familia a la pérdida de su patrimonio; tal el caso de un jugador compulsivo. Los inhabilitados no pueden disponer de sus bienes sin la intervención del curador que se les haya asignado. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia importantes modificaciones en materia de capacidad de las personas: a) Fortalece el régimen de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes, con la finalidad de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño. b) Introduce la distinción entre capacidad de derecho (aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos) y capacidad de ejercicio (antes de hecho). c) Establece diferentes niveles de capacidad para los menores de edad (menores de 18 años), dentro de los que se encuentran los adolescentes (a partir de los 13 años). d) Fija reglas generales para la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica. e) Crea un sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad. Domicilio Se denomina domicilio al asiento jurídico de la persona, es decir, el lugar en que la ley establece la sede del sujeto de derecho, con la finalidad de producir en él ciertos efectos jurídicos. El domicilio puede clasificarse en:

a) General, es decir, aquel que se aplica para la generalidad de los derechos y obligaciones. b) Especial: es de carácter excepcional, se emplea únicamente respecto de situaciones particulares y produce efectos limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas. Dentro de los tipos de domicilio general, a su vez, podemos distinguir el domicilio real y el domicilio legal.

C

El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. (ARTÍCULO 89 DEL CÓDIGO CIVIL)

Para poder estar en presencia de un domicilio real se exige el cumplimiento de dos requisitos: a) la residencia habitual, y b) el ánimo de permanencia.

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El domicilio real se caracteriza por ser: voluntario, y por tanto puede ser elegido libremente; es mutable, es decir que puede ser cambiado tanta veces como se desee; y además es inviolable y se encuentra protegido por la garantía constitucional contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

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El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que la persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente. ( ARTÍCULO 90 DEL CÓDIGO CIVIL)

Para que el asiento jurídico de una persona revista la condición de domicilio legal es necesario que así haya sido establecido por la ley. El artículo 90 del Código Civil se encarga de determinar los casos, enunciando a los sujetos y determinando dónde se localiza su domicilio legal: a) funcionarios públicos, allí donde cumplen sus funciones; b) militares, en los cuarteles donde prestan servicio; c) personas jurídicas, en aquel establecido en sus estatutos o autorizaciones para funcionar y, a falta de este, en el lugar donde se sitúa la dirección de sus administraciones principales; d) los que no tienen domicilio reconocido, en el lugar de su residencia actual; e) los incapaces, en el de sus representantes; f) las personas que trabajan en casas de otras, en el domicilio de estas. El domicilio legal, a diferencia del real, se caracteriza por ser: forzoso, ya que ha sido impuesto por la ley; ficticio, ya que la persona puede no vivir en él, y excepcional, puesto que solo se emplea en los casos que establece la ley. Dentro de los tipos de domicilio especial, a su vez, podemos distinguir el domicilio contractual y el domicilio procesal o constituido. a) Contractual, es aquel establecido a los fines del cumplimiento de las obligaciones contractuales. b) Procesal o constituido (ad litem): se trata de aquel domicilio que se designa para que en él se efectúen las notificaciones en un proceso  judicial. Habitualmente se ubican en el despacho de los letrados que patrocinan a la persona en juicio.

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 Juan Pérez reside, junto con su grupo familiar integrado por su esposa Gloria y sus dos hijos menores de edad, Carlos y Hernán, en la calle Córdoba 5500 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (este es su domicilio real). Es funcionario del Ministerio de Economía y su oficina se localiza en la calle Hipólito Irigoyen 350 de la C.A.B.A. (este es su domicilio legal). Con motivo de la adquisición de unos muebles en San Isidro, provincia de Buenos Aires, suscribió un contrato con Oscar Torres, fijando como domicilio el de la calle Urquiza 355 de San Isidro (para Juan, este es un domicilio contractual), donde vive su hermano.  Ante el incumplimiento por parte de Oscar en la entrega de los muebles, Juan decide entablar una demanda judicial, en el escrito inicial fija

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domicilio en la calle San Martín 355 de San Isidro (este es un domicilio procesal o ad litem), donde se encuentra el despacho del abogado que le patrocina en el juicio. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia algunas modificaciones en materia de domicilio de las personas, ya que a los fines del domicilio real distingue la residencia habitual del lugar donde realiza la actividad profesional o económica, señalando que esta última será el lugar para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. En cuanto al domicilio legal, elimina la disposición actual relativa a las personas que trabajan en casas de otras. El patrimonio El Código Civil adopta la siguiente definición de patrimonio:

C

El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. (ARTÍCULO 2312 DEL CÓDIGO CIVIL).

La concepción clásica del patrimonio entiende a este como una universalidad de derecho y lo concibe como un atributo de la personalidad; sostiene, además, que está integrado por los derechos y las deudas. En cambio, otros autores, como Borda (1996:352), entienden que “el patrimonio es el conjunto de bienes de una persona; las deudas no forman parte de él: simplemente lo gravan”. Para este autor de la postura clásica, se extrae que: a) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque no posea actualmente ningún bien; b) Nadie puede tener más que un solo patrimonio; este es, por lo tanto, único e indivisible; c) El patrimonio es siempre idéntico a sí mismo: es una unidad distinta y separada de cada uno de los elementos que lo componen. No importa que salgan algunos bienes e ingresen otros; inclusive, es indiferente que haya o no bienes o que las deudas superen al activo: el patrimonio es siempre el mismo, tal como ocurriría con una bolsa que puede estar llena o vacía, pero siempre es la misma bolsa. d) El patrimonio es inalienable; podrán enajenarse los bienes que lo integran, pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alícuota de él. El patrimonio garantiza el pago de las deudas, ya que los acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos. Sin embargo, no todos los bienes que integran el patrimonio pueden ser objeto de esta acción por parte de los acreedores y el motivo es que no debe privarse a una persona de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades básicas. En nuestro país no son embargables: la cama del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para su profesión o industria, la pensión de alimentos, determinados porcentajes de

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los salarios, las jubilaciones y pensiones, la indemnización por accidente de trabajo, el subsidio por maternidad, el aguinaldo, la indemnización por despido y el bien de familia, entre otros. El bien de familia es una figura legal creada por la Ley 14394, que se constituye sobre un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de una familia. No es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal y el propietario o su familia están obligados a habitar en el bien o a explotarlo por cuenta propia.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Quirno, D. (2005). Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El Derecho, Buenos Aires, pp. 10-22.

la película  e indique: K Vea¿Qué problemática jurídica presenta el argumento de la película? 4.

El hombre bicentenario

a. b. ¿Posee el protagonista los atributos necesarios para ser considerado

como persona de existencia visible? c. ¿Puede un tribunal, a su juicio, determinar que aquel que no ha nacido como persona adquiera tal condición? ¿Podría hacerlo en la situación inversa (es decir, revocar la condición de ser humano a aquel que la ha adquirido desde su nacimiento)?

3.2.2. Persona de existencia ideal Tal como se expusiera precedentemente, el ordenamiento jurídico en la República Argentina establece una distinción entre los sujetos de derecho, refiriéndose a dos tipos de personas: las personas de existencia visible y las personas de existencia ideal. En lo que respecta a la persona de existencia visible, se ha hecho referencia a ella previamente y se la identifica con la persona humana. En cuanto a la persona de existencia ideal, suele emplearse en doctrina otras denominaciones para identificarla, aunque la que es corrientemente aceptada en el derecho moderno es la de persona jurídica (Llambías, 1995:8). Al respecto, señala el Código Civil:

C

Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas. (ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO CIVIL)

Las personas de existencia ideal, a su vez, pueden clasificarse en personas de derecho público y personas de derecho privado (artículo 33 del Código Civil). Existen diversas posturas para determinar la distinción entre estos dos tipos de personas; no obstante, una de las más difundidas propicia que la diferencia entre ambas está dada por su origen. Las personas de derecho público, explica, son creadas por la acción exclusiva del Estado, o bien han sido organizadas por este, como en el caso de los municipios. Se exceptúa de este principio a la Iglesia Católica, a la que se le otorga la calidad de persona jurí-

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dica de derecho público, porque el Estado la ha reconocido como tal aunque no haya intervención alguna de este en su creación. En cambio las personas de derecho privado encuentran el principio de su existencia en la voluntad de sus miembros o de su fundador. Por otra parte, puede señalarse como criterio diferenciador que en las personas de derecho público se dan con preponderancia dos características, el fin público inmediato y exclusivo y el imperium. (O’Donnel, 2004:90).

Personas de derecho público Se ha afirmado que las personas de derecho público son creadas por la acción exclusiva del Estado, con excepción de la Iglesia Católica, y es la norma de creación la que determina la capacidad que le es propia, así como las condiciones que determinan el inicio y fin de su existencia. Son personas de derecho público: a) El Estado nacional, las provincias y los municipios y, a partir de la reforma constitucional de 1994, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. b) Las entidades autárquicas: se trata de organismos descentralizados, encargados de diversas funciones públicas específicas, que cuentan con patrimonio y una organización humana propia, como el Banco Central, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Administración de Parques Nacionales, las universidades nacionales, etcétera. c) La Iglesia Católica, que es la única persona de derecho público que no guarda vinculación con el Estado. d) Las sociedades de economía mixta, que constituyen entidades formadas en parte por capital estatal y en parte por capital privado. En cuanto se refiere al principio de la existencia de las personas de derecho público, este ha de ubicarse en la ley o norma de creación, que fija el momento desde el cual comienzan a existir y, en su caso, el fin de la existencia. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora entre las personas de derecho público además de la mencionada Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “a los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable”. (artículo 146 del Proyecto de CCCN)

Personas jurídicas de derecho privado Las personas jurídicas de derecho privado son creadas mediante un acto en el que se expresa la voluntad de sus miembros o de su fundador y es a él al que debe acudirse para determinar el principio y fin de su existencia, el objeto, la capacidad, etcétera. Son personas jurídicas de derecho privado, conforme el artículo 33 del Código Civil: a) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.

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b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar. Las personas de derecho privado suelen clasificarse, según persigan o no ánimo de lucro. Entre las personas de derecho privado que persiguen ánimo de lucro, encontramos a las sociedades civiles y a las sociedades comerciales, que se diferencian entre sí por el tipo de actividad que tienen por objeto (civil o comercial) y se caracterizan por: a) no exigir el bien común para su funcionamiento; b) ser entidades constituidas con fines lucrativos; c) distribuir ganancias entre sus miembros. Entre las personas de derecho privado sin ánimo de lucro, encontramos a las asociaciones y las fundaciones, que se caracterizan por: a) la necesidad de un acto de voluntad creador por parte de sus asociados o del fundador; b) su finalidad debe estar orientada al bien común; c) la posesión de patrimonio propio que permita su subsistencia sin la asignación exclusiva del Estado; d) contar con autorización del Estado para funcionar. A continuación, se presentan las características propias de cada una de estas personas de derecho privado.  Sociedades civiles y comerciales La existencia de las sociedades civiles y comerciales no exige que persigan el bien común; sin embargo, su finalidad no puede ser contraria a la moral y las buenas costumbres. Si bien no se hace expresa la obligación de contar con un patrimonio, ello surge de la propia necesidad de existencia de estas y de su funcionamiento. Las sociedades civiles se encuentran reguladas por el Código Civil y son definidas de la siguiente manera:

C

Habrá sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. (ARTÍCULO 1648 DEL CÓDIGO CIVIL)

Los derechos y obligaciones de los socios se encuentran establecidos en el contrato social, que puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento público, o por instrumento privado o por correspondencia. La administración de la sociedad civil se encuentra a cargo de todos los socios, a menos que constare el nombramiento de uno o más mandatarios, sean estos socios o no socios. Un socio puede perder su condición de tal: Introducción al Derecho

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a) Cuando, contra la prohibición del contrato, cediese sus derechos a otros. b) Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa. c) Cuando le sobreviniese alguna incapacidad. d) Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetración de algún crimen, mala conducta, provocación de discordia entre los socios u otros hechos análogos. En la liquidación de sociedades civiles se aplica lo dispuesto en el Código de Comercio para las sociedades comerciales. Las sociedades comerciales, por su parte, se encuentran reguladas en la Ley de Sociedades Comerciales 19550 y son definidas así:

C

Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas. ( ARTÍCULO 1 DE LA LEY 19550)

A partir de la definición que antecede, Villegas (1986:53) sostiene la necesidad de contar con diferentes elementos para la existencia de este tipo de personas. Estos pueden ser de dos tipos: implícitos (son aquellos que se presumen como existentes) y explícitos (son aquellos que surgen del propio concepto que establece la ley). Los elementos implícitos son: a) El consentimiento, por tratarse de un acto jurídico plurilateral voluntario, debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad. b) La affectio societatis, que consiste en la voluntad de cooperar en los negocios sociales, aceptando la participación tanto en las utilidades como en las pérdidas. Los elementos explícitos son: a) Pluralidad de personas, ya que, para que nazca la sociedad y subsista, requiere de la participación de dos o más personas. Los integrantes de la sociedad se denominan socios y pueden ser personas de existencia visible y en algunos tipos societarios también personas jurídicas. En este último caso, existe una limitación en la integración de la sociedad anónima y en comandita por acciones, que no pueden ser conformadas en carácter de socio por una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria ni de responsabilidad limitada. La sociedad de responsabilidad limitada, por su parte, solo puede conformarse por personas de existencia visible. b) Organización, que exige estructurar la participación de las personas a través del contrato social o estatuto. Este elemento tiene por presupuesto que la sociedad cuente con: nombre (razón social o denominación de acuerdo con el tipo societario); domicilio (el asiento jurídico de la sociedad); duración (plazo de existencia de la sociedad y aquel en el cual se disolverá); objeto (determinación de los actos que realizará la sociedad); gobierno, Introducción al Derecho

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En la presente unidad, en el punto 3.4, abordaremos el tema de los actos jurídicos.

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c)

d)

e) f)

g)

administración y control (forma en que se tomarán las decisiones, quiénes las llevarán a cabo y cómo se ejercerá el control sobre ellas); Tipo social, con la adopción de uno de los tipos establecidos por la Ley de Sociedades Comerciales, a saber: colectiva, de capital e industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones o anónima; Fondo común: se denomina capital social y está conformado por los aportes que realizan los socios. Permite alcanzar el objeto de la sociedad. Los aportes consisten en obligaciones de dar o de hacer y son definidos por la ley para cada tipo societario; El fin común: se trata del interés de la sociedad, que se diferencia del propio de los socios que la integran. Participación en los beneficios y en las pérdidas: el contrato social debe establecer cómo se distribuyen las utilidades (ganancias) y de qué manera se soportan las pérdidas. En caso de silencio, se entiende que será en la proporción de los aportes. Objeto social: determina la categoría de actos para los que se constituyó la sociedad. Debe ser preciso y determinado ya que delimita la actividad de la sociedad. Por otra parte, no puede ser imposible ni ilícito, bajo pena de nulidad del contrato.

La inscripción en el Registro Público de Comercio otorga a la sociedad el carácter de regular. La solicitud de inscripción debe efectuarse ante la autoridad  judicial, aunque en jurisdicción nacional interviene la Inspección General de Justicia. Este organismo realiza el control legal y fiscal y tiene a su cargo el Registro Público de Comercio. La falta de inscripción deja a la sociedad en situación irregular, conforme lo establecido en los artículos 21 a 26 de la Ley de Sociedades Comerciales. En este grupo, podemos ubicar a aquellas sociedades que poseen un contrato referido a un tipo regular y que interrumpieron el proceso de inscripción y aquellas que no poseen contrato escrito, denominadas sociedades de hecho. La sociedad no constituida regularmente no es un tipo societario por sí mismo; se trata de un ente que goza de una personalidad precaria y limitada. Las sociedades se pueden constituir por instrumento público o privado, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley de Sociedades Comerciales, salvo las sociedades por acciones, que deben hacerlo por instrumento público. La distribución de las funciones se realiza a través de órganos específicos: a) El órgano de gobierno son los socios reunidos en Asamblea. Sus decisiones se toman de acuerdo con lo establecido en el Estatuto. Existen asambleas ordinarias y extraordinarias. b) El órgano de administración: de acuerdo con el tipo de sociedad. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada es el gerente; en la sociedad anónima es el Directorio. c) El órgano de representación depende del tipo societario y puede ser plural o individual. En el caso de las sociedades más habituales: uno o más gerentes, sean socios o no (sociedad de responsabilidad limitada), el Presidente del Directorio (Sociedad Anónima), cualquiera de los socios (sociedad colectiva).

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d) El órgano de control, que también puede ser unipersonal o plural; en el primer caso es denominado síndico y en el segundo, Consejo de Vigilancia (sociedad de responsabilidad limitada) o Comisión Fiscalizadora (sociedad anónima). Las sociedades pueden sufrir, a lo largo de su existencia, procesos que provocan modificaciones en ellas. Estos son denominados: transformación (cuando se adopta otro tipo societario regulado por la ley), fusión (la unión de dos o más sociedades) y escisión (se destina una parte del patrimonio o la totalidad para la conformación de una sociedad diferente).

W

Texto de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales

 Asociaciones Existen diferentes clases de asociaciones tales como cooperadoras, mutuales o asociaciones sindicales, que a la vez cuentan con objetivos de naturaleza diferente (religiosa, deportiva, etcétera). La distribución de las funciones se realiza a través de órganos específicos:

a) el órgano deliberativo: es la asamblea de socios, encargada de nombrar y remover a los integrantes del órgano ejecutivo y de determinar el rumbo que quiere imprimirse a la asociación; aprueba la actuación del órgano ejecutivo. Sus decisiones se toman de acuerdo con lo establecido en el Estatuto. Existen asambleas ordinarias, que se reúnen de manera periódica, y extraordinarias, que son convocadas cuando asuntos de cierta urgencia o gravedad lo reclaman. b) el órgano ejecutivo: lo constituye la dirección. Debe actuar de acuerdo con las directivas emanadas de la asamblea, a la que rinde cuentas. Puede ser plural, es decir, integrado por varios miembros, en cuyo caso se denomina Comisión Directiva (como en los clubes de fútbol), o individual (como en las asociaciones gremiales, donde se encuentra a cargo de un Secretario General). c) el órgano de control, que también puede ser unipersonal, cuando estamos en presencia del Síndico, o plural, en cuyo caso se lo denomina Comisión Revisora de Cuentas, cuya función es controlar el cumplimiento de la ley y los estatutos, debiendo revisar de forma periódica los libros contables de la institución. Los derechos de los miembros se establecen en los estatutos, al igual que las obligaciones, que también se recogen en reglamentos. La calidad de miembro de una asociación se adquiere por haber participado del acto constitutivo o por haberse incorporado posteriormente y puede perderse por razones diversas como la renuncia, expulsión o muerte. Todos los actos de la asociación se encuentran sometidos a control judicial.

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Fundaciones Consisten en entidades que se crean persiguiendo una finalidad altruista y son dotadas de un patrimonio por la voluntad de su fundador, que es quien establece el objetivo que procuran alcanzar. La así llamada Ley 19836, que establece el régimen para el desenvolvimiento y control de este tipo de personas jurídicas de derecho privado, las define.

C

Las fundaciones a que se refiere el artículo 33 del Código Civil son personas  jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización prevista en el artículo 45 del citado Código. (ARTÍCULO 1 DE LA LEY 19836).

Puede constituirse por instrumento público o privado y originarse en un acto entre vivos o de última voluntad (testamento). El fundador puede ser una persona de existencia visible o ideal. La fundación debe establecer, previamente a la autorización para funcionar, sus Estatutos, en los que se determinan el nombre y domicilio, objeto, patrimonio inicial, funcionamiento del Consejo de Administración, disposiciones para la disolución, liquidación y destino final de los bienes, entre otros. Cuentan con diferentes órganos para la distribución de funciones: a) El órgano de administración es el Consejo de Administración, que es plural y debe estar integrado por no menos de tres miembros. Posee funciones de control y vigilancia. Sus miembros no pueden recibir remuneración por su actuación. Para efectuar una modificación del objeto de la fundación, es necesario contar con una mayoría absoluta de los miembros del Conse jo de Administración. b) El órgano ejecutivo se denomina Comité Ejecutivo, si es que lo establecen los estatutos, y en ese caso tiene a su cargo la administración y es supervisado por el Consejo de Administración. c) El órgano de control: se trata de un órgano administrativo dependiente del Estado. Si se produce la disolución de la fundación, el patrimonio de esta cuenta debe ser destinado a una entidad de carácter público o privado de bien común y sin fines de lucro.

