Manual de Derecho Sucesorio - Jorge Maffia.

A mis hijos: Santiago, Mariano, Estelita y Cecilia.

I.S.B.N. 950-14-0956-2 (ob. compl., 4- ed.) I.S.B.N. 950-14-0957-0 (vol. 1)

E D I C I O N E S ~ t Z % W . ZBUENOS AIRES

Talcahuano 494

Hcclio el depósito 9rre establece ln 1l. 11.723. Derechos reserz~ndos. l~ilpresoen ln Argei~tina.Printed in Argentina.

PRINCIPIOS GENERALES

.

.

Sucesión. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sucesión entre vivos y mortk causa . . . . .. .. . .... . . . . Sucesión a titulo particular y sucesión a titulo universal. Los elementos de la sucesión mortis causa . . . . . . . . . . Fundamentos del derecho sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distintas clases de sucesión mortis causa: legítima, testamentaria y contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho extranjero y argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos discutidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

.

.

11. SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS B I E N E S

8.

9. 10. 11 12.

13.

Los distintos sistemas sucesorios: sucesión en la persona y en los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los antecedentes romanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L a antecedentes germánicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La teoría del patrimonio de Aubry y Rau . . . . . . . . . . . . Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen del Código Civil argentino y de la ley 17.711

.

..

13

14 15 16

18 19

111. EL SUCESOR

14. 15.

Sucesores. Concepto y clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El legatano de parte alícuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 21

Este ír\dict. cúhlica y pacifica de la herencia habían originado. Por íiltimo, se ha tipificado la buena fe, exigiéndose la ignorancia de la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmen te controvertid.>s.

DE 250/ 1. D~s~osicróx

BIENES GANANCIALES.

Se ha planteado, en nuestra doctrina, la suerte del acto de djsposición de u n bien ganancial realizado por el heredero aparente del cónyuge fallecido, es decir, si la validez del negocio comprende también la parte correspondiente al otro cónyuge. Quienes se han ocupado del tema han sostenido la eficacia del acto, inclusive en la porción ganancial, aduciendo para ello q u e el derecho del heredero aparente nace de la inactividad del heredero genuino y que ésta afecta tanto a los bienes hereditarios como a los gananciales. Sin embargo, es necesario formular distinciones. La solución postulada será procedente si del título de propiedad n o surge el carácter ganancial del bien, ya sea por omisiones o por falsas manifestaciones del titular. Como se observa, aunque eri la especie n o puede hablarse es~rictamentede heredero, sino de propietario aparente. militan las mismas razones que fundamentan el art. 3430. Pero si de los antecedentes doniiniales fluye la ganancialidad, el tercero n o podrá aducir su buena fe.

Otra cuestión que ha sirscitado respuestas encontradas, es la referida a los boletos de compraventa suscritos por el heredero aparente y su eficacia con respecto al heredero genuino. Pora algiinos, el concepto empleado por el art. 3430 del ('ódigo n 9 puede entenderse en sentido restringido, sino que debe interpretarse comprendiendo la realización de aqiiellos actos que si bien por sí solos n o constituyen disposicibn, comprometen a la realización de los actos necesarios para qiir exista enajenación d e un bien inmueble. Desde esa perspectiva, el boleto firmado por el heredero aparente obliga, tina vez desplazado éste, al heredero real.

Para otra posición, que compartirnos, la extensibn no es admisible. Se pueden aducir estas razones: a) El boleto de compraventa n o es un acto de enajenacibn, sino i i I i compromiso que crea una obligación personal exigible, por taato. a quien la suscribib. b) N o militan en la especie los fundamentos de certeza jurídica, de saneamiento de los títulos de propiedad: el estipulante tiene un derecho a adquiril- la propiedad pero no la propiedad niisrna, de manera cliie no está cnjuiciado el título, que es lo que interesa proteger. c'! Desaparecidas estas razoiies, el conflicto queda planteado entre el verdadero propietario y el tercero, que reclama el ciirilplimiento de una obligacióri contraída por quien no era dueño y, cntonces, retorna todo su imperio la regla de! n p n ~ o plus jurzs.

Puede discutirse si la conseciiericia del negocio celebrad o con el heredero aparente con5titiiye una adqiiisición originaria o derivada. Se ha sostenido que proviniendo dc u n non domzno, la adqiiisicihn del tercero es a título originario, la cual. como tal, n o siifre los ~ i c i o sdel titulo del causante. La mano ~ a c í a ,se dice, rio puede dar nada. I,a objecibn es más aparente qiie real. Como se observa, no resulta ilógico concebir una adqiiisición derivatila a non domino, ya que en ella no se toma cizrtamente del propio patrimonio lo que no existe en él, lo que sería absurdo, sino que se toma el patrimonio de otro stijeto (dominus) ): se da a otra parte el derecho objeto del i~egocio.

25 1 . FUNDAMENTO DE LA

VALIDEZ DEL .KTO REALIZADO

P O R EL HEREDERO APARENTE.

generales, Si se aplicaran rigurosamente 10s ellos nos conducirían a la implacable conclusión lógica de

306

MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

quitar por completo validez al acto celebrado por el heredero aparente, sacrificando los derechos del tercero. Éste ha celebrado un negocio con alguien que no era heredero, es decir, con un non dominus, de quien no ha podido adquirir derechos de los cuales aquél no estaba investido. Analizando el tema, discurría Josserand que si el derecho fuera una ciencia exacta esta solución se impondría por su rigor matemático; pero advertía que es una ciencia social que no debe servir como i n s t r u ~ e n t opara la injusticia. Junto a esta motivación impulsada por razones de equidad, se presenta otro factor que obliga a soslayar las rigurosas consecuencias del nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse hnbet. lrna vez más el legislador se ve precisado a establecer excepciones, ponderando equilibradamente los valores justicia y seguridad, pues de lo contrario el perjuicio del enganado traería además como consecuencia la destrucción de la confianza general. La tutela de la certeza de las relaciones jurídicas exige, por lo tanto, otras soluciones que aparecen sin esfuerzo y con sencillez. Tal como lo enseña Betti, la legitimación de la parte puede definirse como "la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de intereses a la que se ha aspirado, la cual resu!ta de una específica posición del sujeto respecto a los intereses que se trata de regular". El mismo autor advierte que la norma fundamental de esta materia es la identificación o coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses y, por tanto, de las relaciones jurídicas sobre las cuzler se proyecta el negocio. Sin embargo, existen circunstancias en que la legitimación para la realización del acto no presenta la coincidencia entre el sujeto del negocio y el sujeto de los intereses. Se legitima de manera excepcional a quien no es sujeto de los intereses. La legitimación aparece entoiices por derecho propio, en los casos de sustitucion, o como iin simple poder

DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL HEREDERO

307

ante los d e m h conferida no en interés del legitimado, sino de quien es destinatario de los efectos jurídicos del negocio. Pero puede ocurrir que la relación jurídica se establezca por qiiien no está legitimado ni en la forma ordinaria ni en las maneras excepcionales y, ello no obstante, la ley habrá de otorgarle eficacia. La hipótesis se presenta en aquellas situaciones en las cuales la legitimación nace de la apariencia de los elementos que constituyen, según un criterio normal de apreciación, el substratum de aquélla. Ésta es la legitimación aparente, fruto de una valoración hecha a posteriori del negocio por la ley y justificada por la buena fe del tercero. Y asl, cuando el heredero aparente al realizar el acto de disposición exhibe al tercero la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento, muestra los elementos relativos a su legitimación. La presencia de herederos de igual o mejor derecho pondrá en evidencia que aquélla no existía, es decir, que solamente tenía la apariencia de tal. Importa advertir que nada impide que un mismo sujeto invista simultáneamente las calidades de heredero real y las de heredero aparente. Importa advertir también que, como se desprende de las notas conceptuales del instituto, tercero es el sujeto extraño a la sucesióri que ha m i d o en la lep;itimacii>n del disponente engañado por la apariencia hereditaria de éste.

Es necesario poner el acento sobre ciertas precisiones conceptunles para evitar los equivocos en que incurre tanto la doctrina francesa como la nuestra, al confundir la doctrina de la apariencia del derecho con la máxima error communis facit j t i s , que resume el principio del error común. Como ha sido certeramente señalado por D'Amelio, el error común es la opinión errónea de ]a colectividad, es la convicción general en fuerza de la cual todos entienden que

el estado de Iiecho corresponde al estado de derecho. Constituye esta opinión general y es ella rr~isrnaque acarrea el engaño dc las personas de buena fe, indeperidientemente de la postura o comportamiento de la persona a la < ual el error se refiere. En la apariencia del derecho juega, en cambio, principalmente dicha postura, q u e es la causa del engaño del tercero, El jurista italiano ejeri~plificalas distincio;les, recordando para uno y otro supuesto el caso de Philipus barba?-izis y el del heredero aparente. Se advierte que en la primera circunstancia todos creían el legítimo ejercicio de !as funciones judiciales del esclavo, mientras que la apariencia hereditaria puede ser considerada efectiva para un solo contratante, y su posicibn debe examiriarse en la confrontación con un tercero singular en iina indagación prevalecientemente subjetiva. Ello trae también c h o consecuencia que el juzgamiento de la buena fe de1 tercero será valorada con diverso criterio en un caso y en el otro: si la opinión de la colectividad es errónea, ella crea el derecho, y la opinión individual no tiene relevancia frente a la común, constitutiva de una legalidad que es respetada; en cambio, en la apariencia del derecho, si la previsión del tercero y su información le han advertido el engaño, n o estará en condiciones de invocar la apariencia aunque otro pueda ampararse en ella.

Los actos de disposición mentados por el art. 3430 están referidos a bienes inmuebles. En cuanto a los muebles, la validez de esos actos está amparada por la norma sentada en el art. 2412. Acaso convenga recordar aquí la observación formi~ladade que en la especie se suaviza el rigor de las condiciones exigidas para la disposición de inmuebles, ya que será suficiente para la estabilidad del acto tan sólo la buena fe del tercero adquirente.

DERECHOS Y OBLlGAClONES

DEL HEREDERO

309

Sin embargo, conviene observar el matiz especial que ofrecen los que se ha dado en llaniar bienes muebles registrahles, scmetidos a un régimen jurídico específico: automotores (decr.-leyes 6.582 / 58 y 5 120/63), buques (ley 20.094) y aeronaves (ley 17.283). Aunque dichos bienes materialmente son muebles, han pasado a ocupar una categoría especial en virtud de la regulación legal. La aplicación analógica del art. 3430 es la que mejor parece ajustarse a la especie, y hubiera resultado conveniente su mención al reformarse dicha norma por la ley 17.71 1.

Las condiciones de validez de los actos de administración han sido fijadas, con una latitud extrema, por el art. 3429. ,411í se establece: El heredero estri obligado a respetar los actos de administración que ha celebrado el poseedor de la herencio a favor de terceros, sea el poseedor de buena o de mala fe. nebe tenerse presente, sin embargo. que la regla da lugar a distínciones. Como observa Lafaille, en algunos supuestos debe admitirse sin dificultad el contenido del artíciilo, y así acontece, por ejemplo, con lo relativo a los actos de conseivación que,son los más elementales. En cambio, no corresponde afirmar lo mismo con respecto a la de frutos, porque habría que excluir al poseedor de mala fe, so pena de poner en contradicción al art. 3429 con el 3427 y limitar sin fiindarnento alguno los principios generales aplicables.

La distinción apuntada nos enfrenta con un interrqpnte que se proyecta sobre la condición del tercero. La fuente expresamente exige la buena fe, pero el precepto no la nien-

ciona. Apnrciitciiiente, entonces, sería indiferente la condición del contratante para la ialidez del acto. F1 silencio del Código ha motivado respuestas discordante~ en riilestra doctrina. .Así, por ejeniplo, se ha dicho que la buena fe no es necesaria, ateniéndose a la literalidad de la norma y a la poca practicidad de a n d a r actos que no ocasionan perjuicio al heredero. Otros han sostenido que no cabe validar los actos celebrados por el tercero, cuando éste sabía que el poseedor de la herencia era de mala fe, tal como lo define el art. 3428. Una tercera tesis, de carácter relativo, ha postulado distinciones: para los actos meramente conservatorios o los de administración ordinaria, sería indiferente la condición del tercero y siempre tendrían validez; en cambio, los actos de administración extraordinarios, ajenos a los actos de producción y que compronietan o perjudiquen el patrimonio del heredero, sólo serían eficaces cuando el tercero fuera de buena fe. Entecdemos, por nuestra parte, que aunque se trate de iin requisito no mencionado expresamente, para la validez del acto siempre será exigible la buena fe del tercero, esto es, la ignorancia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero estaban judicialmente controvertidos. Más allá de los alcances pecuniarios y de los perjuicios que el acto puede causar o no, la buena fe aparece como un requisito inexcusable toda vez que se quiera oponer un acto al auténtico titular de un derecho y para el cual no ha prestado su consentimiento. Aquélla, como se ha dicho, reemplaza en sil potencia creadora las condicicnes de titularidad y de consentimiento válido que deben reunirse.

253/3. S I T U A C I ~DEL N

HEREDERO.

A diferencia de 10 exigido por el art. 3430 para la suerte del acto de disposición, n o se exige aquí la obtención de declaratoria o del auto aprobatorio del testamento. Por tanto, aunque no existan estos instrumentos, los actos de admi-

nistración realizados por el poseedor de pleno derecho de la herencia conservan toda su eficacia.

254. RELACIONES ENTRE

EL HEREDERO APARENTE

Y EL REAL.

Si durante el tiempo en que el heredero aparente ha estado en posesión de la herencia ha realizado un acto de disposición, éste tendrá validez en la medida en que se den los requisitos exigidos por el art. 3430 o el 2412, en su caso. Pero esa validez no obsta a que el heredero aparente sea responsable de restituír al genuino el precio obtenido por la cosa, siempre que hubiese sido de buena fe, pues en el caso contrario deberá indemnizar todo perjuicio que la disposición hubiese ocasionado, tal como lo'dispone el art. 3430. En cuanto a la percepción de frutos, productos, realización de rriejoras, etc., las relaciones emergentes entre ambos han sido consideradas al estudiar los efectos de la acción de petición de herencia, y allí nos remitimos (supra, nQ 242). VIJ. CESIóN DE DERECHOS HEREDITARIOS

La cesión de derechos hereditarios es la estipulación mediante la cual el heredero trasfiere a otra persona los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión. En la práctica, su frecuencia es cada vez mayor, y acaso sea válido conjeturar que no es ajeno a ella las crecientes dificultades impuestas por la voracidad fiscal y los requerimientos registrales a la finalización del trámite sucesorio.

Las normas que el Código ha dedicado a la cesión de herencia son escasisimas, ya que pese a la promesa formulada

312

MANUAL DE

DERECHO SUCESGRIO

en la nota terminal del título sobre cesión de créditos, Vélez omitió legislar sobre esta materia cuando redactó el libro IV. Fuera del art. 1184, inc. 6, que indica la forma, y de los arts. S160 a 2163, que prevén la garantía de evicción, la iinica referencia a ella que encontramos en el libro de las sucesiones es la mención incidental que formula el art. 3322, cuando considera aceptante de la herencia a quien cede sus derechos ~ucesorios. En principio, su base legal puede referirse a lo preceptuado por el art. 1444 del Código, donde se establece: T o d o objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre 21m cosa q u e se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa n o sea contraria a alr~unap~ohibiciónexpresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito. Conviene tener presente, por lo demás, que conforme a los princi?ios generales, si la cesión se realiza por un precio cierto en dinero queda asimilada a la compraventa (art. 1435); si es a trueque de otra cesión o de una cosa, a la permuta (art. 1436); y si se produce a titulo gratuito, a la donación (art. 1437).

Se ha discutido en nuestra doctrina la calidad del cesionario, y si bien la opinión dominante lo conceptúa como un sucesor particular, no han faltado quienes lo califiquen de sucesor universal. Entendemos que esta última posición no es válida, y que la co~ifusióntal vez esté originada en considerar que el cesionario sucede al causante, cuando ello no es así. El heredero que ha aceptado la herencia incorpora a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al difunto. Si luego se desprende de ellos mediante la cesión de derechos hereditarios, está trasfiriendo parte de su propio patrimonio y, por tanto, el cesionario sucede al cedente, y no al causante. Obsérvese, además, que lo trasferido constituye

DERECHOS Y ORLICACIONES DEL

HEPEDERo

S15

una z~niversalidadde hecho, pero no dc dmecho. COmo agudamente se ha observado, la situación es asimilable a quien compra una biblioteca y que sucede al vendedor en una universalidad de hecho, sin que a nadie se le haya ocurrido que el comprador es en este caso un sucesor universal. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en principio la sucesión universal por contrato no está admitida en nuee tro Código, como lo atestigua la nota al art. 3280. DEL 258. CARACTERES

CONTRATO DE C E S I ~ N .

El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta estos caracteres: es aleatorio, consensual, formal y puede ser gratuito u oneroso. El cdrdcter aleatorio está dado por el objeto del contrato, ya que no se trasmiten bienes especificamente individualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su extensión. Si bien es cierto que el álea aceptada no tiene el alcance que reviste en otros contratos, como el juego o la lotería, ella no deja de estar presente, puesto que la cesión es comprensiva de no sólo los bienes conocidos, sino también de aqueilos que los contratantes desconocian al celebrar la cesión. De igual forma, se cede el activa junto con el pasivo, lo que implica que puedan aparecer en éste cargas que disminuyan o aniquilen por completo a aquél. Claro que las convenciones de las partes pueden disminuir esta álea, ya sea especificando algunos bienes de los cuales el cedente garantiza la existencia en la sucesión, o bien limitando la importancia de las deudas que habrá de soportar el cesionario, pero, como observa Baudry-Lacantinerie, estas estipulaciones constituyen excepciones a la regla normal de la cesión hereditaria. Es un contrato consensual, puesto que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Como ha de verse en el parágrafo 5iguiente, en función de lo dispuesto por los arts. 1454 y 1184, inc. 6, la cesión de herencia es un contrato formal.

314

MANIJAL DE

DERECHO SUCESORIO

La caracterización de la esencia jurídica de la cesión de derechos lieredimrios ha suscitado respuestas encontradas de la doctrina. Para algunos, la cesión hereditaria constituiría una simple cesión de créditos, en la cual los deudores de los derechos y acciones cedidos serían los coherederos del cedente. De manera tal que para que la cesión resulte oponible a terceros, sería necesaria la notificación a los coherederos o la aceptación de éstos en acto público. Otros, en cambio, entienden que ella no es más que la cesión de cada uno de los objetos que componen la herencia o de una cuotaparte de cada uno de ellos, según sea una cesión total o parcial. De ello concluyen que para que la cesión tenga efectos contra terceros debe cumplirse en cada uno de los supuestos las formalidades necesarias para la trasmisión: inscripción en los registros si se trata de inmuebles, notificación del deudor cedido si se trata de créditos, tradición de la cosa si fueran muebles, etc. Una tercera tesis, que ha sido admitida por los pronunciamientos de nuestros tribunales y que se muestra como la más procedente, sostiene que la cesiUn de herencia es la trasferencia de una universalidad, esto es, de iina masa jurídicamente distinta de los bienes que la integran, que no puede ser considerada n i como un crédito ni como un derecho contra un tercero. Se trata de la venta de una iiniversalidad de hecho ajena al régimen común de la cesión de créditos.

En la redacción original, el art. 1184 establecía. en sil inc. 6, que debían ser hechos por escritura piiblica los contratos de cesión de herencia que importaran la siima de niil pesos. La ley 17.711 ha suprimido los limites de valor, i ~ n p n i e n d o que toda cesión sea realizada de esa forma.

La posibilidad de sustituir la escritura pública por un acta judicial o por un escrito presentado al juicio sucesorio y ratificadas sus firmas ante el actuario, ha originado respuestas e~xontradasen la doctrina y en los fallos judiciales. Para quienes sustentan la opinión afirmativa, la escritura pública constituye una exigencia ad probationem, y no ad solemnitatem. Basan su posición en los siguientes argumentos: a) el Código ha legislado conjuntamente la cesión y la renuncia a la herencia, y si para ésta se admite la forma de instrumento público o privado (arts. 3346, 3347 y 3349), igual solución se impone para aquélla; b) que dichos artículos están inspirados en Aubry y Rau, quienes refieren sus expresiones a los contratos en que se hace renuncia a la herencia, es decir, un supuesto que no es propiamente una renuncia sino una cesión de derechos hereditarios; c) que la finalidad de la escritura pública es la misma en ambos casos, ya que lo perseguido es un fin de publicidad, en el desec de que el acto llegue a conocimiento de acreedores y legatarios y que éstos no puedan ser perjudicados por cesiones o renuncias ocultas, hechas a sus espaldas. La tesis expuesta ha sido acogida en numerosos pronunciamientos judiciales. Para otra posicirín, en cambio, no es posible apartarse de la exigencia del art. 1184, aduciéndose para ello distintas razones. En primer lugar, se afirma que no es exacto que la forma de la escritura pública haya sido exigida para Ia cesión de derechos hereditarios sólo ad probationem, y no ad solemnitatem. Debe observarse que la doctrina moderna no se conforma con la división bipartita entre actos formales solemnes y formales no solemnes, o actos en que la forma es exigida ad solemnitatem o ad probationem, respectivamente, sino que atendiendo a las normas vigentes efectúa una tripartición: contratos solemnes absolutos, contratos d e n ~ n e s relativos, y contratos no solemnes. En los contratos solemnes, o cuya forma es impuesta por la ley ad solemnitatem, la omisibn de dicha f k n a priva

316

MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

al contrato de sus efectos propios. Empero, ello no es óbice, en algunos supuestos, para que él produzca efectos diferentes. La existencia o no de esta posibilidad se proyecta en que la solemnidad resulte absoluta o relativa. Así, un contrato es ad solemnitatem absoluto cuando omitida la exteriorización requerida, el acto queda privado de sus efectos propios y de la producción de consecuencias civiles. Tal, por ejemplo, lo que ocurre en las donaciones de bienes ininuebles y de prestaciones periódicas o vitalicias, a las que el art. 1810 del Código impone la forma de escritura pública, agregando que en dichos casos no regirá el art. 1185, esto es, que no habrá acción para exigir el otorgamiento de la escritura pública cuando el acto se haya exteriorizado de otra manera. En cambio, un contrato es ad solemnitatem relativo cuando omitida la exteriorización el acto queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligación de hacer escritura pública, según lo establece el art. 1185. Es decir, se producc la conversión del acto nulo en un acto jurídico distinto. Ejemplo de ello lo encontramos en la compraventa celebrada por instrumento privado que es nula como tal, pero válida en cuanto de ella deriva la obligación de otorgar escritura pública (art. 1 185). Por fin, la forma de los contratov es ad probationem cuando ella es requerida para su demostración en juicio. No obstante ser jurídicamente relevantes, cualquiera haya sido la exterioiización elegida por las partes para su celebración, no podrán ser probados judicialmente si no se los contesta, sino exhibiendo aquella determinada forma. Desde esta perspectiva, resulta indudable que la cesión hereditaria se ubica entre los contratos solemnes de solemnidad relativa. En segundo lugar, se aduce que si bien es cierto que en el art. 1 184, inc. 6 , del Código se incluyen conjuntamente la renuncia y la cesión de derechos hereditarios, de ello no se desprende que las reglas especiales relativas a la renuncia sean también aplicables a la cewbn.

Por ,último, se afirma que el argumento de que el fin de publicidad se cumple igualmente, o aun mejor, cuando la cesión se asienta en el expediente del proceso sucesorio no resulta convincente. Se arguye, así, que no se trata de un problema de publicidad, que no resultaría satisfecho con la escritura pública, sino de seguridad de la conservación de los contratos de cierta importancia jurídica. A nuestro juicio, y volvemos así sobre la opinión vertida en la primera edición de este Manual, esta tesis es la que resulta conforme a las normas vigentes y responde, sin duda alguna, a una eficaz protección de la seguridad jurídica. Ello, sin perjuicio de que el requerimiento de publicidad se cumpla con la presentación de la cesión en el expediente sucesorio, requisito cuya exigibilidad habrá de examinarse más adelante. Conviene señalar que el criterio que dejamos expuesto ha sido aceptado como doctrina en un reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En los autos Rivera de Vignati S/ suc. se estableció, por mayoría, que la escritura pública es la única forma idónea para instkmentar la cesión de derechos hereditarios (C. N. Civ., en pleno, 24/2/86, "E.D.", t. 117).

Por aplicación de las normas legales a que se ha hecho referencia (supra,nQ256), si la cesión se hace por un precio será necesaria la capacidad para vender, mientras que si ella es a titulo gratuito se requerirá que el cedente sea capaz para realizar donaciones. Importa advertir que en algunos casos los tribunales han entendido aplicable a la cesión de herencia las incapacidades de derecho previstas por el art. 1442, impidiendo, de esa forma, que puedan ser cesionarios los administradores 0 comisionados, los abogados o procuradores que intervengan en el juicio sucesorio, así como también los funcionarios judiciales que tehgan competencia sobre él.

La cesión de derechos hereditarios comprende la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carácter de heredero, con prescindencia de esa calidad, que por supuesto no es cesible, y el cesionario adquiere de esa forma la totalidad o la parte alícuota del acervo sucesorio. En este último caso, es decir, cuando el cedente integra la comunidad hereditaria con otros coherederos, la partición habrá de traducir materialmente los bienes pertenecientes al cesionario. Va dicho con ello que la cesión puede tener como resultado que se integre con bienes no conocidos al tiempo de realizarla. Sin embargo, es preciso limitar el concepto en sus alcances, puesto que el enunciado en forma tan general puede resultar inexacto. En efecto, debe excluírse del contenido de la cesión aquellos objetos que tienen valor afectivo y que carecen de interés pecuniario, tales como diplomas, condecoraciones, papeles del difunto, etc. Ello no obstante, como observa Planiol, los objetos mencionados pueden dar lugar a que el cesionario exija el reembolso de su valor si lo tuvieren, como sería el caso de que las condecoraciones resultaren verdaderas alhajas o los retratos de gran valor artístico. Con respecto a los sepulcros, debe observarse que la particular naturaleza de estos bienes impide dar reglas invariables y que las soluciones deberán atender, en cada supuesto, a las particularidades del caso. En materia de frutos, según la doctrina de los arts. 583 y 1416, se deberá distinguir: los percibidos antes de la incorporacihn de la cesión a los autos sucesorios pertenecen al cedente, mientras que el cesionario hará suyos los pendientes. Esto en cuanto al activo. Con relación al pasivo, como lo señala Lafaille, nos hallaríamos frente al supuesto de una verdadera trasmisión de deudas a . la cual podrían oponerse los acreedores del causante, ya que no sólo la conformidad de ellos sería necesaria, sino que por aplicación del art. 3343 y concordantes, el heredero no beneficiario respondería ultra vires, cosa que no puede exigirse al cesionario. El mismo

autor agrega que el deber de satisfacer las cargas de la sucesión es perfectamente exigible entre cedente y cesionario como consecuencia jurídica del contrato celebrado, prro por aplicación del art. 1195 él no perjudica ni beneficia a los terceros acreedores. De ahí que si el heredero paga alguno de esos créditos, tenga una acción de reembolso contra la persona del cesionario y pueda compelerla al cumplimiento de lo pactado, o sea, a cubrir tales deudas. Aunque parezca ocioso, convendrá tener en cuenta que estas consideraciones prescinden de convenciones específicas entre cedente y cesionario, pues nada impide que estipulen una mayor o menor extensión del alcance de la cesión, en cuyo caso habrá de estarse a las cláusulas del contrato.

Puede ocurrir que la porción del heredero acrezca con la parte de otro coheredero, por no haberla recogido éste. En el caso de la cesión, el supuesto plantea el problema de determinar si el acrecimiento beneficia al cedente o al cesionario, lo que ha suscitado respuestas dispares. Concordamos que deberá estarse a lo que las partes han querido y previsto. Y así, el acrecimiento favorecerá al cesionario si se operó antes de la cesión y el cedente lo sabía. En caso contrario, la solución estará determinada por la intención de las partes, que podrá evidenciarse en los términos usados o en el monto del precio. Si la interpretación arrojara dudas, hay consenso casi unánime en la doctrina en que lo obtenido por el acrecimiento no está comprendido en la cesión y corresponde al heredero, teniendo en cuenta para ello que el cedente se despoja de una masa de bienes, y no de su calidad hereditaria. 264. EFECTOS DE

LA CESIÓN ENTRE LAS PARTES

CONTRATANTES.

La primera consecuencia jurídica que apareja la cesión es que aniquila la confusión producida eatre causante y he-

redero y, por lo tanto, éste estará obligado-a pagar al cesionario lo que debía al difunto o a sufrir el ejercicio de las servidumbres en beneficio de las propiedades del acervo. De igual forma, renacerán los créditos que tuviera contra la sucesión o las servidumbres activas que existan. Otra ~ o ~ e c u e n ces i a la garantía de evicción establecida por el art. 2160, una de las escasas normas que el Código ha dedicado al instituto. En dicho precepto se dispone: En la cesión de herencia el cedente sólo responde por la evicción que excluyó su calidad de heredero, y no por la de los bienes de que la herencia se componía. S u responsabilidad será jwgada como la del vendedor. Como se advierte, el sentido de la norma es bien claro, garantizando la existencia del derecho hereditario, pero no la precisa dimensión del acervo, que podrá variar en su cuantía. Sin embargo, y atendiendo a la voluntad de las partes, a renglón seguido el Código posibilita que convencionalmente el cedente pueda eximirse de la garantía de evicción trasfiriendo sus derechos como dudosos o contradichos. En el art. 2161 se establece: S i los derechos hereditarios fueren legitimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la evicción. Debe observarse que el vocablo legítimos, usado por el precepto, debe leerse comb litigwsos, tal como figura en su fuente, que fue Freitas, y como corresponde a la recta inteligencia de la disposición. Pero debe entenderse que la norma presupone para su vigencia la buena fe del cedente, ya que en caso contrario será de aplicación lo dispuesto por el art. 2162: S i el cedente sabia positivamente que la herencia no le pertenecía, aunque la cesión de sur derechos fuere como inciertos o dudosos, la exclusión de su calidad de heredero le obliga a devolver al cesionario lo. que de él hubiere recibido, y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios que se le hayan ocasionado. La última norma dedicada a la garantia de evicción consagra una solución que no parece armonizar con las dadas, lo que hace necesario buscar una interpretación a sus

alcances. En efecto, según el art. 2163, si el cedente hubzere cedido los derechos hereditarios, d n garantir al cesionario que sufre la evicción, éste tiene derecho a repetir lo que dio por ellos; pero queda exonerado de satisfacer indemniraciones y perjuicios. Como sostiene Borda, no resulta -fácil conciliar esta soluci6n con la del art. 2161, según la cual no hay garantía cuando los derechos hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos. El mismo autor pregunta si no hay garantía en absoluto o ella está limitada a la restitución del precio, respondien40 que el art. 2163 se aplica sólo al caso en que la cesión se haya hecho con la cláusula "sin garantía", ignorando cedente y cesionario el peligro que se cierne sobre los derechos; es decir, no se trataría de la venta de derechos en calidad de dudosos o litigiosos, sino de una cláusula puesta a pedido del cedente por simple precaución y para evitar toda contingencia futura. Por el contrario, si conociendo el r i ~ g o ,la venta se hizo con cláusula de no garantía, o se expresó que los derechos se cedían como dudosos o Litigiosos, el cedente carece de toda responsa~ilidad, aun por la restitución del precio (art. 2101, inc. 3 ) , y jiiega entonces el art. 2161, que así lo dispone con toda justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.

Por efecto de la cesión, el cesionario ocupa cl lugar del heredero, y en sus relaciones con los otros coherederos tendrá los mismos derechos y obligaciones que tenía aquW Conviene advertir, aquí, que una constante junspmciencia ha decidido que el cesionario total tiene los -0s derechos que el cedente, y como tal intervendrá en el j~!clo sucesono en carácter de parte. Empero, si la cesión huble* sido parcial se lo considera como un simple acreech del heredero y no se le reconoce calidad de parte, limitándose sus derechos a solicitar medidas de seguridad o a suplir las

negligencias de los legitimados en el juicio. Debe concordarse que la solución, que apunta a resguardar el buen orden del proceso evitando la multiplicación de partes en él, no aparece como de toda lógica. En cuanto a los efectos de la cesión con relación a los acreedores de la herencia, el tema ha sido considerado al tratar el contenido de la cesión (supra, nP 261). BIBLIOGRAFIA ESPECIAL DUz DE GUIJARRO, Enrique: Los actos del heredero aparente ante el cónyuge supérstite que no reclama su parte de ganancks, "J.A.", t. 1946-IV, secc. doct., p. 10. Fassr, Santiago C.: Prescripción de la acción de petición d e herencia y de partición hereditaria, Bs. As., 1971; Acciones posssoriar y petitorias en materia hereditaria, "L.L.", t. 148, p. 1247. FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel: Heredero aparente. El problema y la ley, "L.L.", t. 137, p. 855. GUASTAVINO, Elías P.: Restituciones e i q d e m n h c i o n e s del heredero aparente, "J.A.", t. 1964-IV, p. 168. HALPERIN,Isaac: Personus que deben ser comprendidas e n la cdificación de herederos aparentes. Derecho comparado, "L.L.", t. 1, p. 796. UFAILLE,Héctor: La responsabilidad del heredero aparente, "Rev. del Colegio d e Abogados de Bs. As.", marzeabril 1940, p. 97. LAJE, Eduardo: El derecho aparente y los acto; del poseedor d e la herencia, "Rev. de la Facultad d e Derecho y C. Sociales", Bs. As., 1949, año IV, nv 13, p. 173. LEGÓN,Fernando: L a declaratoria de herederos y la desintegración d e la comu. nidad hereditaria, "J.A.", t. 47, p. 943. MAFF~A, Jorge O.: L a peticidn de herencia y la prescripción, "L.L.", t. 138, p. 1089; Apariencia hereditaria, "Jus", nv 15, p. 190. QUINTEROS, Federico D.: Petición de herencia, Bs. As., 1950; Medidnr cautelares en la petición de herencia y en la reivindicación, "L.L.", t. 52, p. 921; La petición de herencia procede cuando existe controversia sobre el carácter excluyente o concurrente de una vocación hereditaria, "J.A.", t. 1951-1, D. 45. SALAS, Acdeel E.: Generdidades sobre la cesión d e derechos hereditarios, "J.A.", t. 65. p. 441. S r ~ oS A N T O N JVicente: ~, E n terla de petición de herencia, "Rev. d e Derecho Privado", Madrid, 1960, t. xLrv, p. 665. VILLALBA WELSH,Alberto: L a buena fe del adquirente de bienes relictos, "Rev. del Notariado", Bs. As., 1948, nos. 568-569, p. 795. Notas de jurispmdencia: Personería del heredero para p o m o v e r acciones por la sucesión, ''L.Ln, t. 58, P. 578; L a citación personal del heredero conocido y la declaratoria de herederos, "L.L.", t. 59, p. 430; Efectos del reconocirnien:~ voluntario de la filiación Por 10s coherederos sobre el parentesco y los bienes sucesorios. "L.L.", t. 67. p. 504; La calidad de heredero aparente, "L.L.", t. 65 p. 571: Inscrihción de [a declaratoria de herederos e n distinta jurisdicción, "L.L.", t. 69, p. 223.

INDIVISIdN HEREDITARIA 1. I,A COMUNIDAD HEREDITARIA

El llamamiento de varias personas, sea por ley o por testamento, a una herencia y la aceptación de éstas convierte a los sujetos en coherederos. Es decir, que queda instaurada entre ellos una comunidad referida a los bienes de la herencia, comunidad incidental, puesto que n o se constituye por voluntad de sus integrantes sino por el hecho de ser varios a suceder. La comunidad hereditaria implica, como supuesto neccsario, la aceptación del llamamiento por parte de dos o más sucesores universales. Conviene remarcar esta característica de la universalidad, pues ella permite establecer una neta diferencia con otros estados de comunidad que si bien presentan puntos de similitud y aproxirnaci611, ofrecen distintas proyecciones en su desenvolvimiento y conclusi6n. Y así, aunque la relación entre varios sujetos con llamamiento singular emergente de un legado creará entre ellos un estado de comunidad sobre la cosa, dicha circunstancia ha de ser diferente de la situación nacida de un titulo universal. Importa advertir que el emplazamiento de las personas como sujetos de la comunidad puede reconocer distintos orígenes, y aun que esas diferencias creativas ~ u e d e nactuar simultáneamente. Los titulares de la comunidad podrán

,924

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

acceder a esa condición en mérito del llamamierlto hecho por la ley, jra por el que realizara el causante en su testamento, ya porque m o s deban su vocación a la primera mientras que simultjneamente sus cotitulares provengan de una institución testamentaria. Todo ello sin perjuicio de las ulteriores trasformaciones que puede experimentar el sujeto inicial, en mérito de las relaciones jurídicas sucesorias o contractuales creadas por los primitivos titulares. Importa advertir, tambikn, que la diversidad del título de llamamiento no habrá de traducirse en diferencias en cuanto a la calidad de los derechos, pues la única discriminación que eventualmente puede surgir podrá referirse a una diversa medida cuantitativa de participación en la comunidad.

La comunidad hereditaria tiene por contenido los bienes y objetos materiales trasmitidos por el causante, los cuales, concentrados, han de constituír la masa sucesoria. Debe tenerse presente, no obstante, que esta enunciación genérica puede resultar errónea si no es sometida a precisiones. Convendrá formular, entonces, algunas aclaraciones. En primer lugar, como se verá más adelante, son ajenos a la masa los créditos divisibles, los que se fraccionan ipso jure desde la muerte del causante. En segundo lugar, el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuantía durante el tiempo que dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los mmentos experimentados por las cosas por accesión como también con 10s frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarán la masa 10s bienes que pudieran provenir de la acción de reducción de una donación inoficiosa del causante. Además de ello, en virtud del principio de la subrogaci6n real, entrarán a formar parte de la masa los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión

o, de la misma manera, el dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro está que como normalmente el valor de las c.osas corresponderá al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en su cuantía. Por último, debe distinguirse la masa indivisa de la que se forma para determinar las porciones de cada heredero, puesto que en este caso a los bienes dejados por el causante habrán de agregarse los valores de lo recibido por los herederos en vida de aquél (art. 3469).

Observa agudamente Josserand que en todo el arsenal de nuestras legislaciones modernas no hay quizá una institución que sea tan equívoca y desconcertante como la copropiedad con indivisión. La afirmación del jurista francés tiene plena validez para nosotros, ya que la indivisión hereditaria constituye, como bien se ha calificado, un estado inorgánico. La causa ha de referirse a la convicción del codificador que concebía a aquélla como algo esencialmente transitorio y cuyo fin inmediato sería la partición, lo que tornaba superflua cualquier regulación. La comunión de las cosas, escribía Vélez en la nota al art. 3451, es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta. Sin embargo, una vez más, los hechos han desmentido las previsiones del legislador y se han vuelto contra ellas. La realidad muestra que la indivisión hereditaria, por distintas causas, lejos de mostrar transitoriedad se prolonga normalmente en el tiempo. Esa perduración, que importa la necesidad de atender a las múltiples repercusiones jurídicas que ella acarrea y la ausencia de regulación legal, ha motivado el ensayo de teorías que intentan explicar su desenvolvimiento. En lo que sigue hemos de referirnos a las distintas caracterizaciones que se han hecho sobre la naturaleza jurídica

de la indivisión hereditaria. Previo a ello, resultará útil aludir a la concepción de la comunidad entre romanos y germanos, ya que la distinción, como agudamente se ha observado, resulta tan fascinante que en cuanto la doctrina se halla ante una situación en la cual se atribuye un derecho a varias personas, se plantea fatalmente el problema de su catalogación como comunidad romana o comunidad germánica.

La ausencia de una ~rotecciónestatal vigorosa que asegurara los derechos del individuo, hizo que la defensa y protección de ellos fuera asumida por la comunidad familiar, agrupamiento sustentado en los lazos de sangre y vida en común. Cuando se producía la muerte del jefe de la familia no se extinguía la situación, sino que perduraba la comunidad familiar preexistente. No había interés alguno en disolverla y sustituírla por una nueva comunidad de tipo hereditario, puesto que la muerte de un partícipe la mantenía intacta y todos los fenómenos sucesorios se producían automáticamente. A diferencia de la tradición romanista, la germánica se basa en una noción económica del patrimonio y en una concepción realista, según la cual aquél es un conjunto de relaciones jurídicas unidas por la afección común a un mismo fin. Esta afectación al objeto común hace que se considere que sobre él pesa un vínculo o suerte de carga real, que impide a los comuneros solicitar su división. Los valores comunes, por tanto, no figuran en el patrimonio de los diferentes condueños y constituyen un acervo distinto, sujeto a una vida jurídica específica y a finalidades colectivas, de donde resulta precisa la denominación de propiedad de mano común (Gesammte hand). Esa concepción de la comunidad de titular múltiple, qiie ocupa un lugar intermedio entre el dominio individual

el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados realicen actos materiales o jurídicos que afecten a la cosa entera o a su derecho mismo, ni aun subordinándolos al resultado de la partición. De allí, también, que los acreedores no puedan embargar los bienes en común, ya que al no estar incluídos en el haber del respectivo deudor, escapan a la garantía colectiva.

