Manual de Derecho Notarial - Miguel Villavicencio Cardenas

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Manual de Derecho Notarial MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS

Manual de Derecho Notarial ©

MIGUEL VILLAVICENCIO CÁRDENAS

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JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovín N° 201 LIMA - PERÚ

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Teléf.: (044) 200-785 AREQUIPA: Calle Colón 127 - Cercado Teléf.: (054) 203-794 Edición: Julio 2009 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-08489 ISBN: 978-9972-229-79-4 Derechos de Autor reservados. Prohibida la reprodvicción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin autorización expresa del autor. Composición y Diagramación: JURISTA EDITORES

INTRODUCCIÓN La actividad que desarrolla el notario tiene, indudablemente, honda repercusión jurídica y social, dado que el Estado le asigna el poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes determinados hechos, actos y contratos, todo lo cual se plasma en el llamado documento notarial, el mismo que goza de fe pública, vale decir, se tiene por válido y veraz en tanto no se demuestre lo contrario en sede judicial. La referida actividad, reglamentada positivamente mediante un conjunto de normas y respaldada por toda una organización que la promueve, vigila y / o supervisa (Colegio de Notarios, Junta de Decanos y Consejo del Notariado), ha dado lugar a que emerja de ella una disciplina jurídica cual es el Derecho Notarial, cuyo campo de aplicación, como resulta evidente, gira en torno de la figura del notario, de la función que éste realiza y de las entidades que conforman su organización. Atendiendo a la importancia del rol que desempeña el notario en nuestra sociedad, es que surge esta publicación, que denominamos precisamente MANUAL DE DERECHO NOTARIAL, y en el que se recoge los conceptos fundamentales sobre la materia, debidamente relacionados y complementados con la principal normatividad reguladora de la actividad notarial, como lo es el Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), la Ley Nro. 27333, así como la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades 5

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y Notarías (Ley Nro. 29227) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). Esperamos, pues, que el presente Manual satisfaga las expectativas del caso y sirva así como una herramienta útil para el operador del Derecho deseoso de conocer un poco más acerca del notariado y su trascendental misión. EL AUTOR

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DOCTRINA

CAPITULO I ASPECTOS GENERALES SOBRE

1.

EL NOTARIADO

NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL NOTARIADO 1.1 Concepto de notario

En principio, cabe indicar que el notariado «... es la magistratura de la jurisdicción voluntaria que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esa esfera con la conformidad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución; autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental» (LAVANDERA; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5-6). Según Díaz Mieres, «... el notariado es el cuerpo organizado de los notarios de un país, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las disposiciones legales que reglan sus funciones» (DÍAZ MIERES, 1983: 6). Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que «el Notariado es una institución jurídica de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales del individuo, considerado como persona natural o jurídica, privada o públicamente, colectiva o individualmente» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 31). En opinión de Gonzalo de las Casas, se llama notariado «... a la institución en que el poder de la sociedad deposita la confianza pública, para garantía de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y actos de los ciudadanos» (GONZALO DE LAS CASAS; citado por DÍAZ MIERES, 1983: 5). 9

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Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gómez sostiene que el notario es el«... jurisperito que da perfección y garantía de verdad a los actos civiles y documentos en que se consignan» (RUIZ GÓMEZ; citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28). Giménez-Arnau entiende que «... el Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria» (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44). Tambini Avila asevera que «... el Notario es el abogado que al asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, de acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante él se celebran, asesorando imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en caso fueran instrumentos públicos protocolares, y expidiendo las copias de los mismos al ser requeridas por los interesados» (TAMBINI AVILA, 2006: 54-55). Sanahuja y Soler subraya que «el notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección y ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y a la ley. Llamamos configuración jurídica a esta labor, es decir, a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realización del supuesto previsto en la ley, conforme al interés de las partes. Es condición previa o simultánea a la autenticación del acto. Mediante ella el notario imprime en la materia económica o moral que se le ofrece, la forma jurídica interna que constituye la base de la forma externa o instrumental» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56). Según Carral y De Teresa: «El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe pública como eficacia del acto. Es imprescindible el carácter de profesional libre, para que exista la imparcialidad de la obra notarial, así como independencia del juicio, y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad jurídica y moral del notario. 10

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

El notario cumple y aplica la ley en interés de la colectividad, como conjunto de particulares; pero no en interés del Estado: recibe el encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su guía, de modo a obtener los máximos resultados con un mínimo de medios» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:106). Soto Armenta afirma que el notario «... es un profesional del derecho y funcionario público que colabora en la formación de los actos civiles en que interviene, los robustece con una presunción de verdad, solemniza, da forma legal y notoriedad...» (SOTO ARMENTA, 1945:27). Soto Armenta refiere también lo siguiente: «¿Cuál es la naturaleza del Notario? (...) Ha habido quien afirme que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto que el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder guiar a las partes en su aplicación; pero la función sustancial del Notario es autentificar, solemnizar y dar carácter ejecutivo a los actos en que interviene; la función del Notario no termina con la opinión más o menos ilustrada que dé sobre los asuntos que se le sometan; esto lo hace el abogado, cualquier perito en derecho puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que un simple profesor en Derecho no puede hacer: dar solemnidad y fe pública a los actos y hechos que se le someten. Otros dicen que el Notario es una magistrado (...). Si por magistrado entendemos (...) a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no se puede aceptar esta opinión. El Notario no imparte justicia, ni da a cada quien lo suyo, lo que constituye la función del magistrado. El Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo lo que se somete a su consideración con el derecho objetivo, para así poder elaborar el instrumento público, solemnizarlo, autentificarlo y darle carácter ejecutivo, pero nunca da la solución que requieran los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad. (...)

Una tercera opinión, la más aceptada y sin duda la verdadera, dogmatiza que el Notario es un funcionario público. Está en lo justo, pues en el desempeño de su función, el Notario ejerce la fe pública de un modo constante por delegación que el Estado le concede y reglamenta. (...) 11

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Uno de los órganos del Estado que se encarga de la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas de carácter privado voluntario y normal, así como también de su plena constatación, no es otro que el Notariado. Los titulares de él, son funcionarios porque tienen un encargo especial dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y sirven de intermediarios entre él y los particulares» (SOTO ARMENTA, 1945: 26-27). En relación al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace estas acotaciones: «El Notariado Latino, posee dos características, que fusionadas integran su fisonomía, muy singular y constituyen su naturaleza compleja; pues así como el Notario Latino es un profesional del Derecho, es así mismo un funcionario público. Es funcionario público, porque en sus actuaciones obra en nombre del Poder Público y da carácter oficial a los actos en los que interviene; funcionario público, en cuanto tiene la facultad de hacer constar con pública fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su presencia. Es funcionario público, porque ejerce una función de carácter público, como es la de participar en la aplicación del derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer documentos públicos, es sin duda función pública. Sin embargo la característica de ser funcionario público no lo convierte en funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a la organización jerarquizada de la administración, ni mucho menos lo convierte, en empleado o agente público. Y esto se debe a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho, porque ejerce su función de un modo profesional, en su oficina y de la manera que su pericia jurídica lo inspire, teniendo eso sí, en cuenta los lincamientos que le señalan las leyes, que en vista del interés jurídicamente tutelado que está en juego, la organiza de una manera específica» (TORRES OCHOA, 1969: 70-71). Barragán enseña que el concepto de notario es el siguiente: «Es el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que 12

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hecho» (BARRAGAN, 1979: 9). Barragán dice, además, acerca del notario lo siguiente: «El notario (...) tiene como misión fundamental documentar, es decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es, los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de contrato señalado en la ley y que se regirá por una norma común: los elementos naturales al contrato así configurado y sus accidentales, atribuyéndole además al documento, y por ende, al contrato mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad. Se tiene, por consiguiente, que la intervención del notario es una forma de intervención del Estado en la regularización de las relaciones de carácter privado para que tengan plena eficacia en el campo jurídico, pero con la particularidad de que esa intervención se realiza por medio de un profesional y no de un empleado público. (...)

(...) El notario desempeña (...) una función legitimadora, por cuanto al ejercer su cargo lo hace como órgano de aquella función contentiva del conjunto de reglas jurídicas que el Estado da para que ciertos actos y hechos jurídicos, los contratos, los negocios, los derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan certeza, veracidad, seguridad, autenticidad, y quizás en mayor grado, al servicio del interés público o general. (...)

Está al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a él, porque con su actuación, al crear el acto público notarial, le da al negocio jurídico los caracteres que asegurar^ la certeza, firmeza, seguridad y autenticidad de los hechos con contenido jurídico sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se derivan de aquellos, con lo cual está favoreciendo y amparando el interés particular o de los particulares que acudieron a él, ya porque así lo exige la ley, o porque ellos así lo desean. 13

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Y está al servicio del interés público o general, puesto que mediante su actuación y al producir los efectos mencionados, asegura la paz social, coadyuva al mantenimiento del orden jurídico, a la tranquilidad en el campo de la negociación, garantiza la seguridad en la contratación y ofrece así una invaluable e irremplazable garantía de afirmación del derecho, como savia vivificante de los negocios y operaciones contractuales» (BARRAGAN, 1979: 7-8). Díaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional del Notariado Latino, efectuado en Río de Janeiro, aprobó las siguientes conclusiones con relación al notario latino: «I o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la ley en los contratos que autoriza, actúa como un asesor de las partes en cuanto a ella; a d e m á s , ante su oscuridad, sus contradicciones y sus omisiones, él está llamado a aclararla e interpretarla. La práctica notarial es así una fuente de derecho que complementa la obra del legislador. o 2 El notario latino tiene esencialmente un rol de conciliador, de arbitro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdicción graciosa o voluntaria. o 3 El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresión tanto de la voluntad del legislador como la de las partes. Debe saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las situaciones creadas por la evolución económica y social del país en que actúa. 4 o La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor constante de permanencia y de paz. o 5 Finalmente, por estar encargado de una función pública, y obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el notario latino confiere a los documentos que autoriza, así como a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva del imperium de que está revestida. La seguridad de las partes se d e s p r e n d e n a t u r a l m e n t e de este hecho, así como la tranquilidad de la vida social» (DÍAZ MIERES, 1983: 4). 1.2 La función notarial Sobre el particular, Sotomayor Bernós hace estas acotaciones: «El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario, considerado como un profesional del derecho que, en forma imparcial e independiente, ejerce una función pública, consistente 14

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en la formación, conservación, reproducción y autenticación del documento notarial, incluyéndose dentro de su alcance la certificación de hechos. El notario latino tiene, pues, una doble misión: dar fe y dar forma. Es una creencia equivocada y simplista de ver la función notarial como un mero acto de certificación de firmas o de reproducciones fotostáticas. Es una parte de la función, es cierto. Pero la facultad autenticadora, de dar fe, es intrínseca al notario y se manifiesta en todo el campo de su actuación, inclusive en su labor conformadora de instrumentos públicos. Pero es en esta misión del notario de dar forma, de hacer instrumentos públicos, donde se hacen evidentes todos los atributos que caracterizan al notario latino. La función notarial es una actividad profesional muy singular. Su facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al Estado una presunción de veracidad que sólo puede ser vencida judicialmente, lo convierte en una autoridad (...). (...)

El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle una mejor forma probatoria, según sea el caso...» (SOTOMAYOR BERNOS, 1991: 22-23). Delgado De Miguel, acerca de la función notarial, manifiesta lo siguiente: «... Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o separar. Por un lado el aspecto que podríamos denominar documentador. El Notario es el redactor del documento cuya autorización se solicita. Un documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y experiencia, de forma que no sólo es un documento sino un documento notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempeña una función autenticadora del documento con su intervención... finalmente el Notario es un intérprete, un tercero, un mediador, un operador jurídico que actúa como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a través de la voluntad manifestada de las partes, qué es lo verdaderamente querido por éstas» (DELGADO DE MIGUEL; citado por PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 32-33). Gonzales Barrón expresa acerca de la función notarial que: «... La función notarial no solamente consiste en dar forma a un determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho 15

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acto. Por tal motivo, la función puede resumirse en dar forma pública. El término v dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario narra en el documento. Si bien la función notarial se concreta o resume en la autorización del documento público, sin embargo, tal autorización es un punto culminante al cual se desemboca tras una serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria. Para este efecto, el notario deberá:

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Recibir o indagar la voluntad de las partes. Dar forma jurídica a esa voluntad. Autorizar el documento público con el que se formaliza el acto o negocio, dotándole de fe, es decir, afirmando que los hechos narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar característica. Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda conocerse su contenido. Expedir copias del documento» (GONZALES BARRON, 2008: 589).

En relación a la función notarial, Barragán opina de esta manera: «Lo típico de la función notarial se cumple en la creación y perfeccionamiento del instrumento público (...) e implica las actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) las escrituras públicas (...). Pero con un criterio más amplio (...) puede decirse que lo esencial de la función notarial es dar fe, conforme a la ley, de los contratos y demás actos extrajudiciales que pasan ante el notario. (...)

El concepto más sencillo de la función notarial podría ser este: que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones jurídicas, comparecen ante el notario para que este las sitúe en un molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad, autenticidad y permanencia, y las revista del más alto grado de seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha función, la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas, y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos. La misión del notario al ejercer la función notarial es, pues, consagrar una fehaciente seguridad jurídica dentro de la sociedad. (...)

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(...) El notario no solo da fe de cuanto ve y oye, sino que su facultad y obligación residen en amoldar su actuación y la de las partes a la ley, incluyendo sus declaraciones.. Interviene en los actos jurídicos a nombre del Estado y para atender no tanto a la guarda del interés particular, cuanto del interés general o social, puesto que este se afianza y defiende al afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad de los actos y la prueba plena, completa, fehaciente de estos y de aquellos hechos de donde surgen, se modifican, se solidifican las relaciones jurídicas privadas. Ese valor que les otorga la intervención del notario tiene alcance público porque excede el campo del interés puramente privado, porque esa fe rige para las partes y para terceros, para el público y para la comunidad» (BARRAGAN, 1979: 11-13). Según Pérez Fernández del Castillo: «... (Se) califica la función del notariado como actividad de orden público (...). (...)

La actividad notarial es también un servicio público (...), satisface las necesidades de interés social, de autenticidad, certeza y seguridad jurídica. (...)

El notario colabora en la actividad política, en su carácter de fedatario» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:127-128). Bellver Cano considera que: «... La función notarial es una prerrogativa del Estado que va encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la manifestación con que da forma al acto jurídico...» (BELLVER CANO; citado por NERI, 1980, Volumen I: 481). «... La función notarial es una función pública que corresponde presidir y representar al Estado...» (BELLVER CANO; citado por NERI, 1980, Volumen I: 481). José Paz señala sobre la materia que: «La función notarial (...) se caracteriza por la plena fe que merece (...). Investigar, a través de la evolución del derecho, el origen de esa presunción de certeza que la ley le atribuye, resulta difícil, 17

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pero todo hace presumir que surgió de la necesidad de probar cumplidamente la existencia de las obligaciones, hasta que, organizada la prueba preconstituida, llega a aceptarse como cierta (salvo prueba en contrario) la que revestía la forma notarial, con los elementos que primitivamente la caracterizan y que evolucionando a través del tiempo produjeron el actual estado (...). Ya sea por las dificultades que comportaba la comprobación posterior de los hechos, o por el deseo de facilitar las convenciones, o el de intervenir en todos los actos de la vida social, lo cierto es que los poderes del Estado vieron la necesidad de revestir a esa prueba preconstituida de solemnidades especiales y practicarla ante delegados del poder, que, al revestirla de su autoridad, la convirtieran en cierta y exacta, eliminando las posibilidades de discusión posterior y por tales causas constituyéndola en obligatoria para las partes. (...)

Esta autoridad del Estado, puesta al servicio de las convenciones particulares, constituye la función notarial que se realiza por medio de los funcionarios autorizados para ponerla en práctica, a requerimiento de partes, guardando las normas que establecen procedimientos tan especiales como característicos» (PAZ, 1939: 57-58). Sanahuja y Soler opina por su parte que: «a) La función notarial es esencialmente autenticación de hechos. Si el hecho no se presenta como auténtico, el juez comprueba y determina el hecho concreto, para enlazar a él una consecuencia jurídica. La autenticidad evita al juez la operación de comprobación del hecho, para circunscribirse al conocimiento del Derecho. Suple, pues, la función notarial una fase de la judicial, y como ésta, sólo puede imputarse al Estado como unidad del orden jurídico. b) La función notarial se extiende por naturaleza a la legalidad de las relaciones jurídicas. La legalización es una función lógica consistente en encajar dentro de la proposición general de la ley el negocio jurídico particular que pasa ante notario, en investir y constatar la validez del acto; pero el proceso lógicamente concluso queda en varios aspectos jurídicamente abierto, de suerte que en cualquier momento puede someterse al conocimiento 18

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del juez, y es éste únicamente quien puede dar a su conclusión, por voluntad del Estado, la fuerza de cosa juzgada. c) La función notarial es asimismo función de dirección o configuración de las relaciones jurídicas. Este aspecto, que prácticamente es de suma importancia, no es con todo un imperativo legal, ni una consecuencia indeclinable de la autenticación, sino una consecuencia accidental de la misma, motivada por la circunstancia de someterse los negocios jurídicos a la fe notarial en el momento de su nacimiento. d) Aunque no puede decirse que la función notarial sea ejecutiva, si que puede afirmarse: que se presenta en algunos casos como reguladora de cierto poder ejecutivo que se otorga a los particulares (...) y que tiene por virtud dar a los documentos a ella sometidos (...) la calidad de títulos que llevan aparejada ejecución...» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 21-22). Castán Tobeñas, respecto de la función notarial, es del siguiente parecer: «... La función notarial (...) actúa como una de las ruedas del mecanismo (...) de la legitimación. De todos modos, hemos de reconocer que el Notariado abarca otras misiones de índole distinta -asesoras algunas, autenticadoras otras (...)- y tiene, en conjunto, una configuración especial. Es notorio que la función notarial reviste características especiales y que la organización del Notariado funciona con una independencia muy destacada. En uno y otro aspecto -el funcional y el orgánico-, el Notariado (...) tiene un relieve propio que le hace inconfundible y le separa, muy visiblemente, de la función y de la organización netamente administrativa. (...) No puede negarse el carácter público de la función y la institución notarial (...). Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos jurídicos exigen que el Notario sea un funcionario público, que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas...» (CASTAN TOBEÑAS, 1946: 38-39). Para Cámara Alvarez, son cometidos o tareas (o funciones) que debe cumplir el notario las siguientes: «a) Tarea de creación o elaboración jurídica: v Recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes'. 19

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b) Tarea de redacción: 'redactando los instrumentos adecuados a tal fin'. c) Tarea de autorización o autenticación: 'confiriéndoles autenticidad' (a los documentos). d) Tarea de conservación: 'conservar los originales de éstos' (los instrumentos). e) Tarea de reproducción: 'y expedir copias que den fe de su contenido' (del contenido de los instrumentos)» (CÁMARA ALVAREZ; citado por PELOSI, 1980:138). Tambini Avila, acerca de los alcances de la función notarial, estima que es posible distinguir estas funciones: «a) Función preventiva (...) La función notarial es nítidamente preventiva del litigio. (...) La intervención del Notario tiene lugar con anterioridad al conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentación de los actos jurídicos y contratos, evita a las partes que se generen posteriores discrepancias. (...) b) Función calificadora Entre las actividades funcionales del Notario se encuentra la de encuadrar los hechos a las normas jurídicas. El Notario determina la relación de derecho que corresponde a los hechos que se le presentan. Recibe, interpreta, investiga y da forma legal a la voluntad de las partes. (...) Los documentos autorizados por él generan presunción de legalidad (...). c) Función de asesoramiento (...) El Notario brinda asesoramiento, permitiendo a las partes comprender la naturaleza y efectos o consecuencias jurídicas del acto que van a celebrar ante él...» (TAMBINI AVILA, 2006: 80-81). En lo que atañe al objeto de nuestro estudio, Torres Ochoa señala lo siguiente: «... Se ha caracterizado al Notariado tipo latino por su doble integración de ser una profesión libre y a la vez, una función pública. Precisamente en esta dual integración de conceptos a 20

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primera vista tan disímbolos estriba la naturaleza peculiar y v sui generis' de la función notarial. Sin embargo, ni siquiera dentro de su propio sistema los autores se han puesto de acuerdo en el concepto que exprese su compleja naturaleza. Así, algunos definen la función notarial tomando como base al notario, sin mencionar al contenido de la misma (...). Otros, toman como base el contenido mismo de la función, pero con la tendencia de confundir al Notario con el Magistrado, el que en ciertos países tiene carácter de funcionario administrativo (...). Al efecto, se debe aclarar que si bien el Notario aplica la Ley, no declara derechos y obligaciones ni mucho menos los constituye, puesto que éstos nacen de la voluntad de las partes y de la Ley. Y aun en el caso de que la forma Notarial fuera necesaria 'ad substantiam' del acto, los derechos y sus efectos jurídicos no nacen de la forma, que es tan sólo un momento de su producción. Tampoco puede sostenerse que el Notario apruebe el acto jurídico, cuando su intervención se limita a declarar su conformidad con el derecho objetivo, sancionando y autentificando tal conformidad, y dándole carácter ejecutivo. (...)

(...) Podría definirse la función Notarial, como aquella función de orden público consagrada a hacer constar los hechos o actos jurídicos, privados, no controvertidos, a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad, solemnidad y formas legales» (TORRES OCHOA, 1969: 71-74). Por su parte, Carral y De Teresa enfatiza que: «... La función notarial persigue tres finalidades: de seguridad, de valor, y de permanencia. I.

Seguridad.- Es la calidad de seguridad y firmeza (que otros llaman de certeza), que se da al documento notarial. Persigue la seguridad: el análisis de su competencia que hace el notario, la perfección jurídica de su obra, para lo cual tiene que hacer juicios de capacidad, de identidad, etc.; el proceso formal (de leyes adjetivas), que es axiomático y que persigue un fin de seguridad. También persigue esa seguridad la responsabilidad del notario, respecto a la perfección de su obra (...). 21

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(...)

II. Valor.- (...) El notario (...) da a las cosas un valor jurídico. Este valor tiene una amplitud: es el valor frente a terceros; y un límite: es el territorial, pues su valor se detiene en los límites de la jurisdicción de igual clase de notario. La legalización de firmas suple esta limitación (...). No hay que confundir el valor de que estamos hablando, como fin de la función notarial, con la validez del negocio y del documento, pues ésta implica viabilidad, y en cambio el valor es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del notario entre las partes y frente a terceros. III. Permanencia.- La permanencia se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro. (...) El documento notarial es permanente e indeleble, o sea, que tiende a no sufrir mudanza alguna. (...) Hay procedimientos para conservar los documentos (archivos, etc.); y la permanencia misma, garantiza la reproducción auténtica del acto» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 99-100). Díaz Mieres aborda el examen del fundamento e importancia de la función notarial conforme se cita seguidamente: «Característica fundamental de la función notarial (...) es la de solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres. Se comprende, entonces, el papel trascendental que desempeña el notario en el planteamiento y solución de los negocios y problemas de toda naturaleza, y en los cuales su actitud fiel y determinada es la de evitar dudas y contiendas. De ahí las opiniones (...) de que el notario tiene a su cargo una labor preventiva, neutral, de imparcialidad, en resguardo de todos, sin distinciones o preferencias (...). (...)

En las cuestiones que miran o consideran la honra y el patrimonio -dos de los atributos más estimados del ser humano- el notario interviene de modo insustituible. En innumerables oportunidades, más que su conocimiento del texto rígido de las leyes, pasan a guiarlo su criterio y su probidad. El escucha las voces de los que otorgan testamentos y declaran su última voluntad, así como de aquellos que, en instantes dolorosos, contraen graves compromisos, préstamos onerosos, ventas inevitables, etc.; por lo que requiere comportarse, entonces, más que en cualquiera otra emergencia, con sumo tacto y esmerada honestidad. 22

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(...)