W

Texto de la Ley 19836 de Régimen para el Desenvolvimiento y Control de las Fundaciones

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 Aspectos comunes y diferencias Principio de la existencia Corresponde distinguir entre aquellas personas jurídicas de derecho privado que necesitan de la autorización del Estado para funcionar o no. Entre las primeras, en las que ubicamos a las asociaciones y fundaciones, es necesario, en primer lugar, contar con la autorización del Estado; luego de otorgada, esta tiene efecto retroactivo al día en que se llevó a cabo la creación o fundación que entonces establece el momento a partir del cual comienza su existencia. En cambio, entre las segundas, para las sociedades civiles se adquiere la personería a partir del momento en que se han constituido legalmente y en el caso de las sociedades comerciales desde la inscripción en el Registro Público de Comercio. Independencia de personalidad  Las personas jurídicas de derecho privado son consideradas personas enteramente diferentes de sus miembros, que cuentan con un patrimonio diferenciado del de aquellas, por lo que no están obligados a satisfacer las deudas de la corporación. Sin embargo, en el caso de las sociedades civiles y comerciales, los socios responden, aunque en forma limitada, por las deudas de la persona jurídica. Capacidad  Estas personas poseen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, del mismo modo que las personas de existencia visible. Tienen derecho a la protección del Estado, a que se evite lesionar su imagen, al ejercicio de derechos reales, a la adquisición de derechos intelectuales, patentes y marcas, etc. Sin embargo, a diferencia de las personas de existencia visible, que pueden ejercer todos aquellos actos no prohibidos por la ley, las personas de existencia ideal solo tienen capacidad para realizar aquellos referidos a los fines de la institución. A esto se lo denomina principio de la especialidad (artículo 35 del Código Civil). Estatutos Son las reglas sobre las cuales se estructura la organización y la vida de las personas jurídicas de derecho privado, ya sea que se trate de fundaciones, asociaciones o sociedades. En ellos está determinado el fin u objeto de la entidad, su nombre, domicilio, sus órganos de gobierno, los derechos y deberes de sus miembros, formación e inversión del patrimonio, la disolución y destino de los bienes. Forman la ley fundamental de este tipo de personas jurídicas, cuyas actividades deben ajustarse a sus disposiciones. Representación Los representantes o administradores de las personas jurídicas de derecho privado tienen la capacidad para contratar en su nombre, dentro de los límites de su mandato. Estas personas son responsables por los daños que causen quienes las dirijan o administren en ejercicio u ocasión de sus funciones.

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Fin de su existencia Existen causales que determinan el fin de existencia que, según Llambías (1995:104), son comunes a toda clase de persona jurídica de derecho privado:

a) imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos (artículo 48 inciso 2 del Código Civil y artículo 370 inciso 4 del Código de Comercio); b) por la conclusión de los bienes destinados a sostenerla (artículo 48 inciso 3 del Código Civil); c) agotamiento de la finalidad perseguida; d) expiración del plazo de duración previsto en los estatutos. Existen, por su parte, causales propias de las asociaciones: a) decisión de los miembros (artículo 48 inciso 1 del Código Civil); b) por vía de sanción por parte de la autoridad (artículo 48 inciso 3 del Código Civil); c) por la muerte de sus miembros e imposibilidad de cumplir los objetivos evaluada por la autoridad pública competente (artículo 49 del Código Civil). En caso de disolución de una asociación con carácter de persona jurídica, los bienes y acciones que a ella pertenecían tendrán el destino previsto en sus estatutos y, si no se prevé, pasan a quedar vacantes y se aplicarán a los objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporación (artículo 50 del Código Civil). La Ley de Fundaciones no expresa causales específicas de disolución y en ese caso “el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras” (art. 30 de la Ley 19836). El Código Civil (artículos 1758 a 1788) establece como causales de disolución de la sociedad civil: a) La muerte de uno de sus integrantes, si fueran solo dos. b) La muerte del administrador nombrado en contrato o del socio que pone su industria o de alguno que tuviera una importancia vital. c) Cumplimiento del plazo por el que fue creada. d) Decisión de los socios. e) Exclusión de la sociedad, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobreviniente de alguno de los socios. f) Pérdida del capital social. g) Pérdida de la propiedad o del uso de la cosa que constituía el fondo con el cual obraba. h) Fuerza mayor. i) Sentencia de disolución, pasada en autoridad de cosa juzgada. Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales establece en su artículo 94 las causales de disolución de estas: a) Por decisión de los socios. b) Por expiración del término por el cual se constituyó.

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c) Por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su existencia. d) Por consecución del objeto para el cual se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo. e) Por pérdida del capital social. f) Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordado resolutorio. g) Por su fusión. h) Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. i) Por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones.  j) Por resolución firme de retiro de la autorización para funcionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la inclusión de secciones sobre la personalidad, composición, clasificación, ley aplicable y un mayor desarrollo de las personas jurídicas privadas. La regulación de estas personas se limita a aspectos generales, incorporando las de las asociaciones civiles, las simples asociaciones y también las fundaciones, en tanto que propicia introducir modificaciones a través de la Ley de Sociedades Comerciales. Incluye, también, la definición de persona jurídica y la atribución de personalidad y su diferenciación con respecto a la de los miembros que la integran.

la diferencia entre una asociación civil y una sociedad civil y K Establezca luego identifique al menos un ejemplo de ambas. 5.

3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las relaciones jurídicas Tal como se señala al referirnos a las relaciones jurídicas, los bienes y las cosas pueden ser objeto de aquellas. De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, en su artículo 2312, entendemos por bienes:

C

Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. (ARTÍCULO 2312 DEL CÓDIGO CIVIL)

En este aspecto, señala también Borda:

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LEER CON ATENCIÓN

L

La palabra “bienes” es usada en nuestra legislación con dos significados distintos. En su acepción genérica, designa todos los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico. (art. 2312, Cód. Civ.); las cosas quedan, pues incluidas dentro de este concepto general. En su significado restringido bienes, por oposición a cosas, designa los objetos inmateriales económicamente valiosos, es decir, los derechos patrimoniales. ( Borda , 1991:384)

Por su parte, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, entendemos por cosas:

C

Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. (ARTÍCULO 2311 DEL C ÓDIGO CIVIL)

Al respecto, señala Borda:

LEER CON ATENCIÓN

L

Debe anotarse que en su redacción originaria, el artículo 2311 hablaba de objetos corporales. La Ley 17711 cambió la palabra “corporales” por “materiales”, con lo que la idea se clarifica. No se trata ya de saber si las cosas son corpóreas, si tienen un cuerpo, sino si son materiales, si entra una materia física en su composición. Resulta así muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio, sean sólidas, líquidas o gaseosas. Se vincula estrechamente con esto, la cuestión de si las energías son o no cosas. La Ley 17711 agregó al artículo 2311 un apartado que resuelve expresamente la cuestión: las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.  Aunque la ley no diga que las energías (electricidad, energía atómica, atracción magnética) son cosas, al atribuirle la misma condición jurídica, les reconoce la calidad de tales. En derecho lo que cuenta son los efectos; si las energías apropiables tienen igual condición jurídica que las cosas, son cosas. (Borda , 1991:383)

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3.3.1. Clasificación El Código Civil establece la siguiente clasificación para las cosas a) Inmuebles, son aquellas cosas fijas en un espacio determinado, que no pueden ser trasladadas de un lugar a otro. Un campo es un ejemplo de cosa inmueble. Las cosas inmuebles pueden serlo: - por naturaleza: las que se encuentran inmovilizadas por sí mismas, como el suelo y todo lo que se encuentra en él sin la intervención del hombre (los árboles o los minerales); - por accesión física, las inmovilizadas por su adhesión al suelo, con tal de que esta tenga carácter de perpetuidad (los edificios); - por el destino, las puestas al servicio de un inmueble (los materiales empleados para la labranza); - por su carácter representativo: los instrumentos públicos donde consta la transmisión o constitución de un derecho real sobre un inmueble (una escritura pública). b) Muebles: son las cosas que tienen la propiedad de poder ser trasladadas de un lugar a otro. Una mesa o una silla son ejemplos de cosas muebles. Dentro de las cosas muebles se encuentran dos grupos especiales que son de gran trascendencia económica. Se trata de: - los locomóviles, son aquellos artefactos rodantes de propulsión propia (automotores, locomotoras); - los semovientes, son cosas que tienen la propiedad de moverse por sí mismas (el ganado). c) Fungibles, se trata de cosas en las que todo individuo de la especie equivale a otro. Un ejemplo de cosa fungible es una naranja. d) No fungibles: son aquellas cosas que no pueden ser reemplazadas unas por otras. Un ejemplo de cosa no fungible es un cuadro de Vincent Van Gogh. Si la cosa que se obliga a entregar es fungible, esto permite cumplir con la obligación entregando cualquiera de la misma especie; en cambio, si no lo es, quien se compromete a dar una cosa no fungible solo cumple entregando esa cosa y no otra. e) Consumibles: su existencia termina con el primer uso. Un ejemplo de cosa consumible es el combustible que emplea en un automóvil. f) No consumibles, son las que no dejan de existir por el primer uso que se hace de ellas. Un ejemplo de cosa no consumible es un televisor. Pueden existir cosas consumibles que a la vez sean fungibles, por ejemplo, una manzana o un cereal. Aunque no siempre acontece esto, como en el caso de un ladrillo, que, aunque es fungible, no es consumible. g) Divisibles, se trata de cosas que pueden ser divididas en porciones, en las que la parte es igual al total del que se la extrajo. Un ejemplo de cosa divisible es el pan. h) No divisibles, son las que no pueden dividirse sin perder su naturaleza. Un ejemplo de cosa no divisible es un sillón. La condición de cosa divisible o no es trascendente cuando se exige la repartición de ellas entre diferentes personas, como cuando acontece la disolución de una sociedad.

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i) Principales, son aquellas cosas que tienen una existencia propia, con prescindencia de las demás que la conforman. Un ejemplo de cosa principal es el diamante de un anillo.  j) Accesorias, son las que tienen existencia determinada por otra cosa de la cual dependen. Un ejemplo de cosa accesoria es el engarce de un anillo. De acuerdo con nuestra ley, las cosas accesorias son clasificadas como la principal, de la cual dependen, y se les aplican los mismos efectos  jurídicos.

x

Una cosa puede ser clasificada de diferentes maneras. Un ejemplo de ello es el dinero, en tanto moneda de curso legal, que es cosa mueble, fungible, consumible y divisible. Se caracteriza por haber sido creado y garantizado por el Estado y su función más importante es que constituye un medio de pago.

Las cosas también pueden ser clasificadas en relación con las personas; a partir de ello, encontramos:

a) Bienes del dominio público del Estado: son aquellos que se caracterizan por la posibilidad de aprovechamiento y goce directo por el pueblo y se encuentran enumerados en el artículo 2340 del Código Civil: 1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; 2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los lagos navegables y sus lechos; 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Los bienes de dominio público pueden pertenecer tanto al Estado nacional, como al provincial o a los municipios.

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b) Bienes del dominio privado del Estado: son aquellos sobre los que el Estado ejerce un derecho de propiedad y están determinados por el artículo 2342 del Código Civil: 1. Todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3. Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren sin tener herederos; 4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. c) Bienes de los particulares: son las cosas que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2347 del Código Civil, no pertenecen al Estado nacional o provincial, a los municipios o a las iglesias, sean estas personas de existencia visible o personas jurídicas.

en su vida diaria diferentes tipos de bienes y cosas y ubíqueK Identifique los en cada una de las categorías de la clasificación precedente. 6.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación incorpora un capítulo especial referido a la vivienda y sustituye el régimen jurídico del bien de familia de la Ley 14394, incorporando diversas modificaciones para la protecc ión de la familia.

3.4. Hechos y actos jurídicos Tal como puede apreciarse en una primera aproximación al derecho, aquello que denominamos jurídico se encuentra presente en nuestras vidas a diario, aun cuando en oportunidades no podamos apreciarlo. En este sentido se ha afirmado que “nacemos y vivimos en un mundo  jurídico que no solo nos precede en existencia, sino que, con su constante mutación, afecta muchos modos de vivir nuestras vidas” (Sandler, 2002:19). Pese a la veracidad de la observación precedente, también se advierte que hay hechos que no son alcanzados por el derecho, hechos de los que no deriva consecuencia jurídica alguna, y que se denominan simples hechos.

x

La brisa, la lluvia, una puesta de sol son simples hechos, no producen por sí mismos efecto jurídico alguno.

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En cambio existen hechos que tienen la propiedad de producir efectos jurídicos; se los denomina hechos jurídicos.

x

Si con motivo de la lluvia se produce una inundación y se pierde una cosecha que se encuentra asegurada, estamos en presencia de un hecho  jurídico.

Los hechos jurídicos pueden clasificarse de diferentes maneras. a) Naturales: donde no hay intervención humana, como, por ejemplo, un temporal que puede dar lugar a una indemnización en caso de hundimiento de un barco. b) Humanos, en los que participa el hombre, como la celebración de un contrato. c) Positivos, cuando importan la realización de una acción, como la compra de un automóvil. d) Negativos, que implican una abstención, como cuando las personas se abstienen de realizar ruidos en determinados horarios. e) Voluntarios: son los realizados con discernimiento, intención y libertad. f) Involuntarios,  cuando falta alguno de los elementos indicados anteriormente. g) Lícitos, son aquellos que se realizan de conformidad con la ley. h) Ilícitos, en la medida que no sean conforme a la ley.

3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios Para que un hecho humano sea considerado voluntario debe reunir ciertas características o condiciones, tanto internas como externas. En cuanto a las condiciones internas, el acto debe realizarse con:

En la presente unidad, al referirnos a los vicios de los actos jurídicos, haremos referencia al error excusable y al dolo.

a) Discernimiento, que consiste en la aptitud que permite comprender el significado del acto que se está realizando. El Código Civil presume que para realizar un acto ilícito una persona cuenta con discernimiento a partir de los 10 años, en tanto que, para los actos lícitos, debe tener al menos 14 años. La falta de edad suficiente, demencia o pérdida del uso de la razón, son causales que hacen que el acto se considere realizado con falta de discernimiento. b) Intención, se refiere al propósito de realizar el acto. Un acto es realizado sin intención cuando media un error excusable o se actúa bajo el influjo del dolo y puede ser declarado inválido. c) Libertad, consiste en la posibilidad de realizar (o no) un acto según el deseo de quien lo ejecuta. Se entiende que no ha existido libertad en un acto cuando la persona que lo lleva a cabo se encuentra sometida a violencia física o intimidación. En esas circunstancias, el acto puede ser declarado inválido.

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La existencia de las condiciones internas de la voluntad no es suficiente para darle valor jurídico a un acto. El Código Civil exige, en su artículo 913, además, una manifestación externa por la cual se exteriorice esa voluntad. La exteriorización de voluntad es denominada manifestación o declaración de la voluntad. No solo la palabra hablada o escrita puede ser considerada como tal, sino también toda conducta que, de acuerdo con las circunstancias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse. La declaración de voluntad puede ser de diferentes tipos: a) Formal: es aquella cuya eficacia depende del cumplimiento de las formas que la ley establece. Por ejemplo, en el acto por el que se contrae un matrimonio civil, en el cual se deben cumplir con determinados requisitos formales: la manifestación de voluntad ante el oficial público, la presencia de dos testigos, la suscripción del acta, etcétera. b) No formal: son las que no están sometidos a ninguna solemnidad legal. Por ejemplo, la adquisición de una cosa mueble. c) Expresa: cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. Por ejemplo, cuando se adquiere el diario, o se suscribe un contrato o se levanta la mano en un remate. d) Tácita: es aquella que permite conocer con certidumbre la voluntad. Por ejemplo, cuando un comerciante que recibe mercadería periódicamente paga por ella un precio superior al que venía pagando; no puede luego exigir el precio anterior, ya que se entiende que manifestó su voluntad de pagar con el aumento. e) Presumida por la ley: es aquella que la ley infiere frente a determinada conducta. Por ejemplo, si una persona guarda silencio frente a la obligación de reconocer una firma, se presume que le pertenece.

3.4.2. Actos humanos lícitos e ilícitos Los actos humanos contrarios a la ley son denominados ilícitos. Para que exista un ilícito en materia civil (no hay que confundirlo con el ilícito penal), la conducta debe ser contraria a la ley y producir un daño a terceros. Los ilícitos se dividen en dos categorías: a) Delitos: son hechos humanos contrarios a la ley y que producen un daño, en los que su autor tuvo la intención de producir el resultado. Por ejemplo, cuando se lanza una piedra para romper el vidrio del vecino. b) Cuasidelitos: son los hechos humanos que contrarían la ley y provocan un daño, en los cuales no media intención de parte del autor, sino culpa. Por ejemplo, cuando un conductor accidentalmente provoca que su vehículo colisione con otro. Cuando se determina la responsabilidad frente a un acto, la ley es más severa con las consecuencias producidas por los delitos que con las causadas por los cuasidelitos. En este último caso, los jueces pueden disminuir el monto de la indemnización, teniendo en cuenta la situación patrimonial del deudor.

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3.4.3. Actos jurídicos Dentro de la categoría de los actos voluntarios lícitos se encuentra la especie de los actos jurídicos, que tiene una especial importancia en el campo del derecho. Están así definidos en el Código Civil:

C

Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir conservar o aniquilar derechos. (ARTÍCULO 944 DEL CÓDIGO CIVIL)

Elementos esenciales de los actos jurídicos Todo acto jurídico debe contar con los siguientes elementos esenciales: c) Sujeto: es la persona de existencia visible o de existencia ideal, con capacidad legal para realizar el acto por sí misma o a través de su representante legal (padre, tutor, curador). Si la persona carece de capacidad, este hecho provoca la nulidad del acto. d) Objeto: consiste en la entrega de cosas o la realización de hechos. Las cosas deben estar en el comercio y no debe estar prohibido que sean objeto de algún acto jurídico. Los hechos, por su parte, no deben ser imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres, prohibidos por las leyes, opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia, ni en perjuicio de los derechos de un tercero. La sanción de los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición es la nulidad. e) Causa: es aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurídico. Los actos que carecen de causa, en los que esta es falsa o ilícita, pueden ser anulados. f) Forma: es el conjunto de solemnidades que prescribe la ley y que deben cumplirse al tiempo de la formación del acto. Si el acto exige una forma solemne especial y no se cumple con ella, se considerará nulo. La forma usualmente empleada en los actos jurídicos es la escrita o instrumental, a través de dos clases de instrumentos denominados públicos o privados. Los instrumentos públicos son aquellos otorgados con las formalidades que la ley establece en presencia de un oficial público (escribano o juez), que cuenta con facultades para autorizarlo. Se presume su autenticidad y poseen fecha cierta; tal es el caso de las escrituras públicas o actas judiciales. Los instrumentos privados son los que se realizan sin intervención de oficial público. Solo tienen dos limitaciones: la firma de las partes y que sean confeccionados en doble ejemplar. No poseen la presunción de autenticidad y para su exigibilidad en juicio se debe reconocer la firma o exigir una pericia caligráfica. Tampoco tienen fecha cierta, ya que las partes pudieron haber establecido una fecha diferente de aquella en la que firmaron el acto.

Elementos accidentales de los actos jurídicos Así como todo acto jurídico debe contar con los elementos esenciales enunciados, existen otros, denominados elementos accidentales, que pueden o no encontrarse en el acto según la voluntad de las partes.