La época más antigua del derecho romano ofrece también una comunidad familiar, llamada corrientemente consortium, aunque la expresión técnica más ajustada pareciera ser societas ercto non cito. Según lo atestigua un fragmento de las Institutas de Gayo, "antiguamente, en efecto, a la muerte de un pater familias existía entre los sui heredes una sociedad a la vez legítima y natural que se llamaba ercto non cito, es decir, dominio indiviso". Se ha observado que las motivaciones que impulsaban a los hijos a continuar la comunidad luego de la muerte del padre son fáciles de imaginar, en esa época de primitiva economía casi exclusivamente agraria, donde la fragmentación del dominio atentaba contra el buen rendimiento de la tierra. A ello se añadía un ingrediente-político, ya que continuando la vida en común los consortes seguían figurando en la misma clase en la cual estaba ubicado su padre en el censo, en lugar de la nueva inscripción correspondiente a la división de la propiedad. Con el correr de los tiempos esta concepción de la comunidad debió ceder a una nueva, en mérito a razones de muy diversa índole, de las cuales, tal vez, las más importantes hayan sido la trasformación de la economía agraria en mercantil, la enorme extensión del territorio que posibilitó la existencia de propiedades muy alejadas entre sí, y el reconocimiento de derechos hereditarios en favor de extraños. Si a ello se agrega el debilitamiento de los vínculos familia-

res, resulta fácil comprender el reconocimiento, que más tarde se impuso, del derecho absoluto a la participación otorgado a los herederos. Éste se efectivizaba por medio de la actio faniliae erciscundae regulada por la ley de las XII Tablas, la que también introdujo otro principio que habría de alterar sustancialmente la estructura comunitaria al establecer la división ipso jure de créditos y deudas de la herencia. En cuanto a la titularidad del derecho común, la solución resultó completamente distinta de la concepción germana. En el sistema, lentamente forjado en el curso de los siglos, todo el mecanismo de la comunidad se reduce a la conocida fórmula de la propiedad sobre el conjunto ,para todos los titulares reunidos, y la de su respectiva parte indivisa con relación a cada uno de ellos. Pero ésta no era una parte real y aparente, sino abstracta e ideal. Consecuerrcia de ello resultaba que así como los copropietarios no podían individualmente disponer de la totalidad de la cosa o de una parte material de ella, podían enajenar y gravar tal derecho. denominado también parte alicicota o cuota parte, sometido al resultado de la partición.

Vélez, al regular el condon~inio,trasxdscí !a concepci¿xl rornana siguiendo casi a la letra la sistematizacion que de ella realizaron Aubry y Rau. Coino los principios rectores son, con diferencia de algunos matices, los rnisnios que proporciona la comunidad hereditaria, convendri niarcarlos. En primer lugar, tal canlo lo dispone el art. 2676, cada condómino goza respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad compatible con Ia naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el conse~tirnientode los demás propietarios. En segundo lugar, cada condómino puede enajenar si1 parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar );

vender antes de la nartición (art. 2677). Además, puede consrit~írhipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero su suerte queda subordinada al resultado de la (arts. 2678, 3123 y 3504). En tercer lugar, ningún copropietario puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad (art. 2680), ni efectuar innovaciones materiales sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás (art. 268 l), ni enajenar o gravar con servidumbres o hipotecas en detrimento de sus condóminos, ni arrendar o alquilar la cosa indivisa (art. 2682). Por último, y como fluencia natural de esos principios, los arts. 2683 y siguientes regulan la contribución a los gastos, actos de goce, etc., siguiendo fielmente las precisiones de Aubry y Rau. Sin perjuicio de las particularidades que ofrece la comunidad hereditaria, que habrán de examinarse al tratarla especfficamente, convendrá señalar que la doctrina rsmanista ha recibido en nuestra regulación diversos retoques que apuntan a ajustarla con otras instituciones. De las distintas variantes, acaso la de mayor importancia la ofrece la referida a la partición, cuyos efectos declarativos y retroactivos modifican sustancialmente la concepción romana (infra, no'. S 15 y SS.). 268/4.

APRECIACIÓN C R ~ T I C A .MODERNACONCEPCIÓN DE LA CUOTA.

Esta concepción de la copropiedad a la vez plural e individual, que agudamente se calificó como inelegancia jurídica, ha suscitado severas objeciones en la doctrina moderna. En una apreciación ligera, toda la estructura Y el mecanismo de la complicada situación jurídica quedan sim-

plificados en virtud de su reducción a meras fórmulas ma. temáticas, que pretenden resolver todos los problemas mediante la superposición del dominio de todos sobre el todo, con el dominio del comunero sobre su parte individual. Sin embargo, como se observa, poco se necesita ahondar en el tema para persuadirse de la insuficiencia de la fórmula que obliga a emplear recursos de fortuna para salvar los escollos que la vida real suscita a cada paso. Lúcidamente se ha señalado que esta concepción rudimentaria resulta muy defectuosa y que los jurisconsultos romanos, en ocasiones tan expertos, n o supieron construír la copropiedad sobre bases científicas y racionales. Con un procedimiento exclusivamente empírico refirieron esa situación jurídica a la noción de propiedad individual, contrasentido que los llevó a consagrar un régimen confuso hasta el punto de convertirse en inextricable. No es extraño, entonces, que la doctrina actual haya ensayado la conceptuación de la cuota a través de otros caminos, pero persiguiendo siempre el propósito de hacer conciliables y compatibles la pluralidad de titulares con la unidad del derecho. Y es así como hlessineo ha apelado, para ello, al sentido cuantitativo de cuota como un expediente dogmático para componer el conflicto de los datos antitéticos señalados. Ésta aparece como compromiso entre ambos, expresando la división puramente intelectual del derecho, n o estando dividido ni siendo divisibles el objeto de ese derecho. El derecho entero, por consiguiente, corresponde por cuotas abstractas a cada titular, de la que es titular exclusivo y que forma parte de su patrimonio, como entidad autónoma y separada de las cuotas de los otros comuneros. Pero ella no es un derecho con un contenido por sí misinci, sino que es una entidad técnico-jurídica: es la medida aritmética, es decir, el símbolo de la participación en un derecho. Su sustancia específica está en que el contenido complejo del derecho, todos 10s poderes que él importa, corresponde a cada uno de los comuneros, pero en cuanto a una fracción, que no es la parte singular determinada del derecho, sino

una parte aritmética del derecho entero. Así, quien es copropietario de un fundo en cuanto a la mitad, n o es propietario de la mitad del fundo, sino propietario de todo el fundo, en proporción de la mitad del derecho total: no par$ cuanta, sino pars cziota.

Para algiitios. la indi\ isión hereditaria constituiría un ente dotado de personalidad jurídica. Esa afirmación doctrinal ha sido acogida eii no pocos fallos judiciales, donde se ha aludido a la e l ' t l r l n t i suce;\ión. Si bien esa respuesta ha obedecido a remediar situaciones impuestas por la práctica, ha de advertirse que ella no se corresponde con la economía de nuestro Código. En efecto, debe marcarse en primer término que la persona moral es titular de un patrimonio propio distinto del que pertenece a cada una de las personas físicas que la integran. Ello no se compadece con lo preceptuado en materia sucesoria, donde el art. 3420 establece la adquisición de la propiedad por parte de los herederos desde el instante mismo de la muerte del causante. No existe, por tanto, un patrimonio que pudiera pertenecer a la supuesta persona. Por otra parte, en la persona moral el patrimonio se halla afectado con exclusividad al interés colectivo sobre el cual ella se centra y para cuyo fin ha sido creada. En la comunidad hereditaria no existe un objetivo distinto del interés individual de los comuneros, propietarios de cada una de las fracciones que sumadas integran la universalidad, Por último, debe tenerse en cuenta que la persona moral está dotada de un órgano de administración, indispensable para su funcionamiento y que actúa con pescindencia de 10s asociados. En la indivisión hereditaria, en cambio, tal como lo enfatiza la nota al art. 3451, "la comunidad deja a cada uno, con toda su independencia de acción, el derecho de n o procurar sino sus intereses particulares".

Con acierto se ha expresado, en un fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, que una corruptela de lenguaje, muy generalizada en la práctica curial, hace que se hable -y se escriba- de la "sucesión" como un ente distinto de los herederos, pero no es más que una expresión cómoda para mencionar en furrria colectiva a los herederos del de czcjus, ya que en nuestro ordenamiento el patrimonio del sujeto fallecido se trasmite instantáneamente a sus herederos en el momento de morir y los sucesores continúan la persona del causante en el ejercicio de sus derechos y obligaciones, sin la mediación de ningún ente de transición ("La Ley", t. 125, p. 461).

QUE: 26816. TESIS

LA CONCEITÚA C O M O U N A ESPECIE DEL GÉ-

NERO PROPIEDAD COLECTIVA.

1.a comunidad hereditaria y el condominio se muestran como dos formas de la propiedad colectiva, en que un mismo objeto o grupo de objetos en lugar de pertenecer a una sola persona entra en el dominio de varias. Entre ambas figuras existen puntos de semejanza. Así, tanto en la comunidad hereditaria como en el condominio, cada uno de los partícipes es titular de una cuotaparte ideal, y no de una parte determinada del acervo hereditario o de la cosa común, cuotaparte que es independiente, que su propietario puede disponer y que los acreedores de él pueden embargar. Además, tanto en una como en otra, el derecho a pedir la partición es irrenunciable y, tal como lo dispone el art. 2698, las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de las cosas particulares. Pero junto a estas analogías aparecen perfiles distintivos. Así, la comunidad hereditaria se constituye sobre cualquier clase de bienes, mientras que el condominio no puede recaer sino sobre cosas, conio 10 preceptúa el art. 267 1. En segundo lugar, en el condominio la voluntad de la mayoría es vincula-

toria para la minoría con relación a los actos de administración (art. 2700), cosa que no ocurre en la indivisión hereditaria, donde las diferencias de voluntades deben ser zanjadas por decisión judicial (art. 3451). Por último, como lo ha observado la doctrina, la comunidad hereditaria muestra como rasgos distintivos su carácter de forzada y su esencial transitoriedad, los que no se dan unidos en el condominio, puesto que si es voluntario resulta esencialmente transitorio (art. 2692), mientras que si es forzoso no existe posibilidad de división. 11. DIVJSION DE LOS CRÉDITOS

Como ya se ha dicho, producida la apertura de la sucesión y existiendo pluralidad de herederos se opera una polarización entre los elementos que constituyen el acervo hereditario: las cosas corporales pasan a integrar el objeto de la indivisión, mientras que los créditos -con tal que sean divisibles- se dividen de pleno derecho entre los comuneros, desde el momento mismo de la muerte del causante, Se ha sostenido que este distinto trato jurídico otorgado a las cosas corporales y a los créditos divisibles, no es nada más que un acatamiento legal a las diferencias naturales. De allí que las cosas queden transitoriamente indivisas, porque su divisibilidad debe determinarse previamente y configurarse luego en el acto de la partición, mientras que los crkditos divisibles se heredan ya divididos, dado que corresponden, por definición, a prestaciones que pueden ser objeto de ejecución parcial. De manera, entonces, que desde el momento de la muerte del causante, cada uno de los coherederos queda convertido en titular de la parte proporcional que le corresponde en cada crédito hereditario divisible. Tal es lo que dispone el art. 3485, al establecer: Los créditos divisibles que hacen

parte del activo hereditario, se diuiden entre los herederos en proporción de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia. Éste el principio. En lo que sigue han de verse sus consecuencias.

El primer corolario de la divisibilidad de los créditos es la legitimación activa otorgada a cada heredero para reclamar el pago de su parte. Segun el art. 3486, desde la muerte (le1 autor de la suceszón, cada heredero estn alctortzado para extgir, hasta la concurrencia de su parte hereditarta, el pago de los crédztos a favor de la sucesión. Correlativamente, a esta facultad concedida al coheredero para exigir el pago parcial del credito hereditario, corresponde el derecho del deudor de liberarse válidamente de parte de la prestación. Es lo que establece el art. 3488: El deudor de un crédzto lzereditario se libra en parte de su deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte que Pste tiene en ese crédito. Va de suyo, aunque ningún texto expreso lo consagre, que atento al carácter de la compensación habrán de aplicarse a ella los mismos principios. Y así, cuando un deudor de la sucesión sea a la vez acreedor de uno de los coherederos, los créditos existentes entre ambos podrán compensarse. De la misma forma, y también por aplicación de los principios generales, si el deudor del crédito dividido es uno de los coherederos se producirá la confusión parcial en la medida de la parte que a él le correspondiere. Dispone el art. 3494: La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuvtere contra ella, n o se extinguen por confusión, sino hasta la conczirrencia de su parte hereditaria. Pero así como el Código ha previsto las consecuencias jurídicas de la división relativas a las relaciones entre los

coherederos y los deudores, ha contemplado tambidn las referidas a terceros. El art. 3487 permite a cada uno de los comuneros trasmitir su derecho, disponiendo: Todo heredero puede ceder sil parte en cada uno de los créditos de la herencia. A su vez, el art. 3489 consagra la facultad de los acreedores del heredero de embargar su porción en el crédito, al establecer: Los acreedores personales de uno de los herederos pueden embargar su parte en cada uno d e los créditos hereditarios, y pedir que los deudores de esos créditos sean obligados a pagarlos hasta la concurrencia de esa parte.

El sistema que hemos expuesto, en su aparente simpl!cidad, no pareciera implicar dificultad alguna de interpretación. Éstas aparecen, sin embargo, cuando se intenta armonizarlo con otras reglas del Código. En efecto, según lo preceptuado por el art. 3469. el partidor debe formar la masa incorporando, entre otros hienes, los créditos, tanto de extrañqs como de los mismos herederos, a favor de la sucesión. Por su parte, el art. 3471 permite que las dettdas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos, agregando el art. 3509 que los herederos están obligados a garanlizarse no sólo la existencia, en el día de la partición, de los créditos hereditarios que les han correspondido, sino también la solvencia a esa época de los deudores de esos créditos. El art. 3503, por último, consagra el típico efecto declarativo de la partición al establecer: Se jiirga que cada heredero ha sucedido solo e infnediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han corresPondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos.

Como se desprende de las normas trascritas, los créditos que han quedado divididos ipso jure en el momento de la apertura ~ u e d e ndistribuírse entre los coherederos en el acto de la partición, y aun entregarse a uno solo de ellos. El problema que se plantea, observan Rébora y Grünberg, consiste, por consiguiente, en peterminar con referencia a la naturaleza jurídica y los efectos de la adjudicación legal o de derecho de los créditos hereditarios divisibles, que se produce en el día de la muerte del causante, la naturaleza jurídica y los efectos de la diversa adjudicación real o de hecho de ellos que la suplanta en el día de la partición. La dificultad consiste, para decirlo de otro modo, en determinar si la adjudicación particionaria, en la hijuela de uno solo de los coherederos, de un crédito ya legalmente dividido, queda o no queda comprendida por el art. 3503, es o no es un acto de partición, goza o no goza del efecto declarativo de ésta, y, en caso afirmativo, con qué amplitud, en qué medida. Supóngase, agregan, que la adjudicación de la totalidad de un crédito divisible a un único coheredero es un verdadero acto de partición, declarativo o retroactivo, e inmediatamente se verá que en tal supuesto los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos operados durante el período de indivisión respecto de las partes de ese crédito correspondiente a los demás coherederos quedan anulados y son inoponibles al coheredero adjudicatario. Las dificultades para armonizar los preceptos encontrados son, como se advierte, muy serias. La doctrina ha ensayado, empero, intentos de solución que pueden reducirse a cuatro grupos. En el resumen y exposición de estas teorías hemos de seguir a los autores mencionados. a) Teoría de partición declarativa o retroactiva. Para esta posición, el problema debe solucionarse por aplicación del art. 3503, declarando la inaplicabilidad del principio sentado por el art. 3485. Para ella, la adjudicación total de un crédito a un solo coheredero es un verdadero acto de partición retroactivo que borra, retrospectivamente,

INDIVISI~NHEREDITARIA

337

los pagos, las compensaciones, las cesiones y los embargos de que fue objeto, durante la indivisión, el crédito en manos de los coherederos no adjudicatarios. Dichos actos son, por tanto, inoponibles al coheredero adjudicatario.

b) Teoría d e la cesión, Por la teoría de la cesión prevalece, a la inversa, el art. 3985 y se conceptúa que el principio declarativo del art. 3503 no es aplicable a los créditos. De modo tal que cuando se adjudica uno de ellos en la partición a un coheredero, se hace un acto de trasferencia que exige la notificación del deudor o la aceptación de la trasrnisicin por parte de éste. Los efectos serán los de un acto trasl:itivo o atributivo de la propiedad, el cual carecerá de eficacia retroactiva, y serán válidos los pagos, las compensaciones. las cesiones y los embargos efectuados durante la indivisióii. c) Teoría de la partición traslatiun o atributiva. Para esta teoría, los arts. 3485 y 3503 son sucesivamente aplicables. El primero lo será desde la muerte del causante hasta la adjudicación del crédito, y el segundo cobrará vigencia después. Así, cuando el partidor adjudica por entero un crédito en una hijuela realiza un verdadero acto de partición, y no de cesión, pero con la particularidad de que carece de efecto retroactivo y de que produce, como si fuera un acto de cesión, efecto traslativo o atributivo. O sea, que el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad del crédito en el momento de la partición y en virtud de ella, pero no puede eludir los pagos, las cesiones, las compensaciones y 10s embargos efectuados con anterioridad, los cuales tienen piena validez. d) Teorin de la partición traslativa o atributiua Y declarnti-iia o retroactiva. A diferencia de la anterior, que propicia la aplicación sucesiva de los arts. 3485 y 3503, para esta teoría ambas normas son aplicables siinultáneamente. Conceptíla que la

división de pleno derecho de los créditos está destinada a impedir que los deudores hereditarios dejen de cumplir con sus obligaciones mientras dura la indivisión, y que ningún heredero cobre, perjudicando a los demás, la totalidad del crédito. La división tiende, por tanto, a facilitar los pagos y las comperisaciones, esto es, las operaciones normales, pero no las cesiones o embargos, es decir, los actos de disposición voliintaria o no comunes. Por ello, el art. 3485 debe aplicarse a las relaciones entre los coherederos y los deudores hereditarios, mientras que las vinculaciones entre éstos y sus cesionarios o embargantes estarán reguladas por el art. 3503. De manera tal que la adjudicación integra del crédito a uno de los coherederos es un genuino acto de partición, pero con la particularidad de que su efecto declarativo no alcanza todas las operaciones, puesto que lo tendrá con relación a las excepcionales, y no con referencia a las normales. O dicho de otra forma, el adjudicatario del crédito debe soportar las consecuencias de los pagos y de las compensaciones válidamente realizadas durante el estado de indivisión, pero podrá atacar los embargos y cesiones, que serán nulos e inoponibles.

Unánimemente se reconoce que la división de pleno derecho de los créditos hereditarios introduce una complicaci6n tremenda e innecesaria en nuestro sistema sucesorio. Si, como bien se ha observado, el principio de la divisibilidad sentado por la lógica de los juristas desde tiempo inmemorial tiene plena razón cuando se consideran los elementos del acervo en forma individual y aislada, él se resiente cuando debe aplicarse a una liquidación de conjunto, y es imposible conciliarlo con la economía de nuestro Código, basada en la unidad del patrimonio. De todas formas, y mientras no se modifiquen, los textos de ley existen y exhiben las contradicciones que hemos expuesto. La solución que más parece adecuarse al logro de

una respuesta conciliatoria es la sustentada por la última de las doctrinas que se han referido.

111. DIVISIóN DE LAS DEUDAS

En lo que va dicho se han considerado las pautas establecidas por el art. 3485 en cuanto a la división de los créditos hereditarios. Corresponde ahora que hagamos referencia a la división de las deudas. El Código ha sentado en este capítulo una serie de reglas, algunas superfluas, puesto que no son más que una reiteración de otras formuladas en materia de obl'igaciones, que parten de un principio igual al adoptado en materia de créditos: las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporción a la parte por la cual ha sido llamado a la herencia.

274. MOMENTO EN

QUE SE PRODUCE LA DIVISIÓN

DE LAS DEUDAS.

La formulación del principio es clara y categórica. No lo es, en cambio, en lo que se refiere al momento en que dicha división se produce, y su determinación ha dividido la opinión de nuestra doctrina. Para una posición que ha sido sustentada, entre otros, por Rébora, Lafaille y Fornieles, la división se produce desde el momento mismo del falleciiniento del causante. Este Último autor aduce, defendiendo su tesis, que quienes rede chazan esta concepción deben apelar a la la herencia. La división de las deudas, escribe, no se Produce como consecuencia de la ni después de ésta, sino que se opera de pleno dereclio desde el moaiento en que

3 *O

MANUALDE

DERFCHO SUCESORIO

ld sucesión se abre. Según palabras de Planiol: "Por el solo hecho del fallecimiento, el acreedor se encuentra ya con varios deudores en el sitio en que n o había sino uno solo. La división se opera inmediatamente y de pleno derecho". Agrega que ella cs la doctrina tradicional de derecho romano y de derecho francés aceptada por nuestro código, y que justamente se basa en la n o existencia de una entidad autónoma distinta de los herederos que sustente los derechos activos y pasivos del causante; y termina diciendo: "Los autores franceses han desplegado todo su ingenio, que es mucho, para reparar los males que se derivan de la división inmediata y de pleno derecho, sin que a ninguho se le haya ocurrido echar mano de una solución tan fácil como habría sido la de considerar a la herencia con personificación propia. Ello resolvería todas las dificultades, pero repugna a la concepción romana y francesa de la sucesión en la persona y sólo es considerada por muchos como una aspiración deseable. Está en abierta oposición con nuestro Código, como lo prueba el art. 3491, que deja librado a cada heredero el pagar cuando le plazca su parte en la deuda, siendo indudable que puede hacerlo antes de la partición, porque la ley n o fija límite de tiempo. Quienes creen que la división de las deudas se opera después de la partición, se ven en la necesidad de sostener, contra el texto expreso de ese artículo, que si un heredero quisiera pagar su parte antes de que aquélla se lleve a cabo, el acreedor obraría legalmente rehusando ese pago parcial. Es una consecuencia a que obliga el punto de vista falso en que se colocan, y si no fuera bastante clara la ley, con recurrir a su fuente se desvanecería cualquier diida, pues el artículo está tomado de Demolombe, y ya sabemos que para este autor las deudas se dividen inmediatamente y desde el mismo dia de la apertura de la herencia". La tesis contraria, que cuenta con los sufragios de Segovia, ~ l a c h a d oLlerena , y Borda, entre otros, sostiene que la división se opera cuando, por efectos de la partición, se ha hecho entrega a los herederos de su parte hereditaria. El principal argumento que esgrimen es el texto del art. 3490,

donde se dispone: Si los acreedores n o hubieren sido pagados, por c.i¿alquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de.sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan e n tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno. En segundo lugar, aducen que si bien los argumentos fundados en el art. 3491 y en la nota al art. 3475 son importantes, más lo es el texto que trata específicamente la cuestión y establece el momento en que se opera la división, afirmando que pese a la contradicción entre las normas habrá de estarse a la soliición que mejor resuelva los intereses en juego. En tercer lugar, sostienen que las fuentes citadas al pie del art. 3475 no pueden invocarse en apoyo de la tesis contraria, ya que su cita se explica en razón de que también en ellas se trata de la división ipso jure de las deudas, sólo que en cuanto al momento en que ella se opera, Vélez se apartó claramente de esos antecedentes. En este orden de ideas, se aduce que el art. 1220 del código francés tiene una redacción muy distinta del art. 3490 argentino, y es natural, por tanto, que ante ese texto la doctrina francesa haya debido admitir q u ~ la división se produce en el momento de la muerte. Sin embargo, agregan, a pesar de no contar con un texto como el nuestro, la jurisprudencia y la doctrina francesas han encontrado el camino de atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos en l o que atañe al problema más grave. cual es la insolvencia de uno de los coherederos, decidiendo que no obstante la división legal, la prenda genérica que existía en favor de los acreedores en vida del causante continíia después de su muerte, hasta la partición, existiendo de modo indivisible sobre la herencia entera.

La contradicción de las normas es ostensible y resulta, sin duda, del apartamiento de las fuentes en que incurrió nuestro codificador. Se torna superfluo reiterar aquí las crí-

34 2

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

ticas que merece el sistema de la división de los derechos de crédito y subrayar los inconvenientes que él produce. Baste decir, por tanto, que más allá de las posibles contradicciones que muestra, la posición que conceptúa que la división de las deudas se opera al momento de la particiíjil es la. que mejor consulta el interés general.

276.

C O N S E C U E N C I A S DE L.4 DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS.

El análisis de las reglas sentadas por el Código en esta materia no ofrece mayor interés, dado que, como se ha dicho, constituyen muchas una reiteración de las ya sentadas en materia de obligaciones. De todos modos, convendrá enunciar las consecuencias de la división ipso jure de las deudas. En primer, lugar, tal como lo dispone el art. 3491, cada uno de los herederos ~ u e d elibrarse de su obligación pagando su parte en la deuda. En segundo lugar, si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esta calidad, cada uno de ellos será solamente considerado como condenado en proporción de sil parte hereditaria (art. 3402). En tercer lugar, la independencia existente entre las distintas prestaciones explica la regla sentada por el art. 3493, donde se establece que la interpelacibn hecha por los acreedores de la sucesión a Lino de los herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. En cuarto lugar, con notoria superfluidad, ya clue no es más que una reiteración de lo establecido en el 694, el art. 3495 dispone que la insolvencia de tino o de iniichos de los herederos no grava a los otros, y los solventes rio pueden ser perseguidos por la insolvencia de sus coherederos. Por último, sigiliendo el principio de la divisibilidad, se preceptúa en el art. 3496 que si uno de los herederos muere, la porción de la deuda que le era pcrsorial en la división

de la herencia se divide y se fracciona como todas las otras deudas personales entre sus herederos, en la porción en que cada uno de ellos está llamado a la sucesión de este últiino.

La deuda hereditaria puede adjudicarse por entero a uno de los coherederos en el acto de la partición. El acreedor podr5, por tanto. ejecutar a aquel que asume la responsabilidad (art. 676). Ello no obstante, y consecuentemente con lo preceptuado en materia de novación por el art. 814, la adjudicación no implica que los demás herederos queden exonerados de responsabilidad. En ese sentido, el art. 3497 dispone: Si uno d e los herederos ha sido cargado con el deber de pagar la deuda por el titulo constitutivo de ella, o por u n titzllo posterior, el acreedor autorizado a exigirle el pago, conserva .su acción contra los otros llerederos para ser pagado según sz~sporciones hereditarias. Conviene tener en cuenta que la inoponibili,lad de la adjudicación al acreedor está refirmada por el art. 3498, donde se establece: Cada heredero está obligado respecto de los acreedores de la herencia, por la deuda con q u e ella estú gravada, en proporción de su parte hereditaria, aunque por ia partición no hubiese e n realidad recibido sino una fracción inferior a esta parte, salvo sus derechos contra sus coherederos.

278.

SITUACIÓN DE LOS LEGATARIOS DE CUOTA Y PARTICULARES.

Distintos preceptos prevén la responsabilidad de 10s. legatarios con relación al pago de las deudas hereditarias. Consideraremos por separado la situación de los legatarios particulares de la de los legatarios de cuota.

Con relación a los prirneíos, el art. 350 1 establece: Los legatarios de objetos particulares o de sumas determinadas de dinero, sólo son responsables de las deudas de la herencia, cziando los bienes de ésta no alcanzasen; y lo serán entonces por todo el valor que rectbteren, contribuyendo entre ellos en proporción de cada legado. Según se advierte, la norma soluciona un problema de prelaciones entre los primitivos acreedores y estos nuevos originados por el testamento. Y, como observa Lafaille, el paralelismo entre ambos no es tal que no se comprenda idcilmente la prioridad de los primeros, por cuanto no se ha podido disponer para después de la muerte sino del saldo una vez cubiertas aquellas obligaciones. Si éste no es suficiente para tal objeto, es necesario cotizarse, y ello se hará a prorrata entre los favorecidos por las mandas. Asegurando la contribución de los legatarios y para evitar los posibles perjuicios que la insolvencia de aquéllos puede ocasionar al heredero, se establece en el art. 3500: Los herederos, para sustraerse a las consecuencias de la insolvencia de los legatarios, pueden exigtr de ellos el pago inmediato de la parte con que deban contribuir a satisfacer las deudas de la sucesión. En cuanto a los legatarios de cuota, están obligados a responder por las deudas en proporción a su parte, y se confiere a los acreedores una opción, ya que pueden dirigirse contra el legatario reclamando la parte por la cual está obligado a ejecutar directamente a los herederos con prescindencia de aquél, en cuyo caso éstos podrán exigirle la parte correspondiente. Es lo que preceptúa el art. 3499, al disponer: Los legatarios de una parte determinada de la sucestón están obligados al pago de las deudas e n proporcidn a lo que recibieren. Los acreedores pueden también ex!igirles lo que les corresponde e n el crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por la parte en razón de la czial eslán obligados a contribuir al pago de las delidas.

Los acreedores reconocidos o titulares de un crédito que autorice el embargo pueden oponerse a la partición, cuando en la cuenta particionaria no se han separado bienes suficientes para responder a las deudas y cargas, como lo dispone el art. 3474. Pero puede ocurrir que la cuenta estuviese ya aprobada, y, en ese supuesto, la ley les brinda un resguardo consistente en impedir que se entreguen los bienes. Así lo establece el art. 3475: Los acreetlores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta 710 quedar ellos pagados d e sus créditos. Conviene subrayar la condición de acreedores reconocidos. Como bien se observa, el derecho de impedir que se apruebe la cuenta particionaria y de que cada heredero reciba su parte, deteniendo la liquidación de la herencia, por su gravedad, no es posible concederlo a cualquier pretendiente por el solo hecho de que se diga acreedor, ya que si en vida del causante no pudo entorpecer la libre disposición de los bienes por parte de aquél, tampoco podrá hacerlo respecto a sus herederos.

Desde Pothier en adelante, la doctrina distingue dentro del pasivo hereditario entre las deudas y las cargas de la sucesión. Las primeras son las obligaciones contraídas por el causante que se trasmiten al heredero, que sucede no solanientc en las relaciones activas, sino también en las relaciones pasivas, y que resulta, por tanto, pasivamente legitimado respecto de las acciones que pueden intentar los acreedores del difunto.

9-16

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

Las cargas, por el contrario, son obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, pero se originan como un efecto necesario de la apertura de la sucesión. Conviene recordar, como bien se ha advertido, que no siempre el concepto de sucesión es adecuado para encapsular todas las situaciones, puesto que mientras el heredero se presenta como sucesor en cuanto a las deudas -ya que él sustituye al causante-, no ocurre lo mismo con respecto a las cargas. En éstas no puede hablarse de sucesión, porque nacen por primera vez en cabeza del heredero y constituyen materia de obligaciones que él asume a titulo originario, aunque encuentren su motivación en el hecho de suceder en el patrimonio. Asumen la consideración de cargas, por tanto, todos los gastos provenientes de las operaciones necesarias para determinar qué bienes son los que integran el patrimonio del causante, cuál es el valor de ellos, cómo han de distribuirse y, por ende, el honorario correspondiente a las labores de loa profesionales que han llevado adelante el trámite sucesorio. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tuvo ocasión de precisar que la determinación de lo que constituyen cargas de la sucesión se rige por los arts. 3474, 3879 y sus notas ilustrativas. La distinción entle deudas y cargas reviste un interds práctico que se proyecta en dos direcciones. En primer lugar, las deudas deben ser soportadas en proporción al derecho hereditario (art. 3490), mientras que con relación a las cargas los obligados deben contribuír conforme al interés que cada uno tenga en la masa. En segundo lugar, las cargas gozan del privilegio derivado de los gastos causídicos (art. 3899, inc. l), fundado en la conceptuación de que ningún acreedor puede cobrarse de los bienes que integran una masa, sin que primero sean satisfechas las obligaciones derivadas del mantenimiento y conservación de ella.

INDIVISIÓN HEREDITARIA

IV. DERECHOS DE LOS COMUNEROS

Corresponde considerar los derechos que cada uno de los coherederos tiene sobre el objeto de la comunidad hereditaria. En los parágrafos sucesivos haremos referencia a la posesión, las acciones reivindicatorias y conservatorias y a la administración de la masa indivisa.

Según lo preceptuado por el art. 3449, si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por alguno de ellos aprovecha a los otros. Como se advierte, la referencia de la norma está dirigida a la posesión considerada como derecho real, y no a la posesión hereditaria que hemos considerado en el capítulo anterior (supra, nos. 213 y SS.). El principio es la extensión de la teoría sentada para la coposesión de las cosas materiales en los arts. 2489, 2679 y sus concordantes, que conceptúa que los comuneros poseen los unos para los otros. Corolario obligado de ello es que la acción de partición es imprescriptible mientras subsista el estado de indivisión y ninguno de los coherederos haya intervertido su título. Sobre el particular volveremos al ocuparnos de la partición en el capítulo siguiente.

Con respecto a la reivindicación de los bienes que componen la herencia, se establece en el art. 3450: Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inrnuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-

gnn por fin consertrnr .rus derechos e n los bienes hereditario.~,slilcto todo al res~tltadod e la partición. Esta norrna Iia suscitado problemas en su interpreta~ i d i i discrepando , la doctrina eri cuanto a los alcances que la accióii puede tener, y se han perfilado, así, dos posiciones definidas. Una, que nonlinaremos restrictiva, conceptúa que la reivindicación está lirriitada a la cuota del comunero accionante, iiiientras que la otra, que llamaremos amplia, sostiene la procedencia de la reivindicación de la totalidad de la cosa. Quienes se enrolan en la tesis restrictiva aducen los siguientes fundamentos: a) Dado que el interés del condómino está enmarcado en los límites de su porción alícuota, a él habrá de reducirse sil acción, pues de lo contrario excedería su derecho. Ello no es otra cosa que un corolario de la regla que establece que el interés es la medida de las acciones. b) La interrupción de la prescripción operada por la actividad de uno de los condóminos no beneficia a los restantes que hubieran permanecido inactivos. De la misma forma, la reivindicación obtenida por uno de los comuneros no puede ser aprovechada por los deniás. c ) No pueden aplicarse, por falta de una norma que lo autorice, los principios que rigen en materia de solidaridad en las obligaciones ni en el mandato tácito para extender, de esa manera, los efectos de la sentencia a quienes n o accionaron. d ) No h y textos Iegales que prevean los efectos de la sentencia extendiéndola como en materia de acción confesoria lo hace el art. 2799, lo que evidenciaría que el apartamiento del codificador ha sido expreso. e) El art. 2679 prohíbe reivindicar una parte material y determinada de la cosa. Por lo tanto, con mayor razón es inadmisible que se reivindique la totalidad de ella. f ) Tanto la nota al art. 2679, como la correspondiente al art. 3450 y los autores que allí se citan, sostienen la reivindicación parcial.

Por su parte, los partidarios de la tesis amplia rechazan estas limitaciones, sosteniendo: a) h'o es exacto que el interés del comunero esté limitado a su parte alícuota. El sistema de las porciones está referido a las relaciones entre los copartícipes, pero no frente a terceros. Como lo destaca Greco, la única limitación a la facultad de uso y goce de la cosa común radica en no contrariar el igual derecho de los demás condóminos, limitación que no ampara a los extraños al condominio, ya que cada uno de los comuneros tiene el derecho de apartar de la comunidad a quien no pertenece a ella, apartamiento que se logra mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se advierte, entonces, que al accionar y obtener la devolución de la cosa como medio para el ejercicio de sus derechos el comunero no excede la medida de su interés, ya que, por el contrario, al apartar de la cosa al tercero hace lo necesario para que su interés sea satisfecho. T a l situación es la del coheredero en la indivisión hereditaria: cuando reivindica un inmueble de propiedad del causante hace que él ingrese en la masa para después incluírlo en la partición. De esta forma, la reivindicación total importa el medio de satisfacer sil entero y legítimo interés. b) El mismo Greco destaca las diferencias existentes con la interrupción de la prescripción, advirtiendo que el efecto interruptivo de la demanda está íntimamente ligado a la índole de la acción que se ejerce. Si el condómino, dice, se limita a solicitar el.reconocimiento de su derecho como tal, sin pretender el desapoderamiento del poseedor, claro está que los efectos interruptivos se ciííen exclusivamente a quien acciona (art. 3992). L o mismo ocurriría si el tercero, por acto voluntario, reconociese el derecho del condómino reclamante (art. 3989). En ambos casos se interrumpiría civilmente el curso de la prescripción respecto del demandante o de aquel a quien se reconoce el derecho. Pero el aspecto cambia si el condómino triunfante en la acción reivindicatoria logra el desapoderamiento del tercero démandado, ya

350

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

que la desposesión así obtenida aprovecha a los demás condóminos (arts. 3984 y 3990). c) Si bien es cierto que la ley no ha previsto los efectos de la sentencia con relación a los condóminos que no accionan, como lo ha hecho con referencia a la acción confesoria en el art. 2799, ello no constituye un óbice para que dichos efectos se extraigan de los principios generales. Y así, si el comunero triunfa, beneficia a los restantes copartícipes al obtener el reintegro total de la cosa, pero si la demanda es rechazada no podrá oponerse los efectos de la cosa juzgada a quienes no han sido partes en el juicio. d) El argumento referido al art. 2679 también ha sido categóricamente refutado por Greco. Sostiene éste que la prohibición de reivindicar una parte material y determinada de la cosa es perfectamente ajustada al régimen del condominio establecido por el Código. El cond6mino no es dueño de parte determinada de la cosa, su derecho existe "en toda la cosa y en la menor partícula de la misma" en proporción a la cuotaparte de que es titular, límite debido al derecho igual en esencia de los demás condóminos. Admitir la reivindicación de una parte material y determinada importaría desvirtuar la naturaleza ideal de la porción indivisa, materializándola en el hecho antes de la partición; pero debe advertirse que no por el acto de reivindicar un condómino la totalidad de la cosa se convierte en propietario exclusivo de ella; simplemente excluye al tercero en cuyo poder se hallaba, dejando a salvo los derechos de los demás condóminos. El argumento silogístico falla por su base al dar mayor extensión a una de las premisas, con lo cual se trasforma en un sofisma. En conclusión, pese a la viciosa redacción dada al art. 3450, que induce en confusiones derivadas al alcance que debe otorgarse a la conjunción copulativa, entendemos que la reivindicación integral por parte de cada uno de los comuneros es procedente. Esta solución, por lo demás, es la ~ I ' Cmejor consulta las necesidades prácticas y evita las in-

seguridades que d e otra forma, inevitablemente, han de producirse.

La última parte del art. 3450 autoriza a cada heredero a ejercer, hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición. Dentro de ellas estarán comprendidas, por tanto, aquellas que se dirijan a obtener medidas precautorias, interrumpir el curso de prescripciones, etc.

V. ADMINISTRACIdN DE LA HERENCIA INDIVISA

Recogiendo la concepción romana, nuestro Código ha adoptado el jus prohibendi, esto es, la imposibilidad de los comuneros de hacer cualquier cosa en contra de la voluntad de los demás. Cada coheredero, por tanto, tiene el derecho de oponerse a que un acto de administración que él no ha consentido pueda ser realizado por otro de sus coherederos. Esta característica de la necesidad del acuerdo unánime es la que establece el art. 3431, donde se dispone: Ninguno de los herederos tiene el Foder de administrar los intereses de la szccesión. La decisión y los actos del mayor número, no ohli8an u los otros coherederos que no han prestado Su consenttmiento. En tales casos, el juez debe decidir las difelolcins entre los herederos cobi-e la administración de la s~tcesión. Debe admitirse que la existencia del jirs prohibendi se niuestra coino uno de los aspectos más censurables de la concepción romana de la copropiedad. Sin embargo, el riguroso

principio es un corolario obligado de conciliar la igualdad de facultades frente a derechos concurrentes. Debe admitirse, también, la coherencia en el pensamiento del codificador que concebía la comunidad hereditaria como un estado transitorio y cuya vida efímera estaba destinada a terminar con la partición. Como ya se ha dicho, la prolongación eh el tiempo del estado de indivisión constituye el hecho común, y ello hace que la solución se exhiba como una de las más defectuosas del Código. El vacío de éste ha tratado de soslayarse mediante las previsiones de las leyes procesales y de los pronunciamientos judiciales, como ha de verse en los parágrafos siguientes.

Deben distinguirse dos posibilidades. Si aún no se hubiera dictado la declaratoria de herederos, el juez, a pedido de parte, podrá fijar una audiencia para designar administrador provisional. En ese caso, tal como lo señalan los arts. 692 y 726 de los códigos procesales de Ia Nación y de la provincia de Buenos Aires, respectivamerite, el nombramiento recaerá en el cónyuge supérstite o en el heredero que prima facie hubiere acreditado mayor aptitud para el desempeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero cuando no concurrieren estas circunstancias. También el código procesal santafecino ha contemplado esa posibilithd, estableciendo en el art. 594 que si durante el trámite de la declaratoria de herederos se hace necesario el nombramiento de administrador, el juez lo hará, a pedido de parte o de oficio, y con carácter provisono. Se preferirá en lo posible al cónyuge o al heredero que haya acreditado prima fecie su calidad y sea más apto y ofrezca mayores garantías. Si nadie estuviera en esas condiciones, el nombramiento recaerá en un abogado de la lista. El incidente correrá por separado sin suspender el principal, y la resolución

% .

que se dicte será apelable en efecto devolutivo. El admin&trador así designado continuará en ejercicio del cargo hasta que se nombre uno definitivo o 10s herederos declarados resuelvan su cese. Pero si la declaratoria hubiese sido dictada o se hubiese declarado válido el testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los herederos y legatarios de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que correspondiere con el objeto de designar administrador definitivo. Con relación a ello, los arts. 709 y 744 de dichos ordenamiento~adjetivos preceptúan que si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que a criterio del magistrado fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento. Por su parte, el Código de Santa Fe (arts. 617, 618 y 619) establece que de todo lo relativo a la administración de :a herencia se hará pieza separada. Dictada la declaratoria, cualquiera de los herederos, cuando no haya albacea o no le corresponda la posesión de la herencia, podrá solicitar la designación de administrador, a cuyo efecto se les convocará a audiencia. Si no hubiere acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al heredero que a su juicio sea más apto y ofrezca más garantía para el desempeño del cargo; sólo podrá elegir un extraño si hubiera razones especiales que hagan inconveniente la designación de alguno de los herederos. En tal caso, ésta se harh por sorteo de la lista que corresponda según la naturaleza de los bienes y el administrador deberá prestar fianza, a no ser que fuera relevado de esta obligación por unanimidad de los interesados. Debe agregarse que el auto que hace la designación es apelable en efecto devolutivo, pero quedará sin efecto si todos 10s interesados convinieren en que sea otro que el nombrado por el juez. Como se ve, las leyes procesales sientan una pauta que no es absoluta, ya que autoriza el arbitrio judicial Para su

apartamiento. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales muestra los criterios rectores en la materia. Y así, en cuanto a la preferencia en favor del cónyuge supérstite, se ha decidido que ella puede dejarse de lado cuando concurran causas graves, como sería su ineptitud calificada y probada (por ejemplo, estar tramitándose su insania ), haber ocultado bienes de la herencia o dispuesto de ellos en su -provecho sin conocimiento de sus coherederos. De igual manera, la preferencia en favor del propuesto por la mayoría podrá ceder cuando también causas graves así lo aconsejen, tal como el concurso del propuesto, la existencia de embargos en su contra o la ocultación de bienes que hubiese realizado. Conviene agregar que en cuanto a la posibilidad de que la designación recaiga sobre un tercero, una vigorosa corriente jurisprudencia1 determina que ella sólo se justifica cuando medien razones de fundamental importancia que impongan dejar de lado la preferencia en favor de los coherederos, y que por tratarse de una medida de excepcional gravedad, los jueces deben adoptarla con la mayor prudencia. El art. 710 del Código Procesal de la Nación y el 745 del bonaerense determinan que el administrador aceptará el cargo ante el secretario y será puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de justicia, expidiéndosele testimonio de su nombramiento. En el articulo siguiente se agrega que las actuaciones relacionadas con la administración se tramitarán en expediente separado, cuando la importancia y complejidad de aquélla así lo aconsejen.