(...) La misión tradicional del notario se encamina primordialmente a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas, orientar siempre a las partes, de acuerdo con las leyes, en el supremo afán de resguardar equitativamente sus intereses. Y en este sentido es tan decisiva la autenticación de un acto o contrato por el notario, que sobre tal acto o contrato no procede ya la revisión obligada de superiores, como ocurre con los jueces, cuyas providencias son susceptibles de recursos» (DÍAZ MIERES, 1983:1-3). 1.3 Caracteres de la función notarial Barragán sostiene que los caracteres de la función notarial son los siguientes: «a) La investidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere (el notario) al t o m a r p o s e s i ó n del cargo, a n t e c e d i d a del nombramiento o designación y de la confirmación, calidad que lo autoriza para usar legalmente el título de notario, para ejercer sus funciones dentro del territorio de su jurisdicción, y lo habilita como depositario y guardián de la fe pública (...). b) La autonomía.- (...) La actuación del notario se desarrolla conforme a su propio criterio profesional dentro del marco señalado por la ley; en concreto, su radio de acción no lo fija ninguna autoridad ni funcionario superior alguno; las leyes le señalan la órbita de su trabajo, y son los particulares quienes (...) escogen el notario que habrá de actuar en cada caso (...). Pero es oportuno advertir que la autonomía no significa irresponsabilidad, porque el notario está sometido al régimen legal general, conforme al cual pueden deducírsele especiales responsabilidades tanto civiles como penales y, además, al régimen disciplinario correspondiente. c) La independencia.- (...) Significa que él (el notario) está colocado en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encima de los intereses personales, de grupo o políticos, o de cualquiera otra índole semejante (...). d) La asesoría.- Para que el notario pueda realizar a cabalidad su función (...) debe gozar de un definido poder de orientación en la actuación de quienes ante él comparecen, poder que 23

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implica (...) cierto grado de control sobre aquella actuación, para lo cual habrá de aplicar su propio criterio en la interpretación de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de los contratantes...» (BARRAGAN, 1979: 8-9). Castán Tobeñas afirma que las notas que delimitan la función notarial son las que reseña seguidamente: «l.°La función autenticadora y legitimadora notarial recae sobre los actos o negocios y los hechos jurídicos (humanos o naturales). 2.° Fundamentalmente, la autenticación y legitimación notarial se refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones de Derecho privado (o sea aquellas en las que prepondera el interés particular y se dan entre los particulares entre sí o entre ellos y las entidades públicas cuando éstas actúan, no como entes de soberanía, sino como cualquier otra persona jurídica, es decir, con carácter particular); no así a los actos que se desenvuelven en la esfera de las relaciones de Derecho público, o sea, dentro del círculo gubernativo o administrativo, los cuales han de ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios de la Administración del Estado. Pero esto no supone una verdadera exclusión, y hay casos -más o menos excepcionalesen los que el Notario, órgano depositario inicial de la fe pública, haya de actuar, a falta de otros órganos más especializados, en ciertas relaciones o actos de Derecho público. 3.° La actuación notarial se desenvuelve en la fase de normalidad del Derecho. Quedan fuera de su ámbito las relaciones que se manifiestan en fase contenciosa o de perturbación» (CASTAN TOBEÑAS, 1946: 43-45). Gonzales Barrón refiere que las notas distintivas de la función notarial son estas: Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, cuando los interesados lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal. -

Se actúa INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados. 24

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-

Se ejerce al servicio de INTERESES PRIVADOS, pues el ámbito natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las relaciones negocíales de particulares; ello no obsta a que la función notarial sirva también al interés público, aunque en forma indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad.

-

Es una función de carácter TECNICO-JURIDICO, pues en ella es necesaria la interpretación de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje jurídico.

-

Es CAUTELAR O PREVENTIVA, porque busca asegurar y garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque en el conflicto» (GONZALES BARRON, 2008: 590).

Carral y De Teresa sostiene por su parte que los caracteres de la función notarial son los que cita a continuación: «a) El notario colabora a la construcción técnica del acto que será el continente del instrurnento. Aun en el supuesto de que se presenten al notario proyectos 'hechos' de contratos, está obligado a examinarlos para ver que no sólo estén conforme a las leyes, sino también de acuerdo con la intención perseguida por las partes; y debe negar su intervención si falta algún requisito legal para la validez del acto. b) Colabora también en la construcción jurídica pues por su intervención nacen eficazmente los negocios jurídicos formales. Si se trata de un acto cuya forma es potestativa, lo eleva a la categoría de público; y si el acto es solemne, lo eleva a la categoría de legalmente existente. c) El acto adquiere veracidad plena (a salvo los vicios de falsedad o de simulación) por la imposición que el notario le da de la fe pública de que está investido» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 92). En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al manifestar que son notas características del notariado latino las que se citan seguidamente: « • Colaboración en la construcción técnica de la estipulación de actos que recogerá el documento. Aun en los casos en que haya procedido asesoramiento de un abogado, no se puede desconocer este aspecto de la actuación notarial, a la vista de las normas que le obligan a examinar los proyectos o minutas que presenten 25

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los interesados y a negar su autorización en los casos de incapacidad legal, falta de representación, incumplimiento de normas administrativas, oposición a la ley, la moral o las buenas costumbres u omisiones de los requisitos necesarios para la validez del acto. •

Colaboración en la construcción jurídica en cuanto es su intervención la que hace nacer eficazmente los negocios jurídicos formales.

•

Autentificación, es decir, imposición de la fe pública en su más estricto sentido, al acto notariado que adquiere veracidad plena, salvo los vicios de falsedad o simulación» (TAMBINI AVILA, 2006: 46-47).

Giménez-Arnau estima que la función notarial se distingue por lo siguiente: «a) La institución nace con el fin de probar, en su día, los actos o negocios jurídicos que se someten a su amparo en la esfera de las actuaciones privadas. b) Paralelamente a esa finalidad probatoria de hechos y actos (...) surge en la función una finalidad contingente y transitoria que no es característica de ella: la de legitimar los derechos (...). c) Al lado de la función primitiva (exclusivamente probatoria), la evolución de las instituciones jurídicas y la complicación creciente de las relaciones humanas ha dado origen a otra tarea típicamente notarial, que es la de dar forma solemne (condición de existencia) a determinados negocios jurídicos (...). d) Existiendo una función técnica profesional a cuyo cuidado se encomienda la creación solemne y la prueba del negocio, no debieran existir competencias extranotariales normales. Sólo en casos excepcionales pudieran admitirse estas ingerencias ajenas a la función notarial. e) La llamada jurisdicción voluntaria, al no declarar derechos ni interpretar normas legales, frente a una colisión de pretensiones, no es de la competencia judicial, sino que debiera ser de la notarial. f) En el ejercicio de su misión el Notario ejerce la fe pública de modo profesional, constante y por delegación que el Estado reglamenta. En consecuencia, debe ser considerado como un funcionario público, como pública es la función» (GIMENEZARNAU, 1944: 40-41). 26

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1.4 Teorías sobre el contenido de la función notarial Castán Tobeñas refiere que las doctrinas existentes sobre el encuadramiento o contenido de la función notarial son las siguientes: «1) Encerrar la función notarial dentro de la esfera del Poder ejecutivo o de la Administración el Estado. (...)

2) Atribuir a la función notarial un puesto autónomo entre aquellas que han de ser destacadas como representativas de las instituciones que en el Estado moderno alcanzan mayor importancia y preeminencia. (...)

3) Inclusión de la función notarial dentro de la jurisdiccional, a través de la clásica distinción entre la jurisdicción propiamente dicha o contenciosa y la jurisdicción voluntaria. 4) Encuadramiento de la actividad notarial dentro de la función reguladora o legitimadora, que es propia de un especial Poder del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos, un ámbito más amplio que el de la jurisdicción voluntaria» (CASTAN TOBEÑAS, 1946:17-18). Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza jurídica de la función notarial se explica a través de estas teorías: «1. Teoría de la Jurisdicción Voluntaria. Considera que el ejercicio de la función notarial, a cargo del Notario, se desarrolla porque las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos. 2. Teoría de la función legitimadora. Concibe la función notarial como la manifestación del Derecho y la magistratura de la paz jurídica. Quiere decir que se confía en la capacitación en la capacitación que tiene el profesional, que ejerce la función como conocedor del Derecho. 3. Teoría de la fe pública. (...) La función notarial es la materialización de la teoría de la prueba preconstituida, porque el Notario, en la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos, y en la esfera del derecho otorga autenticidad a través de un instrumento público, que tiene un carácter probatorio de la declaración de voluntad de las partes. 27

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4. Teoría de la forma. Considera que la función notarial consiste en dar forma a los actos jurídicos, tanto porque la ley lo exige para su validez, como porque las partes así lo han decidido» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 51). Las teorías sobre el contenido de la función notarial son explicadas por Barragán del modo que se cita a continuación: «A) De la legitimación.- La función notarial según esta teoría, como emanación del poder legitimador del Estado y así como lo hace la función judicial, consiste en el poder de investir de cierto carácter jurídico a las personas, cosas y actos, con fundamento en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura la verdad, la certeza, la seguridad y la autenticidad de los hechos y actos jurídicos y de las consecuencias que ellos producen, es decir, de los derechos y obligaciones. B) De la representación de los derechos en estado normal- O sea, que la función notarial es una forma de expresión de la justicia reguladora frente a la justicia reparadora. En la elaboración de esta teoría se parte de una observación elemental: existe una normalidad de derechos cuando los titulares no se encuentran enfrentados por pretensiones contrapuestas frente a una anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en contienda. La función notarial consiste en regular el movimiento de esos derechos de normalidad, quedando para la función judicial ia definición de la contienda y atribuyendo a cada uno lo que por ley le corresponde. C) De la fe pública.- Según esta teoría, la esencia de la función notarial se halla en la facultad de dar fe pública sobre la existencia específica de ciertos actos de trascendencia en el campo del derecho, mediante la creación del respectivo documento. Por eso el acto notarial revestido de fe pública impone a todos la creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder público. D) La de ser actividad de la jurisdicción voluntaria.- (...) Se dice (...) (que) la función notarial se ejerce con el propósito de hallar fines jurídicos entre las partes que acuden ante el notario, no para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus derechos legalmente reconocidos han celebrado. La función del notario es crear situaciones jurídicas frente al ejercicio de 28

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los derechos, mediante el correspondiente instrumento público» (BARRAGAN, 1979: 13-14). 1.5 La carrera notarial Acerca de la carrera notarial, Barragán expone lo siguiente: «... La carrera notarial está formada por el conjunto de normas legales y reglamentarias que determinan y condicionan la vía por la cual una persona llega a ser investida por el Estado de la calidad de notario, autorizada para ejercer la función y delimita su status jurídico. (...) La actividad del notario debe considerarse, no como el desempeño de un cargo público, sino como el ejercicio de una ciencia y arte que exigen condiciones especiales; o, en otras palabras, el notario no es un empleado público; es un profesional que por delegación del Estado ejerce su profesión en un campo determinado y preciso. (...)

(...) Los requisitos, condiciones o características que especifican la carrera de notario, que constituyen la esencia de las normas reguladoras de su ejercicio y sus límites, son: 1.- En el ejercicio de la profesión de notario su labor es de asesor de todos: ante él no hay, no puede haber parte y contraparte (...). 2.- Como consecuencia de lo anterior, el notario en el ejercicio de su cargo tiene toda una serie de precisas incompatibilidades que propenden a asegurarle su imparcialidad y libertad de acción. 3.- La designación -paso necesario para ingresar a la carrera y ejercerla y permanecer en ella- no puede hacerse por la sola voluntad de esta o aquella persona, sino mediante concurso riguroso (...) ante tribunal integrado por miembros del respectivo Colegio de Notarios o por un cuerpo colegiado equivalente. Con base en el concurso, la entidad respectiva pasa la lista de candidatos al funcionario estatal encargado por la ley de hacer la designación o nombramiento, de confirmarlo y de darle posesión. 4.- Siendo el notario un profesional, después de ingresado a la carrera, (...) adquiere el máximo de inamovilidad, ya que solo en los casos previstos en la ley y mediante los procedimientos pertinentes, podrá ser privado de su carácter de notario. 29

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5.- (...) Como elemento complementario de la carrera, se requiere la existencia de un Código de Etica Profesional, contentivo de las reglas deontológicas de la profesión, reguladoras de las relaciones del notario, tanto con sus colegas como con la clientela» (BARRAGAN, 1979: 173-174). 2. EL NOTARIO Y SU FUNCIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO De acuerdo a lo normado en el artículo 1 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), el notariado de la República está integrado por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 le señalan. Es de resaltar que las autoridades están obligadas a brindar al notario las facilidades así como las garantías del caso para el cumplimiento de la función notarial. El artículo 2 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la definición del notario así como de lo que comprende su función. En aplicación del referido precepto legal tenemos, pues, que: A) El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello el notario: a) Formaliza la voluntad de los otorgantes. b) Redacta los instrumentos respectivos, a los que confiere autenticidad. c) Conserva en su archivo los originales de los instrumentos que redacta. d) Expide los traslados correspondientes. Al respecto el artículo 82 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece lo siguiente: A. que el notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función; B. que, asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial; C. que los traslados notariales podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles; D. que, asimismo, el notario podrá 30

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emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo de la legislación de firmas y certificados digitales; y E. que las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento, el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia. También debe tenerse en consideración que, según el artículo 88 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción. B) La función notarial también comprende la comprobación de hechos. C) La función notarial también comprende la tramitación de asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en las leyes de la materia, a saber: a) La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662). b) Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, p a r a la Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333). c) Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Ley Nro. 29227). d) Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). 3.

FORMAS EN QUE DEBE EJERCITARSE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Las formas en que debe ejercitarse la función notarial se hallan previstas en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual: 31

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A) El notario ejerce su función en forma personal. «... Esta función (notarial) no puede ser delegada, el Notario es el único investido de la facultad de dar fe pública» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 50). Según Pantigoso Quintanilla, «el Notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones. El Notario, personalmente mediante experiencia directa, debe conocer y aprehender un acto, hecho, acontecimiento, contrato, que puede ser objeto de su intervención. Un Notario no debe mandar a un empleado suyo o tercera persona, para que extienda por ejemplo: un testamento por escritura pública» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:120). Tambini Avila pone de manifiesto que «... la investidura de fe pública es portada por el Notario por delegación del Estado, es sólo él y nadie más quien efectuará el quehacer notarial asumiendo los efectos y consecuencias que esta responsabilidad conlleva. En este sentido no habrá suplentes, ni delegación de facultades a ninguna persona que no ostente de igual forma el cargo de Notario público en ejercicio» (TAMBINI AVILA, 2006: 74-75). Según Gonzales Barrón, «el ejercicio personal del notario implica que la ley le ha otorgado la potestad de dar forma pública, por lo que el notario no puede delegar su misión en dependientes o terceros; por tal razón estamos en presencia de una función intuitu personae e indelegable (...), salvo excepciones legales como ocurre con los secretarios notariales que pueden realizar las notificaciones que luego puedan dar lugar al protesto (...). Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones excepciones [sic] (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia), el notario sólo es reemplazado por otro de igual condición dentro del mismo distrito notarial» (GONZALES BARRON, 2008: 592). B) El notario ejerce su función en forma autónoma. «Ni el Notario ni el notariado están sujetos a poderes de decisión extraños ni al mandato imperativo de autoridad o persona alguna. El Notario, al ejercer la función notarial, no presenta dependencia ni subordinación, no forma parte del aparato estatal y menos aún de la estructura administrativa del Estado» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:50). Al respecto, Barragán refiere lo siguiente: «La autonomía, como carácter específico de la calidad de notario, significa (...) que este, para el desarrollo de su labor y cumplimiento de sus deberes propios, no depende de nadie: actúa por sí mismo, en virtud de sus propias prerrogativas 32

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legales, no está incrustado en una organización jerárquica en la cual hay un superior que revise sus actuaciones para confirmarlas, revocarlas o reformarlas; la actuación del notario, en fuerza de este principio de la autonomía, solamente implica la existencia de una responsabilidad ante la ley, responsabilidad que puede serle deducida en el campo puramente disciplinario o en lo civil; finalmente, en lo penal...» (BARRAGAN, 1979: 31-32). Según Sotomayor Bernós, «... el notariado se ejerce en forma privada, como profesional liberal, sin ningún grado de dependencia ni subordinación a un superior jerárquico ni compromiso con instancia alguna o Poder del Estado. La única sumisión del notario está al cumplimiento del mandato imperativo de la ley y de los principios éticos que deben caracterizar su accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta. Está sujeta a una p e r m a n e n t e fiscalización de parte de las propias organizaciones notariales, que ejercen su acción disciplinaria en los casos de advertirse o conocerse de transgresiones legales o éticas en que incurran sus miembros, como también por las autoridades gubernativas competentes...» (SOTOMAYOR BERNOS, 1991: 25). Tambini Avila enseña sobre la autonomía de la función notarial que «... El Notario es el profesional del derecho que ejerce su función de manera privada e independiente. No se encuentra sujeto a un empleador. Si bien es cierto que es considerado como funcionario público, (...) no es un funcionario público que reciba remuneración por parte del Estado, por lo tanto es autónomo en el ejercicio de su función en cuanto a la dependencia o subordinación con el Estado. Es funcionario público pero no depende de la administración del Estado. El Notario es autónomo también en cuanto es titular de una función pública que el Estado delega en él -la fe pública- y en cuanto autor del acto público en que se manifiesta la prestación notarial...» (TAMBINI AVILA, 2006: 75). C) El notario ejerce su función en forma exclusiva. Al respecto, Barragán expresa que «la idea que inspira toda la reglamentación de la actuación del notario en el ejercicio de su función, es colocarlo en un ambiente de imparcialidad frente a las partes interesadas y exigirle una dedicación plena y total a su labor. Esta finalidad no se lograría si, dentro de la libertad de ejercer actividades lícitas, el notario pudiera dedicarse a unas que, o bien pueden desdecir del prestigio notarial, o distraerlo de su propia y eminente labor» (BARRAGAN, 1979: 34-35). 33

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D) El notario ejerce su función en forma imparcial. «El Notario no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en condiciones de igualdad» (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 50). Al respecto, Pantigoso Quintanilla enfatiza que «el no inclinarse hacia la pretensión de una parte, conservando la rectitud, la equidad, la probidad, para determinarse con exactitud y objetividad la certeza real, de lo que es objeto de la intervención notarial, es condición de validez de la actuación notarial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:121). Gonzales Barrón manifiesta que «el ejercicio imparcial del notario implica que su función la ejerce al margen y por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra, PERO SI EN DEFENSA DE LA LEGALIDAD (...). Por tal razón, el notario cumple su misión cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la función del notario se aleja de la del abogado, pues éste sí es defensor de la parte, y no requiere guardar imparcialidad» (GONZALES BARRON, 2008: 593). Sobre el particular, Barragán señala que «se explica que siendo el notario un verdadero delegatario de la facultad autenticante del Estado, autónomo e independiente, no deba nunca estar al servicio de ningún interés particular, sino solo al servicio de la legalidad y del derecho; por tanto, la labor de asesoría y consejo que le incumbe desarrollar ha de encaminarse a hacer imperar la ley, procurando conciliar los puntos de vista diferentes, guardando siempre la más completa imparcialidad» (BARRAGAN, 1979: 33-34). 4.

ÁMBITO TERRITORIAL DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

«El principio de territorialidad del ejercicio de la función notarial se justifica como medida de organización, para facilitar la determinación de la validez formal de los actos notariales, precisar la responsabilidad de cada notario, y para evitar interferencias y la consiguiente competencia dañosa entre los notarios...» (BARRAGAN, 1979: 32). En opinión de Carral y De Teresa, «... el notario no puede ejercer sus funciones fuera de los límites territoriales que le corresponden, es decir, (...) (se) demarca las facultades del notario en un territorio determinado. Y esta demarcación se hace para compaginar los intereses del público con los intereses del notario y para evitar la competencia indebida entre ellos. A pesar de la territorialidad, la libertad de elección 34

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del público no se afecta, pues ésta subsiste dentro y fuera de la demarcación...» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:117). Conforme lo señala el artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 determina. Al respecto, resulta importante tener en cuenta que: A) Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un Colegio de Notarios (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) Los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 5.

DETERMINACIÓN DE PLAZAS NOTARIALES

Lo concerniente a la determinación de las plazas notariales es materia de regulación legal en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral del cual se desprende que: A) El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos notarios. b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un notario adicional. B) La localización de las plazas notariales es objeto de determinación por el Consejo de Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, y que está integrado por el Ministro de Justicia o su representante, el Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue, el Decano del Colegio de Abogados de Lima o miembro de la junta directiva, el Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo, y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva: artículos 140 y 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas notariales existentes. 35

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6.

INGRESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL

Lo relativo al ingreso a la función notarial es regulado en los artículos 6 al 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo II («De Ingreso a la Función Notarial») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo. 6.1 Ingreso a la función notarial mediante concurso público Tal como lo ordena el artículo 6, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049, el ingreso a la función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral este último que prescribe que el jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma: a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), quien lo preside. b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049. c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces. d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva. e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva. Las etapas del concurso público de méritos para el ingreso de la función notarial son las que se indican a continuación (y que se hallan previstas en el artículo 6, último párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049): A) Calificación de curriculum vitae de los postulantes al cargo de notario. B) Examen escrito del postulante al cargo de notario. C) Examen oral del postulante al cargo de notario. 36

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Según se colige de la parte final del artículo 6 del Decreto Legislativo Nro. 1049, cada etapa del concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial se caracteriza por lo siguiente: A) Ser eliminatoria. B) Ser irrevisable. 6.2 Forma de los concursos públicos para el ingreso a la función notarial De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nro. 1049, los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10 de dicho Decreto Legislativo, conforme al cual, para postular al cargo de notario se requiere: a) Ser peruano de nacimiento; b) ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c) tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d) tener conducta moral intachable; e) no haber sido condenado por delito doloso; f) estar física y mentalmente apto para el cargo; y g) acreditar haber a p r o b a d o examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debiéndose destacar que dicho examen evaluará los rasgos de la personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial. No podemos dejar de mencionar que el Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala el Decreto Legislativo del Notariado (artículo 8 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 6.3 Convocatoria a plazas notariales vacantes Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se encuentra normado en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone que: A) Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios de Notarios de la República (los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049), por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta días calendario de conocer la vacancia o la creación de la plaza. 37

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B) En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de haber quedado firme la resolución de cese. Es de resaltar que el cese del notario se produce por las siguientes causas previstas en el artículo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049: a) por muerte del notario; b) por cumplir el notario setenticinco años de edad; c) por renuncia del notario; d) por haber sido condenado el notario por delito doloso mediante sentencia firme; e) por no incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 días de expedido el título de notario (por el Ministro de Justicia: artículo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado dicho plazo por igual término a solicitud del notario; f) por abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual el notario iniciará su función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo; g) por abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo; h) por sanción de destitución impuesta al notario en procedimiento disciplinario; i) por perder el notario alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal; j) por negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y / o mental ante la institución pública que éste designe; y k) por inhabilitación del notario 38

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República. C) A requerimiento del Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), en un plazo no mayor de sesenta días calendario del mismo, los Colegios de Notarios deberán convocar a concurso para cubrir p l a z a s n o t a r i a l e s v a c a n t e s o que sean c r e a d a s . Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo. 6.4 Requisitos exigibles para postular al cargo de notario Los requisitos exigibles para postular al cargo de notario se encuentran contemplados en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 y son los siguientes: a) Ser peruano de nacimiento. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. Sobre el particular, debe tenerse presente que, a tenor del artículo 43 del Código Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles (y, por ende, no podrían postular al cargo de notario): 1. los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley; 2. los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; y 3. los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Además, conforme al artículo 44 del Código Civil, son relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto, no podrían postular al cargo de notario): 1. los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad; 2. los retardados mentales; 3. los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; 4. los pródigos; 5. los que incurren en mala gestión; 6. los ebrios habituales; 7. los toxicómanos y 8. los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. d) Tener conducta moral intachable. e) No haber sido condenado por delito doloso. f) Estar física y mentalmente apto para el cargo. 39

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g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Dicho examen evaluará: Los rasgos de la personalidad requeridos para la función notarial. Los valores del postulante requeridas para la función notarial. Las funciones intelectuales requeridas para la función notarial. 6.5 El Jurado calificador del concurso público para el ingreso a la función notarial De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma: a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), quien lo preside. b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049. c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces. d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva. e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva. Es de resaltar que en los Colegios de Notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un Colegio de Abogados, sus representantes ante el Jurado Calificador serán nombrados por el Colegio de Abogados más antiguo. Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) del artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (vale decir, respectivamente, un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva y 40

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva) no necesariamente serán integrantes de la Junta Directiva. Puntualizamos que: A) El quorum para la instalación del Jurado Calificador del concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial es de tres miembros. B) El quorum para el funcionamiento del Jurado Calificador del concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial es de tres miembros. 6.6 Expedición del título de notario En relación a la expedición del título de notario, cabe indicar que ello se halla normado en el artículo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049, de esta manera: A) Concluido el concurso público de méritos de ingreso a la función notarial, el Jurado Calificador comunicará el resultado al Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), para la expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el Ministro de Justicia. B) En caso de renuncia del concursante antes de la expedición del título, el Consejo del Notariado podrá asignar la plaza vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden de mérito del correspondiente concurso público para el ingreso a la función notarial. C) En caso de declararse desierto el concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios (persona jurídica de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único, según el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049) procederá a una nueva convocatoria.