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La existencia de estos elementos, llamados modalidades, estipuladas en los actos jurídicos, hace que sus efectos no puedan ser exigidos hasta el momento de su efectivo cumplimiento o que su aparición provoque la extinción del acto. Las modalidades de los actos jurídicos son: a) Condición, es la modalidad que subordina a un acontecimiento futuro e incierto la adquisición o pérdida de un derecho. La condición debe ser posible, lícita y no contraria a la moral y las buenas costumbres.

x

Una persona se obliga a pagar un viaje de fin de curso a Europa el día que la otra se reciba. En este caso el acontecimiento futuro e incierto es adquirir el título. Este tipo de condición se denomina suspensiva , ya que subordina el nacimiento de un derecho al cumplimiento de un acontecimiento. En cambio se denomina condición resolutoria  a la que está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto que provoca la pérdida de un derecho. Tal el caso de la obligación que adquiere una fundación de pagar una beca mensual hasta que el becario se reciba. El día que la persona se recibe, se extingue la obligación y se deja de percibir la suma.

b) Plazo o término: es la modalidad en virtud de la cual se difieren o limitan en el tiempo los efectos de un acto jurídico. En este caso, ha de ocurrir necesariamente, a diferencia de la condición. El acontecimiento sujeto a una condición puede no darse nunca; en cambio, en el plazo es seguro que habrá de producirse.

x

Un sujeto se obliga a pagar una suma de dinero en un día determinado del año. En este caso, se difieren los efectos del acto jurídico hasta que se cumpla el término fijado; este tipo de plazo se denomina suspensivo. En cambio, puede ser que, cumplido el término fijado, se extinga la obligación. Tal el caso del sujeto que se obliga a pagar una suma mensual por la compra de un televisor durante un número determinado de meses; transcurrido el plazo fijado y abonadas todas las cuotas, ya no se encuentra obligado a hacerlo. Este último se denomina plazo resolutorio. El plazo puede ser cierto, si se determina la fecha con precisión. Tal el caso cuando el pintor se obliga a entregar un cuadro indicando la fecha. También puede ser incierto, si se somete a un acontecimiento que no se sabe cuándo se va a producir, pero que es seguro que se produzca. Como cuando el sujeto se obliga a devolver una suma de dinero prestada el próximo día de sol.

c) Cargo o modo, es una obligación accesoria para el que recibe una liberalidad.

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Un sujeto realiza la donación de todas sus obras de arte al Estado con el cargo (la obligación) de parte de este último de crear un museo que las albergue.

Efectos de los actos jurídicos El principio general es que los actos jurídicos producen efectos solo respecto de las partes, es decir, aquellos sujetos que por sí mismos o a través de sus representantes otorgaron el acto. No deben confundirse las partes con los signatarios o firmantes del acto, ya que estos últimos pueden actuar en nombre de los sujetos. Ello implica que, por regla general, los actos jurídicos no tienen efecto respecto de terceros, es decir, de toda persona que no es parte en el acto. No obstante, existen casos en los que un acto jurídico puede tener efecto respecto de terceros, como cuando una persona contrata a un pintor para que ejecute una obra en la casa de una tercera persona.

Clasificación de los actos jurídicos Los actos jurídicos se pueden clasificar de diferente manera: a) Positivos: son aquellos en los que el nacimiento, modificación o extinción de un derecho dependen de la realización de un acto, como la firma de un contrato. b) Negativos: donde la conducta consiste en una abstención; tal el caso del deber del propietario de una casa alquilada en la temporada de verano, de no perturbar en el goce de ella a su inquilino. c) Unilaterales: en los que alcanza para su formación la intervención de una sola persona, como el otorgamiento de un testamento. d) Bilaterales: que necesitan para su formación del consentimiento de dos o más partes; tal el caso de los contratos. e) De última voluntad: aquellos que, para tener efecto, dependen del fallecimiento de la persona de quien emana la voluntad, como el testamento. f) Entre vivos: aquellos no vinculados a la defunción de una persona, como la compraventa de un bien. g) Gratuitos: donde la obligación corresponde a una sola de las partes, como en la donación. h) Onerosos: en los que las obligaciones son contraídas por ambas partes, como la permuta, donde ambas partes se entregan cosas. i) Formales: que para tener eficacia exigen el cumplimiento de determinadas formas ordenadas por la ley, como la compraventa de un inmueble que debe realizarse por escritura pública.  j) No formales, aquellos que no exigen solemnidad alguna, como la compra de bienes de escaso valor.

Vicios de los actos jurídicos Al referirnos a la voluntad como condición esencial para la existencia de un acto jurídico, se ha señalado que el consentimiento prestado presume la existencia de discernimiento, intención y libertad. Puede acontecer, no obstante, que esa circunstancia no se cumpla, por encontrarse el acto sometido a algún vicio. Cuando esto ocurre, el acto viciado puede ser declarado nulo o anulable.

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Los vicios de los actos jurídicos son: el error, el dolo, la violencia, la lesión, la simulación y el fraude. El error  El error consiste en un saber equivocado; sin embargo, de acuerdo con nuestra legislación, no todo error implica la nulidad de un acto jurídico. Para que el error imponga como remedio la nulidad del acto, es necesario que sea excusable y esencial. El error excusable es aquel que implica que haya existido una razón para errar. Por el contrario, si el error se debe a negligencia de la parte al realizar el acto, este es inexcusable y no es declarado nulo. Para que el error sea esencial, debe recaer sobre:

a) la naturaleza del acto: cuando una de las partes entiende que está vendiendo una excursión y la otra, que se la ofrecen gratuitamente. b) el objeto del acto: cuando el agente de viajes vende un viaje a Pinamar y el adquirente entiende que se lo vendió a Florianópolis. c) la persona del otro contratante: cuando se le encarga una joya a quien se cree un orfebre famoso y en realidad se trata de un homónimo (alguien que tiene el mismo nombre). Nuestro codificador estableció que el error de derecho, es decir, el desconocimiento de la ley, no sirve como excusa, ya que el propio Código Civil establece que la ley se presume conocida por todos, ello con algunas excepciones en los casos en que sea admitido expresamente.

C

La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos. (ARTÍCULO 923 DEL CÓDIGO CIVIL).

El dolo Se considera dolo, como vicio de los actos jurídicos, a cualquier artificio o astucia utilizada para inducir al error a una parte y hacerla celebrar un acto jurídico. Debe ser grave; por ejemplo, no alcanza con que un vendedor exagere las ventajas de una cosa. Por otra parte, al analizarlo se deberá tener en cuenta la condición de la víctima. Además, tiene que ocasionar un daño importante. El Código Civil lo define en su artículo 931:

C

Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. ( ARTÍCULO 931 DEL CÓDIGO CIVIL)

Para que el dolo sea considerado como un vicio del acto jurídico y este pueda ser anulado, es necesario probar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 932 del Código Civil, la concurrencia de las siguientes circunstancias:

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1. Que haya sido grave; 2. Que haya sido la causa determinante de la acción; 3. Que haya ocasionado un daño importante; 4. Que no haya habido dolo por ambas partes.

La violencia Para estar en presencia de la violencia, como vicio de los actos jurídicos, es necesario que el consentimiento sea obtenido bajo presión física (intimidación física irresistible) o moral (amenazas). La violencia física es la ejercida directamente sobre la persona al momento de realizar el acto, como cuando se apunta a la persona con un arma para obligarlo a hacer algo.

C

Habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible. (ARTÍCULO 936 DEL CÓDIGO CIVIL)

La amenaza debe ser siempre injusta y referirse a un mal inminente y grave sobre la libertad, honra o bienes de la persona, como cuando se obliga a una persona a firmar un contrato bajo la amenaza de lesión o de destruir un bien de su propiedad.

C

Habrá intimidación, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos. (ARTÍCULO 937 DEL CÓDIGO CIVIL)

La lesión Se entiende que existe lesión, como vicio de los actos jurídicos, cuando las prestaciones recíprocas en un acto presentan una notoria desigualdad, como cuando una de las partes exige una cuantiosa suma de dinero para ofrecer un servicio de alojamiento, aprovechando la necesidad de la otra. En este caso, la parte perjudicada puede solicitar la nulidad del acto o su reajuste.

C

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. ( ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL)

La simulación La simulación, como vicio de los actos jurídicos, consiste en encubrir el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, como cuando se dona un bien a una persona pero se documenta el acto como una compraventa. Cuando la simulación no perjudica a terceros es considerada lícita; es decir, solo se puede declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza cuando se prueba el perjuicio.

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La forma de probar la simulación es a través de un contradocumento, es decir, la declaración de voluntad de las partes por escrito, en la que se prueba que el acto ha sido simulado. La acción de simulación permite declarar inexistente el acto simulado.

C

La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto ba jo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. ( ARTÍCULO 955 DEL CÓDIGO CIVIL)

El fraude El fraude consiste, en tanto vicio de los actos jurídicos, en la salida de un bien del patrimonio de una persona ocasionando perjuicio a sus acreedores. Para encontrarnos en presencia de este vicio, es necesario que se den dos condiciones:

a) Insolvencia del deudor; b) Perjuicio a los acreedores; c) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de fecha anterior al acto del deudor. Una vez probadas estas circunstancias, se aplica la acción revocatoria y se deja sin efecto el acto en la medida del perjuicio al acreedor. Es decir, el bien no reingresa al patrimonio, sino que el acreedor se puede cobrar de él la parte de la deuda exigible.

C

Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (ARTÍCULO 961 DEL CÓDIGO CIVIL)

Nulidad de los actos jurídicos Se considera a la nulidad como la sanción legal que priva a los actos jurídicos de efecto. Esta debe ser dictada por el juez y en principio vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la realización del acto. Dentro de los actos que pueden ser sometidos a esta sanción, encontramos dos tipos:

a) Actos nulos: son aquellos que no necesitan de una investigación por parte del juez para declarar su nulidad, ya que el vicio en ellos es manifiesto, como aquel celebrado por un menor de edad (incapaz de hecho) o con incapacidad de derecho en los celebrantes (un religioso que compra un automóvil a nombre propio) o aquellos cuyo objeto esté prohibido por la ley o sea contrario a la moral y las buenas costumbres (un contrato de viaje cuyo objeto sea la prestación de servicios de turismo sexual).

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El acreedor quirografario es aquel que no tiene garantías específicas que respalden la recuperación del crédito, el cual solo está garantizado por el patrimonio del deudor.

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b) Actos anulables: son aquellos que, para que sea declarada su nulidad, exigen la valoración judicial, como los realizados por dementes no declarados en juicio o actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o simulación.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Negri, c. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho  privado y de derecho económico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp. 67 a 90.

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Referencias bibliográficas BORDA, G. (1996), Manual de derecho civil , Editorial Perrot, Buenos Aires. LLAMBÍAS, J. (1995), Tratado de derecho civil. Parte general , II Tomos, Editorial Perrot, Buenos Aires. O´DONNEL, G. (2004), Derecho privado empresarial – Obligaciones y contratos , Ediciones Macchi, Buenos Aires. QUIRNO, D. (2005), Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El Derecho, Buenos Aires. RIVERA, J. (2004), Instituciones de derecho civil. Parte general, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires. VILLEGAS, C.  (1986), Derecho de las sociedades comerciales , Abeledo Perrot, Buenos Aires.

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4 Obligaciones, contratos y derechos reales Objetivos Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de: •

• •

•

•

Distinguir los elementos que caracterizan a las obligaciones, los contratos y los derechos reales. Entender la importancia del régimen de las obligaciones en el derecho. Conocer las características que definen a los contratos en nuestra legislación. Advertir la trascendencia de los derechos reales en el ordenamiento jurídico argentino. Aplicar los conocimientos adquiridos en casos concretos.

4.1. Obligaciones Al hacer referencia al derecho en sentido subjetivo, se lo ha identificado como la facultad genérica de exigir a otro un determinado comportamiento. Si avanzamos sobre ese aspecto, podemos afirmar que a esa facultad se opone, como la otra cara de la misma moneda, el deber de otra persona de realizar la conducta que le sea exigida. Cuando observamos el vínculo al que hicimos referencia, desde el punto de vista del deudor, nos encontramos frente a una obligación. La obligación puede ser definida como:

C

Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación. (ALTERINI Y OTROS, 1997:11)

La definición permite advertir que se trata en primer lugar de una relación  jurídica, es decir, de un vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses y que se encuentra regulada por el derecho. Al señalar “en virtud de la cual”, está manifestando que la relación jurídica es la causa en la que se fundamenta la obligación. Por otra parte, exige la concurrencia de al menos dos sujetos, uno de los cuales se encuentra en la posición activa, ya que cuenta con un crédito exigible, y el otro en una posición pasiva, ya que es el que tiene la deuda; no obstante, ambos pueden tener ambas condiciones cuando se trata de una obligación con prestaciones recíprocas. Se trata de un deber, es decir, que no es un acto libre de parte del deudor. La prestación, por último, es el comportamiento o actitud debida. Introducción al Derecho

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Finalmente, es necesario señalar que, aunque en la mayoría de los casos las obligaciones importan una relación de tipo personal (deudor-acreedor), existen obligaciones que siguen a las cosas: son las denominadas ambulatorias o propter rem; un ejemplo de ellas son las deudas por expensas de un inmueble, que pueden ser siempre exigidas al dueño actual del inmueble, aunque se hayan originado con anterioridad a su adquisición.

LEER CON ATENCIÓN

L

No debe confundirse la “obligación” con el “contrato” que puede originarla, ni tampoco con el “instrumento” o “documento” en que ella misma consta, que es la confusión en que incurre el art. 500 del Código Civil. (Llambías y otro,1995:11)

4.1.1. Elementos A partir de la definición de obligación, se pueden identificar los siguientes elementos constitutivos: a) Sujeto activo: se trata de la persona que tiene el derecho a exigir la prestación. b) Sujeto pasivo: es la persona que tiene el deber de dar cumplimiento con la prestación pactada. Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, dependiendo de la obligación, pueden ser de cualquiera de los tipos de personas a las que se hiciera referencia, es decir, de existencia visible o jurídica, y deben contar con capacidad para obligarse. Ambos sujetos deben ser determinados al momento de concretarse la obligación o ser determinables, al menos, cuando es exigible su cumplimiento. c) Objeto: es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en la entrega de una cosa, un hecho que debe realizar el deudor, o en una abstención de efectuar algo. Debe ser posible física y jurídicamente, por lo que nadie puede obligarse a extender las horas de sol de un día, o vender una porción de territorio en la Antártida. Por otra parte, debe ser lícito, es decir, no contrario a la ley, por lo que es de ningún valor, y por tanto no exigible, una obligación cuyo objeto sea el robo de un banco. Asimismo, debe estar en el comercio, ya que existen cosas que no pueden ser objeto de cierto tipo de obligaciones, como la compra y venta del edificio del Cabildo. Por otra parte, debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; este aspecto variará de acuerdo con la percepción de cada sociedad, como se afirma al hacer referencia a las fuentes del derecho. Un ejemplo de ello es la no exigibilidad de una obligación basada en la prestación de servicios sexuales. También debe ser determinado, esto es, que se conozca con precisión al momento de contraer la obligación o que sea susceptible de determinación con posterioridad, ya que no puede exigirse a una persona Introducción al Derecho

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la realización de una conducta que no se encuentra claramente definida al momento de obligarse. Finalmente, debe ser susceptible de apreciación económica, es decir que debe poder valorarse en dinero. d) Causa: es la razón por la cual una persona se obliga hacia otra, aquello que da origen a la obligación. Se han identificado dos tipos de causas que pueden dar origen a las obligaciones; la primera es denominada causa fin y consiste en la finalidad o propósito que tienen los sujetos al momento de obligarse. La causa fuente es, en cambio, el hecho jurídico que da origen a la obligación. La causa fin de una obligación emergente de un contrato de viaje es, para el viajero, el deseo de conocer un lugar; para el agente de viajes, percibir el precio. En cuanto a la causa fuente de la obligación, la encontramos en el propio contrato. Esta última ha sido definida como un “hecho dotado por el ordenamiento jurídico con virtualidad bastante para establecer entre acreedor y deudor el vínculo que los liga” (Llambías, 1997:22).

4.1.2. Fuentes Al referirnos a las fuentes del derecho, señalamos que en una de sus acepciones se trata de las causas que lo han creado; en cuanto a las obligaciones, pueden identificarse diferentes fuentes clásicas. a) La ley es señalada como una fuente creadora de obligaciones, ya que puede imponer la realización de determinadas conductas, en forma directa —como cuando obliga a la comunidad en su conjunto a respetar el derecho de propiedad de las personas— o también de manera indirecta —como cuando establece las pautas a tener en cuenta frente a un incumplimiento. b) Los contratos también constituyen una fuente importante que da origen a diversas obligaciones. Si analizamos el contrato de locación de inmueble, vemos que el locador se obliga a entregar el inmueble en condiciones de habitabilidad y a no molestar al inquilino, en tanto que este último debe pagar el precio convenido en el plazo establecido, conservar el inmueble en condiciones adecuadas, informar al locador de cualquier daño que se produzca, etcétera. c) El cuasicontrato , en tanto fuente de las obligaciones, se aprecia cuando la ley otorga a un hecho voluntario lícito las consecuencias jurídicas propias de un contrato. Este es el caso de la gestión de negocios ajenos, que cuando es urgente, necesaria y beneficiosa para otro, puede dar lugar a que quien la realiza pueda reclamar un resarcimiento. d) El delito, en tanto hecho ilícito cometido con intención de producir un daño, es fuente de obligaciones, como cuando deliberadamente se destruye un bien que es propiedad de un tercero y surge el deber (obligación) de reparar el daño causado. e) El cuasidelito acontece cuando se produce un daño sin intención, pero mediando culpa o negligencia. Es otra fuente de obligaciones; tal es la situación de la mayoría de los accidentes de tránsito o los casos de mala praxis, donde surge la obligación de reparar pero de manera limitada, si se lo compara con un delito.

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En la presente unidad, en el punto 4.2, abordaremos el tema de los contratos.

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Las anteriores son las fuentes tradicionales de las obligaciones, pero existen también otras fuentes, que han sido incorporadas a la legislación civil más recientemente y que han cobrado gran trascendencia, modificando su régimen  jurídico: a) El enriquecimiento ilícito: se da cuando se presenta el aumento del patrimonio de un sujeto en desmedro de otro, sin que exista una causa jurídica que lo justifique. b) La declaración unilateral de voluntad: se trata de un acto por medio del cual una persona se compromete, sin determinar al beneficiario de su obligación; esta se configura cuando se ofrece una recompensa por la devolución de un bien extraviado. c) El abuso de derecho constituye un ejercicio no regular de un derecho que ocasiona un perjuicio a otro; es lo que sucede cuando, amparándose en su derecho de propiedad, una persona instala una antena que pone en peligro la navegación aérea.

4.1.3. Clasificación El Código Civil regula el régimen de las obligaciones; sin perjuicio de ello, existen normas que surgen del Código de Comercio y leyes especiales que también lo hacen. Existen distintos criterios que permiten la clasificación de las obligaciones (Alterini y otros, 1996:393-397), a saber: a) Por la naturaleza del vínculo pueden ser: •

La prescripción es un instituto que reconoce la pérdida o adquisición de un derecho por el paso del tiempo. En el primer caso, es decir, la pérdida del derecho, se denomina prescripción liberatoria, es lo que acontece, por ejemplo, cuando el Estado no cobra durante el tiempo estipulado por la ley una multa o un tributo y pierde la posibilidad de hacerlo. En cambio la adquisición de un derecho por el paso del tiempo se denomina prescripción adquisitiva, tal como sucede cuando una persona ejerce actos de posesión sobre un inmueble por un determinado tiempo y bajo las condiciones que establece la ley, luego de los cuales adquiere la propiedad del bien.