287. FACULTADES DEL

ADMINISTRADOR.

Las facultades del administrador han sido regladas por el art. 712 del ordenamiento procesal nacional (art. 747 del Código de la provincia de Buenos Aires), donde se dispone: El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos con-

stn~atoriosde los bienes administrados. Con respecto a la retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá ajustarse a lo dispuesto por el art. 225. N O podrá arrendar inln~leblessin el consentimiento de todos los herederos. Cuando n o mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podri ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión. Si existieren razones de ~lrgencia,podrú prescindir de dicha autorización, pero d e f x r á dar cuenta al juzgado de dicha circunstancia e n form a inmediata. Similares previsiones contiene el ordenamiento santafecino. Según el art. 620, el administrador no podrá arrendar inmuebles de la herencia sino de común acuerdo de interesados o por resolución del juez en caso de disconformidad; tampoco podrá hacerlo bajo condiciones que obliguen a los herederos después de Ia partición, salvo con acuerdo de tod7s ellos. Asimismo, se prevé que en los arrendamientos de bienes de la herencia serán preferidos los herederos, en igualdad de condiciones. En cuanto a los fondos, el art. 621 dispone que el administrador colocará en el establecimiento destinado a los depósitos iudiciales el dinero que reciba de la sucesión' y no podrá retener sino lo indispensable para los gastos de la administración, según la apreciación que a su pedido haga el juez. Estas normas recogen las decisiones de una pacífica jurisprudencia que limitaba las facultades del administrador a 10s actos meramente conservatorios. Subsiste, no obsrante, la dificultad de delimitar éstos y distinguirlos de los actos de administración o de disposición. Como en todos los casos, trazar la línea diferencial es tarea ardua, ya que n o existe un concepto objetivo de ellos, y más aún, cuando se enftenta un patrimonio destinado a dividirse y con un carácter de eminente transitoriedad. Va de suyo, entonces, que la caracterización constituirá una situación de hecho, condicionada al carácter de los elementos que integran el, acervo. Sin perjuicio de ello, nuestros tribunales han acudido, n o Pocas veas, a usar como pauta interpretativa la enumeración del art.

1881, esto es, los actos que no requieren poderes especiales según el art. 1880 s e r í a los que podría realizar el administrador. En lo referente a la r e ~ n c i ó no disposición de fondos, el mismo ordenamiento determina las condiciones, admitiendo su procedencia únicamente cuando tengan por objeto pagar los gastos normales de administración, entendiéndose por t?!ea los que habitualmente se inviertan en el bien administrado. En cuanto a los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que su postergación pudiere irrogar perjuicios, en cuyo caso, después de efectuados, se dará inmediata noticia al juzgado. En lo relativo a la prohibición de arrendar los inmuebles, la norma recoge la doctrina corriente, fundada en que, más allá de otros reparos, la celebración de contratos de esa naturaleza suscita la dificultad de vender o dividir los bienes raíces. En cuanto a la representación en juicio sé hace necesario establecer precisiones, frente a la extrema latitud que ofrece la norma procesal. Como punto de partida, debe entenderse que el administrador carece de poderes para representar en juicio a los comuneros si no se les han conferido expresamente. Podrá, sin embargo, promover desalojos o col bro de alquileres, que pueden ser considerados como actos conservatorios o de mera administración. Pero de ningún modo podría ser autorizado judicialmente para actos que excedieran esa calificación; tales, por ejemplo, la persecución de cobros de créditos del causante, la promoción de acciones referentes a la propiedad de los bienes, ni contestar demandas por obligaciones del causante.

El art. 713 del Código Procesal de la Nación (748 del de la provincia de Buenos Aires) impone la rendición de cuentas. Se establece alli que el administrador de la sucesión

INDIVISIÓN

HEREDITARIA

357

deberá rendir cuentas trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos hubiere acordado fijar otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final. El mismo precepto agrega que tanto las rendiciones parciales como la final se pondrán en secretaría a disposición de los interesados durante cinco y diez días, respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si correspondiere. Cuando mediaren observaciones, ellas se sustanciarán por el trámite de los incidentes. Por su parte, el código de Santa Fe dispone, en su art. 625, que el administrador estará obligado a rendir cuenta al fin d'e la administración y cada vez que lo exija alguno de los interesados. Si no lo hiciere, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, declararlo cesante, en cuyo caso perderá su derecho a percibir honorarios. Esta resolución es apelable en efecto devolutivo.

El mismo ordenamiento, en su art. 715, prevé la remuneración del administrador, disponiendo que no podrá percibir honorarios con carácter definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la administración. Cuando ésta excediere de seis meses, el administrador podrá ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado del honorario total. Idéntica disposición es la que contiene el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires en su art. 750. A su vez, el código de Santa Fe establece que el administrador, cuando sea un extraño, puede pedir regulación de honorarios después de rendidas y aprobadas las cuentas de la administración. El juez fijará esta retribución teniendo en cuenta el monto de los ingresos obtenidos durante la administración y la importancia de la gestión realizada (art. 626).

En cuanto a la forma de calcular la remuneración, el art. 15 del arancel de abogados y procuradores establece que para la regulación de honorarios del administrador judicial se aplicará la escala prevista por él sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracióri, con prescin.dencia del valor de los bienes. Similar solución es la que adopta la lry 8904 de la pi-o~inciade Buenos Aires, reglamentaria de las profesiones de abogado y procurador, en su art. 32. Finalmente, cabe agregar que el administrador podrá nombrar auxiliares si fuere necesario para su gestión, pero para ello deberá contar con la pertinente autorización judicial y previo traslado a las partes.

Normalmente las funciones del administrador habrán de concluír al ponerse fin a la comunidad hereditaria. Ello no obstante, podrá ser removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación importare mal desempeño del cargo. La remoción se sustanciará por el trámite d e los incidentes. Si las causas fueran graves y estuviesen prima facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro administrador (arts. 714, C. Proc. de la Nación, y 749 del C. Proc. de la provincia de Buenos Aires). VI. LA INSCRIPCION DE LA DECLARATORIA Y LA COMUNIDAD

290/1. Los

EFECTOS DE LA INSCRIPCI~NDE LA DECLARATORIA O DEL AUTO APROBATORIO DEL TESTAMENTO.

Un sector de nuestra doctrina ha postulado, y la tesis ha sido recogida en no pocos pronunciamientos judiciales,

que la inscripción de la declaratoria o del auto aprobatorio del testamento tendría la virtualidad, en algunas circunstancias, de poner fin a la comunidad hereditaria para trasformarla en una adjudicación de los inmuebles que la componen en condominio. La opinión fue inicialmente formulada por Fornieles, quien sostuvo, aunque con reservas, que cuando los herederos resuelven no hacer partición o la difieren sin término, limitándose a inscribir la declaratoria o el auto aprobatorio del testamento, sería razonable inferir de ello que el estado de comunidad hereditaria se ha trasformado en u n condominio. Esta postulación ha sido recogida por Borda, quien después de afirmar que la mera inscripción de esos instrumentos no puede trasformar por sí sola la indivisión en condominio, admite que las circunstancias del caso pueden inducir al reconocimiento de la existencia de este último, si la inscripción en el Registro, pedida por todos los herederos, data de largos años, durante los cuales éstos se han comportado como condóminos. Esta posición, que si bien encuentra apoyo en la nota al art. 2675 del Código, donde el codificador afirmaba que podía constituir condominio la prolongación de una indivisión, resulta contraria a la preceptiva de aquéI. En efecto, el condominio sólo puede constituírse por estipulación de partes, o por acto de última voluntad (legado de una cosa a dos o más personas). La mera inscripción de la declaratoria o el auto aprobatorio no implica, por tanto, más que la simple exteriorización de la indivisión, publicidad y oponibilidad de ese acto a terceros (art. 2 de la ley 17.801). Ésta es la única interpretación que cabe conforme a la preceptiva vigente. Pero, a más de ello, conviene recordar lo sostenido en un pronunciamiento de la Sala C de la Cámara Nacional Civil, donde se puso de manifiesto que el criterio contrario, a más de apartado de los textos legales, dejaría siempre en la inseguridad la situación jurídica de los bienes, pues quedaría librada a la interpretación judi-

cial de cada caso particular cuándo quedó constituido el condominio, lo que reviste importancia en razón de no ser los mismos los derechos de los condóminoc sobre la cosa eri condominio que los de los comuneros sobre la cosa en indivisión. Interesa señalar, ademis, que lo expresado n o agota todos los problemas que podrían derivarse de la interpretación que impugnamos. En efecto, como bien se ha observado, de admitírsela, los herederos no podrían ceder sus derechos hereditarios luego de la inscripción, ya que desde ese momento sólo podrían tiasferir alícuotas sobre bienes ut singuli. Además, ello podría traducirse en una eficaz manera de burlar el resguardo que el mismo ordenamiento confiere a los acreedores hereditarios: derecho de oponerse a la partición privada (art. 3465. inc. 2) y a la entrega de las porciones a los herederos mientras no estén satisfechos sus créditos (art. 3475).

BlBLIOGRAFfA ESPECIAI.

BUTFLER,J o k A: Administrocióri' de la he7encia; a t a d o de la jurisprudencia. "Boletín del Instituto de Derecho Civil", G r d o b a , 1939, p. 139. CESTAU,SaUi D.: De lü administración de la indrrisión her~ditarra,"Revista d e Derecho Publico y Privado" de Montevideo, octubre de 1940, p. 234; Indi. visidn hereditaria, "Revista de Esrudios Jiiridicos y Sociales", Montevideo, 1942, nos. 71-72, p. 26. CICU, Antonio: Ln divisione eteditnria, Miláii, 1948. D o s ~ m hfario: , Teoria della romunione, Padua, 1948. FERRANDIS VILELLA,José: La colnunidad hereditaria, Barcelona, 1954. GARRIZIO, Guillermo R:: La ad~~iinistl-ación del acervo sucesorio entre comuneros, "Lecciones y Ensayos", non. 40-41, p. 341. GITRAMAY GONL~LEZ, Manuel: Los supueslo.c de administración de herencia, "Revista de Derecho Privado", t. xxxrr, Madrid, 1948, p. 97. GRECO,Ernesto Roberto: El condbmino y la acción de reivindicac;dn, "LL.", t. 118, p. 941. JDSSERAND, Louis: B s a i sur la propriété collective, en Livre d u centenaire, Par;$, 1904, t. 1, p. 357. hloLrsaRi0, Alberto D.: Las der~randns protnor~idas por acreedores del causante o contra los detidores del cautante, por cobro de créditos cuyas prestaciones son de naturaleza divisible y la posesión iiereditaria, en Homenaje a Salvador de la Colin'ci, Univer~idad Nacional n,siendo aplirz5k p r a:21q$a lo dispiiesto en el art. 3550.

Según lo establece et art. 3670, el testamento cerrado que n o pudiese valer c o m ~tal por falta de alguna de iris

solemnidades que debe tener, valdrá como tlistamenro d o g r a f ~si, estuviere todo e'2 escrito y firmado Por el testador. Esta norma no aclara si el instrumento, para valer como ol&afo, debe también ser fechado. Compartimos el pensamiento de que ello es necesario, aunque no este dicho en forma expresa por el texto legal, por la simple concordancia d"ispiciones ya conocidas, en particular las que

236

MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

contienen los arts. 3639, 3642, 3643 y siguientes de nuestro Código. V. TESTAMENTOS ESPECIALES

Los testamentos privilegiados o especiales tienen su antecedente en el derecho romano. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo. Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y trascurrido u11 término prudencial, el acto carece de eficacia. Esto constituye el distintivo esencial de su caracterización: se trata de actos transitorlos, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan (arts. 3676 y 3684). Los testamentos especiales, en nuestro derecho, son el militar y el marítimo.

A. Testamento militar

620. QUIÉNESPUEDEN

USAR DE ESTA FORMA.

El testamento militar responde a las circunstancias excepcionales que rodean al otorgante. Así, dispone el art. 3672: En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en u n cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, 10s hombres de ciencia agregados a la expedicicin, y los d e m h individuos ,que vutr acompafiando o sirviendo a dichas personas, podrcín testar ante u n oficial que tenga a lo menos el grado de capitcín, o ante u n intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

Como .se observa, el uso de esta forma supone el tiempo de guerra, lo que implica no sólo las hostilidades con el extranjero, sino también la guerra civil. La enunciación de quienes pueden usar el privilegio es amplia, ya que quedan asimilados al cuerpo general los auxiliares, los prisioneros y los simples acompañantes.

Coino lo establece .la norma trascrita, el testamento militar puede otorgarse ante un oficial que tenga al menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército o ante el auditor general. Pero si el que desea testar estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista. Si se hallase en un destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán (art. 3673).

El art. 3672 exige la presencia de dos testigos solamente, agregando el 3675 que deben ser varones mayores de edad, si fuesen s610 soldados; pero basta que tengan dieciocho años cumplidos, de la clase de sargento inclusive adelante. Como se advierte, este artículo y sus correlativos deben considerarse modificados, en cuanto a la exigencii del sexo, en virtud de la capacidad otorgada a la mu'jer a partir de la ley 11.3.57. En cuanto a las,condiciones del acto, se dispone en el art. 3674: E2 testamento será firmado por el testador, si sabe y puede firmar, por el funcionario ante quien se ha hecho, y por los testigos. S i el testador no sabe o izo puede firmar, se expresará así y firmará por kl uno de los testigos. De los testigos uno a lo menos debe saber firmar. Además de ello,

como se ha visto, el art. 3672 establece los requisitos de fccha y lugar. Conviene advertir que éstos son los únicos requisitos exigidos, desapareciendo los demás que son de rigor eri las formas ordinarias.

El art. 3678 autoriza el empleo de la forma privilegiada o del testamento cerrado, lo que no implica prescribir las otras formas, como la ológrafa, posibilitada expresamente por el art. 3687. 'Tratándose de testamento cerrado, la presencia del escribano público es sustituída por cualquiera de las personas ante quienes se puede otorgar el testamento militar (art. 3678).

Salvo en la hipótesis de que el testador falleciera dentro del plazo fijado por la ley, el testamento militar no es definitivo. Establece el art. 3676: Si e2 testador falleciere antes de los noventa días subsiguientes a aquel en que hubiese-n ccsudo con respecto a él las circunstancias que lo habilttan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sohreviviere a este plazo su testamento caducará. El plazo se comienza a contar desde que cesaron para el otorgante las circunstancias excepcionales que posibilitaron la forma privilegiada, y no desde el momento de sil otorgamiento.

FORMADE

LOS TESTAMENTOS

239

Acaecida la muerte del otorgante, debe protocolizarse el acto. Según lo dispone el art. 3677. el testamento otorgado en la forma prescrita, st el testador falleciere, deheya ser remitido al cuartel getleral y con el z~trtobueno del jefe de estado mayor, que uc:-~ditcel grado o calidad de la persona ante quien se ha hecho, y se mandasi clb Ministerio de la Guerra, y el rninistro de este departamento lo remitira al juez del último domicilio de! testndnr pera que lo haga protocoliurr. Si no se conociere d o m i c i l t ~nI testador, lo remitirá a ilno de los lzrc~-er de la Capital. parn que lo haga protocolimr en la oficina qrie e! JWZ ciicpongo.

B. T e s t a n c n t ~marítimo

El testamento marítimo es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Establece el art. 3679: Los que nawegwn en u n btrque de guerra de la República, sean o no indiuiduos de !a oficialidad o tripulación, podrbn testar ante el comandante del buque y tres testigos de los cuales dos a lo menos sepan fgrmar. El testamento debe ser fechado. Se extenderá u n duplirudo con las rnisntns jirrnm que el original. Por SU par:e, eI art. 3683 extiende la posibilidad a los buques mercantee. PA su vez, el art. 3688 contiene una opción, disponiendo que los militares embarcados en buque del Estado para una expedición militar, pueden testar militarmente, o bajo la forma de testamento marítimo. Cmviene apuntar que para la procedencia de la forma privilegiada es necesario que el acto se realice en un lugar donde no exista escribano ni ningún otro funcionario que pueda sustituir10, prescribiendo el art 3 6 8 5 - El tertamenco

se repirtará hecho en el mar, si en la época en que se otorgó Se hallaba el buque en pue~todonde hubiese cónsul de la República. 710

En buque de guerra actuará como autorizante el comandante. Si se tratare de buque mercante, el testamento se hará ante el capitán, su segundo o el piloto (arts. 3679 y 3683). Debe observarse que el testamento marítimo requiere la presencia de tres testigos. Existen más facilidades para obtener su presencia que las que justifican la reducción de su número en el supuesto del testamento militar.

La imparcialidad de los funcionarios intervinientes se asegura mediante la prohibición de ser beneficiados por las disposiciones del testador. Establece el art. 3686: Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fllesen parientes del testador.

T a l como lo prescribe el art. 3680, el testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación. Por su parte, el art. 3681 dispone: Sr el buque, antes de volver a la Repziblica, arribare a u n puerto extranjero en que haya u n agente diplomático o u n cdnsul argentino, el comandante entregará a este agente u n ejemplar del testamento, y el agente lo remitir4 al ministro de Marina, para los efectos que re ha dispuesto respecto al testamento militarl Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del

puerto, para que lo remita a igtiales efectos al Ministerio de filarina.

El acto tiene un valor eminentemente circunstancial y transitorio, ya que valdrá sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, según lo establece el art. 3684. La misma norma, precisando sus alcances, agrega que no se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

Al igual que los que pueden testar miiitarmente, quienes estuvieren embarcados pueden optar por otras formas. El art. 3687 autoriza la forma ológrafa, y en cuanto a la cerrada, el 3682 prevé: Si el que puede otorgar testamento marítimo prefiriere hacerlo cerrado, se ot>seroarán las solemnidades prescritas para rsta clase de testarnentos. actuando como ministro de fe el comandante del buque o su segundo ante tres testigos, de los c~lnlesa lo menos dos sepan firmar, observándose lo demás di~puestoen este capitulo para el testamento mnritimo.

A c v h A N ~ O R E ~Arturo: A, iPuede21 validarse loc legados heclios a parienlcs de u n o d e los testigos del tesfainento otorgado por acto público?, "L.L.", t . 120,

p. 174. Bocce~o,Luis Xfaria: Comentarior sol,re la protocolizacion del teslptriento

DoFF1

d d g r a f o , "Revista Sotarial", La Plata, noviernl,re 1946, p. 787.

C~CU,Antonio: El testomcnto, trarluccitin y notas al derecho espaíiol por Vanile1 Fairén hfartinez, Madrid. 1959.

DASSEN,Julio: 1.0 feclia del / ~ $ / n , r i e n t ool4,qriifo, "L.L.", t. 8, p. 103G. LAJF,Ediiardo' J.: El tr\t,i,rictilo por arto l,!iblito otorgado en lengua fxlrflnle,a. "L.L.", 't. 69. p. 451: El toirinienlo por acto público cuando el fcstador

no en.tiende el idioma casieliano, "Rey. del Noiariado", Bs. As., a ó o LV, nv 611, =t.-oct. de 1953, p. 447. LLCÚN, Fernando: Equ~porocion:uridica de !ar foriiias ordinarias de testar, "J.A.", t . 49, p. 274. MORF.NODuso~s,Eduardo: El requisito de la cxprtsidti de edad de !as testigos del acto en el testamcnto por acto pliblico. Su correcta hertneneutica, "LL.', t. 130, p. 649. SWTA, Alberto 6.: La ofi~isidnde ia edad de los testigos teslatncntartos y la ir%eficacia del testamento por acto P ú b l i i ~ ,"],A.", t. 1946-IV. F. 360. Notas de jurisprudencia: Formas andmalas de! testamen'lo oldgrnfo, '.L.L.", t. 55. p. 555: Designacidn de esnibarso para la potocoirrncian del t e s l a m e n ! ~ oidgrafo, "LL". t, 59, p. 98; Vali&t del tesiomento por acto pzíblico que no cxpresn ¡a edad de los testigh, "L.L.", t. 63, p. 115; El defecto de fecha en el tesramenlc oldgrofo, "L.L.", t. 74, p. 642; i'icios y oriiisiones referentes a lor ress:gos del tesiarnaeto por a:io púb!icu, que lo vicien de nulidad, "L.L.", i. 68, p, 651: La fecha del tcslomen~ooldgrafo, "E.l).", t. 2, p. 165.

CAII~TULO XIII

DISPOSICIONES 1'ESTAME'N'TARlAS J. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En el capítulo anterior ( s u p ~ anQ , 505) hemos manifestado que en nuestro ordenamiento pueden distinguirse actos de última voluntad testamentarios y actos de última voluritad no testameritarios, refiriéndose a estos últimos todos los que no tengan contenido patrimonial, tales como las instrucciones sobre ei destino del cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. designación de tutores, etc. El testamento es el acto de contenido patrimonial, por el cual el causante dispone en todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Esta tipificación, que distingue dos subespecies dentro de la especie actos de última volut~tad,reconoce su sustento legal en dos preceptos. El primero es el art. 3607, donde la definición legal mienta expresamente el contenido patrimonial. El segundo es el art. 383, donde se prevé la designación de tutor por los ascendientes mediante testamento o escritura pública, lo que importa diferenciar conceptualmente dos tipos de actos. 633. FORMASDE

1)ISI'ONF.K DE LOS BIENES.

Las disposiciones testamentarias piteden asumir distiiltss foririas: a j ili.ctit~rciOnde Iz~redero,es decir, el llatrianiien-

to a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, pero con una vocación potencial expansiva al todo; b) legado de cuota, que tiene lugar cuando al llamado se le asigna una cuota fija, sin posibilidad de acrecimiento; c) legado particular, consistente en la atribución de una cosa o de un bien. Como se ha visto, el art. 3607, admitiendo una pauta universal en la actualidad, permite que la disposición pueda ser parcial o total. Ello constituye un apartamiento de los principios romanos, donde imperaba la regla nemo pro parte testntus pro parte intestatus decedere potest (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado), que impedía la coexistencia de la sucesión intestada con la testamentaria.

Concordantemente con lo dispuesto en el art. 3283, se establece en el art. 3612: El contenido del testamento. su validez o invalidez legal, se juzga según ln ley en vigor en el domictlio del testador al tiempo de su muerte. Tratándose de disposiciones que han de producir efecto a la muerte del testador, es lógico que todo lo referido a su objeto quede regido por la ley vigente en ese momento. En la nota al prec'epto, que remite a Savigny y a Marcadé, acota el codificador: Supóngase que un testador dispusiera gravando la legítima de los hijos, o disponiendo de sus bienes sin consideración a las legítimas que debe reservar; tal disposición sería nula si no fuese conforme a la ley de su domicilio al tiempo de su muerte, aunque la legítima hubiese sido diferente al tiempo de hacer el testamento.

11. MODAWDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento puede otorgarse de manera que sus disposiciones tengan efecto inmediato y pleno. Pero también el testador puede incorporar previsiones circunstanciales que condicionen, demoren o graven su voluntad. O dicho de otra forma, el testamento, como cualquier acto jurídico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Serán de aplicación, entonces, los principios generales referentes a las modalidades de los actos jurídicos, sin perjuicio de las peculiaridades propias impuestas por la particular característica del testamento. Es sabido que en esta materia el Código no se destaca por su acierto metodológico, ya que las modalidades han sido tratadas en materia de obligaciones, en lugar de legislarlas al considerar el acto jurídico en general. I,a misma falta de rigor metodológico se reitera en materia sucesoria. Si bien la condición ha sido tratada de modo general, el plazo y el cargo se han regulado con referencia a los legados exclusivamente, no obstante que las previsiones son genéricas para todas las disposiciones testamentarias, ya que podrán aplicarse también a la institución de herederos.

A. Condición

Según 10 preceptúa el art. 3610, a las disposiciones testamentarias, hechas bajo condición, es aplicable lo establecido respecto a las obligaciones condicionales. Convendrá, sin embargo, formular una reserva a lo absoluto de la remisión, Ya que la asimilación n o puede ser total. Habrá condición, entonces, cuando la existencia, el cumplimiento, o la extinción de la disposición testamentaria esre

246

MANI:AI. DE

DERECHO SUCE!X)RIO

subordinada al acaecimiento de un acontecimieilto futuro e incierto.

Establece el art. 3608 que toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a lar buenas costumbres, anula ¿a disposición a que se halle impuesta. Con esta solución, concordante con la establecida en el art. 530 en materia de obligaciones, nuestro codificador ha cptado por una de las dos posiciones que desde el derecho romano dividen las respuestas de doctrina y legislación. En efecto, la primera discrepancia se muestra en Roma, ya que mientras los proculeyanos sostenian que la condición imposible anulaba la disposici6n, los sabinianos entendían q u e ella debía tenerse por no escrita, lo cual convertía a la disposición testamentaria en pura y simple. Este criterio fue el acogido por Justiniano, imperó en el antiguo derecho francbs y en el español, y es también la solución adoptada por el Código napoleónico. En la nota al art. 3608, explicando su apartamiento, escribió Vélez: "En los contratos onerosos toda condición, toda.cláusula imposible en su cumplimiento, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación. Así lo dispone el mismo Cód. francés en el art. 1172, y nosotros hemos establecido lo mismo en el art. 530 de este Código. (Por qué, pues, disponer lo contrario en los t~stamentos?Porque así lo ordenaba la ley romana. Pero en Roma era un deshonor morir intestado, y esta idea hacia decidir que las condiciones imposibles o ilícitas, fuesen como no escritas en los testamentos a fin de que pudiese existir la disposición testamentaria. Se reconocía ciertamente, dice Marcadé, sobre el art. 900, que en principio y buena rlogica, la condición física o9legalmente imposible, hacía imposible el cumplimiento de la disposición testamentaria. (Así, si habéis ordeiiado que Sr, ::-r.nio sea vuestro heredero

toca el cielo con sus manos, como vos sabéis que jaiiiás puede tocar el cielo, decís por esto mismo que no queréis que sea vuestro heredero".

Ida primera parte del art. 3609 dispone que son especialmente prohibidas las condiciones designadas en el art. 531 del Código. Ellas son: 1) habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero; 2) mudar o no mudar de religión; 3) casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar, o en cierto tiempo, o no casarse; 4) vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o divorciarse. Vélez advierte que los escritores se extienden en discutir las condiciones que pueden encontrarse en los testamentos, pero que es imposible establecer una ley para cada una. Por eso, siguiendo el consejo de Marcadé, dispuso en la segunda parte del art. 3609 que ccirresponde a los jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las clases enunciadas en el art. 53 1.

La calificación de algunas condiciones, que suelen ser usuales en materia testamentaria, suscita dudas. Pueden citarse, a guisa de ejemplo y sin que ello agote todas las posibilidades, los siguientes supuestos: a) Condición de no enajenar. Tal como lo dispone el art. 3781, la cláusula que impusiere la condición prohibiendo la enajenación se tendrá por

248

MANUAL DE

DERECHO SUCESORIO

no escrita. El art. 2613 permite, sin embargo, que se imporipa la no enajenación por el término de diez años. La apalente contradicción entre ambos preceptos debe resolverse, como lo hace nuestra doctrina, así: si la cláusula de no enajenar no fija término, debe tenerse por no escrita; si fija un tértnino menor al decenal, será válida; si lo fija mayor, deberá reducirse al término de diez años. b) Condicidn de no impugnar el testamento.

La condición impuesta por el testador de que el heredero instituido se abstenga de impugnar el testamento, suscita respuestas encontradas en nuestros autores. Hay quien sostiene que debe tenerse por no escrita. Por nuestra parte compartimos la tesis de su validez, ya que si el instituido quiere aceptar el llamamiento deberá acatar el testamento que crea su vocación, Como se observa, puede haber otros legitimados para atacar los posibles vicios del testamento, y .si el instituido es, además, heredero legitimo, entonces nada se opone a que en su calidad de tal impugne el testamento, haciendo caer, si fuera necesario, la institución que confirma o modifica su vocación legitima. c) Condición "si sine liberis decesserit". Es aquella por la cual el testador hace el llamamiento con la condición de que si a la muerte del heredero o legatario, éste no ha tenido descendencia, la institución o el legado se resuelvan, pasando a otro beneficiario. Como observa Fassi, no es una sustitución fideicomisaria, puesto que el destino final de los bienes no depende de la muerte del primer instituído, sino de su deceso siti descendencia. De donde resulta que en la sustitución fideicomisaria, más que una verdadera condición hay un plazo incierto, el de la muerte del instituído en primer lugar, mientras que en la cláusula sine liberis decesserit se impone una verdadera condición futura e incierta: la muerte siii descendencia.

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

249

De manera tal que habrá que entender que la cláusula contiene una condición resolutoria respecto del primer llamado, y una suspensiva con relación al segundo. Pero si ella encubriera una verdadera sustitución fideicomisaria, sería nula. d) Condición captatoria. Los romanos consideraban nula la condición por la cual el testador subordinaba su disposición a que el beneficiado, a su vez, hubiera dispuesto en favor de aquél. Igual solución adoptan, en la actualidad, los códigos italiano, español y portugués. Creemos que en nuestro ordenamiento esa condición es válida. La prohibición de la ley está referida a los testamentos conjuntos, supuesto que no alcanza a disposiciones independientes, donde cada uno de los otorgantes conserva su derecho de revocarlas. e) Otras condiciones. Deben considerarse' condiciones ilícitas: la condición de no ejercer los derechos derivados de la patria potestad o del estado de familia, la de no entablar acciones de estado, la de abstenerse de ejercer los derechos cívicos, la de desempefiar una profesión inmoral.

No hay duda de que los legados pueden someterse a condición suspensiva o resolutoria, ni de que la institución de herederos puede subordinarse a una condición suspensiva. La dificultad se plantea respecto de si esta última puede subordinarse a condición resolutoria. Según una opinión, sustentada por Segovia, esa posibilidad debe descartarse, pues se opondría al principio fundamental de lo indeleble de la calidad hereditaria. Aduce,

en apoyo de su tesis, los arrs. 3341 y 3408, que a si1 jii~cio consagrarian el principici semei heres, semper heres. Entendemos que la objeción no es válida, ya que el principio sentado por el art. 3341, tal como lo ilustra SL! nota, se dirige sustancialmente a la irrevocabilidad de la aceptación. Por tanto, es de aplicación e! are. 3610, que permite someter a condición las disposiciones testane~tarias. sin distinguir entre legados o institución de herederos, :il entre condiciones suspensivas o resolutorias.

Deberá distinguirse, pues variarán 10s efectos según se trate de condición suspensiva o resolwtoria. Si se trata de una condición suspensiva y ella está pcndiente, el llamado tiene un derecho que se convertirá en puro y simple si aqirélla se cumple. Corolario de ello resvl-tan, enrre otras, las siguientes consecuencias: a) puede ejercer el derecho de opción, pero la aceptacibn quedará subordinada al cumplimiento de la condición; bj puede ceder s?ls derechos, quedando la trasmisión subordinada 7~ lzs mis mas posibilidades de caducidad; cj debe +ir al momento del ciimplimienro de Ia condicibn, no pc'dlendo, por tataiiito, trasmitir sus derechos mortis causo, pues con su deceso ellos habrían caducado (an. 3'799); d j está facultado para ejercer los actos conservatorios de su derecho (art. .5773), pudiendo solicitar embargos, inhibición de bienes, depósito judicial, etc.; e) por asimilación a los acreedores condicionales podr6, asimismo, solicitar Ia separación de patrimonios (arts. 3433 y 3436). Cumplida la condición, la disposición testamentaria se convierte en pura y simple, con efecto retroactivo al tnomento de la apertura de la sucesión. y de pleno derecho (art. 543). Tratinciore de una condición resolutoria, Pendente conditionem, la sucesión ha de deferirse como si el heredero o e1 legatario no estuvieran sometidos a ella. Éstos podrán dis-

poner de sus derechos por actos entre vivos o lnortzs causa, pero con las limitaciones legales (arts. 3270, 2670 y 2671). Si !a condición impuesta deja de poder cumplirse, los derechos del heredero o legatario se perfeccionan ron retroactividad al momento de la apertura de lz sucesión. En cambio, si ella se cumple, los sucesores pierden la calidad de tales y la trasmisión habrá de operarse como si ellos no hubieran existido. Convendrá advertir, sin embargo. que la necesidad de atender a las relaciones jurídicas que el sucesor condicional pudo haber anudado, impone algunas limitaciones al rigor del principio en~nciado.Y así, si el sucesor condicional hubiese dispuesto de bienes muebles será de aplicacihn el art. 267 1: Ida revocación del dontinto sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adqutrente~,usufructuarros, o acreedores pignoraticios, stno en c~lantoellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación per~onalde restituir la cosa. En cuanto a los actos de administración que hubiese realizado, tendrán plena validez, así como los alquileres o arrendamientos qUe hubiese hecho (art. 2670). Finalmente, en cuanto a los frutos, deberá estarse a lo dispuesto por el art. 557: Verificadcz la condición resolutoria n o se deberán los frutos perrihidos en el tiempo intermedio.

R. Plazo

642. CLASES. La ciicposici6n testamentaria puede estar modalizada por plazo, esto es, subordinada a un acontecimiento futuro y fatal. Una primera clasificación permite dividir el plazo en inicial o ~uspensivosegíin que el derecho se adquiera o se haga exigible a su término, y final o resolutorio, cuando a su vencimjento aquél se pierde. Desde otro punto de vista, el plazo puede establecerse respecto dzl nacimiento del derecho, o con relacibn a su ejercicio o exigibilidnd. Eli el prii~icrcaso, el derecho nace-

rá cuando venza el plazo: En el segundo, el derecho tiene nacimiento desde la apertura de la sucesión, pero no podrá exigirse hasta que haya vencido el plazo. Finalmente, la clasificación puede atender a la precisión de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del plazo. Así, es cierto el plazo cuando de antemano se conoce el momento de SUrealización, o como dice el Código, cuand o fuese fijado para terminar en designado año, mes o dia, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta (art. 567). En cambio, el plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el dia en que ese hecho necesario se realice (art. 568).

Ninguna discusión existe en cuanto a la aplicación del plazo a los.legados. La discrepancia se suscita sobre la posibilidad de que la institución hereditaria pueda sujetarse a esa modalidad. Para una posición, que inspiró las soluciones del derecho romano, de la antigua legislación española, y que recogen en la actualidad los códigos italiano, mejicano y brasileño, la institución hereditaria no puede sujetarse a plazo. F.sa tesis, que cuenta con la mayoría de sufragios en nuestra doctrina, ha sido defendida aduciéndose: a ) la falta de una norma que disponga para el plazo lo que el art. 3610 establece para la condición, no siendo válido conjeturar que se innovara respecto de la legislación vigente sin establecer una regla clara e inequívoca; b) lo inconciliable que resultaría la concurrencia simultánea de dos vocaciones, la del instituído a plazo y la del legítimo, uno soinetido a plazo suspensivo y el otro a resolutorio, lo que surgiría de que el plazo no difiere el nacimiento del derecho sino sólo su exigibilidad; c) que de admitirse, se posibilitaría una sustitución fideicomisaria prohibida.

Para otra posición, en cambio, la institución de herederos puede someterse a plazo. Admiten la modalidad el código espaííol y el alemán, entendiéndose en este último que el soinetimiento a término importa una sustitución fideicoinisaria.

Serán de aplicación en materia testamentaria los principios generales relativos al plazo en los actos jurídicos. Convendrá destacar, sin embargo, que en materia de legados el plazo incierto se asimila a la condición suspensiva. Así, en el art. 3771 se establece que los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, no son adquiridos por los legatarios, sino desde que se cumple la condición, o desde que llegue el término, El art. 3799, por su parte, dispone que el legado caduca cuando su ejecución está subordinada a una condición suspensiva o a un término incierto, y el legatario muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término.

C. Cargo 645. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES.

En la nota al art. 558, Vélez, luego de advertir que lo qiie en el capítulo se llama cargo en las leyes romanas se denominaba modo, trascribe la definición de Mackeldey: "Entiéndese por modo toda disposición onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él, y obligándole a una prestación en cambio de lo que recibe". Sin perjuicio de las referencias realizadas por los arts. 3781. 3805, 3807, 3811 y 3849, el art. 3774 contiene una remisión, reiterada en el 3842, disponiendo: Los legados

254

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

]!.echos con cargas son regidos por las disposiciones sobre las donaciones entre vivos de la misma naturaleza. Convendrá recordar, asimismo, que el art. 3608 establece los límites del cargo, disponiendo que aquellos que fueran legal o físicamente imposibles, o contrarios a las bueRas costumbres, anularhn la disposición a que se hallaren irnpuestos.

Para recortar los perfiles del cargo resultará útil señalar sus diferencias con otras figuras que se le asemejan. a) Diferencias con los consejos o ruegos. Como acota el codificador en la nota al art. 558, "es preciso no confundir el modo con aquellas declaraciones de voluntad que no encierran obligación jurídica. Si una suma de dinero, por ejemplo, es legada para que el legatario construya una casa, esta declaración debe sólo considerarse como la expresión de un consejo o como la ocasión que da lugar a la liberalidad. Para admitir una obligación serían necesarias circunstancias particulares que hicieran verosímil la intención de imponerla". b) Diferencia con la condición. La misma nota al art. 558 da los caracteres difereiiciantes: "La distinción entre el modo y la condición puede reducirse a lo siguiente: la condición es suspensiva pero ~ i o coercitiva. El modo es coercitivo, pero no suspeiisivo. Así el modo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro de una pérdida total". Como se observa, la distinción resulta simp!e: si la condición no es cumplida, se pierde la liberalidad; en cambio, la inejecución del cargo faculta al legitimado para reclamar su cumpliniiento (art. 560). En ocasiones pueden suscitarse dudas sobre si la intención del testador ha sido la de imponer un cargo o una condición. Habrá de desentrañarse ciiál ha sido su genuina

intención, interpretando el testamento, con la pauta establecida por el art. 558: si la duda resulta invencible se juzgará que existe cargo, y no condición.

El cargo puede gravar a los herederos instituídos o a los legatarios, y se trasmite a los sucesores universals de los originariamente gravados. Sin embargo, debe advertirse que en este último supuesto la obligación es intrasmisible cuando consista en una prestación que sólo puede cumplir el gravado, en cuyo caso se extinguirá con su muerte. También puede ser gravado el beneficiario de un cargo. El ejemplo clásico se formula así: instituyo heredero a Tizio, con cargo de alimentar a Cayo, con cargo de que éste cuide mi sepultura. Habiendo pluralidad de gravados, cada uno de ellos deberá el cargo en su totalidad, si es indivisible, y en proporción a su parte si es divisible.

El cargo puede establecerse en beneficio del testador, del gravado con el cargo, o de un tercero.

L.a inejecución del cargo puede dar origen a dos acciones: una acción personal, exigiendo la ejecución, y otra revocatoria del legado.

í)1>0. .

~ C C I ~1)E N CUAIPLIMIENTO.

Corno observa Gangi, la acción personal de ciirnplimiento, más que el ejercicio de un derecho de crédito, es la exigencia de tina obligación jiirídica tendiente a actualizar

la voluntad del causante, convirtiéndose el accionante en un órgano ejecutor de esa voluntad. El principio es que la legitimación activa está conEerida a todo aquel que aduzca un interés legítimo. No obstante, deberán formularse algunas distinciones necesarias. Así, si el cargo ha sido establecido en favor de la memoria del testador, su ejecución podrá ser reclamada por el albacea, o por los herederos. Si se hubiera establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser demandado por éstos, o por sus acreedores en ejercicio de la acción subrogatoria, o por los herederos. En el supuesto de que el cargo estuviera dirigido a un fin de bien pírblico, además del albacea y los herederos, tendrá legitimación el Estado mediante sus representantes. La acción de cumplimiento es de carácter personal. Para que el cumpliniiento pueda exigirse, es necesario que el gravado haya sido constituído en mora, dado que el incumplimiento del cargo no puede tenerse por producido ipso jure.

En principio, la inejecución del cargo sólo da lugar a exigir su cumplimiento. Sin embargo, tal como lo dispone el art. 3841, los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, gor la inejscución de los cargos tmpueslos al legatario, cuando éstos son la causa final de S I L dispostción. Por la remisión efectuada por el art. 3842, serán de aplicación las disposiciones relativas a la revocación de las donaciones entre vivos por inejecución de los cargos irnpuestos (arts. 1850 a 1837, 2667 y 2665). Para que la acción sea procedente es nicnester la presencia de dos circunstancias: a) qiie el cargo haya sido el motivo principal y detci iiiiiiante de la disposición testamentaria; b) que sil incumplimiento se deba a ciilpa o dolo del gravado.

Sin embargo, con relación al segundo requisito debe hacerse una salvedad establecida por el art. 1850. En efecto, la reveación será procedente aunque la inejecución haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias conipletamente independientes de la voluntad del gravado, siempre que éste haya sido constituído en mora antes de sobrevenir la imposibilidad. Finalmente, convendrá tener presente que la inejecución parcial no se traduce necesariamente en la revocación de la institución o del legado, quedando al arbitrio judicial determinar las consecuencias del incumplimiento.

652.

L E C I ' ~ I M A C I Ó NACTIVA.