41

CAPITULO II ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

1.

DISTRITOS NOTARIALES

Lo concerniente a los distritos notariales es objeto de regulación legal en los artículos 127 y 128 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo I («Del Distrito Notarial») del Título III («De la Organización del Notariado») del indicado Decreto Legislativo, y que prescribe: A) Que se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un Colegio de Notarios (artículo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) Que los distritos notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida (artículo 128 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 2.

LOS COLEGIOS DE NOTARIOS 2.1 Generalidades

Lo que respecta a los Colegios de Notarios se halla contemplado en los artículos 129 al 134 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo II («De los Colegios de Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado») del indicado Decreto Legislativo. En el artículo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se señala claramente que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único. 43

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2.2 Funciones de los Colegios de Notarios Las funciones que deben desempeñar los Colegios de Notarios están previstas en el artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual corresponde a los Colegios de Notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulan la función. Entre la normatividad reguladora de la función notarial tenemos, principalmente, la siguiente: Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049). La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662). Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones (Ley Nro. 27333). Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Ley Nro. 29227). Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías (Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS). b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Etica del notariado y acatamiento del Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y conexas así como el estatuto del Colegio de Notarios de que se trate. c) El ejercicio de la representación gremial de la orden. d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros. e) Llevar registro actualizado de sus miembros (debiéndose destacar que los datos contenidos en dicho registro podrán ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía), registro que incluye: La información establecida en el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049, según el cual: A. el notario registrará en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el 44

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

Colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio de la función; B. la firma, para ser registrada, deberá ofrecer un cierto grado de dificultad; C. el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegio de Notarios; y D. los Colegios de Notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de la información a que se contrae el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Los principales datos del notario. -

Los principales datos del oficio notarial.

-

Las licencias concedidas al notario. Cualquier otra información que disponga el Consejo del Notariado (el cual constituye el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado: artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial y cuando lo determine el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049. g) Emitir los lincamientos, así como verificar y establecer los estándares para una infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales. Asimismo generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre éstos y sus Colegios Notariales así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. h) Absolver las consultas y emitir los informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. i)

Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcación territorial, siendo responsable de su ejecución y estricto cumplimiento.

j)

Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros (notarios).

k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia del notario. 45

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1)

Supervisar que sus miembros (notarios) mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo).

m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley. Al respecto, cabe indicar que las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario contra un notario son las siguientes (previstas en el artículo 150 del Decreto Legislativo Nro. 1049): Amonestación privada. Amonestación pública. -

Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año. Destitución.

n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros. ñ) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nro. 681. o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción. p) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Decreto Legislativo Nro. 1049, Estatuto y demás normas complementarias. 2.3 La asamblea general en los Colegios de Notarios La asamblea general, conformada por los miembros (notarios) del Colegio de Notarios, es el órgano supremo del Colegio de Notarios y sus atribuciones se establecen en el estatuto. Así lo establece el artículo 131 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049). 46

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

2.4 La Junta Directiva en los Colegios de Notarios De acuerdo a lo normado en el artículo 132, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049, el Colegio de Notarios será dirigido y administrado por una Junta Directiva, la misma que estará compuesta obligatoriamente: A) Por un decano. B) Por un fiscal. C) Por un secretario. D) Por un tesorero. Facultativamente, la Junta Directiva del Colegio de Notarios podrá estar integrada, además: A) Por un vicedecano. B) Por vocales. Los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Notarios son elegidos en asamblea general (órgano s u p r e m o del Colegio de Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y un mandato de dos años (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 2.5 El Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios El Decreto Legislativo Nro. 1049, en relación al Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios, establece lo siguiente: A) El Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren s i m u l t á n e a m e n t e la Junta Directiva, y / o a b o g a d o s de reconocido prestigio moral y profesional (artículo 132, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios se encargará de conocer y r e s o l v e r las d e n u n c i a s y p r o c e d i m i e n t o s disciplinarios en primera instancia (artículo 132, segundo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). C) En asamblea general (órgano supremo del Colegio de Notarios), mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, así como a tres miembros suplentes 47

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que sólo actuarán en caso de abstención y / o impedimento de los miembros titulares del referido Tribunal de Honor (artículo 133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 2.6 Ingresos de los Colegios de Notarios Constituyen ingresos de los Colegios de Notarios (según el artículo 134 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme a su Estatuto. b) Las donaciones, legados, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. c) Los ingresos provenientes de la autorización y certificación de documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 61, 62 y 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numerales éstos que señalan lo siguiente: -

El artículo 61 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la autorización de instrumento público posterior al cese del notario y prescribe que si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquélla se encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes.

-

El artículo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1049 versa sobre la designación de notario que autorizará instrumento público posterior al cese del notario, y establece que en el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura pública o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura pública con indicación de la fecha en que se verifica este acto.

-

El artículo 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049 regula la designación de notario para la autorización de traslados, preceptuando así que cuando el Colegio de Notarios esté 48

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

encargado del archivo designará a un notario que autorice los traslados notariales.

3. LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS 3.1 Generalidades Lo relativo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios se halla contemplado en los artículos 135 al 139 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo III («De la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios») del Título III («De la Organización del Notariado») del referido Decreto Legislativo. El artículo 135 del Decreto Legislativo Nro. 1049 contiene la definición de Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, señalando dicho precepto legal que los Colegios de Notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional. La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado en asamblea, determinen (artículo 136 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 3.2 Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios El Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios está compuesto de la siguiente manera (según el artículo 137 del Decreto Legislativo Nro. 1049): A) Un presidente. B) Tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la República. C) Un secretario. D) Un tesorero. 3.3 Fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios Son fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú los señalados en el artículo 138 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber: 49

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A) Orientar su acción al cumplimiento de los fines institucionales. B) Promover la realización de certámenes nacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado. C) Promover la realización de certámenes internacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado. D) Difundir los principios fundamentales del sistema de notariado latino. E) Editar publicaciones orientadas a sus fines. F) Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne. 3.4 Ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios Representan ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú aquellos consignados en el artículo 139 del Decreto Legislativo Nro. 1049 y que citamos a continuación: a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto. b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. c) Los ingresos por certificación de firma de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones. 4.

EL CONSEJO DEL NOTARIADO 4.1 Generalidades

«Si bien el notariado nacional ejerce la función redante en forma independiente, sin pertenecer a la organización administrativa del Estado, la importante función que cumple obliga al Estado a supervisar sus acciones. El Consejo del Notariado es el órgano dependiente del Ministerio de Justicia, que actúa de nexo entre el notariado y la organización del Estado» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 216). Lo concerniente al Consejo del Notariado se halla previsto en los artículos 140 al 143 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo IV («Del Consejo del Notariado») del Título III («De la Organización del Notariado») del citado Decreto Legislativo. 50

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

El artículo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049 define al Consejo del Notariado de esta manera: «El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado. Puntualizamos que el Consejo del Notariado está conformado por los miembros que se indican a continuación (contemplados en el artículo 141 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo. b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue. c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue. e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. El Consejo del Notariado contará con el apoyo y asesoramiento de un secretario técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde (artículo 141, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 4.2 Atribuciones del Consejo del Notariado Son atribuciones del Consejo del Notariado aquellas consignadas en el artículo 142 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber: a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones. b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo al Decreto Legislativo Nro. 1049 y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine. c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial. d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los Colegios de Notarios. 51

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e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los Colegios de Notarios. f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto. g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los Colegios de Notarios relativas a la supervisión de la función notarial. h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios. i)

Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

j)

Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Al respecto, este último precepto legal dispone lo siguiente: 1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos notarios. b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un notario adicional. 2. La localización de las plazas notariales es objeto de determinación por el Consejo de Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas notariales existentes.

k) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a concursos públicos de mérito o convocarlos, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo Nro. 1049. Sobre el particular, cabe indicar que la convocatoria a plazas notariales vacantes está normada en el artículo 9 del citado Decreto Legislativo, conforme al cual: Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios de Notarios de la República, por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta días calendario de conocer la vacancia o la creación de la plaza. 52

ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO

1)

-

En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de haber quedado firme la resolución de cese.

-

A requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de sesenta días calendario del mismo, los Colegios de Notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo.

Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda.

m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva de los Colegios de Notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial. Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los Colegios de Notarios y el registro nacional de notarios. Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial. o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas. 4.3 Ingresos del Consejo del Notariado Constituyen ingresos del Consejo del Notariado aquellos previstos en el artículo 143 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir: a) Los que generen el Consejo del Notariado. b) El 25 % del precio de venta de papel seriado que expendan los Colegios de Notarios. c) El 30 % de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a favor del Consejo del Notariado. e) Los recursos que el Estado le asigne al Consejo del Notariado. 53

CAPITULO III VIGILANCIA DEL NOTARIADO

1.

RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

La responsabilidad en el ejercicio de la función notarial es materia de regulación legal en los artículos 144 al 146 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Capítulo I («De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función») del Título IV (De la Vigilancia del Notariado») del referido Decreto Legislativo. Tales numerales establecen lo siguiente: A) El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento del Decreto Legislativo Nro. 1049, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y Colegio de Notarios respectivo, (artículo 144 del Decreto Legislativo Nro. 1049). B) El notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función (artículo 145 del Decreto Legislativo Nro. 1049). C) Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad del notario son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación (artículo 146 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Corcuera García, acerca de la responsabilidad civil y penal del notario, opina de este modo: «El notario en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, asume frente a su cliente la obligación de brindar el servicio con la 55

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seguridad y garantía que le faculta la ley. Si al actuar causa perjuicio al solicitante, debe asumir la responsabilidad civil y los daños y perjuicios que acarree por el mal ejercicio de su función. Esta responsabilidad se mantendrá en el ámbito del derecho civil, en tanto el incumplimiento o la falta sea cometida de modo involuntario y / o negligente por parte del notario, con ausencia total de dolo, caso contrario la acción se trasladaría a la esfera penal. Los instrumentos públicos notariales están investidos por ley de fe y se presumen válidos, en tanto no se expida sentencia civil en contrario, estableciéndose primero en la vía civil su falta de validez, para luego accionar en la vía penal en caso de acción dolosa por parte del notario. Si de la investigación de los actuados civiles existen pruebas suficientes, o del propio tenor del instrumento público notarial aparecen indicios razonables de la comisión de delito, debe iniciarse la acción penal, toda vez que no sólo se ha lesionado al interés personal, cautelado por el derecho civil, sino el interés público garantizado por el derecho penal y que prima sobre la acción civil (...). Esta acción es perseguible de oficio» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 219). Pérez Fernández Del Castillo, en lo que se refiere a la responsabilidad civil del notario, hace estas acotaciones: «La doctrina reconoce en la responsabilidad civil los siguientes elementos: la realización de un daño, la culpa y el nexo causal entre ambos. Es necesario primero que se haya realizado un daño material o moral en el sujeto pasivo. Segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de u n a actuación negligente, descuidada, por falta de previsión o cuidado, o con la intención de dañar; es decir, que haya un sujeto culpable. Tercero, que haya una relación de causalidad entre el daño causado y la actuación culpable. La responsabilidad civil del notario es de origen contractual y extracontractual, depende de la causa que lo origine. Cuando es consecuencia directa e inmediata de un contrato de prestación de servicios profesionales será contractual. Cuando es resultado directo de las obligaciones que tiene como notario en la ley, como ejercicio obligatorio de su profesión la responsabilidad será extracontractual. El notario es un profesional o técnico del derecho, requiere de suficiente preparación; su ejercicio debe corresponder a esa 56

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

capacidad que supone su calidad profesional y moral. Por lo tanto, responde no sólo de la culpa grave y de la leve, sino también de la levísima, debe actuar como buen padre de familia; así la culpa de la que responde es la culpa levis in abstracto, pues el desempeño de su función debe estar inspirado en un gran sentido de responsabilidad, de orden y de legalidad. (...)

(...) Comprobado el nexo causal entre la conducta culposa y el daño, el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daños y perjuicios. La teoría de la responsabilidad regula la culpa y el riesgo. En el caso de la actuación del notario su responsabilidad se limita a la culpa y no así al riesgo. Se entiende por daño el 'daño emergente' y por perjuicio el 'lucro cesante'. El primero es el restablecimiento patrimonial al estado anterior a la realización de la conducta culposa. El segundo, es el pago de las cantidades que dejó de percibir la víctima. La cuantificación de los daños y perjuicios se hace incidentalmente una vez que hay sentencia condenatoria» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 299-300). 2.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL NOTARIO

El régimen disciplinario del notario es materia de tratamiento legal en los artículos 147 y 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo II («Del Régimen Disciplinario») del Título IV (De la Vigilancia del Notariado») del indicado Decreto Legislativo. Los preceptos legales aludidos anteriormente tienen el siguiente texto: A) La disciplina del notariado es competencia (según el artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Del Consejo del Notariado (quien resuelve en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios: artículo 141, literal h, del Decreto Legislativo Nro. 1049). b) Del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios (quien aplica, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley: artículo 130, literal m), del Decreto Legislativo Nro. 1049). 57

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B) Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios sólo procede recurso de apelación (conforme al artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049). C) Las resoluciones del Consejo del Notariado agotan la vía administrativa (según el artículo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049). Lo expuesto en este acápite debe tenerse muy en cuenta, pues el agotamiento de la vía administrativa constituye un requisito indispensable para poder impugnar las decisiones respectivas en sede judicial, a través del correspondiente proceso contencioso administrativo. D) En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende (según el artículo 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) El derecho del notario a exponer sus argumentos. b) El derecho del notario a ofrecer y producir pruebas. c) El derecho del notario a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. 3.

INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS

Lo que concierne a las infracciones administrativas disciplinarias del notario está previsto en el Capítulo III («De las Infracciones Administrativas Disciplinarias») del Título IV (De la Vigilancia del Notariado») del Decreto Legislativo Nro. 1049, cuyo artículo 149 establece con claridad que tales infracciones administrativas disciplinarias son las siguientes: a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo. b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto público. c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y / o conexas, Estatuto y Código de Etica. Al respecto, cabe indicar que el notario (según el artículo 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049) está obligado a lo siguiente: a) abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de 58

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

siete horas diarias de lunes a viernes; b) asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella; c) prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Etica; d) requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, así como los d o c u m e n t o s exigibles p a r a la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares; e) guardar el secreto profesional; f) cumplir con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento, así como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el Colegio de Notarios le asignen; g) acreditar ante su Colegio de Notarios una capacitación permanente acorde con la función que desempeña; h) contar con una infraestructura física mínima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios; i) contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita la interconexión con su Colegio de Notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro; j) orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes; k) g u a r d a r moderación en sus intervenciones verbales o escritas con los demás miembros de la orden y ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios, el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado Latino; 1) proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notariado, así como suministrar información que los diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley; m) otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones; n) cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos 59

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directivos institucionales; y ñ) aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial. d) El no acatar las prohibiciones contempladas en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y / o conexas, Estatuto y Código de Etica. Al respecto, cabe señalar que las prohibiciones del notario se hallan previstas en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual está prohibido al notario lo siguiente: a) autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente; b) autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna; c) ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan participación; d) desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local, con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente, pudiendo ejercer también la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario, pudiendo, asimismo, ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia; e) el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049; f) tener más de una oficina notarial; g) ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual, corresponde a los Colegios de Notarios autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, 60

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley Nro. 26662 (numeral referido a la solicitud de inventario tramitada en vía notarial y conforme al cual, cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido n o m b r a d o ) ; h) el uso de p u b l i c i d a d que contravenga lo dispuesto en el Código de Etica del notariado peruano; y i) la delegación parcial o total de sus funciones. e) La embriaguez habitual y / o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes. f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias. g) Agredir física y / o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, miembros de la junta directiva, Tribunal de Honor y / o Consejo del Notariado. h) El ofrecer dádivas para captar clientela. i)

4.

El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares.

PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO CONTRA EL NOTARIO

En relación al inicio del procedimiento disciplinario contra el notario, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 151 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que prescribe lo siguiente: A) La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor del Colegio de Notarios mediante resolución de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de 20 días hábiles. B) La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario contra el notario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios remitir todo lo 61

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actuado al Fiscal del Colegio de Notarios respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria. Acerca del desarrollo del procedimiento disciplinario contra el notario, el artículo 152 dispone lo siguiente: A) En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de noventa días hábiles, siendo los primeros 45 días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal, quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su resolución. B) En caso que el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación. C) En segunda instancia del procedimiento disciplinario contra el notario el plazo no excederá de 180 días hábiles. (Recuérdese que es el Consejo del Notariado el que resuelve en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios: artículo 141, literal h, del Decreto Legislativo Nro. 1049). D) Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes. Es de destacar que el proceso disciplinario contra el notario y la sanción correspondiente procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo, pues así lo ordena el artículo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049. 4.1 Prescripción de la acción disciplinaria contra el notario Lo relativo a la prescripción de la acción disciplinaria contra el notario es objeto de tratamiento legal en el artículo 154 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cual dispone: Que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años, contados desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa disciplinaria. 62

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

El inicio del proceso disciplinario y/ o la existencia de un proceso penal interrumpen él término de la prescripción. 4.2 Medida cautelar de suspensión del notario sujeto a procedimiento disciplinario Lo que atañe a la medida cautelar de suspensión del notario sujeto a procedimiento disciplinario podemos hallarlo en el texto del artículo 153 del Decreto Legislativo Nro. 1049, según el cual: A) Mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del Colegio de Notarios respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios al inicio del procedimiento disciplinario contra el notario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de sanción de destitución. B) Dicha decisión cautelar será comunicada a la junta directiva del Colegio de Notarios respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio notarial en tanto dure la suspensión. C) En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el máximo fijado por el Decreto Legislativo Nro. 1049 para el desarrollo del procedimiento disciplinario (plazo máximo que es de 90 días hábiles en primera instancia, y de 180 días hábiles en segunda instancia, conforme lo establece el artículo 152 del Decreto Legislativo Nro. 1049), bajo responsabilidad de la autoridad competente. D) El recurso de apelación que se interponga contra lo resuelto por el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo no suspende la medida cautelar aludida de suspensión del notario contra el que se inició el procedimiento disciplinario por presunta infracción administrativa disciplinaria. 4.3 Sanciones a aplicarse en el procedimiento disciplinario contra el notario Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario contra el notario son las siguientes (contenidas en el artículo 150 del Decreto Legislativo Nro. 1049): 63

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a) Amonestación privada del notario. b) Amonestación pública del notario. c) Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año. d) Destitución del notario. De acuerdo a lo normado en la parte final del artículo 150 del Decreto Legislativo Nro. 1049, las citadas sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del daño al interés público y / o el bien jurídico protegido. Adicionalmente podrá tenerse en cuenta lo siguiente: La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. La repetición y / o continuidad en la comisión de la infracción. El perjuicio causado. Como se indicara anteriormente, tanto el procedimiento disciplinario contra el notario como la sanción del caso procederán aún cuando el notario involucrado haya cesado en el cargo, pues ello se colige del texto del artículo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Por otro lado, por imperio del artículo 156 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral referido al registro de sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario, toda sanción se anotará, una vez firme (vale decir, cuando ya no sea posible impugnación alguna, ya sea en vía administrativa o en vía judicial, si es que se incoa el respectivo proceso contencioso administrativo luego de agotarse la vía administrativa), en el legajo de antecedentes del notario (que obrará en el Colegio de Notarios respectivo).

64

CAPITULO IV DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

1.

DEBERES DEL NOTARIO

Las obligaciones o deberes del notario son expuestas por Pérez Fernández Del Castillo de esta manera: «Obligación de prestar sus servicios. El notario tiene obligación de prestar sus servicios personalmente cuando se trate de satisfacer demandas inaplazables de interés social (...)• (...)

Obligación de guardar reserva. El notario está obligado a guardar reserva de los actos otorgados o de los hechos que consten ante su fe. Sin embargo, puede dar informes cuando se lo pidan las leyes (...). Pero el notario no puede dar información de los actos y hechos que consten en su protocolo más que a la persona legalmente interesada, salvo que se trate de un acto inscribible. (...)

Obligación de orientar y explicar. El notario debe explicar las consecuencias legales del acto que ante él se otorgue, además de orientar a las partes. (...)

Obligación en caso de revocación. Si el notario otorga una escritura de revocación o renuncia de poderes o se revoque, rescinda o modifique un acto contenido en una escritura, debe comunicarlo por escrito» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:149-150). 65

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Según Carral y De Teresa, son deberes del notario los que explica a continuación: «Residencia.- Este deber lo impone (la ley) (...) al obligar al notario a residir en el lugar donde ejerce sus funciones. (...) Es una consecuencia de la competencia territorial. (...) El fundamento de la obligación de residencia estriba en que el 'hecho' que los interesados quieren probar ante notario, tiene que ser captado en el momento en que ocurre y no después (principio de inmediación); y ello no se puede lograr más que si está presente un notario en el lugar (...). Obligación de actuar.- Cuando el notario es legalmente requerido, está obligado a actuar. (...) El Notario está obligado a ejercer sus funciones cuando para ello fuese requerido (...). Sin embargo, (...) debe entenderse que cualquier causa justa (...) puede ser causa legítima para que el notario rehuse su intervención. V. gr. incompatibilidad por razones de tiempo o de lugar. Secreto profesional- (...) (Se) obliga al notario a guardar el secreto profesional sobre las 'confidencias' que recibe de sus clientes. (...) Puede hacerse la distinción (...) entre hechos de confidencia y hechos secretos por naturaleza, que son las convenciones y hechos constatados por el notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para prepararlos, cartas, documentos, etc., y de cuyos datos el notario tiene que enterarse por razón de ser consejero de las partes y guía de sus voluntades. En este aspecto, el notario es considerado como un sacerdote y como éste está obligado al secreto. Los hechos objetivos de confidencia, son los confiados secretamente al notario. Entre ellos se incluye toda confidencia, aun no ligada con el acto o hecho autenticado. Sin embargo, tanto los 'secretos por naturaleza' como los 'objetos de confidencia', debe recibirlos el notario 'en su calidad de notario', pues en caso contrario no habría más que simple indiscreción o difamación, pero no violación de secreto profesional. (...)