•

Obligaciones civiles: se trata de aquellas que otorgan acción para exigir su cumplimiento en juicio; Obligaciones naturales: son las que se fundan en razones éticas o morales; no son exigibles, pero si una de las partes cumple con su prestación, no puede luego exigir lo dado en pago;

C

Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas […]. (ARTÍCULO 515 DEL CÓDIGO CIVIL)

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Una obligación civil es la que emana, por ejemplo, de un contrato realizado de acuerdo con las prescripciones de la ley y que aún es exigible. Por su parte, ejemplos de obligaciones naturales son: aquellas que en sus orígenes son obligaciones civiles, pero no son exigibles por la prescripción liberatoria; las que nacen en actos jurídicos a los que les faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles o las deudas de juego.

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b) Por el tiempo de cumplimiento de la prestación pueden ser: •

•

•

•

Obligaciones de ejecución inmediata: son aquellas cuyos efectos no se encuentran supeditados a alguna de las modalidades de los actos jurídicos. Obligaciones de ejecución diferida: se encuentran postergadas en lo que respecta a su exigibilidad por un plazo o por una condición suspensiva pendiente. Obligaciones de ejecución única o instantánea: cuando el cumplimiento se efectiviza de una sola vez. Obligaciones de ejecución permanente, cuando se prolonga en el tiempo. Estas comprenden, a su vez, las de ejecución continuada (reiterada en el tiempo sin solución de continuidad) y las periódicas o de tracto sucesivo (en las cuales el cumplimiento se efectiviza por períodos de tiempo).

x

Una obligación de ejecución inmediata es la que, por ejemplo, nace de la compraventa de una cosa mueble, no sometida a modalidad, en la que el vendedor debe entregar la cosa y el adquirente abonar el precio pactado. En cambio, una obligación de ejecución diferida puede ser aquella sometida a una condición suspensiva, como cuando el Estado se compromete al pago de una suma de dinero por el nacimiento de un hijo. Es una obligación de ejecución única la que nace de la adquisición de golosinas en un kiosco; cada una de las partes ejecuta un solo acto —la entrega de la cosa o el pago del precio— y la obligación se extingue. Por su parte, la ejecución permanente puede ser continuada, como el caso del depositario de una cosa que tiene la obligación de su custodia, o de tracto sucesivo, como la obligación mensual de pagar el alquiler, que surge del contrato de locación.

La obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de condición alguna. (ARTÍCULO  527 DEL  CÓDIGO CIVIL )

c) Por las modalidades pueden ser: • •

Obligaciones puras, aquellas que no están sujetas a modalidad alguna. Obligaciones modales, son las que están sujetas a alguna modalidad de los actos jurídicos como la condición, el plazo o el cargo. Así, es una obligación condicional aquella cuya existencia depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto; una obligación a plazo, la que tiene su exigibilidad supeditada a que ocurra un hecho futuro y cierto; y una obligación con cargo o modo, la que se impone al adquirente de un derecho de manera accesoria y excepcional.

Algunos autores entienden que, al referirse este artículo a la palabra “condición” hace referencia también a las otras modalidades de los actos jurídicos, como el plazo y el cargo o modo.

C

La obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido. (ARTÍCULO 528 DEL CÓDIGO CIVIL) La obligación es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio. (ARTÍCULO 566 DEL CÓDIGO CIVIL)

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Con respecto a las modalidades de los actos jurídicos: condición, plazo y cargo, remitimos a la lectura del punto 3.5.3: Elementos accidentales de los actos jurídicos.

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x

Una obligación pura, por ejemplo, es la que nace de una compraventa que se realiza en la perfumería cuando se paga la cosa en el acto, es decir que no hay que esperar para el cumplimiento de la prestación ni un acontecimiento futuro, cierto o incierto, ni se tiene una obligación accesoria. En cambio, una obligación es condicional cuando está sometida a un acontecimiento futuro e incierto, como cuando el dueño de la perfumería se obliga a entregar el perfume a un sujeto a partir del día en que se gradúe; es a plazo cuando se debe producir un acontecimiento futuro y cierto, como la entrega del perfume el día del cumpleaños del sujeto; o sometida a cargo, como cuando la entrega del perfume está sujeta a que el que lo recibe acompañe a una anciana al médico.

d) Por la prestación pueden ser: De acuerdo con el modo de obrar: •

•

Obligaciones positivas, en las que la prestación debida consiste en una acción; Obligaciones negativas: son aquellas en las que la conducta debida consiste en una omisión. De acuerdo con la naturaleza:

•

•

•

Obligaciones de dar: aquellas en las que la prestación consiste en la entrega de una cosa; Obligaciones de hacer: en las que la prestación consiste en la realización de una actividad; Obligaciones de no hacer: cuando la prestación consiste en una abstención. De acuerdo con la complejidad:

•

•

Obligaciones simples: son aquellas en las que la prestación es de carácter singular, hay una sola prestación; Obligaciones compuestas, donde la prestación es plural, es decir que hay más de una prestación debida por parte del prestador. Estas, a su vez, pueden ser obligaciones conjuntivas, si tiene que cumplir con todas, o disyun-  tivas, en las que el deudor cumple entregando una de ellas. De acuerdo con la determinación:

•

•

•

•

Obligaciones de dar cosas ciertas: son aquellas en las que el objeto debido no es fungible, pues se encuentra individualizado desde el nacimiento de la obligación. Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de género: son aquellas relativas a objetos no individualizados pero definidos por el género al que pertenecen, que poseen características diferenciadoras dentro de este que determinan que no puedan ser sustituidos por otro. Obligaciones de dar cantidades de cosas: en este caso, el objeto de la obligación es dar cosas inciertas fungibles, que por su condición pueden ser sustituidas por otras, en la medida en que conste su número, peso o medida, y que sea conocida su especie y calidad. Obligaciones de dar sumas de dinero: son una especie de las obligaciones de dar cantidades de cosas, que tiene por objeto el dinero, cuya especie y

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cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de la obligación. Este tipo de obligaciones traen aparejada una prestación accesoria a favor del acreedor, denominada interés. De acuerdo con la índole del contenido: •

•

Obligaciones de medios: son aquellas en las que el deudor se compromete a la realización de una actividad mediante la cual habitualmente se alcanza el resultado esperado por el acreedor, aunque no está garantizado por el deudor; Obligaciones de resultado: en este caso, el deudor promete un objetivo determinado.

x

Una obligación positiva es, por ejemplo, la de pintar un cuadro, en cambio es negativa la que tiene el propietario de un hotel de no molestar a los huéspedes. Una obligación de dar es la que tiene el dueño de la mueblería de entregar una repisa; es de hacer la obligación de levantar un muro y de no hacer la obligación de abstenerse de crear una empresa de características similares a la que se vende, para competir con el adquirente. Una obligación simple es la que impone la entrega de una mesa. Es compuesta conjuntiva aquella en la que tiene que entregar una mesa y sus respectivas sillas. En cambio, es compuesta disyuntiva cuando el deudor cumple entregando la mesa o las sillas. Obligación de dar cosas ciertas es la que tiene un joyero de entregar  un collar determinado. Es de dar cosas inciertas no fungibles la de entregar un automóvil de una marca y modelo determinado. Cuando se trata de dar cantidades de cosas, estas son fungibles, como cuando se debe entregar un kilo de oro. Es obligación de dar sumas de dinero la de entregar cien pesos. Obligación de medios es la que tiene un médico, que realiza una actividad (medio) destinada a restablecer la salud de su paciente, pero cuyos resultados no pueden ser garantizados. En cambio, es de resultados la obligación del albañil al que se le contrata para levantar una pared.

e) Por el sujeto, pueden ser: •

•

Obligaciones de sujeto simple o singular, donde el acreedor es una sola persona, al igual que el sujeto obligado. Obligaciones de sujeto compuesto o plural, a la vez, son aquellas en las que hay pluralidad de sujetos. Existen diversos tipos de obligaciones plurales; tanto puede haber pluralidad de deudores como de acreedores. Por sus efectos se destacan, entre estas, las obligaciones solidarias, en las que el acreedor o acreedores tienen derecho a exigir a cualquiera de los deudores la totalidad de la prestación; en cambio, en las obligaciones mancomunadas cada uno de los deudores solo está obligado por su parte.

x

Una obligación solidaria se da por ejemplo cuando dos personas deben solidariamente a una tercera $100.000 y esta última puede reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad; cuando uno de ellos paga, la obligación queda extinguida. En cambio, si aquella se tratara de una

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Los intereses pueden ser de tres tipos diferentes: compensatorios, los que debe el deudor por el uso del capital; moratorios, los que se pactan frente a la demora en el cumplimiento de la obligación, y punitorios, impuestos como sanción frente al incumplimiento de la obligación.

164

obligación mancomunada, el acreedor solo tendría derecho a reclamar a cada uno de los deudores la suma de $50.000. f) Por la interdependencia pueden ser: •

•

Obligaciones principales: son las que existen por sí mismas y no tienen dependencia de otras. Obligaciones accesorias: son aquellas que existen a partir de una obligación principal que les da vida.

x

Una obligación principal, por ejemplo, es la que asume quien se obliga a entregar una cosa. En cambio, es accesoria la de quien se constituye en fiador de tal obligación, con lo que asume el compromiso de pagar la deuda en el caso de que el obligado principal no lo haga.

g) Por la fuente, pueden ser: •

•

Obligaciones nominadas: son las que nacen de las fuentes de las obligaciones, con excepción de la ley. Obligaciones innominadas: también denominadas obligaciones ex lege.

x

Una obligación nominada, por ejemplo, es la que se asume a través de un contrato. Por su parte, obligaciones ex lege  pueden ser la obligación alimentaria que nace de las relaciones de familia o las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes.

4.1.4. Efectos El principio general es que las obligaciones tienen efecto —es decir, implicancias jurídicas— solo entre las partes.

C

Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen. ( ARTÍCULO 515 DEL CÓDIGO CIVIL)

Esto implica que los terceros, es decir, aquellos ajenos a la relación obligacional, no son alcanzados por sus efectos ni pueden ser perjudicados por ella. La excepción hecha en el caso en que “si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación” (artículo 504 del Código Civil). Las obligaciones presentan efectos tanto respecto del deudor como del acreedor. El deudor tiene determinados derechos destinados a facilitar el cumplimiento de la obligación, allanando los obstáculos que se presenten para ello y liberándolo definitivamente de la deuda una vez cumplida. Estos derechos son:

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a) obtener la cooperación del acreedor para el cumplimiento de la obligación; b) hacer el pago por vía judicial, en caso de que el acreedor impida su cumplimiento; c) obtener la liberación correspondiente, una vez cumplimentada la obligación; d) repeler las acciones del acreedor, una vez cumplida esta. El acreedor, por su parte, cuenta con una serie de potestades cuyos efectos llevan, de manera directa o indirecta, a la satisfacción del interés contenido en la obligación. Entre los derechos del acreedor, están: e) exigir el cumplimiento de la obligación. Este puede ser voluntario, cuando el deudor cumple de modo espontáneo con su deber; forzado, cuando se emplean medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; o por un tercero a costa del deudor; f) recibir la indemnización, en caso de no poder obtener la satisfacción por ninguno de los medios antes enunciados. La indemnización comprende: el daño emergente, es decir, la pérdida sufrida; el lucro cesante, la ganancia que ha dejado de percibir y el daño moral, el que corresponde a la proyección moral del hecho.

x

En un accidente de tránsito, por ejemplo, el daño emergente es el que surge de los gastos exigidos para restablecer la salud de la persona; el lucro cesante se establece a partir de la pérdida económica que ocasiona —un profesional que debe dejar de trabajar durante su rehabilitación—; el daño moral consiste en la valoración pecuniaria de los efectos psicológicos que el evento produce, como el miedo a conducir un automóvil, en el caso indicado.

4.1.5. Modos de transmisión La transmisión en cualquier acto jurídico consiste en la sustitución de alguno de los sujetos que intervienen en la relación jurídica. En aquellos casos en que se hace referencia a la transmisión de las obligaciones, se señala que:

C

En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisión supone una sucesión (o transmisión) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo intacta la relación en sí misma. (ALTERINI Y OTROS, 1997:549)

Existen diversos modos de transmisión de las obligaciones; entre ellos encontramos: a) la cesión de crédito, que consiste en la transmisión de la posición de sujeto activo en una relación jurídica obligacional. Habrá cesión de crédito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese (artículo 1434 del Código Civil).

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b) el pago con subrogación, en el que un tercero satisface al acreedor dando cumplimiento a la obligación debida por el deudor y lo reemplaza en la relación obligacional, convirtiéndose en acreedor. El pago con subrogación tiene lugar cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del acreedor (artículo 767 del Código Civil). c) la transmisión de deuda, en la que la relación obligacional se mantiene, pero cambia el deudor. No se encuentra regulada en el Código Civil, si bien es admitida y exige el consentimiento del acreedor. d) la transmisión del contrato, que implica la sustitución de uno de los sujetos contratantes por un tercero, que se coloca en la misma situación jurídica del que lo transmite. e) la transmisión de patrimonios especiales (fondo de comercio), que implica toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, se trate de enajenación directa y privada o en público remate (artículo 2 de la Ley 11687); también las ena jenaciones que se realicen bajo la forma de ventas en block   o fraccionadas de las existencias, en remate público (artículo 10 de la Ley 11687). El fondo de comercio se integra por las instalaciones, mercaderías, nombre y logo comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

4.1.6. Extinción La extinción de una obligación implica que finaliza la relación existente entre el deudor y el acreedor. El Código Civil, en su artículo 724, señala que las obligaciones se extinguen por diversas razones:

C

Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novación. Por la compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad del pago. (ARTÍCULO 724 DEL CÓDIGO CIVIL).

a) Pago, que consiste en el cumplimiento por parte del deudor de la prestación debida. “El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar” (artículo 725 del Código Civil).

x

Cuando el vendedor de una escultura la entrega a su comprador y este paga su precio.

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b) Novación: ocurre cuando el deudor y el acreedor se ponen de acuerdo en dar por extinguida la obligación original y la sustituyen por otra. “La novación es la transformación de una obligación en otra”. (artículo 801 del Código Civil)

x

Cuando el pintor al que se ha abonado un precio para pintar una casa en el barrio de Palermo acuerda con el propietario realizar la misma obra, pero en otra casa.

c) Compensación: sucede cuando dos personas son a la vez deudores y acreedores entre sí. “La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir” . (artículo 818 del Código Civil)

x

Cuando un sujeto A debe a otro B la suma de $1.000 y el acreedor B, a su vez, le debe a A $500. En este caso, la deuda de B queda extinguida y la de A reducida a $500.

d) Transacción: se da cuando las partes, en sede judicial o sin la intervención de los tribunales, acuerdan extinguir determinadas obligaciones haciéndose concesiones recíprocas. “La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas” (artículo 801 del Código Civil).

x

Cuando dos sujetos, cuyos vehículos colisionaron y se reclaman los respectivos daños, acuerdan que cada uno de ellos se hará cargo de los arreglos correspondientes a los automotores propios.

e) Confusión, acontece cuando se reúnen en una misma persona la condición de acreedor y de deudor de la misma obligación, lo que provoca la extinción de la obligación. “La confusión sucede cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos casos la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios”. (artículo 801 del Código Civil)

x

Cuando un sujeto A debe a otro B una suma de dinero y por la muerte de B, el primero se convierte en sucesor universal de este.

f) Renuncia, acontece cuando el acreedor decide no cobrar su crédito. “Toda persona capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la Introducción al Derecho

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168

renuncia gratuita de una obligación. Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida” (artículo 868 del Código Civil).

x

Cuando una persona A posee un crédito respecto de B y decide no cobrar la deuda.

g) Imposibilidad de pago, se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la prestación, no mediando culpa de su parte. “La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor” (artículo 888 del Código Civil).

x

Cuando una persona A se obliga a vender una propiedad a B y antes de la transmisión de la propiedad el Estado expropia el inmueble.

4.1.7. Responsabilidad civil El principio general, dentro del régimen de las obligaciones, es que quien se ha comprometido debe realizar aquello a lo que se ha obligado. La conducta contraria se denomina incumplimiento y trae aparejada la responsabilidad civil del deudor y lo somete al reclamo de una indemnización por parte del acreedor. De acuerdo con O’Donnell:

C

Para quienes sostienen que los valores éticos son parte del sistema jurídico, la responsabilidad en estos casos tendrá carácter de sanción, pues es la consecuencia jurídica de haber incumplido un deber y significa un disvalor para quien es pasible de ella. En cambio, para quienes sostienen la teoría pura del derecho sin dejarla penetrar por valores morales, será simplemente el antecedente que marca como consecuente el deber de satisfacer al acreedor no ya en especie sino en equivalente. ( O’DONNELL, 2004)

Responsabilidad contractual y extracontractual  Dentro de la responsabilidad civil pueden distinguirse dos órbitas: a) Contractual: es la que deriva del incumplimiento de todo contrato y, por extensión, de todo acto lícito que comprometa a quien lo otorga (como la declaración unilateral de voluntad, las estipulaclones a favor de terceros y Ia gestión de negocios). b) Extracontractual: es Ia que deriva de Ia comisión de un hecho ilícito, ya sea causado por dolo, culpa o bien por algún factor de atribución objetivo. Existen aspectos que permiten diferenciar, en el régimen actual, la responsabilidad contractual de la extracontractual: c) origen: en el primer caso, nace de un acto lícito (el contrato o acto equivaIntroducción al Derecho

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lente); en cambio, el origen de la segunda se encuentra en un hecho ilícito. d) extensión de la responsabilidad: las consecuencias por las que se debe responder son menores en el caso de incumplimiento en la órbita contractual, respecto de la extracontractual. e) prescripción: el plazo en el que se puede reclamar por un incumplimiento contractual, en el régimen general, es de diez años, en tanto que la responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años. No obstante lo antes señalado, tanto para la doctrina nacional como extran jera cada vez se perciben como menos significativas las diferencias entre ambas órbitas, por lo que existe un acuerdo acerca de que debe tenderse a su unificación. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación sigue la tendencia a la unificación del régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. De acuerdo con lo establecido en él, cualquiera sea la fuente de la que emana el deber de reparar el daño —se trate de la violación del deber general de no dañar como fuente de la responsabilidad extracontractual o del incumplimiento de una obligación como fuente de la responsabilidad contractual—, se está regido por las mismas reglas en materia de prescripción, de extensión del resarcimiento, de legitimación para reclamar el daño moral, estableciendo, a su vez, algunas excepciones.

Presupuestos de la responsabilidad civil  Para que se origine la responsabilidad civil y esta dé lugar a la indemnización, es necesario que se cumplan determinados presupuestos: a) Ilicitud objetiva: se trata del incumplimiento de aquello a lo que se ha obligado en el contrato o de un hecho contrario a la ley. Para que este hecho material sea relevante el deudor debe estar en mora. b) Factor de atribución: exige que se pruebe el dolo (intención de causar el daño o de no cumplir) o la culpa (negligencia o imprudencia) por parte del deudor que ocasionó el daño. También la ley puede establecer factores de atribución objetivos, como el riesgo de la cosa, en cuyo caso no es necesario probar que el deudor actuó con dolo o culpa. c) Daño: es toda lesión a un derecho subjetivo. d) Causalidad: es la relación entre el incumplimiento objetivo y las consecuencias que de él se derivan. Probada la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil el acr eedor puede exigir del deudor la indemnización, que consiste en Ia reparación del daño ocasionado. Para liberarse de la reparación, el deudor puede probar que el incumplimiento no le es imputable, por: a) la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, que son eventos que deben reunir la condición de ser imprevisibles (no puede preverse su producción) e irresistibles (resulta imposible evitarlos); b) que el hecho que lo origina fue producido por quien pretende la indemnización o por un tercero por el que no deba responder; c) la imposibilidad de pago, que acontece cuando el deudor no puede cumplir por causas ajenas a su persona; Introducción al Derecho

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La mora acontece cuando se producen las siguientes circunstancias: a) la demora en el cumplimiento de la obligación, es decir, que haya un retardo de parte del deudor; b) que el retardo sea imputable al deudor, por culpa o por dolo; c) que el deudor haya sido constituido en mora, es decir, que se le haya exigido de forma fehaciente el cumplimiento de la obligación; a esto se lo denomina interpelación. La constitución en mora en el caso de un hecho ilícito es inmediata y no necesita de interpelación.