Al no haberse dado una regulación especial para el ejercicio de la acción revocatoria, la aplicación extensiva de las reglas de las donaciones entre vivos suscita algunas dificultades. En efecto, en éstas la relación se anuda entre tres sujetos: el donante, el donatario y el beneficiario del cargo. Constituido el donatario en mora, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación, pero esa acción sólo corresponde al donante o a sus herederos (arts. 1849 y 1852). Los terceros a beneficio d e los cuales las carga han sido impztestas, sólo tienen ~ t n aacción personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas (art. 1853). Tratándose de un cargo testamentario, el testador ocupa el lugar del donante, y como la revocación deberá demandarse después de su muerte, va de suyo que no podrá ejercer la acción, trasfiriéndose el ejercicio a sus herederos. Por tanto, si el gravado es un legatario, la revocación podrá solicitarla el heredero. Pero si es éste el obligado con el cargo incumplido, n o habrá legitimados para solicitar la revocación y el beneficiario sólo podrá demandar el cumplimiento.

Decretada la revocación de la disposición testamentaria, sus efectos se retrotraen al momento de la apertura. Por lo tanto, se anulan los actos de disposición sobre los inmueb l e ~que hubiere reaiizado el 'gravado (art. 1855). En cuanto a los miiebles, la revocación tendrá las niisnias consecuencias si el tercer adquirente conocía las cargas impuestas y sabía que ellas n o estaban cumplidas. Con relación a los frutos, se trata de un dominio resoluble y será de aplicación lo dispuesto por el art. 557, no afectando la revocación, por tanto, los percibidos por el heredero o legatario hasta la interposición de la demanda. Por último, conviene advertir que el que sustituya al heredero o legatario en la propiedad de los bienes como consecuencia de la revocación, queda gravado con el ciimplicummiento del cargo, salvo que éste solamente pudi, plirse por el primitivamente obligado en mérito a sus condiciones personales.

En las VI1 Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires en setiembre de 1979, se aprobó la siguiente recomendación : 1) Si el testador no ha fijado plazo para la ejecución del cargo y de las disposiciones testamentarias no surge su exigibilidad inmediata, corresponde que se lo fije judicialmente, según la naturaleza de la prestación y las circunstancias del caso. 2) Queda sometido al arbitrio judicial dar por cumplida la prestación impuesta en el cargo, de acuerdo con la voluntad verosímil del testador y la causa final del legado. 3) La mora en el cumplimiento del cargo se produce, en los cargos de exigibilidad inriicdiata, por la interpelacibn,

y en los sujetos a plazo, por el vencimiento de

Gsre, se2 q k Y r

haya sido fijado por el testador o judicia!mrnte, 4) La acción de cumplimiento del clrgn y ia ?cc,632 de revocación de los legados For ~ncumplimien,nde! r%;.gc prescribe a los diez aiíos dc la exlgibilidc?d de! cargo. 5 ) NO puede exigirse el cumplirnirr~roLe1 c?rgy, ie i Q n do resulta imposible por causd anterior a j i cí?i? l? 5 . hita de sil insritiición) Entonces es heredero. En - u i ~ ~ q7 t o;fi qiie se le da, ya sea iin bien particular, ya rea Una c u ~ ? ? parte del conjunto de los bienes, queda siempre i r u ~ y? nc. experimenta aumento o disminuci6n por la aiteraciov de las otras disposiciones, n o hav i n c t l t l l c i í í ~de ).?rede-oc s i 9 6 legado. e r ~ En el derecho romano. la i n ~ t i t n r c l i r l d a h ~ r ~ d era considerada u n reqiiisito ineludible paTa la r ~ i s r v r i adel tescaiiieiito. Segiin la exprcsitiii de Gavo. rapllt * t ffin. . (Inmentllm testnmentt. Debía ser colocada a l prrricrp::,. '7 (lue presidía todas las otrai disposiciones, hecha erj t i r - i ~ r l f * sacramcntales, empleando fDE N 1.A I3R0I>IEL)AI) DE 1.h CUOTA.

Si el legatario de ciiota tiene un llamaniiento puro y simple, adquirirá la cuota desde el inoniento de la apertura de la sucesión. Si su derecho estuviera subordinado a una condición suspensiva o a un tériiiino incierto, no la adqiiirii á hasta que se ciimpla la condición o el térniino. Como se observa, adquiere la propiedad de la cuota, iio u n crédito o cantidad. Es decir, debe recibir sil ciiota de los créditos divisibles, y entra en coiniinidad coi1 los demás legatarios de cuota y herederos en los bienes sujeto? a partición. Siendo propietario de aqii¿-lla, puede disponerla por actos entre vivos o por testamento.

685. ACEPTACION Y' RENUNCIA.

Como todo sucesible, el legatario de cuota puede optar entre la renuncia o la aceptación de su llamado. Sin embargo, el Código no ha resuelto expresamente cuál es su situación mientras no ha ejercido la opción. En otras palabras, debe decidirse si se aplica lo establecido por el art. 3804 y se lo presume aceptante, aunque con derecho a renunciar, o si debe estarse a lo dispuesto por el art. 3313, que no lo tiene, en ese período, ni como aceptante ni como renunciante. Estimamos que debe presumirse su aceptación, ya que el art. 3804 constituye una norma genérica, de aplicación a toda clase de legados.

Los legatarios de cuota tienen derecho a l a frutos de la herencia en proporción a su parte, discrepando nuestra doctrina sobre el momento desde el cual aquéllos tienen derecho a su percepción. Hay quienes entienden, siguiendo las soluciones francesas, que el derecho a los frutos s610 nace desde que el legatario de cuota hubiera reclamado la entrega del legado, advirtiendo que para interponer el reclamo no es necesario esperar a la partición. Rechazamos esa conceptuación, entendiendo que el legado de cuota hace suyos los frutos desde la apertura de la sucesión. Convendrá señalar que el sistema argentino difiere del francés, ya que en este la demanda de entrega del legado es requisito necesario para el goce de los frutos, como regla general, comprendiendo no solamente los legados articulares y a titulo universal, sino también los legados universales; equiparables a nuestra institución hereditaria, cuando existen herederos forzosos o reservatarios. En nuestro de*ho, en cambio, el heredero instiiuído, el legatario de cosa cierta, ? el legatario de un crédito, gozan de los frutos desde la aPer-

tura de la sucesión. Como se observa, no es posible admitir en el pensamiento del codificador una contradicción tan ostensible como la que resultaría de apartarse de esas soluciones, que aparecen como un sistema armónico. Además, como se ha marcado, el legatario de cuota, como todo sucesor uriiversal, es también sucesor particular en la copropiedad de los bienes que ihtegran la comunidad hereditaria, y su derecho a los frutos no puede ser distinto del de sus comuneros.

Se advierte en los pronunciamientos judiciales una constante tendencia a admitir, cada vez con mayor amplitud, la intervencibn del legatario de cuota en el juicio sucesorio. Está legitimado para preparar la iniciación del juicio testamentario, solicitando la protocolización del testamento que lo instituye. Abierta la testamentaría, tiene el carácter de parte y, por tanto, participa con los coherederos en la administración de la masa en un pie de igualdad. Así, puede solicitar medidas conservatorias y promover incidentes sobre inclusión de bienes, decidir en la designación de administrador, participar en las operaciones de inventario y avalúo, debiendo ser oído en el nombramiento de partidor, etc.

T a l como lo preceptúa el art. 3499, los legatarios de una parte determinada de la sucesión están obligados al pago d e Zas deudas en proporción a lo que recibieren. Los acreedores Pueden también exigirles lo que les corresponde e n e2 crédito, o dirigirse sólo contra los herederos. Éstos tendrán recurso contra los legatarios por lo parte en razón de la cual están obligados a contribuir al pago de las deudas.

Convendrá formular dos aclaraciones. En primer lugar, la obligación del legatario de cuota existe en todos los casos y no es de aplicación, por tanto, el art. 3796, que rige exclusivamente para los legatarios particulares. En segundo lugar, SU responsabilidad es sólo intra vires, gozando de esa limitación de pleno derecho. 11. LEGAIIOS PARTICULARES

La gran variedad de hipbtesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definición precisa de ellos. No es extraíio, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo que el legado particular no es. Bástenos, por tanto, remitirnos a un concepto que nos sirva de aproximación al tema, diciendo que es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario a uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

Puede caracterizarse el legado particular en función de las siguientes notas: a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última voluntad, la forma testamentaria. b) Es iina disposición a título gratuito. Este carácter no desaparece aun en aquellos casos en que se imponen cargas que pueden insumir todo su valor, ya que el propósito de beneficiar debe presumirse siempre. C) Recae sobre bienes particulares que se separan de la universalidad hereditaria, careciendo el legatario de titúlo con irirtualidad expansiva a otros bienes.

El legado presenta semejanzas con otras figuras, por lo que convendrá recortar sus perfiles para distinguirlo de ellas. Se diferencia de la donación en que mientras ésta es un acto jurídico bilateral entre vivos, en principio irrevocable, consistente en la tasfcrencia gatuita de la propiedad de una cosa con miras de beneficiar al donatario, el legado es un acto jurídico unilateral, revocable, y de última voluntad, Con relación al cargo es donde las diferencias aparecen más desdibujadas. No obstante, en el intento de establecer distinciones, señalemos con Gangi que el legado es una disposición autónoma, que vale por sí misma, independientemente de la institución de herederos y que puede constituír el único contenido del testamento. El cargo, en cambio, es un elemento accidental de la disposición testamentaria, accesorio de la institución de heredero o del legado, dirigido a satisfacer iin fin posible o lícito querido por el testador. Debe tenerse en cuenta que mientras que el legatario no puede ser incierto, puede existir incertidumbre sobre el beneficiario del cargo. Por último, en nuestro ordenamiento, el legado grava a todos los herederos, en tanto que el cargo puede pesar sobre todos o algunos de ellos, sobre el legatario de cuota, o sobre los legatarios. 111. SUJETOS DEL LEGADO

A. Sujeto gravado

El cumplinliento del legado pesa sobre los herederos y legatarios de cuota. Tal como lo dispone la primera parte del art. 3798, todos 10s que son llarnados a recibir la sucesibn o una parte alicuota de ella, sea en virtud de la ley, sea

en virtud de testamento, están obligados al pago de los legados en proporción a su parte, salvas stemprc las legítimas de los herederos fonosos. Como se advierte, la obligación pesa sobre el llamado a la universalidad, sin tener en cuenta la persona gravada como tal. Por ello, si cae una institución hereditaria por invalidez, el heredero legítimo que ocupe el lugar del instituido debe cumplir los legados que estaban a cargo de este. Convendrá remarcar lo apuntado en el parágrafo precedente: si la disposición no grava a todos los sucesores universales, sino a alguno de ellos o a otros legatarios, estaremos en presencia de un cargo, no de un legado.

B. Sujeto beneficiado 693. D E T E R M I N . ~DEL C I ~LEGATARIO. N

El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje diidas sobre la persona del beneficiario. Según lo preceptuado por el art. 3712, aplicable también a los legados, si la disposición dejare dudas entre dos o más individuos, ninguno de ellos será tenido por legatario. El testador puede, por medio de un llamamiento plural, llamar a más de una persona a un mismo objeto. Los colegatarios recibirán, salvo que el causante hubiere asignado porciones distintas, partes iguales. Interesa advertir que la exigencia de la determinación del beneficiario presenta características especiales en tres categorías de legados: los hechos en favor de parientes indeterminados, los de beneficencia, y los de sujeto alternativo.

Si el testador dispusiera un legado a los parientes, sin expresar quiénes han de ser los beneficiarios, dicha manda %ría inváiida si se aplicaran los principios Sin em-

bargo, el Código ha establecido una excepción, contempland o el supuesto en el art. 3791, donde se establece: Lo que se legue indeterminadamente a los parientes, se entenderá legado a los parientes consangttineos del grado más próximo, según el orden de la sucesión "ab intestato", teniendo lugar el derecho de representactón. Si a la fecha del testamento hubiese habido un solo pariente en el grado más próximo, se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato. Como se ve, la vaguedad de la mención parientes es limitada con su remisión a la proximidad del grado según el orden hereditario. En segundo lugar, la alusión al derecho de representación no significa un apartamiento de la regla que establece que el instituto rige exclusivamente en la sucesión intestada (supra, nQ 382), sino que ello no es más que una interpretación supletoria de la voluntad del causante. Por último, la solución contenida en la parte final del precepto resulta justa, pues se interpreta que el testador ha expresado claramente su voluntad de beneficiar a varias personas, y no a una sola.

También en el caso de los legados de beneficencia, se admite un apartamiento de la regla según la cual el legatario debe ser designado directamente por el testador, sin que pueda delegar en otro su nominación. Y así, nuestra jurisprudencia ha admitido la validez de legados hechos en beneficio "de los pobres". o "de sociedades de beneficencia", entendiendo que esos legados gozan de un régimen de favor dentro del Código, disminuyendo la rigidez formalista y correspondiendo a los jueces inquirir con amplitud interpretativa la verdadera voluntad del testador. Bien se ha dicho, por la Sala B de la Cámara Nac. Civil, que todos los preceptos legislativos, como los adoptados por Velez, que tiendan a favorecer la beneticencia pública y privada, así

como la caridad de las personas, deben apoyarse con tcxia firmeza, ya se trate de obras asistenciales o de cultura, investigación científica, etc., máxime en nuestro pais, donde, a diferencia de otros, la generosidad testamentaria y las donaciones son poco frecuentes. 696. LEGAD~S DE

LLAMAMIENTO ALTERNATIVO.

La disposición por la cual el testador dispusiera el llamamiento alternativo de dos o más legatarios, tal si dijera "lego mi casa a Pedro o a Pablo", suscita dificultades sobre su validez. La controversia en el derecho romano fue resuelta por Justiniano, quien dispuso que en el supuesto la conjunción aut se leyera como et, entendiéndose que en lugar de un llamamiento alternativo se había realizado uno conjunto (El ejemplo dado se traduciría, entonces, en "lego mi casa a Pedro y a Pablo"). Idéntica solución ha sido propiciada entre nosotros, no obstante la ausencia de textos que prevean el supuesto. Para otros, debe rechazarse y dejar la soluci4n al arbitrio del juez, presumiendo que la enunciación del llamamiento supone un orden preferente.

El derecho romano conoció la categoría del prelegado, Consistente en el legado hecho en favor del heredero y a car60 de la herencia. No existe ningún impedimento en nuestro Código para su validez, y aun más: su existencia está expresamente prevista para los herederos forzosos en el art. 3605, con el nombre de mejora. Convendrá advertir que para asumir la categoría de prelegado, la disposición debe pesar sobre la herencia, ya que si gravara a alguno de 10s 'ucesores habría tan sólo un cargo.

El beneficiario del prelegado disfrutará de un doble llamamiento: uno como heredero y el otro como legatario. Coiolario de ello, resultan las siguientes consecuencias: a ) tiene un derecho de opción independiente para cada llamado, de modo que puede aceptar la herencia y renunciar al legado, o aceptar el legado y renunciar a la hercric;ri; 1)) puede enajcnar cualquiera de ambos derechos, sin perder la titularidad del otro; c) las condicioms o cargos impiiestos a la inst~tución hereditarya n o importan su extei-lsión al legado, y recíprocamente, las que gravan a éste no alcanzan a aquélla; d ) su responsabilidad en el pago de las deudas funcionará de manera independiente, ya que como prelegatario sólo estari obligado si se hace necesaria la coritribución de los legatarios. El prelegado se traduce en el llamamiento al heredero, además de su cuota en la universalidad, a otro i i otros objetos particulares. Si se tratara de la atribución de un bien dentro de su cuota, habría una determinación de la partición, y no un prelegado (tal, por ej., si el causante dijera que instituye herederos a Pedro y a Pablo, debiendo incluirse en la porción del último su biblioteca). Como se observa, no siempre será sencillo determinar si se ha establecido un prelegado o atribuído u n bien a determinada hijuela, l o que deberán resolver los jueces como cuestión de hecho. Si la duda fuera insalvable, será preferible mantener la igualdad entre los coherederos y considerar que se ha querido atribuir la cosa individualizada con imputación a la cuota del sucesor. Debe observarse, finalmente, que en sus relaciones con los otros coherederos el legatario tiene los derechos y obligaciones del legatario común. Por tanto, puede pedir el cumplimiento del legado sin aguardar a la partición.

IV. OBJETO DE LOS LEGADOS

A. Principios generales 698. REGLAS GENERALES.

El Código establece, repitiendo una regla que viene desde el derecho romano, que pueden legarse todos los bienes negociables, aun los de existencia futura. Dispone el art. 3751: Pueden legarse todas las cosas y derechos que están en el comercio, aun las que no existen todavia, pero que existirán después. En segundo lugar, el objeto legado debe ser designado por el testador, en principio, pues como lo establece el art. 3759, no puede dejarse aquél al arbitrio de un tercero. En teicer lugar, la cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada. Por último, tal como lo dispone el art. 3765, en caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la de menor cantidad o valor. Juega en ello el principio de que las liberalidades son de interpretación restrictiva, y que la duda debe resolverse en favor del heredero. Convendrá advertir que algunas de estas reglas no son absolutas, y que su enunciado genérico puede ceder a ciertas excepciones.

B. Legado de cosa cierta a) Reglas generales

El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto, y determinado (por ej.: mi automóvil, mi casa, mi quinta). Como se observa, no que-

298

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

dan comprendidas en esta categoría la disposición de bienes en su sentido específico, porque son incorporales, ni tampoco las cosas designadas por sir especie o género exclusivamente (trigo, vino, etc.). Este legado es mentado por el C d i g o con diferentes nominaciones: legado de cosa determinada (art. 3766), de cosa determinada en su individualidad {arts. 3775 y 3803j, cuerpo cierto (art. 3778) y cosa cierta (arts. S780 y 3795).

El Código prevé en distintos preceptos el contenido del legado de cosa cierta, estableciendo como regla general en el art. 3761: La especie legada se debe en el estado que existe al tiempo de ta muerte del testador, comprendiendo los útiles necesarios para s u uso, que existan en ella. La norma no es sino un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en algunos supueazdos, como a continuación se verá.

La primera derogación del principio aparece al considerarse el legado de un predio al cual se incorporan, más tarde, nuevos terrenos y edificios. La solución, que no se caracteriza por su acierto, está dada por el art. 3762, donde se dispone: Si la cosa legada es u n predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya agregado después del testamento n o se comprenden e n el legado; y si lo nuevamente agregado formase con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, u n todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valiesen más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá al legatario el valor del predio; si valiesen menos, se deberá

DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

todo ello al legatario, con el cargo de pagar el walm de las agregaciones, plantaciones o mejoras. Corno acota Lafaille, esta solucibn no solamente deroe;. normas bisias, sino también el criterio genera! en cuya virtud las disposiciones de íiltima voluntad deben cumplirse con referencia al momento de la muerte. Aquí se prdilcisia un ciirisso efecto retroactivo a 12 fecha del testamento, que en cierto modo revesiiria valor desde el dia mismo en que frie otorgado. La Única razcín dada por el edificador en la nora, es el carácter restrictivo de las liberalidades. No es menos cieno, sin embargo, que el causante ha tenidc, opanunidzd de modificar o restringir en vida aquella dispasicidn, y que su silencio no puede ser interpretado mis que en e1 sentido de mantener el testamento existente,

E! Código ha precisado en e1 aa-t. 2523 lo que debe entenderse por muebles de ana c m , aclaraodía c;Se en k rneeición no están comprendidm el dineri;, 1- cwasrnerrtw y papeles, las cdecciones cientificas G artistlcas, 1.9s librm g. sus estantes. las rneclalias, las amas, Tm instaimewos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa 2,o z s , los pnos, caldos, mercaderias, ni en general otras CWJ que las que Porman el ajuar de una casa. Si el legado comprendiera esm muebles, o se refiriera a una casa son sus niuebles, su extensión estarfa dada por el citado precepto. Con relación al segundo supuesto, establece el art. 3763 en su primera parte: Si se lega una c m con JW muebles o con. todo lo que se encontrace en ella, no se entenderán comfirendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que se encuentran en ella. Referente al legado de un establecimiento rural, el mismo precepto continúa diciendo que si se legase de lo 971L~ma manera una hacienda de campo, no se entender¿ que el le-

gado comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella.

No entraña perjuicio alguno la inexacta designación del objeto, siempre que éste pueda ser individualizado. Dispone el art. 3764: El error sobre el nombre de la cosa legada, n o es de consideración alguna, si se puede reconocer cual es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar. Así, por ejemplo, si dijera "lego el cuadro de Spilimbergo que está sobre la chimenea", confundiendo el autor, ya que la obra pertenece a otro pintor, el legado tendrá validez, puesto que no existe dificultad en interpretar la voluntad del causante, pese a su error. b) Legado de cosa ajena

Según lo dispone el art. 3752, el testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella. Como se ve, la nulidad se produce sepa o no el testador que la cosa no es suya. Nuestro Código ha adoptado las soluciones del derecho francés, apartándose del sistema romano, que hacía un distingo. En éste, si el testador ignoraba que la cosa era ajena, el legado era ineficaz; en cambio, si lo sabía, la disposición podía ser válida, siempre que se entendiera que aquél quiso ordenar al heredero que adquiriese la cosa para entregarla al legatario. Vélez, señalando su apartamiento, recuerda en la nota la opinión de Marcadé: el legado de cosa ajena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto.

Interesa remarcar que la prohibición comprende exclusivamente el legado de cosa cierta y determinada. El mismo vélez aclara, al pie del precepto, que la disposición no se aplica a los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de cosas genéricas, o legados alternativos. Por tanto, no será válido el legado del caballo Bucéfalo si él no pertenecía al testador, pero valdrá si el causante dijera "lego un caballo", aunque no hubiera ninguno en su patrimonio. 705.

A D Q U I S I C I ~ NULTERIOR DE LA COSA.

La parte final del art. 3752 contiene una solución desarmdnica con el sistema adoptado por el Código en materia de contratos y de derechos reales, al establecerse que el legado de cosa ajena es nulo aunque el testador adquiriese despues la propiedad de ella. Como lo señala nuestra doctrina, casi con uniformidad, lo indicado seria que si la cosa ajena legada ingresara después al patrimonio del causante, la disposicibn fuera válida, así como en la situación inversa, quedara sin efecto el legado de cosa propia cuando el testador la hubiese trasmitido en vida.

Vinculada con lo anterior aparece la norma del art. 3734. Allí se dispone: Si el testador ordennre que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa reht~sareenajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el jwto precio de la cosa. S i la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por legatario antes del testamento, no se deberá SU p ~ ~ Sin0 i o

cz~andola adquisición hubiese sido a titulo oneroso, y a precio equitativo. Como se ha observado, la solución concuerda con las reglas dadas respecto de las condiciones imposibles. Si el heredero debiera efectuar un gasto desproporcionado para adquirir la cosa, el resultado sería beneficiar no ya al legatario sino a un tercero, y por ello la ley lo libera pagando el justo precio de ella. Es acertada, también, la solución dada por la última parte del precepto, aunque hubiera sido preferible referir la adquisición a la muerte del causante, y no a la fecha de redacción del testamento. c) Legado de cosa indivisa

Dispone la primera parte del art. 3753: El legado d e cosa que se tiene en comunidad con otro, vale s81o por la parte de que es propietario el testador. Como observa nuestra doctrina, el principio establecido es mucho más razonable que el consignado en el art. 1331 con relación a la venta de la cosa por uno de los condóminos, donde el Código se ha dejado llevar por una lógica aparente y llega a una conclusión desarmónica, 'decretando la nulidad de la enajenación, aun en lo relativo a la cuota del vendedor.

708. CESACIÓN DE

LA COMUNIDAD CON POSTERIORIDAD

AL TESTAMENTO.

El Código no ha previsto la posibilidad de que, luego de redactado el testamento, cesara la comunidad y la cosa pasara integramente al patrimonio del testador. El supuesto ha motivado discrepancias en la doctrina. Para algunos, al no establecer distinciones el art. 3753, sería

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

303

estricta su texto y, por tanto, el legado seria únicamente por la parte alícuota de la cual era titular el causante al momento de testar. No nos parece válida esa interpretación. Como bien se ha observado, no cabe argumentar con el texto del art. 3753, pues lo que está en juego son los principios generales relat i v o ~al condominio. Todo acto de disposición de la totalidad, sea entre vivos o mortis causa, está subordinado al resultado de la partición, dotada de efectos retroactivos. De allí que ella habría conferido el derecho de propiedad plena desde un comienzo al comunero y, por tanto, el legado sería válido. de

d) Legado de bien ganancial

El art. 3753, luego de establecer la limitación analizada, en su redacción originaria, continuaba: . . .con excepción del caso en que el marido legue alguna cosa que correspon& por gananciales n marido y mujer. La parte de la mujer sera salvada en la cuenta de división de la sociedad. .El precepto resulta doblemente desafortunado, ya que además de contemplar dos situaciones disímiles, hace aparecer la segunda como una excepción del principio establecido por la primera. La norma resulta inconciliable con las reglas de la lógica y con los principios adoptados por Vélez al regular el régimen patrimonial del matrimonio, donde el derecho de los cónyuges sobre los bienes que integran la sociedad conyugal no es el mismo que el de los integrantes de un condominio. Como se advierte de su lectura, la norma contempla el supuesto de que el testamento se hubiese redactado mienJras estaba vigente la sociedad conyugal, y que su fallecimiento se hubiera producido también durante la vigencia de ella.

DE LA LEY 11.357 710. INCIDENCIA

SOBRE EL ART.

3753.

En el sistema del Código, la facultad de legar un bien ganancial estaba otorgada exclusivamente al marido. Sancionada la ley 11357, las modificaciones introducidas por ella al régimen patrimonial del matrimonio convirtieron la disposición en una norma desarmónica con el nuevo sistema, donde las adquisiciones realizadas por cada uno de los cónyuges van a integrar dos masas de bienes, perfectamente diferenciadas, sobre las cuales los respectivos adquirentes tienen amplias facultades de administración. Desde entonces y frente a ello, la interpretación que consultara los principios de la equidad tenía que ser la que entendiera que la facultad del marido se reducía al legado de cosas que integraran la masa de gananciales que él administraba, y que el mismo derecho era extensivo a la mujer sobre las cosas de su administración.

La ley 17.711 ha corregido la situación, modificando el art. 3753 así: El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es ProPietario e2 test a d o ~ con , excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reseruada. La parte del otro cónyuge serú salvada en la cuenta .de división d e la sociedad. Como se advierte, la modificación se proyecta también en otro aspecto, ya que se ha sustituído el concepto cosa por el enunciado más amplio de bien. Pero, la norma persiste en el desacierto de considerar a los bienes gananciales como un supuesto de comunidad o copropiedad, cuando no hay tal situación, sino una mera .propiedad menos plena, sometida a las restricciones al derecho de disponer que establece el art. 1277.

El bien debe corresponderle al testador por gananciales debe estar bajo sii administración, caliEicación que deberá hacerse al momento de testar. Si el objeto del legado es una cosa cierta, ella queda excluída de la indivisión hereditaria y deberá ser entregada al legatario sin esperar la partición, ya que será su propietario desde el instante mismo de la muerte del causante. Ello no obstante, el beneficiario no podrá entrar en dominio de ella sin solicitarla al heredero y al cónyuge supérstite, quien podrá oponerse a sil entrega atacando la validez del legado, o la naturaleza de la cosa por no haber integrado la masa de gananciales, o no haber estado bajo la administración del testador.

La eficacia del legado realizado por uno de los cónyuges respecto de un bien ganancial de la titularidad del otro, ha suscitado respuestas encontradas. U n sector de nuestra doctrina entiende que se trata del legado de cosa -que integra una comunidad jurídica indivisa, constituída a la muerte del causante, por la que la solución aplicable sería la referida a tal tipo de legados. Para otros, en cambio, el supuesto debe interpretarse como una orden de adquisición de cosa ajena, que grava a los herederoa e n su cumplimiento. Por nuestra parte, entendemos que se trata de una simple hipótesis de legado de cosa ajena, con la consecuente nu-a lidad que determina el art. 3752 (slipra, nQ 701) .

713. IMPUTACI~N DEL

LEGADO.

Si el testador deja a su muerte bienes propios y gananciales, se hace necesario determinar a cuáles habrá de imputarse el legado. Comúnmente se admite que si se trata de un legado de cosa cierta, se extrae de la masa a la cual pertenece; en cambio, si consistiera en el legado de una suma de dinero pesará proporcionalmente sobre ambas masas. e) Legado de cosa gravada

Dispone el art. 3755: Si la cosa legada estaba cmpeñada o hipotecada antes o desputs del testamento, o pavada con un urufructo, servidumbre, u otra carga perpetua, el heredero no está obligado a - librarla de lar cargas que la

gravan. Pacíficamente se admite que cuando la cosa está gravada con una servidumbre, un usufructo, o cualquier derecho real que no sea de garantía, el heredero n o está obligado a liberar la cosa, y el legatario debe recibirla con la carga que la grava. La controversia se plantea, en cambio, cuando se trata de un derecho real de gdrantia (hipoteca, prenda, etc.), habiéndose ensayado distintas respuestas. Para unos, debe entenderse que si bien el heredero no esta obligado a librar el legado de la hipoteca o prenda, debe pagar la obligación, o responder de la pérdida de la cosa que pueda sufrir el legatario como consecuencia de la ~ccibnhipotecaria ejercida contra él. Para otros, el art. 3755 ha adoptado una posición original, apartándose de todos los precedentes, según la cual ~1 legatario de cosa hipotecada o prendada no solamente debe soportar el derecho real de garantía, sino que además debe pagar la obligación garantizada. Ésta es, por otra parte, la solución acogida por la doctrina judicial.

Nuestra opinión, compartida con Fassi, es que el legatario debe recibir la cosa con el gravamen, no pudiendo exigir de los herederos o sucesores universales que extingan el derecho real que pesa sobre ella. Pero debe advertirse que la obligación debe ser pagada por el heredero, si se trata de una deuda del testador. De allí que, ejercida la acción hipotecaria, el legatario tendrá la situación jurídica de un tercer poseedor. Por tanto, si paga la deuda tendrá acción para repetir contra los herederos; si no paga, y por ello pierde la cosa. también tendrá acción contra aquéllos para resarcirse el perjuicio sufrido.

C . Legado de género

La clasificación, como operación lógica, constituye uno de los principales métodos de exposición y sistematizacioh, ordenando los objetos. Para ello, incluye los individuos en las especies, éstas en los géneros, los géneros en otros superiores. La especie reúne a los individuos que no difieren sino en notas de peculiaridad individual. Las especies afines dan lugar a géneros, y éstos, a su vez, a otros géneros. Como el género de determinadas especies, resulta a su vez especie de un género más amplio, la ley equipara ambas categorías dándoles igual tratamiento. Además, la ley distingue entre géneros y especies dados por la naturaleza, y géneros y especies creados por el hombre (ejemplos de los primeros serían: árboles; animales, granos, etc.; de los segundos: máquinas, casas, cuadros, etc.).

Prescribe el art. 3756 en su primera parte: El legado de cosa indeterminada, pero comprendida en algún género 0

especie determinada por la naturaleza, es válido, aunque n o haya cosa de ese género o especie en la herencia. Corresponde formular sobre el precepto dos observaciones. En primer lugar, resulta decisivo determinar si el genero o la especie están dados por la naturaleza, o resultan del hecho del hombre, ya que el legado de aquéllos será válido aunque no existan en el patrimonio del causante. En segundo lugar, la indeterminación debe tener 1ímites razonables, pues el género o la especie no pueden darse mediante un enunciado tan lato que impida una adecuada traducción, tal si aludiera a animales, sin precisar alguna especie, como vacunos, equinos, etc. Pero, como se observa, el legado de animales puede tornarse determinable, aun no indicando la especie, cuando la elección estuviera facilitada por el contexto de la disposidón o del testamento, como si en el legado de un establecimiento rural se incluyera el número de animales de trabajo que se necesitaren. En el supuesto, quedará a decisión del juez la detrrminación del número y la especie de animales que el heredero deberá entregar.

El testador puede delegar la determinación, debiendo estarse a lo dispuesto por el art. 3757: Siempre que el testador deje expesamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero en el primer caso, dar lo peor, y en el segundo, el legatario escoger lo mejor. Si el testador no hubiese expresado quién debe hacer la elección, deberá aplicarse la segunda parte del art. 3736, que emplea el criterio relativo a las obligaciones de dar cosas inciertas. Se dispone allí: La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que n o sea de Ea calidad superior o inferior, habida con consideración al caf~italhefeditnrio, y a las circunstancias personales del legatario.

D . Legado de cosas t i c ~ i g i l ~ lo~ sde cantidad

La indeterminación produce, ~ainbiénaquí, la invalidez de la disposición. Establece el arr. 5760, en su primera parte: El legado de cosa flingthle, c q a cantldad no se detern l i n ~de nlglilz modo, es de 1ii11giinvalor. Las cosas fungibles son aquellas que se individualizaii por sil peso, medida o número (arts. 606'y 2324), y si no mediara tal especificación el legado sería nulo (tal, si el testador legara vino, o trigo. sin otro aditamento). Pero la exigencia del precepto no es tan severa, pues lo que prohíbe es la indeterminación absoluta, ya que si el legado se pudiera determinar de algún modo, sería válido (por ej., si se legara vino para el consumo habitual de la casa del legatario). La segunda parte del articulo prevé otra forma de obteiier una determinación relativa, disponiendo: Si se lega la cosa ftlngible, señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que alli se encuentre al tiempo de la muerte del testador, si él no ha designado la cantidad; y si la ha designado, hasta la cantidad designada en el listamento. S i la cantidad existente fuese menor que la designada, sOlo se deherri la existente, v si no existe alli cantidad algrdna de la cosa fungible, nada ;e d e b e d .

Como una categoría diferenciada puede distinguirse, dentro del legado de cosas fungibles, el de sumas de dinero. Debe tratarse de una suma de dinero comente. Como observa Fassi, su naturaleza no cambia por la circunstancia de que para satisfacer el legado ,sea necesario enajenar bienes hereditarios; en tal caso, la herencia debe soportar 10s gastos que demanden las enajenaciones, inclusive 10s imbuestos que las gravan. Tampoco cambia su naturaleza, aun

cuando se disponga que el importe del legado se invierta en la compra de determinados títulos de crédito, y ellos y sus intereses se depositen para ser entregados al legatario cuando llegue a la mayoría de edad.

E . Legado de objeto alternativo

Se denomina legado alternativo aquel que posibilita al heredero, o en su caso al legatario, elegir entre dos o más objetos (Lego a Juan el cuadro de Spilimbergo o el de Soldi, que están en mi biblioteca). Según lo prescribe el art. 3758, en los legados alternativos se obseroará lo dispuesto para las obligaciones alternatrvas. Por tanto, en principio, la eleccion corresponde al heredero (art. 637), aunque el causante puede otorgar esa facultad al legatario (art. 641). Estando la elección a cargo del heredero, si uno de los objetos no pudiera prestarse, exista o no culpa de aquél, deberá darse el que queda. Si ninguno de ellos puede prestarse, y el uno ha sido por culpa del heredero, éste tiene la obligación de entregar el valor del último que hubiere dejado de poder ser prestado (an. 639). Si la elección fuera dejada al legatario, y una de las cosas se hubiere perdido por culpa del heredero, el legatario puede reclamar el valor de la una o de la otra (art. 641). Si la prestación se ha hecho imposible sin culpa del heredero, el legado queda extinguido (art. 642).

F . Legado de crédito

'.

Coherentemente con lo dispuesto por el art. 3751, según ' en el que el cual puede ser objeto del legado todo

DISPOSIC~ONES TESTAMENTARIAS

311

comercio, se permite que el causante disponga en beneficio del legatario los créditos que tuviere contra terceros. Establece el art. 3786: El legado de un crédito a favor del testador, comprende sólo la deuda suh~istentey los intereses vencidos a la muerte del testador. El heredero 710 es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero. La alusión a la deuda subsistente al momento de la muerte del testador, es un corolario de los principios generales, ya que es entonces cuando la voluntad cobra eficacia. El legatario recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se le trasmitirá, de la misma forma que deberá reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta, o las modalidades que condicionaran la obligación, por aplicación del art. 3270. Convendrá aclarar el posible equívoco que desliza la frase sólo la deuda subsistente y los intereses vencidos a la ntuerte del testador. Como oportunamente lo advirtió Machado, el vocablo sólo alude exclusivamente a lo que subsiste de la deuda, pues de otro modo se llegaría al absurdo de que los intereses posteriores a la apertura no serían debidos al legatario. Importa advertir que la trasmisión se opera directamente del causante al legatario. De allí que el deudor sólo podr;l ampararse en la compensacióri que hubiera podido oponer contra el causante, pero no la de los créditos que tuviera contra los herederos.

G . Legado de Ziberacion

El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante a su deudor, por medio del te* tamento.

312

MANUALDE

DERECIIO SI~CI:SORIO

Dispone el art. 3782: Legado el insi?i~nzentode la deuda, ksta se entiende remitida; legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la deuda, si no hay documento público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda. Como un corolario obligado del principio de la in~erpretación restrictiva de las liberalidades, a renglón seguido el Código establece, en el art. 3783, que la remisión de la deuda que hiciera el testador a su deudor, no comprende las deudas contraídas después del testamento. Por su parte, los arts. 3784 y 3785 repiten reglas comunes con relación a solidaridad y fianza. Según lo establecido en el art. 707, si el testador libera a uno de las codeudores solidarios, esa liberación favorece a todos los codeudores. Lo reitera el art. 3784: El legado de la deuda, hecho a uno de los deudores solidarios, si n o es restringido a la parte personal del legatario, cama la liberación de los codeudms. Respecto a la fianza, dispone el art. 3785: El legado hecho al deudor principal, libra al fiador, mas el legado hecho al fiador no libra al deudor principal.

H . Legado de deuda

Tal como lo establece el art. 3788, el reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es 1r:putado como un legado mientras no se pruebe lo contrario, y puede ser revocado por un testamento ulterior. Observa Lafaille que el legado de deuda produce, a primera vista, una impresión extrafia. Parece miiy singular que tina persona deje al propio acreedor la deuda por la cual está obligada, consigná,ndolo asi en el testamento. Pero, aunque es una forma un tafyto alambicada, puede significar una ventaja, ya que a veces falta el documento constitutivo de la obligaci6n, o la prueba se presenta como difícil, o el título es

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

313

discutible. Otras veces, no está determinada la cantidad, como 10s servicios profesionales en la situación prevista en el art. 1627. De esta manera, el títido que se le concede al acreedor por vía de legado complementa o reemplaza al existente, y siempre entraña una facilidad mayor para el pago. Sin embargo, debe tenerse presente que la categoría de legado apareja las siguientes consecuencias: a) el reconocido como acreedor no ocupa en la liquidación sucesoria el rango de tal, sino el de legatario; b ) los herederos forzosos podrán solicitar la reducción, si el legado afecta su porción legítima.

El art. 3789 aparece como una reiteración de lo previsto en el art. 796 con relación a las llamadas obligaciones putativas, al disponer: Si-el testndor manda pagar lo que cree deber, y no debe, la disposición se tendra por no escrita. Si en ~ n z ó nde una deuda determinada se manda pagar m& de lo que ella importa, el exceso no es debido, ni como legado. Convendrá marcar que la presunción contenida en el art. 3788 es juris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda.

El Código resuelve, siguiendo la solución francesa, una controversia de viejo cuño, ya que mientras algunos sostenían que cuando el legatario era acreedor del testador no debía suponerse la compeniación, otros creian que en algún supuesto la presunción era roced den te. El art. 3787 acepta el primer temperamento, disponieiido: Lo que el testador legare a su acreedor no puede compensarse con la deuda. El precepto supone al testador deudor del legatario, Y establece que no se producirá la compensación, sin hacer distinción entre legados remuneratorios de servicios 0 Puramente gratuitos.

m

1. Legado de prestaciones periódicas

El lega* de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derechode recibir la manda, que consiste generalmente en una suma de dinero, en perfodos determinados por el testador. .Las formas típicas en que se manifiesta esta categoría son el legado de alimentos y el legado de renta vitalicia. La nota que tipifica la categoría, como lo acota Machado, es que no se trata de un legado, sino de tantos como periodoa sucesivos deben pagarse, ya que están subordinados a que el beneficiario viva cuando se inicia cada periodo. Preceptúa el art. 3793: Si es legada una cantidad determinada para satisfacerla en tiempos establecidos, como en cada año, el primer término comienza a la muerte dcl testador, y el legatario adquiere el derecho a toda la cantidad debida por cada uno de los términos, aunque sólo haya sobrevivido al principio del mismo término. Convendrá distinguir el legado de prestaciones peri0dicas, del legado de una suma cierta cuyo pago se fija en diversos t4rminos. Como lo expresa el codificador en la nota al art. 3794, en el segundo supuesto no hay sino un solo legado. y no es preciso que el legatario tenga aptitud tantas veces como t4rminos haya para el pago: basta que la tenga a la apertura de la sucesión.

La prescripción que puede invocar el heredero para liberarse del pago es múltiple, ya que el legado se traduce eri tantas obligaciones como períodos existan. Por lo tanto, aquél no podrá aducir que por haberse prescrito la prestación de un período ha quedado eximido de las sucesivas. Es lo que dispone el art. 3794, donde se lee: En los legados anuales o a

términos designados hay tantos legados como años o términos. Una sola prescripción no puede extinguirlos: son necesarias tantas prescripciones, como haya años o términos.

J . Legado de alimentos Como ya se ha dicho, el legado de alimentos constituye una de las variedades en que puede manifestarse el legado de prestaciones periódicas. Lo define el art. 3790 en estos términos: El legado de alimentos comprende la iwtrucción correspondiente a la condición del legatario, la comida, el vestido, la habitación, la asistencia en las enfermedadcq hasta la edad de dieciocho años, si no fuese imposibilitado' para poder proctcrarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durará la vida del legatario. . . La pormenorizacihn en que incurre el articulo no resulta feliz, ni acertada, y hubiera bastado con asignar el contenido descrito en el are. 372. Como se observa, estos legados no se presentan generalmente bajo la forma prevista por el Código, ya que lo usual es que el testador determine la cantidad que deberá suministrarse como manda alimentana. El legado de alimentos guarda semejanza con la obligación alimentaria emergente del parentesco (arts. 367 y SS.), aunque la distinta fuente determina distinciones. La fundamental es que mientras en los alimentos debidos entre parientes, el alimentante no puede fijar per se la cantidad, en el legado de extensión queda al arbitrio del testador. Empero, ello no impide que las reglas referentes a la obIigación alimentaria sean aplicadas subsidiariamente.