Moralidad.- El notario no puede responder a la confianza que la ley y la sociedad depositan en él, sino con moralidad (...). El notario no tiene más norma que la moral, ya que tiene que desentrañar la intención de las partes a las que debe guiar hacia la moral y hacia el bien. La jerarquía, la dignidad y el decoro 66

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

profesional del notario tienen que basarse primero en la moral y después en las otras obligaciones que la ley le impone. Otro deber del notario es la solidaridad» (CARRAL Y DE TERESA, 1978:122-123). Los deberes del notario son objeto de tratamiento legislativo, principalmente, en los artículos 13 al 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo III («Deberes del Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo. El primer deber del notario es el de incorporarse al correspondiente Colegio de Notarios. Así tenemos que, conforme al artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que regula tal circunstancia: A) El notario deberá incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los treinta días de expedido el título (por el Ministro de Justicia: art. 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva. B) A solicitud del notario el referido plazo para incorporarse al Colegio de Notarios respectivo podrá ser prorrogado por el término de treinta días. Además, el notario tiene el deber de registrar en el Colegio de Notarios respectivo su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el Colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio de la función. La firma, dicho sea de paso, para ser registrada, deberá ofrecer un cierto grado de dificultad (art. 14, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049). Asimismo, según se colige del último párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información (aludida en el párrafo anterior) en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegio de Notarios. Los Colegios de Notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de la información a que se contrae el artículo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Por otro lado, el notario tiene el deber de iniciar su función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término (artículo 15 del Decreto Legislativo Nro. 1049). 67

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Las principales obligaciones del notario se encuentran previstas en el artículo 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral éste que dispone que el notario está obligado a lo siguiente: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes. b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella. c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Etica. d) Requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros (como el pasaporte o el carnet de extranjería), así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares. e) Guardar el secreto profesional. Al respecto, Pantigoso Quintanilla afirma que «en el notariado, guardar el secreto profesional, es la obligación moral y jurídica que tiene el Notario de no revelar, ni divulgar a terceros, las confidencias, circunstancias y hechos que teniendo el carácter de privados o personales, se le ha confiado para el ejercicio de su función notarial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:105). Pantigoso Quintanilla precisa que las confidencias, hechos y circunstancias pueden ser de tres tipos, a saber: «1) Orales o declarativas: mediante el lenguaje hablado, del que se vale un particular, para manifestar al Notario su deseo, petición, inquietud o también su reserva, observación o confidencia, por un acto o contrato hecho o por hacerse, y que requiere de la gestión notarial. 2) Documentadas: cuando el Notario es receptor de documentos" gráficos, que contienen la declaración de voluntad de una o más personas o son la expresión y testimonio de un hecho o acontecimiento pasado, presente o sobreviniente, que incumbe sólo al confidente o terceras personas. 3) Circunstanciales: cuando por ocasión de la prestación de servicios notariales y sin recibirse declaraciones que puedan 68

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

constituir confidencias o documentos gráficos en el mismo sentido, el Notario circunstancialmente toma conocimiento de hechos y actos, que son reservados y sólo de interés particular, mas no de conocimiento público» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:105). f) Cumplir con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento, así como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el Colegio de Notarios le asignen. g) Acreditar ante su Colegio de Notarios una capacitación permanente acorde con la función que desempeña. h) Contar con una infraestructura física mínima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios. i)

Contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita la interconexión con su Colegio de Notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercamnbio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro.

j)

Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los siguientes principios: Principio de veracidad. Principio de honorabilidad. Principio de objetividad. -

Principio de imparcialidad. Principio de diligencia. Principio de respeto a la dignidad de los derechos de las personas.

-

Principio de respeto a la constitución y las leyes.

k) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas con las siguientes personas o ante las siguientes entidades: Con los demás miembros de la orden (notarios). -

Ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios.

-

Ante el Consejo del Notariado. 69

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Ante la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Ante la Unión Internacional del Notariado Latino. 1)

Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notariado, así como suministrar información que los diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley.

m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones. n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos directivos institucionales. ñ) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial. No podemos dejar de mencionar entre los deberes del notario, aquel consistente en cumplir con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza el notario (instrumentos públicos éstos que son aquellos que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley: art. 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debiendo dejar constancia de este hecho tratándose de los instrumentos públicos protocolares (cuales son las escrituras públicas, los instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar y respecto de los cuales debe expedir los traslados que la ley determina: art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049), según se desprende del texto del artículo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049. 2.

PROHIBICIONES DEL NOTARIO

Las prohibiciones del notario son objeto de regulación legal en los artículos 17 y 18 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo IV («De las Prohibiciones al Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del indicado Decreto Legislativo. 70

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Precisamente, el artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece claramente que está prohibido al notario: a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a las siguientes personas: -

-

Al mismo notario. Al cónyuge del notario. A los ascendientes del notario. A los descendientes del notario. A los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.

b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna. c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan participación. d) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local, con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos d e b e r á solicitar la licencia correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia. e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir:

-

De los ascendientes del notario. De los descendientes del notario. De los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. 71

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f) Tener más de una oficina notarial. g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (el cual señala que corresponde a los Colegios de Notarios autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario), y el artículo 29 de la Ley Nro. 26662 (numeral que trata acerca de la solicitud de inventario tramitada en sede notarial y que dispone que cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado). h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Etica del notariado peruano. i)

La delegación parcial o total de sus funciones.

Asimismo, se prohibe al notario asumir funciones de letrado, aunque existen excepciones, conforme lo contempla el artículo 18 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Este precepto legal establece así lo siguiente: 1. Se prohibe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, o sea, cuando se trata de causa propia de las siguientes personas:

-

Del mismo notario. Del cónyuge del notario. De los ascendientes del notario. De los descendientes del notario. De los parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.

2. La autorización de minuta estará a cargo de abogado, con expresa mención de su número de colegiación. 3. No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de impugnación que la ley y reglamentos regístrales franquean en caso de denegatoria de inscripción. 72

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

3.

DERECHOS DEL NOTARIO

Los derechos del notario se encuentran normados en los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V («De los Derechos del Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del citado Decreto Legislativo. Son derechos del notario (según el artículo 19 del Decreto Legislativo Nro. 1049) los que se indican a continuación: a) La inamovilidad en el ejercicio de su función. b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada. c) Gozar de vacaciones de las siguientes licencias: Licencia por enfermedad. Licencia por asistencia a certámenes nacionales. Licencia por asistencia a certámenes internacionales. Licencia por razones debidamente justificadas. d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos. e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función. f) El acceso a la información con que cuenten las entidades de la administración pública y que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala la ley En caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a solicitud del interesado (notario), designará otro notario de la misma provincia para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el Colegio de Notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar (artículo 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

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4.

CESE DEL NOTARIO

Lo concerniente a los derechos del notario se halla regulado en los artículos 21 y 22 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo VI («Del Cese del Notario») del Título I («Del Notariado y de la Función Notarial») del referido Decreto Legislativo. Se produce el cese del notario en virtud de las siguientes causales (previstas en el artículo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Muerte del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. b) Cumplir el notario setenticinco años de edad. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. c) Renuncia del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. d) Haber sido condenado el notario por delito doloso mediante sentencia firme (es decir, mediante sentencia penal que no admita impugnación alguna). En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. e) No incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 días de expedido el título de notario (por el Ministro de Justicia: artículo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado dicho plazo por igual término a solicitud del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título de notario. f) Abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 del 74

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Decreto Legislativo Nro. 1049 (según el cual, el notario iniciará su función dentro de los treinta días, siguientes a su incorporación al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo. En este caso el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva. g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo. En este caso el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva. h) Sanción de destitución impuesta al notario en procedimiento disciplinario. En este caso el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva. i)

Perder el notario alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal. Es de destacar que en caso de perder el notario las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva.

j)

Negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y / o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración. En este caso el cese del notario se produce desde el momento en que quede firme la resolución respectiva.

k) Inhabilitación del notario para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. Conforme al aludido artículo 99 de la Carta Magna, corresponde a la 75

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Comisión Permanente (del Congreso) acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas. Según el referido artículo 100 de la Constitución Política del Perú: A. Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente (del Congreso), suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad; B. el acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso; C. en caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días; D. el Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente; E. la sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos; y F. los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso. En el presente caso de cese del notario por inhabilitación del mismo para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política, el cese del notario surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano. Puntualizamos que en caso de cese de un notario en ejercicio, el Colegio de Notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado (artículo 21, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049). Por otro lado, y en aplicación del artículo 22 del Decreto Legislativo Nro. 1049, ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de las calidades señaladas en el artículo 10 del citado Decreto Legislativo (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años; c. tener 76

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar física y mentalmente apto para el cargo) y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el inciso i) del artículo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (que prescribe, como se viera, que el notario cesa por perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta días calendario siguientes de conocida la causal), el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo que no suspende la ejecución de la medida cautelar. En relación al cese del notario, el Decreto Legislativo Nro. 1049 establece, además, lo siguiente: -

-

-

-

Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes (artículo 61 del Decreto Legislativo Nro. 1049). En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura o acta notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura con indicación de la fecha en que se verifica este acto (artículo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Transcurridos dos años de ocurrido el cese del notario, los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley Nro. 19414 y el artículo 9 de su Reglamento (artículo 63 del Decreto Legislativo Nro. 1049). El proceso disciplinario y la sanción (contra el notario) procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo (artículo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

Pantigoso Quintanilla, acerca del las consecuencias del cierre de los registros del notario debido a haberse producido el cese en el cargo del mismo, sostiene que tales consecuencias son las siguientes: 77

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«a) A continuación de las actas de cierre, no puede ya asentarse ninguna escritura, acta diligencia, constancia de actuación notarial. En primer lugar, por la imposibilidad legal de poder hacerse, sea por el fallecimiento del Notario o por haber éste, sido cesado en su cargo; o bien, aún en el caso de existir la encargatura del oficio de un Notario cesado, para poder proseguirse diligencias inconclusas, el notario encargado tampoco podrá hacerlo, si es que ya se asentó actas de cierre de los registros notariales. b) Los registros y archivos del notario cesado, deben pasar de inmediato al control, dirección o administración personal de otro notario que haya sido designado por el Colegio de Notarios, para que se encargue de la administración temporal del archivo del notario cesado o fallecido. (...)

c) Otra consecuencia, es que tampoco el notario encargado del cierre de los registros, podría ya autorizar documentos y escrituras públicas pendientes de firma o suscripción, de años anteriores a la fecha de cesación del Notario, cuyo archivo se administra, salvo el caso que mediase orden del Poder Judicial. d) Igualmente, un archivo Notarial ya cerrado, impide que escrituras y documentos pendientes de suscripción, posteriormente a la cesación o fallecimiento de un Notario, puedan luego ser suscritas y firmadas, salvo que hubiese orden judicial» (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1996: 240-241).

78

CAPITULO V CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES 1.

CONCEPCIÓN DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Lo relativo a los instrumentos públicos notariales es materia de tratamiento legal en el Título II («De los Instrumentos Públicos Notariales») del Decreto Legislativo Nro. 1049. Así tenemos que, conforme al artículo 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Según Pérez Fernández Del Castillo: «Los documentos notariales son aquellos que constan en forma original en el protocolo, que son la escritura pública y el acta, así como los testimonios, copias certificadas y certificaciones que de estos se expiden. Por ser el documento notarial un documento público tiene pleno valor probatorio y conserva una apariencia jurídica de validez mientras no sea d e c l a r a d o judicialmente nulo...» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 99). Martínez Segovia define al documento notarial como «... todo escrito, original o reproducido que, como uno de los objetos de la función notarial, es autenticado o autorizado por notario y resguardado por él, conforme a la ley de su organización, procurando los fines de seguridad, valor y permanencia de la función notarial» (MARTÍNEZ SEGOVIA; citado por PELOSI, 1980: 123). 79

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El instrumento público notarial es concebido por Gattari como «... aquella especie de documento jurídico público, en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida por Notario, escribano o su equivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad» (GATTARI; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 85). Giménez-Arnau señala al respecto lo siguiente: «... El instrumento notarial tiene unos fines esenciales o fundamentales, y al lado de éstos -y en definitiva, como consecuencia de ellos- fines accesorios o secundarios, aunque sean también muy importantes. Los fines fundamentales son tres: el primero, PROBAR. El segundo, DAR FORMA. Esta forma será creadora en los negocios en que se exija como requisito esencial de existencia, y creadora o confirmativa (cuando es potestativa de los otorgantes), según que sea simultánea a la definitiva declaración de voluntad o ésta se haya formulado ya (con carácter de negocio y no de acto preliminar o preparatorio) en forma no documental o privada. El tercero es DAR EFICACIA LEGAL al negocio. De estos tres elementos fundamentales, de estos tres fines principales del instrumento, surgen los demás (...): hacer ejecutiva la obligación, sustituir a la tradición real y garantizar a los terceros. Y como síntesis de todas esas finalidades, principales o accesorias, un evidente propósito de contribuir al desarrollo del Derecho en su estado normal, alejando el peligro de intervenciones judiciales contenciosas que suponen un estado patológico o de anormalidad (...). En estos fines hay también elementos para formular un concepto del instrumento público que aluda a su contenido. Podríamos decir que es el documento público, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos...» (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 222-223). Rodríguez Adrados dice del instrumento público notarial lo siguiente: «• Estructura: Su contenido directo e inmediato está constituido por pensamientos del hombre y, especialmente, por declaraciones de ciencia o de voluntad. 80

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

•

Función: Es un hecho jurídico, productor de los más variados efectos jurídicos y no sólo probatorios, como medio de prueba legal en juicio y fuera de él.

•

Autor: Su autor único y exclusivo es el Notario; cuando el documento contiene también declaraciones de particulares, éstos son autores de sus declaraciones, pero no del documento notarial.

•

Es siempre y en su totalidad documento público, por tener como autor a un funcionario público, el Notario, en el ejercicio de su función pública y con arreglo a los cauces formales por los que se rige.

•

Es también siempre y en toda su integridad documento auténtico, porque su origen público genera su eficacia de hacer fe o autenticidad.

•

La autenticidad del documento surte todos sus efectos, en juicio y fuera de él, mientras que una sentencia firme, en proceso penal o civil declarativo, no le prive de su fe pública, declarando su falsedad» (RODRÍGUEZ ADRADOS; citado por TAMBINI AVILA, 2006: 85-86).

En opinión de Barragán: «El instrumento público notarial está destinado, por su misma naturaleza, a servir al fondo del acto o del negocio jurídico; por eso las circunstancias especiales de aquel y de este determinan variaciones en el instrumento mismo, variaciones que se explican por aplicación del siguiente principio: el instrumento -público notarial tiene, respecto del acto o negocio, funciones de medio a fin; o, en otras palabras, el instrumento se crea para que el acto o negocio tenga completa realización social y jurídica. Al recibir el notario una declaración de voluntad, la configura, dándole los lincamientos adecuados para ajustaría a las normas y preceptos legales, y de esa manera contribuye a que se alcancen el fin o los fines queridos y propuestos por el otorgante. Cuando así procede el notario, hace que se produzca simultáneamente dos efectos de igual trascendencia: hacer actuantes los fines jurídicos queridos por las partes, y darle forma pública, auténtica, veraz y cierta al conjunto de declaraciones o estipulaciones. Cuando el notario crea el instrumento, da fe de ciertos hechos que percibe con sus sentidos, relacionados con el acto o negocio en 81

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cuestión, que le sirven de antecedente o de fundamento, que lo enmarcan dentro de líneas señaladas en la ley, que le fijan su alcance y, al mismo tiempo, recibe las declaraciones, las ajusta y las acuerda a la norma legal, y les da forma pública y auténtica. Cuando el acto, contrato o negocio es de los que requieren acto público notarial como solemnidad ad substantiam actus (escritura constitutiva), el fin de la escritura es dar vida jurídica al acto o contrato; o sea, que entonces, al ir creándose el instrumento, van naciendo a un mismo tiempo el continente y el contenido, el ser y su forma, el acto y el documento; a medida que va otorgándose el consentimiento, van surgiendo en el campo del derecho el acto o negocio y la escritura o documento notarial. Así, pues, otro de los fines de este es documentar los acuerdos de voluntad que los contratantes realizan, probar, y justificar la verdad de lo sucedido mediante documento. (...)

El instrumento notarial tiene, además, como fin conferir autenticidad a la realidad que presencia el notario, y que por llevar el sello de la fe notarial surte plenos efectos, mientras por sentencia judicial no se haya decretado su falsedad. De lo cual se concluye que el instrumento le da. firmeza a la operación, porque la fe notarial -que es aplicación concreta de la fe pública de que está investido el notario- ampara lo visto, oído y relatado por él en relación con el lugar, la fecha, los otorgantes, su capacidad, el objeto del negocio involucrado en las declaraciones de voluntad, las estipulaciones convenidas, la lectura del instrumento y su aceptación por los otorgantes tal como quedó redactado, la firma de aquellos, todo bajo el amparo de la firma del notario, que le imprime el sello de autenticidad» (BARRAGAN, 1979: 49-50). 2.

FE PUBLICA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Lo concerniente a la fe pública de los instrumentos públicos notariales podemos hallarlo en el texto del artículo 24 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone lo siguiente: A) Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe: a) Respecto a la realización del acto jurídico de que se trate. b) Respecto de los hechos y circunstancias que el notario presencie. 82

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

B) Producen fe aquellos instrumentos públicos notariales que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia. En relación al tema examinado en este apartado, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que señala: -

Que el notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza (contándose entre tales efectos el atinente a la fe pública que deriva de ellos).

-

Que en el caso de instrumentos protocolares el notario dejará constancia de este hecho.

Al respecto, Soto Armenta resalta que «... la fe pública notarial nace en función de la necesidad que tiene el Estado de dar certeza y veracidad a los actos sociales que la requieran. El dar fe es una función pública que pertenece al Estado en propiedad y que los Notarios desempeñan por delegación» (SOTO ARMENTA, 1945: 32). Según Allende, «... la fe pública depositada en la aseveración del escribano (notario) incide en el documento notarial, encauzando el estado de ánimo colectivo favorable a la plena fe que la ley acuerda al documento...» (ALLENDE; citado por NERI, 1980, Volumen I: 375). José Paz afirma que «la fe notarial, es ese aspecto v sui generis' de la fe pública o verdad legal, impreso por delegación del Estado, en virtud de la cual, mientras la falsedad no prospere por declaración de los tribunales de justicia, se deben tener por auténticos y legítimos los documentos y actos investidos de fe notarial» (PAZ, 1939: 50). Tambini Avila sostiene que la fe pública notarial es (...) la certeza, confianza, veracidad y autoridad legítima atribuida al Notario respecto de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia, los mismos que se tienen por verdaderos, auténticos, ciertos, con toda la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contrario» (TAMBINI AVILA, 2006: 40). Sobre el particular, Barragán manifiesta lo siguiente: «En el campo jurídico estricto, el acto público notarial, por sus notas de exactitud, de integridad, de veracidad, por estar amparado de la fe pública, tiene fuerza y virtud suficientes para imponerse a las partes, como es obvio; pero también obra en contra o en favor 83

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de los terceros, para quienes la única realidad jurídica es la contenida en ese acto, aquello de que da cuenta el instrumento, fuerza y virtud que emanan del mismo poder del Estado que así lo impone a todos, mientras el mismo Estado -por medio del órgano judicial del poder público- en sentencia definitiva, no declare la falsedad del documento, declaración que solo podría fundarse en un delito cometido por el notario o por las partes, con la complicidad de él o sin ella. La nota de autenticidad que la ley atribuye al acto público notarial cobija y ampara tanto las afirmaciones que hace el notario mismo de haber percibido sensorialmente hechos sucedidos en su presencia, y sus juicios, sobre todo acerca de la identidad y de la capacidad de los comparecientes, como los hechos mismos y las palabras, realizados y expresadas por las partes y que el notario ha recibido en el proceso de formación del i n s t r u m e n t o » (BARRAGAN, 1979: 52). Pantigoso Quintanilla, acerca de la fe notarial, señala que: «En el caso del notariado, la fe transmitida por el notario a los actos y contratos objeto de su intervención, tiene una connotación dinámica. Es una fe notarial activa, porque proviene de una convicción subjetiva exteriorizada, como fruto del conocimiento de una realidad o un acontecimiento ciertos. Es la experiencia directa, tomada por el notario de un hecho, acto o contrato y que por lo tanto, su suceso le consta personalmente. Esa misma fe notarial, si es transmitida a una colectividad de forma verbal, escrita o constada en un soporte electrónico o magnético, tiene un carácter pasivo, puesto que la comunidad espera la llegada del dictamen notarial, el parecer def initorio y decisorio del notario, resultado de su intervención y contacto directo con lo visto o a c t u a d o en su presencia, a fin de d e t e r m i n a r si hay o no conformidad, con una realidad humana o material de la naturaleza. La comunidad espera (...) el parecer definitorio del notario. Por ministerio de la Ley, el notario transmite a los demás su fe, y el pueblo la espera, recepciona y la acepta, por creer en la afirmación o negación que hace el notario. Los receptores tienen una fe pasiva, puestos que no fueron protagonistas directos del conocimiento y convicción del notario, sino sólo para receptar la fe activa de éste, creyendo en ella» (PANTIGOSO QUINTANILLA 1996: 251-252). 84

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

En opinión de Pérez Fernández Del Castillo: «... La fe pública es una facultad del Estado otorgada por la Ley al notario. La fe del notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad. La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, permite que se cumpla la certeza que es una finalidad del derecho. (...)

(...) La fe pública es la garantía que da el Estado, (...) la fe notarial es la garantía que da el notario al Estado y al particular que determinado acto se otorgó conforme a derecho» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:125-126). Castán Tobeñas expresa sobre la materia lo siguiente: «El instrumento público considerado en sí, es decir, con independencia de su contenido, tiene pleno valor y eficacia, tanto para los otorgantes como para los terceros. La intervención del Notario y el cumplimiento de las solemnidades legales le dan un carácter de indubitabilidad, que legitima el acto para el tráfico jurídico con fuerza ejecutiva, y que sólo puede ser desvirtuado o enervado mediante la demostración en juicio de su falta de veracidad, caso en el cual la resolución judicial le priva de su carácter de instrumento público. (...) Esa presunción de autenticidad sólo existe respecto al instrumento que aparezca en condiciones regulares y no tenga vicio alguno de nulidad desde el punto de vista de la forma. La veracidad del documento público puede ser impugnada, bien en juicio civil (falsedad civil), bien en juicio penal (falsedad criminal). (...)

¿Cuáles son los extremos del documento notarial que participan de la fe debida al instrumento y que, por consiguiente, se reputan plenamente probados mientras no se declare su falsedad? (...) hay que estimar incluidos en la esfera de veracidad consustancial al instrumento notarial: 1) La intervención del autorizante. 2) La presencia de las partes. 85

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3) La de otras personas, si concurren al acto (...). 4) Las circunstancias de tiempo y lugar. 5) Las circunstancias relativas al acto que motiva el otorgamiento, en cuanto presupongan, no simples declaraciones de las -partes, sino manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario. Así el hecho de que las partes han declarado, por ejemplo, comprar, vender o dar en préstamo, o que se haya realizado ante el Notario la correspondiente entrega de una cantidad, es incontrovertible y hace prueba plena mientras no se demuestre la falsedad del testimonio notarial» (CASTAN TOBEÑAS, 194676-80). Sanahuja y Soler dice de la fe pública notarial lo siguiente: «La fe notarial en los distintos grados de su desenvolvimiento tiene una clara finalidad: se encamina a evitar cuestiones litigiosas. Los particulares acuden al notario para que les arregle bien sus asuntos y no surjan dudas y dificultades en la interpretación y aplicación de los negocios jurídicos. Las cuestiones sobre incertidumbre del hecho quedan eliminadas dotando al documento de tal fuerza probatoria que permita rechazar sin riesgo cualquier ataque a su autenticidad. Los litigios sobre lesión del derecho se descartan proveyendo al documento de todos los requisitos de legalidad y legitimidad; y los que pudiera originar la duda o incertidumbre sobre el propio derecho, determinando y configurando las relaciones jurídicas con la máxima perfección técnica. Así, por propia sujeción voluntaria de las partes, se evita en unos casos un juicio histórico de comprobación del hecho, en otros un juicio de condena y en algunos un procedimiento judicial de declaración (...). (...)