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d) la imprevisión, que hace que un hecho ajeno convierta en excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligación.

x

El caso fortuito o fuerza mayor   acontece, por ejemplo, cuando se producen fenómenos de la naturaleza de carácter extraordinario como un tsunami, ante un incendio, frente a los denominados “hechos del príncipe” (cuando el Estado expropia una vivienda objeto de una compraventa), ante huelgas generales, etc. El hecho de un tercero puede ejemplificarse en el caso en que un fotógrafo no asiste a un casamiento por haber sido embestido por un colectivo. La imposibilidad de pago, como cuando una compañía aérea se ve imposibilitada a transportar personas a un país con motivo de una epidemia. La imprevisión, como cuando se producen cambios en la política monetaria como una devaluación que no pueden ser previstos ni asumidos por el deudor.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Negri, C. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho  privado y de derecho económico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp. 93 a 124.

al menos diez diferentes obligaciones jurídicas en su vida K Identifique diaria y luego clasifíquelas. 1.

4.2. Contratos Los contratos son un tipo de acto jurídico y, en la vida diaria, son una de las fuentes más usuales que dan origen a innumerables obligaciones. Se caracterizan por ser actos jurídicos plurilaterales (es decir que debe, al menos, haber dos partes para su formación); tienen la condición de ser actos de carácter patrimonial, ya que poseen un contenido económico, y la virtualidad de crear obligaciones entre quienes participan en ellos. La palabra contrato deriva etimológicamente “del participio latino contrac-  tus –a, -um”, que “se sustantivizó en contractus, -us, de donde proviene el término contrato, pero el verbo no se especializó en este sentido, sino que conservó su acepción concreta de ‘traer una cosa junto a otra’ o ‘acercar dos cosas entre sí’”. (Couture, 1991:176) En el derecho argentino, la definición de contrato se encuentra receptada en el Código Civil.

C

Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos . (ARTÍCULO 1137 DEL CÓDIGO CIVIL)

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La definición precedente permite afirmar que se trata de una declaración de voluntad plural, que tiene una finalidad jurídica: reglar los derechos entre las partes que intervienen en el acto.

4.2.1. Elementos La existencia de un contrato impone, al menos, que el acto cuente con los siguientes elementos: a) Sujetos: se trata de un acto plurilateral, por lo que exige la participación de al menos dos sujetos que, al igual que en las obligaciones, pueden ser personas de existencia visible o personas de existencia ideal. A su vez, deben contar con capacidad para la realización del acto, es decir que debe tratarse de personas no alcanzadas por una incapacidad de hecho ni de derecho; b) Objeto: cosas que estén en el comercio o hechos que no sean imposibles o ilícitos o contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes. c) Causa, es decir, aquello que lo ha determinado. d) Consentimiento para su realización, que se manifiesta a través de la oferta o propuesta de una de las partes y aceptación por parte de la otra.

4.2.2. Clasificación De manera similar a los actos jurídicos, existen diferentes modos de clasificar los contratos:

Unilaterales o bilaterales Son unilaterales aquellos contratos en los que solo una de las partes se obliga hacia la otra, sin que esta quede obligada. En cambio, los bilaterales son aquellos en los que las partes se obligan recíprocamente.

x

Un contrato unilateral es la donación, donde solo una de las partes, el donante, se obliga a la entrega de una cosa, sin que la otra se obligue. Un contrato bilateral es el de transporte, en el que una de las partes se obliga a transportar personas y cosas y la otra a pagar un precio en dinero

Onerosos o gratuitos Son onerosos los contratos en los que existe un sacrificio para obtener una ventaja concedida por la otra parte. Gratuitos, en cambio, son aquellos en los que solo una de las partes realiza la prestación.

x

Un contrato oneroso es la compraventa. Un contrato gratuito es el de préstamo gratuito.

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Reales o consensuales Son contratos reales los que se perfeccionan por la entrega de una cosa. Consensuales, en cambio, son aquellos que solo exigen para su formación el consentimiento de las partes.

x

Un contrato real es el de depósito, ya que hasta la entrega de la cosa no queda perfeccionado. La locación es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes.

Nominados o innominados Son contratos nominados o típicos aquellos cuyas cláusulas esenciales se ajustan a un tipo determinado. Habitualmente sus requisitos se encuentran determinados en los diferentes Códigos o en leyes especiales. Innominados o atípicos, en cambio, son los que no responden a un tipo establecido en la ley.

x

Son contratos nominados o típicos la compraventa, la cesión, la sociedad, la donación, el mandato, la fianza, la renta vitalicia, el depósito. El contrato de franquicia es innominado o atípico.

Formales o no formales Son contratos formales aquellos cuya validez depende del cumplimiento de determinadas formas establecidas por la ley. Los contratos no formales, en cambio, no dependen, para ser válidos, del cumplimiento de formalidad alguna.

x

Un contrato formal es la compraventa de inmuebles, que exige para su validez ser realizado a través de una escritura pública. En cambio, el contrato de compraventa de cosas muebles de escaso valor no exige formalidad alguna.

 Aleatorios o conmutativos Son contratos aleatorios aquellos en los que las obligaciones dependen de que se produzca un acontecimiento incierto al momento de realizar el contrato. En los contratos conmutativos, en cambio, las obligaciones son ciertas, determinadas y conocidas por las partes al momento de su realización.

x

Un contrato aleatorio es el contrato de juego. En cambio, el contrato de viaje es un contrato conmutativo.

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Ejecución instantánea o tracto sucesivo Son contratos de ejecución instantánea aquellos en los que el cumplimiento de las obligaciones se efectiviza en una sola vez. Los contratos de tracto sucesivo, en cambio, son aquellos en los que el cumplimiento de la prestación se va a producir a través del tiempo.

x

Un contrato de ejecución instantánea es la compraventa. En cambio es de tracto sucesivo el alquiler de un inmueble.

Comerciales o civiles Son contratos comerciales aquellos cuyo objeto es considerado un acto de comercio o los realizados con habitualidad por personas que reúnen la condición de comerciantes. Los contratos civiles, en cambio, son regulados por el Código Civil.

x

Un contrato de transporte oneroso es un contrato comercial. En cambio, la donación es civil.

4.2.3. Formación La formación del contrato exige la realización de dos actos por parte de los contratantes, para que aquel se considere perfeccionado: es necesaria la existencia de la oferta por una de las partes y, además, se debe contar con la aceptación de la otra. La oferta consiste en la proposición que hace una de las partes, dirigida a la otra, tendiente a la celebración del contrato. La oferta debe encontrarse dirigida a una persona o personas determinadas y contener todos los antecedentes necesarios para la formación del contrato. La aceptación de la oferta cierra el acuerdo entre las partes y da por concluido el contrato. Para que la aceptación produzca efectos jurídicos, debe efectuarse en los términos en que la oferta fue producida y en el plazo en que esta se encontraba abierta.

LEER CON ATENCIÓN

L

La Ley 24240 de Defensa del Consumidor y sus sucesivas modificatorias otorgan gran trascendencia a la oferta, ya que determina que cuando esta se dirige a consumidores potenciales indeterminados, como el caso de una publicidad que se transmite por televisión, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

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174

4.2.4. Modos de extinción El modo normal por el que se extinguen los contratos es el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometieran las partes al momento de celebrarlo. Sin embargo, puede acontecer que un contrato se extinga sin haberse dado cumplimento a todas las obligaciones que de él nacen. Ghersi (1994:300) denomina a estas modalidades como modos de extinción propiamente dichos, y son: a) Rescisión: sucede cuando el vínculo contractual se deshace por el acuerdo de ambas partes, por la voluntad de una parte cuando está facultada en el propio contrato o cuando la ley, en casos particulares, así lo prevé. b) Revocación: este modo extintivo acontece cuando una de las partes, de acuerdo con las circunstancias previstas en la ley, se encuentra facultado para dar por concluida la relación contractual. c) Resolución: se produce cuando sucede un acontecimiento posterior a la celebración del contrato, que fue previsto por las partes o por la ley como causal para extinguirlo. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la adopción de nuevas formas contractuales, entre ellas los contratos de distribución, bancarios, financieros, fideicomisos. Asimismo, regula otras modernas formas de contratación, como el arbitraje, la agencia, la concesión, la franquicia, el suministro y el leasing .

LECTURA OBLIGATORIA

O

Negri, C. (2001). Tratado teórico práctico de instituciones de derecho  privado y de derecho económico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp. 127 a 219.

al menos cinco contratos que realice en su vida diaria y luego K Identifique clasifíquelos. 2.

4.3. Derechos reales El Código Civil, donde se establece la regulación jurídica de los derechos reales, no ofrece una definición de estos; no obstante, en las notas del codificador al Título IV del Libro III se puede encontrar una primera aproximación.

C

[…] derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto […](NOTA DEL TÍTULO IV, LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL)

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A partir de la definición planteada por el codificador, podemos apreciar las primeras similitudes y diferencias entre los derechos personales y los derechos reales. En ambos casos, de un lado de la relación se encuentra una persona o sujeto activo, que puede ser de existencia visible o de existencia ideal. Del otro lado de la relación, en el caso de las obligaciones, hay otra persona o sujeto pasivo; en cambio, cuando nos referimos a los derechos reales, se encuentra la cosa y la obligación de la sociedad en su conjunto como sujeto pasivo. Mariani de Vidal (2004:31-32) ha identificado las siguientes diferencias entre los derechos reales y los derechos personales (obligaciones): a) Relación directa e inmediata con la cosa existente en los derechos reales, pero no en los personales. b) Objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual; en cambio, en los personales esto no es imprescindible. c) Exclusividad, ya que aquello que pertenece en todo a una persona (derecho real) no puede al mismo tiempo pertenecer a otra. d) Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales y no los personales. e) Tradición, necesaria para adquirir o trasmitir un derecho real, ya que el mero consentimiento, suficiente para los derechos personales, no basta. f) Oponibilidad, dado que los derechos reales son oponibles a toda persona y los personales, solo al deudor. g) Prescripción: los derechos reales pueden adquirirse por el transcurso del tiempo; en cambio, los personales no. h) Abandono, que consiste en la facultad del titular del derecho real de liberarse de las cargas que gravan la cosa, mediante el acto unilateral de renuncia o abandono, facultad de la que carece el titular de un derecho personal. i) Posesión: los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesión.  j) En cuanto a su sanción, los derechos reales se protegen a través de las acciones reales que se ejercen adversus omnes; en cambio, los creditorios, a través de acciones personales que se dirigen solo contra el deudor. k) Transmisibilidad: ya que es un aspecto propio de los derechos reales, aunque existen ciertos derechos personales que son transmisibles. l) Creación: los derechos reales se crean por ley; en cambio, en los personales rige el principio de la autonomía de la voluntad, es decir que las partes tienen libertad para crearlos. Establecidas las diferencias entre las obligaciones y los derechos reales y profundizando en el contenido de la definición de estos últimos, podemos decir, siguiendo a Allende, que:

C

Derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata que, previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa) naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares el ius persequendi  (derecho de persecución) y al ius preferendi  (derecho de preferencia). (ALLENDE, 1967: 18)

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Veamos algunos ejemplos en los que se puede ejercer un derecho real, donde se advierte cómo estos no se encuentran alejados de nuestra vida diaria:

x Derecho de persecución: implica que la justicia ampara al titular del derecho para que pueda ejercer una acción contra aquel que lo haya violado, para exigirle la restitución o reparación del daño ocurrido.

Derecho de preferencia: permite a quien lo detenta poder efectuar el cobro de su crédito con prelación a otros acreedores.

Cuando una persona es dueña de un departamento, en términos jurídicos se dice que tiene un derecho real de propiedad, también denominado dominio. Si un tercero ocupa el inmueble sin derecho alguno, el titular de dominio puede ejercitar contra este su derecho real y exigir el desalojo del ocupante. Si entre las partes se concreta un contrato de locación, en cambio, el derecho de propiedad no puede ser ejercido contra el inquilino, en la medida en que este dé cumplimiento al contrato. Si se constituye una hipoteca sobre dicho inmueble, garantizando el pago de una suma de dinero y no se cancela la deuda en el plazo establecido, el titular del derecho real o acreedor hipotecario puede exigir la venta de la vivienda en subasta pública, en uso de su derecho de ejecución, y tendrá derecho a cobrar del resultado de esta  las sumas que se le deben antes que otros deudores, circunstancia que se denomina privilegio o derecho de preferencia.

4.3.1. Elementos A partir de lo enunciado, podemos distinguir los elementos que caracterizan a los derechos reales: •

• •

Persona: es el sujeto activo titular de un derecho, que lo ejerce erga omnes (frente a la sociedad en su conjunto) respecto de la cosa; Cosa, en tanto objeto material susceptible de tener un valor; Sociedad: es el sujeto pasivo y quien solo puede realizar una acción negativa, o sea, abstenerse de realizar una acción.

La definición de persona ha sido desarrollada precedentemente y se trata de todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir que puede ser titular de un derecho real tanto una persona de existencia ideal como de existencia visible. Entre las personas de existencia ideal que pueden ser sujetos activos de derechos reales, encontramos a las personas de derecho público (el Estado nacional, provincial o municipal, los entes descentralizados o la Iglesia Católica) y las personas de derecho privado (aquellas que no persiguen ánimo de lucro, como las asociaciones o fundaciones, o las que sí lo persiguen, como las sociedades civiles y comerciales de cualquier tipo: anónima, de responsabilidad limitada, en comandita, etcétera). En cuanto a las cosas, en sus diferentes clasificaciones, son siempre el objeto de los derechos reales. La sociedad, por su parte, es el conjunto de los individuos a los que se aplican las normas jurídicas y es esta el sujeto pasivo de los derechos reales.

4.3.2. Enumeración El primer aspecto que pone de relieve el Código Civil, en la regulación de los derechos reales, es que estos solo pueden ser creados por ley.

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C

Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiesen valer. (ARTÍCULO 2502 DEL CÓDIGO CIVIL)

Este principio es llamado numerus clausus, es decir que los derechos reales constituyen un número cerrado: solo pueden ser creados y reglados por el legislador y su contenido no queda librado a la voluntad de las partes. Existe una excepción a este principio, según la cual el uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido o, en su defecto, por las disposiciones del Código Civil (artículo 2952 del Código Civil). El Código Civil enumera los siguientes derechos reales:

C

Son derechos reales: 1 - El dominio y el condominio; 2 - El usufructo; 3 - El uso y la habitación; 4 - Las servidumbres activas; 5 - El derecho de hipoteca; 6 - La prenda; 7 - La anticresis. (ARTÍCULO  2502 DEL CÓDIGO CIVIL)

Si bien en el Código Civil se enumeran algunos de los derechos reales más difundidos, no es este la única fuente de su creación; el legislador ha dado origen a aquellos a través de leyes diversas, como subraya Mariani de Vidal:

C

En resumen: no solo en el Código Civil se contemplan los derechos reales, sino también en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13512); las 928 y 9643, que reglamentan los warrants; la 19550, de emisión de debentures; el Código de Comercio (art. 580 y sig., relativo a la prenda comercial; art. 1351/67 sobre hipoteca naval); el Código Aeronáutico, que crea la hipoteca sobre aeronaves (arts. 52 a 57); la Ley 14394, cuyos art. 34 a 50 reglamentan el “bien de familia”; la Ley 9644 de Prenda Agraria y la 12962 sobre Prenda con Registro, etcétera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 del Cód. Civ., que, repetimos, se refiere a cualquier ley. (MARIANI DE VIDAL, 2004:67)

A continuación, se enuncian los derechos reales contenidos en el Código Civil. a) El dominio “es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona” (artículo 2506 del Código Civil).

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x

Cuando una persona es propietaria de un inmueble o de un automóvil, estamos en presencia del derecho real de dominio. También se denomina a este derecho real como derecho de propiedad y es el que permite a su titular el uso de goce de la cosa que es objeto de su derecho. Cuando la propiedad de la cosa pertenece a varias personas, de modo que no se encuentra dividida entre ellas, estamos en presencia del condominio, como cuando la titularidad del inmueble o del automóvil es compartida.

b) El usufructo “es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia” (artículo 2807 del Código Civil).

x

Cuando una persona es propietaria de un inmueble y lo dona a un tercero, pero se reserva la facultad de usarlo hasta su muerte, estamos en presencia del derecho real de usufructo.

c) El uso y habitación “ consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Cuando se refiere a una casa, y a la utilidad de vivir en ella el derecho real se llama ‘habitación’” (artículo 2948 del Código Civil).

x

Cuando una persona es propietaria de un inmueble y permite a otra hacer uso de este, pero sin poder obtener otro beneficio, como alquilarlo a un tercero.

d) La servidumbre es una limitación perpetua o temporaria al derecho de propiedad sobre un inmueble ajeno, “en virtud de la cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad” (artículo 2970 del Código Civil).

x

Cuando una persona es propietaria de un inmueble con acceso a la costa de un lago, se ve obligado a permitir el paso de personas ajenas a la propiedad para acceder a este.

e) La hipoteca “es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor” (artículo 3108 del Código Civil).

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x

Cuando una persona adquiere un inmueble y solicita el préstamo a un banco, se constituye un derecho real de hipoteca a favor de este último. Este le permite tener un derecho de preferencia para poder efectuar el cobro de su crédito con prelación a otros acreedores.

f) La prenda es aquel derecho real que se constituye cuando “el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda” (artículo 3204 del Código Civil).

x

Cuando una persona que ha contraído una deuda entrega una joya como garantía de cumplimiento de su obligación de pago.

g) La anticresis “es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses” (artículo 3239 del Código Civil).

x

Cuando una persona ha contraído una deuda y otorga la posesión de un campo a su acreedor para que este obtenga de él beneficios y los impute al pago de los intereses o del capital debido.

Además de los derechos reales antes enunciados, pueden identificarse otros que, de acuerdo con Mariani de Vidal (2004:71), pueden considerarse extra Código Civil, ya que se encuentran receptados en otras leyes, entre los que podemos ubicar: a) la propiedad horizontal , recogida por la Ley 13512, y definida por Allende como “el derecho real de propiedad de dos o más personas sobre un inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores independientes y un derecho común, establecido al solo efecto de hacer posible el primero, sobre las restantes” . b) la superficie forestal , definida en la Ley 25509 como “un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición  jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes”. c) los warrants, que permiten establecer un crédito sobre mercaderías que se encuentran en almacenes o depósitos del fisco o de particulares. Fueron creados en la Ley 928, relativa a warrants emitidos sobre mercaderías bajo el régimen aduanero, y la 9643, que aplica modificaciones a la anterior y crea los warrants  sobre frutos y productos depositados en almacenes generales, del fisco o de particulares. d) las letras y pagarés hipotecarios, enunciados en el artículo 3202 del Código Civil, que establece que “si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o paga-

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e)

f)

 g)

h)

rés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”. La hipoteca naval, regulada en la Ley de Navegación, y que puede definirse como “el derecho real que se constituye sobre una embarcación de más de 20 toneladas, en garantía de un crédito en dinero, sin que aquel se desplace al acreedor”. La hipoteca aeronáutica, establecida en el Código Aeronáutico y regulada en sus artículos 52 a 57, donde el derecho real de garantía se establece sobre la aeronave o sus motores sin desplazamiento de estos al acreedor hipotecario. Debentures, reglamentados por la Ley de Sociedades Comerciales 19550, que son títulos de determinados tipos de sociedades que establecen un derecho real de garantía para sus tomadores. La prenda con registro, concebida en el Decreto Ley 15348/46 como garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se les fije un valor, o del precio o saldo de mercaderías vendidas. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda quedarán en poder del deudor o un tercero; afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos, aunque estén pendientes, o inmuebles por su destino, que deben inscribirse en un registro especial.