K . Legado de beneficencia Según lo establece el art. 3792, si el legado se destinase a u n objeto de beneficencia sin determinarse la cuota, canti-

dad o especie, éstas se determinarán conforme a la naturaleza ael objeto, y a la parte de los bienes disponibles por el testado~. Más atrás hemos considerado el apartamiento, en este tipo de legados, de la regla que impone la designación del legatario por el testador ( s u p a , no 692). En ese aspecto, se justifica cierto aflojamiento de la rigidez. Sin embargo, al analizarse el precepto trascrito, resulta atendible la observación formulada en nuestra doctrina de que el Código llegue, acaso, demasiado lejos. Como bien se ha dicho, indudablemente es una tendencia que debe fomentarse la de contribuír al progreso colectivo con mandas de ese carácter, pero si el testador no ha indicado la suma que desea invertir, ni la forma en que ha de ser oblada, es en extremo vago dejar a los herederos o personas que intervengan en la ejecución del testamento la facultad de determinar la cuota, la cantidad y la especie.

L. Legado de universalidades jurídicas

Puede darse el supuesto de que el restador disponga por medio de un legado de sus derechos a la universalidad o la parte alícuota de una herencia a la cual hubiere sido llamado. Como advierte Messineo, debe observarse que para la validez de tal legado es necesario que se haya producido la aceptación, con la consiguiente penetración con los bienes del llamado; por tanto, la herencia no constituye ya una unidad, y la expresión legado de herencia podrá ser solamente una expresión de comodidad, para indicar, abreviadamente, el conjunto de los bienes relictos, y no un universum ius.

V. ADQUISICIdN Y ENTREGA DEL LEG.4DO

731. ADQUISICI~N DEL

DERECHO AL LEGADO Y DEL DERECHO

SOBRE EL OBJETO LEGADO.

Señala Borda que en la adquisición del legado es preciso distinguir entre el derecho al legado y el derecho sobre e2 objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante, cualquiera que sea la naturaleza d e j a manda; importa la facultad de exigir de los herederos la entrega del bien. Distinta es, en cambio, la adquisicion del objeto legado, que presentará matices diferenciales según sea su categoría. ,Así, en el legado de cosa cierta, el legatario adquiere el dominio de ella desde la muerte del testador (art. 3766), con todas las consecuencias anejas. De igual forma, en los legados de remisión de deuda, los efectos se producen desde la apertura de la sucesión, y el legatario ni siquiera está obligado a pedir la entrega del titulo en que conste la obligación, aunque tiene la facultad de hacerlo (art. 3769). Pero, si se tratara de legados que no fueran de las dos categorías aludidas (por ej., legados de cosas indeterminadas, o de cosas fungibles, o de crtditos, etc.), ellos importan un derecho creditorio del legatario, que se traduce en la facultad de exigir a los herederos su entrega, sin que se produzca la trasferencia inmediata y directa de la propiedad.

La segunda parte del art. 3804 establece: Se presume siempre aceptado el legado mientras no conste que ha sido repudiado. Como lo aclara Vélez en la nota respectiva, recordando el pensamiento de Troplong, cuando el donatario entre vivos muere antes de haber aceptado la donación, ésta queda sin efecto, porque la donación es iin contrato que no subsiste sino

por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas. Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptación, trasmite, sin embargo,. a sus herederos la cosa legada que había adquirido, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario. La norma se completa con las previsiones sobre repudiación, que más adelante serán analizadas' (infrn, no*.753 y SS.).

Conforme a lo ya dicho (supra, nQ 730), deberá distinguirse. Si se trata de legados de cosa cierta, ella sólo se perderá por la prescripción adquisitiva de quien la posee, siendo procedente la reivindicación mientras aquélla no se haya operado. En cambio, si se trata de legados que originan un derecho creditorio contra el heredero, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023, salvo que se tratare de mandas de prestaciones periódicas, en cuyo caso habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 4027. L.a prescripción, como es natural, comienza a correr desde la apertura de la sucesión. Sin embargo, no será oponible al legatario cuando éste ignorare, por culpa del heredero, su llamamiento.

Tal como lo establece el art. 3767, el legatario no puede tomar la cosa legada sin pedirla al heredero o albacea. Además, el artículo siguiente impone la petición, aunque los legatarios estén a la muerte del testador en posesión, por un título cualquiera, de los objetos comprendidos en su legado. Debe señalarse que están exceptuados de esa disposición los legados de,liberación, aunque el legatario puede pedir el titulo de la deuda si existiere (art. 3769). La obligación de solicitar la cosa aun cuando se esté en posesión de ella, aparece indiscretamente tomada del ordena-

miento francés, donde se halla justificada. En nuestro derecho, en cambio, los frutos son del legatario desde la apertura de la sucesión. No tiene sentido, por ello, que quien es propietario ipso jure de la cosa y está en posesión de ella, deba pedir su entrega al heredero. El sujeto obligado a la entrega del legado será el heredero, o en su caso el albacea, como ejecutor testamentario.

Como la adquisición del derecho al legado se produce desde la apertura de la sucesión, la exigibilidad del pago no está subordinada a la partición, y la acción queda expedita desde el momento del fallecimiento. Naturalmente, deberá respetarse el novenario de llanto y luto. Además, si los herederos no tuvieran la posesión de pleno derecho de la herencia, se les deberá conferir un término prudencial para obtener la investidura judicial. Convendrá tener presente, sin embargo, que distintas circunstancias podrán diferir el pago. Así, el caso en que los acreedores formularan la oposición prevista por el art. 3398, o cuando procediere la acción de reducción por haberse agraviado la legitima, o se arguyere la nulidad del testamento, o cuando debieren realizarse bienes de la herencia para efectivizar el pago.

En ausencia de normas específicas, son de aplicación las reglas relativas a las obligaciones en general. En consecuencia, tal como lo prescribe el art. 747, si se tratare de un cuerpo cieno, el pago debe hacerse donde se hallaba la cosa al momento de nacer la obligación, es decir, al momento de la apertura de la sucesión; en los otros supuestos, en el'domicilio del

deudor en el momento en que la obligación debe cumplirse, esto es, en el último domicilio del causante. Con respecto a la forma, establece el art. 3770: La entrega volitntaria del legado que quiera hacer el heredero no está sujeta a ninguna forma. Puede hacerse por cartas, o tácitamente por la ejecución del legado.

El art. 3767 dispone, en su última parte, que los gastos de la entrega del legado son a cargo de la sucesión. Vélez, en la nota al precepto, justifica la solución recordando que los gastos para hacer un pago son siempre a cargo del deudor. Conviene precisar que los gastos mencionados por la norma, son aquellos que se hacen necesarios para que el legatario sea puesto en posesión del legado, comprendiendo los de su entrega material, los de su traslado, los que hubiera que hacer para recuperar la cosa de terceros detentadores, etc. Debe señalarse que el impuesto a la trasmisión gratuita de bienes no importa un gasto relativo a la entrega, sino que pesa sobre el legatario. Ello no obsta a q u e el testador imponga su pago a los herederos, habiendo interpretado nuestra jurisprudencia que ése es el alcance que debe asignársele a la cláusula libre de todo gravamen, de uso frecuente en las disposiciones testamentarias. 738. RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO CUOTA.

Y DEL LEGATARIO DE

Si el heredero ha aceptado pura y simplemente y no es legitimario, puede quedar obligado con su propio patrimonio al pago de los legados. Si se hubiera acogido al beneficio de inventario, su responsabilidad será intra vires y, por tanto, sólo responderá en la medida de lo recibido, límite que siempre tendrá el legatario de cuota.

Dispone el art. 3776: Los herederos están obligados personalmente al pago de los legados en proporción de su parte hereditaria; pero son solidarios cuando la cosa legada no admite divisibn. Convendrá formular dos observaciones con relación a la norma. La primera es que los alcances de la responsabilidad se condicionan a lo dicho al comienzo del parágrafo. La segunda se refiere a la calificación de ésta, ya que no se trata en rigor de tina solidaridad, sino de una iridivisibilidad de la obligación. De todas maneras, lo que indica el precepto es que el legatario puede reclamar la cosa, cuando ella no admita división, de cualquiera de los herederos. Esta extensión de la responsabilidad continúa aun después de la partición, disponiendo el art. 3778: Si, legado u n cuerpo cierto, por el efecto de la partición hubiese sido comprendido eh el lote que le hubiere correspondido a u n o d e los herederos, los otros continuaran, sin embargo, obligados al pago del legado, sin perj~liciode la acción del legatario para perseguir por el total de la cosa a aquel a quien se dio en su lote.

Como acota nuestra doctrina, en punto a los riesgos hubiera sido inás claro referirse a las normas generales, sin otra diferencia que adoptar como punto de partida el deceso del causante, y no la tradición, aplicando la doctrina emergente de.10~arts. 577, 578 y concordantes. Según se advierte, y así lo resuelve el art. 3766, resulta lógico que el periculum pese sobre el adquirente desde la apertura de la sucesión. Pero ello no excluye las consecuencias derivadas de la culpa o de la mora, y así lo prevé el art. $779 al disponer: Idos heretleros o personas encargadas del cldmplimiento de los legados, responden al legatario de 10s deterioros o pérdida de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos posteriormente a la muerte del testador, sea por su *~4!$ao por haberse cbnstituido en mara de entregarla, a menos que en este iiltimo caso. 1n.t pr'rdidas o los deterioros hu-

I~iesenigualmente sucedido, aun cuando la cosa legada hubiese sido entregada al legatario. Interesa advertir que, tal como lo preceptúa el art. 3777, si la cosa ha perecido por hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el responsable de la pérdida.

La responsabilidad del heredero no está alcanzada por la obligación de garantizar la evicción del objeto legado, cuando Cste es de una cosa cierta. Dispone el art. 3780: El legatario de cosa cierta no tiene derecho a la garantia de la micción; pero si el legado fuese de cosa indeterminada en su especie, o de dos cosas legadas bajo alternativa, sucedida la evicción puede demandar la otra cosa de la especie indicada, o la segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. En realidad, en las prestaciones indeterminadas no se trata ya de una garantía, sino de la aplicación de una de las reglas de las obligaciones, según la cual género y cantidad nunca perecen; desaparecida una de las obligaciones alternativas, la prestación se concentra en la otra.

El Código se ha colocado en el supuesto de que los bienes de la herencia, o la porción disponible del testador, no fueran suficientes para satisfacer los legados, estableciendo en el art. 3795 un orden de prelaciones en el pago. Allí se dispone: Si los bienes de la herencia o la porción de que puede drsponer el testador, no alcutrzase a cubrir los legados, se ob~ervardlo siguiente: las cargas comunes se sacarán de la masa hereditaria, y los gastos funerarios de la porción disponible; enseguida se pagarán los legados de cosa cierta, después los hechos e n compensación de servicios, y el resto de los bienes

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

323

o de la porción disponible, en su Caso, se distribuirá a profruta entre los legatarios & cantidad. Las cargas comunes pesan sobre la masa hereditaria. como ya se ha visto, las cargas son las obligaciones que nacen con posterioridad al fallecimiento del causante, originándose como un efecto necesario de la apertura de la sucesión y siendo, por su naturaleza, verdaderas deudas de ésta (supra, nQ 280). En cuanto a la imputación de 1.0s gasxos funerarios a la porción disponible, la solución no aparece acertada, ya que ellos constituyen genuinas cargas de la sucesión. Con referencia a ' h legados, tal como lo prescribe el articulo trascrito, primero se pagarán los de cosa cierta, luego los remuneratorios de servicios, y por último, los demás legados a prorrata. Convendrá formular dos observaciones se bre el precepto. Una, es que el concepto de legado de cosa cierta no es extensible a otras categorías, aunque ellas tengan un objeto determinado. La otra, que el orden establecido por la norma es supletorio de la voluntad del causante, ya que nada obsta a que éste establezca una prelación para el pago. Interesa remarcar que los legatarios deben subordinarse a la preferencia establecida en favor de los acreedores del causante. También tendrán prelación los acreedores del heredero cuando éste hubiera aceptado la herencia sin beneficio de inventario, salvo que los legatarios hubieran ejercido la separación de patrimonios (supra, nQ 198). En síntesis, deben ser pagadas las deudas del causante y las cargas de la herencia, apartarse la porción legítima de 10s herederos forzosos, y sobre el remanente seguir el orden de pago de los legados previsto por el art. 3795.

a ) El legatario tiene una acción personal contra el heredero por la entrega del legado, sea éste de cosa cierta 0 inde-

3 24

MANU%L

DE DERFCHO SUCESORIO

terminada, o de cantidades de cosas. Si se tratare de un legado de remisión de deuda, el pedido de la entrega del título es facultativo (art. 5769). b ) Además de la acción personal, los legatarios de cosa cierta son titulares de las acciones reales originadas corno consecuencia del traspaso del 'dominio, operado desde la muerte misma del causante (art. 3766). Con relación a esto dispone el art. 3775: Cuando el legado sea de u n objeto determinado e n su individualidad, e¿ legatario esta autorizado n reivindicarlo de terceros detentadores con citación del heredero. Como se observa, la dificultad ticnica de reconocer esta facultad al legatario estriba en que éste n o tiene la posesión de la cosa, ya que debe solicitarla al heredero. Vélez se hace cargo de ella, acotando en la nota al precepto, que se salva citando al juicio al heredero, el cual puede excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legatario, y puede también aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada. C) Si el legado no puciiera cumplirse por culpa del heredero, el legatario tendrá contra aquél una acción por reparación de los daños y perjuicios sufridos.

Los legatarios pueden ejercer distintos medios de garantía, entre los cuales merecen citarse: a) La acción de separación de patrimonios, tendiente a evitar que los acreedores del heredero satisfagan sus créditos con preferencia a ellos (art. 3436). b) El embargo preventivo de los bienes de la herencia (art. 3773, C. Civil; art. 209, inc. 2, C. Proc. de la Nación y de la Prov. de Bs. As.). c) La garantía de evicción, que ya ha sido considerada (supra, nQ 740).

d ) Pueden intervenir, aunque no asumirán el carácter de partes, en el juicio sucesorio. Lo harán para la defensa de derecbs, vigilando los actos que puedan causar desmedro a ellos, tal como el pago de las deudas del causante. VI. RESPONSABI1,IDAD DEL LEGATARIO

Consagrando un principio universalmente admitido, el art. 3796 establece: Cuando la sucestón es solvente, los legatarios no son responsables por las deudas y ca-as de la sucesión, aunque las deudas hubiesen ido contraidas para la adquisici8n, conseroación o mejora de la cosa legada. Interesa advertir que este precepto no importa una norma del orden público. Por tanto, el testador podrá poner a caigo del legatario el pago de determinadas deudas. Pero si no l o hiciera, no pesará sobre éste ningún pasivo, ni aun aquellos gastos derivados de la conservación de la cosa legada hechos con anterioridad a la-apertura de la sucesión. Sí responderá por los gastos conservatorios producidos a posteriori de la muerte del tesrador. Con referencia a los horiorarios comunes y gastos causídico~,debe señalarse que tampoco el legatario debe contribuír a su pago, excepto en el caso de que el haber hereditario 0 la porción disponible fueran insuficientes.

Establece el art. 3797: Cuando la sucesión es insolvente, los legados no pueden pagarse hastu que estén pagadas b deudas. Si hay herederos forzosos, los legados sufren reducción proporcional hasta dejar salvas los legidimns. El precepto recoge las reflexiones de Troplong, quien escribía: "El título oneroso es siempre más favorable que el

título gratuito. De aquí la máxima nemo liberalis nisi liberatus. De aquí todavía esta otra regla: Bona non dicintur nisi d e d ~ c t i oaere alieno. Se sigue de estos principios que los acreedores tienen sobre los bienes de la sucesión un derecho preferente a los legatarios, y estos últimos no pueden recibir sus legados sino en tanto que los primeros sean desinteresados". Así como las disposiciones del testador no pueden ocasionar desmedro a los derechos de sus acreedores, tampoco pueden agraviar la porción legítima de los herederos forzosos. Si lo hicieran, sufrirán la reducción necesaria, y ocaso su extinción total, hasta dejar intangibles los derechos de los legitimarios (supra, noB.48 1 y SS.). VII. DERECHO DE ACRECER

El art. 381 1 define la figura en estos términos: El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la zoluntad presunta del difunto a u n legatario o heredero, de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero, cuando este no la recoge. Convendrá tener presente que en lo que sigue se considerará el instituto como figura típica de la sucesión a título particular, recogiendo la observación formulada por el codificador en la nota al art. 3812, donde dice: "Hay una gran diferencia entre el acrecimiento que tiene lugar en la institución de herederos, y el que sucede en los legados particulares. En estos últimos el acrecimiento está subordinado a las condiciones rigurosas de conjunción puestas por la ley; pero entre los herederos universales estas condiciones especiales no son necesarias. El carácter universal de la disposición testamentaria las reemplaza por su latitud. El acrecimiento se causa n o precisamente por las palabras que for-

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

327

man la conjunción, sino en viaud de la universalidad del título que absorbe todo, por lo mismo que es universal". Como se desprende de la lectura del precepto trascrito, la definición limita el derecho de acrecer a la sucesión testamentaria. Por tanto, él no rige en la sucesión legitima, ya que si se origina la concurrencia de herederos legítimos por haber fallado total o parcialmente la institución de herederos, será en virtud de las normas que rigen aquélla, y no por las previsiones de esta figura, que se regulará el llamamiento de los herederos. Interesa destacar que las normas establecidas por el C& digo tienen un carácter subsidiario, y están destinadas a suplir la ausencia de voluntad del testador. Éste, mediante una manifestación expresa, puede excluírla totalmente o establecerla en aquellos casos en que la ley no lo determina. Tal como dispone el art. 3819, si el testador haciendo un legado que según las normas dadas debiese ser reputado hecho conjuntamente, hubiera prohibido todo acrecimiento, o si haciendo un legado que no sea hecho conjuntamente hubiere establecido el derecho de acrecer entre los colegatarios, su disposición debe prevalecer sobre las previsiones del Código.

Cinco requisitos tipifican e1 derecho de acrecer. Ellos son : a) Unidad de objeto. Debe tratarse de un legado único, aunque él pueda traducirse en objetos o prestaciones plurales. b ) Llamamiento plural. Los sujetos beneficiarios del legado deben ser varios. c) Conexión entre los sujetos. Debe existir entre ellos una conexión que derivará de la voluntad del testador, o de las presunciones de la ley. d ) Desaparición de uno o mtis colegalarios. Es necesario que el colegatario no recoja su parte, sea por fallecimiento, renuncia, etc.

328

MANUALDE

DFRI CHO SI'CFSORIO

e ) T/oluntad del causante. Es menester la voluntad del causante, ya sea que esté manifestada o que la ley la presuma. El derecho de acrecer no podrá funcionar si el caiisante expresamente se ha opuesto a él.

Como se ha dicho, el derecho de acrecer tiene lugar cuando así lo establece expresamente el causante. En defecto de esa expresión, la ley determina su procedencia en los siguientes casos: a) Conjunción "re et verbis".

Está consagrada por el art. 38 12, donde se dispone. Habra acrecimiento e n las herencias y legados, cuando diferentes herederos o legatarios sean llamados conjuntamente a ~ t n amisma cosa e n el todo de ella. Como se ve, es necesaria la conexión de sujetos y la unidad de las cosas, esto es, lo que los romanos llamaban conjunción re et verbis. La norma trascrita queda completada por la descripción contenida en el art. 3813: L a disposición t~stamentariaes repictada hecha conjuntamente, cuando el mismo objeto es dado a varias personas, sin asignación de la parte de cada u n o de los legatarios o herederos e n el objeto de la institución o legado. Habrá conjunción re et verbis, y por tanto derecho de acrecer, si el testador dijera: "Dejo a Marta y a Emilia mi discoteca". N o la habrá, en cambio, si asignando partes dispusiera: "Dejo a Marta la mitad de mi discoteca, y a Emilia la otra mitad". b) Conjunción "re tantum".

A diferencia de la anterior, que exige el llamamiento en una misma disposición testamentaria, la conjunción re tnntumse presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios.

Dispone el art. 3816: El legado se reputa htcho conjuntamente en todos los casos en que u n solo y mismo objeto, susceptible o n o de ser dividido sin deteriorarse, ha sido dado en el testamento a muchas personns, sea por disposiciones separadas del mismo acto, o sea por actos diversos. Así, se configurará la conjunción re tantum si el testador dijese en una cláusula: "Lego mi discoteca a hlarta", y en otra cláusula distinta: "Lego mi discoteca a Emilia".

N o habrá lugar al derecho de acrecer cuando el vinculo resulta tan sólo de la expresión usada para abreviar la manifestación testamencaria, tal como si dijese que lega su discoteca por mitades a Marta y a Emilia. Constituye ello la conjunción verbis tantum. Se hacía, recuerda el codificador en la nota al art. 3812, cuando el testador llamaba a muchas personas a la misma cosa, señalando a cada una la parte que debía tener: " T t t i o et Mevio fundum Tusculanum do lego aequis parti bus".

Solucionando una cuestión que en su tiempo dividid a la doctrina francesa, dispone el art. 3818: Cuando el legado de uszsfructo, hecho conjuntamente a dos individuos, ha sido aceptado por ellos, la porción del uno, que después ha quedado vacante por su muerte, no ircrece al otro, sino que se consolida a la nuda propiedad, a menos que el testador, expresa o implicitamente, hubiese manifestado la intención de hacer gozar al sobreviviente de Ea integridad del wufructo. La solución, tomada de Aubry y Rau, n o modifica 10s efectos normales del acrecimiento, que han de producirse antes de la adquisición del legado por cada uno de los legatarios, de modo que si uno de ellos n o quiere o no puede aceptar, el usufructo acrece en beneficio del otro. pero el

testador pudo disponer, además, que si luego de aceptado falleciere uno de los legatarios, el usufructo acreciera la porción de los otros usufructuarios, y no la del titular de la nuda propiedad, pero para ello su voluntad debe aparecer claramente manifestada con términos expresos o implícitos. 75 1. EFECTOSDEI

ACRECIMIENTO.

El efecto natural del acrecimiento está establecido en la última parte del art. 381 1: la porción no recogida por el legatario aprovecha a sus otros colegatarios. Convendrá tener en cuenta que si el acrecimiento se ha dado en beneficio de varios sujetos, no producirá consecuencias solidarias, sino que se proyectará en la medida de los respectivos intereses. Así lo preceptúa el art. 3820: Cuando tiene lugar el derecho de acrecer, la porción vacante de uno de los colegatarios se divide entre todos los otros, en proporción de la parte que cada uno de ellos está llamado a tomar en el legado, Éste es el efecto normal del acrecimiento. En otros supuestos, el codificador ha creído conveniente regular su funcionamiento atendiendo a las peculiaridades del caso, tal en la sustitución y en el cumplimiento de los cargos. De estos supuestos particulares hemos de ocuparnos en lo que sigue.

El Código ha resuelto de manera expresa que el legado no pierde su naturaleza conjunta, a pesar de que mediare sustitución de los beneficiarios. Así lo dispone el art. 3817: El legado hecho conjuntamente debe ser reputado tal, aun cunñdo el testador hubiese sustituido a uno o muchos de los legatarios conjuntos. Como se observa, la duda se presenta en cuanto a si debe cumplirse primeramente la sustitución, o si ella queda sin efecto como consecuencia del acrecimiento. La despeja la

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

331

nota al art. 3817, donde el codificados expresa: "Así, por el legado establecido en los términos siguientes: #Lego mi casa a Pedro y a Pablo, y si uno de ellos llega a morir antes que yo, su parte pasará a sus hijos por represeneaciónr>,se juzga que es hecho conjuntamente tanto entre Pedro y Pablo, como entre sus hijos. La caducidad del legado en la persona de uno de los legatarios, no dará lugar al derecho de acrecer si la sustitución hecha a beneficio de este legatario tiene su efecto. Pero si esta sustitución misma llega a caducar, el otro legatario o sus hijos recibirán la totalidad del legado".

Apartándose de la solución preconizada por Aubry y Rau, e inclinándose por la postulada por Troplong y Demolombe, el codificador dispuso en el art. 3821: El derecho al acrecimiento impone a los legatarios que quieran recibir la porción caduca en la persona de uno de ellos, la obligación de cumplir l a cargas que le estaban impuestas. Este es el principio. Sin embargo, atendiendo a razones lógicas, cede a una excepción que prevé el are. 3822: Si las cargas fuesen por su naturalexa meramente personales al legatario, cuya parte en el legado ha caducado, no pasas a los otros colegatarios. Resulta lógico que si el testador quiso fomentar, por ejemplo, la producci6n cientifica o artística, imponiendo para ello el cargo al legatario de realizar determinada obra, 41 no pasará al otro colegatario cuyas condiciones personales no han sido tenidas en cuenta en la disposición.

Coherentemente con el principio establecido en el arte, 3316, según el cual el sucesor universal o articular trasmite a sus sucesores el derecho de opción, se dispone en el art. 3823: Los colegatarios a beneficio de los cuales se abre 0 pue-

de abrirse el derecho de acrecer, lo trasmiten a sus herederos con las porciones que en el legado les pertenecen. Aubry y Rau, citados en la nota, esclarecen el concepto así: "cuando un legado hecho conjuntamente a dos personas es puro y simple en cuanto a una y condicional en cuanto a la otra, y la primera muere pendente conditione, ella trasmite a sus sucesores universales el derecho de acrecimiento de la segunda porción, si la segunda viene a faltar". VIII. RENUNCIA DEL LEGADO

La renuncia del legado no se presume, requiriendo una declaración expresa del beneficiario. Dispone, en ese sentido, el art. 3804: El legado caduca por la repudiación que de él haga el legatario. Se presume siempre aceptado el legado mientras n o con.ste que ha sido repudiado. En cuanto a la forma, ninguna exigencia contiene nuestro ordenamiento. Por tanto, la renuncia puede ser escrita o verbal, y aun tácita. Sin embargo, dada la presunción le@ de aceptación, los actos que permiten inferir la repudiación deben ser inequívocos y juzgados restrictivamente.

El legado puede renunciarse en todo tiempo. aun después de haber sido aceptado. Empero, si tuviere cargas que lo gravaran no puede repudiarse por las modalidades que lo hicieran oneroso (art. 3805). Como observa Machado, la solución adoptada por la ley resulta equívoca, ya que si se permite el abandono, es inadmisible que no se conceda la renuncia posterior a la aceptación por la existencia de cargas. Lo razonable sería admitir la renuncia en todo tiempo, sin perjuicio del derecho de los herederos y beneficiarios de cargos por los deterioros y disminuciones de valor que puede experimentar el bien mientras estuvo en poder del heredero.

Tal como lo dispone el art. 3806, el legatario puede retirar 511 renuncia al legado, mientras no ha internenido un acto de partición entre los herederos. Se acota en nuestra doctrina que podría darse el caso, si se aplicara estrictamente la norma, de que habiendo repudiado la manda cuando comenzó a tramitarse la sucesión, o si se quiere con motivo de la muerte del causante, un día antes de aprobarse la cuenta particionaria, se intentara volver sobre la renuncia. Evidentemente, esto no es lo que ha querido la norma; sin embargo, es lo que surge de su letra.

Como en todas las liberalidades, el legatario puede librarse de los cargos por medio del abandono. Ello es un corolario de que la medida de su responsabilidad está dada por la misma cosa (arts. 1854 y 3774).

El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar la otra, pues de esa forma estaría condicionando la voluntad del testador a su propio arbitrio. Establece el art. 3807: N o puede repudiarse una parte del legado y aceptarse otra. Si hubiese dos legados al murno legatario, de los cuales uno fuese con cargo, el legatario no podrá aceptar el legado libre y repudiar el otro. Observa Lafaille que cabría sostener que el testador, al dejar ambas mandas, tuvo en mira que una sola persona debía recogerlas, y le impuso prestaciones cabalmente porque la recompensaba con mayor largueza. Sin embargo, no creó ningún vínculo entre ambas cláusulas y parece arbitrario presumirlo, estableciendo una indivisibilidad. Los cargos son evidentemente accesorios del respectivo legado, 10 que no autoriza para extender esta dependencia a 10s demás artículos contenidos en el acto.

334

MANUALDE

DERECHO 5I:CESORIO

Con una solución similar a la adoptada al regular la i.enuncia de la herencia (suprn, nQ 121), se establece en el art. 3808: Los acreedores del legatario pueden aceptar el legado que él hubiese repudiado. Como se advierte, el precepto envuelve el juego de dos acciones. Por una parte constituye un caso típico de la acción paiiliana (arts. 961 y SS.),y por la otra, el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1196).

Bl BLlOGRAFfA ESPECIAL ANASTASI, Leonidas: La situacidn luridica de los legatarios de parte alicuotii, "LL.", t. 14, p. 822. ARCARAMZ,Manuel J.: El legado de bien ganancial, "L.L.", t. 5G, p. 929. BELLUSWO, Augusto C.: Vocacidn sucesoria, B3. As., 1975. BONFANTE,Pietro: 11 prelegato e la successione, en Scritti giuridici varii, Torino, 1926, t. 1. p. 443. Bus=, Eduardo B.: El legatar~ode parte alicuota, "Rev. Juridica de Bs. As.", Bs. As.. 1957, no 1. p. 13. CLEMENTEDZ DIW, Felipe: El prelegado en el derecho romano y en el derecho moderno. Madrid, 1927. FASSI,Santiago C.: El legado de cuota, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", t. X, no 20. enero-junio 1c968, p. 53; Derecho de acrecer, "L.L.". t. 92, p. 845; La trasmisi6n del dominio en el legado de cosa cierta, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", t. 11, no 4, enero-junio 1960, p. 64; El legado de bien gnnan'cial y la reforma del Codigo Civil. "E.D.",t. 22, p. 953. GATII, Hugo: De las mandas o legados, Montevideo, 1946. Guaco, Roberto Ernesto: Legado de cosa cierta a adquirirse. Un supuesto de extincidn por concurso de causas lucrntivas en el COdigo Civil argentino, "Rev. del Colegio de Abogados de La Plata", ario XII, nV 26, enero-junio de 1971. p. 13. GUACLIANONE, Aquiles H.: Legado de cosa grarpada, "Rev. Juridica de Bs. As.", Es. As., 1958, 11, p. 87. ~ J E Eduardo: , Legado de Barte alicuota, "L.L.", t. 91, p. 939. Onús, Manuel: Legado de beneficencia, "J.A.", t. 1958-IV, secc. doct., p. 32. P t W LASALA,José L.: El derecho de acrecer, "L.L.", t. 144, p. 809. RLesx~.Juan C.. y GRONBE~G, Carlos M.: Los principios que rigen la sucesidn y la naturaleza juridica del legado de parte alicuota, en Cinco estudios de derecho sucesorio, Bs. As., 1930, p. 7. , Nota de juriqrudencia: Nnturaleza del legado de parte alicuota, "L.L.", t. 57. p. 219.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1. INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO

Señala Llambías que "la nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente, es decir, que reúne los elementos esenciales de tal, a saber: sujeto, objeto y forma específica o esencial. "La inexistencia es una noción conceptual -no legal-, que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica. A este n o ser acto jurídico se lo designa adecuadamente con la denominación de acto jurid ico inexistente. "Las nulidades constitiiyen medidas de resorte legal, cuyo régimen está determinado por la misma ley. Es así que ella establece si la nulidad es una cuestión que deba ser articulada por la vía de la acción judicial; quién es el titular de la acción de nulidad; si el juez puede declarar la nulidad de oficio; si el ministerio fiscal puede aducirla en el interés de la moral y de la ley; si la acción de nulidad es Prescriptible; si se puede subsanar el vicio del acto nulo: cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad; etc.

"En cambio, nada de esto puede reglarse tratándose de la categoría racional de actos jurídicos inexistentes: es sólo nuestro entendimiento el que nos muestra que si algo no es acto jurídico aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es, ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales". La diferenciación conceptual establecida se traduce er? que la inexistencia, como caregoría, apareja las siguientes consecuencias: a) Es posible alegarla judicialmente por todo interesado y en cualquier estado del proceso. b) Los jueces tienen la facultad de comprobarla y aplicar de oficio las consecuencias anejar a tal declaración. c) Dándose el supuesto, serán inaplicables las previsiones referentes a los efectos de los actos nulos o anuladm. d) Tampoco será procedente, en la hipótesis, la teoría de la conversión del acto jurídico.

762. A P L I C A C I DE ~ N LA

INEXISTENCIA AL

TESTAMENTO.

En zlgunos supuestos, el hecho puede asumir la apariencia del acto jurídico testamentario, pero no será testamento, no obstante aquélla, por carecer de los elementos esenciales para su existencia. En lo que sigue se examinarán los casos que pueden encuadrarse en la categoría de testamentos inexistentes.

763. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DE

FORMA.

Pese a que la falta de forma produce, en principio, la nulidad, y no la inexistencia del acto jurídico (art. 1044), tratándose de testamentos se presentan peculiaridades que hacen procedente la inexistencia. Más atrás hemos referido la diferencia entre formas y formalidades (supra, nQ 553), estableciendo que aquéllas constituyen elementos viscerales del acto, Por tanto, cabe concluír que la ausencia de forma testamentaria importa la inexistencia del acto.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

337

Por ello, será inexistente el testamento nuncupativo u oral, ya que se exige, en todo caso, que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se persigue, de esa manera, la certeza de la expresión del causante, elirninando las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o la de presunciones. Respecto de esto se suscita la duda sobre la suerte del legado verbal hecho por el testador y cumplido por sus herederos. Hay quienes entienden que el legado verbal ha originado, en la especie, una obligación natural, de manera que el heredero que lo cumple voluntaria y conscientemente carece de acción de repetición. La afirmación encuentra su sustento en lo preceptuado en el inc. 3 del art. 515, donde se considera como obligación natural pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas swtanciales. Entendemos, por nuestra parte, que el cumplimiento de una disposición de última voluntad expresada de palabra no es una ratificación de un acto nulo, sino un acto espontáneo del heredero, que desborda el marco de !as obligaciones naturales. 764. INEXISTENCIA DEL

TESTAMENTO POR AUSENCIA DEL

SUJETO.

La ausencia del sujeto determina la inexistencia del testamento en tres supuestos: a) falsedad del testamento; b) otorgamiento por mandatario o representante legal; c ) testamento mancomunado o conjunto. a) Falsedad del testamento.

Sin perjuicio de lo que más adelante se verá (infra, no" 768 y SS.), debe advertirse que en algunos supuestos la falsedad del testamento encubre su inexistencia, al no haber sido otorgado por quien aparece como testador. T a l 10 que ocurriría en el supuesto de falsedad material de un testaológrafo, prodiicida por la acción de un tercero que

ha imitado la firma y la letra del presunto causante, o en el de falsedad intelectual del testamento por acto público, si el notario diera como comparecido a quien no concurrió a otorgarlo.

b ) Otorgamiento por mandatario o representante legal. También sería inexistente, por falta del sujeto otorgante, el testamento redactado por mandatario, o por el

representante legal del incapaz en su nombre. Como ya se ha visto (supra, nQ 506), el testamento es un acto estrictamente personal del testador, es decir, que la voluntad debe ser expresada personalmente por el testador, y no por otra persona. Asl lo establece el art. 3619: Lar disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testadar. A t e no puede delegarlas ni dar Poder a otro para testar, ni dejar ninguna de SUS disposiciones al arbitrio de u n tercero. c ) Testamento mancomunado o conjunto.

Los testamentos mancomunados o conjuntos contrarían los caracteres de unilateralidad y revocabilidad con que la ley tipifica el acto. En efecto, el testamento es un acto jurídico unilateral (art. 946) o, más aún, individual (art. 3618), carácter que resulta un corolario obligado de la genérica prohibición de los pactos sobre herencia futura. Como se observa, el acto de disposición de bienes para después de la muerte, otorgado con el concurso de dos o más personas, constituiría un pacto sobre herencia futura y, como contrato, no sería unilateralmente revocable. Se contrariarían, por tanto, la unilateralidad y la revocabilidad. El testamento mancomunado es inexistente por ausencia de sujeto, pues aun cuando la voluntad de los sujetos otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro, implica que no se trata de la voluntad individual y desligada de toda otra, q u e es la que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.

INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIW

339

Debe conceptuarse también inexistente la instituci6n mística. Ese alcance tiene el art. 3620, cuando dispone: Toda disposición que, sobre institución de heredero o legados haga el testador, refiriéndose a cédulas o papeles privados que después de su muerte aparezcan entre los suyos o en poder de otro, será de ningún valor, si en las cédulas o papeles no concurren los requisitos erigidos para el testamento oldgra~o. Como acota Fassi, la previsión comprende no s610 el acto formalmente válido como testamento en el cual hubiera una delegación total de las disposiciones testamentarias a otros papeles privados, sino también el supuesto de que la remisión sea respecto de a! persona del heredero o legatario. Si esa remisión es parcial, habrá testamento, pero será de ningún valor la disposición que sólo cobre contenido acudiendo a dichos papeles privados. Interesa advertir que la sanción, tal como ha sido mentada en la norma, elude la precisión técnica. En efecto, será de ningún valor es una expresión que puede adecuarse tanto a la inexistencia. como a la nulidad absoluta.

Convendrá señalar dos supuestos que no encuadran en la categoría de inexistencia. Ellos son: la frustración de la voluntad testamentaria y la voluntad testamentaria no perfeccionada. a) Voluntad testamentaria frustrada. Si la voluntad testamentaria se ha frustrado por la obra de alguien que ha impedido, mediante dolo o violencia, que el causante otorgara el acto, no procede hablar de inexistencia. Se trata meramente de una intención no materializada en los hechos, donde el proceso formativo del acto jurídico *uiera ha tenido comienzo de ejecución.

Interesa marcar que ello no impide que se abra la posibilidad de iiiia acción resarcitoria en favor del perjudicado contra el responsable de la frustración. De igual forma, puede quedar tipificada la causal de indignidad prevista por el art. 3296 (supra, nQ 50). b) Voluntad testamentaria no perfeccionada. "Tampoco puede hablarse de inexistencia cuando la voluntad testamentaria no ha quedado perfeccionada por resultar inconcluso el proceso formativo del acto testamentario. Tal, por ej., si luego de entregada la minuta al escribano no llegara a redactarse la escritura, o si falleciere durante la realización del acto notarial".

767.

~ N S E C U E N C I A SDE LA INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO.

A más de las diferencias especificas con la nulidad, la inexistencia del testamento se proyecta particularmente en dos aspectos. Ellos son: a) Protocoliración. Corolario de la facultad del juez de verificar en cualquier momento la inexistencia y aplicar de oficio sus consecuencias, es que él puede negar la protocolización si el testamento es manifiestamente inexistente; tal, por ej., si' se presentara un testamento redactado por mandatario. Convendrá acotar que nada obsta para que, aun protocolizado, se articule la inexistencia del. testamento. b) Confirmación.

El testamento inexistente no es confirmable. La ejecución voluntaria de legados por parte de los herederos constituiría una donación, sin que ello importara confirmar las disposiciones. Esto último cobra particular importancia en dos aspectos. Uno, que la liberalidad ejecutada por el heredero

INEFICACIADE

LAS

DlSrOSlCIONES

'TESTAMENTARIAS

341

q e d a r á sometida a todas las reglas que rigen las donaciones (inoficiosidad, revocación, etc.). Otro, que desde el punto de vista impositivo habrá dos trasmisiones (del causante al heredero, y del heredero al legatario) y, por tanto, dos actos imponibles. 11. FAISEDAD DEL TESTAMENTO

Habrá falsificación cuando el testamento ológrafo sea hecho por otra persona, imitando los signos de autenticidad propios de aquel a quien se le atribuye, es decir, la manuscripción y firma. Pero como bien se observa, como n o se puede someter el reconocimiento del testamento ológrafo a quien es atribuído, sino que aquél se hará por testigos, n o es necesaria la imitación, bastando para la falsedad que se lo extienda y firme con el nombre de aquel a quien se atribuye, contando con la complicidad o complacencia de quienes atestiguarán sobre su autenticidad en el proceso de la protocolización. La adulteración se producirá cuando los signos de autenticidad sean aprovechados para referirlos a otro contenido distinto de aquel a que se hallaban unidos antes en el mismo documento. Así, el testamento quedará adulterado cuando se le agreguen fechas o disposiciones que. aquél no contenía, imitando la letra del testador. Esto con respecto a la falsedad material. En cuanto a la ideológica, es decir, las manifestaciones engañosas, deberá observarse que no configurarán una falsedad instrumental. Así, el testamento antedatado o posdatado por el testador, o el que atribuya al instituído un pavntesco inexistente, 0 reconozca una deuda que no es tal, n o será falso. La distinción es importante desde el punto de vista peya que mientras la falsedad material constituyk delito,

la ideológica no está incriminada. Desde el punto civil carece de relevancia, pues ni aun tratándose de falsedad material es necesaria acción especial para atacar la validez del acto. En ese sentido, dispone el art. 3650 que el testamento ológrafo, aun después de la protocolización, Puede ser atacado por su fecha, firma o escritura, por todos aquellos a quienes se oponga, pudiendo éstos seroirse de todo género de pruebas.

El testamento por acto público es una escritura pública y queda sometido, por tanto, a las reglas propias de ésta en cuanto a su fuerza probatoria, a su £alsedad, y a las formas de impugnación (supra, no'. 593 y SS.). De igual forma, queda sometida a las mismas reglas el acta que el escribano inserta en la cubierta del testamento cerrado (supra, nQ 615). En ambos, la falsedad puede configurarse por adulteración o por creación. Habrá la primera cuando se altere la escritura o el testimonio, raspando o borrando, o cuando el testimonio difiera del texto de la escritura matriz. Se crea un testamento falso cuando no ha sido dado por quien aparece otorgándolo, o cuando no ha pasado ante el escribano que figura autorizándolo.