(...) Otra de las finalidades de la fe notarial consiste no ya en asegurar la vida sana y robusta de los derechos, sino en darles vida mediante la forma, esto es, en prestarles previamente condiciones de existencia...» (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 22-23). Torres Ochoa examina lo relativo a la fe pública notarial del modo que se cita seguidamente: «... El auténtico sentido de la fe pública notarial no constituye una calidad del documento, aunque por otra parte precisa que sea representada a través del documento, este no es sino su resultado. 86

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Que el documento podrá tener fe pública, pero no la da ni la produce. Así mismo, tampoco debe conceptuarse como un estado de creencia colectiva ni de convicción impuesto por la autoridad, ni siquiera únicamente como la garantía que da el Estado. Puesto que estos conceptos presuponen que ya no es un acto del poder público, sino un fenómeno espiritual, que no es dar fe sino tener fe, que no se trata de atestiguar sino de creer en lo atestiguado. (...)

Por otra parte, la fe pública no es sinónimo de verdad irrefragable; ningún texto legal confiere a los instrumentos públicos tal significación. (...) El Notario se limita a recoger la actividad pero no la verdad de la actividad, se limita a reproducir lo que ha presenciado con sus sentidos. Su relato no representa la verdad del hecho sino la verdad de su percepción. (...) La fe pública recae sobre la aseveración de la realidad, pero no sobre todo el contenido del documento. Se da fe de la manifestación de la voluntad pero no de la voluntad misma o de su contenido. Por tanto no es sinónimo de verdad, si acaso de la verdad de la representación. El Notario al certificar, representa y reproduce lo que ha manifestado el otorgante, pero a su vez, lo que ha dicho el otorgante solo es una representación de lo que el quiere o sabe. (...) La fe pública notarial (...) implica y constituye una calidad, un atributo de la propia calidad de ser notario con la facultad de que con su intervención al autorizar un acto, le está imponiendo autenticidad. Es entonces la fe pública notarial, un atributo de la propia calidad de ser notario, que implica la facultad de imprimir autenticidad y fuerza legales a todos los hechos, actos y documentos que se someten a su autorización» (TORRES OCHOA, 1969: 90-91). Torres Ochoa concluye diciendo lo siguiente: «... El campo limitativo y competencial del ejercicio de la fe pública notarial se reduce al ámbito privado exclusivamente, a aquellos hechos y actos que condicionan la existencia de derechos subjetivos de carácter privado. 87

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Y la finalidad de la fe pública notarial es precisamente imprimir a tales hechos y actos el carácter de auténticos, garantizar su certeza, que es precisamente en lo que se resuelve la protección que el Derecho otorga a determinadas situaciones, a las que va vinculada una situación jurídica. De esta manera, la fe pública notarial viene a ser a su vez una institución por la cual el Estado asegura la firmeza, la legalidad y autenticidad de los hechos jurídicos y de los derechos que son sus consecuencias. Sin embargo, para que tal protección opere con eficacia, para que la calificación solemne de autenticidad tenga relevancia para el derecho y se pueda exigir su respeto, es preciso que se exteriorice y sea representada en un documento, de tal manera que conste para todos su existencia indiscutible y constituya una verdad válida con eficacia jurídica. Sólo de esta manera puede decirse que la fe pública notarial en su acepción jurídica prescinde de lo que tiene de fe o de creencia y se centra en lo que tiene de resultado: el documento público. (...)

Por lo tanto a la fe pública notarial le compete tanto autenticarlos hechos, hacer perdurables sus manifestaciones y proporcionar en lo contencioso elementos para su decisión o sea la prueba» (TORRES OCHOA, 1969: 93). Neri trata lo atinente a la fe pública notarial conforme se cita a continuación: «En tesis general, la más fundada y prevaleciente noción de fe inspirada en la ética y la moral- es aquella que le atribuye el sentido de creencia. (...) Si bien la fe pública que el derecho objetivo confiere al instrumento se refiere a los hechos materiales percibidos o comprobados por sí mismo por el oficial público, o que han pasado ante él en ejercicio de su competencia real, Kde visu et auditu suis sensibus', esa fe sólo concierne al hecho de que las declaraciones se formularon tal como el oficial las relata, y no en cuanto atañe a la sinceridad. (...) En definitiva: puede preceptivamente afirmarse que la vfe pública' es un 'principio' real del derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente. La fe 88

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

pública, en una palabra, es una evidencia de sentido común; por dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por el Estado e impuesta como v expresión legal' de garantía, a manera de cuño, para imprimir de verdad oficial a la instrumentación pública» (NERI, 1980, Volumen I: 375-376). Giménez-Arnau estima por su parte que: «... La fe pública notarial llena una función preventiva, de profilaxis jurídica y tanto sus orígenes históricos como su evolución y actual desarrollo responden (...) a la preparación de pruebas preconstituidas que, a diferencias de las simples, no nacen en el curso de un juicio, sino que son anteriores a él y -en principio- serán suficientes para resolver el pleito o impedir que éste se plantee. Esta misión de preparar y elaborar la prueba preconstituida es la que caracteriza la fe pública notarial, Por esa finalidad puede llegarse a formular su concepto: función pública y técnica por cuya interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten a su amparo adquieren autenticidad legal. La última diferencia que distingue la fe pública notarial de su género (fe pública) está en que la notarial se refiere a actos privados exclusivamente extrajudiciales. (...) Por esta manera histórica y actual de concebir la fe pública notarial y sin desconocer que al lado de la misión prejudicial (pudiéramos decir anticontenciosa, en cierto modo) existe una función de colaboración profesional y técnica (...) a la producción correcta de las relaciones jurídicas, hay que poner la base histórica de la función que llena la fe pública notarial en la teoría de la prueba: si la actuación del Notario no tuviera una finalidad fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara nada, no se podría hablar de fe pública notarial...» (GIMENEZARNAU, 1944: 34-35). Zinny refiere sobre el tema lo siguiente: «La fe pública (...) no nace por generación espontánea. Ella, como toda situación jurídica, exige, a más de una ley, un comportamiento o fenómeno apto para darle la vida. Y así, en nuestro caso, la fe pública nace del acto del notario, en tanto al notario ha concedido el legislador la potestad de imponerla. Por otra parte, la dación de fe dota en su caso de ejecutividad al acto de los otorgantes, coopera en la producción de sus efectos sustantivos (cuando viene impuesta como carga de validez del negocio y produce, en tanto declaración escrita, el consiguiente resultado material (documento). 89

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(...)

(...) Por dación de fe entendemos la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública» (ZINNY, 1990: 7-9). Zinny señala también sobre la fe pública notarial lo siguiente: «Fe pública es (...) creencia impuesta por la ley. En cuanto tal y en nuestro caso ella sujeta a todo el m u n d o (...) a v creer' en la autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Y esta sujeción conforma una situación jurídica que es, precisamente, la situación final en que la dación de fe desemboca. La fe pública es así su consecuencia y no debe ser confundida con el acto que le da vida ni con la potestad de celebrarlo. (...) Pero veamos ahora en detalle a qué está referida la fe pública que la ley impone por medio del notario. Y así, señalemos que los está: a) a la autoría del documento notarial (cosa auténtica); b) a la autoría y data de la dación de fe (acto público); c) al hecho de haber tenido lugar el comportamiento o acontecimiento, o haber existido el resultado material, respectivamente narrados o descritos por el notario. Y en relación a la dación de fe (...) por ella cabe entender la narración de lo que el notario ve y oye. Y no la narración de lo que recuerda haber visto y oído, ni la narración de lo que percibe o percibió por medio de sus sentidos 'inferiores' (tacto, gusto, olfato, etc.), ni menos todavía los juicios que emite (...). Por otra parte, en lo que se refiere al comportamiento de sus otorgantes, requirente, interpelado, etc., cabe aclarar que la fe pública no se extiende al hecho de ser sincero y no simulado, o veraz y no falso o erróneo, ni al hecho de estar libre de otros defectos o vicios, por cuanto nada de ello es objeto de percepción. No se puede ver ni oír, en efecto, lo que las partes, en su esfera íntima, quieren cuando negocian; ni la mentira o el equívoco en que incurren en sus relatos; ni el temor provocado por la intimidación de que se las ha hecho objeto antes de comparecer ante el notario; ni el trastorno mental que las priva de su capacidad, etc. Y es que la fe pública cubre la existencia material del comportamiento, pero no su validez, que en todo caso es objeto del juicio del notario. Advirtamos, además, 90

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que el principio también juega en el caso de los actos del propio notario que éste, a su vez, narra (lectura de la escritura o el acta, entrega del sobre que contiene la notificación, etc.), actos del propio notario cuya existencia material se ve igualmente cubierta por la fe pública» (ZINNY, 1990: 69-70). Según Carral y De Teresa, las notas de la fe pública son las que explica a continuación: «a) Exactitud.- La exactitud se refiere al hecho histórico presente, y exige la fidelidad, o sea, la adecuación de la narración al hecho; es la identidad entre v actum' y Mictum' (...). La exactitud puede ser: 1) Exactitud natural.- Se refiere a la narración completa de un hecho confinado entre determinados límites de tiempo: unidad de acto formal o tiempo de presencia funcionalista. 2) Exactitud funcional- Debe ceñirse sólo a lo que del hecho interesa a un asunto (unidad negocial) o a la ley (circunstancias de un acto o de una inscripción). (...) La fe pública tiene eficacia 'erga omnes', incluso contra tercero, o mejor 'precisamente contra tercero', pues no existe fe pública 'interpartes', ya que cuando se trata de que la fe pública autentique un negocio jurídico, las partes, con el notario, intervienen en el 'hecho histórico' que es plasmado en el instrumento. Por lo tanto, y principalmente porque las partes 'consienten' y 'otorgan' el instrumento y además lo firman, abonan su veracidad; y la fuerza del instrumento público está precisamente en que ninguna de las partes, por haber intervenido en el acto, puede negarlo, como tampoco lo puede negar el notario que lo preside hasta el fin. (...)

b) Integridad.- La exactitud hace referencia al hecho histórico en el momento en que se realiza y exige su fiel narración. La integridad, en cambio, proyecta esa misma exactitud, pero hacia el futuro. Si la fe pública está reglamentada y establecida para ser aceptada por los que 'no ven' o 'no les consta' directamente la veracidad del contenido del instrumento, es natural que la misma fe pública tiene que estar contenida corporalmente en un tiempo y lugar determinados, que son el documento público...» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 56-58). 91

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Carral y De Teresa, refiriéndose esta vez a las características que reviste la fe pública notarial, es de la siguiente opinión: «... Si se considera al notario como testigo, queda vulnerable a los ataques que justificadamente se dirigen contra el valor del testimonio humano, del cual el caso del notario sería uno cualquiera. Si así fuera, el testimonio del notario estaría afecto a todas las tachas, limitaciones, errores, etc., de cualquier otro testimonio. Pero es así que el testimonio del notario tiene dos características que lo distinguen de un testimonio vulgar: primero, es un testimonio rogado; y segundo, no tiene otro campo libre que el del instrumento público. (...)

Como el notario no puede ser testigo fuera del instrumento público que autoriza, resulta que relata los hechos en el momento en que suceden, sin siquiera poder alterarlos, ya que para la formación del instrumento se requiere el asentimiento de las partes, que son protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya que la inalterabilidad del protocolo, por su foliación, numeración y fechas progresivas, etc., se lo impide. De todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del notario un testimonio rogado, cuyo campo sólo puede ser el instrumento público, es propio para que la ley le conceda los efectos de fehaciencia que le ha otorgado» (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 61-62). 3.

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES Entre las clases de instrumentos públicos notariales tenemos: A) Los instrumentos públicos protocolares (que el notario debe conservar y respecto de los cuales el notario debe expedir los traslados que la ley determina), que son los siguientes (según el artículo 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Las escrituras p ú b l i c a s . La escritura pública «es el documento autorizado por Notario con las solemnidades del derecho a requerimiento de una o más personas o partes otorgantes... con capacidad legal, para el acto o contrato a que se refieren por virtud de la cual se hacen constar la creación, modificación o extensión de relaciones jurídicas 92

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particulares, con sujeción a las leyes y a la moral» (NOVOA SEOANE; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 102). Gonzales Barrón hace notar que «... cuando la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en la que las partes consientan un determinado acto jurídico y dispongan de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una ESCRITURA PUBLICA, en donde deberá identificarse a las partes, verificarse que éstas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y finalmente comprobar la conformidad de la declaración de las partes con el texto documentado...» (GONZALES BARRON, 2008: 622). b) Los instrumentos que el notario incorpora al protocolo notarial. c) Las actas que el notario incorpora al protocolo notarial. En opinión de Pérez Fernández Del Castillo, el«... acta notarial es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona un hecho o acto jurídico que el notario asienta en el protocolo, bajo su fe, a solicitud de parte interesada» (PÉREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 279). Torres Aguilar entiende por acta «... la sencilla exposición, redactada y autenticada de hechos cuyo recuerdo conviene perpetuar...» (TORRES AGUILAR; citado por GIMÉNEZ-ARNAU, 1944: 261). Para Novoa,«... acta notarial es el documento público autorizado por Notario, en el que a requerimiento de parte, con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un hecho que presencia o le conste al Notario, que no pueda ser objeto de contrato, y cuyo recuerdo conviene conservar en forma auténtica...» (NOVOA; citado por GIMENEZ-ARNAU, 1944: 261-262). Por su parte, Azpitarte denomina acta notarial al«... documento protocolable sujeto a los requisitos exteriores de la escritura, que autoriza el Notario, por lo común, a instancia de parte para hacer constar hechos que presencia y circunstancias que observa, y no constituyan declaraciones de voluntad...» (AZPITARTE; citado por GIMENEZ-ARNAU, 1944: 262). Al respecto, Núñez Lagos distingue entre los instrumentos públicos notariales consistentes en la escritura pública y las actas de esta manera: «... Las escrituras (públicas) tienen por contenido una declaración de voluntad, un negocio jurídico; las actas un mero hecho 93

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que no sea típicamente declaración de voluntad. Las escrituras están... sobre la esfera de los hechos y la del derecho, porque en ellas el notario, por imponérselo la ley dentro de sus deberes de funcionario público, ha de desenvolver una actividad técnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos por el ordenamiento jurídico para la perfecta eficacia del acto o contrato formalizado: testamento, compraventa, etc. Las actas, por el contrario, sólo exigen del notario una actividad de visu et auditu suis sensibus, sin entrar en el fondo, adaptándose al derecho únicamente en cuanto a los preceptos de forma en aquellos casos excepcionales en que la ley lo exigiere: protestos, subastas, etc. En las actas el notario narra el hecho, patente para sus sentidos, y le deja ser lo que es y como es. La actividad no lo manipula ni lo altera. El acta es copia del natural... El acta es sólo medio de prueba; a lo sumo, su eficacia es un efecto reflejo del orden jurídico: requerimiento, pago, mora, denuncia de contrato, etc. En la escritura el hecho es más complejo..., consiste en una presencia de partes ante notario y en una cierta actividad de esas mismas partes...; a su vez el notario ha de desempeñar un papel activo en cumplimiento de su deber legal de redactar el acto o contrato conforme a la ley de fondo y a la voluntad de las partes... No se lleve, sin embargo, la distinción entre escrituras y actas a un radicalismo absurdo. En un sentido primario e inmediato, la actividad notarial es ver, oír y narrar, como la función judicial es juzgar y decidir. Acta y escritura, en el fondo esencial, son el mismo instrumento público; uno, el acta, en su simplicidad empírica; el otro, la escritura, en su complicación legal...» (NUÑEZ LAGOS; citado por NERI, 1980, Volumen II: 5455). B) Los instrumentos públicos extraprotocolares, cuales son (conforme al artículo 26 del Decreto Legislativo Nro. 1049): a) Las actas que se refieran a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función. b) Las demás certificaciones notariales que se refieran a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función. 94

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4.

IDIOMA EN QUE SE EXTIENDEN LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

Con arreglo a lo previsto en los artículos 28 y 29 del Decreto Legislativo Nro. 1049, los i n s t r u m e n t o s públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita, no siendo ello aplicable tratándose de palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica. Es de destacar que cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento público notarial de que se trate, el notario exigirá la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial la conformidad de la traducción (artículo 30, parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049). El notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del instrumento público notarial, insertará el texto en el idioma del interesado o podrá adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento público notarial original, haciendo mención de este hecho (artículo 30, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 5.

FORMA DE EXTENDER UN INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL

La forma de extender un instrumento público notarial se encuentra regulada en los artículos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numerales de los cuales se colige lo siguiente: A) Los instrumentos públicos notariales deben extenderse con caracteres legibles. B) Los instrumentos públicos notariales se extienden en forma manuscrita o u s a n d o cualquier medio de impresión que asegure su permanencia. C) Los instrumentos públicos notariales no deben tener espacios en blanco. D) Los espacios en blanco que hubieren en los instrumentos públicos notariales deben ser llenados con una línea doble que no permita agregado alguno. E) Tratándose de instrumentos públicos notariales, no existe obligación de llenar espacios en blanco, únicamente cuando se trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del 95

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instrumento público notarial de que se trate y que hayan sido impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio similar, bajo responsabilidad del notario. 6.

REGLAS A SEGUIR EN CASO DE ERRORES O EQUIVOCACIONES EN EL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL

Las reglas a seguir en caso de errores o equivocaciones en el instrumento público notarial se hallan contempladas en el artículo 33 del Decreto Legislativo Nro. 1049, precepto legal éste del cual se colige lo siguiente: A) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales raspar las equivocaciones por cualquier procedimiento. B) Se prohibe en los instrumentos públicos notariales borrar las equivocaciones por cualquier procedimiento. C) Las palabras, letras, números o frases equivocadas deberán ser testados y se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se repetirán antes de la suscripción del instrumento público notarial, indicándose que no tienen valor. D) Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de la suscripción del instrumento público notarial, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos. Pelosi trata lo concerniente a las correcciones del instrumento público notarial del modo que se cita seguidamente: «A) Reglas generales, a) Por correcciones deben entenderse las entrelineas o entrerrenglonados o escrito entre renglones; las testaduras o testados (...); borraduras, raspaduras y sobrerraspados (...) o enmiendas (...). (...)

b) (...) Deben ser salvados (...) cualquiera sea el procedimiento que se haya utilizado (mecanografiado, impreso o manuscrito). c) Los otorgantes o comparecientes deberán firmar después de haberse hecho esos salvados o salvaduras (...). d) Las palabras corregidas se consignarán por entero al final de la escritura, indicándose qué clase de salvado se trata y si vale o no vale. 96

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B) Las entrelineas, a) Las palabras o cláusulas sólo pueden escribirse en una sola línea imaginaria entre dos renglones y por lo tanto, no pueden utilizarse estos espacios para más de una entrelinea. b) (...) El salvado de entrelineas debe (...) ser escrito regularmente sobre los renglones siguientes al cuerpo de la escritura (o instrumento notarial) y no escribiendo entre líneas (...). c) La circunstancia de existir una palabra interlineada no causa la nulidad de una escritura (o instrumento notarial) si no se refiere a una parte esencial del instrumento (...). (...)

C) Sobrerraspados. (...) Se aplica por extensión (...) (de) 'raspaduras', es decir, los raídos que se hacen en el papel con goma o un instrumento cortante, para hacer desaparecer algún trazo, letra, sílaba o palabra. En la práctica se vuelve a escribir sobre estos raídos (...). D) Testados. Las palabras o cláusulas que deben entenderse por no escritas se marcan con una línea inclinada, en sentido inverso al de la inclinación de las letras y de modo que pueda leerse lo que se ha testado...» (PELOSI, 1980: 213-215). 7.

REDACCIÓN DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL

Lo concerniente a la redacción del instrumento público notarial es objeto de regulación legal en los artículos 34 y 35 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numerales de los cuales se desprende lo siguiente: A) En la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán utilizar: a) Guarismos. b) Símbolos. c) Fórmulas técnicas. B) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se emplean abreviaturas, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten. C) En la redacción de instrumentos públicos notariales no se emplean iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten. 97

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D) La fecha del instrumento público notarial constará necesariamente en letras. E) La fecha de suscripción del instrumento público notarial (si es distinta a la fecha del instrumento público notarial) constará necesariamente en letras. F) En los instrumentos públicos notariales deberá constar necesariamente en letras y en número: a) El precio. b) El capital. c) El área total. d) Las cantidades que expresen los títulos valores. e) Los porcentajes. f) Las participaciones. g) Los demás datos que resulten esenciales para la seguridad del instrumento público notarial, a criterio del notario. 8.

NULIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL

En relación a la nulidad del instrumento público notarial, debe tenerse presente lo normado en los artículos 123 al 126 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Capítulo V («De la Nulidad de los Instrumentos Públicos Notariales») del Título II («De los Instrumentos Públicos Notariales») del indicado Decreto Legislativo. Así tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia contenidas en el referido Decreto Legislativo. Es de resaltar que la nulidad de los instrumentos públicos notariales podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme (vale decir, contra la cual no exista algún recurso impugnatorio). Ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 124 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Puntualizamos también que no cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental (artículo 125 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Así es, «si bien la nulidad del instrumento se da cuando en su facción 98

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

no se han cumplido las formalidades exigidas por ley, como excepción igualmente se contempla que si estos defectos no afectan la eficacia documental, se mantiene como válido. Este dispositivo que permite cierta flexibilidad al juzgador, -hace posible a su vez- que ante omisiones no relevantes del acto jurídico, no se perjudique al instrumento y por ende a los intervinientes» (CORCUERA GARCÍA, 1994: 204). A tenor del artículo 126 del Decreto Legislativo Nro. 1049, en todo caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial, se aplicarán las disposiciones del derecho común. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo normado en los siguientes numerales del Código Civil: A) Artículo 219 del Código Civil, conforme al cual el acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil, que prescribe que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. Sobre el particular, cabe indicar que, según el artículo 43 del Código Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: a) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. Al respecto, cabe señalar que, conforme al artículo 190 del Código Civil, por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 99

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7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil, salvo que la ley establezca sanción diversa. Sobre el particular, el referido artículo V del Título Preliminar del Código Civil preceptúa que: a) Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público. b) Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres. B) Artículo 221 del Código Civil, según el cual el acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente. Al respecto, cabe anotar que, en aplicación del artículo 44 del Código Civil, son relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: a) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. b) Los retardados mentales. c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. d) Los pródigos. e) Los que incurren en mala gestión. f) Los ebrios habituales. g) Los toxicómanos. h) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. 2. Por vicio resultante de: a) Error. b) Dolo. c) Violencia. d) Intimidación. 3. Por simulación (relativa), cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. Al respecto, el artículo 191 del Código Civil, que versa acerca de la simulación relativa, precisa que cuando las partes han querido concluir un acto 100

Cucs'l'loN¡s G¡Nrrn¡les soBRE r-os I¡¡srRu¡r¿ENTos Púnucos Nor¡nrRL¿s

distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.

4.

Cuando la ley

1o

declara anulable.

En lo que atañe a la nulidad de instrumentos públicos notariales, Corcuera García anota que .,el instrumento público notarial es válido como tal, en tanto el acto solemnizado por el notario sea un acto jurídico válido /, además, se hallan cumplido en su facción las formalidades establecidas en la ley. (...) (Se) sanciona con nulidad aquellos instrumentos redactados sin observar las normas específicas sobre el particular, en cuyo caso carecen de valor legal alguno y no surten efectos legales como tales; sin embargo, esto no opera de propio derecho, sino debe ser declarado por la instancia correspondientez eüe en este caso es el Poder Judicial,, (CORCUERA GARCIA , 1994:200).

Al respecto, Barragán refiere que (puesto que el notario está al servicio de la legalidad, es lógico que deba abstenerse de prestar su servicio cuando haya llegado a la conclusión fundada (...) de que el acto o contrato está afectado de nulidad absoluta. Sería contradictorio a lo esencial de su función autorizar, a sabiendas, actos jurídicos que son violatorios de la ley, que no habrán de tener eficacia por tener un vicio de nulidad absoluta. En los demás casos, es decir, cuando no esté en la hipótesis contemplada en las hneas anteriores, cumplirá con su deber de vigilar la legalidad de los actos pasados ante é1, advirtiendo a los interesados las irregularidades que observe, pero sin llegar a negar su autorización si las partes insisten una vez advertidas, de todo 1o cual habrá de quedar testimonio escrito en el respectivo instrumento>> (BARRAGAN, 1979:34). Pelosi examina 1o relacionado a la nulidad y anulabilidad de los documentos notariales de esta manera: ,ra) Documentos nulos:

1)

En razón del nutor: n) Falta de firma del autorizante (...);b) falta de competencia material, territorial y personal (del notario) (...); c) falta de investidura o capacidad (...).