4.3.3. Clasificación Los derechos reales pueden ser clasificados de la siguiente manera: a) Sobre la cosa propia o sobre cosa ajena: Si la titularidad del derecho real y la propiedad de la cosa pertenecen a la misma persona, estamos frente a un derecho real sobre cosa propia; allí podemos ubicar al dominio (titularidad de una sola persona sobre una cosa) y al condominio (titularidad de varias personas de una cosa). Si la titularidad del derecho real la tiene una persona diferente del propietario de la cosa, decimos que existe un derecho real sobre cosa ajena, como en el caso del usufructo, del uso o habitación, de la hipoteca, de la prenda, de la servidumbre. b) De disfrute o de garantía: Si el contenido del derecho real se refiere al uso y goce de las cosas, decimos que hay un derecho real de disfrute, en el que podemos ubicar al dominio y el condominio, el usufructo, el uso o habitación y las servidumbres activas.

Si el contenido del derecho real garantiza una deuda, estamos en presencia de un derecho real de garantía, donde se encuentran: la hipoteca, la prenda y la anticresis. c) Accesorios y principales: Si el derecho real reviste el carácter de garantía de un crédito, estamos en presencia de un derecho real accesorio, en este grupo se ubican: la hipoteca, la prenda y la anticresis. El resto de los derechos reales enunciados en el artículo 2503 del Código Civil son derechos reales principales.

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d) Sobre la sustancia, la utilidad y el valor. Debemos definir cada uno de estos tres conceptos para poder relacionarlos con los derechos reales. La sustancia es el conjunto de cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos. La utilidad es el beneficio que otorga el use y goce de la cosa. El valor de la cosa es lo que una persona estaría dispuesto a pagar por algo determinado, sin tener en cuenta otros aditamentos. Puede considerarse un derecho real sobre la sustancia al dominio.   Son derechos reales sobre la utilidad el condominio, usufructo, uso o habi-  tación y las servidumbres. Son derechos reales sobre el valor la hipoteca, la prenda y la anticresis. El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación propicia la incorporación y regulación en la materia de la propiedad comunitaria indígena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie como nuevas modalidades de derechos reales.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Mariani de Vidal, M.  (2004). Derechos reales, Zavalía, Buenos  Aires, pp. 23 a 30.

acto jurídico identifique los elementos que a continuaK Enciónelsesiguiente detallan: 3.

a. Tipo de acto jurídico: clasificación (identificar qué tipo de acto juríb. c. d. e. f. g. h. i.  j. k.

dico es y clasificarlo). Partes (quiénes son las partes en el acto jurídico). Personas físicas y jurídicas (ubicar las diferentes personas en el acto, indicando su clasificación). Domicilios: diferentes tipos (real, legal, contractual, etcétera). Capacidad (identificar elementos que se refieran a la capacidad de las personas para actuar). Estado (ubicar menciones que hagan referencia al tema del estado como atributo de la personalidad). Cosas y bienes (identificar diferentes tipos de cosas o bienes y clasificar cada uno de ellos). Obligaciones de las partes (encontrar las obligaciones de las personas y definir de qué tipo son y si están sujetas a modalidades). Contratos (determinar la clasificación). Derechos reales (identificar derechos reales en el texto). Competencia y jurisdicción.

Entre TURISMO SUR S.A., por una parte, con domicilio según sus estatutos en la calle Roca 333, constituyéndolo a los fines del presente en Av. Santa Fe 245 de Capital Federal representada en este acto por Introducción al Derecho

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el Sr. Juan Pérez, D.N.I. N° 10.754.423, casado, mayor de edad, en su carácter de apoderado con facultades suficientes para este acto, en adelante LA AGENCIA, y por la otra RAFTING SAN MARTÍN S.R.L., representada por su Socio Gerente Sr. Pedro Díaz, L.E. Nro. 7.123.345, domiciliado en Pasaje Juárez 1759 San Carlos de Bariloche, con facultades suficientes para este acto, en adelante EL PRESTADOR, dejan constancia de lo siguiente: PRIMERA: El presente contrato tiene por objeto la prestación por parte del PRESTADOR a los pasajeros de LA AGENCIA de una excursión por el Río Limay, en embarcación, bajo la modalidad de “ rafting ”, durante una hora y media de duración y la entrega de un alfajor para cada pasajero al finalizar esta. SEGUNDA: EL PRESTADOR se compromete a: a)Proveer las embarcaciones de las que es dueño, en perfecto estado de conservación y el personal a cargo y a autorizar su uso por los participantes. b)Proveer a los pasajeros de los elementos de seguridad, chaleco salvavidas y todo elemento indispensable para su participación en la excursión. c)Obtener todas las habilitaciones y permisos correspondientes al desarrollo y explotación de su actividad. d)Contar con un profesional para asistencia médica. TERCERA: El PRESTADOR se obliga por el tiempo de duración del presente contrato a abonar en legal tiempo y forma la totalidad de los tributos municipales y/o provinciales y/o nacionales que demande su actividad. CUARTA: LA AGENCIA se obliga a: a) Informar nómina de pasajeros y llevar a los pasajeros hasta el lugar donde se inicia la navegación y retirarlos, luego de finalizada la excursión. b)Prestar en forma directa, a través del personal destinado a la coordinación general, toda la colaboración necesaria para el correcto desarrollo de la excursión contratada. c) El pago del precio convenido de 450 pesos por persona. QUINTA: El presente tiene una duración de un año a partir de la fecha de su suscripción por las partes, pudiendo prorrogarse, mediando acuerdo entre las partes. SEXTA: A todos los efectos, las partes pactan la competencia de los Tribunales Ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, con exclusión de cualquier otro fuero o Jurisdicción, dejando debida constancia que ambas constituyen domicilios especiales en aquellos indicados en el encabezamiento del presente, donde se tendrán por válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales que se cursen. En prueba de conformidad con las cláusulas que anteceden, suscriben los firmantes dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de diciembre de 2020.

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Referencias bibliográficas ALLENDE, G. (1967), Panorama de derechos reales , La Ley, Buenos Aires. ALTERINI, A., AMEAL, O. Y LÓPEZ CABANA, R. (1996), Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires. COUTURE, E. (1991), Vocabulario jurídico, Depalma, Buenos Aires. GHERSI, C. (2008), Modelos de contratos , Editorial Nova Tesis, Rosario. ----- ( 1998), Contratos civiles y comerciales, Astrea Ediciones, Buenos Aires. LLAMBÍAS, J.  (1997), Manual de derecho civil. Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires. MARIANI

DE VIDAL,

M. (2004), Derechos Reales , Zavalía, Buenos Aires.

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5 Derecho administrativo Objetivos Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de: • • • • • •

Conceptualizar los contenidos básicos del derecho administrativo. Entender el significado de la función administrativa. Distinguir los elementos que caracterizan a los contratos administrativos. Advertir las particularidades del servicio público como función del Estado. Conocer la evolución de la responsabilidad del Estado. Incorporar los conocimientos que le permitan entender la naturaleza del derecho administrativo.

5.1. Función administrativa El sistema de división de poderes, arraigado en el pensamiento de Rousseau, de Locke y especialmente de Montesquieu, además de la limitación al poder absoluto —que en tiempos de los autores enunciados se atribuía al monarca— trae aparejada una suerte de separación de funciones entre los diversos poderes, con la finalidad de establecer un freno entre ellos. Así, a partir de la tradicional división que esbozara Montesquieu en su obra El Espíritu de las Leyes, le ha sido otorgado a cada poder, de manera preponderante, una de las funciones del Estado, efectuando su distribución en órganos diferenciados y separados a los que se ha proporcionado independencia orgánica.

5.1.1. Funciones del Estado La Constitución Nacional presenta el reparto del poder del Estado, encargando de manera predominante el ejercicio de cada una de las diferentes funciones esenciales. Así, el Poder Ejecutivo (ejercido por el Presidente de la Nación con la colaboración del Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros y Secretarios), tiene a su cargo la función administrativa; el Poder Legislativo (que reside en el Congreso de la Nación), la función de elaboración de las leyes o legislativa, y el Poder Judicial (que se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Tribunales Inferiores), la función jurisdiccional. Además de las funciones antes enunciadas, puede identificarse la llamada función política o de gobierno, que se refiere a:

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Al pensamiento de estos tres autores se hizo referencia en la unidad 2.

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C  Juan Carlos Cassagne (n. 1937). Abogado argentino, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales y docente universitario. Especializado en derecho administrativo. Integrante de la comisión redactora del Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo de la Nación (1981). Destacan sus obras Derecho administrativo y El

contrato administrativo.

[…] la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución, y a la actuación de dichos órganos como representantes de la Nación en el ámbito internacional. (CASSAGNE, 2011:49)

En la función de gobierno se basa la teoría de los actos políticos, identificando a estos como aquellos que no se encuentran sometidos a la revisión judicial. A pesar de que esta postura ha recibido acogida histórica en diferentes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se encuentra en la actualidad suficientemente limitada en sentencias de nuestro más alto tribunal. Por otra parte, la doctrina más moderna rechaza la existencia de actos a los que no pueda aplicarse control judicial alguno. La división que antecede no implica la exclusividad en el ejercicio de alguna de la funciones por parte de un poder, ya que pueden atribuirse a quien tiene preponderantemente funciones administrativas, como el Poder Ejecutivo, otras de naturaleza similar a la legislativa o jurisdiccional. Del mismo modo, el Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente administrativas.

x

El Poder Ejecutivo o los órganos o entes que actúan en su esfera despliegan funciones materialmente legislativas cuando se ejerce la potestad reglamentaria: tal el caso cuando el Ente Regulador de las Comunicaciones establece las pautas a las que se deben regir los contratos de telefonía entre los prestadores y los usuarios. Asimismo, se ejercen funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, cuando en el ámbito de aquel Poder se resuelve un recurso administrativo. Por su parte, el Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente administrativas cuando nombran funcionarios para desempeñarse dentro de su órbita.

Joaquín V. González, en relación con la distribución de funciones entre los diferentes poderes estatales, ha señalado:  Joaquín V. González (1863-1923). Político, jurista y literato argentino. Doctor en Jurisprudencia, docente y académico universitario. Fue ministro, diputado y senador nacional y gobernador de la provincia de La Rioja. En materia de Derecho, se destacó como un estudioso del derecho público, en particular el constitucional. Entre sus obras jurídicas sobresale el Manual de la

Constitución Argentina.

C

[…] cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, pero no están enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son coordinados. Los tres representan la soberanía de la Nación para sus objetos principales; sus facultades derivan directamente de la Constitución, y en su ejercicio, de la Ley: y ambas han establecido poderes estrictamente legislativos, estrictamente ejecutivos y estrictamente judiciales; pero en el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la línea divisoria no se halla precisamente demarcada. ( GONZÁLEZ, 1951:311)

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LEER CON ATENCIÓN

L

Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los órganos legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes) y  judiciales (órganos independientes). Pero las dificultades surgen de que ello no es así; de que cada órgano no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por lo tanto, la separación de las funciones en cuanto atribución de las mismas a órganos diferenciados se realiza imperfectamente. De allí también la dificultad en hallar la noción que identifique plenamente a cada una de las funciones estatales. ( Gordillo, 2012:III.2)

LECTURA RECOMENDADA

R

Gordillo, A. (2012)Tratado de derecho administrativo y obras selectas , Tomo V, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, Capítulo III.

5.1.2. Criterios para distinguir la función administrativa De entre las diversas funciones ejercidas por los poderes del Estado, la que quizás ha generado mayores dificultades para su identificación es, precisamente, la función administrativa. De acuerdo con Cassagne (2011: 34-37), la doctrina ha planteado diversos criterios para distinguir cuándo se está en presencia de la función administrativa. a) Subjetivo u orgánico: para esta postura se considera función administrativa “a toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera”. El problema que plantea esta posición es que el Poder Ejecutivo realiza funciones que no son materialmente administrativas, como la reglamentaria y la jurisdiccional. Más aún: la función de gobierno, que también ejerce y es una de las más trascendentes, tampoco es función administrativa. b) Objetivo o material: reconoce que existe una actividad materialmente administrativa, no solo en el Poder Ejecutivo sino también en los Poderes Judicial y Legislativo. Por su parte, para los que sostienen esta postura, la función administrativa es aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para alcanzar el logro o satisfacción de los intereses públicos o las necesidades colectivas. c) Residual: para esta postura, la función administrativa es aquello que queda luego de excluir la función legislativa (de la que emana la producción de las leyes) y la función jurisdiccional (que consiste en la resolución de controversias con fuerza legal). d) Mixto: procura unificar los diferentes criterios anteriores, sosteniendo que, como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma

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 Agustín Gordillo (n. 1938). Jurista argentino. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, docente y académico universitario. Se ha especializado en derecho administrativo. Magistrado y Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo y Magistrado del  Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Entre sus obras se destaca el Tratado

de Derecho administrativo y Derechos Humanos.

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excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos, respectivamente, los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales. Esta última postura es la seguida por Gordillo, quien sostiene:

C

De todo ello se desprende que podemos definir claramente las funciones legislativas y jurisdiccional mediante la unión de los criterios orgánico y material; y que por exclusión, con criterio negativo, podemos entonces definir a la función administrativa. La función legislativa sería la producción de normas jurídicas generales realizada por el Poder Legislativo; la función jurisdiccional sería la resolución con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por el Poder Judicial (es decir, por órganos independientes y relativamente estables); la función administrativa sería ‘toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales.’ Dicho de otra forma, ‘es administración todo lo que no es, orgánica y materialmente a la vez, ni legislación ni jurisdicción.’ (GORDILLO, 2012: III.8)

Los criterios precedentes ayudan a identificar la función administrativa y a distinguirla de la legislativa y jurisdiccional. Este es un aspecto complejo de por sí y corresponde agregar que la función administrativa no es ejercida solamente en el nivel nacional, sino también en los otros en los que, de acuerdo con la Constitución Nacional, se organiza territorialmente el Estado argentino (nacional, provincial y municipal). Así, de acuerdo con el ámbito al que se haga referencia, la función administrativa puede estar a cargo del Presidente de la Nación (en el nivel nacional), de los gobernadores (en las provincias) o de los intendentes (en los municipios) y de los órganos que de estos dependen. En estos tres niveles se concentra el poder para administrar, el que luego se descentraliza en ministerios, secretarías, subsecretarías, direcciones u otros entes que conforman la administración. La aplicación de los criterios antes enunciados es de vital importancia, ya que, una vez identificadas aquellas funciones propiamente legislativas o jurisdiccionales, se puede arribar a una definición de la función administrativa, que, siguiendo la opinión de Gordillo, es:

LEER CON ATENCIÓN

L

[…] toda la actividad que realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislativos y jurisdiccionales, como así también las funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares, merced a una potestad conferida por el Estado (Gordillo 2013a: V-28).

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W

Tratado de derecho administrativo y obras selectas de Agustín Gordillo.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Cassagne, J.  (2011). Curso de derecho administrativo , 10ª Edición, La Ley, Buenos Aires, pp. 29 a 55.

5.1.3. Hechos de la administración, actos administrativos y contratos administrativos La función administrativa se manifiesta de maneras diversas, entre las que se destacan, por su importancia, los hechos de la administración, los actos administrativos y los contratos administrativos. Los actos “son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad, de conocimiento o de juicio; en cambio, los hechos consisten en actuaciones materiales que se efectivizan en ejercicio de la función administrativa y, normalmente, ejecutan la decisión contenida en el acto” (Gordillo, 2013a: X-2). La distinción entre ambos puede resultar, en ocasiones, compleja en su concretización:

C

La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también es, en alguna medida, expresión de voluntad administrativa; pero, en líneas generales, puede afirmarse que el acto se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares, a través de la palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material. (GORDILLO, 2013a: X-2)

Por ello, en términos generales, la distinción entre el acto y el hecho se encuentra dada porque el acto es una declaración, que se expresa de diferentes maneras, pero que no se ejecuta al exteriorizarse. En cambio, el hecho se caracteriza porque la exteriorización es, justamente, su ejecución.

x

Ordenar la clausura de un local es un acto; comunicar al interesado que se va a proceder al cierre también lo es; pero la ejecución en sí misma es siempre un hecho. Si se efectúa la clausura sin haber previamente dado a conocer al interesado la voluntad de efectuarla, se está ante un hecho realizado sin la previa existencia de un acto.

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Los actos y los hechos pueden, a su vez, ser jurídicos o no, en la medida en que produzcan un efecto jurídico respecto de un sujeto de derecho: es decir, que genere el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber  jurídico respecto de aquel.

x

Se hará referencia a los contratos administrativos en el punto 5.3 de la presente unidad.

Son ejemplos de actos no jurídicos los informes que producen los técnicos de las diferentes áreas en un expediente administrativo, al igual que los dictámenes, en los que un funcionario da una opinión que ayuda al superior a tomar una decisión. En cambio, un ejemplo de acto jurídico es la resolución que brinda la autoridad competente en un expediente determinado, ya que afecta a un sujeto jurídico. Un ejemplo de hecho no jurídico puede ser el traslado de un expediente de un área a otra. Por su parte, un hecho jurídico es la materialización de la clausura de un local.

Por último, se puede afirmar que existen diferentes tipos de actos realizados en ejercicio de la función administrativa, dentro de los que producen efectos  jurídicos. Aquel acto en el que la administración manifiesta su voluntad de común acuerdo con otro sujeto, con el objeto de reglar sus derechos, es denominado contrato administrativo. Cuando el acto consiste en una manifestación unilateral de la voluntad de la administración y esta crea una norma de carácter general, se está en presencia de un reglamento administrativo. Finalmente, cuando se trata de un acto de alcance particular, que produce efectos jurídicos de forma directa, se hace referencia a este como un acto administrativo.

x

Cuando el Estado nacional decide mejorar el funcionamiento del sistema ferroviario mediante la adquisición de nuevas locomotoras, establece, en primer lugar, las pautas generales a cumplimentar por aquellos que desean participar del proceso, de acuerdo con el denominado, a nivel nacional, Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional —en las provincias se lo identifica de diferente manera—; en este caso, se está en presencia de un reglamento administrativo. Al finalizar el proceso se determina, a través de un acto dictado por el órgano competente, el sujeto que ha de proveer los suministros (en este caso las locomotoras): se está en presencia de un acto administrativo. El acuerdo de voluntades entre el Estado y el tercero (proveedor o sociedad que se dedica a la producción de material ferroviario), donde las partes reglan sus derechos y obligaciones, es un contrato administrativo.

Los actos de la administración pueden, a su vez, estar determinados por una norma que establece qué debe hacer el órgano frente a una situación concreta; en este caso, no puede actuar de modo diverso de aquel que se ha establecido normativamente. Cuando esto acontece, se está frente a facultades regladas de la administración. En cambio, puede suceder que el órgano tenga otorgado, por el propio ordenamiento jurídico, una cierta libertad para

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elegir entre diferentes maneras de actuar; en este caso, se dice que se está en presencia de facultades discrecionales de la administración. De cualquier manera, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad, ya que todo acto debe ser motivado, expresando las razones que llevaron a tomar la decisión.

x

Por ejemplo, si una persona presenta ante la Administración Federal de Ingresos Públicos toda la documentación establecida para la solicitud de asignación de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), solo cabe a aquella su otorgamiento: la facultad es reglada. En cambio, si se crea por ley un fondo de ayuda a proyectos presentados por emprendedores y se faculta a un órgano a evaluar la viabilidad de estos con la finalidad de otorgar las sumas solicitadas o no, se está en presencia de una facultad discrecional de la administración.

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Resulta prácticamente imposible, a la vez que inconveniente, pensar que la actividad de un órgano administrativo pueda ser del todo reglada o totalmente discrecional. En el primer caso, porque es poco factible comprender todos los detalles necesarios; en el segundo, porque se podría caer fácilmente en la arbitrariedad.

de la lectura obligatoria indicada y del desarrollo precedenK  Ate partir identifique, a través de un ejemplo, en cada uno de los poderes del 1.