También puede configurarse la falsedad intelectual en el testamento por acto público y en el acta del cerrado, dada la intervención del escribano como fedatario. La habrá cuando figuren cumplidas formalidades que no se dieron, o si la fecha insertada no es verdadera, o se atribuyan al testador manifestaciones que éste no hizo. Pero deberá tenerse presente que la falsedad intelectual no se refiere a cualquier inexactitud introducida en el testa-

INEFICACIADE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAEIN

343

mento, sino tan sólo a las constancias que éste prueba erga omnes. De manera quc el acto no será falso por la circunstancia de que el testador haya mentido al expresar su voluntad diciendo, por ej., que carece de herederos forzosos o que reconoce una deuda inexistente. Dicho de otra forma, cuando se trata de hechos que el testamento no prueba erga omnes, habrá una simulación, pero no una falsedad. Por la misma razón, no habrá falsedad cuando sean inexactas las expresiones del escribano relativas a hechos que no puede verificar por sí mismo, sino que debe estar a las manifestaciones que se le hacen; tal, por ej., la de no poder firmar, y la causa de ello, por parte del testador. Tampoco la habrá cuando sean inexactas las manifestaciones del escribano sobre circunstancias que no estA obligado a consignar, como, por ej., que el testador se hallaba en perfecta razón.

La falsedad podrá configurar supuestos de inexistencia (i de nuIidad.de1 testamento. Si ella consiste en un acto que no fue otorgado por quien figura testando, como si apareciera compareciendo, ante el escribano alguien que no concurrió en realidad, o se falsificara un testamento ológrafo imitando la letra y firma del testador, encubrirá un supuesto de inexistencia. Bastará comprobar la falsedad para declarar inexistente el testamento. En otros casos, la falsedad encubrirá una nulidad. Como acota Fassi, la falsedad, sobre todo la intelectual, se encamina generalmente a ocultar un vicio invalidante del testamento. El escribano manifiesta que el testador le dictó las disposiciones cuando no pudo hacerlo. O dice conocer a aquél o a 10s testigos, cuando los desconoce. En todos estos supuestos las acciones de falsedad y nulidad son acumulables, exigiendo la segunda que prospere la primera, por medio de la querella de falsedad.

Tal como lo dispone el art. 993, el injtrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de 10 existtmcia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado'como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

La falsedad del testamento tipifica el delito sancionado por los arts. 292 y 293 del C. Penal. La acción penal no excluye la civil, y puede intentarse antes de esta o mientras se halla pendiente su tramitación. En ambos casos habrá de estarse a lo dispuesta en el art. 1101, donde se establece: S i la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, n o habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del a m a d o en el juicio criminal, con-excepción de los casos siguientes: 1) si hubiere fallecido el acwado antes &ser juzgada la acción criminal, e n cuyo caso la acción civil puede ser intenta& o continuada contra los resfictivos herederos; 2) en caso de ausencia del acwado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada. En la doctrina judicial se ha impuesto, luego de algunas vacilaciones, que lo prohibido es que se dicte sentencia en lo civil mientras se halle pendiente el proceso penal, por lo que resulta procedente el trdmite de aquél hasta la providencia de llamamiento de autos para sentencia, inclusive. Importa destacar que la promoción de un juicio penal por falsedad de testamento no obsta a que éste pueda ser impugnado civilmente por otra causal de invalidez, tramitándose ambos procesos independientemente.

DI? 774. AI.CANCE

LA SENTENCIA PENAL.

El Código prevé los alcances de la sentencia dictada en lo penal sobre el juicio civil, en dos preceptos. Dispone el art. 1102: Después de la condenacidn del acusado en el juicio criminal, no se podra contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la cillpa del condenado. Por su parte, el art. 1103 agrega: Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaido la absolución. Por tanto, si se condena al imputado por falsedad de testamento, éste carecerá de cualquier efecto civil, sin necesidad de reiterar juzgamiento. Como anota Vélez: "La jurisdicción civil no puede declarar que no existe el hecho criminal que la jurisdicción criminal ha tenido por tal, ni juzgar inocente de ese hecho al que la otra jurisdicción ha declarado culpable". De igual forma, si el imputado hubiese resultado absuelto por no existir falsedad, no podrá invocarse ésta civilmente. "Así -dice Vélez-, cuando-el tribunal criminal ha juzgado que el hecho atribufdo a Pedro no existe, la persona que se dice dañada por ese pretendido hecho, no puede, aunque no haya sido parte en el proceso criminal, ser admitida a probar en el tribunal civil la existencia del hecho". Convendrá tener presente que si la acción penal fuere intentada luego de haber concluido el juicio civil, los resultados de éste no se alterarán por lo que se resuelva en aquélla. Establece el art. l 106: C d q u i e r a que sea la sentencia Posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterim dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, consewarú todos sW efectos. De modo tal que si civilmente se consideró válido el testamento, la sentencia penal ulterior que lo declarara falso no tendr4 efecto alguno &re la trasmisión hereditaria que como consecuencia de 61 se hubiera operado.

Como hemos dicho ( s u p a , no 773), la acción civil puede iniciarse aun cuando esté pendiente la penal, pero no podrá dictarse sentencia hasta que ésta haya concluído. La doctrina judicial ha establecido que habiendo sentencia penal, procede hacer lugar a la cosa juzgada en lo civil, aun cuando ella no haya sido opuesta como defensa, ya que se trata de una cuestión de orden publico. En otro caso, se ha resuelto que la sentencia absolutoria de un imputado de falsedad de testamento no es óbice para la admisión de la prueba pericia1 en el juicio civil sobre falsificación de testamento, sin perjuicio de lo que oportunamente se decida al respecto. La acción debe deducirse ante el juez de la sucesión, debiendo acreditar quien la promueva su legitimación activa. No tratándose de una acción personalísima, podrd ser ejercida por los acreedores del legitimado en uso de la subrogación (art. 1196). La prueba de la falsedad pesa sobre el actor. Pero, como se acota, la prudencia ordena que el demandado no se desentienda de la prueba y acredite la ausencia del vicio imputado. Sin embargo, cuando se pretende hacer valer un testariiento ológrafo contra quien está en posesión de la herencia y éste niega la autenticidad de la firma del testador, a quien invoca el testamento le incumbe la prueba de que la firma es verdadera. Toda clase de prueba es procedente. Si lo que se aduce es la falsedad material, la que mayor relevancia alcanzará será la de peritos, demostrando la pericia caligráfica si la letra o la firma pertenecen o no al testador, o la química si el testamento fue objeto de adulteraciones. Conviene tener presente que la amplitud probatoria reconoce limites impuestos por ,el mismo Código. En efecto, el art. 902 establece: Los testigos de tin instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de 41, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violenciu que se les hizo, en cuyo caso

el instrumento público no valdrci. Sin embargo, la prohibición cederá cuando aquéllos aleguen que testificaron o autorizaron el acto víctimas de dolo o violencia.

Si los que se valen del testamento conocen su falsedad, el hecho dará lugar a responsabilidad solidaria por los daños que se hubieren causado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1081.

La ejecución voluntaria del testamento falso no importa la renuncia del derecho a impugnarlo. La ausencia de confirmación deriva de que al cumplir un testamento que sabe falso, el heredero no obra en función de la voluntad del causante, sino de la propia. La liberalidad es por tanto suya, no de aquel.

Siendo posible, ser5 procedente la reconstrucción del texto original. Y así, si se hubiera lavado el nombre del heredero instituido y se hubiera escrito otro en su lugar, será admisible la prueba de la institución verdadera, y la herencia deberá trasmitirse al beneficiado genuino.

111. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

El testamento es una especie del acto jurídico. Por tanto, le serán aplicables las reglas generales de nulidad de aquél, sin perjuicio de la debida adecuación y de la procedencia de causales especificas. Queda dicho con ello, entonces, que en materia testamentaria habrá de estarse también a la distinción entre nulidad total y parcial, entre testamentos nulos y anulables, y entre nulidad absoluta y relativa, como se verá en lo que sigue.

Cuando la invalidez apunta a atacar el acto mismo, la nulidad será total. Pero si ella se concentra en las disposiciones contenidas en aquél, puede ser total o parcial. El art. 3630 prevé la distinción, estableciendo: La nulidad de un testamento pvr vicio en sus formas, cawa la nulidad de todas lar disposiciones que contiene; pero si se han llenado ¿as formas, la nulidad de la institución de herederos por cualquier cawa que fuere, no anula sus otras disposiciones. Como a su tiempo lo advirtii Segovia, el testamento, como cualquier otro acto jurídico, es en cuanto a su forma indivisible, y no podría ser en parte nulo y en parte válido. En cuanto a la segunda parte del precepto trascrito, ella n o es más que tina reiteración de lo establecido en el art. 1039, donde se dice que la nulidad parcial de una disposición en el acto, no periiidica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables. Como lo sefiala la doctrina, la

INEFICACIA DF

LAS DISPOSICIONESTESTAMENTARUS

349

aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de estab l e c e en qué grado la nulidad de uno de los factores puede significar la nulidad del conjunto. Lo expresado tiene aplicación en distintos supuestos. Y así, habrá nulidad parcial que se limitará a la disposición inválida, cuando el testamento por acto público contenga un legado en favor del escribano autorizante o cuando la disposición se haya gravado con una tnrga imposible o contraria a las buenas costumbres o si se tratara de una sustitución fideicomisaria, etc. Es que las disposiciones testamentarias, como el mismo Segovia apuntaba, no constituyen por su naturaleza un todo indivisible; pueden unas ser válidas y otras nulas, a no ser que el testador haya expresado su intención en contrario.

El testamento será nulo cuando su invalidez aparezca manifiesta, sin depender de una investigación de hecho para su declaración. 'Tal, por ej., si el testamento ológrafo careciera de firma o de fecha, o si el realizado por acto público no contuviera las enunciaciones requeridas por el art. 3658. Será anulable, en cambio, cuando la nulidad no aparezca manifiesta y requiera, por tanto, su reclamación, prueba y sentencia. El ejemplo más elocuente lo constituye la invalidez fundada en la falta de perfecta razón. Un autorizado sector de nuestra doctrina ha restado importancia a la distinción, propiciando su abandono. NOSotros creemos, en cambio, compartiendo el pensamiento con Fassi, que ese criterio no sólo desconoce la importancia que el derecho actual concede a la certeza en las situaciones jurfdicas, sino que resulta contradicho por lo que la práctica enseña en materia testamentaria. Supóngase que la nulidad

sea manifiesta; en tal caso, el testamento no será declarado válido en cuanto a su forma y h sucesión se deferirá a aquellos a quienes corresponda, al no computarse el testamento nulo. Así sucederá, acota Fassi, "si se presenta iin testamento d6grafo escrito a máquina, o un testamento por acto público en que no conste que su lectura se le hizo al testador y testigoa que vieron a aquél. Los herederos a quienes el testamento excluía, sin molestias ni pérdida de tiempo entrarán en posesi6n de la herencia, y los instituidos en el pretendido testamento, si siguen reclamando la herencia, tienen que intentar una acción ordinaria por peticibn de herencia. Si la nulidad es no manifiesta, es decir, se invoca que el testamento es anulable, como en el caso de falta de la perfecta razón, el testamento será declarado vAlido en cuanto a su forma, los instituida en él recibirán la posesión de la herencia y quienes esarían llamados a recogerla, de prosperar la causal de anulabilidad, resultarán privados de la herencia hasta la promoción y sustanciación de un latgo proceso ordinario. Es decir que si las categorías nulidad absoluta y nulidad relativa tienen primordial importancia, por la diferencia del bien protegido y de loa efectos, las categorías nulo y anulable también la tienen desde otro Angulo, en cuanto en un caso la nulidad es cierta, no requiere investigación de hecho, y puede prescindirse del testamento sin dilación, y en el otro exige la investigación de hecho con todas las garantías del debido proceso".

La invalidez testamentaria puede derivar de una nulidad absoluta o relativa. Para distinguir la especie dentro de la clasificación, deberemos estar a las enseñanzas de nuestra doctrina referidas al acto jurídico. Y así, la nulidad absoluta se diferenciará de la relativa por la mayor intensidad de la sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de

que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o las buenas costumbres. El acto contrario al orden pííblico o a las buenas cosrumbres, anota Llambias, adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. En cambio, el acto nulo o anulable que no afecta al orden público ni a las buenas costumbres, sólo presenta una nulidad relativa establecida para la protección de un interés particular. Lógicamente, en este caso, la imperfección del acto podrá subsanarse si el interesado, o sea, la persona en cuyo favor se ha establecido la sanci6n de nulidad, confirma el acto viciado, o si prescribe la accibn pertinente. Lo dicho puede traducirse en un par de ejemplos: habrá nulidad relativa si el testamento estuviera afectado por vicios del consentimiento; habrá nulidad absoluta, por ser contraria al orden público, cuando la disposicibn contenga una sustitución fideicomisaria. DE U N 783. CONFIRMACI~N

TESTAMENTO NULO POR VICIO DE

FQRMA.

Establece el art. 3629, en su primera parte: El testudor no puede confirmar por un acto posterior lar disposiciones contenidas en un testamento nulo por sus formas, sin reprodi~cirlas.aunque dicho acto esté rcuestido de todas.1a.s formalidades requeridas para la validez de los testamentos. La solución se reitera en el art. 3829, donde se dice: El testadar no puede confirmar sin reproducir las disposiciones contenidas en u n testamento nulo por sur forvns, aunquc el acto esté revestido de todas las formalidanGs requeridas para la validez de los testamentos. Los alcances y requisitos de ambos preceptos ya han sido examinados (supra, nQ 567). A lo dicho nos remitima.

784. CONFIWACI~N DEL

TESTAMENTO NULO WR TINTA DEL VICIO DE FORMA.

CAUSA DIS-

Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta del vicio de forma, es posible su confirmacibn mediante un nuevo testamento que haga remisión al primero. Asf, un testamento nulo por haber carecido el testador de la perfecta razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando la recupere, mediante un testamento que exprese que mantiene las disposiciones del acto inválido. Como enseña Demolombe, no se ha testado por relación a un acto carente de las f o m testamentarias, sino que se remite a un testamento válido en cuanto a la forma, haciendo desaparecer el obstáculo extrínseco que hubiera podido impedir su ejecución.

Tratándose de una nulidad absoluta, la acción que persiga la invalidez es imprescriptible. Ello no es más que la consecuencia obligada Qe la imposibilidad de confirmar el acto, puesto que de otra forma se estaría admitiendo la psibilidad de hacerlo tácitamente por el mero trascurso del tiempo. En cambio, si la nulidad es relativa podrá prescribirse la acción. Será de aplicación el art. 4030: La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidución, dolo, error, O fa& caiwa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y des& que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Fuera de los supuesta mentados en la norma, será de aplicación la prescripción decena1 prevista por el art. 4023.

786. C U M P L I ~ ~ I E DEL N T OTESTAMENTO

VICIADO.

No obstante el vicio, en algunos supuestos las partes legitimadas pueden renunciar a hacer valer las nulidades de un testamento, confirmándolo mediante su ejecución. Si se trata de vicios de forma, la solución encuentra su asidero en tres preceptos del Código. El primero es el art. 1047, que prohíbe alegar la nulidad al que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El segundo, el art. 1065, que habla, aunque incidentalmente, del efecto retroactivo que produce la confirmación de los actos nulos, y dice que tiene lugar el día del fallecimiento del disponente en los actos de última voluntad. Por último, el inc. 3 del art. 515, que considera entre las obligaciones iiaturales las provenientes de actos jurídicos carentes' de las solemnidades exigidas para su validez, como es ¿uobligación de pagar un legado dejado en un testamento al cual faltan formas sustanciales. Como se observa, para que se opere la confirmacidn es imprescindible que el legitimado no sólo conozca la causa invalidante que afecta al acto, sino que además lo cumpla con la voluntad cierta de prescindir de ese vicio. Pero deberá señalarse que no basta la ejecución parcial como confirmación total, ni el pago de una manda obliga al cumplimiento de otra contenida en el mismo testamento. En cuanto a la nulidad proveniente de la falta de perfecta razón, "no cabe suponer que alguien esté en mejor situación que el heredero para juzgar el grado de incapacidad del causante, y saber en qué medida le impidió apreciar razonablemente la liberalidad que instrumentaba. Si el heredero la creyó razonable y justa, decidiéndose a pagarla, ha cumplido con un deber moral imborrable". En cambio, si la invalidez proviene de una ilicitud, no quedará confirmado el testamento por su cumplimiento v e luntario, y procederá la repetición, pues de otra forma, como acota Rarde, se daría el absurdo de que se prohibiera un acto y se protegiera, al mismo tiempo, su ejecución.

La acción de nulidad debe deducirse ante el juez del sucesorio, aun cuando el trámite del juicio testamentario hubiere terminado. Puede ejercerse como principal, pero también puede ser objeto de una demanda reconvencional 0 de una excepción. La legitimación activa está conferida a todos aquellos a quienes beneficie la declaración de nulidad. En todo caso, se necesita tener interks para poder ejercer la acción, ya que de no haberlo, ella no podrá entablarse. El interés puede ser condicional, pero es necesario que haya nacido y que no sea eventual. Tratándose de una nulidad absoluta y manifiesta, el ministerio fiscal estará legitimado para solicitarla, máxime si decretada se actualizara el llamamiento del fisco. Convendrá señalar que carecen de legitimación activa quienes no tienen un interés jurídico protegido por otras acciones, y cuyas pretensiones no podrían satisfacerse con la mera declaración de nulidad. Tendrán legitimación pasiva todos aquellos a quienes beneficie el testamento. Si son varios, se originará un litisconsorcio necesario entre ellos, resultando nula la sentencia si el juicio se hubiera sustanciado sin la presencia de todos los litisconsortes. La acci6n deberá tramitarse por la vía ordinaria, salvo que las partes expresamente consintieran la vía incidental. Como se ha visto, si alguna de las personas beneficiadas por el testamento no ha sido citada a juicio, los efectos de la nulidad no le serán oponibles. Pero, como se ha observado, "el actor puede perseguir deliberadamente ese fin, cuando sólo le interesa la nulidad de algunas y no de todas las disposiciones testamentarias, lo que logrará no incluyendo en el proceso aquellas que quiere dejar intangibles, ya que h i s t e la de una nulidad parcial del testamento, en cuanto a su contenido".

Debe señalarse, por último, que judicialmente se ha resuelto que la promoción del juicio no impide la protocolización del testamento, ni la declaración de validez en cuanto a sus formas. IV. REVOCACION DE TESTAMENTOS

Antes de avanzar en el tema, convendrá precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocación de las disposiciones testamentarias, ya que si bien ambas causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se superponen. Para la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación. La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria. Ambas difieren, también, en cuanto a sus consecuencias. 1.a revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción. A guisa de ejemplo, y sin adelantarnos a lo que inás adelante se verá, puede seiíalarse: la enajenación voluntaria de la cosa es un supuesto de revocación, que extingue la disposición testamentaria aunque la cosa vuelva al dominio del testador (art. 3838); la enajenación forzosa, en cambio, es un supuesto de caducidad, que no impide la eficacia de la disposición si la cosa vuelve al dominio del testador (art. 3840).

789. SUBSISTENCIA Y REVOCACIÓN

DE LA VOLUNTAD TESTA-

MENTARIA.

Tal como lo prescribe el art. 3631, el testarnent~hecho con las formalidades de la ley vale durante Ia vida del testador, cualquiera que sea el tiempo que p a ~ edesde su formación. Mientras n o esté rmocado, se presume que el testador persevera en la m i s m uoifc.ntad, La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad expresa, o bien puede ser presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Habrá revocación presunta del testamento cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento oliigrafo, o rompa el pliego exterior del testamento cerrado.

A. Revocación por mat~imonio

El art. 3826 establece: Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio. La ley supone, en ese caso, que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un vínculo que origina un heredero forzoso que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. Los alcances del precepto han suscitado discrepancias que se proyectan en dos sentidos. En primer lugar, la discusión gira en torno de la presunción contenida. Para unos, tendrá el carácter de juris tant u m y sería procedente, por ende, la prueba de que el testador no ha querido que su matrimonio invalidara el testamento preexistente, El criterio opuesto, que aceptamos, conceptúa que se trata de una presunción j u ~ eet de jure, y es la tesis que informa los pronunciamientos judiciales.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARUS

357

En segundo lugar, difieren las opiniones sobre la inteligencia de la mención actzlnlmente casada, realizada en la norma. Como lo acotó Bibiloni al redactar su Anteproyecto, el artículo es una infiel traducción del modelo, pues en éste se dice que el testamento quedará sin efecto cuando el otorgante contraiga matrimonio. Según se observa, el causante pudo estar casado cuando redactó su testamento y luego, disuelto ese matrimonio, celebrar otro. De atenernos a la letra del precepto, en la especie el testamento sería válido. Sin embargo, entendemos que la situación es equiparable por completo a la de quien otorgó su testamento siendo soltero, pues obran los mismos fundamentos invalidantes. Por tanto, siempre el matrimonio ulterior válido hará perder eficacia al testamento preexistente, cualquiera que haya sido el estado civil del testado1 al otorgarlo.

Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, recobrará validez el testamento que las nupcias habían revoiido. Sin embargo, el juego del matrimonio putativo impone limitaciones a lo categórico de la afirmación. En efecto, si ambos cónyuges eran de buena fe y la sentencia de nulidad se dicta luego de abierta la sucesión, como el matrimonio produce hasta el momento de aquélla todos los efectos del vínculo válido, el testamento resultará revocado. De igual forma, si únicamente el cónyuge supérstite hubiera sido de buena fe, se producirá la revocación de la disposición.

No obstante que el matrimonio sea in extremis, tiene igualmente efectos revocatorios sobre el testamento preexistente.

Como ya se ha visto (supra, nQ 414), el art. 3573 contiene una presunción juris tantum dirigida a aventar los propósitos captatorios de las uniones celebradas en esas condiciones, estableciendo la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite. Pero esa limitación no se extiende a los efectos del matrimonio, que en todos los aspectos restantes tiene las consecuencias de la unión válida. Por tanto, también las tendrá con respecto al testamento.

B. Revocación por testamento ulterior

El codificador, al considerar la vigencia de testamentos sucesivos, adoptó el sistema patrio, según el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva manifestación contuviera una confirmación expresa. Justificando la solución, manifestaba Vélez en la nota respectiva: "Seguimos la disposición de la Ley de Partida, porque el hecho de proceder a un nuevo testamento, induce naturalniente la presunción de que el testador obra como si antes no hubiese testado. Evítanse así las innumerables cuestiones que se ven en los comentadores del Código francés, sobre la incompatibilidad intencional del testador con sus disposiciones". Según el sistema del Código, se establecía una presunción por la cual la existencia de un testamento posterior implicaba la revocación, que no exigía ser expresa ni requería que ambas manifestaciones de voluntad fueran contrarias o incompatibles. Así lo establecía el art. 3828 en la redacción de Vélez: El testamento posterior anula el anterior en todas SUS partes, si no contiene confirmación del primero.

INEFICACIA DE

LAS D I S P O S I C I O N E ~TESTAMENTARIAS

359

La intención del codifica.dor de evitar las innumerables cuestiones que la interpretación del precepto había originado en los tribunales franceses, y que recogieron los comentaristas, no impidió que su fórmula originara no pocas dificultades y discrepancias. Y así, aunque una corriente que puede calificarse como mayoritaria, ateniéndose literalmente a los términos del art. 3828 hacía una aplicación rigurosa de la norma, no faltaron las interpretaciones que en la búsqueda de criterios más justos, sostuvieron la necesaria flexibilidad de la previsión. Esta polarización de direcciones que muestra la doctrina se ofrece tanibién en los pronunciamientos judiciales. De éstos, sin duda, el más importante ha sido el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital dictado en 1061. En él se sentó como doctrina que la redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquél, anteriormente -otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas ("La Ley", t. 102, p. 34). Dicho pronunciamiento fue adoptado por la unanimidad de los jueces y se fundó en un enjundioso voto del doctor Llambías, quien, sosteniendo la posibilidad de la confirmación tácita, afirmó que el art. 3828 preceptúa que el testamento posterior -como principi* revoca al primitivo del cual nada dice, a menos que por la manifiesta compatibilidad entre las disposiciones debe entenderse que las primeras han sido confirmadas implícitamente por las Últimas.

La reforma introducida por la ley 17.71 1 se vuelve contra la pi imitiva solución, enrolándose en el sistema francés, que es también el que han adoptado las legislaciones de Chile, Uruguay, Perú, Brasil, Portugal e Italia. El art. 3828 dispone en su nueva redacción: El testamcnl o posterior reooca al anterior, sólo e n cuanto sea incompatihle con las disposiciones de este. Habrá, entonces, revocación tácita cuando el testador haga disposiciones incompatibles con las formuladas en el testamento anterior. Importa seíialar que es acertada la sustitución del verbo anular, empleado en la norma primitiva, por el revocar ahora usado, puesto que aquélla era una expresión a todas luces inexacta, como lo atestiguaba su juego con el art. 383 1. La solución dada por la reforma ha sido criticada, objetándose que el criterio francés recogido en la nueva redacción, que en los casos de duda se inclina por la ejecución simultánea de los dos testamentos, es tan fluído que corre el riesgo de caer en la arbitrariedad judicial. Se señala así, que la solución de Vélez, con los alcances dados por la jurisprudencia plenaria, aventaba esos peligros, pues bastaría que la duda sobre la intención cierta del testador se suscipase con fuerza suficiente para que el primer testamento se estimase revocado. En ese sentido se ha señalado que a lo que correspondería atender es a la voluntad del testador, y n o a la compatibilidad de las disposiciones que puede n o coincidir con aquélla. Para Llambías, lo criticable del art. 3828 era la interpretación literal que consideraba irrefragable la presunción de voluntad revocatoria, pero es objetable también la misma presunción rigurosa de mantenimiento de la voluntad anterior por la sola compatibilidad de las disposiciones.

La incompatibilidad de las disposiciones será la resultantc 2: un juicio lógico donde se compruebe la imposibi-

lidad de la ejecución simultánea de ella, y surgirá de la interpretación comparativa de dos ó más testamentos. Según las características de la imposibilidad, habrá que distinguir entre la incompatibilidad material y la incompatibilidad jurídica. Usando ejemplos clásicos, existirá la primera en el caso de que el testador haga en su primer testamento un legado de liberación a su deudor, y en otro posterior legue ese crédito a un tercero. La incompatibilidad jurídica está ejemplificada en el supuesto de que el testador después de haber legado a alguien la plena propiedad de un inmueble, le lega en un testamento posterior la nuda propiedad, ya que resulta de esto la revocación del legado en cuanto al usufructo. La calificación de la incompatibilidad de las disposicie nes, como resultado del juicio lógico comparativo que comprueba la imposibilidad de vigencia simultánea de ellas, constituye una cuestión de hecho. La decisión judicial no podrá atacarse, por tanto, por la vía de los recursos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley. La irrecurribilidad no ha de regir, claro está, si la calificación derivara de una absurda apreciación que desnaturalizara las disposiciones testamentarias.

797. NULIDAD, CADUCIDAD, RETRACTACI~N Y R E V O C A C I ~ N DEL TESTAMENTO POSTERIOR.

T a l como lo dispone la primera parte del art. 3830, si el testamento posterior se declarase nuloaporvicio de forma, el anterior subsiste. La solución, lógicamente, ha de ser la misma si el testamento posterior se anula por incapacidad s@ breviniente del testador o por vicios de la voluntad. En la solución de Vélez, como se ha visto, la sola existencia del testamento posterior revocaba las disposiciones anteriores. De ahí lo establecido en la segunda parte del art. ?830: Pero si las nuevas disposiciones contenidas en el testamento posterior fallasen por razón de incapacidad de los herederos o legatarios, o llegasen a caducar por cualquier cama,

valdría siempre la reuocación del primer testamento causada por la existencia del segundo. Como se advierte, teniendo en cuenta la reforma introducida al art. 3828, la caducidad de las disposiciones contenidas en el testamento posterior h o afectan la revocación, si estas revocaban las anteriores por incompatibilidad. Pero si la caducidad se produce respecta de una disposición poster ior compatible con la del primer testamento, las disposiciones de éste no estarán afectadas y conservarán su eficacia. En cuanto al testamento especial que caduca por el trascurso del tiempo, debe entenderse que aquél, pese a su caducidad, ha evidenciado un cambio en la voluntad del testador y, por tanto, producirá efectos revocatorios. Con referencia a la retractación del acto revocatorio, el art. 3831 establece: La retractacibs hecha en forma testamentaria por el autor del testamento posterior, hace reuivir sin necesidad de declaración expresa s w primeras disposiciones. Pero si la retractación contuviese nuevas disposicio7us, no hace entonces revivir las que contenía el p i m e r testamento, si no hubiese expresado que tal era su intención. C. Revocación por cancelación o destrucción

Sentando una excepción a la regla según la cual un testamento no puede ser revocado sino por otro posterior, se establece en el art. 3833: La canceUación o destrucción de u n testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino un solo testamento original, Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales. La destrucción o cancelación puede realizarse. de diverOas maneras: quemando el testamento, o rompiéndolo en pequeños pedazos, o trazando sobre (él barras o rayas, o suprimiendo la firma, etc.

INEFICACIA DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMEMARLAS

363

Observa Lafaille que no media aquí, como se advierte, una revocación expresa, pero ambas figuras son bastante aproximadas. Es una manifestación de voluntad tan categórica en el sentido de privar de eficacia al testamento, que sustituye a una manifestación pública y manifiesta de revocación, máxime cuando suprime toda prueba. Bajo otro aspecto, agrega, entraría siempre dentro de la forma tácita, pues con ello el testador, sin decirlo, revela su propósito de volver sobre las disposiciones ya dictadas. Pero, en realidad, es algo más que todo esto: significa aniquilar el testamento, tornar imposible su ejecución.

799. PLVRALIDAD DE EJEMPLARES.

Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte su testamento en varios ejemplares y que los deposite en lugares distintos. En ese caso, tal como lo prescribe la última parte del art. 3833, es necesario que se cancelen o destruyan todos los ejemplares para que se produzca la revocación. La solución se justifica, según la doctrina francesa, en el hecho de que la supresión de un solo ejemplar no hace presumir necesariamente la voluntad revocatoria, pues el testador pudo razonablemente creer que era suficiente para mantener sus disposiciones la subsistencia de un instrumento solamente, resultando los demás inútiles. Como se advierte, la disposición ha sido prevista para los supuesti en que no mediando una expresa y clara v e luntad del 'testador, ésta deba presumirse sobre la base de actos o hechos que importen una manifestación tácita de esa voluntad. De ahí que la Cámara Nacional Civil de la Capital haya resuelto que debe considerarse revocado el testamento si uno de sus dos ejemplares -que quedó en poder del testador- contiene una nota expresa en tal sentido, extendida de puño y letra del causaxite, de la cual carece el otro ejemplar que quedó en manos de la beneficiaria.

La cancelación o destruccibn debe ser fruto de la decisión del testador, quien puede realizarla personalmente o delegarla, mediante mandato, en un tercero. Éste, al ejecutar el mandato, dbra legítimamente y ho incurre, por tanto, en responsabilidad delictual o cuasidelictual. Respecto de esto, acota Deinolonbe que el mandato para ejecutar la destrucción luego de la muerte del testador es inadmisible, ya que desde el momento de ella están definitivamente fijados los derechos de 1- sucesores y, sustancialmente. con el deceso se ha producido la caducidad de la delegación.

80 1.

CANCELACIÓN PARCIAI..

La 'posibilidad de que el testador cancele parcialmente las disposiciones testamentarias suscita dificultades, debiendo precisame si se mantienen vAlidas las no alcanzadas por el acto de aquél. Entendernos.que debe estarse a la solución dada por la doctrina clásica francesa, la que distingue entre la cancelacidn o rotura, limitada a una parte del testamento, hecha con la intención de dejar sin efecto alguna de las disposiciones, y la que recae sobre una enunciación exigida legalmente bajo sanción de nulidad. Si se trata del primer supuesto, la r e v e cación será tan sólo parcial, en tanto que en el segundo el testamento sería totalmente inválido. $02. AI~TERACIONES POR ACCIDENTE

O POR HECHO DE UN

TERCERO.

Para que la cancelación o destrucción tengan el efecto revocatorio, ellas deben obedecer a decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.

INEFICACIA

DI: LAS DISPOSICIONES TESTAMENTAIUAS

365

Establece el art. 3834: Las alteraciones que u n testamento pueda haber sufrido por u n simple accidente, o por el hecho de zin tercero sin orden del testador, no influyen en el contenido del acto, si pueden conocerse exactamente las disposicio?tes que contenga.

La destrucción del testamento por caso fortuito o fuerza mayor ha sido prevista por el art. 3837. Allí se establece: Si el testamento hubiese sido enteramente destruído por u n caso fortuito o fuerra mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía. El precepto es terminante. No podrán admitirse, por ello, las cláusulas de un testamento anterior, ni los borrad* res que pudieron redá.,tarse antes del otorgamiento, ni copias fotográficas.

Dado que la cancelación o destrucción del testamento producen su revocación cuando son la obra del testador, resulta decisiva la prueba de la autorfa. Para facilitarla, el ara. 3835 establece una presunción juris tantum disponiendo: Cuando u n testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario. Convendrá advertir que la presunción ha de regir también, aun cuando el testamento cancelado o destruido este fuera de la casa del testador, si se trata de un lugar donde solamente éste tuviera acceso, como podría serlo la caja de seguridad de un banco.

Apartándose de las fuentes que cita, el codificador ha dedicado una norma,poco feliz a la revocación del testamento cerrado. Dice el art. 3836: La rotura hecha por el testador del pliego que encier~au n testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos. Como advierte nuestra doctrina, la disposición no armoniza con la lógica ni con otros preceptos del Código, ya que si un testamento tiene los requisitos del acto ológrafo, y el testador lo lleva luego a un escribano para someterlo a las formalidades del cerrado, el documento debiera valer de las dos formas. V. REVOCACTON DE LEGADOS

A. Enajenación de la cosa legada

Siguiendo una tradición que arranca en el derecho romano, que se continúa en el antiguo derecho español, en el antiguo derecho francés, y en el Código Napoleón, se dispone en el art. 3838: Toda enajenación de la cosa legada, sea por titulo gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la evocación del legado, aunque la enajenación resulte nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador. En la nota al precepto, el codificador reproduce a Troplong, quien decía: "Es preciso penetrarse de una verdad, y es que no basta la enajenación para revocar el legado, sino la voluntad de enajenar manifestada por el testador. Cuando hago una donación a un incapaz, no hay enajenación; y sin embargo, el legado es revocado por la razón de que mi voluntad no concurre ya con la liberalidad que había hecho".

Como se observa, lo que decide la solución no es la pérdida del dominio, sino la voluntad revocatoria traducida en la enajenación. A LOS 807. LEGADOS

CUALES SE

APLICA.

La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no quedarán revocados por la enajenación de cosas particdares, sin perjuicio, claro está, de que ellos pierdan su eficacia por haberse agotado con esas enajenaciones la porción disponible.

Varios ordenamientos civiles, entre ellos el francés y el italiano, distinguen según que la enajenación haya sido total o parcial, reduciendo la revocación, en este último caso, a la porción enajenada. Aunque nuestro Código no ha establecido la distinción, pacíficamente nuestra doctrina admite que si la enajenación ha sido parcial debe considerarse-subsistente la voluntad del testador respecto de lo no enajenado. Así, si se legó un campo y luego el testador enajenó una fracción de él, el legad9 subsistirá sobre la superficie restante. Alguna dificultad puede presentarse cuando lo enajenado es lo principal y se conserva solamente lo accesorio. En el supuesto, deberá indagarse si la conservación importa una persistencia de la voluntad testamentaria. Como observa Fassi, ello dependerá en gran parte de lo accesorio conservado. Y así, legada una casa, no parece que después de su v e n t ~el legado conserve eficacia respecto de algunos materiales que antes de la venta hubieran sido separados de la construcción y se conservaran. En cambio, si se ha legado un caballo, con valiosos arneses, vendido aquél y conservados los arneses, subsistirá el legado respecto de éstos.

809. ACTOSDE LOS CIJA1,ES

RESULTA,

La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso. Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar, y exteriorizada, la revocación se producirá aun cuando el donatario sea incapaz de recibir la donación o no la acepte. Pero si la donacihn fuera en favor del legatario, y no tuviera eficacia, el legado subsistirá, ya que resulta evidente que no hubo voluntad de privarlo de la liberalidad. Apartándose del derecho romano, que atemperaba la presunción en caso de enajenación onerosa, nuestro Código la equipara a la gratuita, reinarcando que ella tendrá efecto revocatorio aun cuaiido se hubiera reaiizado con pacto de retroventa. Debe advertirse que la revocación tendrá lugar aunque el acto de enajenación estuviera subordinado a condición, sea ésta suspensiva o resolutoria.

Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución judicial o por expropiación, el acto no responderá a la valuntad del testador y, por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá, en el supuesto, caducidad de la disposición. La solución es establecida en el art. 3840, donde se dispone: La venta hecha por disposición judicial de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado, si la cosa vuelve al dominio del testador.

En principio, la ineficacia de la enajenación no priva al acto de los efectos revocatorios sobre el legado. Aunque inválida, la enajenación supone un cambio en la voluntad del testador.

Sin embargo, la regla no es absoluta, ya que cederá en distintos supuestos. La primera excepción la marca Vélez en la nota dl arr. 3838, donde escribe: "Pero podemos decir con Demante, que se llegaría a consecuencias contrarias a los principios rriás elementales del derecho y de la razón, si exagerando la doctrina de! artículo se diese efecto revocatorio a una enajenación nvla por vicio de consentirnienta. {Cómo una voluntad impotente para trasferir la propiedad, podría tener la fuerza de revocar un legado? Si la enajenacibn lleve al vicio de violencia o de error, {será posible atribuir algún efecto a un acto semejante?". Convendrá zdvertir que los vicios del consentiniiento debecán referirse a la intencijri de enajenar, ya que los referidos a la naturaleza del arto o a la persma del adquirence no privarán de los erecta5 sevocacoria Tratándose de simulacibn, deberá distinguirse. Si la enajenación constituyer;r, una simulación absoluta, declarada la nulidad y no habiendo existido una real voluntad 6.e enajenar, r i s habrá revocación. En cambio, si la simulac;ión fue relativa, encubraet.rdo - p r ej,- una dorsacirCln bajo h apariencia de venta, ga nulidad no privaría al acta de sl;: efectos revocatorres sobre i-1 lepdo. Si la nulidad p'cr~iniera de la falca de bíscerr.:rniento, rl acec, tarnpcsco teri&ra efectos retrwatorios.

Ltss efectos del boleto de compraventa, referidos a la cosa legada, han suszieads opiniones encontradas en nuestra doctrina y en las fallos judiciales. Para una primera opinión, él no tendría efectos revocatorios, ya que se trataria de un simple proyecto, y no de un acto corisurnado. La intención simplemente manifestada, pero no perfeccionada, no bastaría para revocar el legada. La posición contraria, que sustentamos, asigna al boleto de compraventa efecta revocatorios: Corno se observa, esta solución es la que mejor se ajusta a la esencia de 12 revocación, ya que lo que importa a la indagaci6n de la voluntad

presunta del testador, y es obvio que cuando éste ha suscrito un boleto ha expresado su voluntad de enajenar la cosa legada. No hay una mera intención, sino un acto negocia1 que obliga a la trasmisión del dominio. 8 13.

CONSTITUCI~N DE

GRAVAMEN.

El Código ha previsto expresamente que la constitucióri de derechos reales de garantía sobre la cosa legada no altera la eficacia de la manda. Aunque en el derecho se dice que la hipoteca es una manera de enajenacibn, escribe Vélez, es, sin embargo, una enajenación impropia, que no hace salir la cosa del dominio del testador, y por esto no revoca el legado. Concordante con ese pensamiento, dispone el art. 3839: La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de ella en prenda, en seguridad de una obligación, no cama la revocación del lrgado: pero 10 cosa pma al legatario con la hipoteca o prenda que la grava.

B. Trasformacicin de la cosa legada

El Código no ha reglado el supuesto de trasformación de la cosa como causa de ineficacia del legado, no obstante que la nota al art. 3803, siguiendo a Troplong, asimila al perecimiento el haber dejado de existir en la especie que tenia. Allí se ejemplifica con el caso de que luego de haber legado lana, el testador trasforma esta en paños, o un legado de madera que después hubiese empleado en la construcción de un buque. No obstante el pensamiento de Vblez, que asimila la trasformación al perecimiento de la cosa, convendrá establecer distinciones para precisar la especie. Si la trasformación se produce por un hecho ajeno a la voluntad del testador, como seria el caso fortuito o la obra de

un tercero, habrá efectivamente caducidad del legado. Pero si la trasformación se opera por un acto voluntario del testador, habrá revocación, ya que ello indica que no ha persistido en la liberalidad. La distinción no es ociosa, puesto que como ya se ha visto (supra, n9 788), si se ha operado la caducidad, recuperando la cosa su especie o forma original podrá revivir el legado. En cambio, tratándose de revocación, la manda perderá definitivamente su eficacia, aun cuando la cosa retorne a su estado primitivo por obra del propio testador.

C. Znejecztción de cargas 8 15. Los

TEXTOS LEGALES.

REMISIÓN.

Establece el art. 3841: Los legados pueden ser revocados, después de la muerte del testador, por la inejecución d e las cargas impuestas al legatario, cwzndo éstas son la causa final de su disposición. Por su parte, el art. 3842 agrega: La revocación de los legados por inejecución de las cargas impuestas, es regida por las disposiciones respecto a la revocación por la misma causa de las donaciones entre vivos. Lo referido a la acción revocatoria, sus efectos, y la legitimación activa para entablarla, han sido considerados al examinar el cargo (supra, no*.651 y SS.).A lo dicho alli nos remitimos.

D. Ingratitud del legatario

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser objeto de revocación fundada en la ingratitud del favorecido. Como se observa, el Código ~ u d referirse o a Ias causales establecidas por el art. 1858 relativa a las donaciones, en lugar

de enunciar en el art. 3843 otras que n o coinciden con aquéllas. El mencionado artículo dispone: La revocación por causa de ingratitud no puede .tener lugar sino en los casos siguientes: 1) si el legatario ha intentado la muerte del testador; 2) si ha ejercido sevicia, o cometidb delito o injurias graves contra el testador después de otorgado el testamento; 3) si ha

hecho una injuria grave a su memoria. La primera de las causales, tentativa de homicidio, no requiere la condenación en juicio, como en materia de indignidad lo exige el art. 329 1. En cuanto a la segunda, el enunciado de seviciar, delitos o injziria~graves comprende, en su extrema latitud, cualquier acto que pueda resultar lesivo de la dignidad del testador. Queda, por tanto, librado al arbitrio judicial calificar si la conducta del sucesor ha podido privarlo del llamaniiento. La ultima de las causales no está referida a los agravios hechos al testador en vida, sino a los actos que luego de muerto tienden a menoscabar el biien nombre y honor que hubiera merecido.