2) Por rnzón de los sujetos instrunrcntnles:

n) Falta de firma de alguno de los comparecientes; b) falta de la firma a ruego cuando corresponda; c) falta de firma o incapacidad de uno o más testigos cuando su presencia fuese requerida o necesaria. 101

M

3)

b)

¡cusl Vru-RvrcENcto CÁnoeNns

Por rnzón de la forma: a) Extensión del documento en hojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo (...);b) inobservancia de las formalidades enumeradas (en la luy) (...); c) transgresión al orden cronológico (...).

Documentos anulables:

a)

Por declaración de falsedad material o ideológica (...); b) Cuando tuviese enmiendas, palabras entre lÍneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales no salvadas al fin..." (PELOSI , 1980:300).

En opinión de Sanahuja y Soler: ..Es nulo todo instrumento público al que se le niegan las consecuencias

jurídicas a que se dirige. Según el sentido inmanente de las disposiciones del Derecho positivo acerca de la forma y contenido del instrumento público, constituyen las mismas, condiciones de cumplimiento de aquéllas puede tener éste las consecuencias legalmente prevenidas. La ausencia rpot tanto, de cualquier condición (salvo que porprescripción legal se asigne alafaltaotro efecto distinto) determina la ausencia de las consecuencias, y con ella,la nulidad del instrumento público. este instrumento, de suerter ![ü€ sólo con el

(.

.)

Los vicios del contenido del instrumento público afectan a éste. (...) La validez del documento se halla condicionada alavalidez del acto que contiene. La escritura notarial como exponente de una relación jurídica formal de carácter puramente adjetivo, no existe sin una relación sustancial que garantice. Y la nulidad de ésta arrastra lógicamente la nulidad de aquélla.

El acto nulo no puede ser convalidado. Lo que exteriormente se presenta como confirmación es, en rigor, una nueva conclusión del negocio. Por tanto, esta confirmación requiere los mismos requisitos de forma notarial que en su caso la ley prescribiera para el negocio. Y sólo puede surtir efecto a partir de esta nueva conclusión...> (SANAHUIA Y SOLER, 1945, Tomo II: 475-476). Sanahuja y Soler agrega que ,,la nulidad del instrumento público puede originarse por razón de formaz por falta en el mismo instrumento . de los requisitos exigidos para que se deriven las consecuencias legalmente prevenidas. Al contrario de 1o que sucede con la nulidad del acto c contrato objeto del instrumento público, que lleva consigo la nulidad de éste, la

r02

CussloNES

Gsxeulrs

SOBRE t-OS INSTRUpIENTOS PÚsLtCOS

NOr¡,nlnlpS

concurrencia de defectos relativos a la forma anula el instrumento, Pero no el negocio jurídico que constituye su contenido...> (SANAHUIA Y SOLER, \945, Tomo II:480-481).

Zinny, en cuanto a la nulidad del instrumento público notarial por defectos de forma, señala 1o siguiente: ,,Son defectos de forma que pueden invalidarla (la dación de fe propia del instrumento público notarial) los siguientes:a) la omisión áu lu forma escrita; b) eI no escribir en el protocolo (o donde las leyes locales indiquen, cuando no se trate de escrituras públicas); c) el no escribir en el lugar del protocolo donde cronológicamente corresponda; il eI no consignar lugar, fecha y nombre de los otorgantes o requirente; e) el no salvar al final, de puño y letra, lo enméndado, teétado o entrelineado en partes esenciales; fl eI escribir de manera ininteligible o equívoca (...).

Y bien. ZQué tipo de invalídez sufre la dación de fe como consecuencia de cada uno de estos defectos? La nulidad total en el caso de los cuatro primeros (a,b, cy d). La anulabilidad total en el caso del quinto (e), donde será necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si es o no esencial la parte enmendada,testada

o interlineada que no ha sido salvada de puño y letra). Y la anulabilidad total o parcial en el caso del sexto (fl, donde además de ser necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si la expresión inadecuada llega a ser ininteligible o equívoca) cabe la poiiUiUaad de que éste deje en pie al resto de la dación de fe (así, iuando é1 ha sido claramente expresado)> (ZINNY , \990:95-97).

Zínny,refiriéndose esta vez a la nulidad del instrumento público notarial por defectos en su contenido, hace estas acotaciones: ,.Procede (...) determinar cuáles son los defectos del contenido de la dación de fe (en instrumento público notarial) que pueden invalidarla. (...) E., el caso de los negocios, tales defectos se concretan en los supuestos del contenido insuficiente (negocio con laguna que no puede ser cubierta por la interpretación, como una compraventa sin precio) o prohibido (...). (...) Utl contenido insuficiente de nuestro acto se daría cuando el

notario no determina el objeto que Percibe ('veo y oigo...'). Bien entendido que la insuficiencia debe afectar a la propia percepción y no a la nárración de 1o percibido (de afectar a ésta se darían la Íabedad por emisión o el error...). Bien entendido, Por otra parte, 103

Mrc;UEr- Vrt-t-.,wrccNclo C,in r>cNns

que la integración del contenido incompleto por medio de la interpretación ie está, en nuestro caso, vedada al intérprete. (...) El contenido prohibido se concreta cuando la percepción el notario se logra mediante los sentidos 'inferiores' (tacto, gusto, olfato, etc.); e incluso cuando se la alcanzacon la vista (colores)'o' el oído (ruidos, sonidos) (...).

Determinemos ahora el tipo de invalidez que a cada defecto corresponde. En el caso de la percepción insuficiente es el de la anulabilidad total o parcial, por cuanto aquí será necesario medir el grado de la insuficiencia, que en la mayoría de los casos sólo afectará

a parte de la percepción. A su vez, en el supuesto del contenido prohibido es el de la nulidad parcial, ya que la invalidez de aquella parte de la narración emitida sin recurrir a la vista y el oído no afecta al resto, donde el notario se vale de ellos,, (ZINNY,1990:97-98).

Finalmenle, Zinny, en lo que concierne a la nulidad del instrumento público notarial por defectos en el componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa de dicho instrumento, opina de este modo: (... El componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa de nuestro acto (respectivamente voluntad, conciencia e intención) puede faltar o estar viciado, en cuyo caso la dación de fe (propia del instrumento público notarial) deviene inválida, pese a hallarse libre de defectos en sus presupuestos y elementos. (...) Et't esta materia y en el terreno de los negocios jurídicos la invalidez es provocada: n) por falta de voluntad, conciencia e intención, como en el caso de la llamada incapacidad 'natural' (demencia sin interdicción, ebriedad sin inhabilitación, hipnosis, estado febril); b) por ausencia de voluntad, como en los casos del Inpsus o error'obstativo' (escribo vendo cl lotc 1, queriendo escribir

vendo el lote 2),la violencia física (me fuerzan a asentir moviendo otro mi cabeza) y la representación didáctica o dramática (negocio 'celebrado' en el aula o en el escenario); c) por estar viciada la conciencia dcl contenido negocial, como er1 los casos del error 'vicio' (escribo vendo el lote 1 crcyendo que se trata del lote 2), el disenso (me ofrecen en venta el lote 1 y acepto por haber oído o interpretado que sc trata del lote 2) y el ánimo jocnndi (broma); d) por estar viciada la intención con que el negocio se celebra, como en los casos del error 'vicio' recaído en el motivo (dono a Juan creyendo que es quien salvó mi vida) y la intimidación,, (ZINNY, 7990:113). 704

CAPITULO VI

1.

CONCEPTO DE INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR Los instrumentos protocolares (... son aquellos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y tustodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente éstos son propiaménte los instrumentos públicos..." (GONZALES BARROIN, 2008: 622). ,,... Los instrumentos protocolnres sol: aquellos que se incorporan

al protocolo (...), y que normalmente sirve Par? documentar actos

jurídicos a través de escriturns 7túblicns (...); sin embargo, 9e admite que en el protocolo también se inco{poren actas (...) cuando el requirente 1o soliciG (...). ¿Por qué un acta -que documenta la comprobación de un hechopuede ingresar al protocolo? La razón es de orden práctico, en vista a que puedó ocurrir que alguien se encuentre interesado en_que el acta de comprobación de un determinado suceso se conserve indefinidamente notarial. Por tanto,la necesidad de seguridad documental cr, (en"iarchivo este caso la protección del documento contra el riesgo de pérdida, extravío o deterioro) es aquí fundamento preponderante Para establecer una excepción al régimen general>, (GONZALES BARRON, 2008: 623).

Pelosi hace estas acotaciones sobre los documentos notariales protocolares: Según el punto de vista, el término'protocolar' cabe fundamentalmente "... co.rro adjefivación para indicar los documentos extendidos en las hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir,_a los que ticnen su grafíá y nacen en ese objeto material y reúnen las demás 105

Mrcu¡l VnLRvrceNclo

CÁnneNes

condiciones necesarias pararevestir calidad de documento notarial en las diferentes clases que admiten los originales producidos en el protocolo. Se trata entonces de una cuestlón de éxistencia y no de persistencia.

(...) Son tambiérr_y por extensión protocolares, las copias de los documentos habilitantes que se incórporan (al protocoló notarial)> (PELOSI

, 7980: 248-249).

Las características de los instrumentos públicos protocolares son las que se enuncian a continuación:

((. Se incorporan

. o . . . o . . o

al protocolo.

Son eminentemente formales.

Gozan de la garantía de la autenticidad. Son medios de prueba ante terceros. Son públicos. Son ejecutivos.

Producen efectos jurídicos. Son inscribibles. Su contenido perdura a través del tiempo.

ostentan la calidad de prueba plena, (TAMBINI AVIL A,2006: 103).

De acuerdo a 1o normado en el artícuIo 25 del Decreto Legislativo

Nro. 1049, son instrumentos públicos protocolares las esirituras

públicas, instrumentos,y_ demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los trasladoé que la ley determina. En el artículo 36 del Decreto Legislativo Nro. 7049 se precisa que el protocolo notarial es la colección ordenada de registrbs sobre la misma materia en los gfe elnotario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley.

Tambini Avila considera que *... el protocolo es la colección o conjunto de instrumentos públicos notariales archivados y encolados ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley,"r,ior registros notariales que forman parte del archivo del N-otario,, (TÁMBINI AVILA, 2006: 92).

706

Los INsrnuMENTos PúeLIcos PnorocoLenss

Según Pelosi: > (PELOSI, 1980: 181-183).

Pelosi concluye sobre el protocolo señalando lo siguiente:

definido analíticamente, determinando "... El protocolo debe ser

elcontenido de su concepto através de laenurneración de los elementos físicos, sustantivos y formales que concurren a su formación.

() r07

M rcu

nl

Vr Lr-.,rvrcENclo CÁnneN,.rs

El protocolo se integrará con los siguientes elementos:

1.

2. 3.

Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados.

l,as diligencias, notas y constancias complementarias o de referencia consignadas a continuación o al margen de los documentos matrices r ! er:r su caso, las de apertura, cierre u otras circunstancias.

4.

Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes y por disposición del notario.

5.

Los índices que deban unirse. En suma, el protocolo consiste en una universalidad jurídica formada por diversos elementos que se describen (...), cuya función final es la de conservar ordenadamente los documentos notariales, resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o extinguen, y facilitar su reproducción..." (PELOSI, 1980: 183-184).

2.

REGISTROS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO NOTARIAL Antes que nada, conviene tener presente que:

-

-

-

((... El archivo notarial es el conjunto de registros que forman el protocolo..., (TAMBINI AVIL A,2006:97). ((... El protocolo (...) es el conjunto d,e matrices o registros

ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría...> (TAMBINI AVILA, 2006: 97). Se llama Registro .... al papel notarial que forma parte de un tomo, a las fojas o pliegos que 1o conforman y que se encuentran ordenadas, numeradas, foliadas correlativamente, autorizadas y que son para uso exclusivo de la facción de instrumentos públicos protocolares>> (TAMBINI AVIL A, 2006: 98). El archivo notarial ((... es el conjunto también ordenado de instrumentos públicos notariales que constan en los registros los que a su vez forman el protocolo,, (TAMBINI AVIIA, 2006:98). 108

-PRorocoLARES Los INsrnuMENros Púeucos

Ahora bien, los registros que integran el protocolo notarial (que, como se viera, constituye la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley) son los siguientes (previstos en el artículo 37 deI I)ecreto Legislativo Nro. 1049):

a) Registro de escrituras públicas. b) I{egistro de testamentos. c) Registro de protestos. d) Registro de actas de transferencia debienes muebles registrables. e) Registro de actas y escrituras de procedirnientos no contenciosos.

0

Registro de instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobilíariay otras afectaciones sobre bienes muebles.

g) Otros registros que señale la ley (como, por ejemplo, el Registro Notarial de Garantías y otras Afectaciones sobre Bienes Muebles, conforme a la Ley Nro .28677; etc.).

3.

FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS NOTARIALES

Cada registro notarial se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativaménte según su numeración y podrán ser llevados de dos maneras (previstas en el artículo 38 del Decreto Legislativo Nro. 1049), a saber:

a)

En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios,

b)

En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada,para

los mismos que se coloc arán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primetay la última; que lás del segundo pliego sean la segundu y la penúltima y así sucesivamente.

permitir el uso de sistemas de impresión comPutatizado.

4. AUTORIZACION Y FOLIACION DE LOS REGISTROS NOTARIALES Cada registro notarial será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario, por el Colegio de Notarios al-que pertenece,' baj^o el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije (artículo 39

del Decreto Legislativo Nro. 1049). 109

Mrcu¡l VrunvrcgNcro

CÁnoeN¡.s

En 1o que respecta a la foliación de los registros notariales, cabe

indicar que las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión (artículo 40 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

5.

FORMACION DE TOMOS

En 1o que respecta a la formación de tomos, el Decreto Legislativo Nro. 1049, en su artículo 41, establece claramente:

A) Que se formará un tomo por cada díez registros, eü€ deben

encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización.

B) Los tomos

serán numerados en orden correlativo.

6. CONSERVACION Y SEGURIDAD DE LOS

REGISTROS

NOTARIALES Según Sotomayor Bernós, ((... la conservación de la matriz en el Protocolo es también su responsabilidad (del notario). Esta conservación o custodia del mismo demanda la toma de medidas de seguridad adecuadas para su cuidado que disipen cualquier riesgo de extravío o sustracción> (SOTOMAYOR BERNO S, 799 1: 24) . T aLjurista destac a que (SOTOMAYOR BERNOS,7997:24). En cuanto a la conservación de los registros notariales, el artículo 42 del Decreto Legislativo Nro. 1,049 señala que el notario responderá del buen estado de conservación de los tomos.

En lo que respecta a la seguridad de los registros notariales, el Decreto Legislativo Nro. 1,049, en su artículo 43, preceptúa:

A)

Que no podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, a excepción de los siguientes casos:

a) b) B)

Por razones de fuerza mayor. Por ser necesaria tal extracción para el cumplimiento de la función notarial.

Se realiz aránnecesariamente en la

se encuentran los registros

diligencias: 110

oficina del notario (en donde

y tomos aludidos) las siguientes

Los lNs'r'nuMENTos Púelrcos PnorocouR¡s

a)

Exhibición ordenada por mandato judicial o del Ministerio Público.

b)

Pericia ordenada por mandato judicial o del Ministerio Público. Cotejo ordenado por mandato judicial o del Ministerio Público.

c) d) Cualquier otra diligencia

ordenada por mandato judicial o

del Ministerio Público.

7.

CIERRE DE tOS REGISTROS NOTARIALES

El treintiuno de diciembre de cada año se cerrarán el registro (notarial), sentándose a continuación el último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al Colegio de Notarios (artículo 44,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049). Si en el registro (notarial) quedan hojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada págtna con la indicación que no corren (artículo A(,parte final, del Decreto Legislativo

Nro.

7049).

8. EXTENSION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES Las reglas relativas a la extensión de los instrumentos públicos protocolares están contenidas en los artículos 45, 46 y 47 del Decreto Legislativo Nro. 1049,los cuales establecen claramente lo siguiente:

A)

Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que se consign ará almomento de extenderse elnúmero que les corresponda en orden sucesivo.

B) Los instrumentos públicos protocolares

se extenderán

uno

a

continuación del otro.

C) Cuando no

se

concluyala extensión de un documento público

protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.

9. INTANGIBILIDAD DEL INSTRUMENTO

PUBLICO

PROTOCOLAR En aplicación del artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1.049, numeral

que trata acerca de la

intangibilidad del instrumento público protocolar: 111

Mlcusl

Vn-r-RvlcsNcro CÁnopNns

A) El instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto de:

a) Aclaración en el mismo instrumento. b) Adición en el mismo instrumento.

c) Modificación B)

en el mismo instrumento.

Cualquier aclaración, adición o modificación en el instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario deberá hacerse mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.

c) En el caso que

el instrumento público protocolar que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos de que se cumpla con sentar constancia en el primer instrumento público protocolar de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.

D) Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.

10. REPOSICION DEL INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR Con arreglo a 1o previsto en el artículo 49 del Decreto Legislativo Nro. 7049, el notario podrá solicitar la autorización para la reposición de un instrumento público protocolar en los siguientes casos:

A) Destrucción del instrumento público protocolar. B) Deterioro del instrumento público protocolar.

C)

Pérdida del instrumento público protocolar.

D) Sustracción parcial del instrumento público protocolar. E) Sustracción total del instrumento público protocolar. Ante la ocurrencia de tales hechos, el notario debe informarlo al Colegio de Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a éste, como se indicara,la autorización correspondiente a efecto de que se proceda ILz

Los INsrnuMENTos Púsr-lcos PnorocolnRss

público protocolar en cuestión. Todo ello sin peijuicio de la responsabilidad que correspol{a por la d.estrucción, detérioro, pérdida o sustracción (parcial o total) del instrumento público protocolar. a la reposición del instrumento

\I.

EL REGISTRO NOTARIAL DE ESCRITURAS PUBLICAS 1L.L Generalidades

, (PAZ,1939:170-171). P

érez Fernánd ez DeI Castillo sostiene que:

(PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, L98L: 180). En todo documento

b) Nombre del notario. ' (GONZALES BARRON, 2008: 651). En rélación al intérprete, el artículo 30 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece: A. que_cuando alguno de los

óscrituia

a

intéresados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento público notarial de que se trate, el notario exigirá T2T

Mrcusr- VrLLRvlcpNcro CÁnoENns

la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, eI que hará La traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público notarial la conformidad de la traducción; y B. que el notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del instrumento público notarial, insertará eI texto en el idioma del interesado o podrá adherirlo, en copia tegalizada notarialmente, al instrumento público notarial original, haciendo mención de este hecho.

s) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante, en el caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala el Decreto Legislativo Nro. 7049 para el caso de intervención de testigos (en su artículo 56, que se verá más adelante). Sobre el particular, Pelosi advierte que: (GONZALES BARRON, 2008: 654). La minuta, pues, ((... es un borrador o extracto que contiene los elementos esenciales de un contrato cuyo acuerdo perfecciona al contrato, aunque luego se vaya acordando sobre los demás elementos, quedando todos incluidos en el documento final que extienda

un funcionario investido de autoridad por el

Estado...)>

(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717).

b)

Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción.

c)

Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción.

d) e)

Los documentos que por disposición legal sean exigibles.

Otros documentos que el notario considere convenientes.

11.3.3 Conclusión de la escritura pública Como se expusiera con anterioridad,una de las partes que comprende la redacción de la escritura pública es la relativa a la conclusión de la misma (artículo S2,Iiteral c, del Decreto Legislativo Nro. 7049).

En cuanto al contenido de la conclusión de la escritura pública, cabe señalar gu€, conforme al texto del artículo 59 del Decreto Legislativo Nro. 1,049,la conclusión de la escritura pública expresará:

a)

La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes,

Al respecto, Barr agfuexpresa lo siguiente: ) (TAMBINI AVIL A,2006:775). Lo relativo al registro notarial de testamentos es objeto de tratamiento

legal en los artículos 67 al74 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran Ia Sección Segunda (,.Del Registro de Testamentos>>) del Capítulo II (.

-

Artículo 692 del Código Ciail (sobre eI testamento de analfabetos): .

Artículo 699 del Código Ciail (sobre

las

formalidades esenciales del

testamento cerrado):

..Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1.

Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que 141

Mlcuel VtLLRvlcsNcro CÁnnsNns

haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 1o

sea colocado

2. Qu" el testador entregue

personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación lahará por escrito en la cubierta.

-

3.

Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcfibírá en su registro, firmándola las mismas personas.

4.

Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta>.

Artículo 700 del Código Ciail (sobre la reaocación del testqmento cerrado por restitución)

:

.

y

-

Artículo

701.

del Código Ciail (sobre la custodia y presentación del

testamento cerrado): .

-

Artículo 702 del Código Ciuil (sobre Ia apertura del testamento cerrado):

.

l2.2Formalidad del registro notarial de testamentos De acuerdo a 1o normado en el artículo 68 del Decreto Legislativo Nro. 1,049, el notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el testamento cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. Al respecto, nos remitimos a 1o expuesto en el punto anterior, en el que se citan diversas normas relativas a las formalidades del testamento otorgado en escritura pública y del

testamento cerrado. 12.3 Remisión de relación de testamentos al Colegio de

Notarios

El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros

ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y testamentos cerrados extendidos en el mes anterior (artículo 70, prímer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1'049). Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección (artículo 70, úItimo párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

I43

Mrcuel Vlu-RvrcsNcro CÁnoENes

!2.4Inf.orme o manifestación del testamento Se prohíbe al notario y al Colegio de Notarios informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos (en escritura pública y cerrados) mientras viva el testador (artículoTt,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

El informe o manifestación acerca del contenido o existencia de los testamentos (en escritura pública o cerrados) deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador (artículo 7I,pafte final, del Decreto tegislativo Nro. 1049). L2.5 Traslado de testamentos

El artículo 72 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca del traslado de testamentos y prescribe que el testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste. Al respecto, Corcuera García señala que ..la reserva impuesta (respecto de la existencia y contenido de los testamentos) no se ve vulnerada si es el propio testador quien solicita los traslados respectivos. El otorgante del testamento es absoluto en cuanto a la manifestación y comunicación a los herederos declarados o a terceros. El notario debe dejar constancia al expedir el testimonio respectivo, que éste le es solicitado por el propio

testador, a efecto de no incumplir con la norma impuesta y dejar a salvo su responsabilidad" (CORCUERA GARCIA, 1994: 134). Sobre el particular, conviene tener presente que:

-

El testimonio en general contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con larnatriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y fírrna, con la mención de la fecha en que 1o expide (artículo 83 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

-

Laboleta en general expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y fojadonde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorízado por é1, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide (artículo 84, parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049). 144

Los INsrnuMENTos Púsllcos PRorocouRes

Inscripción del testamento en escritura pública Según el artículo 73, primer párrafo, del Decreto Legislativo Nro. '1.049, el notario solicitaráIa inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte 12.6

que contendrá:

a) b)

La fecha de otorgamiento del testamento en escritura pública.

Las fojas donde corre extendido el testamento en el registro notarial de testamentos.

c) El nombre d,el notario. d) El nombre del testador. e) El nombre de los testigos. 0 La constancia de su suscriPción. Es de resaltar que en caso de revocatoria del testamento otorgado públicá el notario indicará esta circunstancia el parte Por escritura en el que solicitá d Registro de Testamentos que corresponda la inscripción deireferido testamento. Ello se colige del texto del artículo 73, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 7049.

12.7 Transcripciones al registro de testamentos referidas al testamento cerrado

Tratándose del testamento cerrado, el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia -literal del acta trañscrita en su registro, con indicación de la foja donde corre (artículo 74, prírner párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

En caso de revocatoria del testamento cerrado, el notario transcribirá alRegistro de Testamentos que corresponda, el acta en la que consta la reétitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre (artículo 74,últtrno párrafo, del Decreto Legislativo Nro. 7049).