Estado en la República Argentina, una función que sea orgánicamente propia y otra que ejerza objetiva o materialmente.

5.2. El derecho administrativo Cada vez que un poder del Estado hace ejercicio de la función administrativa, esta actividad es regida por el derecho público y se encuentra sometida a una de sus ramas, denominada derecho administrativo , que se encarga de regular las relaciones entre el Estado y los administrados. Podemos realizar un primer acercamiento al derecho administrativo, definiéndolo como:

C

[…] aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Órgano Ejecutor y de las entidades jurídicamente descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del Estado (Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas públicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun cuando no sean personas administrativas. ( CASSAGNE, 2002: 110)

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Como se observa a partir de la definición que antecede, el derecho administrativo constituye una rama del derecho público, es decir, aquel encargado de regir las relaciones que vinculan a los particulares con el Estado y a los entes públicos entre sí. Por otra parte, hace referencia al ordenamiento jurídico interno del Estado, es decir, el que regula las situaciones que se producen o tienen efectos dentro del territorio del propio Estado. Por tanto, estamos en presencia de una rama del derecho interno. Se ha sostenido, no obstante, que estamos ante una internacionalización del derecho administrativo (Gordillo, 2013a: III-24). Esto se ve reflejado en la subordinación a normas de derecho administrativo internacional a partir de la suscripción de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, la creación de organizaciones internacionales, los acuerdos de integración que dan origen a un derecho comunitario y el sometimiento a tribunales supranacionales. Tal como se ha mencionado, la función del Poder Ejecutivo es preponderantemente administrativa y, si bien en algunas oportunidades ejerce funciones materialmente legislativas y jurisdiccionales, en todos estos casos estas son regidas por el derecho administrativo. Además, queda bajo la órbita del derecho administrativo cuando los otros poderes del Estado realizan una función administrativa; por ejemplo, cuando el Poder Judicial o el Poder Legislativo contratan a una empresa para la provisión del servicio informático en los juzgados o en los despachos de diputados o senadores. Finalmente, es de aplicación a personas de derecho público o privado en las que el Estado ha delegado parte de sus potestades o funciones; por ejemplo, en entes descentralizados como la Administración Nacional de la Seguridad Social, organismo con facultad para administrar los fondos correspondientes a los regímenes nacionales de jubilaciones y pensiones. Para actuar ante este organismo, se deben seguir las pautas que establece el derecho administrativo. Es por lo que antecede que puede afirmarse que el estudio del derecho administrativo tiene un objetivo amplio, como es “el ejercicio de la función administrativa, que es comprensivo no solo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limitaciones se la ejerce”(Gordillo, 2013a: V-3).

[…]un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del derecho es ‘el ejercicio de la función administrativa’. Esta perspectiva de síntesis abarca: el estudio del sujeto que ejerce dicha función, o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la Constitución. También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

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Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ‘potestades’, o seudo ‘poderes’ que se le atribuyen por parte de alguna doctrina: ‘potestad jurisdiccional de la administración’, ‘poder de policía’, ‘zona de reserva de la administración’, ‘actos de gobierno’, etcétera. Es indispensable el estudio de los límites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los límites sustantivos, cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etcétera. Entre los límites adjetivos o procedimentales, encontramos los recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes).  A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la Nación en virtud de la legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en  justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones administrativas públicas. Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad, a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos). ( Gordillo 2013a: 5-I-II)

En lo que respecta a la finalidad del derecho administrativo, se ha puesto de relieve que esta es la protección contra el ejercicio abusivo o ilegal de la función administrativa y del poder en general. Desde esa perspectiva y tal como lo ha afirmado Bodenheimer (1964:116) puede definirse el derecho administrativo como “el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas”. Para sostener tal limitación, es imprescindible contar con la protección  judicial, la que se efectiviza no solo en el ámbito nacional sino también en el supranacional, a través de tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5.2.1. Principios del derecho administrativo Históricamente se han podido identificar diferentes principios en los orígenes del derecho administrativo, que encuentran su fundamento en el concepto de poder absoluto del monarca, y que se han traducido con el paso del tiempo en Introducción al Derecho

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prerrogativas a favor del Estado. Han sido denominados principios del pasado (Gordillo, 2013a:II-5) y tienen una influencia importante aun en etapas presentes, aunque sus efectos se han morigerado. Estos principios son:

Al respecto de los actos de gobierno, también llamadas cuestiones políticas no judiciables, se ha hecho referencia al hablar de las funciones del Estado en el punto 5.1.1 de esta unidad.

a) La indemandabilidad del soberano, que implicaba, en el Estado de las monarquías absolutas, que el rey no podía ser demandado ni llevado a juicio. El Estado moderno conserva algunas prerrogativas en este sentido, como la obligación del reclamo administrativo previo y la necesidad de agotar previamente la vía administrativa antes de poder interponer una demanda judicial contra el Estado, a excepción de cuando se está ante las vías de hecho de la administración. b) La irresponsabilidad del soberano, por la que se entendía que el rey era irresponsable de los daños materiales que causara. También esta prerrogativa persistió durante largo tiempo en el Estado constitucional; así, en la República Argentina, recién en 1933 la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la responsabilidad del Estado en materia extracontractual, es decir, cuando no provenía del incumplimiento de un contrato. c) Los actos del príncipe, que eran considerados por encima del orden jurídico. Esta prerrogativa se refleja en las teorías que sostienen los llamados actos de gobierno. d) La doble personalidad del Estado , creada para suplir la imposibilidad de demandar al monarca absoluto; se admitió la teoría del fisco, una especie de manifestación privada del monarca que sí podía ser llevado a juicio. Algo similar aconteció con el Estado, del que se sostenía contaba con una personalidad como poder soberano y otra como sujeto de derecho. e) Jurisdicción administrativa: en época de la monarquía absoluta, el soberano ejercía la función jurisdiccional; es decir, resolvía los conflictos entre las personas. En tiempos actuales, el Estado conserva parte de esa prerrogativa a través de la creación de tribunales, en la órbita del Poder Ejecutivo, llamados tribunales administrativos, aunque estos carecen de la imparcialidad y la independencia propias del Poder Judicial, a cuyo control sus resoluciones se encuentran sujetas. f) Poder de policía: consistía en un poder no limitado por el derecho, que poseía el monarca para coaccionar y dictar las órdenes que considerara adecuadas. En el Estado de derecho el poder de policía se encuentra limitado y se lo identifica como “la potestad del Estado, atribuida al Poder Legislativo, para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razones de interés público, restringiendo su esfera de libertad y reglamentando los derechos reconocidos en la Constitución, con el objetivo de permitir la efectividad simultánea de los derechos de todos, compatibilizándolos en la medida en que ello sea posible” (Durand, 2005: 183). A modo de reflexión, resultan pertinentes las palabras de Gordillo en torno al mantenimiento, aunque de manera limitada, de estas antiguas prerrogativas o poderes exorbitantes de la administración, en el Estado de derecho.

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[…] si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abandonamos el sistema de la monarquía absoluta, no podemos mantener las hipótesis jurídico-políticas que se construyeron para esta última y que solo con ella tienen sentido y fundamento empírico. Ninguna  justificación, ni jurídica, ni política y menos aún ética, puede haber para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales funcionaron los gobiernos absolutistas del pasado y algunos contemporáneos. (Gordillo 2013a:II-19)

5.2.2. El carácter local del derecho administrativo El sistema de distribución de competencias, en la República Argentina, establece que corresponde al Congreso de la Nación el dictado de los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, así como de las leyes que se vinculan a esas materias y las complementan, a las que deben sumarse la materia aduanera, la emisión de moneda, la inmigración y el comercio interjurisdiccional, entre otras (artículo 75 de la Constitución Nacional). Se trata, en todos los casos, de competencias delegadas por las provincias en el Estado federal y las normas que en su consecuencia se dicten son de aplicación en todo el territorio argentino. En cambio, en todos aquellos casos en los que las provincias no han cedido competencias al Estado federal de forma expresa, se entiende que estas las han reservado para sí (artículo 121 de la Constitución Nacional). Ello impliim plica que, si no hay una delegación de potestades en el Estado nacional, la competencia para dictar normas en una materia corresponde a las provincias. En este sentido es importante recordar recor dar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:

C

De acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artículo 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (artículo 75). ( F ALLOS ALLOS 304: 1186)

Partiendo de este postulado, se ha sostenido el carácter local del derecho administrativo, es decir, que esta materia es competencia propia de las provincias, ya que no ha sido delegada en el Estado federal. Por tal motivo es que cada provincia se encuentra facultada al dictado de sus s us propias normas administrativas, las que pueden comprender aspectos tales como: la organización administrativa, el sistema de contrataciones públicas, las normas aplicables a la función pública, las relativas a la obra pública, el procedimiento administrativo y la creación de entes autárquicos y empresas públicas. Lo que antecede no implica, sin embargo, que la nación no pueda dictar normas administrativas; de hecho, lo hace, en los mismos aspectos en que lo hacen las provincias, pero estas normas solo son de aplicación cuando se trata de reglar las relaciones entre los particulares y el Estado federal o sus

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entes descentralizados. En tanto, rigen las normas de derecho administrativo provincial cuando se trata de reglar los vínculos entre las provincias y los particulares.

x

Si el Estado nacional decide efectuar una contratación para la construcción de una ruta nacional, tal contrato administrativo se encuentra sometido a la normativa y procedimiento administrativo dictado a nivel nacional. Si, en cambio, una provincia decide efectuar la construcción de un embalse en su territorio, el contratista (empresa constructora) deberá someterse a las normativas provinciales, tanto para la contratación como para la realización de la obra pública.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo , 10ª Edición, La Ley, Buenos Aires, pp. 57 a 77.

LECTURA RECOMENDADA

R

Gordillo, A. (2013a) Tratado de derecho administrativo y obras selectas , Tomo I, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, Capítulo V.

5.3. Contratos administrativos Dentro de los diferentes actos que se s e realizan en ejercicio de la función administrativa y que producen efectos jurídicos, existen algunos que se efectúan de común acuerdo entre la administración y otro sujeto de derecho (persona de existencia visible o persona jurídica) y que tienen por efecto reglar sus derechos y deberes. Son genéricamente denominados contratos administrativos  y poseen un régimen propio diferenciado y autónomo que los diferencia de los contratos del derecho privado. El contrato administrativo es un medio que permite al Estado alcanzar el cumplimiento de sus fines, acordando con un particular la prestación de un servicio o la realización de una obra que no puede efectuar por carecer de la capacidad necesaria. Acerca del origen y la razón de ser del contrato administrativo, señala Cassagne:

C

El contrato administrativo, como categoría jurídica peculiar del derecho público, es una creación del Consejo de Estado francés y responde a la idea de que los particulares colaboren con la misión que persigue la administración mediante la institución contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista privado la intangibilidad de sus derechos económicos. (CASSAGNE, 2005:62)

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5.3.1. Definición y características Los contratos administrativos se administrativos se denominan de manera distinta, tanto por parte de la legislación como por la doctrina. Entre otras calificaciones, aunque siempre refiriéndose al mismo tipo de actos, se los llama también contratos públicos, contratos del Estado, contratos de la Administración , siendo todos ellos sinónimos. La diferencia entre el contrato administrativo y los contratos que se encuentran sometidos al derecho privado radica en la finalidad de los primeros, que consiste en la satisfacción de un interés público, y que esta forma parte del objeto del acuerdo. Esta circunstancia provoca que este tipo de contratos tenga un régimen especial diferenciado de los contratos contrat os civiles y comerciales. Una definición básica del contrato administrativo permite identificarlo como:

C

[…] el acuerdo de voluntades, destinado a establecer una relación jurídica, crear, conservar, modificar, transferir o aniquilar derechos, entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo, o con un particular, o con un administrado, para satisfacer finalidades públicas. (ETCHEBARNE BULLRICH, 1986: 945)

Si bien no toda la doctrina se encuentra de acuerdo con la existencia de la categoría jurídica de contrato administrativo, pueden advertirse importantes particularidades en este tipo de actos ac tos jurídicos, que se traducen en un sometimiento a una legislación especial, al igual que a una jurisdicción diferente, como es la administrativa. En primer lugar, se caracterizan porque al menos uno de los sujetos que interviene en él es el Estado como persona jurídica de derecho público. Es decir que una de las partes debe ser la Administración Nacional, Provincial o Municipal, a través de sus entes centralizados o descentralizados. El órgano estatal que interviene en el acto debe ser competente, es decir, tiene que concon tar con las aptitudes necesarias para el ejercicio de su función. La persona del cocontratante o contratista, por su parte, puede ser jurídica o de existencia visible y debe, además, contar con capacidad para celebrar el acto, poseer la solvencia necesaria para cumplir con este y regularmente encontrarse inscripta en el registro de contratistas del Estado. Otra de las particularidades que lo caracteriza es que, a diferencia de los contratos de derecho privado, las partes no se encuentran en un plano de igualdad. Esto se debe a que, en la causa del contrato administrativo, se encuentra subyacente la protección del interés general o colectivo. Ello trae aparejada como consecuencia una preponderancia del Estado en la formación de la voluntad que da origen al contrato —que para manifestarse debe, a su vez, seguir determinados recaudos formales— , así como durante la vigencia de este. El objeto debe ser lícito, física y jurídicamente posible. Este puede consistir en la prestación de un servicio público o en la realización de una obra pública. públic a. La finalidad de este tipo de contratos es siempre la satisfacción directa de una necesidad pública. Si esta falta, aunque una de las partes par tes sea el Estado, no estamos en presencia de un contrato administrativo.

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Se trata de un contrato formal, que exige la forma escrita como requisito esencial y, en casos particulares, que se materialice en un instrumento público. El contratista debe, asimismo, acompañar determinadas garantías de cumplimiento de sus obligaciones, las que deben constituirse en favor del Estado y pueden ser en efectivo, mediante aval bancario, seguro de caución, títulos públicos, entre otros medios. Las condiciones por las que se rige la formación del contrato y su posterior ejecución se encuentran determinadas en un instrumento denominado “pliego de bases y condiciones”, que constituye un conjunto de cláusulas fijadas de forma unilateral por el Estado. En este se fija también, de acuerdo con lo establecido en la normativa de contrataciones, el procedimiento que se ha de seguir en la selección del proveedor y que, entre los más usuales, puede ser: licitación pública, licitación privada, concurso público, iniciativa privada, contratación directa, etcétera.

El pliego de bases y condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y posterior ejecución. El primer paso lo aborda indicando a los interesados sobre los recaudos que debe contener su oferta, las características del objeto del contrato, el trámite procedimental que debe seguirse (forma de cotización, forma de pago del precio, plazos y garantías de mantenimiento de la oferta, lugar, día y hora de apertura de los sobres, procedimiento para las impugnaciones, etc.). El segundo hace al control de las obligaciones del Estado y del contratista, como por ejemplo: la forma de ejecución del contrato, el plazo de entrega de la prestación, la recepción provisional y la definitiva, la cesión del contrato, la subcontratación, los modos de extinción, las sanciones, etcétera. […] Estas cláusulas son obligatorias para todos, incluso para el Estado, con lo cual las propuestas presentadas deben coincidir con el pliego, no pudiendo hacer el Estado concesiones de ninguna naturaleza. El pliego ‘...es la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen’. Es obvio que el Estado debe actuar conforme al principio de legalidad, tal como lo establece el ordenamiento jurídico general. Por ello, los pliegos de bases y condiciones no podrán contener cláusulas ilegales o violatorias de la normativa vigente. Fuera de lo comentado, el ente público goza de amplias facultades para su redacción. ( Antik y  Taller   Taller , 2001:1024)

La formalización del contrato administrativo exige, con carácter previo, la emisión de un acto administrativo, en el que se designa al adjudicatario y se desestiman las restantes ofertas. Diversos son los modos de extinción de un contrato administrativo; entre ellos, se destacan: el cumplimiento del objeto, la expiración del plazo, la caducidad por ejecución parcial o defectuosa, la transferencia a terceros, la decisión unilateral de la Administración por interés público o su resolución por incumplimiento de la administración a sus obligaciones esenciales —que hace imposible al contratista ejecutar su contrato— o cuando exista la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo por excesiva onerosidad.

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5.3.2. Principios generales La doctrina ha identificado diferentes principios generales que caracterizan al contrato administrativo y que permiten distinguirlo del contrato de derecho privado. Estos son:

a) Ius variandi : este principio permite a la Administración modificar unilateralmente los términos del contrato, variando las prestaciones debidas por parte del contratista. También se conoce a este principio como mutabilidad del contrato administrativo y debe efectuarse dentro de ciertos límites y mediante la pertinente indemnización al contratista. b) Continuidad, ya que, a diferencia de los contratos de derecho privado —en los que el incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a no cumplir con la suya— en el caso de los contratos administrativos el incumplimiento de la Administración no faculta al contratista a la suspensión del servicio, porque se encuentra en juego la satisfacción del interés público. c) Buena fe: todo contrato administrativo debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y las obligaciones pactadas exigen conductas leales y honestas. d) Dirección y control: se trata de facultades de la administración para el adecuado cumplimiento del contrato; se encuentran implícitas aun cuando no haya sido prevista expresamente. e) Formalismo, que caracteriza a los contratos administrativos y es impuesto por las normas que les dan origen y que exigen, en general, la forma escrita y en algunos casos que se instrumenten mediante escritura pública. f) Prerrogativas de la administración, que hacen que se rompa el principio de igualdad entre los contratantes. Entre ellas: el contratista está limitado por la norma que fija el procedimiento para su elección, está sujeto a la autorización y aprobación legislativa o administrativa, no tiene libertad de disentir sobre las condiciones del contrato y prevalece siempre el interés público sobre el privado. g) Cláusulas exorbitantes, pueden ser incluidas en los contratos administrativos y se trata de estipulaciones siempre favorables para el Estado, que rompen el principio de igualdad entre las partes, que en el derecho privado darían lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato. h) Mantenimiento de la ecuación económica, que se constituye en uno de los fundamentos del contrato administrativo, ya que, si bien las condiciones de la contratación pueden ser modificadas por la actuación unilateral de la administración, esta se debe obligar a mantener la remuneración pactada, efectuando una reparación (indemnización) que restablezca el equilibrio inicial.

5.3.3. Clasificación de los contratos administrativos La propia naturaleza de los contratos administrativos dificulta de por sí su clasificación; no obstante, esta puede ensayarse, aunque siempre como una metodología provisoria. Entre estas diferentes modalidades, podemos ubicar, por su importancia, los siguientes contratos: Introducción al Derecho

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a) b) c) d) e) f) g) h) i)

de concesión de servicio público; de obras públicas (Ley 13064); de suministros (Decreto 436/00 y Decreto Delegado 1023/01); de concesión de obra pública (Decreto Ley 17540/72, modificado por Ley 23696); de locación o concesión de uso del dominio público o privado del Estado; de concesión y licencia de servicio público (Ley 24065, Régimen Legal de la Electricidad y 24076, Régimen Legal del Gas); de consultoría (Decreto Ley 22460); de empréstito público interno; de crédito externo.