El Código ha previsto expresamente la pzescripeE6n de la acción revocatoria. Dispone el art. 4034: Ea acción de injuria hecha al difunto, para pedir la revocación de un legado o donación, se prescribe por zin año, contado desde el dia en que la injuria se hizo, o desde que llegó al conocimiento de

los nerederos. Pese a la impropiedad de los términos usados, ya que debió referirse a la revocación de un legado por ingratitud, como lo hace su fuente, la norma comprende todos los siipuestos del art. 3843. No sería coherente que la acción de revocación del legado procediera por caiisa de injuria, como dice el texto del art. 4034, y no lo fuera porque el legatario causó la muerte del testador.

INEFICACIA DE LAS

DISI*OSICIONES TESTAMENTARIAS

375

La prescripción comienza su curso desde el día en que sucedió el hecho injurioso, salvo que los herederos del testador adiijeian y probaran que solo tuvieron conocimiento de la injuria dentro del año que promovieron la acción. VI. CADUCIDAD DE LAS DISPOS1C;IONES TESTAhIENT.\RIi-\S

Bajo el título "Caducidad de los legados" el Código agrupa, a partir del art. 3799, una serie de normas que exceden ese marco, ya que muchas de ellas son aplicables también a la institución de herederos. En lo que sigue habrá de considerarse la caducidad de las disposiciones testamentarias por premoriencia del beneficiado, por incumplimiento de la condición, por pérdida o destrucción de la cosa legada, por renuncia del beneficiario; y los efectos de la caducidad.

A. Premoriencia del beneficiario

Según lo establece el art. 3799, el legado caduca cuando el legaturio mvere antes que el testador. La disposición reitera lo que preceptúa; con más amplitud, el art. 3743, donde se lee: Toda disposición testamentaria caducara, si aquel a cuyo jnvor se ha hecho no sobrmive al testador. Fundamentando el precepto, acota Velez en su nota: "El legado, como la afección que lo dicta, es esencialmente personal a aquel para quien se destina, y cuando por su muerte no puede recrbirlo, naturalmente caduca". Convendrá observar que la caducidad también habrá de producirse cuando la beneficiaria fuere una persona por nacer y hubiese nacido sin vida. De igual manera, caducará el legado si se diera el supuesto de conmoriencia entre testador y legatario.

Siguiendo a Aubry y Rau, que fue su fuente, el art. 3799 agrega que el legado tambiGn caducará cuando la ejecución esta subordinada a una condición' swpensiua o a u n térmtno incierto, y muere antes del cumplimiento de la condición o del vencimiento del término. Interesa remarcar que la condición suspensiva es la impuesta a la adquisición del legado, ya que si se tratara del ejercicio del derecho cobrará vigencia el art. 3772: Si una condición suspensiva o u n término incierto es puesto, no a la disposición misma sino a la ejecución o pago del legado, éste debe considerarse como puro y simple, respecto a su adquisicicín y trasmisión a los herederos del legatario. De la comparación de ambas normas resulta evidente que en la primera se ha deslizado un error al mentarse la ejccución, ya que la referencia sin duda se dirige a la adquisición del legado.

El art. 3799 mienta exclusivamente a las personas individuales. Sin ernbargo, asimismo debe comprenderse en él a las personas jurídicas. Como lo expresa Vélez en la nota al precepto, el legado caducará si la persona jurídica hubiese dejado de existir. De igual forma, si la disposición testamentaria hubiere tenido por objeto una fundación, no pudiendo hacerse ésta, caducará el legado.

Según lo prevé el art. 3800, si el legado ha sido hecho a tcna persona y a s.lis herederos, la muerte de esa persona antes

INEFICACIA DE

LAS DI>POSICIONES TESTAMENTARIAS

375

de las épocas designadas e n el articulo anterior, n o causa la caducidad del legado, y éste pasa a sus herederos. T a l vez la norma resulfe superflua, ya que no es sino un supuesto de sustitución implícita. Como a su tiempo lo observó Segovia, los herederos adquieren el legado directamente del testador, y no del legatario, ni por intermedio suyo. Esa adquisición es independiente de la exclusión del legatario de la herencia por renuncia, indignidad, o desheredación. Convendrá advertir que al no hacer distinciones el precepto, el llamamiento de sustitutos podrá comprender tanto a los herederos legítimos como a los testamentarios del legatario. Va de suyo que ello será en ausencia de una voluntad expresa del testador referida a quienes ha querido beneficiar.

Tampoco habrá de producirse la caducidad del legado, no obstante la premoriencia del legatario, cuando aquél haya sido hecho, no tanto en favor de la persona, sino del cargo o funciones que ésta desempeña. Dispone el art. 3801: Ln muerte del legatario, antes de las mismas épocas, no cazun Ea caducidad del legado, si éste hubiere sido hecho al titulo o a la cualidad de que el legatario estaba investido, m h que a su persona. Así, por ejemplo, si el testador deseara dejar una suma de dinero a la Facultad de Derecho, en lugar de hacer la disposición nominándola a ella, podría hacerlo en la persona de SU decano. Como la voluntad del testador ha sido favorecer al establecimiento, y no a la persona de su representante, aunque éste falleciera con anterioridad a la adquisición del legado, no por ello perdería la Facultad su derecho a la manda. Conviene tener presente que ésta es una materia sujeta 5 la apreciación judicial, ya que en algunos supuestos el sol0 hecho de consignar el título o la cualidad del legatario puede no importar que la liberalidad esté dirigida a la institución,

sino a individualizar con mayor pfecisión la persona del llamado. Así, por ej., si se dijera "lego a Fulano, que se desemperia en la Facultad de Derecho", es evidente que la disposición no traduce la intención de favorecer a la entidad.

B. Incitmplimiento de la condición suspensiva DE LOS I.EGADOS CONDICIONALES. 824. CADUCIDAD

Notoriamente superflua. también, resulta la norma que contempla el supuesto de legados subordinados a condición. Se dispone en el art. 3802: E1 legado cadltcará cuando falte la condición suspensiva a qzte estaba silhordinado. Como se advierte, se reitera lo previsto por el art. 548, ya que es la consecuencia obligada del inciimplimiento de la condición: se considera la obligación como si niinca se hubiera formado, y el derecho se desvanece. C.

Pérdida de la cosa legada

Coincidiendo con una norma común a la mayoría de los códigos, se establece en el art. 3803: El legado caduca también, c~randola cosa determinada e n su individualidad, que jormabn el objeto del legado, perece e n su totalidad antes de la muerte del testador, sea o 7 1 0 por hecho del testador, o por caso fortuito; o después de muerto el testador y antes de llegada la condicidn, por caso fortuito. . La caducidad sólo tiene lugar si la cosa, determinada en su individualidad, perece antes de la muerte del testador, o despiiés de ella y antes del cumplimiento de la condición. Si la cosa perece luego, se habrá perdido para el legatario qiie era ya su dueño. Por tanto, si el evento ha sido obra culposa o dolosa de un tercero, el legatario tendrá contra él las correspondientes acciones resarcitorias.

Si se tratara d e legados alternativos, la caducidad ~610 tendrá lugar cuando se tratara de objetos ciertos y hubieran perecido todos. Convendrá tener presente, por último, que la causa del perecimiento es indiferente, ya que el legado caducará igualmente si aquél se debe a hecho del testador, de un tercero, o sea obra del caso fortuito.

626. CADUCIDAD POR

E S P E C I E I C A C I ~ NO T R A S F O R M A C I ~ N

La ineficacia de la disposición testamentaria derivada de la especificación o la trasformación, ha sido examinada al considerar la revocación de los legados, distinguiendo entre la que resulta del hecho voluntario del testador y la del ajeno a él. A lo dicho allí nos reniitiinos (supra, nQ 814).

Si la cosa ha perecido parcialmente, la inanda tendrá eficacia por lo que subsista de ella. Así, si se legó una biblioteca y ésta se quemó en su casi totalidad, el legado se debera respecto de los libros que quedaren. Cuando se tratare del legado de una casa, la destrucción total de ésta suscita dudas sobre la suerte de la disposición, aunque es mayoritaria la opinión de que ella subsiste sobre el terreno, puesto que lo edificado .era tan sólo un accesorio de él. Acota Fassi: "La duda nace de que el legado no caduca en la parte que no ha perecido cuando ésta puede tener el niisrno sentido, aunque en medida restringida, que tenía la cosa entera. La casa sirve para habitarla, el terreno no. Si se ha donado la casa y no el terreno o el inmueble, y la intención del testador fue asegurar al legatario vivienda, podría sostenerse fundadamente que el legado no subsiste por falta del objeto. hlantiene la iiiccr~idiiiiibrela nota al art. 3803, que

menciona el caso, pero al parecer con referencia al perecimiento posterior a la apertura de la sucesión, es decir, cuando ya el legatario adquirió el legado puro y simple. Todos estos argumentos no nos parecen suficientes para privar al legatario del terreno. Éste satisface en no escasa medida, el propósito del causante, y debe ser mantenido a su respecto el legado, salvo una clara manifestación en contrario del testador".

D. Cnducitlttd por renuncia

La última causal de caducidad de los legados contemplada por el Código es la renuncia que de él haga el legatario (arts. 3804 y 3808). Lo referente a ello ha sido examinado al considerar la renuncia al legado, en el capítulo anterior (supra, no.. 755 y SS.).Allí nos remitimos.

E. Efectos de la cadzlcidud

Los efectos de la caducidad del legado han sido contemplados en el art. 3809. Allí se dispone: La caducidad de un legado resziltante de una causa cualqztiera, que no sea la pérdida de la cosa legada, aprovecha, no habiendo sustitución, a los que estaban obligados al pago del legado, o a aquellos a los cuales hubiese de perjudicar su ejecución. El precepto, exceptuando el caso de perecimiento de la cosa que no aproveclia a nadie, contempla cuatro supuestos. En primer lugar, habiendo sustitución vulgar, la caducidad del primer llamamiento beneficiará al sustituto, que actualizará su vocación. En segundo término, los perjudicados por la ejecución del legado habrán de beneficiarse con preferencia a los obligados a su pago. El concepto queda aclarado por la nota del

codificador al precepto, donde ejemplifica: "Así, el legatarie de la nuda propiedad se aprovecha de la caducidad del legado de usufructo de los objetos comprendidos en la disposición hecha a su favor". En tercer término, si hubiera lugar al derecho de acrecer en virtud del funcionamiento de las conjunciones, la caducidad beneficiará a aquellos en cuyo favor se hubiera establecido el acrecimiento. Por último, la caducidad habrá de beneficiar a quienes estaban obligados al pago del legado, esto es, a los herederos y legatarios de cuota. RIBLIOGRAFlA ESPECIAL

A c u f ~ANUIRENA, Arturo: Revocacidn de los actos de beneficencia por i*cymplimiento de los cargos, "J.A.", t. 57, p. 700. ALBALADEJO, Manuel: El negocio juridico, Barcelona, 1958. B u L u w o , Augusto C.: Nulidad de testamentos, en Enciclopedia jurídica Omeba, t. xx. p. 483; Vocacidn suceroría, Bs. h.. 1975. B m i , Emilio: Teoría general del negocio juridico, traduai6n y conc con el derecho espafiol por A. Martln PCry Madrid. 1959. BUJOSC A.: Claificacidn de las nulidades de los actos juridicos, C6rdobr. 1939; Nulidad e inexistencia, "L.L.", t. 104, p. 885. C A R I ~FA ~ M Luigi: . El negocio jurídico, traduc06n de Manuel Albaladejo, Madrid. 1956. F~ssi.Santiago C.: Caducidad y rcvocacidn de legados particulares. Enajenacidn de la cosa legada, rnediante promesa bilateral de compraventa, durante la vida de la causante, por su apoderado general. "L.L". t. 146, p. 113; Los testamentos oldgrafos y las c a ~ t c imisivas. ~ "LL.". t. 155. p. 191; R m a c i d n del legado por enajenacid* de la cosa, "LL",t. 126, p. 399; Rrvocacidn tácita de los testamentos cn la'reforma del Cddigo Civil. "ED.", .t 22, p. 975. GUACUANONE. Aquiles H.: RNOcMdn del testamento por ulterior matrimonio del disponente. "Rw. de Ciencias Jurldicu y Sociales", Universidad Nacional del Litoral, año XXI, no.. 98-99, Smia Fe, 1959. p. 337. GUASTAVINO, Ellas P.: El legado de cosa cierta y la cnajenacidn' concertada por apoderado. La subrogacidn de la cosa legada por su valor o precio, "J.A.". t. 11-1971, p. 358. I M A ~Esteban: , Teoría del acto incxMtente, "L.L.". t. 59, p. 893. LEWNA,Julio 1.: El derecho del legatario a intervenir en el juicio de nulidad d* testamento, "L.L.", t. 130. p. 432. L~PEO Z m u w u i , J o d M.: De la nulidad & los actos juridicos, " L ~ C K ~yO ~ ~ S Ensayos", no 19, p. 83; Una iirma in36lita. Reflexiones Sobre f i r m a faln'ficada o disimuladas, "J.A.", t. 12-1971. p. 579.

L L A M ~ AJorge S , J.: Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1961; Vigencia de la teoría del acto inexistente, "Rev. de la Facultad de Derecho y C. Sociales". Bs. As., 1948, aíio 1x1, nQ 11, p. 631; Diferentia específica entre la nulidad y la inexistencia de los actos juridico~, "L.L.". t. 50, p. 876. MART~NEZ RUIS Roberto: Rm~ocacidn de testamento por ulterior matrimonio, "L.LW,t. 111, p. 486. hlossET INRIUSPE, Jorge: Teoria getscral del contrato, Santa Fe, 1970. N r m BLANC,Ernesto: Nulidad de los actos juridicos, Bs. As., 1971: Incxistencir y nulidad, "L.L.". t. 94, p. 806. Q u r t i m s , Federico D.: Reuocacidn del legado por enajenacidn de la cosa, Bs.

Aa, 1954. ROMERO DEL Pwm, Vfctor N.: Invalidez en nuestra Republica de los testamentos mancomunados o redprocos otorgados en paises extranjeros curns Ievec lo admiten, "L.L.". t. 43, p. 1083. Nota de jiirisprudencia: La nccibn de rmocaci6n de u n testamento anterior por uno posterior, "E.D.", t. 1, p. 474.

CAPÍTULO XVI ALBACEAS

1. GENERALIDADES

Aunque se discute su existencia en el derecho romano, la figura del albacea o ejecutor testamentario tiene una vieja prosapia. Su origen se refiere, comiinmente, al derecho germánico, atribuyéndose principalmente su difusión en los países romanizados a la influencia del derecho canónico. Conforme a su nombre, es el encargado de ejecutar las disposiciones contenidas en el testamento. No obstante, dada la configuración actual del instituto, esa función no agota el contenido de la figura ni resulta, tampoco, esencial. Según se observa, el albacea debe normalmente ejecutar las disposiciones de última voluntad del testador, para cuya finalidad tiene todas las facultades que, no siendo contrarias a las leyes, expresamente le haya otorgado aquél; pero si el causante no las ha determinado, la ley le confiere estatutariamente algunas. Como a su tiempo se verá, nuestro ordenamiento ha regulado en forma insuficiente el instituto. lo que justifica que jurisprudencialmente deban ir llenándose los vacíos legales. En trance de definir el albaceazgo podemos apelar a Royo Martínez, quien precisaba el concepto así: "es una posición o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o, genérica~iiente,para velar por la conservación del

patrimonio hereditario y para complir o ejecutar la última voluntad del de cujus, con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite".

La caracterización de la esencia jurídica del albaceazgo ha suscitado discrepancias doctrinales. Entre los intentos ensayados pueden citarse, entre otros, los siguientes: a) Teoria del mandato. Para una primera opinión, que puede calificarse como mayoritaria, el albaceazgo constituiría una especie del mandato, de carácter post mortem, y que refiere su nacimiento al poder otorgado por el causante para que el albacea ejecute sus disposiciones de última voluntad. b) Teoria de la representación. Algunos autores, en cambio, han visto en el albacea a un representante, aunque difiriendo sobre respecto de quien es ejercida la representación, ya que para unos el representado es el difunto, mientras que para otros lo es el caudal relicto. c ) Teoria del oficio. Ida moderna doctrina italiana, inspirándose en las soluciones del Código vigente, caracteriza al albaceazgo 'como un oficio. Según ella, el ejecutor testamentario es titular de un cargo de derecho privado y, como tal, no es representante, sino algo diverso y de mayor importancia; a él, por consiguiente, no se le aplican los principios relativos a la representación. d) Teoría de la figura con propia sustantividad. No han faltado, por íiltimo, quienes sostuvieron que el albaceazgo tiene una caracterización propia, que rechaza su

asimilación a otras figuras. Con menos lagunas legales, escribe Piiig Brutau, puede sostenerse que el albaceazgo es simplemente el albaceazgo, como el mandato es el mandato, o la tutela es la tutela.

Reducido el problema a nuestro derecho, el pensamiento de Gélez Sarsfield, expuesto en la nota al art. 3844, simplifica la cuestión. Dice allí el codificador que "Zachariae y otros jurisconsultos enseñan que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos". Por otra parte, al comienzo de la misma nota advirtió: "Téngase presente que en el art. 1870, no 7, está resuelto que las disposiciones de este título son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos". Además, convendrá tener presente que el art. 1980 prevé que la muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el negocio que forma el objeto de este debe ser cumplido o continuado después de su fallecimiento. El albaceazgo, por tanto, puede- -tipificarse en nuestro derecho como un mandato Post morkm. Debe advertirse, sin embargo, que sus características peculiares determinan diferencias que lo distinguen del mandato común. En primer lugar, la designación del mandatario común no es formal, ya que puede ser nombrado verbalmente o por escrito, y de manera expresa o tácita (art. 1873). El albacea, en cambio, sólo puede designarse de manera expresa y bajo la forma solemne de un testamento (arts. 3845 y 3848). En segundo lugar, el mandato es un acto jurídico bilateral, ya que, como contrato, requiere el acuerdo de voluntades y sólo se perfecciona con la aceptación del mandatario. El albaceazgo, por el contrario, participa de la unilateralidad del testamento. En tercer lugar, la designación de mandatario puede hacerse en la persona de un incapaz (art. 1897), mientras que

el albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo (art. 3846). En cuarto lugar, el mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924), no así el albaceazgo, ya que el albacea no puede delegar las funciones que ha recibido (art. 3855). En quinto lugar, la solidaridad en el caso de nombramiento plural de mandatarios existe únicamente cuando hubiera sido impuesta de manera expresa (art. 1920). En cambio, cuando varios albaceas hubiesen sido designados para obrar de común acuerdo, son solidarios (art. 3870). En sexto lugar, el mandato es revocable a voluntad del mandante (art. 1970), mientras que el albacea s610 puede ser destituído por causa fundada una vez que hubiera aceptado sus fiinciones (art. 3864). En séptimo lugar, el mandante puede otorgar al mandatario los poderes que desee (arts. 1879 a 1881). En el albaceazgo, el testador puede conferir poderes especiales al ejecutor, o dejar de hacerlo; si no le hubiese dado facultades especiales, el albacea tendrá las que le otorga la ley. Por último, el mandato, salvo supuestos de excepción, termina con la muerte del mandante. El albaceazgo, en cambio, sólo comienza producido el fallecimiento del testador,

El albaceazgo tiene los siguientes caracteres: es voluntario, indelegable, oneroso y temporal. a) Voluntariedad. La designación de albacea es voluntaria, ya que el car-

go no es imprescindible para el proceso de la trasmisión hereditaria. Como se observa, el carácter potestativo de la función está consignado en el art. 3844, donde se dice que el testador puede designar a uno o varics albaceas. Por su parte, el ejecutor puede aceptar o rechazar el nombramiento, no necesitando en este último caso fundar

las causales de su negativa. La aceptación puede ser expresa, como cuando comparezca a juicio ejerciendo sus funciones, o tácita, cuando realice actos que induzcan su decisión de aceptar. La aceptación del cargo no le impide que, a posterior;, pueda renunciar a sus funciones. Así lo admite la última parte del art. 3865,que prevé como causa de cesación del albaceazgo la dimisión voluntaria. b) Zndelegabilidad. La indelegabilidad se proyecta en dos sentidos. En primer término, tal como lo dispone el art. 3855, el albacea no puede delegar el mandato que ha recibido, ni por SU muerte pasa a sus herederos. Convendrá advertir, no obstante, que cuando un funcionario ha sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede en la función (art. 3866). Pero la prohibición no importa que el albacea no pueda otorgar mandatos, ya que el citado art. 3855 agrega: Pero no está obligado a obrnr personalmente: puede hacerlo por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo de los actos de éstos. La indelegabilidad está referida, además, a la facultad de designación, ya que debe ser hecha personalmente por el testador. Por tanto, no tendría validez la cláusula testamentaria que atribuyera las funciones a la persona que designara un tercero. c) . Onerosidad.

A diferencia de lo que ocurría en el antiguo derecho francés, donde el albacea no podía reclamar remuneración alguna, en nuestro ordenamiento se establece, en principio, la onerosidad del albaceazgo. Dispone el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.

Volveremos sobre el tema al considerar la retribución del albacea (infra, no".856 y SS.). d) Temporalidad. Constituye un cargo temporal, ya que su duración está referida al cumplimiento de Ia misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.

Según lo establece el art. 3844, el testador puede nombrar una o más personas encargadas del cumplimiento del testamento. El precepto debe concordarse con lo establecido en los arts. 3870 y 3871. En el primero de ellos se dispone: Cuando son varios los albaceas nombrados bajo cualquiera denominación que lo sean, el albnceargo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados, a no ser que el testador hubiese dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. En este líltimo caso, todos son solidarios. Las discordias que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sucesión. Por su parte, el art. 3871 aclara que si hay varios albaceas solidarios, uno solo podrá obrar a falta de los otros. Como se ve, el Código faculta al testador para hacer una designación plural, citando así lo requirieran las necesidades del cumplimiento de las disposiciones testamentarias. En ese caso, la ley ha dado normas supletorias interpretativas de la voluntad del causante estableciendo, a falta de una manifestación expresa de su parte, el orden de actuación de los albaceas. Siguiendo a Cafferata, podemos distinguir cinco posibilidades en los modos de acción, cuando hay pluralidad de albaceas. Ellos son: a) albaceas sucesivos; b ) albaceas designados para obrar de común acuerdo; c) albaceas solidarios;

d) albaceas conjuntos; ): e ) pluralidad de albaceas para desempeñar cada uno distintas funciones. a) Albaceas sucesivos. Como ya se ha visto, el art. 3870 prevé que cuando son varios los albaceas nombrados, bajo cualquier denominacibn que lo sean, el albaceazgo será ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que estuviesen designados. Cafferata recoge la observación de Rébora, señalando que el art. 3870, en su primera parte, sólo se ha propuesto dar normas de solución para el caso de que existan dos o más albaceas, designados sin expresa indicación del modo como debían desempeñar sus funciones, "Si bien existen vários ejecutores, sin embargo puede darse, y en la práctica se da frecuentemente, que en realidad sea uno solo el que actúe. Esta situación se producirá, cuando el albacea designado en primer término sea el que ejecute íntegramente las disposiciones del testador. Pero si aquél no pudiera o no de: seara desempeñar su cometido, entraría en funciones el segundo, y así sucesivamente". b) Albaceas designados para obrar de común acuerdo. El mismo art. 3870 agrega: . . . a n o ser que el testador hlthicse dispuesto expresamente que se ejerciera de común acuerdo entre los nombrados. . . Las discordius que puedan nacer serán dirimidas por el juez de la sz~cesion. La norma contempla el supuesto de que sea el propio testador quien ha determinado la forma de actuar de los albaceas. Con referencia a ella se impone formular dos observaciones. La primera, que la expresión de común acuerdo mentada en el precepto impiica que los ejecutores tienen que obrar de conformidad, y n o conjuntamente. Usando palabras de Rebora, podemos decir que la expresión significa simplemente ausencia de discordia, o sea, opiniones conformes, actos concordes, asentimiento, psividad. La segunda, que en caso de discordia, el albacea cuyo criterio hubiera

sido aceptado por el juez podría actuar con prescindencia de los demás, vinculándolos con sus actos. c) .4 lhaceas solidarios.

El art. 3871 establede que si hay varios albaceas solidarios, uno sólo podrá obrar a falta de los otros. Como se observa, la solidaridad se refiere a la responsabilidad, y n o a la manera de actuar. De allí que, n o obstante establecerse ella, no es menester que los albaceas actúen conjuntamente. d) Albaceas conjuntos. Si el testador hubiera designado varios albaceas para que actuaran conjuntamente, en ausencia de previsiones específicas, serán de aplicación las reglas del mandato. Y así deberá estarse a lo dispuesto por los arts. 1899 y 1900. En el primero se dice: Cuando en el mismo instrumento se hubiesen nombrado dos o más mandatarios, entiéndese que el nornbrnmiento fue hecho para ser aceptado por uno solo de los nomhrador, con las excepciones siguientes: 1 ) cuando huhieren sido nombrados fiara que funcionen todos o algunos de ellos conj.irntamente. . . En ese supuesto, el art. 1900 determina que cuando han sido nombrados para funcionar todos, o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato ser aceptado separadamente. De manera tal que si varios albaceas hubieran sido designados para actuar conjuntamente, sería necesario que todos aceptaran el cargo, ya que no podrían hacerlo separadamente, i i i tampoco actuar con independencia unos de los otros. e) Plziralidad de albaceas designados para desempeñar cada uno 'distintas funciones. El art. 3870 no contempla la hipótesis de que el testador haya nombrado z varios albaceas, seiialando a cada uno la fiinción que deberá desempeñar. No se opone ningún texto del Código, y ella puede caber en los términos latos del art. 3P34. Por tanto, eii cl siipricsto, habrá de reputarse que hay

~ 1 1 1albacea para cada función, de la que cada uno será personalmente responsable.

PARA s35. LAI>ACIDAI)

SER NOMBRADO ALBACEA.

Establece el art. 3846: El testador no puede nombrar por albacea sino a personm capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento. Explicando el apartamiento de lo dispuesto en el art. 1397, que permite conferir válidamente poderes a una persona incapaz de obligarse, escribe Vélez en la nota al precepto: " . . .aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del albacea puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo". Como en algunos supuestos la aptitud legal para desempeñar las funciones puede originar dudas, convendrá examinarlos, aunque sea en forrna sucinta. a) Menores emancipados. Vigente el primitivo sistema del Código, aunque algunos aceptaron la posibilidad de que el menor emancipado pudiera ser designado albacea, n o faltaron quienes la rechazaran. La ampliación de su capacidad; otorgada por la ley 17.7 11, despeja las dudas y es indiscutible que puede desempeñar el albaceazgo. Ya no existen las prohibiciones de estar en juicio y de obligarse por más de $ 500 que le hacían dar a nibiloni una respuesta negativa.

990

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

b) Mujeres casadar. En virtud de lo dispuesto por las leyes 11.357 y 17.711, debe considerarse derogado el art. 3877. Por tanto, no existe impedimento alguno para que la mujer casada pueda desempeñar el albaceazgo, sin que necesite autorización marital o venia supletoria.

c ) Fallidos y concztrsados. Pueden ser designados albaceas los fallidos y concursados, ya que no son incapaces. Empero, el art. 3864 faculta a los herederos a pedir la destitución del albacea cuando éste hubiera quebrado en sus negocios. d) Personas jztridicas. El art. 3844 emplea el termino persona, al referirse a quien puede ser designado albacea, sin distinguir entre personas individuales y personas iuridicas. A su vez, el art. 3846 mienta a personas capaces de obligarse, enunciado comprensivo de ambas especies. Por tanto, debe admitirse la posibilidad de que la función sea asignada a una persona jurídica. Hay quienes rechazan la procedencia de esa designación, fundándose en que el cargo se discierne en función de la confianza que dispensa una persona humana. Contra ello se observa que no es esto únicamente lo que puede determinar la elección, ya que se admite la designación de albacea atendiendo al cargo que desempeña el nombrado, estableciéndose que cuando éste cese en sus funciones los poderes pasaran a su reemplazante (art. 3866). e) Inhabilitados. La severa restricción a la capacidad de obligarse que pesa sobre los inhabilitados les impide el desempeño del albaceazgo. A más de ello, debe tenerse en cuenta que la disminución psíquica que motiva la inhabilitación -salvo el caso de prodigalidad-, los priva de la aptitud necesaria para la función.

f) Indignos.

No existe acuerdo sobre la aptitud del indigno para desempeñar el albaceazgo. Para algunos, la indignidad no priva de la calidad de albacea, pues no se trata de una incapacidad para obligarse y no está comprendida en la prohibición del art. 3846. Si bien es cierto que desde una perspectiva estrictamente legal la respuesta es ajustada, no parece admisible que quien ha sido excluído de la sucesión por los serios agravios inferidos al causante pueda convertirse en el ejecutor de su voluntad testamentaria.

Dispone el art. 3845 que el nombramiento de un ejeczito, testamentario debe hacerse bajo las formas prescritas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución t i m e por objeto asegurar. T a l como resulta de la norma, la designación puede hacerse en cualquiera de las formas admitidas para testar, ya que todas ellas tienen la misma eficacia legal, conforme a lo prescrito por el art. 3623. Coherentemente, si es exigida la forma testamentaria para la designación, la revocación sólo podrá hacerse mediante un nuevo acto que revista esas formas. Por tanto, el testador no podrá revocar el nombramiento por medio de un escrito privado o de una escritura pública. Como se observa, el ejecutor debe ser individualizado suficientemente, para disipar dudas sobre su persona, aunque dicha individualización no tiene mayores exigencias que las requeridas para nominar al heredero instituido o al legatario.

39 2

MANUALDE

DERECFIO SUCESORIO

Ya se ha visto que la designación puede hacerse no en razón de la persona misma, sino de las funciones que ella desempeña. Nada obsta a que el nombramiento se haga, por ejemplo, en la persona del decano de la Facultad de Derecho. Regirá, en el supuesto, el art. 3866: Cuando u n funcionario hn sido en esta calidad nombrado ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que le sucede e n la función. Troplong, a quien cita la nota, acotaba que la elección lia sido determinada únicamente por la calidad, que no muere y que pasa de individuo a individuo. Empero, debe entenderse que el nombramiento queda sin efecto si desaparece la función tenida en cuenta para hacerlo.

Además del albacea testamentario, cuya designación por el testador hemos considerado, nuestro ordenamiento reconoce otras dos formas impropias del albaceazgo: el albacea nombrado por los herederos y legatarios, y el albacea consular. La primera de estas formas impropias está prevista por el art. 3867. Allí se dispone: Cuando el testador n o ha nombrado albacea, o czla~zdoel nombrado cesa e n sus funciones Por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si n o lo hicieren, los acreedores de la sucesión u otros interesados, n o pueden pedir el nombramiento de albucea. %a ejecución de las disposiciones del testador corresponde a los herederos. Como a su tiempo lo observó Machado, el precepto resiilta contrario a la doctrina del Código, ya que si el albacea es mandatario del testador, y no de los herederos, y si no es necesario que actúe un ejecutor testamentario, nada justifica que los sucesores puedan designarlo. Si los herederos y los

legatarios conciertan en nombrar a alguien que ha de tener a su cargo el trámite sucesorio y el cumplimiento del testamento, en rigor, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Ergo, serán aplicables las normas del mandato común, y no las del albaceazgo. Por tanto, sus poderes tendrán los alcances que los mandantes le hubieran conferido, y no los previstos por el Código para el albacea. De igual forma, cesará en sus funciones cuando así lo decidan herederos y legatarios, siendo inaplicable en la especie lo establecido en los arts. 3864, 3865 y 3868. Por su parte, la ley 163 prevé el segundo supuesto de slbaceazgo impropio. En ella se faculta a los cónsules extranjeros a nombrar albacea dativo cuando falleciera a b intestato un connacional sin dejar ascendientes, descendientes, ni cónyuge legítimos residentes en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes, y ausente también el albacea testamentario. Con anterioridad nos hemos referido a la intervención de los cónsules extranjeros y al problema suscitado sobre la vigencia de la ley 163. A lo dicho allí nos remitimos (supra, nQ 444). 11. FACULTADES DEL ALBACEA

Las facultades del albacea variarán según que el testador las haya fijado, o hubiese omitido hacerlo. A su vez, en este último supuesto habrá de distinguirse atendiendo a la presencia de herederos, o a su inexistencia.

A. Facultades fijadas por el testador 840. PRINCIPIO GENERAL. En la primera parte del art. 3851 se establece el principio general sobre las atribuciones reconocidas, al disponerse: Las facultades del albacea serán las que desigve el testador con arreglo a las leyes. Este precepto, que es traslación literal del art. 728 del Proyecto español de 1851, faculta al testador a determinar la medida de los poderes, aunque estableciendo límites, ya que no se admite una extensión discrecional de ellos. Como lo advierte Vélez en la nota respectiva, "el mandato hecho al albacea, restringe los derechos de administración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no puede extenderse más allá de las disposiciones de la ley y de los límites indispensables a su objeto. Decimos con «arreglo a las leyes,, pues que el testador no podría, por ejemplo, darle facultad para que distribuyese sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición seria a favor de personas inciertas". Por ello, y sin adelantarnos a lo que más adelante se verá, no podría el testagior facultar10 para reconocer deudas y pagarlas sin el consentimiento de los herederos, o para vender bienes sin que ello sea indispensable para el cumplimiento del testamento y exista conformidad de los herederos, o eximirlo de la rendición de cuentas, etc.

Siendo los herederos los propietarios de los bienes que componen el acervo, son ellos quienes deben decidir sobre su suerte. Sin embargo, el testador puede limitar esa potestad, mediante una facultad excepcional conferida al ejecutor. La posibilidad está dada por el art. 3856, donde se dis-

poiie: El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus muebles o innuebles: pero el albacea no podrá usar de este poder sino cuando sea indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por juez csnzfletente. Debe remarcarse la exigencia del precepto, que requiere que la venta sea indispensable para la ejecución del testamento. Ello ocurrirá cuando no existan en el acervo fondos necesarios para sufragar las deudas y cumplir con los legados. La decisión deberá contar con el asentimiento de los herederos, y con el de los legatarios de cuota, si los hubiere. No lográndose, será el juez de la sucesión quien deba decidir. Pacíficamente se adniite que, dispuesta la venta, corresponde a los sucesores universales determinar cuáles son los bienes que habrá de enajenarse y, de ser varios, el orden en que ello se hará. La venta deberá hacerse en pública subasta, salvo que los siicesores, mayores y capaces, unánimemente decidieran la realización en forma privada. En cuanto a la adquisicihn de los bienes, interesa recordar el art. 1361, donde se dispone: Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por int~rpuesta persona. . . a los albaceas, de los bienes de las testtzmtntariar que estuviesen a su cargo. Pero debe advertirse que la prohibicih no regirá cuando el albacea sea, además, sucesor universal, ya que en el supuesto la venta puede constitufr un modo de la particibn, con los efectos declarativos propias de ella.

B. Facultades cuando no han sido fijadas par el testndor

Ya se ha dicho que las facultades del albacea varían se@n concurran o no herederos a la sucesión. Como observa

Cafferata, cuando hay herederos, más que un verdadero ejecutor, es la persona de confianza elegida por el testador para que realice el control del cumplimiento de sus últimas voluntades por parte de aquéllos. Su misión será, en principio, por tanto, de vigilancia, porque su actuación no tendría objeto si los herederos se apresuraran a cumplir las disposiciones testamentarias. Pero si ello no sucede, esas Eunciones se concretarán en una actividad positiva. En lo que sigue se han de considerar sus atribuciones.

Según lo dispone la segunda parte del art. 3852, habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesión de la herencia corresponde a los herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para +agur las deudas y legados.. . Comúnmente se admite q u e la entrega de bienes persigue dos propósitos: en primer término, evitar las posibles pérdidas o sustracciones que pudieran perjudicar a legatarios y acreedores; en segundo, facilitar al albacea el cumplimiento de la ejecución; evitandole tener que solicitar en cada caso el objeto del legado. Pero debe observarse que la sustanciación de la testamentaria es siempre judicial, lo que impone al legatario que solicite al juez el pago del legado, requiriéndose, además, la conformidad del heredero. De allí que la entrega de bienes no aparezca como cosa usual. Interesa advertir que el albacea no puede entrar de hecho en posesión de los bienes, sino que tendrá que solicitarlos a los herederos. Deberá, por tanto, probar que ellos son necesarios para efectivizar el pago y la procedencia de éste. Finalmente, conviene observar que no obstante las menciones efectuadas por el codificador en la nota al precepto, sosteniendo que los bienes qiic quedan en poder del albacea

lo son en calidad de depósito o secuestro, dicha tipificación no es acertada. Las facultades del ejecutor exceden las que podría ejercer quien tuviera bienes en razón de secuestro o como mero depositario.

Dispone el art. 3859: El albacea debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos; v si éstos se oputieren al pago, debe suspenderlo hasta la resolución de la cuestión entre los herederos y legatarios. El sentido de la norma es claro y simple. Solamente los herederos pueden hacer el reconocimiento juridico válido del derecho del legatario, en su condición de propietarios de la herencia, ya que podrían alegar la incapacidad del beneficiario, el agravio de sus legítimas, o cualquier otra circunstancia que obstara a la eficacia de la manda. De ahí que la demanda requiriendo el pago del legatario, como bien se observa, convendrá dirigirla simultáneamente contra el heredero y el albacea, pues si sólo se acciona contra este último, él deberá dar intervención a aquéllos si desea soslayar una eventual responsabilidad por los daños y perjuicios posibles. Tratándose de legados de beneficencia pública, o desti-. nados a obras de piedad religiosa, el art. 3860 dispone que el albacea deberá ponerlos en conocimiento de las autoridades que presiden esas obras o que están encargadas de 1objetos de beneficencia pública.

No obstante lo dispuesto en el art. 3852, el albacea no está facultado para reconocer deudas ni para proceder a su pago, ya que el sentido del precepto está enderezado exclusi-

398

MANIJAL nE

DCRECHO

SUCESORIO

vamente a asegurar la cantidad de bienes necesaria para afrontar las obligaciones. En efecto, en cuanto al reconocimiento, se acota en la nota al art. 3862: "Aunque el albacea tuviese facultad para pagar las deudas, no puede reconocer un crédito contra la sucesión, cuando hay herederos legítimos o instituídos en el testamento; porque no tiene mandato para representar a los herederos sino en las cosas que derivan del testamento, o que están confiadas a su cuidado". En lo que se refiere al pago, tal como afirma Demolombe, el principio es que esta operación no entra en las funciones del albacea, ya que ella no concierne a la ejecución del testamento. De ahi lo dispuesto en la última parte del art. 3862: mas no puede interuenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Observa nuestra doctrina que el testador válidamente ha podido tomar previsiones sobre sus exequias y sepultura, o los sufragios .y misas en favor de su alma, traduciendo esa preocupación en un cargo impuesto a sus sucesores. A falta de un sujeto de derecho que pueda reclamar el cumpliAerito, establece el art. 3861: El albacea puede demandar a los herederos y legatarios por la ejecución de la carga que el testador les huhiere impuesto en su propio interés. Va de suyo que el vocablo interés no tiene en la especie iina connotación material y utilitaria, sino que se ha usado atendiendo a apetencias espirituales. De allí que convenga recordar el comentario de Demolombe, quien afirmaba que por el interés moral protegido, la misión del albacea no debe ser únicamente la de intervenir en contestaciones planteadas por otros interesados, sino la de tomar la iniciativa, promoviendo la acción, aun cuando existiera el concierto de he-

rederos y gravados para no cumplir la carga, o ésta se hubiere iiiipuesto a todos los sucesores y ellos se mostraran remisos. En cuanto a los cargos impuestos en interés de terceros no existe acuerdo en doctrina, ya que mientras algunos otorgan la facultad de exigir su cumplimiento al albacea, otros la niegan. Entendemos que salvo que el testador hubiera confiado esa tarea al albacea, éste debe limitarse a poner en conocimiento de los beneficiarios la existencia del cargo, a qrrienes incumbirá exigir su cumplimiento.

A LA VALIDEZ DEL

TESTAMENTO.

En esencia, la misión del albacea es el cumplimiento de la voluntad del testador y, por tanto, su primera labor será la defensa del testamento donde aquélla ha sido expresada. De ahí, entonces, que el art. 3862 comience diciendo: Tiene derecho a intervenir en las cotttestaciones relativas n la validez del testamento. Importa formular dos observaciones sobre el precepto. 1.a primera, sobre el alcance de él, es que se refiere a la defensa de la eficacia y validez del testamento en que ha sido nombrado; por tanto, n o sólo comprende el supuesto en que se persiga su nulidad sino también cuando se pretenda la I evocación. La segunda es que dicha intervención es facultativa, Y no obligatoria, ya que pueden existir causas de ineficaci? del testamento que el albacea advierta y determinen que, articilladas, se abstenga de contestarlas. De todas formas, aunque la acción de invalidez debe ser dirigida contra los herederos, tendrá que notificarse al albacea, puesto que de otro modo ]a sentencia que se dicte no alcanzará a su respecto el valor de la cosa juzgada. Conviene advertir, aunque parezca ocioso. que si se demandara la invalidez parcial del testamento, también tendrá

el albacea legitimación para defender la eficacia de las disposiciones impugnadas.

No existe una clara y uniforme decisión judicial sobre las facultades del albacea para interponer demandas. En algunos casos se ha admitido que accionara para incorporar bienes a la sucesión y poder cumplir, así, el cometido encomendado. Empero, será un extraño en los juicios promovidos por los herederos. En cuanto a la contestación de demandas, como ya sc ha visto, ello le está vedado por el art. 3862, que le impide intervenir en los pleitos que promuevan los acreedores de la sucesión, u otros terceros, en los cuales sólo son parte los herederos y legatarios.

Tal como lo preceptúa el art. 841, en su inc. 4, los albaceas no pueden hacer transacciones en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización dei juez competente, con previa audiencia de los interesados. 850. SI!PUESTODE

INEXISTENCIA DE HEREDEROS.

Cuando el testador no ha instituído herederos y hubiere agotado su patrimonio mediante mandas particulares, será de aplicación el art. 3854, donde se establece: Cuando las dispostciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados, no habiendo herederos legitinzos o herederos instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea. Importa advertir que la posesión a que hace referencia la norma no es la hereditaria, sino la simple atribución de la tenencia de los bienes. En cuanto al carácter con que ellos le

son entregados, ya hemos mencionado el alcance que debe darse a la calificación usada por Vélez en la nota al precepto (supa, nQ 84 1). La ausencia de herederos amplía decididamente las facultades del albacea, ya que, sin ser un sucesor, deberá representar todos los derechos de la testamentaría. Será, por tanto, el administrador natural de ella, los legatarios deberán dirigir contra él sus acciones, y podrá provocar la verita de t e dos los bienes que sea indispensable para cumplir su cometido. 111. OBLIGACIONES DEI, ALBACEA

$51. MEDIDASDE SEGURIDAD. Obviamente, la ejecución de la voluntad testamentaria importa la necesidad d e resguardar el patrimonio del causante, evitando la desaparición del dinero, alhajas, :ítulss de créditos, o cualquier otro bien que lo integre. De allí la obligación impuesta por la primera parte del art. 3857: El albaceu debk hacer ascgurazr los bbiene dejados por el testador. Las medidas de seguridad a adoptarse paeden ser tanto extra-ajudicia!cs come jíidiclales. C o ~ acota o Fassi, poner en seguridad los bienes de la herencia no supone necesariamente e1 ejercicio de medidas decretadas judicialmente, ya que si el albacea no encuentra oposición para tomar providencias quedará cumplido e i trn de la ley. Puede notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de seguridad, constituirse en depositario de ciertos bienes o entregarlos inventariados a depositarios de confianza, sellar la caja de seguridad y entregar la llave a los herederos, etc. En cuanto a las medidas judiciales, son las previstas por 10s ddigos procesales (embargos, inscripción de ellos en 1registros, depósito de bienes muebles, etc.), las que d e k a n decretarse inmediataiiiente, sin trámite alguno, y sin mayores rigores para admitir sil procedencia.

Continúa diciendo el art. 3857 que el albacea deberá proceder al inventario de los bienes con citación de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una curatela, el inventario debe ser judicial. Como se observa, la obligación impuesta por la ley constituye un necesario complemento de las medidas de seguridad que de?xn adoptarse al abrirse la sucesión. Su sentido cautelar ha sido precisado por la doctrina judicial, estableciendo que él sólo prueba que se ha tomado razón de los bienes que se consignan, en cuanto a la presencia de los que tuvieron a la ~ i s t alos inventariadores, no asegurando la real existencia de los que se enunciaron por denuncia de los intervinientes, ni prejuzgando tampoco sobre su propiedad. En cuanto a su forma, tal como resulta del precepto, el inventario puede ser privado o judicial. Si todos los herederos son capaces y están presentes. podrá realizarse privadamente, con citación de la totalidad de los interesados. Pero habiendo herederos ausentes, menores, o que deban estar bajo de una cusntela, el inventario debe ser judicial. En ese caso, tambien los tribrlnales tienen dicho que él debe ser hecho por el albacea o por su mandatario, pero no puede delegarse su preparación, recabando de oficio la designación de escribano inventariador, sin perjuicio de que los herederos hagan practicar otro por su cuenta, si lo estiman conveniente.

Tomando partido en la discusión suscitada en la doctrina francesa sobre la posibilidad de soslayar el inventario, Vélez expresamente estableció en el art. 3858: El testado+ no puede dispensar al albacea, de la obligación de hacer el inventario de los bienes de la sucesión.

En la nota al precepto, luego de recordar las enseñanzas de Marcadé y de Troplong sobre la posibilidad de que el albacea sea dispensado de hacer el inventario, sin que ello prive de la formalidad que puede ser llenada por todos los que tengan un interés en la sucesihn, afirmaba: "Pero es muy fácil que entonces queden los bienes sin ser inventariados, lo que puede traer cuestiones con los herederos y legatarios o entre éstos mismos; o pueden ser perjudicados los acreedores de la herencia. Creemos, pues, más conveniente que el albacea, en todo caso, esté obligado a formar inventario de los bienes". Debe entenderse, dado el carácter inexcusable de la obligación, que tampoco sería válida la dispensa dada por los herederos. Empero, judicialmente se ha admitido que si se ha hecho inventario a pedido de los herederos, legatarios, o cualquier otro interesado, el albacea está relevado de esa obligación. Aún más: si él ha sido citado en forma a la iealización del inventario solicitada por herederos y legatarios y no concurre a la diligencia, ella es válida y suple la eYgencia del art. 3858. Si el albacea no cumplimentara la obligación de inventariar es responsable por los daños y perjuicios que la omisión pudiera ocasionar, sin perjuicio de ser removido en sus £unciones.

Dispone el art. 3868: El albacea está obligado a dar cuenta a los herederos de su administración;aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo. Al pie del precepto escribió Vélez, fundándolo: "Damos la resolución del artículo contra Pothier, Toullier, Aubry Y Raii, porque tal dispensa autoriraria al albacea, habiendo herederos legítimos, a tomarse el sobrante de las legítimas, y cuando sólo haya herederos voluntarios, a darles lo que quisiera, contra el espíritu del testador. El ejecutor testamen-

tario es un mandatario, y la rendición de cuentas es una de las obligaciones esenciales que se derivan del mandato. Si fuese exonerado de dar cuentas, vendría a ser un verdadero propietario, y no puede presumirse que el que riombra un albacea, haya tenido la intención de instituír un verdadero legatario si 61 quisiera hacerse tal". Como se observa, lo vedado es la eximición de rendir cuentas. Pero la prohibición no alcanza a las disposiciones testamentarias que determinen cómo ellas han de rendirse, o que se legue al albacea el saldo favorable que resultare, siempre que se satisfagan las deudas y legados, y no se agravie la porción legítima de los herederos forzosos. Aunque el Código habla de la obligación de dar cuenta n los herederos, uniformemente se admite que ella es debida también al fisco, a los legatarios, y a los acreedores. La rendición de cuentas puede pedirse, al no haberse establecido termino alguno por el Código, en todo tiempo. La obligación se trasmite mortis causa y pesa, por ende, sobre los sucesores universales del albacea. Presentada la rendición de cuentas, el albacea tiene derecho a deducir los honorarios que se hubiesen regulado, así como los gastos que hubiese originado el cumplimiento de su misión (arts. 3872 y 3873). La rendición será sometida por el juez a los respectivos interesados, resolviendo sumariamente las contestaciones que ella pudiera motivar. Dispone en ese sentido el art. 3874: Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legitimm, el albacea pagará o cobrará el saldo que en SIL contra o en su favor resultare, según lo dispuesto respecto de los t ~ ~ t o r en e s iguales casos. Convendrá advertir que en función de la remisión efectuada por la última parte del precepto, tal como lo dispone el art. 466, los saldos de las cuentas devengarán el interés legal, es decir, las tasas establecidas por el Banco de la Nación para las operaciones de descuento.

Según lo dispone el art. 3869, el albacea es responsable de su administración n los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. Convendri formular dos aclaraciones sobre los alcances del precepto. La primera es que su responsabilidad se extiende no sólo sobre los actos de administración de bienes, sino con relación a todos los que hubiera ejecutado en el ejercicio de sus funciones. La segunda, que resultará responsable no solamente ante herederos y legatarios, sino que responderá ante cualquier perjudicado por su gestión, como podrían serlo los acreedores o los beneficiarios de cargos. Debe agregarse, finalmente, qus el testador no puede exonerar al albacea de responsabilidad por el desempeño de sus funciones. En ese sentido, ha de entenderse que el art. 3869 constituye una limitación expresa a las facultades que puede otorgar el testador, que deben serlo con a~regloa las leyes, tal como lo dispone el art. 385 1. IV. RETRIBUCIóN DEL ALBACEA

Hemos manifestado ya, que uno de los caracteres del albaceazgo es la onerosidad. El Código se ha enrolado en la tendencia predominante en los ordenalnientos modernos, estableciendo en el art. 3872: El albacea tiene derecho a una comisión que se gradúa según su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión. En doctrina se ha planteado la p i b i l i d a d de que el testador hubiera dispuesto que el desempeño fuese gratuito, discutidndose si frente a ello tendría el albacea derecho a comisión. Creemos que el reclamo no seria procedente, ya

que al aceptar la función lo ha hecho en los términos establecidos, y, de no haberle conve'nido, pudo rechazarla.

La fijación de los honorarios puede provenir de la determinación que el causante hubiese realizado en el testamento, o, a falta de ella, de la decisión judicial. Si los honorarios estuviesen determinados en el testamento, el albacea no podrá impugnarlos por bajos, ni renunciar a ellos solicitando la fijación judicial, por las razones que dimos en el ~arágrafoanterior. Tampoco podrán impugnarlos los herederos por altos, salvo que encubrieran una liberalidad y se tradujeran en un agravio a la legítima. Va de suyo que los honorarios fijados por el testador suponen el cumplimiento completo de su misión. Si ella hubiere sido parcial, como podría ocurrir en el caso de renuncia o destitución, la comisión ha de reducirse proijorcionalmente atendiendo a la tarea realizada. En ausencia de previsiones del testador, los h~norarios deberán ser regulados por el juez, siguiendo las pautas establecidas en el art. 3872: trabajos realizados e importancia de 10s bienes de la sucesión. Además de ello, deberán computarse circunstancias especiales, y en ese sentido nuestros tribunales han tenido en cuenta, por ej., las aptitudes del albacea para determinadas tareas especificas, como puede ser su profesión de abogado y la intervención, como tal, en juicios que interesen a la herencia.

Cualquiera que sea el origen de la determinación de los honorarios, éstos constituyen una carga de la herencia.

Y 859. LETRADO

APODERADO DEL ALBACEA.

El patrocinio letrado es imprescindible para actuar en juicio, sea éste voluntario o contencioso, de allí que el albacea deba hacerse patrocinar y que los honorarios profesionales sean soportados por la sucesión. Si él es abogado, tiene derecho a una doble retribución originada en las dos calidades en que actúa, y si se hace patrocinar por otro letrado percibirá su comisión como albacea e incluirá los de aquél en los gastos que debe soportar la masa hereditaria. Si el albaceazgo se hubiere desempeñado gratuitamente, ello no impedirá que los letrados que hubieran patrocinado al .ejecutor perciban sus honorarios. Aunque el art. 3855 faculta al albacea a nombrar mandatarios que actúen bajo sus órdenes, no existe acuerdo sobre quién debe responder por los honorarios de aquéllos. Para algunos, la facultad otorgada importa también la de hacer pesar su retribución sobre la herencia, aunque admitiendo que como esa -tarea descarga las del albacea, corresponde disminuír la comisión de éste. La tesis contraria, que es la predominante en los fallos judiciales, sostiene que los honorarios del apoderado están a cargo del albacea, y no de la sucesión. Se aduce que el albaceazgo, en principio, es indelegable, y si el ejecutor testamentario designa por comodidad, o incluso por necesidad, un apoderado, no puede hacer pesar esos honorarios sobre la masa, sino que debe soportarlos personalmente.

En la generalidad de los casos, el albaceazgo se encomienda a una persona de confianza del testador y cercana a sus afectos. Es usual, entonces, que éste quiera compensar sus molestias y trabajos dejándole un legado, lo que en derecho francés se conoce por el diamante.

408

MANUAL DE

DERECHO SIICFSORIO

Nuestro Código, recogiendo esa tradición, dispone en el art. 3849: Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecución de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin uccptur las funciones de ejecutor testamentario. Sin embargo, es posible tainbiéri que la liberalidad haya sido motivada por una simple razón de afecto, y sin tericr en cuenta las labores a desei~ipeiiar.Las dificultades habrá11 de presentarse cuando el testador no haya sido suficientemente claro en sus disposiciones, quedando en ese caso librdda a la apreciación judicial la determinación del carrícter de la manda. En ese sentido, la doctrina de nuestros tribunales suministra algunas pautas interpretativas, y así se ha resuelto que si el legado figura eii una cl;íi~sirIaque se reduce a mencionar el carga conferido al albacea y el importe de el, debe presumirse que la liberalidad se hizo eii fuiicibn de la ejecución del testamento; o qiic si Iiay pareni1,sc.o y iii1.a gran vinculación entre el testador y el albacea, debe supo nerse que el legado no tuvo c ~ 1ii;t.a i la l a b o ~ciicoiiiciid3da. Otra dificultad qiic siiscita el precepto se prcscnta en el caso de que el albaceazgo Iiaya sido ciiiiiplido parcialmente. Algunos sostieneii qiie cl a1bacc.a carccc de iodo derecho al legado, ya que éste sólo es dcbido cuaiido 12 inisión se ha ciimplido acabadamente. Para otros, cuy1 posición compartimos, debe adoptarse tina solución cciui tativa entregando al albacea una parte proporcional a 'la labor realizada. Aceptamos, taoibién, que si el legado fiiere indivisible no podrá ser reclamado por el albacea, y sil dcrccho se reducirá a solicitar que se regiile sil comisión.

.

Según lo dispone el art. 3850, es válido el legado hecho c un individuo que no p~cede ser ejecutor testamentario,

aunque el mandato no tenga efecto.

Esta norma importa una contradicción con las solucio nes del Código, ya que según lo previsto en el art. 3608 la carga imposible anula la disposición a que se halle impuesta. Conviene advertir que el supuesto n o debe confundirse con la retribución fijada por el testador, considerada como tal y no como legado, al llamado a desempeñar el albaccazgo y que por su incapacidad n o pudo hacerlo. En este caso, extraño a la idea de liberalidad, la remuneración no podrá ser percibida. V. FIN DEL ALBACEAZGO

Establece el art. 3865: El al6aceazgo acaba por la ejecucomp ata del testamento, por la tncapacidad sobreviniente, por la mrlertr r l ~ lalbacea, por la destitución ordenada por el juez, y por dtmision volzinturiu. Debe señalarse que en doctrina se ha considerado, adeniás, coi~iocausa de terriiinación del albaceazgo, la nulidad del testamento en que las funciones estaban asignadas. Aunque, en rigor, la riulidad aniquila el nombramiento mismo, el albacea pudo cumplir actos eficaces en función del testamento aparentemente válido y tendría, por tanto, derecho a una comisión. Puede admitirse, entonces, que la nulidad importa en cierta manera unz causa de terminación del albaceazgo.

ctón

La ejecución completa del testamento constituye la forma normal de finalización de las tareas del albacea. Cuando se han cumplido todas las disposiciones del testador. el ejecutor n o tiene ya tarea alguna para realizar. Sin

410

MANUALDE

DERECHO SUCESORIO

embargo, como se observa, no es necesario que se haya consumado la ejecución para que la cesación se produzca, bastando con que los herederos aseguren de manera efectiva el cumplimiento de los legados. Así, por ejemplo, si aquellos depositan el importe de las mandas, o ponen a disposición de los legatarios el objeto de la liberalidad, o acuerdan el modo de cumplimiento, ya que de esa forma se establece una relación directa entre beneficiarios y obligados que hace innecesaria la tarea del albacea. De igual forma, como judicialmente se ha resuelto, debe darse por terminadas las funciones del albacea si en el testamento no se establecen legados o cargos de ninguna especic, y los herederos instituídos se han presentado en el suceiorio a asumir sus derechos. De todas formas, convendrá tener presente que la detrrminación constituye una cuestión de hecho que habrá de i-esolverse conforme a las circunstancias del caso.

La incapacidad sobreviniente del albacea determina el cese de sus funciones, cualquiera que sea su causa: interdicei6n por demencia, sometimiento a la curatela derivada de condena penal superior a tres afios, etc. La invocación de la incapacidad pertenece a cualquier interesado, debiendo declararse judicialmente. En caso de ser manifiesta, puede el juez declarada de oficio.

El art. 3855 confiere al albaceazgo el carácter de cargo personalísimo e intrasmisible a los herederos. Consecuencia obligada de ello es que la muerte concluye con la misión del albacea, sin perjuicio de que la obligación de rendir cuentas se trasmite a sus sucesores.

Importa recordar, como se ha visto más arriba (supra, nQ 835), que cuando un funcionario ha sido nombrado en esta calidad ejecutor testamentario, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la función (art. 3866). En el supuesto, por tanto, la muerte no pondrá termino al albaceazgo.

Establece el art. 3864: Los herederos pueden pedir la destitucibn del albacea, Por SU incapacidad para el cumplimiento del testamento, o por mala conducta en sus funcion&, o por haber quebrado en sus negocios. Con respecto a la primera de las previsiones, debe apuntarse que ella no está dirigida a la incapacidad física o jurídica aludida en el art. 3863, sino que comprende la carencia de aptitudes para cumplimentar el mandato. En cuanto a la mala conducta, ella esta referida al cumplimiento de sus funciones, no interesando si tiene una motivación culposa o dolosa. Como observa Parry, la mala conducta comprende y excede la "mala gestión", como si el albacea provocara cuestiones inútiles, obstaculizara la marcha del juicio sucesorio, distrajera fondos, o aun cuando fuera moroso extendiendo excesivamente el término de sus funciones. La última previsión comprende tanto la quiebra como el concurso civil, y no operará ipso jure, sino que deberá resolverse judicialmente a petición de parte. Importa advertir, finalmente, que no obstante que el precepto sólo menciona a los herederos, la legitimación activa para solicitar la destitución no se reduce a ellos, ya que también están facultados para pedirla los legatarios, los acreedores, y en algunos supuestos el fisco.

El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de justificar su decisión, ya que s u misión es esencialmente voluntaria. Deberá, sin embargo, ajustarse a las obligaciones que impone el mandato, en particular las establecidas por los arts. 1978 y 1979. Por tanto, podrá hacerlo dando aviso, pero si lo hiciese en tienipo indebido, sin causa suficiente, deberá satisfacer los perjuicios que la renuncia causare. Además, aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones, si no le es del todo imposible, hasta quc se puedan tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta. DIRLIOGRAFIA ESPECIAL A L R A R R AGODOY, ~N Jorge: Procurador del albacea. Honorarios comunes, "J.A.", t. 1950-11, secc. doct., p. 70. CAFFEMTA,José 1.: El albacea testamentario en el derecho argentino, Cbrdoba, 1952. G A ~ Hugo , E.: Albaceas, Montevideo, 1956. MESSINEO, Franccsco: Contributo alla teoria della esccuzion'e testa~nentaria, Padua, 1931. PARRY,Adolfo: Derecho del albacea legatario a percibir honorarios, "J.A.", t . 27, p. 795. Pram~,Rafael: De los albaceas, Montevideo, 1928. PRAYONES, Eduardo: Aceptacidn del cargo como condicidn in~glicitapara pretrnder el legado, "J.A.". t. 2, p. 418. SALAS.Acdeel E.: Honorarios del letrado del albacea, "J.A.", t . 65. p. 825. VILLECAS BASAVILBASO, Florencio: Albacea legatario, "Rev. del Colegio de Abogados de Bs. As.", aiio 1928. t. 6, p. 75.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

Anteproyecto de Código Civil de 1954 para la República Argentina, TucumAn, 1968. ,ARIAS, J.: Derecho sucesorio, segunda edición, Bs. As., 1950. AI-BRY, C., y RAU,C.: Cours de droit civil francair, tercera edición, París, 1863. :\ZZARITI, F.; MART~NEZ, G., y AZZARITI, c.:Successioni per causa di morte e donazioni, segunda edicibn, Padua, 1948. BARASSI, L.: Le s?~ccessioniper causa di morte, segunda edici6n. Miliin, 1944. BARBERO, D.: Sistema del derecho prirpado, traducción de S. Sentis Melendo, Bs. As., 1967. RAVDRY-LACANTINERIE, G . , y COLIN,M.: TraitC thiorique et pratique de droit civil. Des donations entre uifs et des testaments, París, 1899. BAUDRY-LACANTINERIE, G., y WAHL, A.: Traité theorique et pratiq~ de droit ciivil. Des successions, París, 1899. BlBrLo~r,J. A.: dnteproyecto de reformas al Código Civil, Bs. As., 192911932. BINDER, J.: Derecho de sucesiones, traducción y anotaci6n conforme al derecho español por J. Lacruz Berdejo, Barcelona, 1955. BIONDI,B.: Sucesión testamentaria y donación, 'traduccidn de M. Fairén. Barcelona, 1960. BORDA,G. A.: Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones, con la colaboración de F. J. M. Pelzer, tercera edicibn, Bs. As., 1970. OLIN, A., y CAPITANT, H.: Curso elemental de derecho civil, traducci6n de la última edici6n francesa por la redacci6n de la Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, con notas sobre el derecho civil español por Demófilo de Buen, Madrid, 19221 1928. COVIELLO, L.: Succ~ssionelegittima e necessaria, segunda edicidn, Milán. 1938.

CHABOT(DEL'ALLIER), y BELOST-JOLIMONT, M.: Commentaire sur la loi des successions, París, '1839. DE GÁSPERI,L.: Tratado de derecho hereditario, Bs. As., 1953. DE RUCC-IERO, R.: Istituzioni di diritto civile, Mesina, 1934. DEGNI,F.: La successione testamentaria, Padua, 1935. DELVINCOURT, C.: Cours de Code Civil, Paris, 1834. DEMOLOMBE, C.: C O U ~de S Code Napoléon, París, 1875. DURANTON,A.: Cours de droit jrancais suivant le Code Civil, tercera edición, Paris, 183411842. F~ssr,S. C.: Tratado de los testamentos, Bs. As., 1971. FORNIELES, S.: Tratado de lar sucesiones, cuarta edición, Bs. As., 1958. GANGI,C.: La successione testame?ttaria nel vigente diritto italiano, Milán, 1947. GARC~A GOYENA,F.: Concordancias, motivos y comentarios del Codigo Civil español, Madrid, 1852. IRURETA GOYENA(h.), J . : Curso de sucesiones, Montevideo, 1942. JORS, P., y KUNKEL, W.: Derecho privado romano, traducción de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937. JOSSERAND, L.: Derecho civil, revisado y completado por A. BRUN, traducción de S. Cunchillos y Manterola, Bs. As., 1952. KIPP, T.: Derecho de sucesiones en el Tratado & derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, trad. de R. Roca Sastre, Barcelona, 1951. LAFAILLE, H.: Curso & derecho civil. Sucesiones, compilado por 1. P. Argüe110 y P. Frutos, B s As., 1932. UURENT, F.: Principes de droit civil frangais, tercera edición, ParisBruselas, 1878. LLERENA,R.: Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, Bs. As., 1931. MACKELDEY, F.: Elementos & derecho romano, Madrid, 1921. MACHADO, J. O.: Exfiosicidn y comentario del Cbdigo Civil asgentrno, Bs. As., 1920. * MARCAD&, V.: Explication théorique et pratique d u Coa2 Civil, París, 1873. MART~NEZ PAZ,E.: Zntroduccidn al derecho de la sucesión hereditaria, Bs. As., 1953. MAYNZ,C.: COUTS& droit romain, cuaita edicibn, Bruselas, 1876. MAZEAUD, H;y L.. y MAZEAUD, J.: Lecciones de derecho civil, traducción de L. Alcalá Zamora y Castillo. Bs. As., 1965.

MESSINEO, F.: Manual de derecho ciuii y comerctal, tradriccibn de S . Sentís Melendo, Bs. As., 1971. NAMUR, P.: Cours d'institutes et d'histoire d u droit romain, BruselasParís, 1888. PLANIOL, M.: Traité élémentaire de droit ciziil, París, 1805. PI.ANIOL. M., y RIPERT,J.: Tratado practi~.ode derecho civil, francés. Las sucesiones, con el concurso de J. MAURY y E. VIALLETON, traducci6n de M. Día? Cruz, La Habana, 1945. PLANIOL, M., y RIPERT,J.: Tratado practico de derecho civil francés. traDonaciones y testamentos, con el concurso de A. TRASBOT, ducci6n de M. Díaz Cruz, 1 2 Habana, 1945. POLACCO, V.: De las sucesiones, segunda edici6n al cuidado de A. Ascoli y E. Polacco, traducci6n de S. Sentís Melendo, Bs. As., 1950. POTHIER,R.: E U Z ~ annotkes ~ C S , et mises en corrélation avec le Code Civil et la lkgislation actuelle par M. BUCNET,segunda edición, Paris, 1861. PRAYONES, E.: Derecho de sucesión. Nociones de derecho civil (tomadas de las lecciones por A. S. Cacici), Bs. As., 1957. J.: Fundamentos d e derecho civil, Barcelona, 1961. PUIGBRUTAU, PUICPEÑA,F.: Tratado de derecho civil español. Teoría general de las sucesiones, Madrid,. 1954. WBORA, J. C.: Derecho de las sucesiones, segunda edición, Bs. As., 1952. R e f o r m a &l Código Civil. Informe, proyecto y actas de la Comisión Reformadora, edicibn oficial, Bs. As., s.f. J.: Tratado de derecho civil, traduccibn RIPERT,J., y BOULANGER, de D. Garcia Daireaux, bajo la supervisibn de J. J. Llambias, Bs. As., 1963/1965. ROGUIN,E.: Traité d e droit civil comparé, Paris, 1908. SAVIGNY, M.: Sistema dc derecho romano actual, traduccibn de Media y Poley, Madrid, 187811879. SEGOVIA, L.: El Cddigo Civil de la República Argentina con su explicación y critica bajo la forma de notas, Bs. As., 1881. - El Cddigo Civil argentino anotado, Bs. As.,. 1894. SOHM, R.: Historia e instituciones del derecho privado romano, traduccibn de P. Dorado, skptima edici6n, Madrid, s.f. TROPLONG, M.: Díoit civil expliqué. Des donatiom entre v i f s et des testaments, Paris, 1855. VAZEILLE, F.: RésumC et conférence des commentaires d u Codc Civil sur les successions, donations et testaments, Paris, 1837.

416

~ 1 ~ 1 . Í'\ I ~GENERAL ~ ~ ~ t .

VON ' ~ U H R , A.: Derecho civil. Teorio general del derecho ciuil ulem a n , trad. d e 1'. Rava, B s . As., 194611948. WINDSCHEID, B.: Diritto delle Pandette, traducción de C . Fadda y P. Bensa, Turín, 1925. ZACHARIAE, K.: Le droit .-iuil f r ~ n s a i s , annoté et rétabli par hlnssé et Vergé, París, 18541 1860. Z A N N O N I , E. A.: Derecho de las sucestoner, Bs. .As., 1974.

APÉNDICE

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Fdrmula I . Mediante este testamento, y no teniendo herederos forzosos, dispongo de toda mi herencia en favor de Marta Piñeyrúa, a quien instituyo mi Única heredera. La Plata, 23 de diciembre de 1979. Jorge Aguirre.

Yo. Jorge Aguirre, que firmo J. Aguirre. en pleno uso de m h facultades mentales y no teniendo herederos forzosos ni voluntad de que me hereden mis parientes legitimos, dispongo de mis bienes en la siguiente forma: Primero: Lego mi autom6vil a mi ahijado Pablo Ruiz. Segundo: Lego mi biblioteca a la Universidad Nacional de La Plata. Tercero: Instituyo como heredero al Dr. Nicolás Garcia, encargándole que cumpla fielmente mi voluntad. La Plata, 23 de diciembre de 1979. J. Aguirre.

T E S T A M E N T O POR ACTO PÚBLICO

En la ciudad de La Plata, capital d e la provincia de Buenos Aires, a los veinte días del mes de diciembre d e mil novecientos setentinueve, ante mi, escribano piiblico autorizante y testigos que se expresarán, siendo la hora nueve, compareció a mi escribanía situada en la calle 49, n? 876, de esta ciudad, don Jorge Aguirre, libreta d e enrelamienta 4.507.922, persona hábil, mayor de edad, soltero, de mi coiiocimiento, domiciliado en Ia calle 32, no 666, de esta ciiidad, quien me rnaiiitiesta sil deseo de otorgar testamento por acto público disponiendo dc sus bieiies para después de su muerte, a cuyo efecto dictó sus disposiciones que redacto en la forma y en el orden siguiente: Primero: @le se llaina como queda dicho, y firma sus actos J. Aguirre, siendo hijo legitimo de Juan Aguirre e Isabel Spince, ambos fallecidos, habiendo nacido el 7 de marzo d e 1932. Segundo: Que n o le sobrevive pariente alguno en la lima iectd ascendente ni descendente. Tercero: Qile lega a su fiel servidor J u a n Garcia, l~ casaquinta ubiciida en City Rell, partido de La .Plata. Cuarto: Que 1epn r sii hermano legitimo Juan Aguirrc la mitad in tlivisa que le, corresponde sobre el torillonlinio de la bóveda familiar ubicada en el cemegterio (le 1.a I'lata. Quinto: Que en el remanente de sus bienes institiiye'como Iieredera a sii sobrina Isabel .4guirre, con cargo de entregarle en contepto de ;ilimentos a sil hermana hlarta, la cantidad de 500.000 pesos mensiisles. .No teniendo el otorgante otras disposiciones que dictarme, procedí a dar lectura en voz alta del acto al testador, quien se ratilich del contenido en presencia de los testigos don Alberto Gbmez, de treinta años, domiciliado eii la calle 43, np 7.37, de esta ciudad, don Lttis Paredes, de cuarenta años, domiciliado e n la calle 51, no 565, de esta ciudad, y don José García, d e treinticinco años de edad, domiciliado en la calle 7, n9 344. d e esta ciudad, todos de mi conocimiento y capaces, quienes vieron al testador y a este testamento en el acto de lectura, y lo oyeron al

?'ESTAMENTO POR ACTO I>~ÍBLICO

42 1

testador ratificarse de toclo $11 contenido, comprobando ademds que este acto iio ha sido iiiteriuinpi(lo por otro extraño. En prueba de coriforniitlad firma el tr\t.i(lor. :triLe ~ i i í ,tsri presencia de los expres;idos testigos, doy le.

TESTAMENTO CERRADO

En la ciudad de La Plata, a veinte días del mes de diciembre de mil novecientos setentinueve, ante mí, el escribano, comparece don Jorge Aguirre, de cuarenta años de edad, soltero, natural de Adroguk, domiciliado en la calle 49, no 876, de esta ciudad, hribil, de mi conocimiento, doy fe, y en presencia de los testigos que suscriben me entrega en este acto un pliego cerrado y lacrado que contiene, dice, su testamento con sus últimas disposiciones, agregando que me lo presenta para que haga constar esta declaración en su cubierta, formalidad que se verifica. Con lo que termina el acto y, previa lectura, firma el testador con los testigos don Alberto Gómez, de treinta años, domiciliado en la calle 43, nQ 737, de esta ciudad, don Luis Paredes, de cuarenta años, domiciliado en la ralle 51. nQ 565, de esta ciudad, don Josk García, de treinticinco años, domiciliado en la calle 3, nQ 344; don Luis Rodríguez, de veinte años, domiciliado en la calle 45, nQ 846, de esta ciudad. y don Pedro Pérez, de treinta años, domiciliado en la calle 44, nQ 1290, de esta ciudad, todos vecinos hábiles y dS mi conocimiento, doy fe, como también que la entrega y suscripción se efectúa en un solo acto, que no ha sido interrumpido por otro extraño, y que este pliego queda en mi poder a pedido del testador, cosido en sus extremos, lacrado y sellado. (Firmas del testador, testigos y escribano).

PROTOCOLIZACIdN DE TESTAMENTO

La Plata, 15 de mayo de 1979.

Autos y vistos: Habiendo los testigos (acta de f. 26) reconocido la letra y firma del testador, en orden a lo dispuesto por los artfcu: los 739 y 740 del C.P.C., decrktase la protocolización del testamento rubricado obrante a f. 11 por intermedio del escribano Emilio Lazcano, quien. previa aceptabón del cargo ante el actuario, procederi a llenar su cometido.

DECLAUCION DE VALlDEZ DE TESTAMENTO OLOGRAFO

La Plata, SO de octubre de 1979. Autos y vktos: Atento a lo solicitado a f. 15, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 17 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento o l e grafo otorgado por el causante don Juan Ptrez, que fue protocolizado ante el escribano don Nicolis Rodriguez, y cuyo testimonio obra a f. 56,

DECLARACí6N DE VALIDEZ DE TESTAMENTO NOTARIAL

La Plata, 30 de octubre de 1979.

Autos y vistos: Atento a lo~solicitadoa f. 36, lo dictaminado por el ministerio fiscal a f. 38 y lo dispuesto por el articulo 743 del C.P.C., declárase válido en cuanto a sus formas el testamento otorgado por el causante, don Juan Pkrez, con fecha 26 de mayo de 1976, aríte el escribano del partido de L i n d l n don Josk Garcia, cuyo t e s t i m i o obra a f. 9.

DECLARATORIA DE HEREDEROS Buenos Aires, 10 de octubre de 1979.

Y vistos: Estos autos para dictar declaratoria de herederos. Rimero: Con la partida de foja 2 (tomo primero X. número 1135) ac acredita el fallecimiento de don MANUELGONZALEZ, OCUm d o en esta Capital, el 9 de agosto de 1969. Segundo: Con la de fojas 314 (número 424, sección Nueva Chicago) w acredita el matrimonio del causante con doña ISABEL SECURADO, celebrado en esta Capital Federal, el 21 de noviembre de 1931. Terceo: Con las de foja 5 (número 2191, seccibn Nueva Chicago), foja 6 (nhmero 1831, sección Nueva Chicago). foja 7 (ntímero 1052, sección Nueva Chicago) y foja 8 (número 1697, sección Nueva Chicago) se acreditan los nacimientos de sus hijos: MARINA, MANUEL, RICARDO Y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SECURADO, ocurridos en esta Capital Federal, el 8 de octubre de 1933, el 20 de setiembre de 1936, el 26 de mayo de 1958 y el 11 de junio de 1945, respectivamente. Cuarto: Con los diarios y recibos de fojas 44 y 1 se acredita la publicaci6n de edictos por el termino de ley, sobre cuyo resultado certifica el actuario a foja 42 vuelta. Por las precedentes consideraciones, dictamen favorable del sefíor agente fiscal de foja 43 vuelta, y lo determinado en los articulas 3565, 9570 y 3576 del Código Civil, se declara, en cuanto ha lugar por derecho y sin perjuicio de terceros, que por fallecimiento de don MANUELGQNZALEZ le suceden en caricter de herederos sus hijos MARINA, MANUEL, RICARDO y ALICIAROSAL~A GONZALEZ Y SEGURADO y la cónyuge supérstite, doña ISABEL SEGURADO DE GONZ~LEZ, en cuanto a los bienes propios, si los hubiere, y sin perjuicio de los derechos que, en su cardcter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. Cese la intervención del señor agente fiscal (artículo 726 del Código Procesal).

CUENTA PARTICIONARIA

Señor juez: Juan Pkrez, perito partidor, en los autos "González, Manuel, s/siicesi6n", con domicilio constituido en la calle Tucumán, nQ 1025, a V. S. respetuosamente digo: Vengo a presentar la cuenta particionaria que se me encomendó (auto de f. 174), en los teminos que siguen.

1. El causante, don Manuel González, falleció en esta Capital Federal el 9 delagosto de 1968, según resulta de la partida obrante a f. 2. Era de estado casado con doña Isabel Garcia, según acta de f. 3, matrimonio que se celebró en esta capital el 21 de noviembre de 1931. De esa uni6n nacieron los hijos Marina, el 8 de octubre de 1935 (f. 5). y Manuel, el 20 de setiembre de 1936 (f. 6). 2. Abierto el proceso sucesorio, y previa publicación de edictos. a f. 44 se dictó dedaratorja de herederos en favor de sus hijos legitimos. antes nombrados, Marina y Manuel González y Garcia, y de la cónyuge supérstite doña Isabel Garcia de González, en cuanto a 10s bienes propios si los hubiere y sin perjuicio de los derechos que, en su caricter de tal, la ley le otorga sobre los gananciales. 3. A f. 172, todos los participes en la comunidad me proponen perito partidor, designación que se hace a f. 174 vta., donde tambikn consta la aceptación del cargo. 4. El total del acervo esti integrado por bienes de carácter ganancial. Para la adjudicaci6n he seguido las pautas suministradas por l a comuneros, a quienes he escuchado antes de formular esta cuenta particionaria, sustancialmente en cuanto a la casa-habitaci6n del yusante, la que por deckión unánime se otorga a la cónyuge su*"t1te.

Esti compuesto por los bienes muebles e inmuebles oportunamente denunciados, y son los siguientes: Partida 1. Inmueble ubicado en la Capital Federal, calle Murguiondo, nQ 1546, planta baja, unidad 1. Comprende una unidad de vivienda, con entrada independiente, tiene una superficie cubierta de 85,83 mtsl, una superficie semicubierta de 11,78 mts2 y otra superficie descubierta de 6 mtst, lo que hace una superficie total de 103,61 mtsz, habiendosele adjudicado un porcentual de 18,59 por ciento; partida 1.186.393. Correspondió al causante por compra que efectuó a don Domingo Salustro, según escritura del 16 de diciembre de 1957, otorgada ante el escribano Fernando G. Ríos en el Registro 131, inscrita el 44 de diciembre de 1937 en Zona Sud, tomo 449, folio 173. finca 81.821. Su valor $ 73.000.000.Partida 2. Inmueble ubicado en Capital Federal, calle Alsina. nQ 1051, primer piso. Comprende la unidad 7 de vivienda, con entrada independiente por el nQ 1771 de la calle Alsina, que se desamoIla en planta baja y primer piso, y tiene una superficie Trasporte $ 73.000.000.-

Trasporte $ 73.000.000.cubierta de 1,70 mts2, más una superficie superpuesta "escalera" a la unidad 1, de 5,91 mtsz, haciendo un total de 7,61 mtsZ en planta baja; y en primer piso una superficie cubierta de 96,ll mtsa y otra superficie descubierta de 42,62 mts2, más un balc6n de 6,89 mts2, haciendo una superficie de 145,64 muZ; y en la planta alta o azotea, otra superficie descubierta de 89,ll mts2, todo lo que hace un total de 24236 mtss de s u ~ r f i c i e ,habiendosele adjudicad~ un porcentual del 32,277"; partida 1.183.699. Correspondi6 al causante por compra que realizb a don Jos6 Traverso, según escritura del 18 de noviembre de 1938, otorgada ante el escribano Emilio Lascano en el Registro 125, inscrita el 23 de diciembre de 1938 en Zona Sud, tomo 449, folio 173, finca 81.821. Su valor . . . . . . $ 150.000.000.Partida 3. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bosco, calle General San Martin, formando esquina con la calle Cisneros, lote 1 de la manzana 45. Mide: 8 mts. de frente al N.E.,4,24 mts. en la Trasporte $ 223.000.000.-

Trasporte $ 223.000.000.ochava al N., 27 mtS. al N.O., 11 mts. al S.O. y 30 mts. al S.E., lo que hace una superficie de 525,50 mt9, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al N.O. con la calle Cisneros, al S.O. con con el lote 12 y al S.E. con el lote 2, nomenclatura catastral: circunscripción 11, seccibn L. manzana 67, parcela 1. Correspondib al causante por compra que hizo a don Alberto Funes y otros, según escritura del 11 de agosto de 1961, pasada ante el escribano Julio Hemera, en el Registro 314, inscrita el 20 de octubre de 1958, bajo el nQ 6740 del Registro de Matanza. Su valor $ 78.000.000.Partida 4. Inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, partido de Matanza, paraje denominado Villa Don Bos co, calle San Martin, entre las de Cisneros y Malabia, lote 2 de la manzana 45. Mide: 12 mts. de frente al N.E.,por 30 de fondo al S.E., lo que hace una superficie de 360 mts*, lindando: por su frente al N.E. con la calle General San Martin, al S.E. con el lote 3, al S.O. con el lote 11 y al N.O. con el lote Trasporte S 301.000.000.-

CUENTAPARTICIONARIA

Trasporte 1 Nomenclatura catastral: 11, sección L. manzana 67, parcela 2. COrrespondió al causante por compra efectuada a Jos6 E s poma, según escritura del 8 de setiembre de 1961, otorgada ante el escribano Enrique Vattuone, en el Registro 9, inscrita el 22 de noviembre de 1961, bajo el nQ 6918 del Registro de Matanza. Su valor Partida 5. Automóvil marca Peugeot, modelo 504, año 1978, motor 2.678.925, patente B. 1250.204. Su valor ........ Partida 6. Dinero depositado en autos, proveniente de la subasta ordenada en estas actuaciones (fs. 79 y 81) . . . . . Total del cuerpo general de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

$ 301.000.000.-

$ 73.000.000.-

$ 30.000.000.-

$ 350.000.000.-

$ 756.000.000.-

a) Deudas de lo sucesión: Partida 7. Gastos de la última enfermedad del causante (honorarios mkdicos y factura del sanatorio Lister, fs. 68/71) $ 2.500.000.Partida 8. Factura honorarios escribanía Elizondo (f. 87) . . $ 500.000.b) Cargas: Partida 9. Honorarios correspondientes al letrado patroci"ante .................... $ 75.700.000.Trasporte $ 78.700.000.-

$ 756.000.000.-

Trasporte $ 78.700.000.Partida 18. Honorarios del perito partidor . . . . . . . . . . . . . . . $ 10.000.000.Partida 11. Gastos pendientes (tasa de justicia, inscripcibn de bienes en la provincia de Bs. As.,etc.) . . . . . . . . . . . . . . . . . $ 3.270.000.-

$ 756.000.000.-

Total de las bajas generales . . $ 91.970.000.-

IV. SALDOPARTIBLE Cuerpo general de bienes ...... Bajas generales ............... $ 91.970.000.Resta un saldo partible de . . . . $ 664.030.000.-

$ 756.000.000.-

................

$ 756.000.000.-

Sumas iguales

$ 756.000.000.-

El acervo debe dividirse en la siguiente manera: un cincuenta por ciento corresponde a la c6nyuge supérstite por su participaci6n en la sociedad conyugal. o sea, la cantidad de $ 332.015.000: del resto, que constituye el patrimonio trasmitido, corresponden $ 166.007.500 a cada uno de los dos hijos, lo que totaliza el saldo partible de t $ 664.030.000. Para satisfacer su pago se formulan las siguientes hijuelas de adjudicaci6n: 1

Hijuela 1. Para doña Isabel García de Gonz