13. EL REGISTRO NOTARIAL DE PROTESTOS Antes que nada hay que precisar que el protesto constituye un acto de caráiter formal meáiante el cual el Notario deja constancia de la falta de pago o de la falta de aceptación de un título valor y, por lo general, .eptés"t'tta un requisito para ejercitar las acciones cambiarias (u r,o ser qüe exista una cláusula liberatoria del protesto). 1,45

M¡cupr- Vru-RvrceNcro CÁnouNes

Lo que atañe al registro notarial de protestos es materia de regulación legal en los artículos 75 al 77 del Decreto Legislativo Nro . 1049, que integran la Sección Tercera (.

. . . .

.

14.

EL REGISTRO NOTARIAL DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES

,,Las Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables se conservan en el protocolo y se archivan en el Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables. Son actas protocolares y están sujetas a los mismos requisitos que se observan para la facción de las escrituras públicas en general. Difieren mucho de las actas extraprotocolares, que no se conservan en el protocolo notarial y que carecen de contenido negocial> (TAMBINI AVILA, 2006: 192). (TAMBINI AVIL A, 2006: 96).

.,El archivo notarial comprende la documentación notarial, protocolos y registros notariales debidamente encuadernados y ómpastados-en tomos para mantener el orden y facflitar al Notario su conservación y custodia...> (TAMBINI AVIL A,2006:97). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto Legislativo Nro. t049, el archivo notarial se integra Por: a) Los registros físicos, en soPorte de papel o medio magnético, que lleva el notario conforme a ley.

b) Los tomos de minutas extendidas en el registro. c) Los documentos protocolizados conforme a ley. d) Los índices que señala el Decreto Legislativo Nro. 1049. Al

respecto, de6e tenerse en consideración 1o normado en el 159

M

rcuel VrlL¡vrcsNcro CÁnopNns

artículo 91 de dicho Decreto Legislativo, que versa justamente sobre los índices y que prescribe: A) que el notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de protestos que sólo llevará el índice cronológico; B) que el Índice consignará los datos necesarios para individu aLízar cada instrumento; C) que estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación; D) gü€, asimismo,podrá llevar estos registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad con la legislación de la materia. También debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 92 del Decreto Legislativo Nro. 7049, según el cual el notario responderá del buen estado de conservación de los archivos e índices.

En relación al tema estudiado en este apartado, conviene tener presente, además, el texto del artículo 82 del Decreto Legislativo Nro. 1049, según el cual:

A)

El notario expedirá,bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.

B) Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial. se refiere este artículo (art.82 del Decreto Legislativo Nro. 1049) podrán efectuarse en formato

C) Los traslados notariales a que

digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptadu y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles.

D) Asirnismo,

el notario podrá emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo a la legislación de firmas y certificados digitales. E) Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante d,el documento rnatríz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a

r60

Los lNsrnurvr!:NTos P(rnucos Pnorocol¡,Rus

formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia. L5.2

Testimonio referido al instrumento público notarial

El testimonio contiene Ia transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con lamaftí4 la indicación de su fecha y fojadonde corre,la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y fírma, con la mención de la fecha en que 1o expide. Así lo establece el artículo 83 del Decreto Legislativo Nro. 1049. JoséPaz enseña que (se llama vulgarmente testimonio, a una copia

literal de la escritura rnatriz, expedida con las formalidades legales. (...) Existen dos clases de copias o testimonios: el llamado'original' que se toma directamente de la escritura matriz, y eL'traslado' que se saca del original cuando la ley 1o permite> (PAZ, 1939:301). Dicho autor agrega que ,,desde el punto de vista notarial, 'testimonio' esel instrumento

público expedido por un escribano (...) (notario) u otros funcionarios públicos astorizados por la ley al efecto, en el que se da fe de ser copia literal de (el o) los actos pasados y atestados ante él o ellosr, (PAZ, 7939:301-302).

literal de un instrumento público protocolado, autorizada por notario competente, con las formalidades de derecho, (FERNANDEZ Para Fernández Casado, el testimonio (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILTo) 1.9st:g). Pelosi señala al respecto que: ,,... Cada registro

y cada tomo del registro (...) llevará un Índice que expresará, respecto a cada instrumento, el nombre de los otorgantes,la fecha del otorgamiento, el objeto del acto o contrato y el folio del registro. Se puede comProbar qrre el índice cumple la función de los que se agregan a los libros u obras y forman parte de ellos. Facilitan, iegún los casos, la búsqueda de los documentos o materias, capífufos, etc., de que se trata,mediante una lista o enumeración breve y por

orden.

Este orden contribuye a concebir el protocolo como colección ordenada de los documentos extendidós en el protocolo y de ahí resulta claro que forman parte de su contenid-o> (pELoSt, 19g0, 188).

El artículo 9L del Decreto Legislativo Nro. 1,049 regula lo concerniente a los índices de instrumentos públicos protocolures y señala lo siguiente: A)

El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de protestos que sólo llevará el Índice cronológico.

B) El índice consignará los datos necesarios para individu alizar cada instrumento público protocolar.

C) Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas,

a

elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá

encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación. 1.66

Los INsrnuMENTos Púeucos Pnorocolen¡s

D) Asimismo, el notario podrá llevar estos registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad con la legislación de la materia. Además, según el artículo 92 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario responderá de1 buen estado de conservación de los archivos e índices. 15.7 Obligación de manifestar documentos del archivo notarial

La obligación de manifestar documentos del archivo notarial se encuentra tratada en eI artículo 93 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual:

-

El notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido.

-

La manifestación de documentos del archivo notarial se rcalizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.

Sobre el particular, Pantigoso Quintanilla refiere que la función informativa audio visual que cumple el notario consiste (GONZALES BARRON , 2008: 661).

En opinión de Corcuera García, (... las actas son instrumentos referidos a hechos concretos fuera de la esfera negocial del acto jurídico y a incidencias, que el notario percibe o comprueba con sus sentidos. Todo aquello que no sea extendido en escritura pública, justifica la facción de una acta, siempre que el objeto de la misma no sea contrario al ordenamiento 1e9a1..." (CORCUERA GARCIA ,1994:165).

jwidica del 'constatación', ,,radica la en que Se acta notarial extraprotocolar (mediante otorga o certificación) que acta materialíza en la constancia el notario sobre los hechos concretos que se encuentran fuera de lo que es el acto jurídico>> (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,20A7:421). Salazar Puente de la Vega resalta que la naturale za

Tambini Avila señala al respecto que: (TAMBINI AVILA,2006:263). De acuerdo a 1o normado en el artícuIo 98, parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario extenderá actas extraprotocolares en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas extraprotocolares podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación (artículo 98, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 7049).

Antes de la facción del acta extraprotocolar, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha solicitada su intervención para autorízar el instrumento públic o e xtrap rotoc olar (artículo 99 del Dec reto Legislativo Nro. 7049). Es de resaltar que constituyen actas extraprotocolares las que se indican a continuación (contempladas en el artículo 94 del Décreto Legislativo Nro. 1,049):

a)

Actas de autorizaciónparaviaje de menores. (TAMBINI AVILA, 2006: 264). Según Salazar Puente de la Vega, ( (S ALM'AR PUENTE DE LA VEGA, 2007 : 422) . Sobre el particular, cabe indicar que el notario llevará un índice cronológico de autorizaciones de viajes al interior y al exterior, el mismo que comunicará periódicamente a las autoridades respectivas.

b)

Actas de destrucción de bienes. (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,2007:131). Corcuera García puntualiza que (CORCUERA GARCIA, 1994: 168). acta, en su

Sobre el particular, Pelosi afirma que son características de los certificados notariales las que indica a continuación:

"I) Sólo contienen declaraciones del escribano (notario),

en tanto que en las escrituras y en las actas hay además declaraciones de los sujetos instrumentales.

III) Se trata de un documento autoizado por notario sin la concurrencia de persona alguna y por ello no es de esencia la llamada audiencia notarial. No hay obstáculo en que estén presentes en el momento de la autorización las personas que legítimamente corresponda. III) Es una especie de acta, en cuanto sólo se autentican hechos y no actos jurídicos. Sin embargo, se diferencian de ellas por la razón (...) que no se recogen declaraciones de las partes y en que la narración es breve y sintética. Sin descartar que en algunos casos hay relación más que narración.

ry

(...) Dentro de los certificados se comprenden los testimonios

por exhibición y por referencia (...).

V) (...) Aun en los supuestos que reproduzcarr literalmente

(en

forma total o parcial) documentos en genercl y por extracto documentos matrices,los certificados pertenecen a la categoría de documentos extrapfotocolares (...). Ello sin perjuicio de que, en su caso, configuren traslados (...). 175

,vi

VI)

lt;i,t',- Vr Ll*'ICExCIO C,\l{DhN,\S

Se refieren a hechos presentes o pasados, sin necesidad de

que provengan de fuentes documentales.

VII)

Deben estar revestidos de las formalidades y requisitos formales de los instrumentos públicos en general y de cada clase de certificado en particular (...).

VIII)

En general tienen fe pública originariay sólo la tienen derivada

cuando documentan hechos ya recogidos, registrados o conocidos a través de otros documentos> (PELOSI,1980:266267).

Pelosi enseña también que los notarios pueden extender las siguientes certificaciones : ) del Título II () del referido Decreto Legislativo. El notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten , a La dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados (artículo 100 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

El notario podrá cursar las cartas por correo certificado, a una dirección situada fuera de su jurisdicción, agregando al duplicado que devolverá a los interesados, ia constancia expedida por la oficina de correo (artículo L01 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Es de destacar gü€, en aplicación del artículo 102 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario no asume responsabilidad alguna:

A) Sobre el contenido d,e la carta. B) Sobre la autenticidad de la firma del remitente. C) Sobre la identidad del remitente. D) Sobre la capacidad del remitente. E) Sobre la representación del remitente. De acuerdo a lo normado en el artículo L03 del Decreto Legislativo

notario llevará un registro en el que anolará, en orden cronológico, la entrega de cartas o instrumentos notariales, el que

Nro.

7049, el

expresará 1o siguiente: t79

Mrcu

Er-

Vnl¡vrcrNcro CÁnosNes

A) La fecha de ingreso de la carta o instrumento notarial. B) El nombre del remitente de la carta o instrumento notarial. C) El nombre del destinatario de la carta o instrumento notarial. D) La fecha del diligenciamiento de la carta o instrumento notarial.

4.2 Expedición

de copias certificadas

,,En la copia certificada el notario, a solicitud del interesado, da fe de un texto o contenido, sea acta u otro documento, transcribiéndolo en forma Íntegra o parcial. Para el efecto, el notario debe consignar la fuente de donde se transcribe, sea libro u hojas sueltas, con indicación de su 'legalización' -autoridad que la efectúa, fecha de la diligencia y hojas de que consta-; folios en que obra el original y de su suscripción con indicaciOn del número de firmas que contiéne ei instrumento-, además de otras circunstancias que -a juicio del notario- sean necesarias o se requieran paradar una mayor idea de su contenido. La copia certificada, en este caso, es igualmente válida, sea transcrita en forma directa o reproducida en fotocopia> (CORCUERA GARCIA, 1994: 179-180).

certificad aylalegahzación de reproducción constituyen copias de un texto,la primera, por la formalidad impuesta, permite inscribir determinados actos ante los Registros Públicos, en tanto que la segunda sólo da fe del cotejo y conformidad con el original, sin mencionar o informar respecto de éste, no constituyendo instrumento suficiente para acceder a los Registros Públicos" (CORCUERA GARCIA , 7994: 180). .Aun cuando la copia

Laos de Lama hace notar que,,... la transcripción literal de un documento verdadero o cierto en su continente o como realidad física o factual, o la simple certificación de la correspondencia entre dicho documento y su reproducción o fotocopia no garantiza Ia intervención notarial que caracteríza al instrumento público strictu sensl4, ni la autenticidad de su contenido, simplemente porque el Notario no puede certificar, como no 1o hace,la realidad del contenido del actay dsdicho episodio que transcribe; menos aún a través de copias certificadas, (LAOS DE LAMA; citado por TAMBINI AVILA, 2006:322).

Salazar Puente de la Vega dice de la expedición de copias certificadas 1o siguiente: ) del Título II () del Decreto Legislativo Nro . 1,049 (pot 1o que nos remitimos a lo señalado en el punto 11, y subpuntos que lo conform¿u:r., del Capítulo VI de este libro, en donde se expone la normatividad atinente con dicha Sección Primera del Capítulo II del Título II del Decreto Legislativo Nro. 1049).

No obstante

1o ind.icado precedentemente,

el poder fuera de

registro no requiere para su validez de su incorporación al protocolo notarial (qtu constifuye la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a l"y), por así disponerlo la parte final del artículo 119 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

Tambini Avila, acerca del procedimiento que sigue el poder fuera de registro, hace estas importantes observaciones: . El artículo 167 del Código Procesal Civil trata sobre la publicación de los edictos y preceptúa: A. que la publicación de los edictos se hace en el diario oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso; B. que se acredita su realización agregando al expediente el primer y el último ejemplares que contienen la notificación; C. que a falta de diarios en los lugares mencionados, la publicación se hace en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fljará, además, en la tablilla del luzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión; y D. que en atención a la

CoiMpErpNCln NOren¡RL PARA COxOcpn ns

ln

RrCrlplC¡rClÓN oe P¡RttOnS

cuantía del proceso, el luez Puede ordenar la prescindencia de la publicación, realizándose sólo en la tablilla del Juzgu4o y en los ingut"t que aseguren una mayor difusión. El artículo 168 del COalgo Procesal Cirrit versa sobre la forma de los edictos y señala: A. qué los edictos contendtán,en síntesis,las mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución; B. que la publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código bstablezca númeto áistinto; C. que la resolución se tendrá por notificada el terce r díacontado desde la última publicación, salvo disposición legal en contrario; y D. que el Consejo Ejecutivo del Poáer ]udiciafpodrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de edictos. >. El citado artículo 754 del plano -COaigo Procesal Civil prescribe: A. que admitida la solicitud, el Juezf-ija fecha parala audiencia de actuación y declaración iudicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo ,urpot tubilidad, salvo 1o dispuesto en el artículo 758 de dicho Cóáigo (numeral referido a los plazos especiales del ernplazamiento .n .uio de persona que se encuentra fuera del país o de Persona incierta o indeterminada); B. que de haber contradicción, el Juez ordenará la actuación de los medios probatorios que la sustentan; C. que luego, si se solicita, concedetáaloponente o a su apoderado cinio minutos Pata que la sustenten oralmente, procediendo a continuación á t"toirrerla; D. que, excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia;8. que si no hubiera contradicción, el ]uez ordenará actuar los medios probatorios anexados a la solicitud; F. que, concluido el trámite, ordenatála certificada de 1o actuado al interesado, entrega de copia -el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la mante]riéndose resolución que corresponda, si es el caso, siendo ésta inimpugnable. 209

CAPITULO XI

7.

NOCION DE ADOPCION El Código Civil contempla a la ad.opción en los artículos 377 aL

385, Ios mismos que integran el Capítulo Segundo ( (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo Y:579). Belluscio sostiene que ,,... la adopción es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación. . > (BELLUSCIO , 1979 , Tomo II: 239) . .

2TI

Mrcupl Vrr-LRvrcgNcro CÁnoeNns

ColÍn y Capitant denominan adopción al . .

2M

CAPITUI,O XIV

1..

GENERALIDADES SOBRE EL TESTAMENTO El Código Civil define así al testamento en su artículo

686:

total supropia o parcialmente, Para después de su muerte,-y ordenar (TRABUCCHI, 1967 Tomo

II: 393-395).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez señalan que el testamento (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO B AEZ, 7994: 275).

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez nos explican, además, que el testamento constituye: (ESPIÑ CANOVAS, 1964,Volumen V: 203). Por último, De Ruggiero, acerca de la clasificación de los testamentos,

manifiesta lo siguiente: (DE RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen Segundo: 474).

4.

FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO Con arreglo a 1o previsto en el artícuLo 695 del Código Civil:

A) Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la

fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su fírrna, salvo lo dispuesto en el artículo 697 delCódigo Civil, precepto legal éste que forma parte de la regulación del testamento en esiritura pribtica (contenida en el Capítulo Segundo del Título 251,

Mrcuel VrLlnvrcpNcro CÁnppNns

II de la Sección Segunda del Libro IV del Código Civil) y que dispone:

a)

Que si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe.

b)

Que si el testador es sordo el testamento será leído en alta voz por é1 mismo, en el registro del notario.

c) Que si el testador no sabe o no puede firmar 1o hará a su ruego el testigo testamentario que é1 designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento.

B) Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los dq otra. lado

En cuanto a las formalidades del testamento, no debe dejarse de 1o normado en los siguientes numerales del Código Civil:

A) ArtícuIo 692 del Código Civil, según el cual los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública, con las formalidades adicionales indicadas en el artículo 697 del Código Civil (numeral citado precedentemente).

B) Artículo 693 del Código Civil, según el cual los ciegos pueden testar sólo por escritura pública, con las formalidades adicionales a que se refiere el artícuIo 697 del Código Civil (numeral citado precedentemente).

C) Artícslo

694 del Código Civil, según el cual los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier causa, pueden otorgar sólo testamento cerrado u ológrafo.

Acerca de las formalidades generales del testamento, Suárez Franco expresa lo siguiente:

un acto jurídico y de naturaleza solemne; (...) se trata de una manifestación de voluntad encaminada a producir determinados efectos jurídicos. Sin embargo, para que tal manifestación sea plenamente válida y efícaz ante el derecho es menester que llene ciertos condicionamientos formales, cuyo cumplimiento compromete su validez jurídica. (SUAREZ FRANCO, 1989: 771-172). Por su parte, Somarriva Unduffaga considera que: requisitos deltestamento son de tres clases: requisitos intemos, requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relación con las disposiciones testamentarias en sí mismas. ,,... Los

Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su

voluntad

exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento, cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por

regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.

Mrcusl VrllnvrcrNcro CÁnoENes

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias únicas o standard, sino que varían conforme a las clases de testamento.

Su sanción es igualmente la nulidad integral del testamento. Los requisitos de las disposiciones testamentarias en sí mismas se

diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su infracción no produce sino la nulidad de la respectiva cláusula testamentaria,pudiendo tener vahdezo vigor las demás disposiciones que no se vean afectadas por algún vicio legal. Así, por ejemplo, si el testador (...) hace un legado al notario que autorizael testamento, esta disposición será nula, p€ro el resto del testamento, cumpliendo con los requisitos legales, será válido" (SOMARRIVA LINDURRAGA, \954, Volumen I: 151).

5. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS Con arreglo a lo previsto en el artículo 704 deI Código Civil, el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el testamento cerrado.

El artículo 705 del Código ser testigos testamentarios:

7. 2. 3. 4.

Civil precisa que están impedidos de

Los que son incapaces de otorgar testamento. Los sordos, los ciegos y los mudos. Los analfabetos.

Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5.

Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior.

6.

Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.

7. El cónyuge y los parientes

del notario, dentro del cuarto grado

de consanguinidad o segundo de afinid ad, y los.dependientes del notario o de otros notarios.

8.

Los cónyuges en un mismo testamento. 254

CovpergNcra Nor¡,Rrnl p¡,nn CoNocER

DE LA

CovpRoslclóN ne TrsrRueNros CEnRRoos

Es de destacar que al testigo testamentario cuyo impedimento no

fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado. Así 1o autoríza el Código Civil en su artícuLo706.

6.

REVOCACION DEL TESTAMENTO

Lo relativo a la revocación del testamento se halla contemplado en los artículos 798 aI804 del Código Civil, que integran el Capítulo Primero (,,Revocación>) del Título IX (..Revocación, Caducidad y Nulidad de los Testamentos>) de la Sección Segunda ("Sucesión Testamentaria>) del Libro IV () del referido Código Civil. Tales numerales los citamos a continuación:

A) Artíc

uIo 798 del Código Civil, según el cual el testador tiene el

derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor.

B) Artículo 799 deI Código Civil, según el cual la revocación expresa del testamento, total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, sólo puede ser hecha Por otro testamento, cualquiera que sea su forma.

C) Artículo 800 del Código Civil, según el cual, si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior,

reviven las disposiciones del primero, exprese su voluntad contraria.

a

menos que el testador

801 del Código Civil, según el cual el testamento que revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste no es en las disposiciones compatibles con las de este último.

D) Artículo

E) Artículo 802 del Código Civil, según el cual el testamento cerrado queda revocado si el testador 1o retira de la custodia del notario.

F) Artículo

803 del Código Civil, según el cual, tanto en el caso previsto en el artículo 802 del Código Civil como en el de su

apertura por el testador, el testamento cerrado vale como ológrafo si se conserva el pliego interior y éste reúne las formalidades señaladas en la primera parte del artículo 707 del citado Código (o sea, que el testamento sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador).

Mrcusl VrlL¡vrceNcro CÁnnENns

G) Artículo 804 del Código Civil, según el cual el testamento ológrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera. En opinión de EspÍn Canovas ) (ESPIN CANOV AS,1964, Volumen V: 323-324). Trabucchi enseña sobre el tema que: , (PUIG

PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen I: 189-193). 267

Mrcugr- VruLnvrcsñclo CÁno¡Nns

Puig Peña opina respecto de la revocación tácita del testamento lo siguiente: ..... Puede suceder (...) que el testador otorgue nuevo testamento, sin hacer siquiera mención del anterior. Entonces y por considerarse que ha cambiado la voluntad testamentaria del de cuius, se produce la llamada reaocación tácita (...).

(.. )

(...) Si fueran compatibles entre sí las disposiciones de ambos testamentos, enel sentido deno estorbar las unas al posible cumplimiento

de las otras y pudiendo reputarse las del posterior como adición o complemento de las del anterior, sin que en aquél se contenga revocación expresa de éste, no hay revoiación táóita y subsistirán ambos, formando la legalidad testamentaria de la sucesión) (PUIG PENA, 1954, Tomo V, Volumen I: 193-195).

Finalmente, Puig Peña hace referencia a la revocación presunta del testamento y se pronuncia de este modo: ) del Libro IV () de la Sección Segunda ("Sucesión Testamentaria") del Libro IV () del referido Código. 699 aI703

Puig Peña, acerca del testamento cerrado, opina de esta manera:

última voluntad, manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han de (PUIG PEÑA, 1954, Tomo V, Volumen I: 280-28I).

Finalmente, eI testamento cerrado tiene (...) carácter notarial,

Según Espín Canovas: el testador, sin revelar "... Dicho testamento cerrado es aquel en que su última voluntad, declara ante el Notario que haya de autorizarlo

Con¿persNcn

Nornn¡nl pRR¡ CoNocER

DE,

LA Cot¡pnoeRclóN os Tesren¡rNros

y (...) testigos, que dicha voluntad

se

C¡nneoos

halla contenida en el pliego

que presenta (...). (...)

(...) En el (testamento) cerrado el contenido de su voluntad (del testador) permanece secreto limitándose aquéllos (Notario y testigos) a dar fe y testimonio de su otorgamiento. En relación con el (testamento) ológrafo se diferencia netamente, ya que en éste

no interviene nada más que el testador en su otorgamiento y ha de escribirlo élmismo de su puño yletra,mientras que en el (testamento) cerrado (...) puede estar escrito por persona distinta del testador. ( ..) El testamento cerrado tiene tres fases con características diversas: en una primera fase, de carácter privado , y Pof tanto secreto, se ha de escribir el testamento; en la segundafase, de comparecencia ante Notario y testigos, tienen lugar todas las formalidades que tienden a acreditar que en el pliego cerrado presentado por el testador se contiene su última voluntad; finalmente, en la tercera fase, tiene lugar la conservación del testamento paraque una vez ocurrido el

fallecimiento del testador, pueda surtir efecto, mediante su

presentación ante la Autoridad judicral, que ordenará la comprobaciórr

de la autenticidad de su cubierta externa y protocolización en la Notaría en que se hubiese otorgado', (ESPIN CANOVAS,7964, Volumen V:212-273).

9.2 Formalidades del testamento cerrado De conformidad con 1o dispuesto en el artículo 699 del Código Civil, las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmad o en cada una de sus páginas por el testador, bastando que 1o haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2.