En suma, los contratos que celebra la administración tienen todos un régimen en parte de derecho público, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados ‘contratos administrativos’, pero no tienen igual régimen jurídico entre sí, pues existen gradaciones en cuanto a la intensidad del régimen de derecho público. Si antiguamente podíamos encontrar dos categorías bien definidas y totalmente opuestas de contratos de la administración, los civiles y administrativos, hoy, en cambio, encontramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y que deja subsistentes matices susceptibles de agrupación en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta por los contratos administrativos corresponde ubicar, como más próximos al derecho administrativo clásico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones y licencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, al contrato de empréstito público interno y, en menor medida, a la concesión de obra pública. Se trata de la aplicación más intensa del derecho público. Un segundo grupo se integra con el contrato de función pública, la concesión y el permiso de uso del dominio público y privado del Estado; en menor grado, los contratos de suministros y obra pública. Más cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles, al de locación y luego a los demás contratos: cesión, permuta, donación, préstamo, etc., que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus típicos caracteres civilistas, pero tampoco dan una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativas. El contrato de crédito externo, enteramente sometido al derecho privado de la jurisdicción en que se celebra y ejecuta el contrato, está por el momento excluido de nuevas contrataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas públicas. (Gordillo, 2013: XI-43)

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La importancia que cabe a los contratos administrativos es clave ya que, a través de estos, el Estado lleva a la práctica buena parte de los fines que le son propios.

a través de diferentes notas periodísticas publicadas en K Identifique, Internet, aquellas que hagan referencia a contratos administrativos cele2.

brados por el Estado nacional y provincial con particulares. Introducción al Derecho

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5.4. Servicio público La noción de servicio público es uno de los conceptos que más dificultades ha suscitado dentro del derecho administrativo, ya desde la primitiva concepción, en la que se incluía a toda la actividad del Estado, hasta la actual, restringida solo a una parte de la función desarrollada por la administración pública. Si bien es difícil establecer una definición para el servicio público, por la complejidad que el concepto entraña —y a ello hay que sumar que no existe desde el punto de vista legal— Cassagne señala que es:

C

[…] una institución, con un régimen jurídico peculiar de derecho público, destinada a regir las actividades de prestación tendientes a satisfacer necesidades de interés general que asumió el Estado y que este pasó a prestar, en forma directa o indirecta. ( CASSAGNE, 2002b:289)

La doctrina española, por su parte, ha definido al servicio público como:

C

[…] toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante. (MEILLAN GIL, 1997: 82)

De ambas definiciones puede extraerse, como notas particulares del servicio público, que se trata de una actividad cuya realización comporta un interés para toda la sociedad y es indispensable, lo que trae como consecuencia la necesidad de intervención del Estado, regulándola, asegurándola y fiscalizándola. El servicio público puede ser prestado de forma directa por el propio Estado o a través de la participación del sector empresarial privado, empleando la metodología administrativa de la concesión del servicio público.

5.4.1. Caracteres del servicio público Hutchinson (2010: 20-26) ha identificado diferentes caracteres que particularizan al servicio público. Estos son: a) Continuidad, que establece la necesidad de prestación del servicio público de manera permanente, aunque la doctrina ha entendido que esta no es absoluta, sino relativa. Se entiende como consecuencia de este carácter: la exclusión del derecho de huelga y del cierre patronal ( lock out) en los servicios públicos; la imposibilidad de ejecución forzada de los bienes que se encuentran afectados a estos servicios y su inembargabilidad; la posibilidad de que la Administración, ante el incumplimiento del concesionario del servicio público, lo preste por sí misma o a través de un tercero; la posibilidad de continuar con la prestación del servicio público aun ante la quiebra de las empresas que lo prestan.

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b) Regularidad, que implica que el servicio público debe prestarse de conformidad con las normas preestablecidas. Ello trae aparejada la obligación de interpretación de buena fe de las normas que imponen la reglamentación del funcionamiento del servicio, que, en oportunidades, se encuentra desvirtuada cuando se está en presencia de un “trabajo a reglamento”. c) Obligatoriedad, que impone que el prestador, sea este el Estado o un particular, se encuentra constreñido a ejecutarlo y el usuario pueda exigir el cumplimiento. d) Generalidad , que determina que los servicios públicos deben ser prestados a todos los habitantes que posean el derecho a hacer uso de ellos. e) Igualdad o uniformidad, que consiste en la obligación de brindar el mismo trato a todos los habitantes en la utilización del servicio público.

5.4.2. Evolución histórica del servicio público en la República Argentina Puede apreciarse a continuación una reseña histórica que permite advertir la evolución del servicio público en la República Argentina, distinguiendo cuatro períodos (Cassagne, 1995: 108). a) El primer período comprende los años entre 1880 y 1930; en él, prácticamente todos los servicios públicos, a excepción del correo y el ferrocarril, se encontraban prestados por empresas privadas, bajo el régimen de concesión de servicios públicos (electricidad, gas, agua, etcétera). b) El segundo período abarca desde 1930 hasta 1943; se caracteriza por el estancamiento económico y social, por la aparición de ideas intervencionistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesión de los principales servicios públicos. c) El tercer período se extiende desde 1946 hasta finales de la década de 1980; en él se realizó la nacionalización generalizada de los principales servicios públicos, que pasaron a ser prestados por empresas públicas. Este período se caracteriza por servicios ineficientes y abultados déficits de exploración, con tarifas políticas y elevada ocupación de personal. d) El cuarto período da comienzo en 1989, fecha en la que se inicia la reforma del Estado, la privatización de empresas públicas, la desregulación y desmonopolización de actividades, aparecen los marcos regulatorios de los servicios públicos y se crean los entes reguladores. A partir de 1989, el rol del Estado en materia de prestación del servicio público sufre grandes transformaciones, ya que el Gobierno nacional impulsa un proceso de transformación, sancionando la Ley 23696 de Emergencia Administrativa y la Ley 23697 de Reestructuración del Estado y de Emergencia Económica. A partir de la reforma del Estado, este deja de ser el prestador de servicios públicos, privatizándolos u otorgando concesiones al sector privado o licencias. La Ley 23696 declara en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos y faculta al Poder Ejecutivo Nacional para disponer por acto fundando la creación de nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión, extinción o transformación de las existentes, reorganizando, redistribuyendo y reestructurando cometidos, organización y funciones u objetos sociales de

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las empresas y sociedades (artículo 7). También faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proceder a la privatización total o parcial, a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones a obras cuya gestión actual se encuentre a su cargo, o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado nacional, que hayan sido declaradas “sujeta a privatización” (artículo 11). La misma norma determina en su anexo los entes, empresas y sociedades que se encuentran sujetos a privatización y los que se concesionan. Por ello, puede afirmarse que existen dos modalidades de transferencia: por un lado, la privatización lisa y llana, con venta de activos o acciones y, por otro, la concesión con traspaso de poderes propios del concedente (Administración Nacional) al concesionario (empresas privadas). La reforma de la Constitución Nacional de 1994, en su artículo 42, ha introducido diferentes derechos de los usuarios o clientes de las empresas concesionarias de servicios públicos, otorgándoles rango constitucional. Estos derechos incorporados son de dos naturalezas diferentes: a) Individuales: los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. b) Colectivos: se establecen procedimientos especiales para la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios. Es importante señalar que, a partir de la primera década del presente siglo, se advierte un proceso de nacionalización parcial o total de las empresas que prestan servicios públicos, oportunamente privatizadas, y, en otros casos, de retiro de las concesiones otorgadas, y la asunción por parte del Estado de la prestación de dichos servicios, con lo que se podría estar en presencia de una nueva etapa en la evolución histórica del servicio público en la República Argentina.

5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios públicos La privatización de los servicios públicos genera la aparición de los Entes Reguladores, personas administrativas con competencia especial y personalidad jurídica propia, encargadas del control de la prestación de los servicios públicos. Algunos de estos Entes Reguladores han sido creados por Ley del Congreso de la Nación (el Ente Nacional Regulador del Gas por Ley 24076, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad por Ley 24065 y el Ente Regulador de Agua y Saneamiento por Ley 26221), en tanto que la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ente regulador del servicio telefónico, fue creada por Decreto 660/96 del Poder Ejecutivo Nacional. Se trata de entidades autárquicas, cuyos fines específicos se establecen en las normas que los crean; no obstante, como criterio general, su objetivo es la protección adecuada de los derechos de los usuarios. Los Entes Reguladores, como cualquier otro sujeto administrativo, no poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que le reconocen las normas atributivas de competencia; esto se conoce como principio de especialidad de la competencia y es una de las garantías fundamentales del derecho administrativo contemporáneo. De transgredir esta regla, el acto resultante será inválido.

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La naturaleza y extensión de las potestades que el ordenamiento asigna a los Entes Regulatorios es diversa y comprende la fiscalización de los servici os y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesión, incluyendo el control sobre las tarifas y potestades disciplinarias como la imposición de sanciones. La dirección y administración de los Entes Reguladores se encuentra a cargo de organismos colegiados llamados Directorios, cuyos integrantes se someten al régimen de incompatibilidades de la función pública. Además, deben contar con antecedentes técnicos y profesionales en la materia y su selección se realiza por medio de un sistema abier to, para garantizar la mayor concurrencia de postulantes posibles. Con respecto a la estabilidad de sus funciones, esta no es absoluta: el marco legal de cada Ente Regulador establece las causales de remoción del Directorio. Las resoluciones de los Entes Reguladores pueden ser cuestionadas judicialmente, debiendo garantizarse una tutela judicial efectiva.

LECTURA OBLIGATORIA

O

Hutchinson, A. (2010). Tratado jurisprudencial y doctrinario - derecho administrativo y servicios públicos , La Ley, Buenos Aires, pp. 1 a 55.

la normativa aplicable a la regulación de un servicio público K Identifique (luz, gas, telefonía, etc.) y luego señale: 3.

a. Si esta se encuentra recogida en una ley dictada por el Congreso

Nacional. En caso contrario, indique cuál es la norma que la sistematiza. b. ¿Recoge la norma menciones expresas a los caracteres del servicio público enunciados precedentemente? c. ¿Establece los derechos y obligaciones de los usuarios y consumidores del servicio? d. ¿Crea la norma un Ente Regulador? ¿Cuáles son sus competencias? ¿Son sus decisiones revisables judicialmente?

5.5. Responsabilidad del Estado La concepción de la responsabilidad del Estado por sus hechos y actos y de sus agentes es un tema central dentro del estudio del derecho administrativo y ha tenido soluciones diversas y posturas encontradas dentro de la doctrina. Cassagne (2002: 265-266) muestra una evolución histórica respecto de la responsabilidad del Estado, que parte del concepto de ausencia de responsabilidad, hasta llegar, en los tiempos actuales, a una aceptación de esta. Durante el período de apogeo del absolutismo monárquico, las ideas políticas que le daban fundamento planteaban un Estado que concentraba el poder absoluto hacia el interior y era independiente hacia el exterior. El hecho de que las teorías vigentes en la época sostenían que el comportamiento del sobe-

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rano no podía causar perjuicio traía aparejada su indemandabilidad y falta de responsabilidad. Con la Revolución francesa, que provoca una ruptura con el antiguo régimen, se sustituye el poder del rey por la soberanía del pueblo, que no admite limitaciones. Ello implica una situación similar a la del período precedente, en la que el Estado carece de responsabilidad. Es recién entrado el siglo XIX que se admite la responsabilidad del Estado, cuando actúa en ejercicio de sus prerrogativas de poder público. Para ello, es necesario un proceso que se inicia con la jurisprudencia del Consejo de Estado francés; comienza con la admisión de la responsabilidad del Estado por faltas objetivas en la prestación del servicio público y culmina con la aceptación de aquella por actos judiciales y legislativos lesivos. En el siglo XX, con el llamado Estado social de derecho, se procura concordar los derechos de los miembros de la comunidad con el bien común o interés general. De este modo se consagra que, si un particular tiene que sacrificar su derecho individual por el bien común, corresponde que el sacrificio sea acompañado de una reparación.

5.5.1. Recepción de la responsabilidad del Estado a través de la jurisprudencia Los hechos, actos o incumplimientos que provocan daño al patrimonio de los particulares y en los que existe un vínculo causal con la intervención del Estado dan lugar a la responsabilidad de este y llevan aparejado el deber de reparación. La jurisprudencia argentina receptó desde épocas tempranas la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales, es decir aquellas emanadas de contratos, aplicando a estas las normas y principios del Código Civil. Al respecto, señala Botassi:

C

Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual del Estado siempre fue admitida. Las razones fueron de índole jurídica y práctica. En el primer sentido cabe recordar que existen disposiciones —en el Código Civil y en las leyes específicas— que regulan las contrataciones públicas y que imponen el deber de cumplir los acuerdos como a la ley misma. Por otra parte, de no existir el deber de reparar las consecuencias dañosas del incumplimiento nadie hubiera contratado con el Estado, con lo que se hubieran generado complicaciones insalvables en el desempeño de sus funciones. ( BOTASSI, 2011:471)

En cambio, la falta de reconocimiento de la responsabilidad estatal en el ámbito extracontractual se mantuvo hasta la tercera década del siglo XX. Es recién en el año 1933 que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de Estado, fuera del ámbito contractual, por hechos ilícitos de sus agentes (delitos o cuasidelitos). En la sentencia dictada en la causa “S. A. Tomás Devoto c/ Gobierno Nacional s/ daños y perjuicios” del 22 de septiembre de 1933, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció la responsabilidad extracontractual por actos y hechos ilegítimos del Estado que causan daño sobre el patrimonio o la persona de los administrados. Introducción al Derecho

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El caso Tomás Devoto y Cía. (S. A. Comercial Industrial y Financiera) c/ Gobierno Nacional y otros s/ daños y perjuicios tiene su origen en la acción interpuesta por la citada sociedad, dirigida contra el Estado nacional. Los hechos llevados a juicio eran los siguientes: en el campo que locaba la “S. A. Tomás Devoto”, en la provincia de Entre Ríos, ocurrió un gran incendio provocado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telégrafo Nacional que tenían que unir los hilos de la línea de comunicaciones que pasaban por el campo. El incendio provocó daños considerables, lo que llevó a la sociedad perjudicada a entablar la demanda por daños y perjuicios contra el Estado nacional. La Corte, para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, aplicó los artículos 1109 y 1113 del C. C. En consecuencia, resolvió hacer lugar al reclamo del demandante. En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “ Que, la cuestión de hecho, a saber, si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues así lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se originó en el campamento de aquellos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.

Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeño negligente de sus empleados que aquellos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad solo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Código Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparación de una línea telegráfica nacional). Esta Corte ha dicho, en casos análogos, que el incendio como acto reprobado por la ley impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa responsabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249).”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, posteriormente, en la sentencia dictada el 3 de octubre de 1938 en la causa “Ferrocarril Oeste Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, la responsabilidad de la Provincia por los perjuicios causados por la prestación defectuosa del servicio de expedición de los certificados registrales, indispensables para la escritura de inmuebles. En este caso, el adquirente de un inmueble lo compró a quien ya no era su titular debido al otorgamiento de un certificado de dominio erróneo por parte del registro provincial de la propiedad inmueble. Este fallo se apoya en el artículo 1113 del Código Civil, al establecer la responsabilidad de la Provincia por la prestación defectuosa de un servicio a su cargo. Señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Que, en principio, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe reali zar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (doctrina de los arts. 625 y 630 del Cód. Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y  sus gobernados se rigen por el derecho público, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener también su aplicación a este género de relaciones, mientras no haya una previsión legal que la impida. Que, haciendo abstracción del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habría Introducción al Derecho

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por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el daño de que  se trata, siendo así de aplicación al caso los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civil.”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación con posterioridad amplió ese criterio y reconoció el deber de indemnizar, también, por los daños ocasionados por la actividad lícita del Estado en ejercicio de la función legislativa, por ejemplo en la sentencia dictada el 14 de octubre de 1960 en la causa “Carlos Reis y Cía. S. R. L. c/ Gobierno Nacional”. En la citada causa, el Gobierno nacional (Ministerio de Ejército) adjudicó a la firma Reis un concurso privado para la compra de 4.000 toneladas de avena a un precio de m$n 836.000. Con posterioridad a la adjudicación, el Gobierno nacional aumentó vía Decreto 1736/51 en m$n 2,50 el precio oficial de adquisición de la avena y del centeno, con lo que el contratista debió pagar a su proveedor una suma mayor, que a su vez reclamó al Estado nacional en concepto de indemnización. La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que correspondía la indemnización, ya que consideró probado que el mayor precio pagado por el contratista encontró su causa en el decreto del Poder Ejecutivo, señalando: “Que el perjuicio causado al accionante por virtud del alza de precio de la avena por Decreto 1736/51 reúne la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta Corte se refirió en Fallos 180:107, razón por la cual y sin recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos, cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado en la medida en que el perjuicio ha provenido de l a ejecución del decreto citado”.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido el deber de reparar los daños derivados de la actividad lícita del Estado en ejercicio de la actividad jurisdiccional, por ejemplo en la sentencia dictada el 4 de  junio de 1985, en la causa “Hotelera Río de la Plata S. A. C. I. c/ Provincia de Buenos Aires”. En esta causa, el demandante sostiene la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por la actuación del Tribunal del Trabajo Nº 1 de la Ciudad de Mar del Plata, quien por intermedio de su presidente, libró oficio al Banco de la Provincia autorizando la conversión de bonos externos en moneda extranjera —pertenecientes a la sociedad y depositados en aquel— a moneda argentina, ocasionando un perjuicio para la actora por la posterior depreciación de la moneda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló: “Que, de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias. En este sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el Tribunal  sostuvo que ‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,  siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irre-   gular ejecución’.”

Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el deber de indemnizar que corresponde al Estado, cuando su actividad lícita genera daño a los particulares, pero estableciendo que el fundamento de la reparación se encuentra, no ya en el Código Civil, sino en las disposiciones que contiene la Ley de Expropiaciones 21499, como por ejemplo en la sentencia dictada el 9 de Mayo de 1989 en la causa “Motor Once, S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires”. En esta causa el demandante era titular de un inmueble en el que el municipio otorgó autorización para construir un edificio en torre, de propiedad horizontal, y una estación de servicio. Con posIntroducción al Derecho

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terioridad una Ordenanza Municipal prohíbe la continuidad de la actividad de expendio de combustible en el mismo predio que existen viviendas y se impone proceder al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado con sustancias neutralizantes, que anulen la acción de los gases, y el retiro de los surtidores de la estación de servicio. La Corte Suprema hace suyos los fundamentos del Procurador General admitiendo que en materia de responsabilidad extracontractual por actividad lícita del Estado no son aplicables las previsiones del Código Civil y, por tanto, no corresponde otorgar como concepto de indemnización el lucro cesante solicitado por la demandante. En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “En efecto, el “a quo” no ha aportado los argumentos necesarios para apoyar la extensión del resarcimien-  to que admite, toda vez que el supuesto de responsabilidad del Estado por acto lícito emitido en ejercicio de facultades de policía de seguridad, no se encuen-  tra previsto en el Código Civil.”

5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado El 2 de julio de 2014 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26944, de responsabilidad estatal, que constituye la primera ley que aborda la problemática en nuestro país de manera específica. Ello así, ya que, a la fecha, la elaboración de las pautas aplicables ha dependido de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que precedentemente se desarrollara y que estableciera los criterios que permitieron definir una teoría de la responsabilidad del Estado basada en la aplicación de disposiciones tanto del Código Civil como de derecho público, frente a la falta de normas específicas que regularan los distintos supuestos. La ley determina la ubicación de la responsabilidad del Estado dentro de la órbita del derecho administrativo. Y sus características salientes son: a) Rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de las personas. b) Determina que las disposiciones del Código Civil no son aplicables de manera directa ni subsidiaria a la materia. La sanción pecuniaria disuasiva (astreintes) es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios. c) Exime de responsabilidad al Estado cuando el daño se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la víctima o de un tercero por quien aquel no debe responder. d) Precisa los requisitos necesarios de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: 1) daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; 3) relación de causalidad adecuada entre la actividad estatal y el daño; 4) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado. e) Establece los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: 1) daño cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; 3) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; 4) ausencia de deber jurídico de soportar el daño; 5) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. Introducción al Derecho

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f) Señala que la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional y en ningún caso procede la reparación del lucro cesante causado por aquella y que los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización. g) Consagra la falta de responsabilidad del Estado por daños atribuibles a los concesionarios o contratistas de servicios públicos. h) Determina en tres años el plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual y a los funcionarios y agentes públicos por el cumplimiento irregular —doloso o culposo—, por los daños que pudieran ocasionar como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Ese mismo período posee el Estado para reclamar contra los funcionarios o agentes causantes del daño. i) Establece que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas y, en caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria, excepto cuando el Estado actúe en su carácter de empleador.

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