Que el testador entregue Personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 27L

MIcust- VlLl,cvrcENc¡o CÁnoENas

3.

4.

Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario,La cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcrlbfuá en su registro , firmándola las mismas Personas. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

Trabucchi enseña sobre las formalidades del testamento secreto o cerrado que: (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 403-404). Barassi, en cuanto a las formalidades del testamento secreto o cerrado, tiene este parecer: > (BARASSI, 1955, Volume n l: 47 1-472) .

9.3 Revocación del testamento cerrado en caso de restitución del mismo El Código Civil, en el artículo 700, contempla lo relacionado a la revocación del testamento cerrado en caso de restitución del mismo y señala:

1) Que el testamento cerrado quedará en poder del notario. 2) Que el testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario.

3)

Que esta restitución produce la revocación del testamento cerrado,

aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte

Mrcu¡r- VrllnvlcpNclo CÁnoeNns

del artículo 707 del Código Civil, según el cual constituyen formalidades esenciales del testamento o1ógrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.

Al respecto, debe tenerse en consideración

1o

normado en los

siguientes artículos del Código Civil:

A) Artículo

802 del Código Civil, que señala que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.

B) Artículo

Civil, que preceptua gü€, tanto en el Civil (visto en el literal anterior) como en el de su apertura por el testador, el 803 del Código

caso previsto en el artículo 802 del Código

testamento cerrado vale como ológrafo si se conserva el pliego interior y éste reúne las formalidades señaladas en la primera parte del artículo 707 del Código Civil, cuales son que el testamento sea totalmente escritó, fechado y firmado por el propio testador.

9.4 Custodia y presentación del testamento

cerrado

En aplicación del artículo7}L del Código Civil, el notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado,lo conservará con las seguridades necesarias hasta gu€, después de muerto el testa dor, el juezcompetente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios.

Según se colige del artículo 702 del Código Civil, presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de las personas indicadas en el artículo 701del referido Código (presuntos herederos o legatarios, reiteramos), procederá de conformidad con el Código Procesal Civil.

9.5 Conversión del testamento cerrado en testamento ológrafo En lo que concierne a la conversión del testamento cerrado en testamento ológrafo, nuestro ordenamiento jurídico dispone 1o siguiente:

A)

El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, 1o que hará el notario ante dos testigos, extendiendo 274

CouppreNcn NorRnl,qL pnna CoNocER

DE

ln CovpnoseclóN oE Test¡t'¡pNros CsnRAoos

en su registro un acta en que conste la entrega,la que firmarán el testador,los testigos y el notario. Esta restitqción produce la

revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artícuLo 707 del Código Civil, conforme al cual son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artículo 700 del Código Civil).

B)

comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento cerrado, dispondrá que éste valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707 delCódigo Civil, gü€, como se indicara, Prescribe que son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artículo 703 deICódigo Civil).

Si el juez

C) Tanto en el caso previsto en el artículo 802 del Código Civil (que preceptúa que el testamento cerrado queda revocado si el testador 1o retira de la custodia del notario) como en el de su apertura por el testador, el testamento cerrado vale como ológrafo si se conserva el pliego interior y éste reúne las formalidades señaladas en la primera parte del artícuLo 707 del Código Civil, cuales son, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador (artículo 803 del Código Civil).

Messineo indica sobre el particular que ..... es susceptible de conaersión (...) el testamento secreto (o cerrado) siempre que, aunque sea nulo como tal, tenga los requisitos del ológrafo (...); será, entonces, efícaz como ológrafo...) (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 157). Rotondi refiere que ,....puede ocurrir que un testamento secreto por inobservancia de las formas, pueda ser eficaz como testamento ológrafo cuando el documento testamentario esté redactado, fechado y suscrito por el testador...)) (ROTONDI,1953: 614). (o cerrado) nulo

Albaladejo expresa sobre la materia que .,puede ocurrir que el testamento nulo de una clase, valga como testamento válido de otra, si reúne los requisitos de ésta (así, el testamento cerrado nulo como tal, puede valer iomo ológrafo, si todo él estuviese escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento...)" (ALBALADEJO, 1982, Tomo Y:367).

Mrcu¡l VrlL¡vrcpNcro CÁnnrNns

9.6 Traducción del testamento cerrado En lo que respecta a la traducción del testamento cerrado, cabe señalar que ello es objeto de regulación legal en el artículo 770 del Código Civil, numeral éste de aplicación a tal clase de testamento por disponerlo así el citado artículo en su parte final. El artículo 710 del Código Civil preceptúa así lo siguiente: .

. El artículo 168 det Código Procesal Civil, a que se hace referencia, versa sobre la forma de los edictos y señala: A.

MrcuEr- V¡ u-RvrcE¡lcro CÁnonN¡s

que los edictos contendrán, en síntesis, las mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución; B. que la publicación se haú por tres días hábiles, salvo que este Código establezca número distinto; C. que la resolución se tendrá por notificada el tercer díacontado desde la última publicación, salvo disposición legal en contrario; y D. que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto uniforme para la redacción de edictos.

. (ALBALADEIO, 1982, Tomo V: 398-399). Barros Errázuriz enseña sobre la llamada sucesión intestada que:

.... Se llama sucesión intestada o ab-inteststo la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en el orden y proporción que la misma ley determina. Esta sucesión se llama también legítima, porque el heredero que sucede al difunt o, a faltade testamento, es llamado por disposición de la L"y y no del hombre. (.. )

Hace la ley estos llamamientos tomando como norma las relsciones del parentesco de consanguinidad y Ia obligación con eI cónyuge sobreaiaiente, interpretando en lo posible la voluntad del testador, y siguiendo el orden racional de los afectos del difunto (...).

Las asignaciones que hace la ley son toda s a título'uniaersal, d,e Ia totalidad o de una parte alícuota de la herencia;y el acervo gü€, por regla general, sirve de base para la distribución es el acervo líquido... > (BARROS ERRA ZTJRIZ, 7937, Volume n Y : 97) .

Puig Peña, acerca del tema examinado en este apartado, expone lo siguiente: ,.... Podemos entender

por sucesión intestada aquella establecida por la ley para regular la ordenación y distribución de los bienes dejados por una persona cuando muere sin testamento o con testamento inefícaz o insuficiente para poder llevarse a cabo aquella distribución. De esta definición se infieren las consideraciones siguientes:

a)

La sucesión intestadn es una sanción uniaersal.- La sucesión intestada (...) es un forma de sucesión uniaersal del patrimonio de una persona fallecida, con el mismo rango, condiciones y características, en cuanto a su efectividad, que la sucesión testamentaria (...);la proyección sucesoria se desarrolla con la misma efectividad que el testamento y el acto de adquisición produce el efecto transmisorio con el mismo alcance jurídico,

Corr¡pEreNct¡. No'r¡.nlnl PARA CoNocln oE ¡-¡, Suc¡slÓN

Ixrssrno¡

salvo, claro está,las singularidades accesorias de la voluntad del causante.

b)

Ln sucesión intestnda es una forma de sucesión establecida por Ia Ity.- Se trata, pues, de un sistema de ordenación exclusivamente tigal, (...) en él sentido del cuidado que el Derecho toma de una sücesión vacante cuando su titular no ha querido, no ha sabido o no ha podido ordenar su última voluntad. (...) Estas normas sucesoriás de distribución abintestaúo son normas imperativas que no pueden derogarse ni por voluntad del causante ni por meros ácuerdo s ex post, a no ser cediendo sus derechos los titulares preferente s.Elde cuius (...) podrá ono ordenarsuvoluntad

conforrne al testamento; podrá seguir en ésta su ordenación testamentaria la serie legal del abintestato o modificarla a su arbitrio respetando sólo-el derecho de legítimas, Pero lo que no puede hácer es, sin otorgar testamento, decir que se altere el régimen sucesorio establecido por la ley (...). (...)

intestada es una ordenación supletoria de Ia testamentsria.- (...) La sucesión abintestato es subsidiaria y complementaria de la testamentaria. Mientras luyu ordenación completa por testamento, no tiene nada que- hacer el sistema legai. Se sigue respetando en toda su magnífica autonomíala voluntad dél causánte, y el Derecho, respetuoso, rehúsa Poner en ella sus manos, a no Ser que fuere sólo Pata amParar a los legitimarios. Unicamente, pues, entrará la ley a distribuir el pitrimonio cuando nada haya dispuesto el causante o (...) iuando aquella voluntad es incompleta o insuficiente para decidir aquella distribución..., (PUIG PENA, 7954, Tomo V,

c) Ln sucesión

Volumenl

572-515).

2.

CASOS EN QUE OPERA LA SUCESION INTESTADA Los casos en que opera la sucesión intestada se hallan previstos en el artículo 815 dél Código Civil, cuyo texto citamos a continuación: ,.La herencia corresponde a los herederos legales, cuando:

1.

El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación.

2.

El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado

la caducidad o invalidez de la disposición que 1o instituye. 285

M¡cupl Vrlr-RvrcsNcro

CÁRDENAS

3.

El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.

4.

El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.

5.

El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el artículo 664".

El artículo 664del Código Civil, aludido en la parte final del artículo 815 del indicado Código, regula el llamado derecho de petición de herencia y prescribe:

A)

Que el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien 1o posea en todo o parte a título sucesorio,

pata excluirlo o para concurrir con

é1.

B) Que a la pretensión a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.

C) Que las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.

Suárez Franco, en cuanto a los casos en que opeta La sucesión intestada o legal, manifiesta lo siguiente:

*... Se contempla cuatro hipótesis en las que debe estarse exclusivamente al ordenamiento legal cuando exista sucesión por causa de muerte; son estas: 1^) No existe testamento otorgado por el causante. Esto quiere decir que el causante hasta el día de su fallecimiento no hizo manifestación

de su última voluntad (...). Pero esta hipótesis también considera la situación en que el causante otorgó testamento en vida pero 1o revocó luego, antes de morir, sin haberlo sustifuido

por otro (...).

CoMpsrsNcrn NorRRnL

pARA

Coxocpn pB lR SucsstóN lNresrno¡

Dentro de la hipótesis que nos ocupa se comprende también el caso del testamento inexistente, vale decir, cuando la institución testamentaria carezca de efectos por cuestiones de fondo o de forma (...). 2") Elcausante dispone por testamento solamente de una parte de sus bienes. Quiere ello decir que con respecto a aquella parte de su patrimonio de la que no ha dispuesto Por testamento, tienen plena aplicación las normas que gobiernan la sucesión ab intestato (...). ( ..) 3^) Existe un testamento en el que el causante dispuso de sus bienes pero no se ciñó a las disposiciones legales sobre la materia. Esta

I

rL I )

hipótesis contempla a su vez dos disposiciones: una primera en que el testador no cumple con las asignaciones forzosas, como son la legítima y la cuarta de mejoras, la porción conyugal, los alimentos, sus obligaciones frente a terceros; y otra cuando no se observan las formalidades legales,lo que compromete la valídez misma del acto testamentario. Las acciones para dejar sin efecto las irregularidades son distintas, según se trate de cuestiones de fondo o de forma: en la primera considera el caso en que el causante no le da a su patrimonio la destinación que la ley Ie flja, como cuando no se cumple con las normas sobre las legítimas o las mejoras, (ante) tal eventualidad el heredero burlado goza de la acción de reforma del testamento para que este se ajuste a las disposiciones legales sobre la materia; la segunda situaciónz eü€ se refiere a la forma del testamento, se da cuando se omite algunas de aquellas ritualidades propias pata la validez del acto (...). 4") Por último, (...) las norrnas de la sucesión intestada se aplican para cuando, otorgado el testamento, sus instituciones no lleguen a tener efecto. Tal sería el caso en que el testador ha designado un heredero universal, quien repudia la herencia. En tal eventualidad es obvio que como consecuencia de la

repudiación el heredero pierde su vocación hereditaria, traspasándose ella a otros herederos conforme a las leyes que regulan esas situaciones" (SUAF.EZ FRANC O, L989 : 126-127) .

Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez consideran que la sucesión intestada opera en los casos que señalan a continuación: 287

Mrcusl VrlLlvtcrNcro CÁnnpNns

.,1. Cuando no exista testamento, cuando el que se otorgó es nulo, y cuando el que se otorgó perdió su eficacia. (...)

2. Cuando

totalidad de sus bienes, la intestada. la sucesión materia de parte que reste será

3.

4.

el testador no dispuso de la

Cuando no se cumple la condición impuesta al heredero o a alguno de ellos si son varios. En el primer caso, de heredero único, toda la herencia será intestadu, p"to el heredero legítimo deberá cumplir con las demás disposiciones del testador. Si uno solo de los varios herederos no puede heredar su parte, será materia de la sucesión intestada (...). Cuando el heredero muera antes que el testador, repudie la herencia o se vuelva incap az de heredar> (BAQUEIRO ROIAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 357).

Ramírez Fuertes, en relación a los casos en que opera la sucesión intestada, opina de esta manera: (ALBALADEIO,1982, Tomo V: 400-401). En opinión de Suárez Franco:

(... El orden hereditario implica un conjunto de personas que en determinadas circunstancias gozandel privilegio de heredar frente a otras, en razón de tener un vínculo de parentesco más cercano con el causante.

En la sucesión intestada, el parentesco de consanguinidad, el parentesco civil y el matrimonio son factores determinantes para precisar la vocación hereditaria particular.

Con¡per¡NclR Nor¡nlnL

PARA

CoNocen oe Ln SucEstÓN lNrpsrnn¡

En cuanto al primero, (...) (el) legislador se ciñe al famoso aforismo

jurídico según el cual la sucesión intestada primero desciende, iu"go asciende y por último se extiende; 1o anterior claro está sin perjuicio de los deréchos del cónyuge supérstite> (SUAREZ FRANCO, 1989: 147-148).

Barassi sostiene en relación a lo estudiado en este apartado lo siguiente:

sino existe testamento, defiere laherencia a los parientgs, (...) uI cónyuge supérstite. En defecto de todos ellos entra a suceder el Estado. Sit't embatgo, la ley no llama a un mismo tiempo a todos los parientes (...), sino sucesivamente, de acuerdo con el principio de ia sucesión por grados (...). Este principio establece, en lineas generales, que el pariente más cercano en grado sucede excluyendo al más remoto. (MESSINEO,7954, Tomo III: 93). Suárez Franco, en relación al instituto jurídico examinad.o en este apartado, expresa 1o siguiente: > (SUAREZ FRAI'{CO,2001, Tomo I:778).

1.2 Causales de separación de cuerpos De conformidad con 1o dispuesto en el artículo 333 del Código Civil, son causas de separación de cuerpos:

1. El adulterio. 2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará

según

las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable

la vida en común (la que deberá ser apreciada por eI luez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges: artículo 337 del Código Civil).

5. El abandono

injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6.

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7.

El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía.

8.

La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.

9.

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del

10. La condena

matrimonio. 11.

La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 309

M

rcuel VrllnvrceNcro CÁnor¡rns

un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años

72. La separación de hecho de los cónyuges durante

si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación 1o dispuesto en el artículo 335 del Código

Civil, que preceptúa que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda de separación de cuerpos en hecho propio. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años

de la celebración del matrimonio.

Lagomarsino y Uriarte sostienen que las características de las causales culpables de separación personal o separación de cuerpos son las siguientes:

culpables que se invocan para la obtención de la sentencia de separación personal deben estar expresamente contempladas en la enumeración legal (...).

ua) Taxntiaidad. Las causales

b)

Graaednd. La cesación de la cohabitación como efecto principal de la separación personal, reviste una entidad tal como para que el legislador exija que las conductas ilícitas que justifican el amparo legal importen graves violaciones a los deberes recíprocos impuestos a los cónyuges (...). La petición de la cosa demandada debe residir en la concurrencia de hechos que hagan materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida en común.

c)

Imputnbilidnd. (...) La separación personal se decreta en función

de las conductas culpables de los cónyuges, siendo de aplicación el principio de Ia responsabilidad de cualquiera de los esposos por la comisión de los hechos configurativos de las causales y, por ende, la imputabilidad de quien resulte acreditado como autor consciente de los mismos (...). (...)

d)

lnaocsbilidnd. El agravio o la

injuria que dan contenido a las

conductas ilícitas (...) únicamente pueden ser invocadas por el

cónyuge ofendido, contra el ofensor. En caso de que ambos esposos hubieran incurrido en alguna violación de los deberes conyugales, su alegación puede estar a cargo de cualquiera de ellos, no existiendo en el supuesto compensación de culpas ni impedimento alguno paraque los dos sean declarados culpables (...).

310

Corr¡pe'rrNcrt Nor,cnhL p¡nn CoNocER DE LA Srpnn¡clót¡ ConvsNcloN¡t-

e)

v DIvoRclo Urrsnlon

No se excluyen entre sí. EI juez interviniente en el Proceso de separación personal deberá apreciar las causales invocadas en la demanda o en la reconvención (...), sin que se interprete que la inclusión de una causal importa la exclusión de las demás ( ..) ( ..)

f)

Acreditación probatoria. El progreso de la acción de separación personal por vía contenciosa requiere la prueba d e la existencia

áe las causales atribuidas, haciendo que los hechos que fundaren la demanda o la reconvención de separación personal deban ser acreditados mediante toda clase de pruebas (...).

g)

Referir se n he chos p ost erior es al matrimonio. La separación personal

fundada en las denominadas 'causales culpables' constituye una sanción Por el incumplimiento de los deberes matrimoniales en los que ha incurrido el cónyuge culpable. Es explicable, entonces, que los hechos invocados en la pretensión sean posteriores a la celebración del matrimonio, no obstante que los ejecutados con anterioridad a las nupcias pued.an ser ponderados como antecedentes directos o indirectos de otros realizados durante la vida matrimonial... o (LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991: 144-148).

Lagomarsino y Uriarte, acerca de las causales objetivas de separación personal o separación de cuerpos, opinan de esta manera: (SUAREZ FRANCO ,2001, Tomo I:227). 3t7

CorupErENcr¡ NornRr¡,r- pnRn CoNocER DE LA Sepnn¡cróN Cor.lvpNclolreL

y Dlvoncro UrrEnroR

La reanudación de la convivenciahará presumir la reconciliación entre los cónyuges, y el que alegue lo contrario deberá demostrar que la cohabitación no implicó una reconciliación. Sólo podrá intentarse otra acción cuando ocurran nuevos hechos que configuren causales de separación personal (...), porque los anteriore.s\ han quedado sin efecto por la reconciliación y únicamente podrán servir de antecedentes de los hechos nuevos.

( .) Cuando el proceso ha culminado con la sentencia de separación personal, la reconciliación posterior hace cesar todos los efectos de dicha sentencia, restituyéndose todo al estado anterior a la demanda (...). La vuelta al estado anterior ocasiona la reanudación plena de todos los derechos y deberes matrimoniales e inclusive hace desaparecer

los efectos de la declaración de culpabilidad de uno de ellos o de ambos. Sin embargo,la reconciliación posterior ala sentencia de separación personal no provoca de pleno derecho la reconstitución de la sociedad conyugal, ya que (...) (se) requiere la voluntad coincidente de los esposos manifestada en escritura pública, o resuelta por el juez a petición de ambos. Debe ser entendido que se trata de una nueva sociedad conyugal (. .).

Cuando después de la sentencia y de la reconciliación se vuelven a producir hechos que justifican una nueva acción, los anteriores sólo podrán ser invocados como antecedentes, pero no podría dictarse una nueva sentencia basada exclusivamente en ellos, (AZPIRI , 2000: 341,-342).

Messineo sostiene que la reconciliación de los cónyuges ((... extingue el derecho de pedir la separación por nquel motiao respecto del cual se ha producido dicha reconciliación; ésta importa también el abandono de la demanda de separación que se haya propuesto...>> (MESSINEO,7954, Tomo III: 96). Messineo agrega que: (MESSINEO, 7954, Tomo III: 97) . Puig Peña indica sobre el particular que .,... puede suceder que se termine ese estado (de separación de cuerpos) por la reconciliación de los cónyuges, ya que la ley no ve en esa separación de cuerPos nada más que una situación temporal, destinada a apaciguar el disgusto de los esposos por medio de la misma. (...) Esa reconciliación puede tener lugar durante el pleito (...) o terminado éste y dictada la sentencia; pero de todas formas requiere el consentimiento mutuo de los cónyuges y su puesta en .o.,o.irriento del Tribuna1...,, (PUIG PEÑA, 7947, Tomo II, Volumen I: 518).

Puig Peña destaca que: (PUIG PENA, 1947, Tomo II, Volumen I: 518-519). En opinión de Bossert y Zannoni: (BOSSERT; y ZANNONI, 7989:334-335). Bossert y Zannoni, acerca de los efectos que conlleva la reconciliación de los cónyuges, expresan lo siguiente: .

5. LA RECTIFICACION DE AREAS Y LTNDEROS EN VIA NOTARIAL En 1o que concierne a la rectificación de áreas y linderos en vía notarial, ca6e indicar que hay que tener en consideración lo señalado en el artículo 13 de la Ley Nro. 27333, numeral que citamos a continuación: (13.1 Cuando sea necesario determinar el área,linderos y medidas perimétricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas perimétricas y / o 371,

Mrcuel Vnl¡vrcrNcro CÁnnrN¡s

linderos, con los que figuren en la partida registral del predio, éstas podrán determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos:

a)

Por mufuo acuerdo: Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes, en la que estos últimos manifiesten su conformidad con el área, medidas perimétricas y / o Lnderos, según corresponda.

b)

Procedimiento Notarial: Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, según los procedimientos a los que se refieren los Artículos 504" y siguientes del Código Procesal Civil [aale decir, específicamente Io relacionado a Ia rectificación o delimitación de óreas y linderosl, en 1o que sea aplicable, siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida.

Cuando elárea real es superior a la registrada procederá este trámite siempre y cuando exista una certificación registral de que la mayor área no se supe{pone a otra registrada. Este procedimiento se tramita de conformidad con 1o establecido en el Reglamento de la Ley N" 27757 [aer aI respecto los artículos 39 al 43 del Decreto Supremo Nro. 0352006-VIVIENDA, numerales que fueron examinados en los puntos 4.4 aI 4.8 del presente Capítulo del librol.

c) Procedimientoludicial: tramita por el procedimiento judicial previsto en los Artículos 504o y siguientes del Código Procesal Civil Se

[referido a Ia rectificación o delimitación de dreas o linderos], toda rectificación que suponga superposición de áreas

o linderos, o cuando surja oposición de terceros.

t3.2 Si, durante la tramitación de cualquiera de los procesos indicados en los incisos b) y c) precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios podrá otorgarse la escritura pública a la que se refiere el inciso a), dándose por concluido el proceso iniciado>.

372

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Moosros op EscRIros

RECTIFICACION DE PARTIDAS

ll

mourto

DE

souctluo

0E

REcilrtclcloll

DE PARIIDn ltE

lllumlEilTo

Señor Notario: Sírvase Usted extender en su Registro de Asuntos No Contenciosos una escritura pública de rectificación de partida de nacimiento, que solicitamos en nuestra condición de

los recurrentes, representantes legales de nuestro (a) menor hijo (a) y don .......... , identificado con Documento Nacionalde ldentidad Nro. ............., Nro. ldentidad de Nacional Documento con identificada ....... doña ..r.r......, con el objeto de que se proceda a rectificar la ambos con domicilio en partida de nacimiento del (de la) referido (a) menor de edad, respecto del siguiente error evidente, contenido en el apellido materno, por cuanto se consigna el mismo como (................>, cuando en realidad debería ser (.......""..')) Nuestra petición se fundamenta en las consideraciones que pasamos a exponer:

Primero:

1.-

2.-

El día..... de....... de......., los peticionantes hemos contraído matrimonio en la Municipalidad de ¡.....¡..!, provincia y Departamento de

El día ...... de ........

de

nació nuestro (a) menor hijo (a) ..'..........r"¡"

siendo el caso que en circunstancias de registrarse al mismo en el Registro de Estado Civil respectivo, en la Municipalidad de .........., se produjo un error de carácter evidente u ortográfico respecto del apellido materno del (de la) citado

(a) menor, al consignarse como tal el siguiente: