Manual de Derecho Del Trabajo. Tomo III - William Thayer A

PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN

Agotada la cuarta edición del presente tomo III del Manual, debemos entregar una quinta edición actualizada, esforzándonos por suplir, en lo posible, la dolorosa ausencia de nuestro querido amigo, coautor y eminente jurista, don Patricio Novoa Fuenzalida, fallecido poco después de haber alcanzado a revisar, desde su lecho de en-

fermo, los originales de la edición anterior. Esta nueva edición sigue las mismas pautas, con algunas necesarias actualizaciones y puntuales correcciones. Debemos agradecer especialmente la colaboración de mis estimados colegas, los profesores Ximena Gutiérrez, Rosa María Mengod y Felipe Westermeyer.

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PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

La primera edición de esta obra apareció en los años 1979 y 1980. Con la dictación del Código del Trabajo en 1987 se hizo necesaria la segunda edición, que apareció en los años 1987 y 1988. Habiéndose agotado ambas ediciones y aparecido el Código del Trabajo de 1994, que recogió las diversas innovaciones dispuestas por las Leyes Nos 19.010, 19.049 y 19.250, se precisó de una nueva edición, la tercera. Ahora entregamos la cuarta edición del antiguo Tomo II, hoy desglosada en los actuales Tomos III y IV. Esta nueva edición contiene el análisis del Título Preliminar del Código del Trabajo y de los Libros I, II y V del mismo, que tratan, respectivamente, sobre contrato individual de trabajo y capacitación profesional; protección a los trabajadores y jurisdicción laboral. El Título Preliminar y los Libros I y II del Código contienen la normativa que es secuencia histórica del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que comentamos en la primera edición. El aludido D.L. Nº 2.200, de 1978, sufrió múltiples modificaciones en sus casi diez años de vida. Destaca por su importancia la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981, que pretendió otorgar al contrato individual de trabajo un carácter tan civil como fuera posible, lo que supuso un notable predominio de la autonomía de la voluntad sobre la tutela legal. Esta orientación –independientemente de otros aspectos positivos de la nueva ley, enderezados a simplificar la complejísima normativa de la época– no respondió a las necesidades e inquietudes del mundo laboral. Por eso la Ley Nº 18.372, de 17 de diciembre de 1984, enviada por el Supremo Gobierno al Poder Legislativo siendo Ministro de Trabajo y Previsión Social don Hugo Gálvez G., lo modificó devolvién-

dole un carácter razonablemente adecuado a nuestra realidad. La Ley Nº 19.010, sobre terminación del contrato de trabajo, y la Ley Nº 19.250, modificatoria de los Libros I, II y V del Código de 1987, ambas impulsadas por el Ministro René Cortázar S., acentuaron el carácter tutelar, dentro de un marco de realismo y modernidad, esto es, sin establecer rigideces innecesarias, lo que no se aviene con el moderno Derecho del Trabajo. Con estas modificaciones, integró el Código vigente. Por último, la Ley Nº 19.759, de 2001, impulsada por el Ministro Ricardo Solari Saavedra, introdujo modificaciones estructurales al Código del Trabajo, en especial en materia sindical, haciéndole 50 innovaciones al Libro III del Código. Pero también se aprobaron otras 30 modificaciones al Título Preliminar y Libro I, que es la materia que corresponde abordar en estos tomos del Manual. Habiendo varios problemas de redacción, en parte sustantivos, en algunas de estas innovaciones, su contenido general le da a esta parte del Código del Trabajo un sabor más propio de una legislación del trabajo, propiamente tal, también dentro de un cuadro de razonable protección. Los autores han procurado que esta cuarta edición actualizada, sin exceder los límites que admiten los programas de estudio universitarios, satisfaga las expectativas de una información ordenada de la actual legislación por parte de profesores, alumnos, abogados, jueces, legisladores y, en general, personas que por responsabilidades funcionarias, sindicales o empresariales deban manejar este ordenamiento legal. LOS AUTORES

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Capítulo Primero

INTRODUCCIÓN

1.0. CONSIDERACIONES PREVIAS

trabajo en individual y colectivo, señala cuáles son las partes en uno y otro contrato; y conceptualiza el llamado contrato colectivo. Se echan de menos en este Título algunas normas relativas al objetivo tutelar y de justicia social de las leyes laborales (aunque puedan deducirse de su contenido), al principio pro operario y otras disposiciones, de carácter doctrinario, programáticas o de aplicación inmediata que son usuales en los títulos preliminares o introductorios de las leyes o códigos que versan sobre la materia, en el ámbito del derecho comparado.2 Con todo, pensamos que el principio tutelar o protector tiene una buena base jurídico-positiva en la norma del Nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política, que

Un capítulo introductorio, como su nombre lo indica, tiene por objeto familiarizar al lector o al alumno con la materia de la obra, precisar algunas pautas generales, detenerse en definiciones o conceptos, abordar principios, visualizar en general el tema. Un capítulo introductorio al Derecho Individual del Trabajo lleva, en forma necesaria, a detenerse en el Título Preliminar del Código del Trabajo.1 Este Título es parco y un poco misceláneo. El artículo 1º señala el campo de aplicación de las normas que regulan las relaciones de trabajo. El artículo 2º se refiere a la función social del trabajo, a la no discriminación en materia laboral y a la obligación del Estado de amparar al trabajador en su libre elección de trabajar y de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios. El artículo 3º define los conceptos de empleador, trabajador, trabajador independiente y empresa. El artículo 4º establece una presunción de representación al empleador y el principio de la continuidad en la empresa. El artículo 5º se refiere a la ciudadanía laboral, a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y al ámbito de aplicación de la autonomía de la voluntad de las partes. El artículo 6º clasifica al contrato de

2 Muy completo ha sido el Título Primero de la Ley Federal del Trabajo de México, que trata sobre “Principios Generales”; tal legislación ha tenido bastante influencia sobre las dictadas en muchos otros países de Hispanoamérica. El art. 18 de la Ley Federal, que entró en vigencia el 1º de mayo de 1970, dispone: “En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2º y 3º. En casos de duda, prevalecerá la interpretación más favorables al trabajador”. Los artículos 2º y 3º a que alude dicho precepto, a su vez, expresan: “Art. 2º: las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre trabajadores y patrones”. “Art. 3º: El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia. ”No podrán establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social”.

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Aprobado por el D.F.L. Nº 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Diario Oficial de 24 de enero de 1994.

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eleva a rango de garantía constitucional “la libertad de trabajo y su protección”, materia a la que deben dar cumplimiento y debida satisfacción el propio legislador y la Administración del Estado. En este capítulo se analizarán los artículos 1º, 2º, el inciso 1º del artículo 4º y el artículo 5º. El artículo 3º y el inciso 2º del artículo 4º, por razones didácticas, serán abordados al tratar sobre los sujetos del contrato de trabajo. Por último, el inciso 3º del artículo 6º, en cuanto alude al contrato colectivo de trabajo, es materia ya abordada en los Tomos I y II de este Manual.

Parcial y/o supletoriamente, como veremos, sus normas regulan la prestación de servicios en el sector público. Pero, reduciéndonos para los efectos de este análisis sólo al sector privado, cabe concluir que las normas del Código del Trabajo regulan y tutelan la prestación remunerada de servicios de aproximadamente el 60% de la población económicamente activa (PEA), porcentaje que en las últimas décadas vino en aumento, debido al proceso de “asalarización” de los trabajadores por cuenta propia, que es consustancial al desarrollo económico. La ley laboral regula las relaciones jurídicas y protege los derechos de los trabajadores, por algunos llamados derechos sociales, los que, como dijo un interesante fallo de nuestra Corte Suprema, en los tiempos contemporáneos son los que “por regla general, constituyen la parte más importante del patrimonio de un trabajador”.4

1.1. C AMPO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO Destacan Bayón Chacón y Pérez Botija,3 siguiendo a Paul Durand, que una de las características de mayor trascendencia que tiene el Derecho del Trabajo es justamente su amplio campo de aplicación cuantitativo, el inmenso número de relaciones jurídicas que rige y el gran número de personas a quienes se aplica, cuyos más importantes derechos –los emanados de su trabajo– son regulados por ella. Es el derecho “que abarca el mayor número de relaciones continuadamente vividas en cuanto a prestaciones y contraprestaciones”. Sólo las situaciones jurídicas de estatus superan en número a las laborales, pues la filiación, la vecindad, la nacionalidad, etc., comprenden a toda la población. Podría agregarse a las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho de la Seguridad Social que tienen un grado superior de aplicación, en cuanto comprenden, también, al sector público y al de trabajadores por cuenta propia. Concretamente, en Chile, el Código del Trabajo regula las relaciones laborales de todos los trabajadores del sector privado.

El artículo 1º del Código dispone: “Artículo 1º: Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos. Los trabajadores que presten servicios

3 Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2ª edición, t. I, págs. 111 y ss.

4 Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de Inaplicabilidad.

2.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO

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Introducción

en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código”. Este artículo merece los siguientes comentarios generales: a) Señala el campo de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo y reafirma el principio de que su contenido regula las relaciones laborales, fundamentalmente, del sector privado. b) Más bien, vía a contrario sensu visualiza el ámbito del sector privado al precisar, en su inciso 2º, a quiénes no se aplican sus normas: A los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En el sector público, las relaciones de trabajo se regulan por el Estatuto Administrativo, aprobado por Ley Nº 18.834; en el sector público municipal, por el Estatuto aprobado por la Ley Nº 18.883, rigen también otras normas estatutarias contenidas en leyes especiales, usualmente las leyes orgánicas de las respectivas instituciones. c) El inciso 3º otorga al Código el carácter de legislación supletoria de las normas laborales del sector público, al disponer que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”. En este sentido, la legislación del trabajo aparece como el derecho común regulador de las prestaciones de servicios, nota típica de su carácter expansivo, sobre lo que se volverá más adelante al tratar acerca de la mayor amplitud del contrato de trabajo. Específicamente, la perspectiva jurídica que señala el inciso en comentario, en forma tan parca como profunda, expresa que las normas estatutarias, reguladoras de las prestaciones de servicios en el sector público, reconocen al Código del Traba-

jo como su legislación supletoria, con la secuela de consecuencias que ello tiene, sobre todo en el ámbito de los principios y la doctrina. El inciso 1º. El Estatuto Docente, aprobado por la Ley Nº 19.070 (actual DFL Nº 1, de Educación, de 1996), en su artículo 71 dispone: “Los profesionales de la educación que se desempeñen en el sector municipal se regirán por las normas de este Estatuto de la profesión docente, y supletoriamente por las del Código del Trabajo. El personal al cual se aplica este Título no estará afecto a las normas sobre negociación colectiva”. Por último, el inciso final del artículo 1º del Código precisa que los trabajadores de los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas del Código. La Ley Nº 19.945 (25.05.2004) interpreta ampliamente este inciso. 3.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 2º DEL CÓDIGO El artículo 2º del Código dispone: “Artículo 2º: Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan.5 Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.6 Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, 5 Debe decir: “Reconócense...” por razones de sintaxis. 6 Inciso agregado por el Nº 1, letra a) del artículo 1º de la Ley Nº 20.005 (D.O. 18.03.05).

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nacionalidad, ascendencia nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Código, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto. Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaración ni certificado alguno. Exceptúanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza. Lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto de este artículo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entenderán incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.7 Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de los servicios”.8 Este precepto, como puede observarse de su simple lectura, afirma principios esenciales de carácter laboral: la libertad de la

persona para decidir sobre su vocación en el quehacer humano, especialmente en el mundo del trabajo; el derecho al trabajo y el deber de trabajar; la función no sólo personal, sino social del trabajo, o sea, el hombre debe trabajar porque “está hecho para el trabajo, como el ave para volar”, pero ese trabajo satisface, también, necesidades sociales y se inserta en el complejo de relaciones que supone la convivencia social; por ejemplo: la igualdad esencial de todas las personas, que no admite discriminaciones, exclusiones o preferencias por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, etc.; y el Estado guardián de la suerte del trabajador, parte más débil en la relación laboral. 3.1. EL DERECHO -DEBER DE TRABAJAR Este ya fue impuesto en el anatema bíblico de “ganarás el pan con el sudor de tu frente” o “con trabajo comerás todo el tiempo de tu vida” (Génesis, 3, 17). A tal derecho-deber y su función social se refirió Aristóteles cuando aludió a la obligación del ser humano de contribuir con el trabajo para el bien común. Exigentemente San Pablo (con más énfasis que en tiempos modernos) imponía: “el que no trabaja, que no coma”. Esta noción del derecho-deber de trabajar desde el plano religioso y filosófico se traspasa al plano real y, con tal carácter, debe ser recogida por la Política y el Derecho, entre otras disciplinas, con lo que todos pensamos de inmediato en la señera figura de Juan Luis Vives, el primer sociólogo español. Este gran humanista nació en Valencia, en 1492; enseñó en Lovaina y en Oxford; desterrado de Inglaterra por su oposición a Enrique VIII, se radicó posteriormente en Brujas, y su influencia como pensador fue continental a partir del siglo XVI. Escribió su célebre obra De subventione pauperum, de gran trascendencia en el mundo de las ideas sociales. El humanista español resumía la noción del derecho-deber de trabajar diciendo: “quien quiere comer, trabaje” y “quien quiera

7 Modificado por Ley Nº 20.005, citada en nota precedente. 8 Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O. de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).

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trabajar, encuentre dónde”. Con esta última idea apuntaba a la obligación de la comunidad, toda entera, de procurar trabajo para todos quienes lo necesiten. Por este motivo se lo ha sindicado como el primero que se hubiere ocupado de lo que hoy llamamos Política del Pleno Empleo. Juan Luis Vives era, en consecuencia, expresa Rumeu de Armas, tan enemigo de la mendicidad válida como del paro obrero. A ningún pobre que, por su salud o edad, está en disposición de trabajar, se le ha de permitir andar ocioso, viviendo en la mendicidad, pero, también, se le ha de ofrecer ocupación donde gane el sustento diario, “asignando a cada industrial –citas textuales de Vives–, por autoridad pública, cierto número de los que no pueden tener por sí fábrica u operador y ocupando a otros en las obras públicas”.9 Bastante se ha escrito sobre el alcance y contenido de este derecho-deber,10 y, dentro de los límites que nos permite este Manual, a propósito de tan apasionante concepto, deberemos limitarnos a resumir: a) El trabajo es un deber social que se inserta en el complejo de solidaridades que supone la convivencia social, como ya se expresó. b) Es un deber y no una obligación jurídica coercible para cada ciudadano. Pues de lo contrario, según atinada reflexión de L. Barassi, “se llegaría a la grotesca conclusión de considerar como una culpa a la desocupación, lo que puede ser exacto en algún caso, pero no siempre”.11 Es indudable, sin embargo, que la ley puede imponer sanciones diversas al que

pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos casos exige también algunos tipos de servicios obligatorios (por ejemplo: los llamados cargos concejiles; las funciones de integrantes de mesas receptoras de sufragios; el reclutamiento militar que los pacifistas han negado, etc.). c) En cuanto facultad de toda persona, no tiene el contenido de un derecho subjetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro entender, a dos finalidades: i) Al derecho de libertad que tiene el individuo para dedicarse al trabajo que estime conveniente, siempre que sea lícito, esto es, el derecho al trabajo; ii) Al derecho genérico que le asiste para reclamar de la sociedad, y en primer lugar del Estado, la adopción de las necesarias medidas a fin de mantener un empleo digno, compatible con sus aptitudes y conocimientos, todo lo cual alude a la política del empleo, a la obligación de la comunidad de proveer para que quien quiera trabajar “encuentre dónde”, según lo dijo ya hace varios siglos el humanista valenciano. 3.2. L A NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA LABORAL

Los incisos 2º y siguientes del artículo 2º del Código, antes transcritos, contienen normas que prohíben la discriminación en materia laboral. Las normas sobre no discriminación fueron consagradas en los Convenios aprobados por la Conferencia de la OIT, en especial los números 100 (1956), sobre igualdad de remuneración y 111 (1958), sobre discriminación en materia de empleo y ocupación. La no discriminación en materia laboral ha sido uno de los temas que han apasionado al iuslaboralismo en los últimos tiempos. Su fundamentación es sobradamente obvia. Los incisos 2º a 4º del artículo 2º del Código, antes transcritos, están tomados del Convenio Nº 111 de la OIT sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, consultando el inciso 3º factores adicionales a los contenidos en forma expresa en el

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Historia de la Previsión Social en España, Madrid, 1944, pág. 169. 10 El art. 4º de la Constitución italiana expresa: “La República reconoce a los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el deber de desarrollar, según las propias posibilidades y la propia elección una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad”. 11 Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sussini de la edición de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II, pág. 14.

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citado Convenio Nº 111 (edad, estado civil y sindicación). La nueva normativa introducida por la Ley Nº 19.759 es de bastante mayor amplitud que la que contenía pretéritamente el Código, el que después de aludir a la no discriminación por los factores que señaló, agregaba: “En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias”, precepto limitativo, no repetido en la reforma, con lo que le otorga una mayor amplitud a la no discriminación: vale para la contratación laboral, durante la vigencia del vínculo contractual y frente al despido. El despido discriminatorio debiera ser considerado nulo, o bien, si se concluye que es simplemente injusto, debe llevar aparejada una sanción al empleador, que indemnice el daño moral causado al trabajador. La jurisprudencia española lo consideró “radicalmente nulo”.12 La nueva preceptiva armoniza bastante mejor, por cierto, con la norma constitucional sobre la materia. El artículo 19 Nº 16 de la Constitución expresa: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Pero no sólo en los citados Convenios 100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por Chile, se alude a la no discriminación; también en otros instrumentos que versan sobre derechos humanos: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3º y 26); el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2º Nº 2); la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo

24 habla de la igualdad ante la ley y no discriminación; en todo lo cual continúan la línea impuesta por la propia Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 7º habla de la igualdad ante la ley y contra toda discriminación que infrinja esta Declaración. Se ha distinguido en la doctrina y, en especial en la jurisprudencia norteamericana, en relación a la discriminación por sexo, la directa –cuyo concepto no requiere mayor análisis– y la indirecta, “la que deriva o es consecuencia de una medida neutra que desfavorece en mayor medida e injustificadamente a las mujeres, y puede ser definida como aquella práctica o medida que siendo formal o aparentemente neutra posee, sin embargo, un efecto adverso sobre los miembros de un determinado sexo”.13 3.3. F UNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO El último inciso del artículo 2º del Código, que trata de la función protectora del Estado, no debe hacer olvidar que la mejor protección del trabajador es su propia y fuerte organización sindical. Mientras más sólida, eficaz y preparada sea ella, menor será la intervención del Estado y el derecho del trabajo evolucionará de un cuadro de paternalismo estatal a uno de libertad de trabajo en una sociedad cuya normatividad laboral emanará principalmente de los convenios colectivos celebrados por las entidades sindicales y empresariales más representativas. En tanto lo anterior no se 13

Gamonal C., Sergio. “La Lucha Contra la Discriminación Femenina: Las Acciones Positivas y su Constitucionalidad”, en Revista Laboral Chilena, agosto de 2001. “Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991 –agrega S. Gamonal–, es ilegal una práctica de empleo si el demandante prueba que la misma produce un impacto adverso sobre la base del sexo, y el demandado no logra probar que la práctica cuestionada está relacionada con el trabajo y además es necesaria para la empresa. Asimismo si el demandante prueba la existencia de una práctica de empleo alternativa y menos discriminatoria, y el demandado se niega a acatarla, se da por probada la existencia de una discriminación indirecta”.

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Esta concepción jurisprudencial y doctrinaria sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada por la legislación, declarándolo nulo. El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores señala: “Será nulo el depido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas de los trabajadores”. Vid. comentarios en Alonso Olea, M., y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid, 1995, págs. 418 y ss.

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configure, aparecerá, con carácter necesario, la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, organismo que con energía e ímpetu se ha esforzado por que se cumpla con la legislación del trabajo.

casos y, cuando no pueda operar como presunción de derecho, servirá de orientación a la jurisprudencia para configurar presunciones legales o facilitar la apreciación de la situación por el juez, conforme a las reglas de la sana crítica. d) Además esta presunción tiene eficacia para múltiples otros aspectos: validez de un contrato de trabajo, la presentación de un proyecto de contrato colectivo, etc. e) En cuanto al inciso 2º del artículo 4º, las expresiones “dominio, posesión o mera tenencia de la empresa”, y sus alcances, los examinaremos más adelante con motivo de la discusión de la Ley Nº 20.123 sobre trabajo en régimen de subcontratación y en empresas de trabajos transitorios.

4.0. A NÁLISIS DEL INCISO 1º DEL ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO “Artículo 4º: Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica”. a) Este precepto es como la contrapartida de la doctrina contractualista. Si es de rigor para que se establezca la relación laboral (que vincula al trabajador al sistema de amparos del derecho laboral) que exista un contrato de trabajo, hay que evitar que se alegue contra el trabajador la inexistencia o nulidad de dicho contrato. b) Pensamos que se trata de una norma de gran utilidad. Nuestra Excma. Corte Suprema confirmó la siguiente postura de la I. Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda: “El ordenamiento jurídico positivo contempló expresamente el caso de ignorancia o error sobre el sujeto jurídico contra quien el trabajador deberá dirigir su demanda y compensar, de algún modo, su desventaja evidente en la generalidad de los casos. Para ello la norma citada sustenta la teoría de la validez y suficiencia del representante legal sólo aparente, visible más o menos a los ojos del trabajador, a despecho del representante real y verdadero, sin exigirle al trabajador el examen rígido y técnico de la situación jurídica pertinente, como sucede en el derecho común”.14 c) Creemos que esta disposición del artículo 4º resuelve un buen número de

5.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 5º DEL CÓDIGO “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y colectivos podrán ser modificados por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. Este artículo regula tres importantes materias: a) La ciudadanía laboral en la empresa; b) La irrenunciabilidad de los derechos laborales; c) La autonomía de la voluntad de las partes, en los contratos individuales y colectivos, en aquellas materias que excedan los mínimos garantizados por el derecho estatal o por el autónomo. 5.1. L A CIUDADANÍA LABORAL EN LA EMPRESA Y EN EL MUNDO

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Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986, pág. 838.

5.1.1. La disposición contenida en el inciso 1º del transcrito artículo 5º reconoce 17

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expresamente la vigencia de los derechos constitucionales en la empresa, ordenando que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. De este modo, consagra esta disposición la ciudadanía laboral, esto es, que en las relaciones laborales deben necesariamente aplicarse las disposiciones constitucionales que amparan al trabajador, en cuanto garantías de su condición de ciudadano. Es ésta una norma que, aunque pareciera obvia, resulta necesaria particularmente para el órgano jurisdiccional, cuando se trate de controversias derivadas del ejercicio de esos derechos. Cabe agregar que se trata del reconocimiento de los derechos constitucionales del trabajador, esto es, de los previstos en el artículo 19 de la Constitución, agregando la propia disposición, pero no en forma excluyente, el de la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores. Una particularidad de la norma en examen es que contempla mecanismos para el efectivo cumplimiento de algunos de estos derechos fundamentales, esto es, la tutela efectiva de tales derechos, con las innovaciones introducidas en el Título sobre el Reglamento Interno, en especial el inciso final del artículo 154 y el artículo 154 bis, que expresan: Artículo 154, inciso final: “Las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo (las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores) y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”. Artículo 154 bis: “El empleador deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”.

5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por una nutrida jurisprudencia administrativa, emanada de la Dirección del Trabajo, que en diversos dictámenes reconoció estos “derechos laborales inespecíficos”, pues su contenido no es patrimonial y debe vérselos más en relación con el contenido ético-jurídico del contrato de trabajo. Entre los dictámenes de la Dirección, y sólo por vía ejemplar, citaremos: “Tanto la revisión de los efectos personales como la inspección corporal de los trabajadores, atenta contra la dignidad y honra, toda vez que con ellos se estará infringiendo el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política, el cual en su inciso primero asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia. Sin embargo, no existe inconveniente legal para que la empresa adopte otras medidas de precaución que no atenten contra la honra y dignidad de los trabajadores con el fin de evitar hurtos de que pueda ser objeto, no correspondiendo a la Dirección determinar cuál es el procedimiento más adecuado” (Ordinario 252, de 13.01.88). “Las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno que se revisa no se ajustan a derecho y debe procederse a su supresión o modificación, a objeto de compatibilizar las medidas de revisión y control con el respeto a la honra y dignidad de los trabajadores. Las medidas de revisión y control deben respetar las garantías constitucionales de ambas partes y, si involucran obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, deben incorporarse al Reglamento Interno. Tales medidas serán de carácter preventivo y no investigatorio o prepolicial, y se implementarán por mecanismos técnicos o despersonalizados” (Ordinario 4842/300, de 15.09.93). Existe una copiosísima jurisprudencia administrativa, emanada de la Dirección del Trabajo, de contenido análogo al de las citadas.15 15

Con provecho pueden consultarse las reseñadas en la obra de Christian Melis y Felipe Sáez, Derecho del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1°, págs. 90 y ss.

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La ciudadanía laboral, en cuanto otorga derechos públicos subjetivos a un particular (el trabajador), frente a otro particular (el empleador), ha sido vinculada con la doctrina alemana de la Drittwirkung, elaboración del Tribunal Constitucional alemán, en especial en una jurisprudencia de 1958. “Esta teoría –expresa Carlos Peña G.– sostiene la posibilidad de esgrimir frente a particulares la eficacia de derechos fundamentales o, dicho de otra manera, consiste en determinar los límites de la autonomía de la voluntad en las relaciones inter privatos”. Se trata de una tesis que la doctrina jurídica y jurisprudencial elabora, agrega el citado profesor.16 Después de analizar las diversas posiciones frente a esta teoría, expresa: “Pudiéramos resumir la mencionada teoría diciendo que ella se refiere a la posibilidad de que los particulares esgriman en contra de otros particulares y en el ámbito de sus relaciones privadas, los derechos subjetivos públicos, como, por ejemplo, el derecho a no ser discriminado, la libertad de opinión, el derecho a la intimidad, al honor o el derecho moral de autor”. En nuestro medio en las obras de Luis Lizama y José Luis Ugarte17 y de Christian Melis y Felipe Sáez18 se han vinculado los

derechos fundamentales con la referida teoría.19 La ciudadanía laboral puede definirse como una condición socialmente construida: la de ser sujeto de ciertos derechos y deberes dentro de la comunidad en que se aplican.20 La doctrina jurisprudencial generalizada del Tribunal Constitucional –expresa Gutiérrez Solar– admite la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrecte), bajo la que late un intento de proyectar la protección a estos valores esenciales, admitiendo una eficacia multidireccional de los mismos. De esta forma estos derechos vinculan tanto al Estado como a los particulares, y en virtud del mandato de la Constitución deben ser tutelados por el primero, en dos niveles: en las relaciones del particular frente al Estado, dimensión tradicional de estos derechos fundamentales; y en las relaciones entre particulares en la que estos sujetos deben disfrutar de las suficientes garantías jurídicas establecidas por los poderes públicos para no verse perjudicados en sus derechos fundamentales.21 Entre nosotros, también ha reflexionado con su lucidez habitual el profesor Francisco Walker Errázuriz sobre el tema de la ciudadanía laboral, destacando que en los últimos 30 años ha devenido uno de los tópicos de mayor discusión en nuestro

16 “La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos Fundamentales en el Ordenamiento Jurídico Interno”, capítulo IX de la obra Sistema Jurídico y Derechos Humanos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicación de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, págs. 661 y ss. 17 Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa, Santiago, 1998, págs. 147 y ss. En esta obra se hace un acabado y documentado análisis sobre los derechos fundamentales en las relaciones directas entre particulares y referidos a la relación laboral. Aceptan, por cierto, la teoría de la Drittwirkung, en lo que siguen a autores españoles; agregando que cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo, Pfeffer y Nogueira) habla del principio de “vinculación directa de la Constitución, el principio de sujeción de las personas, grupos, organismos autoridades y poderes públicos a la Constitución”, en definitiva se enmarcan, sin decirlo, “dentro de la idea de la Drittwirkung alemana”. 18 Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1°, págs. 87 y ss.: “En esta concepción moderna de las relaciones laborales –expresan estos autores– los trabajadores o, si se quiere, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la totalidad de sus derechos civiles y políticos”.

19 Vid. Däubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad. de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su capítulo XIV, págs. 615 a 642, “Derechos Fundamentales en el Puesto de Trabajo”, con minucioso análisis de las diversas hipótesis tácticas y situaciones de hecho que pueden plantearse. Asimismo, el análisis de los diversos derechos básicos que conforme a la Ley Fundamental tienen los trabajadores frente al empresario: Que pueda decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de opinión y de conciencia, la igualdad de trato, etc. 20 Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario Sindical: una mirada a la ciudadanía sindical desde los sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicación de la Dirección del Trabajo. El concepto que da el autor lo hace siguiendo a T. H. Marshall. 21 Beatriz Gutiérrez Solar, El Deber de Seguridad y Salud en el Trabajo, Madrid, 1999, págs. 72 y 73.

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derecho laboral, constitucional e internacional. Reafirma, además, que los derechos fundamentales que la Constitución garantiza son exigibles tanto respecto de las relaciones del Estado con los particulares, también respecto de estos entre sí. Por tal razón, la relación laboral genera lo que hoy la doctrina conoce como ciudadanía laboral: el trabajador, amparado por las garantías constitucionales dentro y fuera de la empresa, deviene también ciudadano dentro y fuera de ella. En la Carta Política, el primer capítulo establece las Bases de la Institucionalidad, que constituyen mandamientos para el Estado y los particulares. Estos últimos resultan obligados a respetar las garantías y derechos que establece este cuerpo normativo en razón de los artículos 6° y 7°, que consagran el principio de la vinculación directa de la Constitución. Por su parte el art. 5° del Código del Trabajo establece que uno de los límites de las facultades del empleador es el respeto de las garantías constitucionales, en especial la intimidad, la honra y la vida privada. Si bien este cuerpo de leyes pone especial énfasis en estos tres derechos, esto en ningún caso significa que se excluye a los sujetos de la relación laboral de las restantes garantías y derechos que establece el art. 19 de la Constitución. Por la inversa, es tan respetable la “ciudadanía laboral”, que el propio derecho a dirigir y administrar la empresa –garantía consagrada en el Nº 22 del art. 19 de la Carta Fundamental– debe ejercerse sin desmedro de los derechos a la intimidad, la vida privada y la honra del trabajador, que principalmente podrían entrar en conflicto con dicho Nº 22.

la OIT y otros documentos internacionales, como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica. Tales derechos han sido recogidos en nuestro ordenamiento tanto por la vía de modificaciones legislativas, como también ipso jure, cuando se trata de disposiciones que amparan en grado esencial alguno de los derechos a que se refiere el citado inciso 2º del art. 5º de la Carta Fundamental, en relación con lo previsto en el Nº 26 del tan citado art. 19. 5.1.4. Interesa al ámbito de la ciudadanía laboral la clasificación entre garantías constitucionales laborales específicas e inespecíficas. Entre las específicas podemos citar la libertad de trabajo; el derecho a la no discriminación; el derecho a una justa retribución; la erradicación como norma del trabajo forzoso e infantil; el derecho al trabajo decente; los derechos de asociación y libertad sindicales y derecho a negociar colectivamente. Entre las no específicas podemos citar el derecho a una vida digna; derecho al respeto de la persona; derecho a las libertades; inviolabilidad de la correspondencia y derecho a la integridad física y psíquica. Entre las garantías específicas que tienen consagración en nuestra Carta Fundamental, se halla la libertad de trabajo. Esta supone que no se puede obligar a la exclusividad de labores. En ningún caso se puede exigir al trabajador exclusividad absoluta respecto al lugar de trabajo. En cuanto al derecho a una justa retribución, esta no es sinónimo de salario mínimo. Los fundamentos de este derecho son: a) La tendencia a la baja en el monto de las remuneraciones; b) La prevención de las fuertes tensiones sociales que su derogación produciría; c) La indiscutible y caótica desigualdad remuneracional si el monto de las mismas quedara absolutamente entregado a la vo-

5.1.3. En suma, el principio de soberanía limitada consagrada en el inciso 2º del art. 5° de la Constitución, al hacer exigible el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana consagrados en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico una serie de derechos de carácter social, económico y cultural consagrados en convenios de 20

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luntad de los administradores o de la fuerza de las presiones ejercidas en la negociación invididual o colectiva

breve, lo que será analizado en el Tomo IV de este Manual. 5.1.7. Lo que hemos examinado permite vislumbrar un escenario auspicioso para un derecho natural y universal del trabajo. Hablemos de los “derechos humanos del trabajo”. Lo ocurrido en los últimos 50 años respecto a la evolución del elemento de subordinación o dependencia, junto con el proceso de tercerización de la economía a nivel mundial, nos hace volver a plantearnos cuál será el rol del derecho laboral en la centuria que recién comienza. La crisis del petróleo de la década de 1970, junto con la nueva revolución tecnológica, ha convertido en cúmulos de herrumbre lo que fueron los enormes centros industriales de Europa y Estados Unidos, con el consiguiente aumento de la cesantía y la migración hacia otras zonas del mundo de grandes empresas. Como correlato, regiones del mundo que eran típicamente agrícolas concentran hoy la mayor producción industrial del globo, por su mano de obra barata y trabajo que, de acuerdo a informes de la OIT, dista mucho de ser decente. En la aldea global, es común encontrar este contraste entre las regiones donde abunda el trabajo y aquellas en que falta. Del mismo modo, impresionan las diferencias en cuanto al respeto de los preceptos básicos que sustentan el derecho laboral entre los distintos países del orbe. Hay regiones en que la mano de obra es muy barata y hay otros en que es muy cara. La liberalización del comercio ha traído como consecuencia que el trabajo pasa a ser un elemento más de la libre competencia y se exige un mínimo común de garantías y derechos para que de esta manera el comercio no se transforme en una forma de abaratar costos en base a una mano de obra que trabaja mucho y se le paga mal. Por esta razón es un tremendo desafío para la disciplina laboral universalizar el respeto a ciertas normas y derechos fundamentales y de esta forma garantizar a todo ser humano las prestaciones básicas para que pueda vivir dignamente. Esto es, se repite lo que hace 90 años llevó a fundar la OIT.

5.1.5. Entre los derechos inespecíficos que aún están en proceso de desarrollo y recepción por nuestro derecho, puede destacarse el derecho a la no discriminación. Este se encuentra implícito en los artículos 1° inc. 1°, 19 los números 2º, 3º, 12º,16º, 17º, etc., y muchos otros preceptos de la Carta. El derecho laboral lo recoge de manera explícita y amplia en el art. 2º del Código. Con todo, este derecho siempre muestra la tensión existente entre la facultad del empleador de escoger los empleados más idóneos para ocupar un cargo y el hecho de existir aspectos en razón a los cuales no se puede establecer diferencias. Además, se debe tener presente que la discriminación laboral se puede dar en forma previa, contemporánea o posterior a la celebración del contrato de trabajo. 5.1.6. Como temas de importancia relacionados con este derecho que no se han logrado regular, se pueden citar la ausencia de sanciones para el caso de haber discriminación en la etapa previa a la celebración del contrato de trabajo y la imposibilidad de dar una adecuada solución al problema de la discriminación contra la mujer ni compatibilizar las facultades de dirección y mando del empleador con la protección a la maternidad. Con todo, es posible diseñar políticas de empleo que premien o estimulen conductas que favorezcan a quienes sufran de alguna limitación o característica que pudiere motivar discriminación al momento de contratar, o que se sancionen a quienes las contraríen. Así, en países que han sufrido guerras, catástrofes telúricas u otra calamidad semejante, se han dictado leyes para proteger el empleo de los inválidos o damnificados, reduciendo así los costos de la seguridad social. Es pertinente recordar que el nuevo procedimiento laboral apunta a consagrar expresamente un procedimiento tutelar destinado a dar eficacia a todos estos derechos, mediante una tramitación necesariamente 21

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En este sentido una propuesta interesante sería homogeneizar paulatinamente muchas e innecesarias diferencias en la contratación de personal, ya que los estatutos jurídicos arbitrariamente diferenciados facilitan desigualdades injustificadas y obstaculizan la mejor fluidez para buscar, hallar y mantener el trabajo más acorde con las vocaciones personales y las necesidades de la empresa. El respeto a los derechos humanos que consagran los tratados de derechos humanos y los que dan origen a las organizaciones de derecho internacional, exigen armonizar siempre la libertad, la solidaridad y el pluralismo. En el mundo de la aldea global, como en el de la prehistoria y el de todos los tiempos, el trabajo humano es fundamental e insustituible. Es una actividad y una necesidad propia de todo ser humano. Parte principal de la realización del ser humano pasa por el trabajo. Por ello, el derecho del trabajo de este siglo debe combatir los abusos y ser herramienta que proteja, de acuerdo a la idiosincrasia de cada sociedad, la dignidad y los derechos fundamentales de toda persona, tanto desde el punto de vista de la satisfacción de las necesidades básicas como de la protección ante toda contingencia y de la incansable tarea de buscar, hallar y desarrollar la plena vocación personal. El punto de encuentro entre el derecho laboral, el de seguridad social y la apertura irrenunciable de la persona humana a su libertad física, social y espiritual, se identifica con el resguardo de la dignidad de la persona y de sus atributos en cuanto tal. El trabajador regido por el Código del Trabajo se caracteriza por su subordinación y dependencia, pero antes que todo, por ser una persona humana, cuyos irrenunciables atributos impregnan todo su quehacer: la dignidad, la libertad y sus irrenunciables derechos naturales constituyen la base en que se apoyan el derecho laboral y el contrato de trabajo. Sobre esa base se pueden construir la paz social y la armonía entre el hombre y el planeta que habita, cultiva y cuida, ya que es el hogar de la especie humana.

5.2. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

En derecho privado la renunciabilidad de los derechos patrimoniales es la regla general. Son irrenunciables los derechos personalísimos y aquellos que, teniendo o no tal carácter, estén establecidos tanto en el interés de su titular como en el interés de otros (la familia, la comunidad, etc.). La regla general al respecto está contenida en el artículo 12 del Código Civil, cuando expresa: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”. La irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una doble fundamentación: una de carácter jurídico-público y otra de carácter tutelar: a) Fundamento jurídico-público: La mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias para proteger su vida y salud, así como las de sus familiares: normas sobre mínimos, jornada de trabajo, descansos, etc. Son disposiciones establecidas al mismo tiempo en su beneficio individual, en el de su familia y en el interés social. La existencia y vigencia de los derechos laborales benefician a toda la sociedad. Además, su presencia en el ámbito de las relaciones humanas conduce a una sociedad más justa y puede estimarse que con el solo artículo 12 del Código Civil queda estatuida la irrenunciabilidad, pues tales derechos no miran sólo “al interés individual del renunciante”; b) Fundamento tutelar: La razón de orden tutelar, que aconseja estatuir positivamente la irrenunciabilidad, deriva de que, en caso contrario, la autonomía de la voluntad de las partes podría hacer tabla rasa de todo el Derecho del Trabajo. Se ha de advertir, en todo caso, que esta razón de orden práctico, bastante aludida en la literatura jurídica chilena, es útil, sin duda, pero “el carácter inderogable de tales normas está implícito en su contenido, pues sin tal inderogabilidad ellas no lograrían la finalidad que se proponen. La prohibición de derogarlas en 22

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perjuicio de los trabajadores se identifica con la ratio legis, puesto que las mismas razones que justifican la norma imponen el carácter inderogable de la misma”.22 Sin embargo, existe una nutrida jurisprudencia, cuyo valor subsiste, así como también muchos estudios doctrinarios, que muestran límites borrosos o vagos para señalar la frontera entre lo renunciable y lo irrenunciable. En caso de duda acerca de si se trata de un derecho renunciable o irrenunciable, “ha de optarse –según señala A. Plá– por la irrenunciabilidad, ya que éste es el principio general derivado de la propia naturaleza de la norma laboral y de la necesidad de asegurar su cumplimiento”.23 La irrenunciabilidad trajo aparejados problemas cuando de hecho median renuncias en transacciones. El criterio doctrinario que se impuso en definitiva, y acogido por nuestra jurisprudencia, es que no puede renunciarse, ni transigirse, un derecho laboral en el momento de la celebración del negocio jurídico y durante toda la vigencia del vínculo laboral, pero se admite la transacción o renuncia una vez expirada la relación de trabajo; conclusión que en forma expresa acepta el actual Código, al señalar que la irrenunciabilidad se extiende “mientras subsista el contrato de trabajo”. Además la renuncia es un acto jurídico unilateral, en tanto la transacción es un

acuerdo de voluntades, es un contrato y se transige frente a situaciones que pueden ser confusas o controvertibles. La transacción presupone una inseguridad, siempre desde el punto de vista subjetivo, sobre el derecho o la situación jurídica respectiva, en lo que concierne a la existencia, límites o modalidades, es una res dubia, según la doctrina tradicional.24 Algunos autores consideran que la irrenunciabilidad debe subsistir aun después de extinguido el vínculo laboral y estiman poderosas las razones que en Italia ha dado F. Santoro-Pasarelli para justificar el predicamento: aun después de terminada la relación laboral subsiste la necesidad de la protección legislativa al trabajador frente al empresario, para asegurar la igualdad de los dos. Además la ley no sólo quiere impedir el sacrificio seguro del trabajador, sino también el sacrificio eventual que significa la transacción posterior.25 Pero es una postura aislada. 5.3. ¿IRRENUNCIABILIDAD TAMBIÉN EN FAVOR DEL EMPLEADOR? Un fallo de la Corte Suprema concluyó en que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se extendía también al empleador. Se trató del caso de un alto ejecutivo bancario al cual la entidad empleadora le había reconocido fuero de inamovilidad, en circunstancias de que, habida consideración de las funciones que desempeñaba, su cargo era de la exclusiva confianza del empleador. Tal cláusula, estimó la Excma. Corte Suprema, es nula, por infringir el antiguo artículo 665 del Código del Trabajo de 1931.26 Frente a este antecedente jurisprudencial, del cual se ha hecho bastante acopio de caudal, cabe concluir, a nuestro entender:

22 M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Buenos Aires, 1955, pág. 382. “Sin necesidad –agrega Deveali– de recurrir al concepto de orden público y de aclarar si la inderogabilidad en perjuicio del obrero es un efecto del orden público o si, en cambio, la existencia de éste debe deducirse del carácter inderogable de la norma, entendemos que en nuestra materia y dentro de los límites que señalaremos a continuación, la inderogabilidad atañe al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida aun en el caso de no haber sido expresamente declarada por el texto legal y, análogamente, en el caso de existir una declaración expresa en tal sentido, que proclame la inderogabilidad o el carácter de orden público de un texto legal, tal declaración debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la naturaleza de la ley y dentro de los límites propios de cada ordenamiento”. 23 Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo, 1976, pág. 50.

24 A. Plá, Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª ed., Buenos Aires, 1998, pág. 151. 25 Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Suárez, Madrid, 1963. 26 Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de 1977.

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a) Efectivamente, por la vía contractual no puede decirse que lo negro es blanco, ni viceversa. Si una persona desempeña en el hecho un empleo de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tal emane de la naturaleza del mismo, sería un contrasentido que las partes en el contrato dijeran lo contrario. b) La misma Corte Suprema durante la vigencia de la Ley Nº 16.455, que no consultó régimen indemnizatorio para los empleos de exclusiva confianza, estimó válidas las cláusulas de contratos celebrados por personas que desempeñan empleos de exclusiva confianza, en los que se ha forjado una estabilidad por la vía de establecer un prolongado plazo de vigencia al contrato. Así, un fallo, reiterando criterios anteriores, dijo: “No rige la limitación de plazo en la duración del contrato de personas que, por ocupar puestos de la exclusiva confianza del empleador, están al margen de las disposiciones legales que amparan a los trabajadores y que, por lo mismo, pueden crearse su propia inamovilidad fijando el plazo que estimen conveniente, por lo que, siendo válida la estipulación en cuanto excede el plazo general contemplado en la ley, tal estipulación debe respetarse y pagarse el tiempo convenido, si antes del vencimiento se le pone término al contrato sin causa justificada, sin que pueda alegarse de contrario que tal estipulación es ilegal.27 c) Pensamos que la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en cuanto institución, ha sido establecida en favor de aquellos que benefician al trabajador. Para ellos ha sido forjada la norma en los ordenamientos positivos; sólo muy excepcionalmente en doctrina se ha planteado el problema de la irrenunciabilidad en favor del acreedor del trabajador.

5.4. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES ANTE LA JURISPRUDENCIA

Ha sido estricta la jurisprudencia en la aplicación de este sano principio y norma positiva, vinculado con el carácter imperativo y de orden público de sus normas. Tal irrenunciabilidad –ha expresado– no sólo es referida a los que podrían considerarse derechos laborales básicos o elementales, como el ingreso mínimo, feriado anual, jornada máxima y otros de análoga trascendencia. La irrenunciabilidad debe ser relacionada también –ha agregado– con todos aquellos otros derechos que fluyen de la relación laboral, con su carácter imperativo y de orden público, lo que implica la limitación de la autonomía de la voluntad de las partes.28 Así se ha sentenciado que infringe el artículo 5º del Código Laboral una cláusula suscrita por las partes que a priori determina que tiene gravedad una determinada conducta del empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modificar la identidad de las distintas causales señaladas en el artículo 160 del Código del Trabajo.29 Un contrato de duración indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un contrato a plazo o por obra o faena, pues ello implicaría la renuncia 28 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000. 29 Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de 1996, rol Nº 32430-96, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1996. Con similar doctrina la Corte Suprema ha emitido posteriormente diversos fallos de casación, entre otros, el de 5 de enero de 2000, rol Nº 4421-99, publicado en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002. Ahora bien, si el precepto contractual o alguna norma del Reglamento Interno otorgan gravedad a una conducta que compromete el crédito del trabajador, en forma grave, la Corte Suprema ha optado por mantener el criterio de los jueces de la instancia que declararon justificado el despido. Sentencia de 30 de marzo de 2000, rol Nº 333-00, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.

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Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de septiembre de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 32.

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del trabajador a su situación de estabilidad relativa.30 Las partes de un contrato de trabajo no pueden sustraer del conocimiento de los Juzgados de Letras del Trabajo el conflicto suscitado entre ellas, designando un Tribunal Arbitral especial, pues los trabajadores tienen el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los Tribunales que establece el Código, atendido lo dispuesto en los artículos 5º y 420 del Código, siendo esta última una norma de Derecho Público.31 El trabajador tiene el derecho a que en su contrato de trabajo se determine la naturaleza de los servicios y el lugar o ciudad en que hayan de prestarse, así como el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada. No puede pactarse, fundándose en la norma del artículo 1545 del Código Civil, que alguno de tales preceptos pudiere quedar entregado a la decisión del empleador, ya que ello infringiría el artículo 5º del Código del Trabajo. Tal derecho le asiste al trabajador no sólo por razones de certeza y seguridad jurídicas, sino también por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador.32

5.5. L A AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL EN CUANTO EXCEDE LOS MÍNIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO ESTATAL La segunda parte del artículo 5º reitera el principio de la autonomía de la voluntad en cuanto no afecta las normas de orden público e irrenunciables de la legislación laboral. Sin embargo, no puede estimarse una norma inútil, porque a veces se puso en duda la plena vigencia de ese principio en el Derecho del Trabajo, tratándose de los beneficios y condiciones fijados en el contrato de trabajo. Por ejemplo: un trabajador se contrata con una renta de dos ingresos mínimos, pero con una jornada ordinaria especial de 30 horas semanales. Ya en el trabajo el empleador le exige modificar el contrato, fijándose una remuneración de dos ingresos mínimos, con una jornada ordinaria de 45 horas semanales. El trabajador, ante el riesgo de cesantía, acepta. La legislación chilena considera válido el acuerdo y, quizá, no hay alternativa; así lo había estimado nuestra jurisprudencia aun antes de la vigencia de la anterior norma.33-34 La defensa contra el abuso debe buscarla el trabajador en la asociación sindical y en los mecanismos de queja, porque no se está frente a la irrenunciabilidad de las leyes laborales, sino de acuerdos laborales legítimos. A propósito de lo dispuesto en la segunda parte de este artículo 5º debemos reiterar nuestra preocupación por el igual trato que se confiere a la autonomía de la voluntad en las relaciones individuales

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Corte Suprema, sentencia de 7 de diciembre de 1998, rol Nº 2124-97, publicada en Revista Laboral Chilena, marzo de 1999. 31 Entre otras: Corte Suprema, sentencia de 6 de enero de 1992, rol Nº 5946, Queja del Trabajo, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 1993. 32 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000. El precepto que el Tribunal de Casación dio por infringido en este fallo fue, entre otros, el Nº 3° del artículo 10 del Código Laboral, el cual después de la reforma por Ley Nº 19.759, tiene otra versión, pues admite la llamada polifuncionalidad, al disponer que el contrato podrá “señalar dos o más funciones, sean éstas alternativas o complementarias”. El criterio que corresponderá aplicar, en la especie, pensamos que debe ser el mismo, en el entendido que el empleador podrá señalar alguna de las funciones de las aludidas en el contrato, pero no otras.

33 En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluyó: No importa renuncia de derechos el hecho que las partes convengan en un nuevo contrato en condiciones diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de Gamboa y J. Díaz, Código del Trabajo, t. I, pág. 294. 34 Es perfectamente válido convenir una rebaja en el porcentaje de la comisión, siempre que con ello no se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos bajo los mínimos legales, no importando, por tanto, tal modificación una renuncia de derechos prohibida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX pág. 10.

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y en las relaciones colectivas de trabajo. Cuando el trabajador actúa asociado en sindicatos, debiera tal vez presumirse una plena independencia para convenir colectivamente lo que se estima más adecuado en cuanto a condiciones de vida y trabajo. Por la inversa, la contratación individual debe ser mucho más cautelada. El desarrollo de la vida sindical, en consecuencia, es el camino necesario para armonizar la justicia con la libertad. Si hubiera de enunciarse alguna ley general con respecto al carácter protector del derecho laboral y a la irrenunciabilidad de las garantías conferidas por las leyes laborales, diríamos que el desarrollo del derecho colectivo del trabajo, reinstalando al trabajador en un plano de igualdad, tiende a restablecer el reinado de la autonomía de la voluntad en las relaciones laborales. Cabe observar que cuando el trabajador se encuentra regido por un instrumento colectivo, la base mínima a partir de la cual es libre de contratar son las condiciones contenidas en el instrumento colectivo, atento lo dispuesto en el artículo 311 del Código del Trabajo, que regula el carácter imperativo del instrumento en la forma siguiente: “Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán significar disminución de las remuneraciones, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicación del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que esté regido”.

c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.35 Sobre este principio se ha hablado bastante en la literatura jurídico-laboral y, a veces, con más de alguna exageración. Antes que todo debe tenerse presente que el principio general pro operario (no el principio in dubio pro operario) es el que tuvo en cuenta el legislador para dictar una norma laboral y es el principio que informa a todo el Derecho del Trabajo. Para que aflore la aplicación del principio in dubio pro operario se requieren, según señala la doctrina, tres condiciones: a) que efectivamente exista una duda sobre el alcance de la norma legal; b) que no esté en pugna con la voluntad del legislador, esto es, que frente a una interpretación literal debe preferirse aquella que refleje la ratio legis o el espíritu de la ley; c) que el intérprete, al tratar de verificar cuál fue la intención de la norma, debe tener presente que muchas veces la ley ha intentado no sólo contemplar los intereses de los trabajadores, sino armonizarlos con los de la comunidad; y que una postura menos proteccionista puede acomodarse mejor con la eficacia del Derecho del Trabajo (A. Plá, M. Deveali, Héctor Escribar). En relación con este principio, M. de la Cueva se expresó en los siguientes términos: “El Derecho del Trabajo, como diría Savigny, continúa viviendo en la conciencia popular y así tiene que ser, porque ninguna rama jurídica, en ningún tiempo, ha estado tan estrechamente vinculada a la vida del pueblo como el Derecho del Trabajo. La misión del intérprete ha de consistir, pues, en conservarle ese carácter y por ello la primera y a la vez la regla básica de interpretación del Derecho del Trabajo consiste en juzgarlo en acuerdo con su naturaleza, esto es, como estatuto que traduce la aspiración de una clase social para obtener,

6.0. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO En torno al principio pro operario se ha hablado en tres aspectos: a) La regla in dubio pro operario, según la cual el juez o el intérprete debe elegir, entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de haber más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.

35 Vid. A. Plá R., Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit.

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inmediatamente, un mejoramiento en sus condiciones de vida”. Luego agrega: “Se ha hablado del principio de que, en caso de duda, debe resolverse la controversia en favor del trabajador, puesto que el Derecho del Trabajo es eminentemente proteccionista…; pero siempre y cuando exista una verdadera duda acerca del valor de una cláusula de un contrato individual o colectivo o de la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas normas o instituciones”.36 Sala Franco estima que este principio no juega donde sería más necesario, en el terreno probatorio, pues no se ha puesto en práctica un sistema de presunciones a favor del trabajador. “Parece claro –termina expresando– que hoy día la idea del paternalismo social en que se subsumía el principio in dubio pro operario resulta sustituida por la más eficaz de la autotutela colectiva o sindical”.37 Gonzalo Diéguez considera a éste como un principio del Derecho del Trabajo, pero insiste, siguiendo planteamientos jurisprudenciales españoles, que debe mediar la situación in dubio, esto es, una verdadera duda, pues in claris non fit interpretatio.38 En nuestro medio sólo por excepción hemos visto en algún fallo una referencia al principio in dubio pro operario; pero en incontables pronunciamientos jurisprudenciales se ha aludido, para fundamentar la parte resolutiva de la sentencia, al carácter protector de las normas laborales u otros valores análogos, lo que, indudablemente, implica una tácita aceptación del principio. La primera norma sobre interpretación de la ley, contenida en el artículo 19 del Código Civil, dice que “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”, precepto inspirado en el artículo 13 del Código de la Luisiana, que expresaba: “Cuando una ley

es clara y libre de toda ambigüedad no se puede desatender su letra, bajo el pretexto de penetrar en su espíritu”. Media un cambio en los textos: El modelo exigió claridad en la ley misma, esto es, en su tenor literal, en tanto el precepto que nos rige alude a la claridad en el sentido,39 lo que permite una interpretación teleológica de las normas, y, en consecuencia, habría una base jurídico-positiva que respaldaría la aceptación del principio,40 dentro de los límites o condicionantes a que se ha hecho referencia. Así y todo, en varias legislaciones vigentes, especialmente en el ámbito iberoamericano, se alude expresamente a la aplicación del principio in dubio pro operario.41 39

Carlos Ducci C., en su obra Interpretación Jurídica, Santiago, 1989, pág. 101, expresa: “Frente a esta disposición, el primer problema es determinar cuándo existe claridad en la ley. ¿Es clara cuando su tenor literal es claro? Es evidente que no es éste el sentido de la disposición. Ya hemos señalado el cambio que en la redacción introdujo Andrés Bello con relación al artículo 13 del Código de la Luisiana. Si esto lo hizo Bello por un preciosismo de lenguaje, o como lo insinuaba Jiménez de Asúa, por un singular acierto del redactor, será un punto que ignoraremos siempre, pero el hecho es que el precepto hace una clara distinción entre el sentido de la ley y su tenor literal. Por lo tanto, la claridad a que se refiere el precepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la norma y no a su claridad gramatical”. 40 Sobre esta materia puede consultarse con provecho el estudio de L. Lizama y José L. Ugarte, Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa, ob. cit., págs. 3 a 136. Vid. también un breve análisis nuestro, Patricio Novoa F.: “Algunas Consideraciones sobre Interpretación de las Leyes Laborales”, Boletín del Trabajo, Nº 100, mayo de 1997, en el que, con mayor profundidad y acopio de antecedentes, se analiza esta cuestión de hermenéutica jurídica. 41 Así los artículos 9º, 10 y 11 de la ley argentina sobre contrato de trabajo, Nº 20.744, de octubre de 1974. El artículo 7º del Código del Trabajo de Ecuador expresa: “Aplicación favorable al trabajador. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorable a los trabajadores”.

36 Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I, págs. 392 y ss. 37 Derecho del Trabajo, 7ª edición, Valencia, 1993, págs. 225 y 226. 38 Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, párrafo Nº 57.

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En cuanto a los otros dos aspectos jurídicos del principio pro operario, antes citados: La regla de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa, ante nuestro medio jurídico cabe señalar: No ha habido problemas en la aplicación de la norma más favorable; pero en relación con la de la condición más beneficiosa, particularmente compleja en su planteamiento jurídico, nuestra jurisprudencia ha optado por otorgar a las normas laborales una vigencia in actum; y ha sido el legislador, mediante la dictación de los preceptos transitorios introducidos en las leyes, el que se ha encargado, usualmente, de mantener el tratamiento jurídico pretérito, a veces dentro de determinados límites, cuando ha mediado una innovación legislativa que desmejore la tutela protectora pretérita; v. gr., entre los innumerables ejemplos que pueden citarse, el mantenimiento de la indemnización por años de servicios, en caso de despido, sin el límite de los 11 meses, para aquellos trabajadores con contrato vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de vigencia de la Ley Nº 18.018, la que innovó in peius sobre la materia.42 Interesa, en todo caso, destacar que este principio, in dubio pro operario, aun dentro

de las condicionantes bajo las cuales se lo recepcione, se inscribe o es consecuencia de uno más vasto, cual es el carácter protector del Derecho del Trabajo en favor de la parte más débil de la relación jurídica, lo que ha sido tratado antes, sin lo cual no podría, ni siquiera, hablarse de Derecho del Trabajo, pues sin éste los contratos, en especial los individuales, que en nuestro medio son lo más usual, se tornarían en meros contratos de adhesión impuestos por el más fuerte, salvo los suscritos con personal calificado o los regidos por instrumentos colectivos, que, en nuestro medio, son minoritarios, lo que contradice la idea del Derecho. Se concluye –expresa G. del Vecchio– “que el derecho de la fuerza o del más fuerte es una expresión que carece de sentido, que a veces es usada irónicamente para afirmar la inexistencia del Derecho. Ahora bien, si se afirmara que el Derecho es igual a la fuerza, se quitaría con ello la posibilidad de cualquier distinción entre Derecho y entuerto (o antijuridicidad) y por tanto también de toda valoración de la justicia y de la injusticia. Realmente los principales filósofos que han sostenido el ‘derecho de la fuerza’ lo que quisieron esencialmente fue negar el Derecho”.43

42

Tras varios cambios en su ubicación legislativa, el precepto se encuentra en el actual artículo 7º del Código del Trabajo de 1994.

43 Filosofía del Derecho, revisada por Luis Legaz y L., 7ª edición, Barcelona, 1960, pág. 291.

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Capítulo Segundo

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

persona, llamada empleado o asalariado, se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro, llamado empleador o patrón, a fin de trabajar bajo la subordinación de éste, mediante una remuneración en dinero llamada salario”.1-2 M. Alonso García, rechazando por innecesaria e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la ajenidad que caracterizaría fundamentalmente a la relación laboral, lo define como “todo acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) en virtud del

1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN LABORAL 1.0. DEFINICIÓN DE CONTRATO INDIVIDUAL

El artículo 7º del Código lo define en los siguientes términos: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. De la definición legal fluyen cuatro elementos: a) Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador (negocio jurídico); b) La obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador; c) La obligación del acreedor de trabajo de pagar una remuneración determinada; d) La relación de subordinación o dependencia bajo la cual deben prestarse los servicios. Esta última, más que elemento del contrato, es una de sus características, cuyo contenido y contorno es algo impreciso. Tampoco el legislador la ha conceptualizado. Las definiciones doctrinales, básicamente similares en cuanto a los elementos del contrato, tienden a enfatizar alguna o algunas de las más relevantes características que sus autores perfilan en el contrato de trabajo. A. Rouast y P. Durand definen este contrato como “una convención por la cual una

1

Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 343. La referencia que hacen los autores franceses a que los servicios deben ser materiales, la utilizan para excluir los servicios jurídicos, pues seguidamente agregan que el contrato puede tener por objeto los trabajos más variados: industriales, comerciales, agrícolas, domésticos y aun puramente intelectuales. 2 Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1978, advierte que puede haber tantas definiciones del contrato cuanto autores. Por tal motivo estima preferible suministrar una definición nominal, como la llamaría Maritain, que permita entender el sentido de las palabras, dejando la definición real, que da a conocer la naturaleza de las cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema. En tal virtud se limita a expresar que el contrato de trabajo es “aquel por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección de otra y ésta a retribuirlo” (t. II, vol. I, pág. 7). Sin duda es muy amplia la definición, comprensiva de muchas formas de prestación de servicios. El recordado autor francés Paul Pic, Législation Industrielle, París, 1922, había sugerido para el contrato de trabajo una definición o concepto similar y se le observó al respecto, justamente, su amplitud. Pero concordamos con el supuesto de que parte A. Plá, pues toda definición en Derecho es peligrosa, y es preferible que los elementos tipificantes, jurídicos y doctrinarios del negocio jurídico surjan del desarrollo del tema.

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cual una persona se compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de una remuneración”.3 Bayón Chacón, partiendo del supuesto de que es el carácter profesional con que el trabajador presta sus servicios –esto es, el medio que tiene para vivir y realizarse– el elemento más importante de la relación laboral, lo define como el “contrato por el cual una persona, a cambio de una remuneración, presta profesionalmente servicios a otra, transfiriéndole su resultado”.4 Krotoschin matiza el concepto con elementos ético-jurídicos y lo conceptúa como “el contrato por el cual una persona (trabajador) entra en relación de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposición de ésta su capacidad de trabajo con fines de colaboración, y la otra se compromete a pagar una remuneración y a cuidar que el trabajador no sufra daño a causa de su estado de dependencia, sobre todo en cuanto al desarrollo de su personalidad”.5 Pérez Botija, por su parte, aceptando como igualmente válidas las notas de subordinación y ajenidad, lo define así: “el acuerdo, expreso o tácito, por virtud del cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una remuneración”.6 La definición positiva del Código no incluye otros factores que caracterizan la relación de trabajo, salvo la subordinación o dependencia, y en ello no debe verse una crítica, pues tales características –múltiples y polifacéticas– representan un gran bagaje doctrinal y social, que puede recargar un texto legislativo. Tampoco se hace referencia en la definición a los elementos ético-jurídicos del

contrato de trabajo, que, a nuestro entender, son los más relevantes de la relación laboral, sin que ello tampoco lo estimemos criticable. Tal contenido pertenece a la naturaleza del contrato de trabajo y a la forma de cumplirlo. Y, por consiguiente, debe subentenderse en la definición legal, conforme al principio sobre cumplimiento de buena fe de los contratos contenido en el artículo 1546 del Código Civil.7 Con todo, hagamos constar que, si desde el mero ángulo jurídico-formal habrá de satisfacer un concepto o definición del contrato de trabajo que lo reduce primordial o exclusivamente a su contenido patrimonial (intercambio de servicios y remuneraciones), el laborista, partiendo desde su propia problemática, siempre quedará insatisfecho, pues las características de la relación laboral y su gran contenido humano tienen profundas dimensiones en el plano del derecho, y mucha trascendencia en el plano social. 1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN LABORAL

El contrato de trabajo genera obligaciones para las partes y genera, simultáneamente, una situación o efecto de vinculación entre partes que se realiza en el tiempo, y que llamamos relación de trabajo. Ella determina y especifica el contrato mismo, junto con diferenciarlo de otras figuras civiles o mercantiles del derecho contractual. Estas características, sobre las cuales tanto ha lucubrado la doctrina, responden a la 7

“Los contratos –expresa el precepto– deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.” En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si la definición legal sólo hace referencia a los elementos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales fluyen del mencionado precepto.

3

Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona, 1971, pág. 298. 4 Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid, 1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E. Pérez Botija). 5 Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos Aires, 1965, vol. I, pág. 172. 6 Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957, pág. 111.

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El contrato individual de trabajo

evolución de esta disciplina, la que, a su vez, ha sido siempre la respuesta a la transformación social. Su acogida en el derecho positivo, del que corresponde deducirlas, ha sido lenta, casi imperceptible, inorgánica, pero sostenida.

De ahí, por tanto, que esta característica tenga ese matiz finalista, propio del Derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar un proceso de integración de los factores de la producción, ligados para el logro de un objetivo común: la producción de bienes y servicios para la comunidad. Consecuencia, también, de ella es el carácter protector con que la normativa jurídica regula la relación de trabajo, en sus múltiples y variados aspectos,9 tras la búsqueda de la justicia y paz sociales. Se señalaba que esta característica ha sido la resultante de una evolución, pues durante el siglo XIX, y aun adentrado el presente, se concibió al contrato de trabajo, como veremos más adelante, como un contrato civil (en lo que todavía no podría fundamentarse una crítica), pero de contenido meramente patrimonial. Desde el momento en que se reconoció que “el trabajo no es una mercancía”, a lo que con particular vehemencia aludió León XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-

1.1.1. Es una relación jurídico-personal El vínculo laboral liga a la persona del trabajador con la empresa o entidad empleadora. “Esto quiere decir, en primer término, que el concepto general acerca de la naturaleza de la relación de trabajo ha cambiado. Es cierto que ya en las primeras fases del Derecho del Trabajo moderno había llegado a ser opinión general que el contrato de trabajo se diferencia de la locación de servicios del derecho romano y del derecho común. Pero era necesario un período de evolución prolongado hasta que, después de fervorosas luchas doctrinales y político-sociales, se impusiera la opinión, hoy universalmente aceptada, según la cual la relación del trabajo, por su evolución sociológica, es una relación de comunidad jurídico-personal, basada en la fidelidad y la previsión, que se distingue fundamental y esencialmente del derecho de obligaciones del BGB (Código Civil), cuya orientación es exclusivamente patrimonial.” 8 A esta primera característica asignamos, también, un valor teleológico. El contrato de trabajo genera, como todo contrato, una situación de oposición de intereses; pero en un contrato civil, v. gr., en el de compraventa, la oposición entre el vendedor, quien pide un precio más alto, y la del comprador, quien se obstina por rebajarlo, es una oposición impersonal y abstracta, reducida a una cuantificación; mientras en el contrato de trabajo tal oposición de intereses está enraizada con la cuestión social y apunta a toda la problemática laboral.

9 A este respecto, con particular acierto, señalan las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Mengod: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia predominante en las relaciones sociales y en el mantenimiento de la paz social. Esta influencia se debe no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta normas que regulan las relaciones laborales, sino porque a través de las normas del trabajo se expresa el sentimiento de justicia del medio social. Recordemos que las relaciones de trabajo antes que nada son un hecho social y que es función primordial del Derecho regular los hechos sociales sin vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la medida en que el Derecho del Trabajo como problema jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores podremos decir que el Decreto Laboral expresa el sentimiento de justicia del medio social. Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene especial importancia que las normas de Derecho del Trabajo sirvan de elemento de pacificación social. Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976, Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pág. 1. 10 “Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhumano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar de los hombres como si no fuesen más que cosas, para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”

8 Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., traducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1961, pág. 187. Se ha subrayado la palabra previsión que emplean los maestros alemanes, pues su traducción castellana no es afortunada frente al derecho chileno.

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porado a la Primera Constitución de la OIT (art. 41), la relación laboral entró a tomar este perfil, que hace inseparables el trabajo, en sí mismo considerado, y la calidad de persona humana del trabajador, por lo que en la regulación de tal relación jurídica se atribuye importancia a su persona.11 La doctrina y jurisprudencias recientes, sobre todo en el ámbito comparado, aluden a esta característica, nominándola como tal, o haciendo referencia al contenido personal del contrato de trabajo, al que nos referiremos, que es su fundamento. Sin embargo, debe advertirse que el particular énfasis que otrora colocó la doctrina en ella, se advierte con menor intensidad, atendido que en su aspecto fundamental la relación de trabajo es una relación de intercambio. Así en Alemania, a comienzos de 1985, el Tribunal Federal del Trabajo abandonó tácitamente el concepto de relación comunitaria jurídico-personal,12 para desligarse de un amplísimo e intenso deber de fidelidad que antes había exigido al dependiente.13

Algo similar ha ocurrido con el ordenamiento jurídico español, pues las leyes de contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludían en forma expresa a algunos de los deberes ético-jurídicos de las partes, lo que omitió el Estatuto de los Trabajadores y señaló en la letra a) del artículo 5º y en el artículo 20, Nº 2, que el contrato debe ser cumplido de acuerdo con las reglas de la buena fe y diligencia. ¿De cuál buena fe se trata? Alonso Olea y Casas Baamonde señalan que el deber de buena fe en el contrato de trabajo tiene de específico frente al genérico de buena fe que “no deriva exactamente del contrato, sino en la relación de él emergida, inserta en la empresa, siendo una obligación comunitaria y no contractual, lo que es perfectamente compatible con la noción de que el de trabajo es un contrato de cambio, si no se olvida que éste, el contrato, es el fundamento último de todas las obligaciones del trabajador y del empresario”.14 Ante el derecho chileno el contenido personal o ético-jurídico del contrato de trabajo, sin perjuicio de referencias positivas expresas a algunos de los deberes emergentes para las partes, se lo ha de encontrar básicamente en la norma del artículo 1546 del Código Civil. Nuestra jurisprudencia en incontables pronunciamientos así lo ha estimado, como se verá especialmente en la que citaremos al hablar de la terminación

El Nº 59 de la Encíclica se refiere a las características del trabajo: “Tiene, pues, el trabajo humano dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma: la primera es que es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja, y para la utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la segunda, es que es necesario porque del fruto de su trabajo necesita el hombre para sustentar la vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”.

aportado por el trabajador comprende su personalidad misma, se configura el contrato de trabajo como un contrato jurídico-personal y la relación de trabajo como una relación jurídico-personal, dominada por el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta lealtad vinculante para ambas partes, considerada como una relación comunitaria.

11 Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 170 y nota 8. 12 Vid. Däubler, Derecho del Trabajo, traducción de Paz Acero y Pía Acero, Centro de Publicaciones del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Madrid, 1994, pág. 548. Señala el autor que pretéritamente la jurisprudencia alemana había hecho exagerada aplicación de este deber de fidelidad, lo que llevó al Tribunal del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que se hiciera una crítica inocua al empresario para proceder al despido. En la especie, se trataba de un empleado bancario que había vendido en su tiempo libre un periódico en el cual se criticaba a la banca, sin afirmarse en él nada que no fuese verdad. 13 Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, trad. de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo

14 Derecho del Trabajo, 14ª edición, Madrid, 1995, págs. 283 y ss. Palomeque L., Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa, Manuel, en similar sentido observan: “La buena fe es un deber jurídico que acompañará siempre a la forma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta presidida por directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad, confianza”. Derecho del Trabajo, Madrid, 1995, pág. 812.

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El contrato individual de trabajo

del contrato de trabajo. Ha habido pronunciamiento expreso de la jurisprudencia administrativa a la situación de comunidad jurídico-personal propia del contrato de trabajo.15

del contrato, con detrimento para el trabajador, pero acorde con la nueva realidad de la empresa. A esta modificación alude expresamente el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando expresa: “Los contratos individuales… podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente”. En todo lo anterior no debe mirarse una evolución del contrato de trabajo al de sociedad desde el punto de vista jurídico,17 sino tan sólo que la suerte del trabajador se liga también a la de aquel para quien trabaja. A la relación de trabajo, por ser estable y realizarse en el tiempo, no se la puede observar en forma estática e inmutable; es, por lo demás, y sin necesidad de recurrir a fundamentaciones sociológicas, una particularidad de los contratos de tracto sucesivo. La asunción del riesgo o responsabilidad por parte de la entidad empleadora permite distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles. En ello se distingue, también, al trabajador por cuenta propia (que asume el riesgo o responsabilidad) del trabajador por cuenta ajena, que es parte del contrato de trabajo. “Los servicios se prestan por cuenta ajena, señalan Alonso Olea y Casas Baamonde, esto es, se prestan por el trabajador a otra persona, a otro ajeno, al empresario que adquiere en virtud del contrato, tanto el derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de este

1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena (ajenidad) Muchas veces se emplea la expresión “trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para otro” como sinónimo de “trabajo bajo subordinación” o “trabajo bajo dependencia”, tanto en uno como en otro caso para nominar a la figura jurídica del contrato de trabajo. La ajenidad señala: i) La obligación de remunerar es de cargo de la entidad empleadora; ii) El fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio de aquélla; iii) En el plano de las relaciones patrimoniales que fluyen del contrato, al trabajador se le asegura su remuneración y sobre la empresa recae el riesgo de empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso.16 La ajenidad no significa la total indiferencia para el trabajador de los resultados de la gestión de la entidad empleadora. Si así lo fuera, esta nota o característica, aunque referida a las relaciones patrimoniales entre las partes, estaría en cierta medida en contradicción con la anterior, que apuntaba a la de colaboración, pero referida a las relaciones personales. Si bien es cierto que, en principio, el riesgo de pérdida o ganancia recae sobre la entidad empleadora, no es menos cierto que frente a un mayor provecho de la empresa corresponde, por razones de justicia, según veremos, una mayor participación al trabajador; y frente a resultados adversos la continuidad de la relación puede exigir que las partes deban modificar los términos

17 Desde el ángulo sociológico, el Código Social de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen de salarios con elementos del contrato de sociedad, para que los beneficios de la empresa sean humanamente repartidos. Para ello propone diversas fórmulas, tales como participación en los beneficios, remuneraciones proporcionales, etc. En idéntico sentido apuntará posteriormente Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”. Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno de los elementos determinantes del justo salario “a las condiciones económicas de la empresa”.

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Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de 1993, de la Dirección del Trabajo. 16 Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 18.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

trabajo. En virtud de la relación de ajenidad, definidora y esencia misma del contrato de trabajo, éste es un modo originario de adquirir propiedad por un ajeno distinto de quien trabaja.”18 Hemos de acotar, finalmente, que uno de los elementos –a nuestro juicio el más importante– que justifica desde el punto de vista ético la legítima ganancia del capital o de los ahorros aportados por los inversionistas, es precisamente ese riesgo de resultado provechoso, menos provechoso o adverso, que libre y voluntariamente asumen.

bajo dependencia y subordinación del primero y aquel a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. En esta definición el legislador usa como elemento distintivo de la relación laboral y, por ende, de la aplicación de las normas del Código del Trabajo, el hecho de referirse a una prestación personal bajo subordinación o dependencia. Por esta razón, el trabajador en virtud del contrato de trabajo se obliga a prestar un servicio, material o intelectual, en forma personal, por cuenta ajena, a cambio de una remuneración y bajo subordinación o dependencia. La dependencia parte de una decisión que adopta el trabajador cuando decide poner a disposición del empleador sus conocimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y persona, a fin de que el empleador ordene como hacerlas partes de la organización o empresa que dirige. Ante la sociedad del conocimiento y la globalización, la subordinación, que tenía un carácter personal y técnico, pasó a ser exclusivamente jurídica. No puede ser propiamente la “persona misma” la que queda subordinada, pues dentro de la empresa y cualquiera sea el contrato de trabajo, continúan vigentes los que el art. 5º inciso 2° de la Constitución califica como derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, aquellos que se detentan por el solo hecho de ser persona, y que como tales no se subordinan. Se subordinan ciertas conductas de la persona humana, que esas sí envuelven obligaciones nacidas del contrato de trabajo y puestas al servicio del poder de dirección de la empresa, que reside en el empleador. Tampoco es, por lo común, una subordinación técnica, pues en una sociedad que propende a la especialización dentro de cada disciplina es frecuente que el trabajador sea el que más sabe sobre un determinado aspecto del funcionamiento de la empresa y por eso mismo es contratado. Además, la ley le reconoce el derecho de resistencia u oposición en caso de ser compelido a actuar de manera ilícita, contraria a la ética profesional, o a los principios que rigen la ciencia o arte en la que se desenvuelve.

1.1.3. Subordinación Esta nota ha pasado a integrarse a la definición legal del contrato de trabajo. El Código de 1931 no la exigía, no obstante que fue sistemáticamente requerida por nuestra jurisprudencia como factor que configura dicho contrato. Eso influyó para que el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que terminó con las diferencias entre obreros y empleados para los efectos del contrato individual de trabajo, lo incluyera en su definición, que pasó del artículo 1º al artículo 7º, donde se mantiene. En la actualidad, la doctrina discute si la subordinación es uno de los elementos tipificantes del contrato de trabajo. No obstante, la jurisprudencia judicial y administrativa ha hecho un notable esfuerzo de conceptualización y caracterización de este elemento, adaptándolo a las nuevas realidades jurídicas y económicas. El legislador emplea el concepto de dependencia y subordinación a raíz de la definición del contrato de trabajo individual, en el art. 7° del Código del Trabajo: “contrato de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, este a prestar servicios personales 18 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 54. Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 649, hablan de la ajenidad en los riesgos: “Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo, es evidente que será quien corra con los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio”.

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El contrato individual de trabajo

La subordinación que regula el Código del Trabajo es un concepto variable y de contenido indeterminado. Se modifica de acuerdo a la manera en que se organizan las empresas en cada época y a las estructuras productivas propias de cada sociedad. Desde un punto de vista normativo, el contenido de este concepto dependerá de la evolución del derecho laboral y de valores consagrados por el derecho, como la justicia social y la dignidad humana. Es un concepto que manifiesta la tensión propia del Derecho del Trabajo entre la norma y una realidad, en perpetuo cambio; buscando la protección a la parte más débil y el estímulo al desarrollo de la economía, para que haya pleno empleo y éste sea de calidad y, según su naturaleza, duradero, remunerativo, digno y libre. Por estas razones, y atendiendo a los cambios que se han producido en nuestro derecho en los últimos veinte años, es que la subordinación hoy es estrictamente jurídica, o sea, se refiere al modo en que se debe cumplir con la obligación de trabajar, que impone una serie de deberes, ceñidos a un plano estrictamente técnico y profesional. Su ámbito es sólo laboral y su límite es el respeto a la dignidad y los derechos del trabajador. Para el empleador la subordinación se manifiesta en una serie de facultades que se dan a lo largo de la relación laboral. Tradicionalmente estos poderes son: el poder de dirección; el ius variandi y el poder disciplinario. El poder de dirección se manifiesta en que es el empleador el que organiza, dirige, controla y adopta las orientaciones que requiere la empresa para poder desarrollarse de manera exitosa. Los trabajadores no tienen posibilidad de participar en la dirección de la empresa. El ius variandi es la facultad del empleador para modificar o alterar las funciones encomendadas originalmente al trabajador, siempre y cuando exista simetría y proporcionalidad entre las labores pactadas en el contrato de trabajo y las encomendadas con posterioridad, no pudiendo significar en ningún caso menoscabo para el trabajador.

A este punto se refiere el art. 12 del Código del Trabajo y apunta a cambios en la naturaleza de los servicios, el lugar en que estos se prestan o la distribución de la jornada de trabajo, asuntos que se desarrollan en otra parte de este libro. Por último, el poder disciplinario es el que la ley reconoce al empleador para resguardar el orden dentro de la empresa. A la luz de los nuevos cambios en la judicatura y el procedimiento del trabajo, adquiere gran importancia el tema de la licitud de la prueba presentada en juicio. Por esto, la manera en que este poder es reconocido en el Código la precisa el reglamento interno de la empresa (art. 154), que adquirirá mayor relevancia. En él se establecerán los medios de control que eventualmente servirán de prueba ante el tribunal. En cuanto a la concreción de la subordinación y para efectos de prueba, tanto bajo el Código de 1931 como bajo el D.L. 2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia judicial y administrativa ha desarrollado una profusa doctrina, con la salvedad que jamás se ha establecido una lista taxativa ni una regla general acerca de la dependencia. Por el contrario, entendiendo que el derecho laboral se ajusta ante todo al principio de primacía de la realidad, se ha entendido que las manifestaciones de la subordinación cambian de un caso a otro y de una relación laboral a otra. Todo depende de la naturaleza de la función prestada y de la forma en que cada empresa se organiza. Del mismo modo, en algunos casos este elemento se ve atenuado en cuanto a las manifestaciones exigidas, mientras en otras ocurre lo contrario. Entre los elementos que fueron entendidos como manifestaciones de la dependencia y subordinación bajo el imperio de los sucesivos códigos laborales, se pueden apreciar muchos consensos. Como ejemplo citaremos: continuidad de los servicios; prestación de servicios en forma permanente; obligación de asistencia; cumplimiento de horario; jornada de trabajo; estar sujeto a instrucciones, órdenes y supervigilancia; estar sujeto a control y fiscalización; rendir cuentas a un superior jerárquico; trabajar 35

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el trabajador. No obstante, cada vez más, las labores especializadas o los contratos realizados con personas altamente calificadas, con miras a elevar el nivel técnico de la empresa, demuestran una realidad exactamente inversa. Subordinación económica: implica una preeminencia del factor capital sobre el trabajo, cuando son los capitalistas los que han organizado la empresa, conseguido los recursos e invitado al trabajador a ocupar un cargo subalterno en ella. Por años se ha sostenido que la empresa como tal es sinónimo de cosa productiva y el dueño de ella manda en lo propio. Nos parece que a través del tiempo –con fuerte influencia de Mater et Magistra (la encíclica de Juan XXIII, 1961)– la empresa es considerada como una asociación de capitalistas y trabajadores para producir, pues el capital solo, sin trabajo directivo y subordinado que lo accione– es estéril; no engendra bienes o servicios que satisfagan necesidades sociales. Subordinación jurídica: deriva de que la empresa es una entidad jerarquizada, donde todos poseen un ámbito de poder y se hallan sometidos a alguna autoridad. Incluso la junta de accionistas, en una sociedad por acciones, no puede dirigir la empresa, sino elegir al directorio que la dirige. Este asunto se examina en otra parte de esta obra.19 El problema que plantea la nota de la subordinación jurídica es que ella también se da en toda otra forma de prestación de servicios profesionales; así, el mandatario remunerado debe ceñirse rigurosamente a las precisas instrucciones de su mandante, sin que eso implique la aparición de una relación laboral. En nuestro concepto, en la medida en que se mantenga la nota de subordinación como esencial al contrato de trabajo –según lo dispone el art. 7º vigente–, hay que entender que ella implica, por parte del trabajador, poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador, por un plazo convenido o un tiempo indefinido, para ejecutar, bajo su mando, el tipo de tareas o cuadro de actividades que señala

personalmente en la obra o prestar servicios en el lugar de la faena; estar sujeto a sanciones en caso de infracción de las órdenes impartidas; obligación de mantenerse a disposición del empleador; trabajar en el mismo lugar en que se encuentra el empleador; contar con la autorización correspondiente para ausentarse del trabajo; obligación de asumir la carga de trabajo diaria, sin que sea lícito rechazar las tareas encomendadas. Cabe reiterar que esta es una lista abierta, ya que se pueden dar relaciones laborales en las que, en razón de la naturaleza de la prestación exigida, la subordinación se manifieste de otras maneras, como es en el caso del teletrabajo, los espectáculos artísticos y de manera especial para trabajadores en régimen de empresas de trabajo transitorio regidos por la reforma de la Ley Nº 20.123 (artículos 183-A a 183-AE del Código). Como se dijo más arriba, este vínculo se atenúa o acentúa según el cargo que ocupa un trabajador en la empresa (caso de los empleados con facultades de representación del empleador; trabajos desempeñados fuera del local de la empresa, etc.). Sin embargo, sólo la prueba de alguna de estas manifestaciones determinará si se aplica la legislación laboral o la civil. Será también esta probanza la que establecerá quién es el responsable del cumplimiento de las obligaciones propias del empleador en situaciones tales como la colocación de personal por una tercera empresa (Ley Nº 20.123) o como ocurre en los casos de simulación (art. 478 del Código del Trabajo). La subordinación era perceptible con mucha nitidez en la empresa forjada por el régimen decimonónico y era referida a cuatro aspectos: moral, técnico, económico y jurídico. Veamos los cuatro aspectos: Subordinación moral: la que obliga al trabajador a respetar al empresario. Pero tal respeto es recíproco y su incumplimiento es causal de caducidad de contrato imputable a cualquiera de las dos partes. Subordinación técnica: la que supone en el empleador mejor dominio de la forma de realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse

19 Vid., por ejemplo, tomo I, 5ª edición, capítulo II, La empresa, págs. 89 a 112.

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el contrato de trabajo, recibiendo por este compromiso la remuneración estipulada. Indiscutiblemente siempre se darán casos limítrofes –diferentes, pero parecidos– de lo cual fluyen las dificultades para distinguir la subordinación, propia del contrato de trabajo, de la que puede darse en cualquier otra forma, civil o mercantil, de prestación de servicios. Por la misma razón algunos autores, como Bayón Chacón, le han restado, desde el punto de vista doctrinario, toda relevancia jurídica,20 mientras otros, como Alonso García, la consideran simplemente insuficiente para definir el contrato de trabajo.21 A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes específicos en tanto se articula juntamente con otras que caracterizan a la relación de trabajo, esto es, cuando se da en una relación jurídico-personal. En esta forma, la subordinación se materializa por la obligación del trabajador, estable y continua, de mantenerse a las órdenes del empleador, sin quebrantamiento de su libertad, a efectos de la realización del proceso productivo. Dicho en otros términos, la subordinación en el contrato de trabajo, en sí misma considerada, es esencialmente idéntica a la que aflora en cualquier otro contrato en que una de las partes tiene la facultad o poder de otorgar instrucciones u órdenes a otra (mandato, arrendamiento de servicios, etc.), pero cuando se entabla y se da en el

marco de una comunidad jurídico-personal, adquiere su perfil propio. Cuando nuestra jurisprudencia ha reparado en el poder de mando de la entidad empleadora como expresión del vínculo de subordinación o dependencia ha señalado que él debe traducirse en la facultad que tiene el empleador de impartir instrucciones al empleado y en la obligación de éste de acatarlas, de dirigir su actividad, de controlarla y hacerla cesar.22 En varios dictámenes la Dirección del Trabajo ha estimado que la subordinación o dependencia se materializa en diversas manifestaciones concretas, tales como continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desarrollo de las funciones, obligación del trabajador de ceñirse a las instrucciones impartidas por el empleador, de mantenerse a sus órdenes, etc.23 Los antecedentes jurisprudenciales han aludido a los dos aspectos más importantes del poder de mando o dirección del empleador: a) a su facultad de impartir instrucciones al trabajador; b) a su facultad de organizar y dirigir el trabajo, lo que supone, como necesaria consecuencia, la fijación del horario, órdenes internas, fiscalización, etc. Algunos autores han aludido a la exclusividad como otra característica de la relación laboral; lo que supone la vinculación del dependiente con un solo empleador. Pero la pluralidad de empleos es admisible, dentro de determinados límites, lo que es aceptado por nuestro derecho, con lo que nos encontramos con una cierta o relativa

20 Lotmar, a principios de este siglo, entró a dudar de la real significación de la subordinación en el contrato de trabajo. Bayón Chacón considera que las concreciones de las diversas formas de subordinación, incluso la jurídica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima que el poder decisorio del empresario “más que una característica cuya presencia acuse la de una relación laboral es uno de los derechos de una de las partes, y nada más que eso” (Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 26). 21 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 96 y ss. La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia es más o menos intensa, según sea la especialización del trabajo; en que existe una dependencia recíproca entre partes en toda relación jurídica, cualquiera que ésta sea; en la autonomía con que se realiza el trabajo a domicilio, etc.

22 Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviembre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2ª parte, sección 3ª, pág. 112. 23 Dictámenes núms. 3.685, de 18 de mayo de 1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22 de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de 1972. Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial, de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, Santiago, 1988, t. 1º, págs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros, Código del Trabajo, Santiago, 1997, págs. 40 y ss.

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exclusividad, la que, a nuestro juicio, sería otra manifestación externa y concreta de la subordinación o dependencia: Si un trabajador presta servicios a numerosos acreedores de trabajo, su situación será la de un trabajador por cuenta ajena, pero en calidad de independiente,24 ya que ostentará en su actuar una autonomía incompatible con la subordinación. Los sistemas productivos que se desarrollan, en incontables oportunidades, otorgan al trabajador dependiente una mayor autonomía en su actuar, a la vez que aparecen figuras, como el teletrabajo y otras, que tienden a “fugarse” del Derecho del Trabajo, por lo que éste debería seguirlas en su fuga, en su afán protector.25 Nuestra jurisprudencia ha tenido un criterio amplio para aceptar esta nota consecuencialmente, para dar por configurada la relación de trabajo y ha señalado, en reiteradas oportunidades, que “la subordinación no puede ser uniforme ni exteriorizarse a través de idénticas expresiones concretas en todos los contratos, puede ser mínima en algunos contratos y muy estricta en otros, todo ello según las circunstancias, modalidades o condiciones bajo las cuales se prestan los servicios”.26

1.1.4. Profesionalidad El trabajo se realiza con una intención económica; la causa de la obligación del trabajador es la remuneración ofrecida, que constituirá su medio de vida, para poder dar cumplimiento al anatema bíblico. Por esta razón no dan origen a un contrato de trabajo los servicios prestados sin esa intención o causa, por estables y permanentes que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales servicios serán la expresión de sentimientos de buena vecindad, de amistad o compañerismo, de ayuda a terceros como expresión de la fraternidad humana, de mutua ayuda o mutua cooperación productiva (el caso de alguien que sirve a otro en la realización de un determinado trabajo y posteriormente es ayudado por este último en la realización del propio), etc. Debe aclararse que esta nota habilita sólo para excluir como configuradores de un contrato de trabajo a los servicios prestados por cuenta ajena sin ánimo de percibir un provecho económico; pues la profesionalidad en el sentido indicado es propia de las tres formas de prestar servicios lucrativos: del trabajador por cuenta ajena, del trabajador por cuenta propia y del trabajador público. 1.1.5. Estable y continua

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A esta cierta exclusividad, como manifestación externa de la subordinación, alude la Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 3.296 de 10 de mayo de 1963 y otros. 25 Óscar Ermida U. y Óscar Hernández A. analizan con gran acopio de antecedentes fácticos y jurídicos esta situación, en el estudio “Crítica de la Subordinación”, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril y mayo de 2002. Es evidente que su actual concepción no corresponde a la que en 1901 señaló L. Barassi: “La sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empresario”. Concluyen en que un nuevo criterio para conceptualizarla debe centrarse en el sometimiento personal a la potestad de dirección del empleador, la cual puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al exterior de su sede física. 26 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de junio de 1996, rol Nº 3905-95, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.

Sobre esta característica de la relación de trabajo se habla en un doble sentido: i) Como el derecho del trabajador de continuar en sus labores mientras no aflore una justa causa objetiva de terminación o una causa justa de despido, sobre lo cual volveremos con detenimiento al tratar la terminación de la relación laboral, y ii) Para señalar que no configuran contrato de trabajo los servicios esporádicos prestados por cuenta ajena. Los trabajos esporádicos originan una relación civil o mercantil, pero no un contrato de trabajo. Al margen de precisiones positivas sobre la materia, así lo había considerado nuestra jurisprudencia. El D.L. Nº 2.200, primero, y luego los Códigos de 38

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1987 y de 1994 introdujeron innovaciones al disponer que “los servicios… que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo” (art. 8º, inc. 2º). No creemos que el texto legislativo haya tenido la intención de entender que configuran una relación laboral los servicios discontinuos o esporádicos no prestados en el domicilio particular del acreedor de trabajo. Consecuentes con el tradicional criterio jurisprudencial, es decisiva la continuidad de los servicios y más bien es intrascendente el lugar donde se presten. Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha descartado la posibilidad de que se configure un contrato de trabajo cuando los servicios se prestan esporádicamente, y ha argüido normalmente que en ellos no se da la característica de la subordinación.27-28 Al respecto conviene recordar que la Ley Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que para facilitar el trabajo en el hogar –aun con riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan

origen a dicho contrato los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien los contrata”. Esta supresión ha sido controvertida, pero no podemos hacernos cargo de esa polémica aquí. Únicamente advertimos que la enmienda elimina la presunción de que en la situación descrita no hay contrato de trabajo, pero bien podría probarse que al no haber vigilancia ni dirección inmediata, no se da la subordinación propia del contrato definido en el art. 7º. Pensamos, por nuestra parte, que la subordinación propiamente tal existe en los trabajos esporádicos, pero en ellos no media la continuidad, característica per se de la relación de trabajo.29 Américo Plá habla de la continuidad como de uno de los principios que informan al Derecho del Trabajo, línea directriz que informa sus normas, orienta la interpretación de las existentes, resuelve casos no previstos y sirve para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas. Señala el autor uruguayo, como proyecciones de la continuidad, las siguientes: a) Preferencia por los contratos de duración indefinida; b) Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato; c) Facilidad para el mantenimiento del contrato pese a incumplimientos y nulidades;

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No hay vínculo de subordinación o dependencia, indispensable para que exista contrato de trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas esporádicas con el objeto de intensificar las ventas, debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7. La continuidad de servicios prestados en el lugar de las faenas configura la subordinación o dependencia, característica esencial del contrato de trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22 de diciembre de 1964. 28 Lo que caracteriza, en substancia, una relación contractual de trabajo es la presencia del vínculo de subordinación o dependencia. Si bien en la especie entre las partes existió un contrato de prestación de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa habitación de la demandada–, es igualmente cierto que de los antecedentes acompañados no resulta acreditado que esta vinculación constituya una relación laboral entre los litigantes, como quiera que el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Rodríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I, pág. 65.

29 No ha existido vínculo laboral si de los antecedentes aparece que los servicios se prestaron en forma ocasional, discontinua e independiente, sin obligación de horario y subordinación o dependencia con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977). No puede considerarse configurada la relación de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el cual supone, entre otros aspectos, una situación de permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena y cumplimiento de determinado horario, si quien pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba esporádicamente una o dos veces por semana lavados para la demandada, sin sujeción a un horario determinado, por lo que debe concluirse que entre ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 22 de diciembre de 1977).

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¿Puede existir una relación de trabajo cuyo origen no sea contractual? Esta fue una interrogante que inquietó otrora a la doctrina y que dio origen a importantes lucubraciones. El problema fue planteado por la doctrina alemana, hace algunas décadas, en forma más radical. Se estimó, por algunos, que la relación de trabajo no sólo carecería de origen contractual, sino que afloraba a la vida jurídica por la mera incorporación del trabajador a la empresa; y las condiciones bajo las cuales se incorporaba estaban preestablecidas por el derecho estatal (leyes), autónomo (convenio colectivo) e interno (reglamento de empresa), todo lo cual era aceptado, al menos tácitamente, por el trabajador. Esta posición, llamada “relacionalista”, influyó en la ley alemana de 1934, y fue defendida por el profesor Siebert.31 Conforme a ella, el contrato de trabajo propiamente tal pasa a ser intrascendente; si existe, tendría una relevancia meramente formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsverhältnis) surge, como se ha expresado, por la incorporación o inserción del trabajador a la empresa. No tendría así un origen jurídico-subjetivo (negocio jurídico), sino que se basaría en el hecho objetivo de la realización del trabajo. Su regulación jurídica quedaría

regida por normas de derecho objetivo. De ahí que esta tesis se hermana con una concepción institucional de la empresa, que permite explicar las relaciones laborales que generan en la misma forma como se explican las relaciones entre una entidad de fin trascendente (institución), v. gr., el Estado, “y los hombres que en calidad de miembros de este ente sirven a dicho fin; es decir, mediante la aplicación de un derecho puramente objetivo”.32 La tesis relacionalista no es muy acogida por la doctrina por múltiples razones, que pueden centrarse en dos fundamentales: a) No responde a la realidad, pues constantemente se realizan contratos individuales de trabajo en que las partes libre y autónomamente han pactado sus condiciones; b) Porque cuando sólo media la prestación de servicios, sin que las partes hubieren pactado nada sobre sus condiciones, efectivamente el derecho objetivo (estatal o autónomo) entra a suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero el contrato ha existido. Ha habido, en todo caso, un acuerdo de voluntades tácito. Ha existido la voluntad de contratar. Y la misión del derecho objetivo en tal eventualidad es sólo la de suplir la ausencia de estipulaciones contractuales; pero no pretende erigirse en el derecho necesario que debe regir las relaciones. M. de la Cueva ha defendido con vehemencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis de que la relación laboral puede tener un doble origen: contractual y no contractual. Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33 Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su origen no es necesariamente contractual y que, cuando tal ocurre, no adquiere sustantividad, sino con la recepción o enrolamiento del trabajador en la empresa. Concluye el autor mexicano en que “es la prestación del servicio y no el acuerdo de voluntades lo que determina que el trabajador quede amparado por el derecho del trabajo; o,

30 Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción, págs. 58 y ss. 31 En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der Nationalen Arbeit, 1935.

32 Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 163. 33 Der Arbeitsvertrag. 34 Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.

d) Resistencia a admitir la rescisión del contrato por la sola voluntad unilateral del empleador (estabilidad); e) Interpretación de las interrupciones del contrato como simples suspensiones; f) Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador (continuidad en la empresa).30 1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO 1.2.1. Análisis de las tesis relacionalista y contractualista

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y razón de existir del Derecho del Trabajo se encuentra en la relación de trabajo y no en el puro contrato (negocio jurídico). La relación de trabajo, en su sentido propio, en cuanto quiere expresar que es algo más que una relación jurídica bilateral, reclama, en todo caso, que: a) Las normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieran a la relación de trabajo, fundamentalmente, y no al contrato como negocio jurídico; b) Tales normas prescinden, las más de las veces, de la validez misma del contrato y se aplican aun cuando se lo considere nulo; c) Cuando no media un contrato formal entre partes, sino la simple prestación de servicios (que supone un contrato tácito), será el derecho estatal o el autónomo el que regulará tales relaciones, y tal contrato tácito será además un contrato de adhesión. Toda vez que se celebre un contrato civil de prestación de servicios y éstos se entren a prestar bajo situación de dependencia, se aplica el derecho del trabajo, atendido su carácter imperativo, aun cuando ello no hubiera sido la intención de las partes. Todo esto insinúa que la tesis relacionalista o del contrato realidad, según expresión de M. de la Cueva, todavía no se encuentra acabada,37 sobre todo frente a un derecho en constante evolución.38

expresado en otras palabras: la prestación del servicio es la hipótesis o supuesto necesario para la aplicación del derecho del trabajo”.35 Es innegable el importante aporte doctrinario que han significado para el Derecho del Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que, en definitiva, la relación de trabajo tendrá siempre origen contractual expreso o tácito. Tanto es así que nadie podría negar que es el Derecho del Trabajo el que ampara a un empleado que ha firmado un contrato y al que se le niega precisamente su incorporación o enrolamiento en la empresa. A. Hueck y C. Nipperdey estiman que los argumentos están más por la teoría del contrato, la que ofrece una panorámica unitaria de las consecuencias jurídicas que resultan y se inserta mejor en el ordenamiento jurídico alemán.36 1.2.2. Distinción entre contrato y relación de trabajo Con todo, debe tenerse muy en claro que es válida la distinción entre contrato de trabajo y relación de trabajo. Aquél es un acuerdo de voluntades; ésta es una relación jurídica entre partes, que se perpetúa en el tiempo. También es cierto que el fundamento

37 Similar postura hemos deducido del estudio de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo, Buenos Aires, 1955, pág. 239. 38 Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra, se plegaban preferentemente a la tesis relacionista, pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor precisó su pensamiento en los siguientes términos: “Un contrato de trabajo sólo es necesario en los casos en que la ley evidentemente no se contenta con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no es necesaria la incorporación, además del contrato, pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la incorporación es suficiente cuando la ley efectivamente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre todo tratándose de la protección del trabajo en sí y de la organización social de la empresa”. Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 42. E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de la relación laboral sin contrato, en especial para proteger al deudor de trabajo en caso de contrato nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar la remuneración, vacaciones, etc.

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Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I, pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de las anteriores ideas –continúa expresando M. de la Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que, inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia deriva el concepto de relación de trabajo: La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para los trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabajo produce la plena autonomía del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del trabajador y patrono.” 36 Compendio de Derecho del Trabajo, traducción de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid, 1963, pág. 85.

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tente aceptación de ella por la contraparte. Si el Derecho llega a estimar configurada una relación laboral equivalente a la que nace de un contrato en ocasiones muy excepcionales, es precisamente en resguardo de la fluidez y seguridad de las relaciones contractuales y, especialmente, de la parte estimada más débil en esa relación, creando para aquella a quien se han prestado los servicios las mismas obligaciones que si hubiera contratado.40 Insistimos: en la norma, en el común de las acciones de los hombres frente al trabajo, no puede menospreciarse la autonomía de la voluntad, que es la base de la libertad de trabajo. El derecho laboral pondera, cautela y fija un ámbito a esa autonomía, pero no la excluye o elimina, al menos en las sociedades libres, que reconocen el significado y valor de la persona. Saber si se trabaja para un amigo, un enemigo, un pariente, un competidor, o un facineroso –o si se recibe el trabajo de alguno de ellos–, puede ser muy importante en la decisión de comprometer o aceptar la capacidad de trabajo en forma que se genere la relación laboral. No se trata de que el contrato de trabajo sea siempre intuitu personae, sino del más elemental principio de derecho de que quien se obliga para con otro, ordinariamente debe saber quién es ese otro. En resumen, la llamada relación laboral sin contrato es –como dijimos– una figura de excepción, que puede explicarse por muchas razones: obligación nacida de la ley, presunción, error común, enriquecimiento sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-

1.2.3. Criterio de la legislación chilena El Código, consecuente con el criterio de que lo protegido por el Derecho del Trabajo es la relación misma, establece en el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. La expresión “en los términos señalados en el artículo anterior”, artículo este último que es el que define al contrato de trabajo, la entendemos referida a la situación de subordinación o dependencia y a que los servicios se prestan a cambio de una remuneración determinada. El precepto legislativo, similar al de muchos ordenamientos comparados, no constituye una aceptación de la tesis relacionista, pero, reconociendo parcialmente su fundamento, presume la existencia del contrato de trabajo cuando se da la situación prescrita en el artículo 8º. Nuestro Derecho del Trabajo sigue así más apegado a la doctrina francesa, eminentemente contractualista.39 Digamos que una raíz contractual, o sea, un acuerdo de voluntades entre alguien que representa el interés de empleador o de la empresa y el propio trabajador no puede, en nuestro concepto, descartarse. El derecho existe para regir la vida normal: en sus reglas y sus excepciones, pero los conceptos básicos deben inspirarse en la norma y no en la excepción. Lo usual es que el que necesita trabajar convenga en ello con alguien, que requiere o acepta su trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u oscuras pueden resolverse conforme a los criterios del error común, enriquecimiento sin causa, las presunciones legales o de derecho, las indemnizaciones, la buena fe, la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero no puede ser lo mismo el hecho de que el derecho, ni la prestación de servicios por un malentendido, un abuso, un descuido o un error, que la voluntad de servir y la compe-

40 A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados a la tesis contractualista, buscan encontrar a través de la teoría de la institución una posible explicación. “Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en Francia, entre contrato e institución. La empresa patronal constituye, en efecto, una institución y se pueden justificar por la teoría de la institución anomalías que no podrían ser justificadas por la teoría de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo conserva un rol en la organización de las relaciones del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas del contrato y de la institución”.

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En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz, París, 1978.

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gurada una situación tal que, ordinariamente y a no mediar alguna anomalía, habría constituido un contrato de trabajo. Una interesante posición ha adoptado Américo Plá, quien eleva a categoría de Principio de Derecho del Trabajo lo que él denomina El principio de la Primacía de la Realidad, que informaría todo el Derecho del Trabajo. Critica la postura de De la Cueva, en cuanto afirma que existe una diferencia esencial entre el contrato de trabajo y los contratos civiles, y que sea la prestación del servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo que determina la existencia del contrato de trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con la referencia que hace a Helios Sarthou, cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza de derecho-realidad del derecho del trabajo –ampliando la calificación de contrato-realidad usada por De la Cueva para el contrato de trabajo–, los documentos no cuentan frente a los datos de la realidad”.41

han sido prestados bajo dependencia o subordinación, la ley presume que media un contrato de trabajo. ”No compete a la autonomía de la voluntad de las partes el decidir si una determinada relación es civil o laboral, sino ello fluye de la forma, modalidades y circunstancias como han sido requeridos y prestados los servicios. El carácter de orden público, propio de las normas laborales, deja en incompetencia a la autonomía de la voluntad de las partes para decidir cuál será el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”.42 El precepto es también de gran utilidad en todo caso en que no haya contrato de trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania cómo la victoria, al parecer evidente, de la teoría del contrato no impidió que la jurisprudencia aplicase también en muchos casos individuales el Derecho del Trabajo, en caso de trabajar en la empresa sin haberse celebrado contrato de trabajo.43 “Se debe aprobar la tendencia seguida en la jurisprudencia, porque el trabajador necesita que se le proteja siempre que realice un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que sea la forma que se lo lleve a cabo.”44 Incontables pronunciamientos jurisprudenciales nuestros han aludido en forma expresa al principio de la primacía de la realidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se encuentra en este precepto del artículo 8º del Código. Por su interés transcribiremos la reseña de un pronunciamiento recaído frente a una situación de simulación de contrato: “El principio de la primacía de la realidad en el Derecho del Trabajo, implica que en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, conforme a lo previsto en el artículo 8º del Código del Trabajo, que

1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO PRESUMIDO

Es al que se refiere el inciso 1º del artículo 8º del Código, que ya mencionamos anteriormente: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Tiene gran importancia el precepto, además del aspecto doctrinario ya analizado, toda vez que es la norma jurídicopositiva en que se han basado múltiples pronunciamientos jurisprudenciales para sentenciar una relación laboral que ha sido discutida. Cuando se ha celebrado un negocio jurídico cualquiera, usualmente un contrato a honorarios, en el que las partes dejan constancia de que el vínculo que generará no es laboral, nuestra jurisprudencia ha debido sentenciar: “Si media una prestación de servicios, una retribución por tales servicios y éstos

42 Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1997. 43 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543. 44 Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.

41 Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo, 1975, págs. 221 y ss.

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presume la existencia de contrato siempre que exista una situación en que una persona se obliga a prestar servicios bajo dependencia y subordinación de otra, que se obliga a pagar por estos servicios una remuneración determinada. ”La circunstancia de que los trabajadores tengan contrato escrito con otra empresa, distinta de la demandada, no obsta a concluir que son dependientes de esta última, toda vez que en materia laboral debe estarse más a las características que la relación presenta, antes que a la fisonomía o apariencia que se pretenda darle. ”La existencia de una relación laboral y los hechos constitutivos de la subordinación priman sobre la simple materialidad de contratos de trabajo celebrados por escrito con empresa distinta del empleador real, lo que se prueba con antecedentes que demuestran que los trabajadores realizan sus labores en dependencias de esta última, que ocupan elementos de trabajo de su propiedad, que sus remuneraciones se pagan en su recinto y por su cajero, que es su dependiente, que un trabajador del mismo controla su asistencia, que los supervigila también un empleado de esa firma y que, por último, quien figura como empleador en el contrato escrito no tiene oficina establecida, carece de dirección y supervigilancia sobre los trabajadores y ni siquiera pudo haberlos seleccionado para contratarlos”.45

ilustran parte de su contenido, los juristas, en un primer momento, han tratado de encuadrarla en alguna de las preexistentes y conocidas. Es lo que también ocurrió con el contrato de trabajo, emergido con sus propios y particulares matices a partir de mediados del siglo XIX. En esta forma, se lo trató de conceptualizar como algunas de las figuras contractuales propias del Derecho Civil, con lo cual aparecieron las teorías del arrendamiento, de la compraventa, de la sociedad y del mandato. En el estado actual de la evolución de nuestra disciplina, este problema podemos considerarlo superado, en cuanto a su discusión jurídica; pero permanece como válido e importante efectuar el análisis tradicional, toda vez que el contrato de trabajo, que tiene una fisonomía jurídica propia, puede mantener ciertas semejanzas con alguno de los referidos contratos civiles, sobre todo cuando él se articula con determinadas peculiaridades. Esta circunstancia ha obligado a la jurisprudencia a tener que pronunciarse frente a determinadas situaciones confusas para decidir qué es lo que efectivamente ha mediado: si un contrato de trabajo, o uno de sociedad, etc. 2.1. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO 2.1.1. Exposición y contenido Es la tesis que desarrolló Marcel Planiol, quien hablaba de contrato de arrendamiento de trabajo. Reconocía su gran importancia, car c’est par lui qui vive la grande mayorité des hommes. Pero criticaba a los economistas por contentarse con una denominación jurídica que él estimaba falsa: contrato de trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo, tal denominación tendría la misma validez que la de contrato de casa, si se la aplica al arrendamiento de cosas. Refiriéndose a la naturaleza jurídica del contrato, expresaba: “La cosa arrendada es la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que puede ser utilizada por otro, como la de una máquina o de un caballo.

2. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO 2.0. CONSIDERACIÓN PREVIA Como ha sido tradicional en la evolución del derecho, al aparecer una nueva figura contractual, desconocida en el pasado jurídico, o con antecedentes que sólo 45 Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de 1990, rol 655, reseñada en Rojas Espinoza, J. Manuel, y otros, “Código del Trabajo”, Boletín del Trabajo, Santiago, 1995, pág. 55.

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Esta fuerza puede ser mise en location como el arrendamiento de cosas; la suma debida se obtiene multiplicando la unidad del precio convenido por el número de días o de horas que ha durado el trabajo”. El ilustre jurista de la época criticaba a economistas, que le eran contemporáneos, que veían en el trabajador “una especie de asociado con el patrón”. En tal caso, agregaba, el contrato sería una société à forfait, concepción jurídica que rechazaba, atendida la naturaleza jurídica del contrato de sociedad.46 La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48 y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque este último con matices, pues hablaba de “arrendamiento de servicios socializados”. Esta posición es seguida, entre nuestros autores, por A. Gaete, quien, en definitiva, opta por concluir que “el contrato de trabajo es el viejo arrendamiento de servicios, pero intervenido y reglamentado por los poderes públicos, para prevenir y evitar los daños e injusticias sociales, que habrían de sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre expresión de la voluntad de las partes”.50 No cabe extrañar esta primera asimilación que hicieron los juristas en torno al contrato de trabajo, atendida su relativa semejanza con la locatio-conductio operarum que nos viene del Derecho Romano.51 Por la misma razón, sin duda, nuestro Código Civil, que reguló un contrato especial de trabajo (el ahora llamado contrato de trabajador de casa particular), lo hizo en el Título XXVI,

párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe: “Del Arrendamiento de Criados Domésticos”52 (todas sus normas en la actualidad se encuentran derogadas orgánicamente), con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta la dictación de las leyes números 4.053 y 4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo de obreros y empleados, respectivamente), la asimilación del contrato de trabajo al de arrendamiento era explicable, al menos desde el punto de vista jurídico-formal y a la luz del derecho positivo, dejando de mano, por cierto, las concepciones doctrinarias y ético-jurídicas que son justamente las características básicas de la figura jurídica del contrato de trabajo. 2.1.2. Observaciones críticas y diferencias entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento La tesis del arrendamiento fue impugnada en Alemania por Ph. Lotmar (Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX, fundándose en que la energía de trabajo del dependiente no formaba parte de su patrimonio y, por tal motivo, no podía ser objeto de un contrato; y, además, en que es de la esencia del arrendamiento ceder el uso y goce de una cosa que no se 52

Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba: “La persona a quien se presta el servicio será creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba en contrario), 1º. En orden a la cuantía del salario; 2º. En orden al pago del salario del mes vencido; 3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta por el mes corriente”. Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad preindustrializada. “No existían –expresa– aglomeraciones humanas ni se había producido, por tanto, la proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.

46 Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París, 1912, t. II, págs. 587 y ss. 47 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 347 y 348. 48 Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición, Madrid. 49 Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”, lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.). No obstante, reconoce que la teoría del contrato sui generis se impone cada vez más. 50 Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113. 51 Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, 3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120.

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destruye como consecuencia de ello, para ser devuelta al arrendador cuando expire el contrato; devolución que en el contrato de trabajo sería imposible, pues la fuerza de trabajo se consume en el acto mismo de la prestación del servicio.53 Las discrepancias fundamentales entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento, a nuestro entender, pueden resumirse en las siguientes: a) Desde el punto de vista jurídico-formal el contrato de trabajo tiene un estatuto jurídico propio y específico, con una regulación mínima de orden público, tendente a proteger a una de las partes del contrato: normas sobre mínimos, descansos y vacaciones, fueros de inamovilidad, garantías adjetivas que protegen el pago de las remuneraciones, etc. 54 b) La relación de trabajo es, por sobre todo, una relación de comunidad jurídico-personal, según vimos y desarrollamos anteriormente, con carácter estable y continua y con un contenido ético-jurídico, lo que la hace inconfundible con la relación de arrendamiento, que se caracteriza por reducirse a un intercambio de servicios por honorarios, vale decir, su contenido es patrimonial. Puede haber algún factor personal en alguno de estos contratos, v. gr., la obligación de secreto profesional; pero tal obligación no es la que caracteriza o distingue al respectivo contrato. c) En cuanto al importante argumento que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-

bajo no formaba parte del patrimonio del hombre y, como tal, no podía ser objeto de arriendo, veíamos la réplica, aparentemente cierta, que hacía M. de la Cueva55 en el sentido de que, por la misma razón, no podría ser objeto de ningún contrato (influida tal vez dicha réplica por la añoranza permanente del maestro mexicano por la tesis relacionalista). Pero el argumento es rigurosamente válido y recoge la concepción social del trabajo a que hemos aludido. Cuando el Tratado de Paz de Versalles proclamó que el trabajo no puede ser considerado como mercancía, “no se limitó a formular una enunciación de carácter ético, sino que se propuso condenar la teoría mercantilista, según la cual el salario es el precio del trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la remuneración es la contraprestación por el “hecho de poner el trabajador sus energías a disposición del empleador”,56 lo que supone el aparecimiento de una relación jurídico-personal, como hemos visto, y tal relación no puede ser explicada mediante el concepto del contrato de arrendamiento, pues si éste fuera aplicable en la especie, en definitiva no se estaría ante una locatioconductio operarum, sino ante una locatiohominis.57 En la locatio-conductio operarum quien realiza el trabajo, en definitiva, queda obligado a dar cumplimiento a una obligación de hacer, pura y simplemente, y nada más que eso; mientras en el contrato de trabajo el dependiente coloca su personalidad laboral, esto es, su capacidad de trabajo, a las órdenes del empleador, dentro de un cierto ámbito profesional.

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M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán “no supo desprender las debidas conclusiones, pues si el contrato de trabajo no puede ser un contrato de arrendamiento, porque la energía de trabajo es inseparable de la persona y porque no está en el patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si no es una cosa que está en el patrimonio, lógicamente debió deducirse que la energía de trabajo no podía ser objeto de un contrato, de tal manera que el llamado contrato de trabajo no podía ser un acto contractual”. 54 Sobre esta argumentación abunda con detenimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1977, págs. 59 y ss.

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Ver nota 53. Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1955, págs. 288 y 289. 57 En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza porque el arrendador y el bien arrendado son realidades distintas y separables; en cambio, el trabajo no se puede separar del trabajador; si el trabajo se arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el hombre.” 56

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a situaciones limítrofes o confusas, nuestra jurisprudencia haya debido pronunciarse para decidir qué es lo que ha mediado en la especie, y frente a ello siempre ha reparado que es el vínculo de subordinación o dependencia, estable y continuo, el que caracteriza la relación laboral, por lo que, si no media éste con tales atributos, se está ante una de las figuras civiles ya señaladas. Así, se ha declarado que es un contrato civil, de arrendamiento de servicios, si consta que el actor sólo efectuaba operaciones esporádicas, con el objeto de intensificar las ventas, debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la tarde, siendo remunerado a honorarios.60 Y es contrato civil, de construcción de obra y no de trabajo, el que se celebra con un contratista en virtud del cual éste se compromete a construir una propiedad por administración, bajo un honorario consistente en un porcentaje del total de los gastos de

2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y el de arrendamiento Sin embargo, permanecen en el derecho privado esas dos figuras de origen romano, la locatio-conductio operis y la locatio-conductio operarum, que guardan alguna semejanza con el contrato de trabajo. Ambas figuras son tratadas por nuestro Código Civil en el Título XXVI de su Libro IV, que regula el contrato de arrendamiento.58 La primera se caracteriza porque lo encomendado realizar es un resultado y, por tal motivo, el riesgo es asumido por el trabajador; mientras la segunda supone que el riesgo permanece en el acreedor de trabajo, al igual que en el contrato de trabajo. Pero tanto en uno como en otro caso media un negocio jurídico de contenido patrimonial; en ellos no se dan las características específicas de la relación de trabajo a que aludimos. Quienes desempeñan tales labores tienen la calidad de trabajadores por cuenta propia o independientes, vale decir, no les liga un vínculo personal con quien les remunera; además, la remuneración, honorario o precio que se pague no es por el hecho de colocar el trabajador su capacidad de trabajo al servicio de otra, sino como se ha expresado aquí, todo se limita a un intercambio de una obra o de un servicio por dinero. Claro que en todas estas figuras: locatioconductio operis et operarum, y en el contrato de trabajo media una prestación de servicios, por una parte, y la obligación de remunerarlos, por la otra.59 De ahí que, con frecuencia, frente

jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el segundo, de acuerdo a la importancia de la obra, tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador remunerado por tarea es también beneficiario de la protección legal. b) Criterio propuesto en función de la subordinación económica del dador de trabajo, criterio que rechazan por faltarle precisión jurídica. c) Criterio de la relación (ligazón) jurídica de subordinación, que es el que los autores aceptan, y acotan seguidamente: “Si él (el trabajador) acepta trabajar bajo la dirección de éste, ejecutando las órdenes que le da para la ejecución del trabajo, hay contrato de trabajo. Si, al contrario, él guarda su independencia y se compromete solamente a realizar una obra determinada, hay contrato de empresa. La situación social de los interesados importa poco: el ingeniero está ligado por un contrato de trabajo de igual título que el del obrero”. Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia francesa que ha acogido esta postura de diferenciación.

58 El Código Civil, Libro IV, Título XXVI, párrafo 8 (arts. 1996 y ss.), trata: “De los contratos para la confección de una obra material”; y el párrafo siguiente, el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: “Del arrendamiento de servicios inmateriales”. 59 Rouast et Durand, “Précis…”, ob. cit., págs. 343 y ss., efectúan una detenida distinción entre el contrato de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat d’entreprise, vale decir, la locatio operis faciendi. Hacen, primeramente, la distinción formal jurídico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho vigente, para luego señalar los tres posibles criterios de distinción sustantiva: a) Criterio propuesto según el modo de la remuneración (antigua doctrina francesa e incluso de M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-

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Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2ª parte, sección 3ª, págs. 67 y ss. No existe contrato de trabajo –sentenció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– si consta que los servicios no se han prestado en forma continua, sino ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad. Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. VIII, pág. 38.

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En la misma forma, agregaba el maestro italiano, el trabajador conserva “la fuente de su energía, esto es, su cuerpo mismo”; pero la energía, una vez salida de él, no entra más. En la prestación de energía eléctrica y en la de trabajo habría, en definitiva, una indudable analogía. Considerada esta teoría por M. de la Cueva “como el esfuerzo máximo y el mejor realizado por los profesores de Derecho Civil para reducir la relación de trabajo a una de las figuras tradicionales del Derecho Civil”,65 lo cierto es que ella se estrella fortísimamente con la concepción indiscutida, básica de nuestra disciplina, de que el trabajo no es una mercancía. La falla de esta teoría incide en que la actividad personal del hombre es inseparable de él mismo, corresponde al ejercicio de facultades propias de su ser y como tal no la puede enajenar a otro; y, además, en que el contrato de trabajo tiene un importante contenido personal.

construcción, sin que obste a lo anterior el que la obra sea ejecutada por administración, porque dicha circunstancia no genera, por sí sola, un contrato de trabajo.61 Esta relación de similitud entre contrato de trabajo y arrendamiento de servicios se ha prestado, desgraciadamente, para que algunos empleadores traten de burlar la legislación del trabajo celebrando contratos a “honorarios”, en circunstancias de que media un verdadero contrato de trabajo, aun cuando se lo matice en algo. Frente a lo anterior, en resguardo de la aplicación de la legislación social, nuestra jurisprudencia ha sido particularmente estricta y ha expresado: La sola circunstancia de que la profesora demandante entregare mensualmente boletas de honorarios por lo que se le pagaba en retribución de sus servicios y que se estipulare en el contrato la posibilidad de que trabajara para otras entidades, no son elementos suficientes para transformar un contrato de trabajo en otro de naturaleza diferente.62-63

2.3. TEORÍA DE LA SOCIEDAD

2.2. TEORÍA DE LA COMPRAVENTA

2.3.1. Exposición y análisis 66

El mérito de esta tesis tal vez no sea otro que la autoridad de quien la ideó: Francisco Carnelutti, quien trató de demostrar que el contrato de trabajo equivalía a un contrato de compraventa de energía, en forma similar al contrato de suministro de energía eléctrica, el cual no es un contrato de arrendamiento, como otrora se había sostenido, pues no puede diferenciarse a la energía de su fuente, de lo que concluía que la energía eléctrica sólo podía ser objeto de un contrato de compraventa.64

Algunos autores, como Alarcón y Horcas, añoran esta posible explicación jurídica del contrato de trabajo, “nada tenemos que argumentar contra esta bella teoría –expresan–: así debiera estar organizada la sociedad,

ridici. Natura del Contrato di Lavoro”, aparecido en Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, págs. 388 y ss. Muchos años más tarde el mismo F. Carnelutti, en estudio aparecido en la revista argentina Derecho del Trabajo, 1948, págs. 225 y ss., titulado “Contrato de Trabajo”, adhirió a la tesis del arrendamiento, pero de la energía.

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Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII1964, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XII, págs. 7 y 8. 62 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI1985, Fallos del Mes, Nº 320, pág. 473. 63 Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo Liendo T., “Contrato Individual de Trabajo y Contrato de Prestación de Servicios a Honorarios”, en Revista Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002. 64 F. Carnelutti desarrolló esta tesis en su estudio: “Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-

65 Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 449. 66 El art. 2053 del Código Civil define al contrato de sociedad en los siguientes términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

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pero no lo está”;67 y en definitiva constatan que no puede aceptarse, pues el riesgo es de la empresa, la que no hace partícipes de las ganancias a los trabajadores, y éstos buscan el ingreso seguro y no les interesa asumir riesgos. Debe acotarse que, ante el inhumano mundo del salariado tradicional, algunos documentos de la Iglesia (la propia Quadragessimo Anno) o ligados a ella (el Código Social de Malinas) han propugnado que el tradicional contrato de trabajo “se suavice” con elementos del contrato de sociedad; lo que implica considerar, desde el ángulo sociológico, que el régimen del salariado, en la forma como ha existido, no responde a un ideal de justicia. Finalmente, en este preanálisis, destaquemos que también entre el contrato de trabajo y el de sociedad se dan, a menudo, situaciones limítrofes o confusas, según sea el régimen remunerativo adoptado y las circunstancias cómo se realicen los servicios, en cuyo caso la figura jurídica no aparece con nitidez, lo que ha obligado, en incontables oportunidades, al pronunciamiento de la jurisprudencia. La tesis misma fue enunciada en Francia por Emilio Chatelain en su obra publicada en 1902, en París: De la nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en España por Valverde (Derecho Civil Español), por S. Aznar y otros autores.68

El defecto jurídico grave de la tesis, tal como la doctrina lo ha destacado hasta la saciedad, es que en el contrato de trabajo no media el animus o affectio societatis, lo que supone la intención de formar una sociedad, con el propósito de participar en las ganancias y contribuir a las pérdidas. Chatelain respondía la observación anterior con argumentos que encierran un fondo de verdad: a los trabajadores, además de pagárseles la remuneración fija, les corresponde participación en las utilidades; y además no es exacto que los trabajadores no corren riesgos, pues su suerte está ligada a la de la empresa: pueden ser despedidos sin culpa suya, puede haber una reducción o paralización de faenas, disminuciones salariales, etc. Compartimos plenamente las dos observaciones anteriores, cuyo contenido, además, se desarrolla en otras partes de esta obra. Así y todo, pensamos que no se puede considerar al contrato de trabajo como uno de sociedad desde el punto de vista jurídicoformal, por la ausencia de la affectio societatis por parte del trabajador; la que no sólo no existe, sino que, desde el punto de vista socioeconómico –que debe ser reconocido jurídicamente–, no debiera existir, atendido el carácter alimenticio de la remuneración, necesaria para el sustento del trabajador y su familia.69 La conclusión anterior no obsta para considerar que entre empleador y trabajadores se configura una comunidad humana de producción de bienes y servicios, en la que,

”La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. De la definición legal fluyen cuatro elementos para el contrato de sociedad: a) Aporte de los socios; b) Participación en las utilidades; c) Contribución a las pérdidas, y d) Affectio societatis o intención de formar sociedad.

la mencionada Constitución, que autorizaba a los trabajadores y a sus asociaciones a “colaborar con paridad de derechos, en comunidad con el empresario, a la reglamentación de la retribución y de las condiciones de trabajo”.

67 Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50, citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112. 68 La doctrina alemana que comentó la Constitución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó bastante la situación de comunidad que creaba la relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de

69 R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951, págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar que al empleado no le asiste responsabilidad en las deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe pagar el sueldo vital, concluye que “su situación, bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le considera como socio”.

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si bien recae sobre el empresario el resultado favorable, menos favorable o adverso de la gestión (riesgo de empresa), el trabajador también liga su suerte a la de la entidad donde trabaja. Además, como se verá, le asiste el derecho a que en la determinación de su remuneración se tenga en cuenta la situación económica de la empresa. Todo lo anterior ha representado una evolución importantísima, socialmente positiva y políticamente necesaria, del contrato de trabajo de otrora, hacia una forma distinta de prestación de servicios que, sin transformarlo en el contrato de sociedad tradicional, lo matiza con varios de sus elementos. Es cierto que el trabajador se liga contractualmente con el ánimo de obtener una remuneración asegurada, la que le será pagada en circunstancias normales. Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá su empleo, e incluso, como tantas veces ha ocurrido, pierde prestaciones, compensaciones por término de la relación laboral, la antigüedad en la empresa, etc. No fue su intención ligarse contractualmente para, en definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha sido parecida a la del socio industrial en un auténtico contrato de sociedad, que aportó su trabajo y perdió su aporte, por haber arrojado pérdidas la sociedad.70 Podemos decir que esta tesis, si bien desde el punto de vista jurídico-formal puro no habilita para catalogar al contrato de trabajo como uno de sociedad, en todo caso ilustra el contenido, contorno y proyección del contrato mismo como negocio jurídico y de la relación laboral en cuanto fenómeno social. Consecuente con esta evolución del con-

tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero habla de que él tendría una “tendencia societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha puesto en la ajenidad o riesgo de empresa como característica de la relación laboral y, además, adhirió a la tesis del arrendamiento, termina expresando que “el trabajador subordinado está incorporado a la empresa sin asumir por ello la calidad de asociado, vale decir, que está incorporado como colaborador”.71 2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo simultáneos Hay una situación que a menudo se presenta en la práctica: que el socio de una sociedad ostente, adicionalmente, la calidad de dependiente de la sociedad. En este caso coexisten respecto de una misma persona las calidades de socio y trabajador de una misma entidad. Frente a tal situación, una antigua jurisprudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo, de Santiago, de 1933, permanentemente reiterada a posteriori, señaló: “Si bien es cierto que ambos contratos, el de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir, o sea, tener una misma persona calidad de empleado y de socio respecto de otra, el contrato de trabajo debe ser probado en tal forma por el que alega su existencia, que resulten probadas todas sus cláusulas. La rigurosidad anterior se explica si se tiene presente que los actos encaminados a la buena marcha del negocio que ejecute el pretendido empleado, no bastan por sí solos para acreditar el contrato de trabajo, ya que la preocupación y consiguiente labor por el éxito de la empresa social, son

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Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob. cit., pág. 350, afirman que “la participación en los beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como contrapartida, una participación en las pérdidas como lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el contrato de sociedad”. Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón. Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula a la de la empresa.

71 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 353. Esta materia apunta al carácter participativo de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo relativo a su extensión, contorno y contenido. Un análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede los límites que nos hemos propuesto al elaborar este Manual.

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también lógicas y naturales en la persona del socio”.72 Nuestra jurisprudencia ha rechazado la posibilidad de que un socio mayoritario pueda ser, a la vez, dependiente de la sociedad, pues en tal caso no se da la relación de subordinación.73 Por socio mayoritario se ha entendido, para estos efectos, no sólo el que es dueño de más del 50% del capital social, sino también aquel que siéndolo en menor proporción, ostenta dentro de la sociedad poderes de dirección o mando decisivos, pues ello obsta a que se configure la subordinación.74 La calidad de socio-empleado presenta interesantísimos problemas jurídico-doctrinales que derivan o periclitan en el ámbito jurídico-positivo, cuyo análisis más a fondo escapa al contenido de este Manual. M. Deveali le ha dedicado a esta situación largas páginas, en las que concluye que “el aspecto social de la relación de trabajo debe prevalecer sobre el aspecto patrimonial del contrato de sociedad existente entre las mismas partes”.75

2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo Desde otro ángulo se ha advertido que muchas veces se ha utilizado la figura del contrato de sociedad, no con la finalidad de plasmar una determinada figura jurídica, sino para eludir las consecuencias laborales y previsionales que implica el contrato de trabajo, en perjuicio del dependiente, aparentemente parte de un contrato de sociedad, y esto es lo que han debido precaber permanentemente la Dirección del Trabajo y, en su caso, los Tribunales de Justicia. Por la inversa, a veces algún socio mayoritario ha pretendido, por motivos personales, aparecer como trabajador por cuenta ajena, frente a lo cual nuestra jurisprudencia ha expresado que no resulta procedente, pues, en tal caso, no concurre el vínculo de subordinación o dependencia, ya que se trata del socio mayoritario de la sociedad y en él se encuentra radicada la administración, circunstancia que determina que su voluntad se confunda con la de la sociedad de la cual forma parte.76 No ha sido infrecuente la presentación de situaciones limítrofes, en que la figura jurídica respectiva no aparece con nitidez, en que dos partes han convenido que una de ellas preste servicios y la otra los remunere, pero por la forma y condiciones como ello se ha pactado o realizado no queda claro si en la especie media un contrato de trabajo o uno de sociedad. Tanto el Código Civil (art. 2055) como el de Comercio (art. 376) admiten al llamado socio industrial, vale decir, aquel cuyo aporte es “una

72

Citada en J. Díaz S. y A. Ruiz de Gamboa, Código del Trabajo, t. I, pág. 14. Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, volvió a decir la Corte, no se oponen las calidades de socio y empleado que pueden concurrir en una persona natural, deben quedar ambas, o aquella que se discute, demostradas en forma tal que no deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su existencia. Probada la calidad de socio con la escritura de formación social, corresponde a éste producir la prueba indispensable para demostrar que, además de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 13. 73 Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre de 2001, rol Nº 3167-01. 74 Dirección del Trabajo, Ord. Nº 6608, de 24.08.89. 75 “No se pretende, como entendemos haberlo destacado –agrega Deveali–, imponer la acumulación de los beneficios inherentes a la relación de trabajo previstos e impuestos por la ley y que no fueron contemplados por las partes, con los de carácter patrimonial, previstos por el contrato de sociedad estipulado por las mismas, sino que creemos que los primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a los segundos. Para restablecer el equilibrio contractual, se podrán descontar los beneficios de carácter

económico referentes al trabajo, que no fueron previstos contractualmente y que sean debidos ope legis de los que derivan del contrato de sociedad; pero la posibilidad de estos últimos, siempre problemática debido al riesgo inherente a todas las actividades mercantiles, no podrá nunca obrar en el sentido de reducir o postergar el goce de los primeros”. Vid. Lineamiento, ob. cit., págs. 453 a 478. 76

Dictamen Nº 3.980 de 18-VIII-1983 de la Dirección del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio Rodríguez A., Código del Trabajo y Legislación Social, coed. Editorial Jurídica de Chile y Ediar-Cono Sur, t. I, pág. 86, Nº 14.

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industria, servicio o trabajo, apreciable en dinero”.77 La diferencia entre una y otra figura, desde el ángulo jurídico, consiste en que el socio industrial celebra el contrato con el propósito de participar en las ganancias o pérdidas del resultado del ejercicio y que, en la realización de la relación contractual, no debe mediar entre el socio industrial y la sociedad misma una relación de subordinación o dependencia, que es característica de la relación de trabajo. No obstante y tratándose, en especial, de sociedades de hecho, ha sido frecuente la presentación de situaciones limítrofes o confusas, que han obligado a la jurisprudencia a dilucidarlas, la que, para el efecto, se ha atenido fundamentalmente a los factores antes señalados. Así nuestra Corte Suprema ha sentenciado que, aunque las partes así contraten, no puede considerarse asociado en cuentas en participación a aquel contratante que tiene un rol activo en las operaciones que son objeto de la asociación, pero que no obra en su solo nombre y bajo su crédito personal, sino bajo el nombre de crédito de los otros asociados. Si, además, existe subordinación, elemento esencial que permite conceder a una persona la calidad de empleado particular, se está en presencia de un contrato de trabajo.78

2.4. TEORÍA DEL MANDATO No ha habido un esfuerzo doctrinario especial en orden a considerar el contrato de trabajo como un mandato. Además cualquier asimilación no tendría asidero jurídico. “El mandato –expresa el artículo 2116 del Código Civil– es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” Esta definición evidencia que sería poco feliz la asimilación con el contrato de trabajo, pues el objeto del mandato “debe consistir en la ejecución de actos jurídicos”,79 mientras que en la realización de la relación laboral debe prestarse cualquier tipo de servicio, intelectual o manual, y la cipación, no es otra cosa que un convenio por el cual el demandado, dueño de un taxibús, contrató los servicios del actor como chofer del vehículo mediante una remuneración usual en estas actividades. Del examen de los artículos 507 y 510 del Código de Comercio se desprende que la asociación fue sólo nominal y que en realidad lo que existió fue un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII, sección 3ª, pág. 71. Al que trabaja en comunidad, con su padre y hermano, en que la ganancia se determina por el resultado del trabajo, no se le puede considerar como dependiente para el pago de la asignación familiar, pues no media un contrato de trabajo de donde derive una relación de interdependencia entre obrero y patrón, mediante el pago de un salario determinado y la obligación de realizar una cierta labor. Superintendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 2.232 de 17 de noviembre de 1960.

77

En cuanto a la participación del socio industrial en las sociedades civiles, el art. 2069 del Código Civil preceptúa que “si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez”. Mientras el Código de Comercio, en su art. 383, en pintoresca disposición expresa: “En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas” (pierde el fruto de su trabajo). 78 Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29 de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2ª parte, sección 3ª, pág. 37. El documento que califica las relaciones entre las partes como una asociación o cuentas en parti-

79

Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob. cit., pág. 357: “Se comprueba este aserto –agrega el autor–, si se examinan las facultades que el mandato confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar la reparación de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le hayan confiado”. “El encargo, que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.”

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ejecución de actos jurídicos, en función de tal relación, si bien puede existir, tiene un carácter excepcional. Además, en el contrato de trabajo, el objeto por el cual se remunera es el esfuerzo del hombre puesto al servicio del empleador, mientras que en el mandato lo es la ejecución de uno o más negocios jurídicos que se encomiendan, con lo que pierde importancia la actividad humana misma; de ahí que el mandatario pueda delegar sus funciones.80 Median, eso sí, dos situaciones que requieren de un análisis jurídico: a) El personal superior de las empresas (gerentes, subgerentes, agentes, etc.) está investido de la facultad de representar y obligar a la empresa dentro de los límites que contractualmente se le señalen. Similar figura se da en la empleada de casa particular que hace compras para el hogar, en un bodeguero encargado de las ventas, etc. Lo que existe en la especie es un contrato de trabajo con el agregado de que el dependiente tiene, además, la facultad de representar al empleador en la realización de la relación laboral; dicho en otros términos, una de las formas como el dependiente cumple la prestación de servicios es actuando en calidad de mandatario, apoderado o representante de la entidad empleadora.

En algunas oportunidades esta coexistencia, en una misma persona, de la calidad de trabajador por cuenta ajena y la de mandatario o apoderado es de origen legal y no contractual. Los casos más significativos que ofrece la legislación chilena, en este sentido, son los siguientes: i) Para efectos procesales el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil dispone: “El gerente o administrador de sociedades civiles o comerciales, o el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades que expresa el inciso 1º del artículo anterior (poder amplísimo), no obstante cualquiera limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad o corporación”. Esta representación legal, para efectos procesales, hubo de consignarla el legislador a fin de evitar la constitución de sociedades o corporaciones en las que no se designaran mandatarios con tales facultades, con lo cual era jurídicamente imposible trabar con ellas una relación procesal válida. ii) Para efectos laborales, el artículo 4º del Código dispone: “Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o en representación de una persona natural o jurídica”. Esta representación legal presumida es más amplia, cubre todos los efectos laborales, incluso los de procedimiento laboral, a efectos de poder constituir una relación procesal válida. Sin embargo, no obstante la amplitud de la norma, pueden cuestionarse los supuestos de hecho que otorgarían a tales personas las calidades que el legislador exige, lo que parece lógico en estricto derecho, toda vez que se trate de imputar a una persona una calidad jurídica de que carece, con la finalidad de hacer aflorar una relación laboral o procesal entre quien

80 David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2008, analiza con bastante detenimiento las relaciones entre el contrato de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el mandato, expresa: “Ella consiste en que en el contrato de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su actividad física o intelectual a favor del empleador, en el sentido que se estipula en el contrato, mediante un precio determinado en relación a su mismo esfuerzo o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue el empleador, el provecho jurídico y económico, a la vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad dirigida a realizar la obra material o intelectual que necesita el empleador, mientras que en el mandato el mandatario no se obliga a desarrollar su actividad física o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el negocio que se le encomienda, y el beneficio jurídico y económico que persigue el mandante no consiste en la actividad que desarrollará el mandatario, sino en la utilidad que se derivará para él del negocio que va a ejecutarse por intermedio del mandatario”.

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se dice dependiente y una determinada entidad empleadora. Es ésta una interesante norma, pues en el contrato de trabajo la representación no se presume, sino que debe ser conferida expresa o tácitamente.81 En el capítulo I ya nos hemos referido a este artículo.82 b) La segunda situación que merece analizarse tampoco es de asimilación jurídica, sino de precisar o determinar cuál es la figura contractual que media en la especie. Sabemos que el mandato “puede ser gratuito o remunerado” (art. 2117 del Código Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado que por su naturaleza es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad.83 Ahora bien, se ha dado la variante de que una persona esté en forma permanente representando los intereses de un tercero, mediante retribución, con lo cual, atendidas la forma y condiciones de ejecución de tal mandato, él puede tener una indudable semejanza con el contrato de trabajo. Situaciones como éstas, aunque excepcionales, se presentan y corresponde que sean resueltas de acuerdo a los criterios doctrinales, ya vistos, en torno a las características de la relación laboral. Nuestra Corte Suprema ha sentenciado al respecto: “No ha existido vínculo laboral si las partes han estado ligadas por un poder o mandato general con administración y disposición de bienes y con facultades judiciales, pudiendo el mandatario delegar su mandato en todo o parte, a lo cual hay

que agregar que el poderdante le otorgó mandato porque se alejaba del país, lo que ausentaba toda idea de subordinación o dependencia, quedando el mandatario facultado para proceder como mejor le indicara su criterio en el cumplimiento de las instrucciones que, desde el extranjero, le daba el mandante, sin que altere esta conclusión el que anteriormente y antes que el mandante se ausentara del país, el futuro mandatario se hubiere desempeñado como empleado-administrador de una de las propiedades del mandante, la que en conjunto con las demás pasó a quedar bajo su administración general”.84 La Dirección del Trabajo ha estimado que la labor que desempeñan los administradores de edificios de departamentos constituye un mandato civil y no una relación laboral que deba materializarse en un contrato de trabajo.85 2.5. F IGURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL CÓDIGO

2.5.1. Servicios prestados al público, discontinuos o esporádicos El inciso 2º del artículo 8º expresa: “Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo”. Esta es una redacción poco afortunada, desde el punto de vista jurídico. Es nuestra opinión que, probablemente, fue intención del legislador referirse a aquellos servicios, de carácter civil o mercantil, prestados por trabajadores en calidad de independientes, lo cual, por lo demás, coincide con la invariable posición de nuestra jurisprudencia

81

Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit. Vid., supra, p. 52, Nº 2.4. 83 Corte Suprema, Casación de Fondo, sent. de 4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2ª parte, sec. 1ª, págs. 435 y ss. En el Derecho Romano el mandato se generó como un contrato esencialmente gratuito, criterio que es sustentado por el Código Civil francés, lo que mereció la defensa doctrinaria de Troplong y otros autores. Tal posición doctrinaria ha evolucionado, en los términos que ha recogido nuestra jurisprudencia, sobre todo teniendo en cuenta que la prestación de servicios gratuita representa siempre una situación excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit., págs. 30 y ss. 82

84

Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de abril de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 12. 85 Dictamen Nº 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer y Rodríguez, ob. cit., t. I, pág. 87, Nº 17.

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de ver en el vínculo de subordinación o dependencia un requisito sine qua non de la relación laboral.

“Para todos los efectos legales se entiende por: c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia”.

2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en práctica profesional El inciso 3º del artículo 8º del Código agrega: “Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno”. La práctica educacional muchas veces se ejecuta en forma análoga a un trabajo por cuenta ajena, ajustándose el educando al ritmo de trabajo en la empresa; sin embargo, no dará origen al contrato de trabajo, toda vez que la causa de la obligación del estudiante no es la remuneración, sino el beneficio educacional que obtendrá. La normativa obliga a la empresa acreedora de su trabajo al pago de las prestaciones de colación y movilización.

2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO Se ha impuesto ante la doctrina, chilena y comparada, que el contrato de trabajo no puede ser encuadrado en algunas de las figuras jurídicas tradicionales del derecho privado y que, sin perder su carácter fundamentalmente iusprivatista, ha emergido en el derecho moderno con características propias e inconfundibles. Todo ello es producto de su aparecimiento espontáneo en el mundo del trabajo y la subsiguiente labor de ideólogos, sindicalistas, luchadores sociales, sociólogos, juristas, políticos, moralistas y teólogos, tendente a visualizarlo en forma tal que su naturaleza y contenido condujeron, en la economía liberal de los siglos XIX y XX, a que los contratantes, en el negocio jurídico llamado contrato de trabajo representaran más bien intereses de clase en oposición y pugna, en lugar de acuerdo de voluntades para emprender de consuno una tarea productiva o servicial. A través de los siglos mencionados, muchos pugnaron por una definición violenta en esta lucha de clases (capitalismo salvaje y dictadura del proletariado), mientras otros lucharon por una integración social, en un marco de derecho, moral, paz, cultura y desarrollo.

2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores independientes Esta excepción parece sobradamente obvia atendido que el Código regula el trabajo por cuenta ajena. Sin embargo, el inciso final del artículo 8º estimó procedente expresar: “Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en los casos en que expresamente se refieran a ellos”. La letra c) del inc. 1º del artículo 3º del Código contiene una definición de trabajador independiente tomada de la normativa internacional:

2.6.1. Posición de la doctrina chilena Héctor Escríbar M. expresa: “El contrato de trabajo es una convención peculiarísima, sui géneris, sin cabida en las nomenclaturas contractuales del derecho común, sin posibilidad de ser asimilado a éstas y sin que valga la pena o convenga el 55

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no significa otra cosa que en su género. Decía con acierto en sus clases el profesor Raúl Varela, que la utilización de dicha expresión latina era un simple subterfugio para evitar analizar, en profundidad, una situación jurídica. Si es un contrato con características especiales o autónomas, mejor es traer a colación los elementos distintivos que la doctrina ha visto en el contrato de trabajo que le determinarían su especialidad o autonomía. Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris del contrato deriva de las siguientes circunstancias: “1º. Del carácter social e institucional de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro operario, consecuencia del moderno espíritu de protección y tutela del económicamente débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra legem a la autonomía de la voluntad”.89 Kaskel-Dersch estiman que el particularismo más relevante “lo constituyen las normas legales e imperativas, que el Estado dicta por medio de leyes o decretos y en que se concreta el principio protectorio del derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que “su especialidad consiste, principalmente, en la profesionalidad de las partes y, sobre todo, en la del trabajador”.91 Mientras, Pozzo piensa que no se trata de que el contrato de trabajo sea sui géneris, sino que se está ante una categoría o especie autónoma entre los contratos de carácter personal y patrimonial; y agrega que el contrato de trabajo “se caracteriza por constituir un contrato autónomo que regula las relaciones entre el que ofrece su actividad de trabajo al servicio de otro mediante la obligación de pagar la retribución correspondiente”.92

esfuerzo de intentar o lograr esa asimilación”.86 Héctor Humeres M.: “En nuestro concepto, el contrato de trabajo es un contrato social con modalidades propias que considera al trabajador no como simple instrumento de trabajo, sino que en forma integral, tomando en cuenta tanto sus valores morales como humanos, y dándole al trabajo no el carácter de mercancía, sino que considerándolo como inherente a la personalidad humana, formando parte del individuo mismo”.87 Francisco Walker L.: “El contrato de trabajo es un contrato especialísimo, autónomo, producto de un derecho también autónomo, mucho más importante que el de arrendamiento, la compraventa o la sociedad, de una individualidad única, en el cual deben tomarse en cuenta factores morales, ya que se trata de toda actividad de un ser humano puesta al servicio de otro; no es dable separar la persona del asalariado, de la fuerza, casi siempre integral, de su trabajo, que entrega al patrón o empleador; caracteriza a este contrato el vínculo de dependencia que existe entre el que desempeña el trabajo y aquel que lo ha ordenado, siendo principalmente tal vínculo de dependencia o subordinación, jurídico-económica, el que lo diferencia de los contratos del derecho común”.88 2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina comparada La tesis de que se trata de un contrato especial, distinto de los restantes conocidos por el derecho privado, sin duda se impone. Llamarlo simplemente contrato sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha recurrido a esta expresión latina), creemos que es un error, pues literalmente ello

89 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas notas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto de vista teórico como jurídico-positivo”. 90 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190. 91 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo visto, en el fundamento. 92 Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.

86 Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 338. 87 Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., pág. 86. 88 Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 178.

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Este análisis, con mucha franqueza, fue planteado por M. Alonso G., cuando expresó: “El camino a seguir estriba en precisar las características que califican a dicha figura jurídica (el contrato de trabajo), para, con base a tal calificación, analizar la estructura y contenido del mismo contrato, pero habida cuenta de que una y otra labor son interdependientes y van, por lo tanto, íntimamente ligadas. Este procedimiento nos conduce, sin duda, a una conclusión evidente y manifiesta, cual es la de que el contrato de trabajo es –valga la perogrullada– un contrato de trabajo cuyo régimen jurídico no puede estimarse, además, como unitario, dándose tantos cuantas sean las situaciones que, por sus específicas condiciones, exijan una regulación especial. En definitiva el contrato de trabajo vendrá, como tal, configurado por lo que es en sí mismo. De manera idéntica a como cada uno de los otros contratos –compraventa, mandato, depósito, sociedad, arrendamiento, seguro, etc.– aparecen delimitados, en su sentido y consecuencia, por lo que constituye su esencia o, si se quiere, sus elementos tipificadores”.94

Por lo que se dirá a continuación, creemos innecesario seguir abundando sobre estos criterios doctrinales. 2.6.3. Conclusión Reconocemos como válidas y compartimos, en principio, las diversas lucubraciones doctrinales que han intentado dar una conceptualización jurídica particular al contrato de trabajo. Cada una de ellas ha insistido en determinados matices propios, distintos de los demás contratos de derecho privado. Pensamos, por nuestra parte, que las innovaciones más importantes que presenta el contrato de trabajo pueden reducirse a dos: a) Que tiene un contenido humano y personal, además del puramente patrimonial, en lo que con énfasis insisten F. Walker y H. Humeres; b) Que se trata de un contrato en el que, por la misma razón anterior, el dirigismo jurídico se ha acentuado con vistas a proteger a la parte débil de la relación jurídica. Así y todo, estimamos que con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo ha acaecido algo similar al estudio de la naturaleza jurídica de las cotizaciones de seguridad social, cuando se las trató de ubicar en algunas de las categorías tradicionales de los tributos de derecho público (impuestos, tasas, contribuciones especiales, exacciones parafiscales), para luego entrar a constatar que la cotización es la cotización, vale decir, un gravamen impuesto por el Estado que, integrando el género, esto es, los tributos de derecho público, tiene su propia fisonomía jurídica y finalidad específica.93 Parte de la doctrina, en estas últimas décadas, si bien no soslaya el presente tema, tampoco se adentra en él. El contrato de trabajo tiene un estatuto jurídico propio, producto de los fundamentos sociológicos que informan el Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar en ulteriores consideraciones.

2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.7.1. Es un contrato de derecho privado, pues regula las relaciones jurídicas entre particulares, sin que obsten a esta consideración las limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes –que también existen en otras figuras contractuales privadas–, ni el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni la matización de su carácter conmutativo. 94

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507. Similar criterio jurídico creemos haber deducido de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64 y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo (“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit., págs. 57 y ss. 95 En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob. cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.

93

Esta materia es abordada con detenimiento en nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago, 1977, págs. 172 y ss.

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2.7.2. Es un contrato personal, pues la obligación del trabajador es prestar “servicios personales”. Esta característica, absolutamente inseparable o consecuencial de la subordinación, despeja la duda que se ha planteado ante la doctrina comparada, acerca de si una persona jurídica u otro ente moral puede ser sujeto en el contrato de trabajo, en calidad de deudor de trabajo.96 Además, el carácter protector del Derecho del Trabajo se ha estructurado en función de personas naturales,97 y no de personas jurídicas.

de trabajo ambas partes se obligan recíprocamente, de modo que aplicando las reglas que da el Código Civil para los contratos bilaterales, se deduce que el empleador no debe pagar remuneraciones mientras la otra parte no cumpla con su obligación de prestar servicios.99 Por esta misma razón, E. Krotoschin considera lícita la huelga de pura defensa contra violaciones de la convención cometidas por la parte contraria, la llamada huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya finalidad no consiste en la modificación, sino en el cumplimiento de lo convenido. En ello sigue también la posición de HueckNipperdey.100 Rodolfo E. Capon Filas efectúa un interesante análisis sobre la exceptio en el Derecho Laboral, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones. A su juicio cualquier incumplimiento patronal da causa jurídica a la exceptio, en lo que parece más exigente que otros autores que señalan que éste debe ser grave, en lo que concordamos con estos últimos. Señala con acierto Capon Filas que la exceptio, aun en el ejercicio simultáneo por varios trabajadores, permanece siendo una conducta individual o pluriindividual.101-102

2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues “…las partes contratantes se obligan recíprocamente” (art. 1439 del Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes tanto de carácter patrimonial como personales. Las primeras se refieren al intercambio de remuneraciones por servicios; las segundas, que se inscriben en la naturaleza del contrato de trabajo, se refieren a los diversos deberes ético-jurídicos de que son acreedores y deudores, mutuamente. Por ser bilateral o sinalagmático le es aplicable la norma del artículo 1552 del Código Civil, según el cual la mora purga la mora, esto es, “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Consecuente con lo anterior nuestra Corte Suprema ha dicho que en el contrato

2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues “…tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro” (art. 1440 del Código Civil).

96

Este problema fue analizado por Manuel Alonso Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser trabajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24. 97 La Corte de Casación de Italia (sent. de 21 de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó que pueda ser empleado una persona jurídica que ejerza la representación de una empresa, apelando al contenido de las leyes laborales que presuponen, evidentemente, que no puede ser trabajador sino una persona física, que es la protegida. 98 El artículo 1439 del Código Civil expresa: “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.

99

Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XI, pág. 8. 100 Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849. 101 Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337 y ss. 102 Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, desarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219). 103 El artículo 1440 del Código Civil precisa: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.

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2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Estimamos más ajustado decir que se trata de un contrato principalmente conmutativo. Pues la conmutatividad, pura y simple, mira como equivalentes las obligaciones que contraen las partes, mientras que la remuneración, en cuanto retribución de los servicios prestados, guarda con éstos una equivalencia matizada. En efecto, en la determinación de la retribución debe considerarse el aporte del trabajador a la empresa como principal elemento; esto es lo que otorga al contrato de trabajo su carácter conmutativo. Pero, como veremos, no es el único factor, pues deben adicionarse otros: i) que tenga un carácter de suficiencia para atender las necesidades personales y familiares del trabajador; ii) que se tenga en cuenta la situación de la empresa; iii) que se consideren las exigencias del bien común. Los dos primeros factores adicionales otorgan a la contraprestación un carácter distributivo: se ha de remunerar teniendo en cuenta las necesidades del trabajador y la capacidad de la entidad empleadora, todo lo cual apunta a una forma de justicia distributiva. Mientras, el tercero (exigencias del bien común) tiene un fundamento en la justicia legal o general, como la llamó Aristóteles.105

Las disposiciones sobre mínimos, emanadas del derecho estatal o autónomo, las normas, usuales en los contratos colectivos, que obligan a las empresas a pagar remuneración cuando no se efectúa una prestación de servicios (v. gr., el pago de los días de carencia no cubiertos por el seguro de enfermedad), o en función de supuestos que no tienen nada que ver con el aporte del trabajador (v. gr., subsidios familiares complementarios, asignaciones por nupcialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no reflejan un proceso conmutativo. Finalmente, cuando, por exigencias del bien común, las remuneraciones deben guardar determinados límites o proporciones, al margen del aporte efectivo del trabajador al proceso productor, tampoco puede advertirse alguna forma de conmutatividad. Todo lo anterior dice relación con la determinación de la justa remuneración que se analizará después. Por el momento bástenos aquí señalar que el factor aporte del trabajador a la empresa no debe ser el único que se ha de considerar para graduar la contraprestación del empresario; luego este contrato no es rigurosamente conmutativo, sino sólo principalmente conmutativo. Esta matización de la conmutatividad no publifica al contrato de trabajo, pero es trascendental para el establecimiento de una verdadera justicia y un reparto más equitativo del ingreso, que es también un objetivo de la justicia legal o general, en cuanto tiende a que exista un ordenamiento jurídico justo.

104 El artículo 1441 del Código Civil agrega: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. 105 Santo Tomás (Suma Teológica, II, II, q., 57-122), siguiendo las doctrinas de Aristóteles (Ética a Nicómaco, Lib. V), distinguió tres especies de justicia: a) La justicia conmutativa que regula los cambios entre particulares, según el valor de las cosas o servicios cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la distribución que debe hacer la autoridad de los beneficios y de las cargas de la vida social, a cada cual como es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a veces, erróneamente, justicia social), que se refiere al bien común de la sociedad, en cuanto procura que se establezca un ordenamiento jurídico justo.

2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez Las dos primeras son consideradas como particulares frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofía Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona, 1951, t. 2, págs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad. de A. Oteíza, Buenos Aires, 1951, págs. 425 y ss.; R. Garrigou-Lagrange, O. P., Síntesis Tomista, trad. de E. Melo, Buenos Aires, 1947, págs. 303 y ss. 106 El artículo 1442 del Código Civil señala: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.

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y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van cumpliendo y renovando en el tiempo, en la forma señalada.107 Una de las características de la relación jurídica que genera el contrato es que ella sea estable y continua, lo que equivale a sostener que su realización debe perpetuarse en el tiempo, sin que obste a esta consideración la circunstancia de que haya contratos de trabajo a plazo, o que el empleador tenga la facultad de desahuciar el contrato. Todo ello dice relación con unas formas de terminación del contrato, pero mientras éste ha estado vigente la prestación de servicios ha debido ser continua y estable, y esto es justamente lo que caracteriza a los contratos de tracto sucesivo frente a los de ejecución instantánea. No debe confundirse, pues, un contrato de tracto sucesivo, que tiene los matices antes señalados, con los contratos de plazo indefinido, cuya característica incide en su forma de terminación y no en la forma de cumplir las obligaciones que de ellos emanan.

que “subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”. 2.7.7. Es un contrato nominado, pues tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación, contrato de trabajo, y, finalmente, contiene una regulación jurídica propia con sus elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles. 2.7.8. Es un contrato dirigido, pues compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, con afanes tutelares, lo que implica el consiguiente detrimento de la autonomía de la voluntad o libertad contractual. Este dirigismo jurídico adquiere cada vez mayor trascendencia práctica cuanto más se baja en la escala social, pues en relación con los económicamente más débiles, tantas veces la protección tiende a limitarse a la mínima emanada del derecho estatal. En la medida que se sube en la escala social, la autonomía de la voluntad de las partes adquiere cada vez mayor actualización práctica. Cuando el dirigismo jurídico se encuentra cumpliendo su máximo papel se está ante una figura jurídica muy especial, pues la relación de trabajo engendrada participaría de ese carácter que advirtió G. Rippert: “Una fórmula que es semicontractual y semilegal, en la que la declaración de la voluntad es necesaria solamente para reconocer la sumisión de las partes a la situación impuesta por la ley”.

2.7.10. Es un contrato consensual, pues se “perfecciona por el solo consentimiento” de las partes.108 Así lo expresa enfáticamente el artículo 9º del Código, cuando señala: “el contrato de trabajo es consensual”. Se sigue en esta materia la regla general en cuanto a celebración de contratos, esto es, que para su perfeccionamiento baste el acuerdo de voluntades, sólo consensu, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales. Sin embargo, la legalidad precisa que el contrato de trabajo, no obstante su carácter consensual expresamente reconocido por

2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una de las clasificaciones doctrinales del derecho privado es la de contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo. Los primeros se caracterizan porque su celebración se realiza en un solo acto, con lo cual la convención queda perfeccionada y realizada en forma más o menos instantánea, esto es, sus obligaciones se cumplen de inmediato o en los plazos o épocas predeterminadas, mientras los contratos de tracto sucesivo se caracterizan porque se cumplen y realizan en el tiempo, en forma continuada

107

Esta característica del contrato se encuentra estrechamente vinculada con el principio de “la continuidad en la empresa”. 108 El artículo 1443 del Código Civil clasifica a los contratos en reales, solemnes y consensuales. “El contrato es real –expresa– cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.”

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ble, desde el punto de vista del Derecho Administrativo. ¿Dónde encontrar la diferencia entre los servicios del ascensorista de un edificio fiscal, que es funcionario público y regido por el Estatuto Administrativo, con los del ascensorista de otro edificio similar, pero que es propiedad de una compañía privada y, como tal, el dependiente tiene la calidad de trabajador por cuenta ajena? Es cierto que pueden encontrarse múltiples diferencias entre los servicios prestados en el sector privado y los prestados a la Administración en virtud de un nombramiento (que en nuestro derecho reviste la forma de un acto administrativo). Tales diferencias, cuya importancia no cabe desconocer, derivan fundamentalmente de que entre el Estado y los funcionarios no existe una oposición de intereses, como en el sector privado,109 y que, en el sector público, una de las partes de la relación jurídica es la propia Administración, que integra y representa a un Poder Público, con todo lo que ello implica. Pero tanto en uno como en otro caso median las siguientes situaciones: a) Una prestación de servicios personales y libres. b) Una remuneración que paga el acreedor de trabajo por la prestación de tales servicios, con sus aditamentos a título de asignaciones, sobresueldos, etc. c) Una regulación tuitiva similar del trabajo (descansos, horarios, protección a la maternidad, vacaciones, etc.). d) Una situación de subordinación, con matices diferenciados, pero sustantivamente similar. Podríamos seguir abundando latamente en señalar puntos de contactos que asemejan al trabajo dependiente por cuenta ajena con el del funcionario

el legislador, de todas maneras debe constar por escrito, formalidad que es sólo ad probationem, como veremos. 2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL CONTRATO DE TRABAJO

Esta figura no es unitaria, pues existen varias especies de contratos de trabajo, con características peculiares propias, distintas del general u ordinario. Este tuvo origen histórico y evolución sociológica bastante definidos, frente a lo cual la autoridad y el legislador entraron a proteger a una de las partes que se ligaban por esa relación jurídica. En tal forma adquirió contenido y contorno el ya tradicional contrato de trabajo que, al margen de muchas divergencias, puede exhibir comunes denominadores doctrinarios de validez universal que lo distinguen. Pero hay una realidad –no extraña a las relaciones jurídicas, aunque sí a la relación jurídico-laboral tradicional– que ha hecho meditar. Cuando el legislador dicta una norma tuitiva para suplementeros, para pirquineros, para grupos de artesanos, de comerciantes u otros productores, o cuando, ya más arriba en la escala social, legisla en torno al ejercicio de las profesiones liberales, etc., ¿no está, también, otorgando un estatuto jurídico tutelar en beneficio de quienes prestan servicios a terceros? Estas situaciones socio-laborales tienen, sin duda, un común denominador con la de todo trabajador por cuenta ajena, aun cuando ellos, en calidad de independientes, asumen el llamado riesgo de empresa. Luego, en estadios todavía más cercanos, ¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su función administrativa en algún Servicio de Salud, ejerce su profesión de tal con quien, también en esa calidad, presta servicios, por cuenta ajena y subordinados, en una clínica particular? Más patética aún resulta la comparación si imaginamos que esa profesional paramédica se desempeña en un servicio asistencial perteneciente a una entidad de seguridad social, cuya naturaleza jurídica es discuti-

109 Esta oposición de intereses en el sector privado lucrativo corresponde más bien al “momento del reparto o distribución de excedentes”; pues son muchos los factores que abonan la coincidencia de intereses en la tarea común de hacer productiva la empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.

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público; pero creemos haber señalado cuatro decisivos.110 ¿Dónde encontrar, pues, diferencias sustanciales entre el trabajo subordinado, propio del sector privado, y el de los funcionarios públicos? a) ¿En las normas del Derecho de la Seguridad Social? En caso alguno. Bien sabemos que esta rama de la Política Social debe ser universal, y atender en forma suficiente, uniforme y solidaria a todos los residentes. Estos son sus principios inspiradores. La evolución del derecho chileno, fortísima en estos últimos tiempos, ha ido tras la generalización y la uniformidad del sistema, prácticamente ya lograda. Pueden subsistir algunas diferenciaciones, impuestas por razones de conveniencia práctica, u otras, sin que se afecte esencialmente el principio.111

b) ¿En las normas del Derecho Colectivo del Trabajo? Es cierto que la forma como puede regularse una eventual negociación entre los trabajadores del sector público con el Estado, tal como se verifica en Francia y otros países, tiene particularismos muy especiales, por la falta de oposición de intereses, a que aludíamos, entre los servidores y el Estado, y porque, en definitiva, el acreedor de trabajo es el propio Estado, quien tiene poder de imperio, y utilizando dicho poder resolverá cualquier posible negociación. Pero el derecho de sindicación es reclamado también para los funcionarios públicos. El artículo 2º del Convenio 87 de la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. Una sola excepción contempló el Convenio 87, en su artículo 9º, aplicable exclusivamente al sector público militar, al disponer: Artículo 9º, 1º: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio”. Este instrumento, verdadera Carta Magna de la libertad sindical, pretende tener un campo de aplicación universal, admitiendo, y sólo como posible, la única excepción antes anotada. El criterio de este Convenio, en el sentido analizado, debe entenderse muy complementado por el Nº 151, sobre Sindicación y Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, de 1978. En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226 (Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994) estableció normas sobre “Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado”, las que pueden tener carácter nacio-

110

La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit) ha insistido en que la relación que vincula al Estado con sus funcionarios no tiene carácter contractual, pues en ella no media un cambio de consentimiento, sino una decisión ejecutoria unilateral. Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Derecho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss., quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega a la conclusión de que la relación jurídica que liga al Estado con los funcionarios posee los elementos constitutivos de la relación jurídica contractual, la que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario o empleado, y como objeto: “la prestación de la actividad personal”. Agrega que el carácter contractual se afirma aún más cuando el Estado llama a concurso, en donde opera una autolimitación administrativa, pues quien lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a la Administración. Concluye manifestando que, por la forma de expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato de adhesión”, y que sería de derecho público por su objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés público), y el carácter que inviste la Administración al formarlo (persona de derecho público). 111 Aclaramos que con esta observación no pretendemos defender que el Derecho del Trabajo comprende al Derecho de Seguridad Social, pues éste reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza Sociale, Milano, 1957. Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho

del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídico-institucional, se lo ha de ver hermanado con el Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit., págs. 122 a 128.

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nal, regional, provincial o comunal, según fuere la estructura del servicio, repartición o ministerio en que se constituyen. Su constitución, dirección y demás elementos estructurales son del todo análogos a los previstos en el Libro III del Código del Trabajo para los sindicatos del sector privado, precisándose un objetivo específico propio, distinto al de negociar colectivamente en forma reglada. Chile ratificó el Convenio Nº 151 de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública. En nuestro medio ha existido en el sector público una negociación fáctica, no reglada. El derecho comparado observa cómo se desarrolla la negociación colectiva en el sector público, en forma normada, y reconociéndose incluso al derecho o reclamo de huelga, desarrollo particularmente intenso en los últimos veinte años.112-113 Así, pues, el Derecho de la Seguridad Social, que comenzó a evolucionar a partir de Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo, casi como un agregado suyo, en el día de hoy es un derecho de común aplicación a los trabajadores privados y públicos. El derecho de organización sindical, que también emergió como una típica muestra del proletariado industrial del siglo XIX, hoy día pasa a ser un derecho general para todo trabajador, del sector privado, del sector público o por cuenta propia. Aparte del indudable valor de los raciocinios jurídico-formales enunciados, existen otras realidades socioeconómicas y sociojurídicas muy significativas: a) La inclusión, cada vez en mayor plenitud, en el ámbito del contrato común de trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-

ron comprendidas en sus normas (servicios domésticos), o sólo les fueron aplicables muy parcialmente (trabajos agrícolas); proceso que, en relación con diversas actividades, ha tenido una validez universal. b) La inclusión en la legislación laboral de relaciones que anteriormente eran representativas de otras formas de prestación de servicios, logro obtenido con miras tutelares para el deudor de trabajo (futbolistas profesionales, etc.). c) La propia evolución de los Convenios aprobados por las Conferencias Internacionales del Trabajo, que, en una primera instancia, sólo se han referido a ciertos tipos de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr., el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de trabajo en la industria; luego el Convenio Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52, sobre vacaciones en el sector no agrícola aprobado en 1936, y, luego, el Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura. Esta orientación de los Convenios Internacionales es clara y sostenida. d) La generalización de los seguros sociales obligatorios, cada vez más creciente a partir del Informe Beveridge, consecuencia de que los estados de necesidad de las grandes mayorías en todos los países exigen un nivel de seguridad suficiente, uniforme y solidario en caso de enfermedad, accidente, invalidez, supervivencia, vejez, etc. e) El llamado proceso de “asalarización” de los trabajadores por cuenta propia, que es concomitante y consustancial con el desarrollo socioeconómico, pues las realidades empíricas muestran que frente a una mayor industrialización aumenta el número de trabajadores por cuenta ajena y disminuye el de los por cuenta propia. En esta forma, pues, sin mediar cambios en las legislaciones formales, las mismas circunstancias socioeconómicas entran a darles un mayor campo de aplicación a las normas laborales. Esta acotación es meramente socioeconómica, pero es un fuerte cuerpo catalizador para la evolución jurídico-formal que se analiza.

112 Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España, Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido. 113 Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo, 1987, págs. 471 y ss.

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f) La tendencia, cada vez más sostenida y acentuada en nuestro derecho, en orden a asimilar los estatutos jurídico-sociales de los trabajadores del sector público y del sector privado, y muchas veces, incluso, a entremezclarlos. Ya el Código del Trabajo de 1931 atribuía, en su artículo 5º, el carácter de ley laboral especial al Estatuto Administrativo, según había estimado la propia Contraloría General de la República,114 criterio que es mantenido por el Código vigente en su artículo 1º inciso 3º.115 Existen normas, como las relativas a la protección a la maternidad, contenidas en el Código del Trabajo de 1931 y en el actual, que son de general aplicación en los sectores privado y público. Innumerables leyes han otorgado a trabajadores del sector público, en especial del sector público descentralizado, la calidad de trabajadores privados regidos por estatutos especiales y/o por el Código del Trabajo. Frente a lo cual la tradicional doctrina de la Contraloría ha sido la de estimar que, en tales casos, el Código del Trabajo representa al Estatuto Administrativo para los respectivos servidores.116

g) Esta asimilación de tratamientos, generalización e intercambio de normas reguladoras de la prestación de servicios en los sectores público y privado conduce a meditar. Cierto es que con criterio tradicional se podrá contraargumentar de inmediato: los funcionarios públicos están ligados por una relación estatutaria y jerárquica que, con tales características formales, no se da en la relación laboral privada. Pero, por una parte, como ya han advertido algunos estudiosos del Derecho Administrativo, contra la doctrina tradicional, la relación entre el funcionario y la Administración es fundamentalmente contractual.117 Y, por otro lado, la relación de subordinación o dependencia que existe en el contrato de trabajo, ya sea como característica de la relación laboral misma, según unos, o como simple expresión del poder de dirección del empresario, según otros, tiene una indudable semejanza con la situación de dependencia jerárquica del funcionario público. Autores como Gierke y parte de la doctrina alemana han pretendido enfocar el problema y llegar a similar conclusión desde el ángulo inverso, explicando la naturaleza de la relación de subordinación del contrato de trabajo en forma similar a la situación jerárquica propia del Derecho Administrativo (Herrschaftsverband). h) Vemos, finalmente, por nuestra parte, en la relación derivada del contrato de trabajo, en la potestad de mando del empleador y en la obligación de lealtad y fidelidad del trabajador, una fundamental semejanza jurídica con la situación estatutaria y jerárquica del funcionario público, entendida ésta incluso en su sentido tradicional. Ya el célebre laboralista alemán de principios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeitsvertrag trató de lucubrar una teoría general del trabajo, y advirtió lo que posteriormente muchos laboralistas han constatado, que la relación de subordinación o dependencia, que existe y nadie puede negarla –sólo se discrepa en torno a su relevancia jurídica–, no era suficiente para distinguir al contrato

114

Vid. Contraloría General de la República, Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972, págs. 9 y ss. 115 Vid., supra, págs. 12 y 13, lo dicho al comentar el artículo 1º del Código. 116 Al respecto ha señalado nuestro organismo contralor: “El Código del Trabajo puede ser el Estatuto Administrativo al que deben sujetarse los servidores públicos, lo que ocurre cuando por mandato de la ley ese Código norma las relaciones jurídicas que vinculan a los empleados con el servicio público en que se desempeñan. En este caso el alcance institucional de la expresión Estatuto Administrativo abarca al Código del Trabajo” (Dictámenes 27.438/57; 74.598/63). “Los principios fundamentales que inspiran la legislación estatutaria, entre los cuales se hallan el sistema jerárquico y la probidad administrativa, se aplican a todos los servidores públicos, cualquiera que sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren afectos, aun cuando ese régimen sea el del Código del Trabajo” (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contraloría General de la República, Estatuto Administrativo Interpretado, ob. cit., pág. 10.

117 Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Administrativo, ob. cit., t. III.

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de trabajo de otras figuras de prestación de servicios. La tesis no tuvo en su momento toda la acogida que era de esperar, lo que se debió, según Paul Durand, a que en aquel tiempo eran demasiado distintas las normas aplicables en los diferentes sectores; probablemente las situaciones socioeconómicas de los prestadores de servicios eran también muy disímiles. Pero el autorizado maestro francés, en el año 1952, publicó un estudio que ha tenido gran repercusión: Naissance d’un Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit de l’Activité Professionalle,118 en el que plantea una evolución de este derecho hacia uno más amplio relativo a la regulación de la actividad profesional, posición que con mayor énfasis defiende Deveali, quien habla de ampliar el “concepto de contrato de trabajo”, de modo que pueda comprender todas las formas de actividad que constituyan el objeto de dicha regulación, y considerar a éstas como especies de aquél.119 En este

mismo sentido abunda el profesor de la Universidad de Madrid, Gaspar Bayón, en toda su obra. Negando de partida que la relación de subordinación sea una característica de la relación de trabajo, conceptualizó el Derecho del Trabajo como “el relativo a la prestación profesional de servicios y a la fijación y cumplimiento de las condiciones de dicha prestación”.120 Luego agregó, en relación con la situación en examen: “El Derecho del Trabajo puede orientarse, en el futuro, hacia un Derecho Profesional. En él coincidiría la construcción doctrinal con una realidad social cada vez más pujante y viva que nos muestra cómo en nuestro tiempo la mayor parte de los hombres viven del ejercicio de una profesión. Los legisladores detienen esa natural evolución por la gravedad que encierra la calificación de empresario, gravedad económica (seguros sociales, salarios mínimos, etc.), y su gravedad jurídica (sistema de despidos, inspección, etc.), que les aconseja, como medida de prudencia, eliminar determinadas relaciones jurídico-laborales de la calificación legal como tales, pero es posible que la realidad acabe imponiéndose y que con el tiempo haya que admitir como relaciones jurídico-laborales todas las mantenidas libremente entre la persona que presta servicios profesionales y la que los utiliza. Llegado el momento, se plantearía, incluso, el problema de la calidad jurídica de la relación de los funcionarios con la Administración”.121-122

118

En Droit Social, 1952, Nº 7, págs. 437 y ss. Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand, cuando estaba por aparecer el t. IV de su Traité de Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad Social, prefirió, como expresó en el Prólogo, separarlo de la obra primitivamente propuesta, para titularlo La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale, París, 1953, pues estimó que esta materia no cabía dentro de una obra limitada al trabajo dependiente. 119 Lineamientos…, ob. cit., pág. 200. “Salvo –agrega Deveali– sustituir, en el momento oportuno, el concepto de contrato de trabajo por el de ‘contratos de trabajo’ o ‘contratos de actividad’, utilizando estas denominaciones para indicar todo un grupo de contratos autónomos, de configuración tradicional o reciente, que tienen en común el hecho de poseer como contenido la ‘actividad humana’”. Termina expresando Deveali: “Lo que importa señalar es la tendencia a abandonar el esquema del contrato de trabajo que, ya en el momento actual, no sólo resulta insuficiente, sino que obliga a desviaciones legislativas e interpretativas, que alteran la esencia de las principales instituciones del derecho social, para sustituirlo mediante la configuración de una nueva familia de contratos, la de los contratos que tienen por objeto el trabajo, destinada a ser colocada al lado de las otras dos grandes familias de contratos tradicionales, que tienen por objeto los bienes o que se refieren a las personas”, pág. 202.

En todo caso, Deveali, que efectúa el análisis sin salirse en ningún momento del derecho privado, no plantea su tesis, como la insinuara Bayón Chacón, en relación con el trabajo de los funcionarios públicos. 120 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en colaboración con E. Pérez Botija. Vid., asimismo, las reflexiones de este autor en torno a la subordinación o dependencia como característica de la relación de trabajo en supra, cap. II, 1.1.3. 121 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 30. 122 Ya en 1945, el profesor argentino Ramírez Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo

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humana como tal, más que las categorías, las clases, los sexos o los grupos.

Sobre esta equiparación jurídica a que hemos aludido de los estatutos aplicables a los trabajadores públicos y privados, aquí en Hispanoamérica, Américo Plá es de idéntica opinión. “Creemos –expresa– que el desenlace natural de esta evolución será el de equiparar ambas situaciones, abarcando a los funcionarios públicos dentro del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo sumo, que el funcionario público tenga un estatuto especial, como lo tienen distintos grupos de trabajadores”.123-124 Terminamos el presente párrafo diciendo que con él no se ha pretendido desarrollar una tesis afinada, sino dar algunas pinceladas en torno al debate vivo y actual sobre la prestación de servicios, fruto de las mutaciones sociales y jurídicas. Todo lo dicho probablemente hará centralizar en un Derecho del Trabajo (con esta u otra denominación) las diversas formas de prestación de servicios, cada cual con sus propios elementos tipificantes; pues, en definitiva, esta normativa laboral dispersa, que reconoce orígenes históricos y sociológicos muy variados, tiende en los momentos actuales a aunarse tras un común denominador, cual es regular y tutelar la prestación profesional de servicios del trabajador, fuere quien fuere el acreedor de tales servicios, incluso la Administración. Desde otro punto de vista, esto responde a la concepción social propia de nuestro tiempo, que busca privilegiar la condición

2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y PARTICIPACIÓN

Sobre la participación laboral se habrá escrito más de algún estante de biblioteca. Su importancia puede ser mirada desde muchos ángulos: sociológico, ético, jurídico, de meras relaciones industriales, etc. Su contenido doctrinal es claro, pero indefinido, y muy variable su posible concreción en los diversos modelos históricos que ofrecen las distintas actividades. A nuestro entender la nota de la participación, que en principio debe estar presente en toda relación laboral, es una muestra más acentuada de la circunstancia de que ella inserta a acreedores y deudores de trabajo en una situación de comunidad jurídico-personal. La nota de participación debe ser enfatizada en forma especial. Todo trabajo, cualquiera que él fuere, es la obra de un ser humano y, desde una perspectiva cristiana, representa una colaboración con la creación misma. Además, como no es una mercancía, que pueda arrendarse o venderse, cuando él se realiza por cuenta ajena fluye como consecuencia necesaria para el trabajador su derecho y su obligación de tener una cierta injerencia, mayor o menor, profunda o muy tenue, pero en definitiva participación con los demás factores que confluyen para realizar el proceso productivo de bienes y servicios que se ofrecen a la comunidad.125 Lo contrario sería negar toda responsabilidad personal en el trabajo libremente contratado.126

sólo al subordinado o en relación de dependencia, advertía “una tendencia a proteger también ciertas formas de trabajo independiente”.

123

Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, t. I, vol. I, pág. 85. 124 En similar postura y con una posición ecléctica, Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios públicos y trabajadores de servicio público, estimando que los primeros deben continuar con su situación estatutaria tradicional, mientras que los segundos, que prestan servicios a una corporación pública, cumplen con todos los presupuestos del concepto de trabajador y son tales en el sentido del Derecho del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, trad. de M. Rodríguez y E. de la Villa, Madrid, 1963, pág. 68.

125 En materia de participación y cogestión, dentro de la bibliografía nacional recomendamos: Guido Macchiavello C., Colaboración y Cogestión en las Empresas; Julio Chaná, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo Figueroa, La Empresa-Participación de los Trabajadores, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Además, t. I, de esta obra, capítulo sobre “La empresa”. 126 Vid. el ensayo sobre la cogestión en Alemania Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard Erdmann, “Extensión de la Cogestión en Allemagne

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Debe a este respecto distinguirse entre la cogestión y la participación. La primera señala una forma particular de dirigir la empresa cuyas expresiones históricas concretas han sido parcas y selectivas, y que no puede ser considerada como propia de la relación de trabajo, aun cuando sea una muestra muy profunda de integración del sector laboral en la empresa; mientras la participación, como su nombre lo indica, señala que en el proceso productor el trabajador es parte en el sentido sociológico de la expresión, pues, ser parte integrante de un todo implica poseer

intereses comunes con las restantes partes que integran el mismo todo y eso genera derechos y responsabilidades recíprocos para todas las partes.127-128 De la participación se habla en sentido individual que reconoce como sujeto al trabajador individualmente considerado y de la que es muestra ya el respeto mutuo entre las partes; y en el sentido colectivo que reconoce como miembro de la misma al grupo de trabajadores o a la organización sindical. En cuanto a sus formas de expresión ellas pueden ser múltiples: sistemas de informaciones, de sugerencias, de comunicaciones, de consultas, etc. Como una etapa superior y de aplicaciones excepcionales y selectivas, como se ha expresado, se encuentra la ya citada cogestión, la que, a su vez, puede asumir diversas formas concretas: comités de empresa, integración de directorios, etc.129

Occidentale”, et “Le Mythe de la Cogestion”, respectivamente, publicación de Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f. El primer estudio de Balke, Presidente de la Confederación de Empleadores de Alemania Federal, en una de sus partes, se hace cargo y refuta los argumentos de los sindicalistas alemanes que pregonan la cogestión: a) Dicen los sindicalistas que la cogestión pone fin a su régimen autocrático de dirección e introduce un elemento de democracia industrial en las empresas. A ello replica que no se puede dirigir eficazmente una empresa aplicando principios democráticos. b) Dicen los sindicalistas que la cogestión es necesaria para evitar la concentración de poderes económicos en las manos de la dirección. A lo cual replica que el control del poder económico está asegurado por el funcionamiento del mercado mismo y complementado por la legislación sobre competencia y publicidad, y c) Frente al argumento sindical de que las grandes empresas industriales han dejado de ser algo puramente privado, en cuyo caso la propiedad no es suficiente para legitimar el poder de dirección, replica que sus decisiones son sentidas no solamente por los propietarios, sino por la clase obrera y por el público en general. En Alemania Federal, la cogestión, a la fecha del estudio de los autores antes señalados, era regida por ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951. AL (R.F.) sobre participación de los trabajadores en los directorios y en los órganos directivos de las explotaciones de minería y de la industria del hierro y del acero: completada por ley de 7 de agosto de 1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien, con fecha 4 de mayo de 1976 se dictó en Alemania Federal una ley general sobre cogestión (Serie Legislativa, 1977, págs. 1 y ss.). Es comentada por W. Däubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P. Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, págs. 479 y ss.

127

Comentando el aspecto participativo de la relación de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67, expresa: “En el moderno derecho industrial se ha ido abriendo camino la idea de la creación de instituciones de participación, que, en frase de Schelsky, constituyen una jerarquía anexa institucionalizada en representación del personal y que en el derecho germánico se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop Stewards del derecho anglosajón y los comités d’entreprises del derecho francés. 128 Vid., también en William Thayer, Trabajo, Empresa y Revolución, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda Parte, págs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor, Empresa y Universidad, Editorial Andrés Bello, 1974, Santiago, págs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra, págs. 147 y ss. 129 Con provecho puede consultarse el Nº 2 de la Revista Relaciones de Trabajo, órgano de la Asociación Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedicado justamente a la “Participación de los Trabajadores”, con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Raúl Dastres, Luis Quiñones y Gastón Frez. El segundo de los autores nombrados, profesor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la Universidad George Washington (EE.UU.), publica el estudio La Participación del Trabajador en las Decisiones de las Empresas, con interesantes referencias al derecho comparado, tanto de origen estatal como a los mecanismos participativos derivados de la negociación colectiva.

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constituyeron las diversas causales por las cuales podía incrementarse el feriado básico, comentadas en la primera edición de este Manual, que en definitiva desprotegían en su opción de empleo a un trabajador mayor de 55 años, con imposiciones previsionales durante toda su vida laboral, que prestaba servicios en las regiones norteñas o sureñas, por lo que podía tener derecho a un feriado de más de dos meses. Esto fue derogado por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y por la Ley Nº 18.018, de 1981, restableciéndose un racional feriado progresivo por la Ley Nº 19.250, de 1993. Mirando al Derecho del Trabajo como un todo se vería su tránsito desde un derecho protector del trabajador hacia un derecho protector del empleo, pues una mayor flexibilidad y desregulación permitiría a las empresas crear mayores puestos de trabajo. Desde la década del setenta, bajo la influencia de las crisis económicas de sus primeros años, se entra a hablar de un Derecho del Trabajo que debe proteger el empleo, sobre la base de los antedichos supuestos de flexibilidad y desregulación.

2.10. DIRIGISMO JURÍDICO, FLEXIBILIDAD Y RELACIÓN LABORAL ATÍPICA130

2.10.1. Antecedentes El Derecho del Trabajo en su contextura tradicional o clásica se inspiraba en el principio protector, en la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en un intenso dirigismo jurídico, reglamentador de la tutela protectora. Sin embargo, el avance y desarrollo del Derecho del Trabajo, aun en su modalidad más tradicional, normalmente fue objeto de críticas y muchas veces era frenado. Un ejemplo: el Código de 1931, en su artículo 294, estableció la responsabilidad del empleador en caso de accidente del trabajo, mientras se instituye el seguro social de accidentes. El proyecto inicial sobre seguro social de accidentes del trabajo fue enviado años más tarde, en 1940, durante la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda, pero la ley fue aprobada como consecuencia de un proyecto presentado años más tarde, como Ley Nº 16.744, en el año 1968, siendo Presidente don Eduardo Frei M., y Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese mientras a que aludió el artículo 294 del Código de 1931, hemos dicho que es uno de los “mientras” más largos de la historia, duró exactamente 37 años. Ya desde la década del cincuenta se hablaba en nuestro medio sobre el llamado “efecto perverso de la norma”, para apuntar a aquellas que representaban un exceso de protección y que producían un efecto inverso al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo

2.10.2. Algunas clasificaciones de la flexibilidad Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad de protección (el orden público social), flexibilidad de adaptación (los acuerdos derogatorios) y flexibilidad de desregulación (la suspensión o la supresión de reglamentaciones). La primera, la flexibilidad de protección,131 se encuentra inmersa en el orden público social, en conformidad a lo cual los convenios pueden contemplar disposiciones más favorables para los trabajadores. Pero no existe impedimento jurídico para que el Estado pueda modificar una legislación anterior en un sentido que no es, total o parcialmente, favorable a los intereses de los dependientes. El principio del orden público social implica una combinación de normas (he-

130 La bibliografía sobre la materia es abundantísima, es el tema jurídico-laboral más estudiado en las últimas décadas. Nos limitamos a recomendar la publicación de la Universidad Andrés Bello: La Transformación del Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Normativa, donde aparecen los estudios de Umberto Romagnoli, “Las Transformaciones del Derecho del Trabajo”; Óscar Ermida Uriarte, “La Flexibilidad en Algunas Experiencias Comparadas”, y Francisco Tapia G., “La Flexibilidad en el Derecho Chileno del Trabajo”. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira L., “Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile”, en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.

131

y ss.

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Droit du Travail, 3ª edición, París, 1990, págs. 97

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terónomas y autónomas) en un sentido favorable a los trabajadores. Pero el dominio del orden público no es absoluto, sino es limitado. La flexibilidad de protección plantea complejos problemas en relación con la aplicación de la ley laboral en el tiempo y la aplicación de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa. Algunas flexibilidades operadas en Chile, en esta dirección, han recurrido a las normas transitorias para obviar la situación, v. gr., la mantención del número de días de vacaciones para quienes habrían tenido derecho a menos, al tenor del D.L. Nº 2.200, de 1978, y la Ley Nº 18.018, de 1981; mantención de la indemnización por años de servicios sin límite o tope, para quienes habrían carecido de ella al tenor de la Ley Nº 18.018. La flexibilidad de adaptación consiste en permitir a las partes o actores sociales adecuar normas legales rígidas, a través de la negociación colectiva. Aquí el debate consiste, en el fondo, en la eficacia del Derecho del Trabajo. La flexibilidad de desregulación es la derogación de normas tutelares. En el ámbito de las relaciones individuales de trabajo pueden citarse, como ejemplos, las diversas derogaciones dispuestas por la Ley Nº 18.018, que en esta dirección fue particularmente intensa. Entre ellas se encontraba: la derogación del párrafo III del Título XIII del Decreto Ley Nº 2.200, versión original, de 1978, que regulaba el contrato de trabajo a domicilio; la derogación de los artículos 7º y 8º transitorios, cuyo contenido era permanente, del mismo Decreto Ley Nº 2.200, versión original, que regulaban el despido colectivo, para lo cual se exigía la autorización biministerial de los Ministros del Trabajo y Previsión Social y Economía, Fomento y Reconstrucción. Con esta misma dirección puede citarse el D.L. Nº 1.648, de 1977, que derogó el artículo 48 del Código del Trabajo de 1931, que contenía la prohibición del trabajo nocturno para las mujeres, el cual dispuso la denuncia del Convenio Nº 4 de la Organización Internacional del Trabajo que Chile había ratificado. (Al 31 de diciembre

de 1996 este Convenio ha sido denunciado por 28 países de los 59 que lo habían ratificado.) En algunas de estas desregulaciones se ha seguido al Derecho Comparado y al Internacional del Trabajo. El ejemplo más significativo es la última citada.132 El Derecho del Trabajo es cambiante, se encuentra siempre en estado de mutación. En una determinada época puede haber un gravísimo problema social que amerita la dictación de normas tendientes a resolverlo; con el tiempo ese problema social puede aminorarse, e incluso desaparecer, con lo que las normas que a su respecto se dictaron quedan obsoletas; pero los problemas sociales cambian, aparecen otras realidades sociales que exigen del Estado su nueva intervención normativa. En este sentido, las minuciosas y reglamentarias normas adicionales que contenía el Código de 1931 sobre el pago en dinero efectivo a los trabajadores, en el día de hoy no tendrían sentido, pues el truck-system desapareció, tras duras luchas del sindicalismo. Los problemas sociales del siglo XXI son otros. Otras veces se ha deambulado entre dos extremos muy opuestos. Es evidente que la autorización previa biministerial para un despido colectivo por necesidades económicas a 10 trabajadores de la empresa, en una semana, era una exigencia exagerada. La liberalidad actual es otra exageración. No prosperaron los esfuerzos que se hicieron cuando se discutía la Ley Nº 19.010 por encontrar una solución intermedia, a la que aludió el Proyecto inicial enviado por el Supremo Gobierno. 2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad externa La primera es la que modifica aspectos de una relación laboral existente y que subsiste; ella puede relacionarse con modificaciones al horario de trabajo, dis132

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Vid., infra, cap. V, 5.1.6.

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tribución de la jornada, las derivadas del ejercicio del ius variandi por el empleador y otras. Esta flexibilidad jurídica interna se precisa como el apoyo normativo para una flexibilidad real dentro de la empresa. Alemania es un país muy citado por sus experiencias bastante intensas en esta jornada flexible de trabajo; facilitado ello porque si bien conforme al derecho estatal alemán la jornada es de ocho horas diarias y 48 horas semanales, en 1994, para el 98,9% de los trabajadores alemanes afectados por convenios colectivos, la jornada era de 40 horas semanales. Para la industria del metal y en la tipografía se estableció la jornada de 35 horas semanales desde 1995.133 Lo mismo ocurre en el Reino Unido, donde en ocasiones, aunque excepcionales, se ha llegado a anualizar la jornada de trabajo. Pero un análisis comparativo ha de compaginárselo con el antecedente que hemos encontrado en el 15th The World Competitiveness Report, de 1995, conforme al cual los trabajadores chilenos tenían la jornada anual más extensa de todos los analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino Unido se ubicaba en el 24º lugar con 1.880 horas de trabajo en el año. No nos sorprende, pero sí nos preocupa, Magdalena Echeverría cuando escribe: “Chile ha liderado más de una vez en los últimos años (1996-1998) el ranking de los 49 países estudiados en los cuales se trabajaba en promedio el mayor número de horas al año. En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el otro extremo, en algunos países europeos. En otro estudio hecho en 58 ciudades del mundo, en el año 2000, Santiago se ubicó en el primer lugar respecto del tiempo dedicado al trabajo por sus habitantes (2.244 horas anuales). En la información registrada por la OIT para América Latina, Chile, junto a Perú y Colombia, era uno de los países de la región en los cuales el número de horas

trabajadas al año era mayor, por sobre las 1.900”.134 Cabría mencionar aquí, como ejemplo de flexibilidad, la interpretación extensiva que ha hecho la Dirección del Trabajo de la norma del artículo 38 inciso final del Código, para autorizar el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos. La normativa vigente a que aludimos (artículo 38, inc. final del Código) tiene el respaldo de la autoridad, de la Dirección del Trabajo, que otorga estas autorizaciones cuando además observa coincidencia de opiniones e intereses entre empleadores y trabajadores, sobre lo que se volverá más adelante. Siempre en estos casos podrá haber flexibilidades, en tanto ellas sean requeridas, en el entendido que se respetan los derechos de los trabajadores bajo modalidades distintas, las que pueden establecerse y tener éxito con la concurrencia, por parte del sector laboral, de la respectiva organización sindical. 2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal o de salida La flexibilidad externa inicial dice relación con la contratación laboral y con los contratos atípicos. Este aspecto se ha dado en Europa dentro de un marco muy distinto al de los países hispanoamericanos; pues en ellos existen Servicios Públicos de Empleo con participación de ellos en la contratación individual, participación sindical en tales Servicios Públicos, etc., nada de lo cual se da en nuestro medio. La otra variante es la de ingresar a la población económicamente activa a través de una relación laboral atípica, en vez de quedar en la mayor informalidad. Esta flexibilidad externa o de entrada fue muy desarrollada en España, mediante diversas normas dictadas en los años 1984 y

133

Pormenorizado análisis en W. Däubler, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 591 y ss., a la ley de 6 de junio de 1994.

134 “Tiempo de Trabajo, tiempo social”, aparecido en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.

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1985, que eran más bien normas de fomento del empleo. Esta normativa es reemplazada en 1994 (Ley 10/1994). El programa de fomento del empleo, pretérito –nos dice Manuel Palomeque L.–, sufre con la reforma un ajuste y colocación sistemática acorde con los objetivos generales de la propia reforma, que para flexibilizar la contratación se apoya en otros pilares: la contratación temporal causal, el contrato a tiempo parcial y la intervención de la negociación colectiva. Incentivado el nuevo criterio con deducciones tributarias, deducciones en las cotizaciones de seguridad social y formas directas de subvenciones.135 En Panamá se dictó la Ley 1/1986, llamada de Reforma Laboral. Se observan manifestaciones en Colombia y Perú y se distingue la Ley Nacional de Empleo de Argentina, Ley Nº 24.013, de 1991. Esta última contiene diversos elementos de flexibilidad, pero a través de la autonomía colectiva; prevé la posibilidad de recurrir a contratos atípicos, pero ello debe ser autorizado y con la observancia de modalidades y condiciones.136 La flexibilidad interna final o de salida dice relación con la terminación del contrato de trabajo. Esta materia fue muy regulada por la Ley Nº 16.455, de 1966, sobre terminación del contrato de trabajo. En las ediciones 1ª y 2ª de este Manual nos detuvimos con acuciosidad sobre las diversas críticas y defectos que se le formularon, discrepando los autores de tales críticas por la ausencia de fundamentaciones serias y la relatividad de muchas otras aseveraciones que se hacían a esta

ley; reconociendo en todo caso, por las razones que señalamos, que ameritaban una modificación, en especial por la falta de certeza jurídica de sus normas, que dieron origen a criterios jurisprudenciales diferenciados. La Ley Nº 19.010, de 1991, fue indudablemente un encuentro consensuado y realista para nuestro medio. Decimos consensuado, porque el proyecto de ley tenía pretensiones superiores. 2.10.5. La relación laboral atípica Con esta expresión la doctrina ha señalado a la relación jurídica, de índole laboral, que liga a un dependiente con el respectivo acreedor de trabajo, sin que se den en ella todas las diversas características de la relación laboral normal, o algunas de ellas emerjan muy pálidas. La mayor parte de estas relaciones atípicas, salvo las muy modernas, como el teletrabajo, ya fueron conocidas por el Derecho del Trabajo histórico o tradicional. El problema que plantean es su inusitado desarrollo en tiempos recientes, a la vera de una legislación que, a veces, no les es aplicable, pues se trataría de vínculos civiles, o bien infiscalizables, sobre todo en nuestro medio, a diferencia de otros, porque no existe una normativa idónea. Se trata de trabajos subprotegidos en la realidad. La proliferación de estas formas de prestaciones de servicios es resultante de una economía de mercado altamente competitiva, inserta en un mundo que entra a desconocer fronteras económicas; una economía abierta, inserta en la problemática general de su globalización. En definitiva, se dice, la competencia, interna e internacional, requiere para subsistir y progresar de una mano de obra menos onerosa y, por el otro lado, se explica el efecto, tratando de englobar también una explicación ética, que se está protegiendo el empleo. El moderno Derecho del Trabajo trataría de proteger menos al trabajador y más el empleo.

135

Vid. la completa información que proporciona en Derecho del Trabajo, en colaboración con Manuel Álvarez de la Rosa, Colección Ceura, Madrid, 1995, págs. 775 y ss. 136 O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit., pág. 50, señala que esta ley argentina contiene buena parte de lo que muchos laboralistas han denunciado como omitido en las demás flexibilizaciones latinoamericanas: a) la admisión de la flexibilidad sólo cuando ella no es impuesta, sino negociada colectivamente; b) información y control sindical de las contrataciones atípicas; c) un seguro de desempleo; d) una participación real y asumiendo funciones.

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“Puede decirse –expresaba hace algunos años F. de Ferrari– que cerrado el ciclo histórico de la protección del obrero por el Estado es ahora el trabajo más que el trabajador el motivo central de las especulaciones de esta rama de la ciencia jurídica, porque los nuevos hechos han venido a poner de manifiesto que la felicidad humana había empezado a depender en nuestros días, no tanto de la lucha de los hombres entre sí, en el campo económico, como de la lucha contra el medio social cada vez más complejo, contra el medio económico cada vez más hostil debido a su desorganización, y contra la propia naturaleza, cada vez más dominada, pero cada vez más empobrecida y reducida en sus posibilidades.”137 Las figuras mostradas como ejemplos flexibilizadores significativos, en calidad de relaciones laborales atípicas, son, entre otras, las siguientes: 1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Para ambos existe una normativa, especialmente en los artículos 10 y 159 del Código del Trabajo (que deben concordarse con otras muchas disposiciones, propias de los contratos de aprendizaje, trabajadores embarcados, portuarios eventuales, agrícolas de temporada, de artes y espectáculos, deportistas y actividades conexas), reglados en sendos capítulos del Título II del Libro I. En todos ellos los principios de estabilidad y continuidad en la empresa sufren acentuadas modalidades. 2. El trabajo en régimen de subcontratación, y 3. El trabajo en régimen de empresas proveedoras de servicios transitorios. Estas formas de trabajo mencionadas en los numerales 2 y 3 fueron finalmente reguladas por la Ley Nº 20.123 (D.O. 16.10.06) e incorporadas como Título VII del Libro I del Código del Trabajo, artículos 183-A y siguientes, y por su trascendencia serán particularmente analizados.

2.10.6. Consideración general sobre flexibilidad y contratos atípicos Dentro de las limitaciones que nos impone un Manual, se ha estimado pertinente consignar estas reflexiones sobre flexibilidad, desregulación y relación laboral atípica. Algunos juristas, más influidos que otros por la Economía, miran un Derecho del Trabajo transformado, pero distinto; donde se cercena fortísimamente el dirigismo jurídico, con el consiguiente aumento de la autonomía contractual, como si se tratare de una vuelta del contrato de trabajo al Código Civil. Nuestro parecer dista mucho de lo anterior. Ha existido un Derecho del Trabajo clásico e inicial, emergente alrededor de la empresa industrial del siglo XIX. Ahora las realidades son cambiantes, y ello obliga al legislador laboral; desde otro ángulo, las necesidades de la producción y de la economía pueden aconsejar sustituciones en la protección normativa, para adecuarlas a la realidad, y con ello se está ante la obvia situación de quien debe armonizarse con el entorno, pero tal armonía no tiene por qué ser una forma de desprotección. Desde esta perspectiva el Derecho del Trabajo se perpetúa con sus mismas instituciones y principios básicos, pudiéndose flexibilizar algunos. Quisiéramos graficar lo anterior con un ejemplo: el ius variandi apareció en nuestro ordenamiento con el D.L. Nº 2.200, de 1978; la legalidad pretérita no lo conocía y el Nº 4º del artículo 6º del Código del Trabajo, de 1931, decía que el contrato debía contener la “determinación precisa y clara de la naturaleza de los servicios y del lugar donde hayan de prestarse”. Por ello cuando un contrato contenía alguna estipulación que otorgaba al empleador las facultades que en la actualidad le otorga el artículo 12 del Código vigente, ello fue estimado nulo por la Dirección del Trabajo, según vimos en la primera edición de este Manual, y el fundamento de ello estribaba en que el trabajador renunciaba a un derecho irrenunciable que le confería el citado artículo 6º del Código de 1931.

137 Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires, 1975, vol. I, pág. 431.

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nados que no se resignan al destino de la tercera edad legal, porque la biológica se ha prolongado. Las intenciones de los pasajeros no son necesariamente ni claras ni sólidas desde el inicio. Sin saber siquiera por qué, desembarcan en un puerto intermedio. Es aquel trabajo subordinado que los juristas están habituados a definir discretamente atípico, porque es contrario al buen tono profesional decir pan al pan y vino al vino: en suma, se sabe que es un trabajo subprotegido, pero todos lo llaman atípico.”138 Mordaz, irónica y crítica la observación. Pero estimamos que si bien la economía de mercado y la ideología liberal serán los triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no lo será a cabalidad, si a ello han contribuido injusticias sociales y degradaciones del hombre, ser humano; esto desdibuja cualquier concepción humanista del hombre y de la historia, y quien ha triunfado es un sector de la sociedad, unos pocos. El espíritu social que ha impregnado esta disciplina, con vistas a forjar una sociedad más justa y una mejor distribución de los ingresos está tan presente como siempre. Lo que ha cambiado es el objeto próximo sobre el cual deben recaer tales desvelos, y el entorno de tal objeto. Pero, dentro de este marasmo negativo, veamos algunas importantes notas positivas. La Ley Nº 19.759 introdujo al Código reformas profundas, si se compara el actual texto con la legislación social que quedó después de la dictación de la Ley Nº 18.018, considerada por los economistas de la época como el mayor avance social que haría disminuir el desempleo (en los años siguientes se elevó a más del 20%, sin perjuicio de trabajos precarios: PEM y POJ que lo acrecentaban), aun cuando ello fue atribuido a la recesión económica de esos años, frente a la cual, al parecer, la flexibilización y desregulación dispuestas por la mencionada Ley Nº 18.018 no logró resultado alguno en materia de empleo.

Pero lo que buscó el legislador de 1931 era, fundamentalmente, que el empleador no tuviera una facultad de la que podía abusar en perjuicio de la dignidad del trabajador. La actual normativa sobre la materia acuerda un derecho de reclamo al trabajador y también la posibilidad de accionar por despido indirecto si el empleador abusa del ejercicio del ius variandi, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia. El valor o bien jurídico protegido es el mismo, en ambos ordenamientos: la dignidad del trabajador. Ahora bien, en todo este vuelco que deambula a través de una problemática jurídica compleja, como es la posibilidad de que un contrato bilateral pueda ser modificado por la voluntad unilateral de una de las partes, en definitiva aparece el Derecho del Trabajo protegiendo el mismo bien jurídico, y a los mismos trabajadores, a través de modalidades diferenciadas, acorde cada una con el entorno existente. Lo que sí debe mirarse con mucho cuidado es que el Derecho del Trabajo recepcione, dentro de justa medida, las diversas formas atípicas de prestación de servicios. Este es un problema que siempre inquietó al Derecho del Trabajo de todos los tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo humano productivo, como un imperativo ético y jurídico. Expresión de grande injusticia, que el Estado, como tutor y regente del bien común, no puede aceptar en caso alguno, es el desarrollo de tales figuras en tanto se busque con ellas primordialmente la explotación de miles de personas, que al no poder tener acceso al trabajo estable en una empresa determinada, optan por aceptar el trabajo de segunda categoría, menos protegido y de inferior calidad que se les ofrece, y todo ello en razones del más puro economicismo. “En consecuencia –dice Romagnoli– el Derecho del Trabajo en Occidente ve cada día zarpar por rutas desconocidas naves sobrecargadas de trabajadores expulsados de industrias en crisis, de jóvenes desocupados de preferencia con instrucción media, de desempleados y desocupados, de pensio-

138 Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 14.

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Por el contrario, la Ley Nº 19.759 introdujo innovaciones bastante profundas al Derecho Individual del Trabajo y al Derecho Sindical, y menores al Derecho de Negociación Colectiva. Por cierto que los críticos de la reforma vaticinaron de inmediato que ella haría aumentar el desempleo. Pero el desempleo, en el año 2002, siguiente a la aprobación de la reforma, fue el más bajo registrado en Chile, desde 1998, cuando se inició la última recesión económica. En esta forma, pues, cuando se ha desregulado, para aumentar el empleo, lo que ha aumentado es el desempleo, y cuando se ha legislado dentro de los parámetros tradicionales del Derecho del Trabajo, de carácter protector, en que la lógica economicista previene un aumento del desempleo, se ha producido el efecto inverso. Por lo anterior concuerdo plenamente con la reflexión de José Luis Ugarte C., cuando habla de la buena salud relativa del Derecho del Trabajo. Y agrega: “Se trata de una reforma que confirma lo que en la doctrina comparada se viene afirmando sobre el mejoramiento en salud del Derecho del Trabajo, y que desmiente categóricamente las innumerables voces iluminadas que a principios de los noventa, más en una expresión de deseos que en la realidad de los hechos, profetizaron la inevitable muerte del Derecho del Trabajo”. En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el sentido político de la dictación de la Ley Nº 19.759 “es significativo: importa un quiebre en el universo de lo que gráficamente se ha denominado la ‘ética de los asuntos simbolizada por el mercado’, que ha dominado el escenario laboral americano durante dos décadas, a partir de la notable influencia del denominado análisis económico del derecho”.139 Por la participación del autor de esta parte del Manual, Patricio Novoa F., en la preparación del proyecto, posteriormente transformado en la Ley Nº 19.759, estas reflexiones podrían tildarse de subjetivas.

Pero la verdad es que nunca creí, cuando se aprobó la Ley Nº 18.018, que ella mejoraría los niveles de empleo, tal como lo anunciaron las autoridades de la época, y pensé, tanto con las reformas impulsadas por Hugo Gálvez G., René Cortázar S. y, por cierto, con la impulsada por el ministro Ricardo Solari S., actual Ley Nº 19.759, que ellas no tendrían efectos negativos sobre el empleo, al revés de lo que muchos vaticinaron, tal como ha acontecido. El empleo bajará o subirá según sea la situación económica y otras variables de índole similar; pero, por favor, que no se culpe al Derecho del Trabajo, que busca justicia social y respeto por la dignidad del trabajador, de eventuales deficiencias o efectos negativos en el ámbito económico, producto de los modelos adoptados. Cuando escribo esto, tomo una publicación de mi amigo Óscar Ermida Uriarte, de reciente data, Montevideo, 2000, titulada La Flexibilidad, en la que describe, con su habitual versación, las reformas recientes en América Latina, todas con muy dudosos o negativos resultados, en relación con los niveles de empleo, y termina uno de sus párrafos con la siguiente reflexión: “Ningún empleador contrata a un trabajador que no necesita, solo porque sea más ‘barato’ y ningún empleador deja de contratar a un trabajador que necesita, porque sea un poco más caro”. Agrega que los ímpetus flexibilizadores parecen estar verificando un giro, revalorizándose la continuidad del trabajador en la empresa. La reforma española de 1997 parece estar encaminada en esta dirección. 2.10.7. La parte de verdad en la pretensión flexibilizadora “No todo es pura ideología y desequilibrio de poderes en la demanda de flexibilización –expresa Óscar Ermida–. Hay también una parte de verdad, que se refiere a los efectos de las nuevas tecnologías sobre las posibilidades de introducir nuevas formas de organización del trabajo, y a la importancia creciente del conocimiento en la sociedad

139 “Reforma Laboral: Luces y Sombras”, en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2001.

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en su conjunto, así como en la producción y el trabajo. En efecto, la fábrica flexible puede requerir ciertas adaptaciones, relacionadas sobre todo con la polifuncionalidad y con la distribución del tiempo de trabajo, mientras que la rapidez de los cambios tecnológicos sumada a la importancia creciente del conocimiento, requiere la capacitación permanente y participación activa del trabajador. Pero sucede que éstas son incompatibles con un empleo precario, de corta duración. ¿Cómo atender, entonces, unas necesidades reales de flexibilización que parecen ser incompatibles con otros requisitos de las modernas producción y gestión de personal? ¿Cómo articular un modelo alternativo de Derecho del Trabajo y de relaciones laborales que atienda las necesidades de adaptación flexible a las nuevas tecnologías, pero sin desproteger al trabajador?”140 Para compatibilizar ambas situaciones: flexibilidad y capacitación, alude el citado autor a los siguientes elementos: a) continuidad de la relación individual de trabajo; b) formación profesional y movilidad funcional; c) reducción y flexibilidad del tiempo de trabajo; d) libertad sindical y negociación colectiva; e) red de seguridad social o de mecanismos de protección social. En lo que respecta a nuestra realidad debe señalarse que la Ley Nº 19.759 contempló la posibilidad de una contratación polifuncional, al modificar el artículo 10 del Código, sobre lo que se volverá más adelante. El proyecto inicial contemplaba la posibilidad de una “anualización” de la jornada, pero no se llegó a un acuerdo sobre las bases y condiciones, número máximo de horas laborales en el año, formas de distribución, etc. Pero el problema sigue en discusión, sólo que ahora, para este efecto, no se habla de flexibilidad, vocablo que 140

el Derecho del Trabajo y el sindicalismo parecen resistir y, en cambio, se utiliza la expresión “adaptabilidad de la jornada de trabajo”, frase que parece tener un mejor eco. Por cierto que no podemos adivinar o profetizar sobre un eventual éxito o fracaso de esta discusión. Pero interesa destacar las notas de flexibilidad que ha contemplado nuestro derecho, algunas de las cuales fueron establecidas recientemente por la Ley Nº 19.759. Sergio Gamonal C., con su habitual versación, las resume en las siguientes: a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se autoriza un ius variandi especial de extensión de la jornada (en el comercio) (art. 29). Se establecen importantes excepciones al descanso dominical (art. 38 Ley Nº 19.759). Se reconoce la jornada parcial y la posibilidad de acordar jornadas alternativas de distribución (arts. 40 bis y siguientes Ley Nº 19.759). “Producto de esta normativa –agrega– Chile figura en estudios internacionales como uno de los países con mayores jornadas laborales en el mundo”. b) Funcional: Se contempla una amplia posibilidad de utilización del ius variandi (art. 12). Se permite la polifuncionalidad (art. 10 Nº 3 Ley Nº 19.759); se reconoce el teletrabajo (art. 22 Ley Nº 19.759). c) Numérica o externa: La causal de las necesidades de la empresa es bastante amplia y tiende a operar como libre despido. d) Salarial: Debido a la poca extensión de la negociación colectiva, la determinación de remuneraciones en Chile es a nivel individual, salvo excepciones. La remuneración en base a productividad está plenamente permitida (art. 44) y existen ingresos mínimos diferenciados por edad o actividad. Desarrolla posteriormente las críticas a los mayores afanes flexibilizadores, de índole ideológica, conceptual e instrumental. Respecto de estas últimas, “se pone en duda la capacidad de las políticas de flexibilidad para contribuir al desarrollo y disminución del desempleo”. Concluye, en forma similar que Ó. Ermida, que “la nueva economía, la globaliza-

La Flexibilidad…, ob. cit., págs. 70 y ss.

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ción y la competitividad exigen trabajadores creativos, con compromiso con la empresa, y en forma continua, lo cual difícilmente se da en un esquema de trabajo precario y flexible”.141

realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”. e) La Ley Nº 19.250 cambió la redacción de este inciso, al disponer que “no hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección inmediata del que los contrata”. Pero, en definitiva, no había base cierta para estimar que con este cambio de redacción reaparecía el contrato de trabajo a domicilio. La comunidad internacional se encuentra bastante preocupada por este contrato, forma atípica de prestación de servicios y precaria. En la Asamblea General de la Conferencia Internacional del Trabajo se aprobó un Convenio sobre la materia, el Nº 177, cuya aprobación fue dificultosa.142 Pero al derogarse el precepto sobre no laborabilidad del contrato a domicilio, emergen dos preceptos contenidos en el Código que se refieren a este contrato: a) El artículo 22, inciso segundo, dispone: “Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo… los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos...”. b) El artículo 194 del Código, que señala el campo de aplicación de las normas protectoras de la maternidad, expresa en su inciso 3º: “Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE TRABAJAN EN SU DOMICILIO...”. No existe una reglamentación de este contrato, pero fue derogado el precepto que, en forma directa o presumida, disponía que esta figura no era un contrato de trabajo, apareciendo los transcritos dos preceptos que, para otros efectos, aluden a esta figura como contrato de trabajo. Será una interesante cuestión que habrá de re-

2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el teletrabajo y el contrato a tiempo parcial Estas tres figuras han sido consideradas como formas atípicas de prestación de servicios. Hasta antes de la dictación de la Ley Nº 19.759 no había normas sobre ellas, con posterioridad aparece alguna preceptiva, probablemente no suficiente, pero sí la básica frente a posteriores perfeccionamientos. 2.10.8.1. El contrato de trabajo a domicilio El inciso 4º del artículo 8º del Código decía: “No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”. Ahora bien, el referido inciso fue derogado por la Ley Nº 19.759. Nuestra historia laboral muestra a esta figura con las siguientes variaciones en los tiempos: a) El Código de 1931, siguiendo normativa internacional, la reguló. b) El D.L. Nº 2.200 en su capítulo XIII de 1978, la mantuvo con algunos cambios menores. c) La Ley Nº 18.018 derogó el capítulo XIII del D.L. 2.000, de 1978. d) Esta misma ley, tal vez para evitar que reapareciera este contrato por la vía jurisprudencial, agregó el siguiente inciso 3º al artículo 4º del citado D.L.: “Tampoco dan origen a dicho contrato los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los

142

Vid. la completa monografía de la OIT: “Trabajo a Domicilio”, Informe V (1) a la 82ª Conferencia Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.

141

“La Flexibilidad Laboral: Apuntes Críticos”, en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.

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solver la jurisprudencia. Estimamos, por nuestra parte, que con las innovaciones introducidas al Código y los dos señalados preceptos que aluden a esta figura como contrato de trabajo, éste habría reaparecido en nuestro ordenamiento.143 La historia de la derogación del inciso final del artículo 8º del Código confirmaría esta conclusión, pues se la criticó fuertemente porque hacía reaparecer el contrato de trabajo a domicilio.144

considera tan intenso que amplía sus efectos a la sociedad en general, pues alcanza a valores, relaciones y modos de vida, eso sí en su forma más benéfica, ya que es el más reciente intento de hacer el trabajo más humano, desligado de alguno de los condicionantes que lo hacían difícil y a veces penoso. Ello supone un avance considerable respecto del trabajo tradicional. En su alabanza del teletrabajo lo presentan como una liberación de los inconvenientes del antiguo trabajo industrial: rigidez de horarios, poco tiempo para el ocio y el descanso, falta de autonomía personal. También lo consideran como una solución a diversos problemas relacionados con el empleo, y resaltan su valor para incorporar a colectivos que tienen difícil acceso al mercado de trabajo (minusválidos y mujeres) o como posible salida antes su escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo autónomo). Al tiempo que ven en él una respuesta a varios problemas de la sociedad actual, por ejemplo, la contaminación ambiental y la congestión del tráfico que se verían notablemente reducidas a causa de la disminución de desplazamientos. Soluciona problemas de desfase económico entre zonas rurales y urbanas: el teletrabajo permitirá crear empleos en aquéllas reduciendo de este modo los desequilibrios regionales. Un dechado de virtudes, como se ve, que por otra parte no nos resultan nuevas, pues prácticamente eran las mismas que esgrimían los partidarios del trabajo a domicilio a comienzos de siglo. Por contra, otros autores ven en él sólo el resultado de la evolución natural que ha supuesto el aplicar las nuevas tecnologías a ciertas actividades, y que incide en general en la manera de organizar el trabajo. Comparten con los anteriores los efectos que tiene en la estructura de la empresa, que pasa de una organización centralizada, herencia de la revolución industrial, a una descentralizada y flexible, y en algunas de sus ventajas, pero también ponen de manifiesto los inconvenientes o efectos negativos de su implantación. Entre ellos señalan el peligro para el ámbito privado del trabajador, los problemas de aislamiento,

2.10.8.2. El teletrabajo Esta es una figura bastante nueva y, a la vez, una cierta forma de trabajo a domicilio. Cuando el teletrabajador tiene alguna relación de subordinación o dependencia, aunque tenue, pero en definitiva subordinación, aparecerá esta forma de contrato de trabajo. El artículo 22, inc. 4º del Código del Trabajo dispone: “Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones”. Es una nueva forma de prestar servicios desde el domicilio, con las desventajas y aspectos positivos que ella tiene. Rosario Gallardo M., profesora de Derecho del Trabajo en la Universidad de Castilla-La Mancha, se refiere a los pros y contras de esta figura en los siguientes términos: “El impacto de esta sociedad de teletrabajo se 143

Sobre el contrato histórico a domicilio y su regulación nos remitimos a lo dicho en la 1ª edición de este Manual, que comentó el D.L. Nº 2.200, versión original. Vid. págs. 538 y siguientes del t. III de la primera edición. 144 Una excelente monografía de Sara Olate: “Estudio Sistemático de la Legislación Extranjera y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio”, en Boletín del Trabajo de la Dirección del Trabajo, Nº 83, diciembre de 1995. En él se analizan, entre otras materias, las legislaciones que sobre el particular existen en Portugal, España, Italia, Brasil, Argentina y otros países.

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En Chile el teletrabajo se encuentra aún en estado muy incipiente. Son algunas pocas empresas (telefónicas y otras) las que lo han establecido; pero todo parece indicar que éste se desarrollará en mayor medida. ¿A qué ritmo? No podemos aventurar una respuesta, pero que tendrá un mayor desarrollo parece incuestionable. El texto legal que se ha referido a él plantea dos dudas jurídicas, cuya solución deberá encontrar la jurisprudencia: a) El inciso 4º del artículo 22 del Código no reglamenta esta figura, sino dispone que quedan excluidos de la limitación horaria los trabajadores contratados para que presten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. La palabra “preferentemente” debe tener un alcance. Desde luego no tendrá esta calidad laboral el teletrabajador autónomo. Pero también dicho vocablo alude a que este trabajador, para quedar protegido por el Derecho del Trabajo, debe tener algún contacto de presencia, aun cuando sea poco intenso, con la empresa a la que presta servicios. b) En segundo término, ¿cuál normativa aplicar? Es cierto que es poco lo que se ha legislado sobre la materia en el ámbito comparado. En España y Portugal, entre otros países, esta forma de prestación de servicios es regulada por la normativa del contrato a domicilio, con algunos problemas para la jurisprudencia, pero en definitiva por la referida normativa, estimándose por la jurisprudencia del primer país citado que el carácter laboral de la figura se basa en dos requisitos propios de la relación laboral: ajenidad y dependencia, esta última compleja de demostrar, pues en ello

así como favorecer la individualización de las relaciones laborales, dado que el trabajador permanece aislado y se relaciona básicamente con la empresa, lo que redunda en la posibilidad de someterle a prácticas abusivas y/o ilegales y negativamente en la posibilidad de defender sus derechos colectivamente. Pero quizá la reserva más grave sea que no ven una solución efectiva al desempleo, ya que tal modalidad de trabajo crea un menor número de puestos que los que destruye”.145 El teletrabajo puede ser subordinado o autónomo. Las políticas de externalización y reducción de costos que puede llevar una empresa pueden redundar en la proliferación de trabajadores “autónomos”. Incluso hay países, como Francia, donde por ley de 11 de febrero de 1994, se establece una presunción negativa, de no laboralidad, para cuando el teletrabajador se hubiere inscrito en el registro comercial, como comerciante o artesano. En cuanto al desarrollo de esta forma de prestación de servicios, cabe destacar que los diferentes estudios y encuestas realizados se estiman poco fiables o relativos. Uno de ellos, realizado en cinco países de la Unión Europea, concluye en que en 1994, en el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y España habrían 1.100.000 teletrabajadores. En cuanto a empresas que declaraban utilizar el teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%; en España, un 3,5%, y en Italia, un 2%. W. Däubler cita un estudio norteamericano que concluye que en el año 2000 un alto porcentaje de sus trabajadores lo serían bajo esta modalidad; pero la estimación para Alemania, según otro estudio, considera susceptibles de este desplazamiento sólo al 4% de los puestos de trabajo.146-147 145

Derecho del Trabajo en el Ámbito de la Relación Laboral”, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo Autónomo, Estudios en Homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Madrid, 1999. Insiste este autor en algo que parece obvio: para que el teletrabajador configure una relación laboral, debe darse la nota de la subordinación, aun cuando se produzca una atenuación o relajación de tal elemento.

El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Máquina de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, págs. 49 y ss. 146 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 929. Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo básico, a las mismas brillantemente expuestas por Rosario Gallardo M. que hemos preferido transcribir. 147 Para una mayor profundización de la materia: Fermín Rodríguez. Sañudo, “La Integración del

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párrafo, aquéllos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a los dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22. En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias. La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación”. “Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. No obstante el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50 podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo”. Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador con una antelación de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente”.148 De la normativa antes transcrita, relacionada con la flexibilidad laboral, cabe inferir las siguientes conclusiones: a) Las partes pueden pactar una jornada, cuya duración no será superior a los dos tercios de la jornada ordinaria. Pero se prevé que dentro de ese límite semanal podrán pactarse jornadas de hasta 10 horas diarias; lo que trae como consecuencia que, en forma necesaria, los restantes días no coparán el límite de esta jornada, con lo cual se logrará una mejor adaptabilidad a los requerimientos de recursos humanos por las empresas. b) Las partes pueden pactar alternativas diferenciadas de distribución de la jornada y el empleador, con una antelación de una semana, queda facultado para deter-

interfiere la forma como ejerce el control y dirección el empresario y la forma en que el trabajador queda sometido. Todo lo anterior nos hace pensar en la necesidad de reglamentar, aun cuando sea en lo básico, estas dos figuras que con la reforma última ya adquirieron carácter laboral: el trabajo a domicilio y el teletrabajo. 2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial El Convenio Nº 175 de la OIT define al trabajador a tiempo parcial como: “Todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable. ”La duración normal de la actividad laboral a la que se hace referencia puede ser calculada semanalmente o en promedio durante un período determinado”. No señala el instrumento cuál será el límite de menor duración, pero criterios doctrinales y de legislación comparada lo sitúan entre un 25% a 35%. Esta figura no era inexistente antes de la dictación de la Ley Nº 19.759, ya se insinuaba, fuera de toda duda, en la norma del inciso tercero del artículo 44, que se refería al ingreso mínimo y agregaba: “Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo”. Además estos trabajadores han tenido derecho a las prestaciones de seguridad social en forma normal, debiéndose calcular las prestaciones pecuniarias en función de las remuneraciones que perciban, pues nuestro sistema de seguridad social no distingue entre trabajadores a tiempo completo o a tiempo parcial. Se ha introducido al Código un párrafo 5º a su capítulo IV del Libro I, titulado “Jornada Parcial”, artículos 40 bis a 40 bis D, en los que se señala: “Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente

148

Un completísimo análisis de esta jornada parcial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la Dirección del Trabajo, de 30 de enero de 2002.

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condiciones de trabajo para dependientes calificados o escasos.149

minar entre las alternativas planteadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente. En esta forma el dependiente podrá ofrecer al empleador y convenirse varias alternativas de distribución de la jornada, dentro de una gama, que podrá ser amplia, de alternativas que el empleador dispondrá, con la aludida anticipación, y acorde con las necesidades que en materia de recursos humanos tenga la empresa. c) Por último, y como forma promocional, el costo de esta mano de obra tendrá una disminución, leve pero en definitiva reducción, pues la gratificación legal prevista en el artículo 50 del Código se podrá reducir proporcionalmente, según la relación que exista entre el número de horas convenidas y el de la jornada ordinaria de trabajo. El engorroso artículo 40 bis D se refiere a la indemnización por años de servicios que pudiere corresponder al trabajador, consultando un muy complejo sistema de cálculo, cuyo objetivo, en definitiva, es el dar satisfacción al trabajador, en relación con el pago de esta prestación. El criterio es correcto, pero su aplicación práctica creemos que será bastante difícil, salvo tratándose de grandes empresas que puedan contar con la documentación necesaria. El trabajo a tiempo parcial, sobre todo con la normativa antes señalada, es una buena respuesta a los afanes flexibilizadores, sin descuidar la protección al trabajador; y tiene ventajas para ambas partes, las que con acuciosidad ha desarrollado Diego Corvera V. Estima como ventajas para la empresa las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de trabajo; b) Es útil para el manejo de puntas y bajas de actividad; c) Reduce el ausentismo laboral; d) Mayor productividad; e) Menores costos laborales. Y como ventajas para los trabajadores: a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las posibilidades de transición de ingreso y salida del mercado de trabajo; c) Preferencia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores

3. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.0. EL TRABAJADOR Ya hemos visto que trabajador es toda persona que realiza una actividad y que, según sea ella, quedará regida por distintas normas jurídicas. Aquí interesa determinar el concepto jurídico-laboral de trabajador o, dicho en otros términos, cuál es el trabajador que es o puede ser parte de un contrato de trabajo. 3.0.1. Concepto jurídico El artículo 3º letra b) del Código para todos los efectos legales, entiende por “trabajador: toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”. Los elementos jurídicos positivos que fluyen de la definición legal son los suficientes para calificar al deudor de trabajo en este contrato: i) Una persona natural; ii) Deudora de servicios personales, de carácter intelectual o material; iii) En situación de dependencia o subordinación, con el acreedor de trabajo; iv) Ligada en virtud de un contrato de trabajo. En este sentido la noción jurídica de trabajador, el que sólo es tal cuando ha mediado previamente un contrato a su respecto, es sensiblemente más restringida que la noción socioeconómica amplia, que 149

Vid. este interesante y completo análisis de D. Corvera titulado “Nuevas Formas de Organización de la Jornada de Trabajo”, aparecido en Revista Laboral Chilena, noviembre de 1995. Vid. también Fernando Román, “El Trabajo a Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos”, en Revista Jurídica del Trabajo, 1988, Nº 2.

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Sin embargo, tanto en nuestro léxico como en otros idiomas, subsisten terminologías distintas para referirse a categorías de trabajadores diferentes: Ouvrier et employé, Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la unidad de los estatutos jurídico-laborales aplicables a unos y otros; en todo lo cual ha de mirarse un resabio terminológico. Tal vez por ello, con criterio muy técnicojurídico, tiendan a generalizarse tanto, al menos en lengua castellana, las expresiones de deudor y acreedor de trabajo para referirse al trabajador y al empleador, respectivamente. La distinción entre obreros y empleados fue difícil y artificiosa; se basaba en el carácter predominantemente manual o intelectual del servicio prestado,153 en circunstancias de que no existen trabajos que puedan ser considerados, en forma exclusiva, manuales o intelectuales, y la predominancia de uno u otro factor es tantas veces muy relativa. Todo ello dio origen a innumerables juicios y gran actividad de la Junta Clasificadora de Empleados y Obreros. En los servicios que se prestan se entremezclan, en condiciones o dosificaciones variables, el factor manual y el intelectual.154 Así y todo, para ciertos efectos, continuarán

mira como trabajador a toda persona que realiza una actividad productiva. Estimamos que el texto legal contiene los elementos típicos suficientes, acordes con la orientación doctrinaria del Derecho del Trabajo, para determinar al trabajador en cuanto parte del contrato de trabajo. A estos elementos tipificantes expresos deben agregarse los ya analizados sobre las características generales del trabajo objeto de este negocio jurídico.150-151 3.0.2. Trabajadores manuales e intelectuales Nuestra legislación terminó definitivamente con el estatuto laboral diferenciado para obreros y empleados, que contemplaba el Código del Trabajo de 1931, con lo que culminó un proceso que se había venido incoando desde la década del 60.152 150

Existen discrepancias doctrinarias en torno a las características de: a) La relación laboral misma; b) La calidad de los servicios prestados; c) La calidad del sujeto-trabajador. Así A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976, vol. I, t. I, págs. 78 y ss., desarrolla las siguientes cinco características de los servicios prestados: a) Libre; b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del mismo Curso…, págs. 19 y ss., desarrolla los siguientes elementos típicos del contrato de trabajo: a) Actividad personal; b) Subordinación; c) Onerosidad. Y estima discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad; c) Exclusividad, y d) Colaboración. 151 M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 317 y ss., considera como notas definidoras del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad o libertad; b) Prestación de trabajo o servicio; c) Por cuenta ajena, y d) Remuneración. Estima discutibles las siguientes otras notas: a) Subordinación o dependencia; b) Carácter profesional; c) Coordinación, y d) Exclusividad o preferencia en la prestación de servicios. Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, insiste particularmente en la característica de la coordinación, referida al sujeto trabajador, para diferenciarlo del funcionario público, págs. 112 y ss. 152 Las primeras leyes generales que en nuestro derecho abrieron el camino de esta unificación, fueron las siguientes: Ley Nº 16.455, sobre terminación de contrato de trabajo, de 1966; Ley Nº 16.625, sobre

sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744, sobre seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En ellas se empleó la expresión “trabajador” para referirse indistintamente a obreros y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la de empleador, para abarcar a empleadores y patrones. Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978. 153

El artículo 2º del Código del Trabajo de 1931 entendía: “2º. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico, y 3º. Por obrero, toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores, trabaje por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado”. 154 M. Alonso G., Curso…, ob. cit., pág. 323; Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 41, basan justamente en la falsedad de la división de trabajos manuales e intelectuales, como categorías puras, una crítica a la tesis de Carnelutti de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de compraventa de energía.

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sin duda prácticas laborales diferenciadas, v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador no manual en forma mensual y por día al trabajador manual, etc.

estas personas se encuentran íntimamente vinculadas a la empresa misma, y dentro de ella ostentan superioridad jerárquica, potestad de mando y representan jurídicamente a la empresa.155 M. Alonso García contraargumenta a lo anterior sosteniendo que los altos ejecutivos no están liberados de obedecer las directrices u órdenes de los órganos directivos de las empresas donde se desempeñan, y que si están revestidos de un poder para representar a la empresa no se está ante una figura de autocontratación, sino se verifica que una misma persona que es trabajadora por cuenta ajena de una entidad es al mismo tiempo mandataria de ella, coexistiendo ambas situaciones jurídicas. Concluye M. Alonso García en que quien desempeña un cargo directivo es un verdadero trabajador por cuenta ajena, el cual precisaría tan sólo de un régimen jurídico especial.156 Esta posición coincide con la que doctrinariamente para el derecho francés defendieron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores, quienes advirtieron en los altos empleados una categoría particular de trabajadores por cuenta ajena, cuya especialidad se atribuía a dos notas distintivas: a) la independencia para actuar, y b) el espíritu de colaboración que los liga a la empresa. La modificación a la legislación española, introducida por la Ley Nº 16, de 8 de abril de 1976, confirma esta tendencia doctrinaria, pues ubicó dentro de los trabajadores especiales a los “de alta dirección y alta gestión en la empresa”, y excluyó de la aplicación de la ley laboral a aquellos cuya

3.0.3. Contratos de trabajo común y especiales Se hace esta distinción sin otra pretensión que la pedagógica, para distinguir al trabajador que es parte de un contrato ordinario, común de trabajo y el que lo es en virtud de un contrato especial. Los contratos especiales que regula el Código son los siguientes: 1. Contrato de aprendizaje. 2. Contrato de trabajadores agrícolas. 3. Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios eventuales. 4. Contrato de trabajadores de casa particular. La doctrina utiliza la expresión “zonas grises” para referirse a aquellas actividades en que no aparece clara la naturaleza del vínculo, frase muy expresiva y muy socorrida por los autores. En definitiva ella tiende a designar a toda esa gama bastante numerosa y heterogénea de trabajos en donde se dan, con alguna intensidad, una o algunas de las características usuales de la relación de trabajo y otras son absolutamente inexistentes. Son los trabajos de calificación dudosa. Bayón ubicó dentro de las “zonas grises” el trabajo de los toreros, por cierto. 3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos

155 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, págs. 125 y ss. 156 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 331. Réplica a la enfática reflexión de E. Krotoschin cuando expresaba: “Parece inconcebible la idea de que la persona que en calidad de administrador, director o gerente ocupa el puesto más alto en la jerarquía del establecimiento y que, además, como representante legal de la sociedad, etc., personifica jurídicamente a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de dependencia personal, ya que no tiene que obedecer, por regla general, sino a las normas de disciplina y fiscalización por él mismo establecidas” (Instituciones de Derecho del Trabajo, ob. cit.).

Algunas legislaciones han excluido del campo de aplicación de las normas laborales al personal superior, directivo o ejecutivo, predicamento que, parcialmente, es seguido por ordenamientos jurídicos que les acuerdan estatutos especiales (Francia, Italia, etc.). El fundamento doctrinario de tales posiciones legislativas es variado. La razón más socorrida para la exclusión o tratamiento diferencial, desarrollada extensamente por E. Krotoschin, estriba en que 82

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actividad “se limite, pura y simplemente, al desempeño de cargo de consejero en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad” (obvia exclusión, pues éstos representan los intereses de los inversionistas).157-158 También coincide con esa posición el derecho chileno. Los empleados superiores tienen jurídicamente la calidad de trabajadores por cuenta ajena y, en tal sentido, les son aplicables las normas laborales y de seguridad social en su caso, sin perjuicio de que a su respecto se consulten algunas normas especiales; no les son aplicables las normas sobre jornada de trabajo y, como contrapartida, tampoco las relativas a pago de sobretiempo; no pueden negociar colectivamente ni quedar regidos por un contrato colectivo, sino sólo por el contrato individual que celebren.

computar lo que debe entenderse, para efectos laborales, que el 85% del personal tenga nacionalidad chilena. De acuerdo con el artículo 20 del Código se seguirán las siguientes reglas: “1. Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales, separadamente; 2. Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional; 3. Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y 4. Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales”. Los números 3 y 4 precedentes señalan la intención de la norma, pues otorgan una nacionalidad laboral chilena a los extranjeros con familia en Chile y a los residentes por más de cinco años.

3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros 3.0.5.1. El Código mantiene normas relativas a la nacionalidad del personal: El 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena (art. 19). Se exceptúa de esta normativa al empleador que no ocupe más de veinticinco trabajadores (art. 19, inc. 2º del Código). De otro lado, salvo en relación con algunas empresas extranjeras, estas disposiciones tienen poca importancia en Chile, donde no tenemos ni hemos tenido elevados porcentajes de extranjeros dentro de la población económicamente activa (PEA), tal como lo han registrado otros países de fuerte inmigración.

3.0.5.3. Naturaleza jurídica de la limitación: Conviene precisar que la ley no afecta ni la capacidad jurídica ni la de obrar de los trabajadores extranjeros. En ordenamientos comparados se exigen requisitos habilitantes al trabajador que no es nacional. La extranjería restringe la capacidad laboral, como destaca Pérez Botija.159 Nuestro derecho no impone al trabajador extranjero un requisito habilitante adicional,160 salvo la exigencia no laboral, sino policial, de permanecer legalmente en el territorio de la República.161 159

y 132.

160

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 131

Cuando se exigen requisitos habilitantes al trabajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo sin su cumplimiento, el propio Pérez Botija, Curso…, ob. cit., pág. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Précis de Législation Industrielle, ob. cit., estima que tales contratos llevan implícita la nulidad absoluta. 161 El D.L. Nº 1.094 consultó normas sobre trámites y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al país “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo”, y normas inhabilitantes para extranjeros turistas, o que no tienen su permanencia definitiva, lo que sería un principio de incapacidad jurídica, pero por razones exclusivamente policiales.

3.0.5.2. Normas para computar la proporción de personal nacional y extranjero: Se consultan disposiciones que suavizan o, mejor dicho, evitan cualquier rigidez para 157

Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra, 1977, págs. 55 y ss. 158 El Estatuto de los Trabajadores, dictado posteriormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para el personal de alta dirección (arts. 1c y 2-1a).

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Como se trata de restricciones globales a la utilización de fuerza laboral extranjera, en estas normas debe verse pura y simplemente la intención de proteger a los trabajadores chilenos, o con familiares chilenos, o que han residido prolongadamente en Chile.

i) Una persona natural o jurídica. ii) Que utiliza (actual o potencialmente) los servicios intelectuales o materiales de una o más personas. iii) Que se encuentre ligada con estas últimas en virtud de un contrato de trabajo (negocio jurídico). Esta es la definición legal con sus elementos tipificantes, muy escuetos pero suficientes para señalar las condiciones configurantes del acreedor de trabajo. De momento no nos detendremos en un mayor análisis de la definición. Este empleador a menudo es llamado empresario, vocablo que es una personalización de la expresión empresa. Pero cuando el acreedor de trabajo es una simple persona natural, un jefe de hogar que contrata los servicios de una trabajadora de casa particular, un abogado de ejercicio libre que contrata los servicios de una secretaria, un maestro que contrata los servicios de un ayudante para realizar una obra que le fue encomendada, etc., en todos estos casos habrá empleador y acreedor de trabajo, pero no existirá una empresa, pues ni el hogar, ni el ejercicio individual aislado de la abogacía, ni el maestro que contrató los servicios del ayudante constituyen una empresa. Lo anterior nos conduce a recordar lo ya abordado en el tomo I de esta obra: la noción de empresa como realidad jurídico-institucional, parte en un contrato de trabajo, y la concepción patrimonialista de la misma. Debemos retener, en todo caso, el concepto jurídico-positivo de empresa a que se refiere el inciso final del artículo 3º del Código: “Para los efectos de la legislación laboral y de la seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”, definición con sabor institucional y de la que fluyen los siguientes elementos: 1. Una organización de medios; 2. Los medios pueden ser personales, materiales e inmateriales; 3. Una dirección;

3.1. EL EMPLEADOR 3.1.1. Es la otra parte del contrato de trabajo. El término “empleador” es el que utiliza el Código para designar al acreedor de trabajo. La expresión misma, con anterioridad a la dictación del D.L. Nº 2.200, de 1978, se reservaba sólo para designar a la contraparte del empleado particular, pues en el contrato de obrero se utilizaba el vocablo patrón para referirse al acreedor de trabajo. La expresión es utilizada por la legislación francesa y anglosajona. La legislación española prefiere el vocablo empresario, mientras las legislaciones alemana e italiana usan el término o expresión dador de trabajo (Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traducción literal conduce a equívocos.162 3.1.2. Definición legal El primer inciso, letra a) del artículo 3º del Código, definió al acreedor de trabajo en los siguientes términos: “Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”. Fluyen del texto legislativo tres requisitos o elementos configurados: 162 En nuestro ordenamiento comenzó a generalizarse el vocablo empleador con la dictación de las leyes que se entraron a aplicar en forma idéntica a obreros y empleados, a los cuales denominaron genéricamente trabajadores (Ley Nº 16.455, de 1966, sobre terminación de contrato de trabajo; Ley Nº 16.625, sobre sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744, sobre seguro social de accidentes del trabajo, de 1968). Hay también algunas legislaciones hispanoamericanas que siguen esta terminología.

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El contrato individual de trabajo

y Álvarez de la Rosa, M.;166 Tomás Sala,167 y Efrén Borrajo D.168 Destaca críticamente J. L. Ugarte esta definición de empresa, para efectos laborales y de seguridad social, en especial por su última exigencia: “dotada de una individualidad legal determinada”, la que considera como una inusual expresión elegida por el legislador que no se encuentra recogida en ningún otro texto legal de nuestro ordenamiento.169

4. Un objetivo económico, social, cultural o benéfico; 5. Una individualidad legal determinada. La jurisprudencia ha dicho que por individualidad legal no debe entenderse el atributo de la personería jurídica. Basta un ser jurídico. Se ha criticado esta definición en un doble sentido: a) por haber definido algo que no amerita definición legal, tal como lo han entendido la normalidad de las legislaciones comparadas; y b) por haber agregado esa frase final, sobre la cual no se ha encontrado fundamento ni explicación jurídica, esto es, que la empresa debe tener una “individualidad legal determinada”. Resuenan los textos antiguos cuando expresaban omnia in iure definitio periculosa est. O bien, como dijera Jiménez de Asúa, que “Las definiciones legales nada aclaran a los doctos y nada enseñan a los profanos”. La ausencia de definiciones legales en los ordenamientos comparados ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar concepciones propias, en cada oportunidad para los efectos que interesen, sin dejar de advertir posturas doctrinarias diferenciadas, aunque no opuestas. En todo caso, la doctrina comparada Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Alemania y España, respectivamente, para citar solo dos ejemplos, insisten en que la empresa es un objeto de derecho o jurídico (Hueck-Nipperdey) y que no se puede llegar a la personificación de la empresa (T. Sala). Sólo por vía ejemplar pueden citarse las conceptualizaciones de la empresa que, ante un mismo ordenamiento jurídico, el español, consultan Alonso Olea, M., y CasasBaamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,

166 Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan: “El concepto de empresa relevante para el ordenamiento jurídico español es más limitado que el que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la actividad económica organizada que despliegue el sujeto empresario o empleador, es la ordenación de factores reales y personales para lograr una actividad productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos de la propia actividad”. 167 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 272, en donde afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden identificarse, al menos, dos significaciones: a) En primer lugar, como término equivalente a la figura del empresario, que alude, en realidad, a la persona titular de la empresa, y b) En segundo lugar, como marco de la relación jurídico laboral entre empresario y trabajador, es decir, el ámbito de organización y dirección, en el que los trabajadores prestan servicios retribuidos por cuenta del empresario. 168 Introducción al Derecho del Trabajo, décima edición, Madrid, 1999, pág. 123, expresa: El término empresa se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje ordinario) al menos en tres sentidos, a saber: a) Empresa como sinónimo de empresario o empleador; y así se dice que el trabajador ha firmado un contrato de trabajo con la empresa, etc. b) Empresa como explotación, obra o industria, y así se habla de la compra de la empresa o de su embargo, de aquí se infiere que la empresa es un objeto de derecho y no un sujeto de derecho. c) Empresa como “comunidad socio-profesional”, entidad aglutinante de una pluralidad de elementos personales, como son el titular de dicha explotación (empresario) y los trabajadores que prestan sus servicios en la explotación, sobre un fondo común, que es la propia explotación o negocio de naturaleza material. Esta última conceptualización, jurídico-doctrinaria y no jurídico-positiva, semeja a la definición de nuestro Código, claro que sin el dislate último de la “individualidad legal determinada”. 169 “El concepto legal de empresa en el Derecho Laboral chileno”, en Revista Laboral Chilena, julio de 2001.

163 Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 74. 164 Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 274. 165 Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan: “La empresa es una agrupación de personas que, controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la producción de bienes y servicios”. Luego desarrollan detenidamente este concepto.

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Está claro que la individualidad legal no es la personería jurídica, entonces ¿qué es? Difícil, por no decir imposible, respuesta, tal como se advirtió cuando se sugirió suprimir esta expresión, para sustituirla por el poder de dirección del empleador, lo que fue muy criticado, pero a nadie se escuchó una correcta respuesta jurídica y, por la inversa, cada cual decía lo que imaginaba que podía, tal vez, ser. Piensa J. L. Ugarte que en las futuras interpretaciones, especialmente jurisprudenciales, se optará por el concepto más simple de empresa para hacerlo coincidir, casi como único elemento constitutivo, con la idea de personalidad jurídica, lo que, a nuestro juicio, podría ser valedero en el Derecho Colectivo del Trabajo. Pero ya hay valiosos pronunciamientos jurisprudenciales, emanados de la Corte Suprema, que se reseñarán más adelante, que han optado por tesis distintas. Además lo anterior no podrá ser, toda vez que la empresa –en lo que hay unanimidad de pareceres en la doctrina– es un objeto de derecho, y quien tiene el atributo de la personalidad jurídica es un sujeto de derechos.170 Después de detenido análisis, Francisco Tapia llega a las siguientes conclusiones: a) El reconocimiento jurídico de la empresa, diferenciándolo de la organización del capital, ha sido un tema debatido por la doctrina y no solucionado. b) La elaboración doctrinaria no ha tenido correspondencia legislativa. c) La definición del artículo 3º del Código es más bien política, pues no encuentra correspondencia práctica, se la sigue considerando como la organización del capital, a la vez que pesan en su identificación los aspectos formales. d) En el caso del ejercicio de los derechos sindicales, cuando se trata de la modificación en la organización del capital, se entiende que se trata de una nueva empresa, perturbándose de este modo el ejercicio del derecho de sindicalización y negociación colectiva.

“En rigor –había expresado antes–, todos los elementos que definen a la empresa de acuerdo al artículo 3º del Código, están enmarcados por el modo organizativo del empleador como sujeto de la relación de trabajo. Empresa y empleador no constituyen conceptos contradictorios, sino expresan una misma idea en donde el elemento determinante en uno es esencialmente contractual y en el otro principalmente institucional”. 3.1.3. El principio de la continuidad en la empresa Señalábamos que, ante el derecho chileno, se ha impuesto, en sus aspectos generales, la concepción patrimonialista de la empresa; pero el Código del Trabajo ha consagrado, en el inciso segundo del artículo cuarto, con énfasis y precisión, el llamado principio de la continuidad en la empresa en los siguientes términos: “Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores”. Esta norma, de inspiración institucionalista, confirma a contrario sensu una concepción patrimonialista de la empresa ante nuestro derecho, pues representa una excepción, importantísima por lo demás, a las diversas secuencias lógicas que tendría la concepción institucional. Hubo de consultarla el legislador justamente porque si el criterio general fuere el institucional, esta norma sería su lógica secuencia jurídica. Pensamos que el alcance del precepto, redactado de suyo en términos amplios, es aún más vasto de lo que señalan sus términos específicos, pero en el entendido que la mayor amplitud no es sino para que se pueda cumplir el espíritu del mandato legislativo. En tal sentido, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán:

170 Vid. también al respecto el estudio de Francisco Tapia G.: “El Concepto de Empresa y los Derechos Sindicales en el Derecho del Trabajo”, en Estudios en Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.

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– Los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y de los instrumentos colectivos del trabajo. – La antigüedad del trabajador en la empresa, para efectos de feriado, indemnizaciones, etc.171 – El reglamento interno de la empresa. – La existencia de las organizaciones sindicales dentro de la empresa, lo que es confirmado por el sentido general de la normativa contenida en el Libro III del Código del Trabajo, que regula a las organizaciones sindicales de empresa e interempresas como realidades en sí. Esto supone una prescindencia acerca de quién es el propietario de la empresa. – La permanencia del delegado del personal, por idénticas razones. Ha estatuido nuestro Derecho lo que con acierto llama Mario Deveali “la despersonalización del empleador”. Su aceptación implica que muchas instituciones del Derecho Laboral prescinden de la calidad de la persona del empleador, para tener en cuenta exclusivamente la naturaleza de la actividad que se realiza en cada unidad productiva.172-173 Desde el punto de vista jurídico aparece una conclusión de gran trascendencia: dos o más personas resultan vinculadas por un

negocio jurídico –lo que de suyo supone preexistencia de un convenio– sin que medie acuerdo de voluntades previo. Existirá lo que se ha dado en llamar “el contrato obligado”, importante y curiosa figura del Derecho Laboral, que representa una situación de excepción ante la teoría del Derecho de Obligaciones y Contratos. El amplio tenor del precepto legal en examen ha encontrado eco en nuestra jurisprudencia. Así, la Dirección del Trabajo ha dicho: La norma es aplicable al caso de la enajenación de Plantas de Beneficios de ENAMI, dado que dicho precepto comprende la enajenación de secciones o partes de una empresa;174 la persona natural o jurídica que adquiera total o parcialmente una empresa asume, por mandato legal, la condición de empleadora, respondiendo de todas las obligaciones que individual o colectivamente pactaron los trabajadores con el antiguo dueño;175 la fusión de dos industrias no afecta la continuidad de la relación laboral ni los derechos de los trabajadores;176 en caso de arriendo de la empresa los contratos individuales o colectivos conservan su vigencia con el nuevo empleador;177 el requisito de un año de permanencia en la empresa para que nazca el derecho para hacer uso de feriado, debe entenderse con prescindencia de que la empresa hubiere sufrido una alteración en su dominio, posesión o mera tenencia.178 En todo caso, el nuevo empleador no está obligado al pago de prestaciones y beneficios adeudados por el anterior empleador, los fines de la norma fueron establecer la continuidad de la relación laboral y la subsistencia de lo convenido, pero el legislador no tuvo en vista estos otros.179-180

171 Así lo confirmó nuestra Corte Suprema, en sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el precepto en análisis es perfectamente claro, por lo que la alegación del demandado en cuanto a desconocer la antigüedad del trabajador y sus correspondientes derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de 1987, Nº 347, pág. 750. 172 Lineamientos…, ob. cit., pág. 271. Gráficamente, en otra parte, señala Deveali: “Jurídicamente puede sostenerse que por el hecho de entrar a la fábrica el obrero estipula tácitamente un contrato de trabajo con el propietario desconocido de la misma, pero en realidad lo que ocurre es que el trabajador inicia su relación de trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quién es el dueño de la misma”. Ob. cit., págs. 241 y ss. 173 El artículo 246 de la ley argentina Nº 20.744 sobre contrato de trabajo, de 1974, preceptúa: “En caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originan con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella deriven”.

174 Dictamen Nº 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 69, Nº 2. 175 Dictamen Nº 1.448, de 2.7.82, ibídem, Nº 4. 176 Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6. 177 Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6. 178 Dictamen Nº 2.778, de 14.5.85, ibídem, Nº 12. 179 Dictamen Nº 3.505, de 13.7.84, ibídem, Nº 9. 180 Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Código del Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con

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ción, ve más bien en el establecimiento una unidad técnica o de local dentro de la empresa, con lo que las expresiones de sucursal, taller, factoría, etc., deben equipararse al establecimiento. Es la posición de Bayón y Pérez,183 de M. Alonso G.184 y diversos otros autores, quienes insisten en que debe primar –para diferenciar a la empresa del establecimiento– el problema de la personalidad jurídica: si el establecimiento adquiere personalidad jurídica propia, pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una empresa independiente.185 Escapa a los márgenes de este Manual seguir abundando sobre esta materia, que no tiene sistematicidad en nuestro ordenamiento, cuyas más importantes acepciones doctrinarias son las relacionadas, sin perjuicio de las adiciones de matices usuales en los autores. Similar problema ha tenido la doctrina alemana, la que si en forma unánime utiliza la expresión Unternehmen para designar a la empresa, no todos los autores tienen el mismo parecer para conceptualizar lo que debe entenderse por Betrieb.186

3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO Estas dos expresiones en algunos textos legislativos son utilizadas casi como sinónimas y otras veces para indicar realidades distintas. Tanto los derechos positivos como las acepciones doctrinarias carecen de sistemática para abordar lo que debe entenderse por empresa y por establecimiento. El artículo 47 del Código del Trabajo utiliza la expresión establecimiento como sinónima de empresa y empleador. En el Uruguay, Américo Plá encontró que la expresión “establecimiento” era utilizada en seis acepciones distintas por la legislación de ese país.181 A. Rouast y P. Durand, y en general la doctrina francesa, estiman que la empresa designa a la unidad económica de producción, mientras que el establecimiento es la unidad técnica de producción. Admiten los profesores franceses que una misma empresa puede tener varios establecimientos. Pero la noción de establecimiento importa un comportamiento técnico: el cumplimiento de una actividad productiva; mientras que la noción de empresa se relaciona con un objetivo económico que el empresario busca alcanzar.182 La doctrina española, sin negar los presupuestos de la anterior diferencia-

3.2.1. El concepto de empresa ante la jurisprudencia Como decíamos, nuestro Código define el concepto de empresa en la forma antes vista. En una primera oportunidad nuestra jurisprudencia estimó que las notarías y el Archivo Judicial constituían una empresa, pues daban cumplimiento, en la forma como señaló el fallo, a los diversos requisitos contemplados

provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a la aplicación del precepto en examen. Por lo señalado, atendido su propósito, bien reflejado en la amplitud de sus términos, se ha generado una reiterada aplicación del principio de la continuidad en la empresa. Por lo mismo debe quedar en la historia la sucesión de fallos contradictorios emanados de nuestros Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la materia con motivo de terminaciones de contratos de trabajo, que fueron citados en la 1ª edición de este Manual (t. III, págs. 114 y ss.).

183 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 31 y ss. 184 Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 345 y ss. 185 Un análisis más pormenorizado de la distinción puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 243 a 271. 186 En el Tomo I de esta obra, nos referimos de manera específica a la empresa, y, a propósito de sindicatos y negociación colectiva, examinamos los conceptos de empresa y establecimiento usados por el legislador para esos fines.

181 Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I, pág. 142. 182 Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail), pág. 100, en donde se emite similar conceptualización del establecimiento que la consultada en P. Durand, Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes términos: “Es la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja en general en un mismo lugar, en una misma tarea y que está sometido a una dirección técnica común”.

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para la definición legal de la empresa, en el artículo 3º del Código del Trabajo.187 Con posterioridad, este criterio jurisprudencial fue cambiado, en diversos casos, por las Cortes de Apelaciones, rechazando la Corte Suprema los recursos de casación interpuestos contra ellos. Posteriormente la Corte Suprema ha expresado: “Los elementos humanos y materiales que necesita el Conservador para ejercer su cargo, como son los trabajadores que laboran en el oficio del Conservador, los locales y materiales para hacer posible la función, no pueden separarse y estimarse como una organización independiente del referido cargo y calificarse ese conjunto de elementos como una empresa, porque el cargo mismo y la organización para que aquel ejerza sus funciones constituyen un todo inseparable. No se concibe una empresa sin empresario, sea dueño, usufructuario, comodatario o con otra calidad, y en el caso de los Conservadores de Bienes Raíces esa situación no se presenta”.188-189 En otra jurisprudencia ha dicho que el concepto de empresa es más amplio que el de sociedad, pues comprende a una organización de medios, bajo una dirección,

para el logro de determinados fines, como lo establece el artículo 3º del Código del Trabajo. Constituyen una sola empresa dos sociedades que, con medios de ambas, con una misma gerencia, concurrentes al logro de un fin económico común, se dedican la una al transporte de valores y la otra al conteo y envase de monedas y a la liquidación y pago de remuneraciones, ya que no es posible concebir el transporte de valores sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas, ni es tampoco posible suministrar el servicio de pagadoras sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que este se efectúa.190 Tratándose de un conjunto de empresas, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que el holding representa una sola unidad económica. El conjunto de cuatro empresas relacionadas que constituyen un holding representa una sola unidad económica y conforme al principio de la primacía de la realidad representan una sola entidad. Las sociedades demandadas que representan dicho holding deben responder indistintamente por las prestaciones respectivas, adeudadas a los actores que aparecen contratados por cada una de las sociedades integrantes del holding.191-192

187

Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 09.12.86, rol Nº 857-86, citada en Thayer y Rodríguez, Código del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67. 188 Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol Nº 7220-92. Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol Nº 973-92, después de criticar como amplísima la definición legal de empresa, agrega que, además de los elementos que la configuran, se admite otro, no comprendido en el concepto legal y que sí aparece en la ley, cual es el reconocimiento de que la empresa admite cambios en su dominio, lo que evidencia que ella puede ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su dueño, poseedor o mero tenedor. Quien es dueño de la empresa puede transferirla y transmitirla por causa de muerte, pues se trata de un bien que se encuentra en el comercio humano. 189 Esta jurisprudencia recoge un punto desarrollado por la doctrina laboral, en el sentido de que la empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 74; y que no se puede incurrir en una personificación de la empresa: T. Sala, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 274.

190 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 06.06.91, rol Nº 307-01. 191 Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002. En esta causa las sociedades demandadas fundaron el recurso de casación, entre otras infracciones en la del artículo 3º del Código del Trabajo, que define lo que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley laboral sería clara en cuanto a los conceptos mencionados, y una demanda laboral no se puede interponer en contra de una persona natural o jurídica con la cual no se tiene relación laboral, siendo irrelevante el que se trate de empresas relacionadas entre sí, ya que aun así constituyen personas jurídicas distintas, las que responden por separado de sus respectivas obligaciones. 192 Otro interesante fallo de la Corte Suprema, de 2 de mayo de 2002, rol Nº 4877-01, en que se demandó a una empresa industrial, en forma subsidiaria, por los dependientes de una concesionaria suya, a los que consideró para estos efectos como una unidad, donde su considerando 8º señala que “Ha

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que deben cumplir los servicios de colocación para puntualizar debidamente el problema. Las funciones de los servicios de colocación pueden reducirse a cuatro fundamentales: 1. Servir de intermediarios entre quienes ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con vistas a la concertación del correspondiente negocio jurídico (contrato de trabajo). 2. Efectuar labores activas tendentes a un mejor aprovechamiento de los recursos humanos, facilitar las contrataciones, efectuar esfuerzos especiales para la colocación de determinadas categorías de trabajadores (inválidos rehabilitados, etc.). 3. Realizar una labor activa y/o de asesoramiento a la política socioeconómica del Estado orientada a lograr niveles satisfactorios de empleo, cuya meta última será el pleno empleo. En esta calidad los servicios de colocación actúan como verdaderos Consejos de Recursos Humanos. 4. Coordinar sus labores con los institutos de seguridad social, a efectos de mejorar la administración del seguro de desempleo, y realizar otras laborales de colaboración. Ahora bien, la primera función es la que se inscribe dentro del Derecho Individual del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo la tercera, atañen a la política laboral del Estado y a problemas de administración del trabajo, cuya regulación jurídica corresponde ser estudiada por el Derecho Administrativo del Trabajo. Finalmente, la cuarta es materia propia del Derecho de la Seguridad Social. El punto concreto que se abordará, pues, aquí es sólo el primero.

4. PREPARACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 4.0. CONSIDERACIONES SOBRE INTERMEDIACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Se generaliza cada vez más incluir en el estudio de los elementos del contrato de trabajo lo relativo a la colocación de la mano de obra, como factor previo para la formación del consentimiento. Entre múltiples razones existe una fundamental: la colocación de trabajadores representa una institución destinada a poner en contacto a quien ofrece trabajo y a quien busca trabajo, y como tal debe mirársela vinculada a la formación del consentimiento en el contrato de trabajo.193 Hay autores que estiman esta materia ajena al Derecho Individual del Trabajo; a lo sumo, como un objeto de la negociación colectiva.194 Otros piensan que todo lo relativo a la colocación de la mano de obra representa una política social del Estado con vistas a mejorar los niveles de empleo de los trabajadores y que, como tal, debe vérsela desgajada del Derecho del Trabajo propiamente tal. A nuestro entender es necesario efectuar algunos distingos previos sobre la misión de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley…, sino también el principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es la primacía del bien jurídico último y del principio citado, los que han debido imponerse en la resolución de la presente controversia”. Aquí se dictó sentencia contra el concedente, en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia de que el concesionario no era un contratista, pero la Corte resolvió en la forma antes dicha, atento lo solicitado en el libelo pretensor.

4.1. ACCIÓN INTERNACIONAL La Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado diversos instrumentos internacionales sobre la materia. El Convenio Nº 2, sobre desempleo, obliga a los Estados que lo ratifiquen a establecer agencias públicas no retribuidas de colocación, bajo el control de una autoridad cen-

193

En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 29 a 78, quien efectúa un detenidísimo estudio al respecto; M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 444 y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 195. 194 En esta posición, Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1960.

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tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya existentes se recomienda (Recomendación Nº 1) que su funcionamiento se subordine a la concesión de licencias por el Gobierno y que se adopten las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible. En la conferencia de 1933 se aprobó el Convenio Nº 34, sobre agencias retribuidas de colocación, revisado posteriormente por el Convenio Nº 96, del año 1949. El criterio enfático del Convenio Nº 2 fue el de excluir toda posible injerencia de entidades lucrativas en la intermediación de la mano de obra, todo lo cual debía cubrirse con el ropaje de un servicio público y con la eventual colaboración de entidades no lucrativas, organizadas por los sindicatos, gremios y otras entidades sin fines de lucro. Debe recordarse a este respecto que el desarrollo del movimiento sindical europeo y norteamericano estuvo estrechamente vinculado al establecimiento de bolsas de trabajo y servicios de colocación destinados a procurar empleo al compañero que quedara en cesantía involuntaria.195 El estricto criterio del Convenio Nº 2, repetido en el Nº 34, que se encuentran ratificados por Chile, obedeció fundamentalmente a los abusos a que dieron origen las oficinas lucrativas de contratación: onerosas exigencias al trabajador, que aumentaban si había menores ofertas de trabajo; interés por la inestabilidad en el trabajo, a fin de que el trabajador volviera como cliente, etc. El fin lucrativo de las oficinas no tiende a aprovechar mejor los recursos humanos, sino a establecerse justamente en aquellos sectores en donde existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la colocación del trabajo humano. Sin embargo, el Convenio Nº 96 fue menos estricto: facultó a los Estados que lo ratifiquen para acogerse a su III Parte, que prevé la simple reglamentación de las oficinas retribuidas de colocación. Por último, la Organización en 1997 aprueba el Convenio Nº 181 sobre agencias

privadas de empleo que revisa los instrumentos de 1933 y 1949, flexibilizando la institución, para lo cual tuvo en cuenta el papel que cumplen las agencias privadas y que el actual contexto es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedió a la adopción en 1949 del Convenio Nº 96. El artículo 3.2. del citado Convenio Nº 181 se limita a señalar: “Todo Miembro deberá determinar, mediante un sistema de licencias o autorizaciones, las condiciones por las que se rige el funcionamiento de las agencias de empleo privadas, salvo cuando dichas condiciones estén determinadas en otra forma por la legislación y práctica nacionales”. 4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN CHILENA

Hasta la dictación del D.F.L. Nº 5, de 1967, sobre Servicio Nacional del Empleo, regían las normas del Código del Trabajo de 1931, que disponían que los servicios de colocación de obreros (sus normas no se extendían a los empleados) “los atenderá gratuitamente el Estado, por intermedio de la Dirección del Trabajo”, y se prohibió todo contrato de enganche y colocación individual o colectiva de obreros “por intermedio de agencias de empleos u oficinas particulares de contratación”, con excepción de los sindicatos y demás instituciones autorizadas por la Dirección del Trabajo, que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87 del Código del Trabajo de 1931). El mencionado D.F.L. Nº 5, de 1967, creó el Servicio Nacional del Empleo, que reemplazó al ex Departamento del Empleo y de la Mano de Obra de la Dirección del Trabajo, y dejó subsistentes las normas antes citadas que contenía el Código del Trabajo de 1931, relativas a la colocación de la mano de obra. Posteriormente, el D.L. Nº 1.446, de 1976, sobre Capacitación y Empleo, suprimió el Servicio Nacional del Empleo, creó el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y ordenó que en cada Municipalidad funcio-

195 Vid. OIT: “Empleo, Desempleo y Prestaciones por Desempleo”, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y muy especialmente el estudio de la misma OIT: “Los Sistemas de Seguro de Desempleo”, ob. cit.

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debe circunscribirse exclusivamente a la intermediación en la colocación de la mano de obra, relacionando a quienes buscan y ofrecen trabajo; pero no pueden interferir en la contratación misma. Por tal motivo el artículo 74 del Estatuto agrega: “Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse, expresa o tácitamente, a prestar sus servicios, ni podrán hacer discriminación alguna en el ejercicio de sus funciones”. “Asimismo dichas oficinas no podrán intervenir en la celebración de los contratos de trabajo.”

nará una oficina de colocación destinada a relacionar a quienes buscan trabajo con quienes lo ofrecen, y contempló el funcionamiento de organismos privados de colocación. La normativa vigente se encuentra contenida en el nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo, aprobado por la Ley Nº 19.518, de 1997, cuyas bases son: a) Concepto de colocación. “Se entenderá por colocación el conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo” (art. 71). b) Fiscalización de la colocación. El Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a través del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, será el encargado de fiscalizar el fiel cumplimiento de las normas legales y técnicas que regulen la acción de las oficinas municipales de información laboral. Para el efecto anterior el Servicio Nacional tendrá en consideración la información que le proporcionen acerca de su funcionamiento, comités integrados por representantes de trabajadores y empleadores (art. 72). c) Entidades gestoras de colocación. En cada Municipalidad podrá funcionar una oficina para el efecto, la que tendrá las otras funciones que señala el artículo 73 del Estatuto de Capacitación y Empleo: Recibir las ofertas de solicitudes de capacitación y trabajo de la comuna; relacionar al oferente y al solicitante de trabajo; entregar periódicamente al Servicio Nacional y a los servicios públicos que la demanden, la información recogida en su oficina en cuanto a la oferta y demanda de trabajo. La nueva normativa no prohíbe la existencia de organismos privados de colocación, sean lucrativos o no lucrativos. La razón de esta innovación se fundamentó en la circunstancia de que tales organismos han estado de hecho fiscalizados a través del Servicio Nacional del Consumidor, en conformidad a los términos de su ley orgánica. d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores de colocación. La labor de estos organismos

4.3. OBSERVACIÓN JURÍDICO -DOCTRINARIA SOBRE LA POSICIÓN DEL DERECHO CHILENO

De lo hasta aquí relacionado cabe concluir que la postura de nuestro ordenamiento jurídico frente a la colocación de la mano de obra ha sido la de ver en ella las siguientes características: i) Es una acción de servicio público. ii) Administrada por el Estado o por entes privados, con o sin fines de lucro. iii) Es gratuita para ambos contratantes si interviene la oficina municipal. iv) Frente al trabajador las labores de colocación atienden una necesidad pública primerísima, cual es la de facilitarle que pueda ejercer su derecho-deber al trabajo. 5. REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO De acuerdo al artículo 1445 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita. 92

El contrato individual de trabajo

5.0. EL CONSENTIMIENTO

el acto o contrato, es diversa de lo que se cree” (art. 1454 del Código Civil). En esta forma el error podrá recaer sobre la clase de trabajo, el monto de la remuneración y la forma y condiciones de la realización de la relación laboral. Pero para que se invalide el consentimiento es necesario, como lo preceptúa el Código Civil, que la discrepancia al respecto deba recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto, salvo que, sin ser esencial, sea el principal motivo de una de las partes para contratar, como sería el caso de quien celebra un contrato de trabajo con un empleador porque deberá realizar el trabajo en un determinado lugar y éste ha sido el motivo principal del negocio jurídico para el trabajador, lo que ha sido conocido por la otra parte (art. 1454 inc. 2º del Código Civil). c) El error en la persona “con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato” (art. 1455 del Código Civil). En el contrato de trabajo el error en la persona hay que referirlo más bien a la consideración patrimonial y económica del empresario y a las aptitudes profesionales del trabajador, respectivamente,198 en donde pueden aflorar consideraciones intuitu personae.

Como sabemos, la palabra consentimiento proviene del vocablo latino consentire, de cum: compañía, y sentire: sentir. “Sentir con otro, tener un mismo sentimiento”; y dentro del Derecho, el consentimiento se define “como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico”.196 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Los vicios del consentimiento, en el contrato de trabajo, no tienen la misma trascendencia e importancia que en la generalidad de los restantes negocios jurídicos privados por la razón que hace ya años señalaron Capitant y Cuche: la parte cuyo consentimiento ha estado viciado preferirá poner de inmediato término al contrato antes que perseguir su anulación. Cuando tiene importancia el problema, destaca R. Caldera, es sólo en aquellos casos en que se ha celebrado un contrato de duración determinada.197 5.0.1. El error a) “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra” (art. 1453 del Código Civil). Es muy difícil que se produzca este vicio de nulidad en el contrato de trabajo, sobre todo atendida la presunción de contrato que se configura por la simple prestación de servicios a que alude el artículo 8º inc. 1º del Código del Trabajo. Un caso sería el del campesino que cree celebrar un contrato de aparcería (que en nuestro ordenamiento, como se verá, es una forma especial de sociedad), mientras la otra parte ha creído ligarse por un contrato de trabajo. El contrato sería anulable. b) “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa

5.0.2. La fuerza o intimidación vicia el consentimiento en el contrato de trabajo en conformidad a las reglas generales que regulan la anulabilidad del contrato por esta causal, consultadas en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. No media en este negocio jurídico algún particularismo especial. El artículo 1456 del Código Civil preceptúa que la fuerza no vicia el consentimiento “sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de 198

Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 69 y ss.; M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado…, ob. cit., t. I, págs. 190 y ss.

196

A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1945, págs. 397 y ss. 197 Derecho de Trabajo, ob. cit., pág. 290.

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Han existido, eso sí, otras realidades: actos de violencia en la realización de la relación laboral (sabotaje y otros métodos que son causales de caducidad de contrato de trabajo); como asimismo la huelga y el lock-out, los que son reconocidos como medios lícitos de acción, siempre que se ajusten a la legalidad que los rige. La huelga en cuanto presupuesto para la novación de los contratos de trabajo de los huelguistas es evidentemente un método de fuerza, y como es de fuerza lícita, ante el derecho positivo, no vicia el consentimiento. Con motivo de la terminación del contrato de trabajo se han suscitado cuestiones de presión indebida para lograr la firma de un finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho: “Si no medió de parte del trabajador voluntad libre en el otorgamiento del finiquito, lo que ocurre en la especie, corresponde declarar nulo el acto mediante el cual la demandante lo suscribió, el que carece de validez para los efectos que le son propios, lo que implica que la relación laboral de las partes continuó vigente”.202

sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”. No se considera como fuerza invalidante del negocio jurídico la presión del empresario que celebra un contrato de trabajo en que se acuerda una remuneración bajísima, absolutamente desproporcionada, atendidas las aptitudes profesionales del trabajador, y éste debe aceptar tales condiciones, a fin de evitar un mal mayor. Aquí no hay fuerza o violencia en cuanto vicio del consentimiento, desde el punto de vista jurídico; pero sí existe una violencia genérica, de carácter social, y compete al Estado, en calidad de tutor del bien común, poner pronto remedio a lo que ya aludió León XIII199 en la Rerum Novarum cuando conceptualizó el justo salario. Pero, insistimos, cuando el contrato de trabajo se celebra bajo el imperativo de una necesidad económica, no hay vicio del consentimiento y la explicación jurídica la da P. Durand, cuando expresa que “la mayor parte de los contratos se concluyen bajo el imperio de una necesidad económica”.200-201

5.0.3. El dolo vicia el consentimiento “cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado” (art. 1458 del Código Civil). Pueden imaginarse muchos casos de contratos de trabajo en que al deudor de trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos ingresos, a título de utilidades de la empresa, en circunstancias de que ésta se encontraba prácticamente en falencia; o, por la inversa, cuando el trabajador simula poseer conocimientos o artes, mediante falsas credenciales, de que en realidad carece.

199

“Si constreñido por la necesidad –expresaba León XIII en la Rerum Novarum Nº 32–, o empujado por el temor de un mal mayor, el obrero acepta condiciones duras que, por otra parte, no puede rechazar, porque le son impuestas por el patrón o por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia contra la cual clama la justicia.” Nº 32, Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid. 200 A. Plá R., con un criterio realista y utilitario, a la vez que jurídicamente atinado, Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coacción genérica ejercida por una clase social sobre la otra, o la que derive de la situación económica del trabajador no invalidan el contrato. “No porque no exista –agrega–, sino porque admitirla destruiría absolutamente la contratación individual y acarrearía el riesgo de una inseguridad total. La solución escogida por el legislador ha sido la reglamentación legal y no la anulación.” 201 El problema preocupó ya a la Sociedad de Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo, cuando inspiró la preparación de un proyecto de ley sobre contrato de trabajo, que preveía como vicio del consentimiento la circunstancia económica que impedía al trabajador tratar en pie de igualdad con el patrón. El proyecto no prosperó y, según expresan A. Rouast y P. Durand, “la desigualdad de las fuerzas entre las partes es compensada por otros medios:

práctica de las convenciones colectivas, o fijación de salarios por los organismos oficiales”. Vid. Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit., pág. 356.

202

Corte Suprema, rol Nº 5.310. Sentencia de 3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.

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edad mínima de admisión en ocupaciones comerciales.205 Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, con la influencia de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, los ordenamientos positivos entran a fijar, en forma muy generalizada, en 14 años la edad mínima, permitiéndose en casos calificados labores a los mayores de 12 años, y tendiendo a ser, para cualquier trabajo, la de 18 años la mayoría de edad laboral. En Chile, con anterioridad a la aprobación de las leyes sobre contrato de trabajo para obreros y empleados en 1924 (Leyes Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente normas protectoras acerca del tema, salvo la contenida en la Ley Nº 2.674, de 1912, sobre protección a la infancia desvalida. Fue ésta una materia, así como la casi totalidad de las abordadas en la legislación aprobada el 8 de septiembre de 1924, que apareció en forma súbita en nuestro ordenamiento jurídico, aunque largamente esperada por las masas de trabajadores y propiciada por políticos y pensadores.

5.1. L A CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR

Frente al contrato de trabajo y los requisitos subjetivos que debe cumplir el deudor de trabajo deben distinguirse dos categorías de incapacidades: a) La incapacidad jurídica, en cuanto inhabilita al sujeto para ligarse mediante el vínculo contractual; b) La incapacidad de obrar, en cuanto la normativa con vistas a proteger la salud y la vida del deudor de trabajo, le prohíbe realizar determinadas labores, o le permite efectuarlas bajo determinadas condiciones. 5.1.1. Precedentes históricos sobre la protección laboral del menor Las postrimerías del siglo XVIII y el siglo XIX contemplaron cómo, en forma dominante, menores y mujeres entraban a trabajar en las fábricas, preferidos por los empresarios que encontraban así una mano de obra de más bajo costo. “Salvemos a los niños” fue la frase de R. Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara su trabajo, dictándose en 1802, gracias a su iniciativa, la Act for the Preservation of the Health and Moral. El mérito de este cuerpo legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por parte de la autoridad del Estado; su objetivo era bastante limitado: tan sólo una reducción de la jornada de trabajo a 12 horas diarias para los niños, fijándose en 1844 en 8 años la edad de admisión al trabajo, para ser elevada en 1878 a 10 años.203 En España la primera ley sobre la materia, a principios del siglo XIX, fija en 10 años la edad de admisión y en 9 si el niño poseía instrucción.204 En los Estados Unidos de Norteamérica una de las primeras leyes sobre la materia fue dictada en Pennsylvania en el año 1848, que fijó en 12 años la

5.1.2. Acción internacional en materia de protección al trabajo de menores Una ímproba labor le ha correspondido a la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo en esto. El 6º de los 9 puntos contenidos en el preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles había sido “la supresión del trabajo de los niños, y la obligación de aportar al trabajo de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar su educación y asegurarles su desarrollo físico”. En esta virtud el Convenio Nº 5, de 1919, fija en 14 años la edad mínima de admisión en el trabajo industrial; el Convenio Nº 7, de 1920, fija también en 14 años la edad mínima de admisión para el trabajo en los buques; la Conferencia de 1921 aprobó un Convenio

203

Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte General, vol. I, Buenos Aires, 1963, págs. 599 y ss. 204 Vid. E. Pérez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid, 1957, pág. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 años la edad mínima laboral.)

205

Breve Historia del Movimiento Sindical Norteamericano, International Communication Agency/United States of America, s/f.

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determinados resguardos, condiciones y exigencias (art. 5º). Se consultan también reglas especiales de excepción relativas al trabajo de menores en escuelas de enseñanza (art. 6º) o con la finalidad de participar en representaciones artísticas (art. 8º). Por lo que respecta a la legislación comparada, la edad de 18 años para realizar cualquier trabajo, confundiéndose con la mayoría de edad laboral, es aceptada prácticamente sin excepciones.

por el cual se autoriza a los menores de 14 años el trabajo agrícola, fuera de las horas fijadas para la enseñanza escolar; en la misma Conferencia, el Convenio Nº 15 fija en 18 años la edad de admisión para trabajos peligrosos o insalubres, industriales o marítimos. La Conferencia de 1932 fija en 14 años la edad mínima para el empleo de los niños en labores no industriales. En la Conferencia de 1937 se eleva la edad mínima de admisión, en labores industriales y profesionales, de 14 a 15 años, como medio de combatir la desocupación. Las Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven a ocuparse sobre la materia. En lo relativo al trabajo nocturno de los menores, el Convenio Nº 6 lo prohíbe para los menores de 18 años, con excepción de aquellos casos en que estén empleados solamente los miembros de una misma familia. La proliferación de normas especiales movió a la Organización a proponer un Convenio General a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1973, que recogiera su criterio en un conjunto normativo armónico. Así, en dicha Conferencia Internacional se aprobaron el Convenio Nº 138 y la Recomendación Nº 146, ambos sobre “La Edad Mínima de Admisión al Empleo”. El Convenio Nº 138 establece que la edad mínima genérica “no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o, en todo caso, a los quince años” (art. 2º, 3). La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores, no deberá ser inferior a 18 años (art. 3º, 1). Se permite el empleo de personas de 13 a 15 años en trabajos ligeros, siempre que no sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a la escuela o su participación en programas de formación (art. 7º, 1). Se faculta a los Estados miembros cuya economía y servicios de educación estén insuficientemente desarrollados para que, previa consulta a las organizaciones de empleadores y trabajadores, limiten inicialmente el campo de aplicación del Convenio, bajo

5.1.3. Fundamentos de la protección laboral al menor La legislación intervencionista y protectora de los menores tiene los siguientes fundamentos, señalados por García Oviedo: a) Fisiológicos, para que el desarrollo físico del niño se realice en condiciones de normalidad, a lo cual se opone la acción en trabajos desproporcionados o excesivos. b) De seguridad personal, porque la debilidad del mecanismo de la atención del niño lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su actividad en trabajos peligrosos, o sea, en aquellas actividades que requieren diligencia, cuidado o esmero en grado imposible de pedir al menor de cierta edad; c) De salubridad, pues los trabajos o labores perjudiciales para la salud deben también vedárseles; d) De moralidad, por haber industrias, lícitas y permitidas, que pueden herir los sentimientos del niño y entorpecer su labor educadora, como ocurre con la confección de ciertos impresos o dibujos, en la elaboración de determinados artículos, o en la prestación de ciertos servicios; e) De cultura, ya que tanto la familia como el Estado han de velar, no sólo por el normal desenvolvimiento físico del niño, sino asimismo por llevar a su espíritu educación y cultura.206-207 206

Tratado de Derecho Social, Madrid, 3ª edición. Sobre el trabajo de los menores vid. la completa monografía de la OIT, preparada por Elías Mendielevich: “El Trabajo de los Niños”, Ginebra, 1980. De la 207

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5.1.4. Posición del derecho chileno 208

todos los anteriores, del respectivo inspector del trabajo.209 ii) Menores de 16 años y mayores de 15 años. Estos menores pueden contratar la prestación de sus servicios siempre que cuenten con la autorización indicada en el número anterior y hayan cumplido la obligación escolar. Además, con estos menores, la ley agrega la siguiente incapacidad de obrar: sólo podrán realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación (art. 13, inc. 3º). iii) La autorización del inspector del trabajo y del juez. El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos anteriores, pondrá los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimara inconveniente para el trabajador (art. 13, inc. 4º). En los casos anteriores, otorgada la autorización al menor por su representante, por el inspector laboral o por el juez, se aplicarán las normas del artículo 246 del Código Civil y será considerado plenamente capaz para ejercitar las actividades correspondientes (art. 13 inc. 5º del Código del Trabajo). Así, por tanto, el hijo de familia, menor de 18 años, pero mayor de 15 años, según el caso, debidamente autorizado para celebrar un contrato de trabajo por quien corresponda, se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional. iv) No se aplicará a la mujer casada la autorización exigida por el inciso segundo. Ella se regirá por el artículo 150 del Código Civil. Esto querría decir que una mujer casada, de 16 años de edad, puede celebrar

El criterio del derecho chileno se ajusta al Convenio Nº 138 antes reseñado. El artículo 13 del Código, que encabeza el Capítulo II del Título I que rige la materia, fue sustituido por el artículo único, Nº 1 de la Ley Nº 20.189 (12.06.2007). Por ser muy detallado debe tenerse a la vista al resolver casos concretos. Se insiste especialmente en el cumplimiento de necesidades escolares. 5.1.4.1. Capacidad jurídico-laboral normal: 18 años Para los efectos de las leyes laborales, se considerarán mayores de edad y pueden contratar libremente la prestación de sus servicios los mayores de 18 años (art. 13 inc. 1º del Código). 5.1.4.2. Incapacidades relativas i) Menores de 18 años y mayores de 15 años. Estos menores pueden celebrar contratos para trabajos ligeros, siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de misma OIT: “Edad Mínima”, Estudio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Con completísima información de los sistemas comparados, Ginebra, 1981.

208 En el estudio de P. Novoa: “Los Menores ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad Social”, aparecido en la publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto Interamericano del Niño (OEA), “Curso Internacional de Especialización para Jueces de Menores y de Familia”, se analiza con más amplitud el tema, con referencia a nuestra realidad empírica y la situación del menor que trabaja sin vinculación contractual laboral, que ha pasado a ser la más crítica, desde el punto de vista social (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985).

209 E. Krotoschin sigue la posición de Barassi, Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos de trabajo de los hijos adultos los padres no actúan en calidad de representantes, sino que integran la capacidad de aquéllos asistiéndolos. Vid. Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 177.

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detalladamente las condiciones de trabajo o las prohibiciones absolutas de los menores para ciertos trabajos. Con todo, los artículos 15, 16, 17 y 18, modificados por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y 20.189 (12.06.2007), que se explican por sí mismos.

un contrato de trabajo sin autorización de nadie. Por nuestra parte pensamos que la referencia al artículo 150 del Código Civil debiera entenderse hecha sólo a que no necesita de la autorización del marido para celebrar el contrato, atendido el objetivo buscado por el artículo 150 del Código Civil, pero no que pueda prescindirse de la autorización del inspector del trabajo o del juez, en subsidio, atendido el carácter tutelar y de orden público que tienen las normas sobre trabajo de menores; aun cuando dicho artículo del Código Civil habla de la mujer casada “de cualquier edad”. El tenor literal de este último precepto parece no darnos razón en lo que estimamos de lógica, sobre todo teniendo en cuenta la finalidad tutelar del Derecho del Trabajo, máxime en esta materia.

5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta a menores a) Trabajos subterráneos. Los menores de 21 años no podrán ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud física (art. 14, inc. 2º). b) Trabajos en cabarets y establecimientos análogos. Queda prohibido el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como también en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo establecimiento. Podrán, sin embargo, actuar en aquellos espectáculos los menores de edad que tengan expresa autorización de su representante legal y del juez de menores (art. 15).

5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor La normativa, como expresábamos, con la finalidad de proteger la salud y la vida del menor, señala diversos trabajos que le están, según los casos, permitidos o prohibidos, y que son: i) Trabajos ligeros. El menor de 18 años y mayor de 15 sólo será admitido en trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación (art. 13, inc. 2º). ii) Trabajo de más de 8 horas diarias. El menor de 18 años “en ningún caso” podrá trabajar más de 8 horas diarias (art. 13, inc. 2º). Esta prohibición la entendemos referida en relación con la jornada ordinaria normal, y no cuando, excepcionalmente, y utilizando el ius variandi el empresario prorroga la jornada de trabajo, en forma obligatoria, en conformidad al artículo 28 del Código, pues ésta es una situación absolutamente excepcional y transitoria. iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos y otros. Los artículos 13 y 14 contemplan

5.1.4.5. Excepción para el trabajo especial de menores de 15 años “En casos debidamente calificados, y con la autorización de su representante legal o del juez de menores, podrá permitirse a los menores de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares”. Entendemos que esta excepción, comúnmente admitida y bastante obvia por lo demás, es para los efectos de que tales menores puedan actualizar sus capacidades artísticas, histriónicas, etc., por lo que sería nulo el contrato con el menor, aun realizado con las antedichas autorizaciones, si éste tiene por objeto la realización de un trabajo cualquiera (oficina, limpieza, aseo, etc.). 98

El contrato individual de trabajo

5.1.5. Efectos de la celebración de un contrato con un menor sin sujeción a la legalidad

prestando los servicios, lo que equivale a dar por terminada la relación laboral. iii) Finalmente el inspector del trabajo debe imponer al empleador las sanciones que procedan (multas).

Si se contratare a un menor sin sujeción a lo establecido en los artículos 13 y siguientes del Código se producen, acorde con lo estatuido en el artículo 17, los siguientes efectos jurídicos: i) El empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare. Lo anterior implica que, sin perjuicio del vicio de nulidad del negocio jurídico, el acreedor de trabajo debe dar cumplimiento al contrato mientras dure, en la misma forma que si se tratare de un contrato válido, atendido que lo protegido por las normas laborales es, como anotamos en su oportunidad, el deudor de trabajo y no el negocio jurídico.210 ii) El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación. La facultad otorgada a la autoridad administrativa es la de disponer que no se sigan

5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer Las normas sobre capacidad jurídicolaboral han sido aplicables en nuestro ordenamiento en forma idéntica a hombres y mujeres. Asimismo, atendido lo dispuesto en el artículo 150 inciso 1º del Código Civil, la mujer casada de cualquiera edad “podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. Tiene, pues, plena capacidad laboral la mujer casada; no se dan en nuestro derecho los problemas de otros ordenamientos jurídicos, más restrictivos que el nuestro: “La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario” (art. 150, inc. 2º). No se abundará más aquí sobre este tema de los bienes reservados de la mujer casada y de su suerte posterior, por ser materia que se estudia detenidamente en el Derecho Civil. Sin embargo, desde el punto de vista social, el trabajo de las mujeres (solteras o casadas) ha sido preocupación constante de la acción internacional, pues se abusó con ellas sobremanera. Contratadas mediante remuneraciones más bajas que los hombres por ventajas competitivas y se facilita así la explotación. Ya antes de la creación de la Organización Internacional del Trabajo, en las Conferencias de Berna, de 1905 y 1906, se abordó el problema del trabajo de las mujeres.211 La

210

Esta solución de nuestro derecho positivo es la que defiende en el plano doctrinario M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basándose en la teoría de la relación laboral; mientras Hueck-Nipperdey, fundándose en la teoría del enriquecimiento sin causa, llegan a similar conclusión, agregando que la responsabilidad del empleador debe limitarse al pago de las remuneraciones y otras prestaciones correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros derechos que no produzcan enriquecimiento sin causa al empleador, pero que podrían corresponderle al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit. Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 186, se limita, sin fundamentar jurídicamente su posición, a afirmar que “no hay razón para castigar también al trabajador al negarle el pago por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido o no la nulidad de cláusula contractual” y refutan la posición P. Durand y A. Vitu, sustentada también por Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, págs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones para determinados trabajos afectarían sólo al patrono, el que con la violación respectiva cometería una contravención o un delito, sin que el hecho envolviera la nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa Krotoschin que estas prohibiciones no sólo tienen un efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de trabajo, deben producir efectos civiles.

211

La Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores fue el primer organismo que se ocupó sobre la materia, para lo cual celebró

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primera Conferencia de la Organización, la Conferencia de Washington de 1919, aprobó el Convenio Nº 4, que prohibió el trabajo nocturno de las mujeres en establecimientos industriales; la Conferencia de 1935 aprobó el Convenio Nº 45, que prohibió el trabajo subterráneo de las mujeres; la Conferencia de 1951 aprobó el Convenio Nº 100, sobre igualdad de remuneraciones para hombres y mujeres, materia que había sido uno de los nueve puntos programáticos contenidos en el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles; y diversos otros convenios relativos a la protección a la maternidad, que se abordarán oportunamente. Así, pues, la acción internacional y los ordenamientos nacionales han consultado precisiones tendientes a tres objetivos: a) Una mayor protección, desde el punto de vista biofísico, a la mujer, pues el sexo débil no debe realizar funciones para las que no está capacitado y deben ser labores propias de un hombre.212 b) La igualdad de trato a hombres y mujeres, desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, en especial en lo que atañe a asegurar igual remuneración por igual trabajo. c) Protección especial a la maternidad. En Chile, antes de la dictación de la legislación de 1924, no existía normativa protectora al trabajo de las mujeres, salvo la Ley Nº 3.185, de 13 de febrero de 1917, sobre Salas-Cunas.213

Han desaparecido del Código las incapacidades específicas de obrar de la mujer, con lo que pasa a serles aplicable la incapacidad genérica para todo trabajador, la cual debe distinguir el tratamiento para el trabajo femenino. Para el efecto anterior, el inc. 1º del artículo 187 del Código dispone: “No podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad”.214 5.1.7. Observación final sobre la incapacidad de obrar de menores y mujeres Como puede colegirse de lo anteriormente expuesto, esta materia ha sido insisdel Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por el mencionado D.L. Nº 1.648, el cual dispuso también la denuncia por parte de Chile del Convenio Nº 4 de la Organización Internacional del Trabajo. La verdad es que el citado Convenio fue aprobado en un momento histórico en que el trabajo nocturno de las mujeres era un grave problema social. Tales circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o han sido superadas. Por tal motivo, diversos países no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo han denunciado posteriormente, entre los que se cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia, Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc. Además sólo se refería al trabajo industrial, no al comercial, y la aplicación que había tenido en países que aún se encontraban ligados con él era bastante tenue según el resultado arrojado por diversas investigaciones realizadas por la OIT sobre la materia.

las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El problema que más preocupaba a la época, en torno al trabajo femenino, era la utilización del fósforo blanco y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en la última se aprobó un Proyecto de Tratado, destinado a ser sometido a la aprobación de los Estados.

214

El Nº 4º del artículo 1º de la Ley Nº 19.250 derogó el artículo 15 del Código del Trabajo, versión 1987, que prohibía el trabajo minero subterráneo de la mujer y en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones físicas o morales. La derogación obedeció a una cuestión de principios: la no distinción entre sexos y, además, no podía existir una moral propia del hombre y otra de la mujer. Debe reglamentarse el citado inciso 1º del artículo 187 del Código, regulando las necesarias incapacidades de obrar para la mujer, con carácter general y no sólo referido a algunas categorías de trabajos.

212 Como expresión de la inquietud de esa época, véanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del profesor Poblete Troncoso y periodista batallador por las ideas sociales. 213 Con anterioridad a la dictación del D.L. Nº 1.648, 1977, nuestra legislación contenía la prohibición del trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Código

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tentemente abordada por la acción internacional, producto de los graves abusos que se cometieron con menores y mujeres, en especial por la posibilidad de contratarlos mediante remuneraciones inferiores a las del varón, y los sentimientos que inspira el trabajo físico de la mujer. Las legislaciones nacionales han aportado su esfuerzo tras la superación de este mal social cuyo flagelo es de tal gravedad que explica no sólo la preocupación universal, sino que las primeras normas nacionales de carácter laboral se refirieran justamente a cautelar el trabajo de menores y de mujeres. “Uno de los principales deberes de la colectividad –expresa con mucho acierto F. Walker– al intervenir en el trabajo, es el de proteger a los niños y a las mujeres; ello no sólo constituye una obra moral de justicia y de tutelaje para seres débiles, sino que es además una obra de autoconservación de la sociedad; los niños serán los hombres del mañana y las mujeres las madres de las futuras generaciones, y protegiéndolas se ampara al hogar y a la familia, fundamentos de la sociedad. Es necesario, pues, que se impida agobiar a los niños con trabajos superiores a sus fuerzas o que retarden el desarrollo normal de su organismo; es preciso evitar que el niño vaya al taller impelido por la miseria, las exigencias patronales o la avidez de sus padres, antes de que haya cumplido sus obligaciones escolares. En cuanto a las mujeres, debe prohibirse que trabajen en faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o en industrias poco apropiadas a su sexo, y velar por su moralidad. Tampoco es aceptable colocarlas en situación de inferioridad respecto del hombre en lo que se refiere a la remuneración de su trabajo.”215-216

5.2. EL OBJETO 5.2.1. Generalidades Es requisito de existencia del contrato de trabajo el objeto, y es requisito de validez el objeto lícito. De acuerdo al artículo 1460 del Código Civil, “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”. El objeto puede recaer sobre cosas materiales o sobre hechos. Cuando es una cosa material se exige que su contenido sea: a) Real (que exista o se espera que exista); b) Comerciable, es decir, susceptible de dominio o posesión privada, y c) Determinado o determinable (art. 1461 del Código Civil). Cuando el objeto es un hecho, debe cumplir los siguientes requisitos: a) Debe ser determinado, pues de lo contrario no habría declaración seria de voluntad; b) Debe ser físicamente posible y es físicamente imposible el contrario a la naturaleza; c) Debe ser moralmente posible, esto es, que no sea prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público (art. 1461, inc. 3º, del Código Civil).217 5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo Ahora bien, ¿cuál es el objeto en el contrato de trabajo? La respuesta no es fácil de dar. Para ello es preciso dilucidar qué se va a entender por la causa en el contrato de

215

Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 217 y 218. 216 Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, ob. cit., t. I, pág. 371, destaca que la capacidad laboral se adecua, en principio, a las disposiciones generales del derecho común, aunque con características especiales. Resalta, en primer término, la igualdad contractual entre hombres y mujeres en el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una mayoría de edad anticipada, con respecto a la civil. En otra de sus obras, Introducción al Derecho Laboral

(vol. II, pág. 44), señala que la legislación del trabajo comenzó justamente protegiendo a las mujeres y a los menores; y que las primeras normas de amparo no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad económica, sino su debilidad física. 217 Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, págs. 445 y ss., vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.

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de energías, desarrollo de una actividad determinada, comporta una materia objeto de contrato; pero la cualificación del trabajo en cuanto objeto de un contrato de trabajo, nace de la consideración con que el mismo es tomado a los efectos de este negocio.221-222

trabajo y, por la misma razón, la doctrina se encuentra dividida. Hemos visto que el contrato de trabajo es bilateral y sinalagmático. En tales contratos la causa de la obligación de cada parte consiste en la obligación de la otra. “Un fin interesado inspira a cada uno de los contratantes: cada uno de éstos se obliga para recibir la prestación que le debe ser proporcionada por el otro.” En estos contratos las causas de las obligaciones de las partes “son interdependientes y corresponden a los objetos: la causa de la obligación de una de las partes constituye el objeto de la obligación de la otra”.218 Si se acepta la teoría clásica de la causa, la conclusión anterior diría frente al contrato de trabajo: para el trabajador la causa es la obligación de remunerar y demás deberes que el empleador contrae frente al trabajador cuando celebra el contrato de trabajo; mientras para el empleador la causa del contrato es la obligación de prestar servicios personales en su favor, que pesa sobre el trabajador, así como el cumplimiento por parte de éste de los demás deberes laborales que fluyen de la naturaleza del contrato. Siguiendo con este mismo análisis, el contrato de trabajo tendría un doble objeto correlativo a las dos obligaciones principales que engendra: el objeto de la obligación del trabajador es la prestación de servicios a que se comprometió; mientras el del empleador es el pago de la remuneración pactada. Es la conclusión posiblemente más seguida entre los autores que incluyen reflexiones sobre el objeto y la causa en el contrato de trabajo. Plá Rodríguez219 es de este parecer, igual que, entre nosotros, el profesor J. Carlos Soto.220 El profesor M. Alonso García piensa que el trabajo en cuanto supone despliegue

5.2.3. Conclusión A nuestro entender, el objeto del contrato de trabajo es la propia realización laboral remunerada, bajo las condiciones y características que la configuran, pues ella representa el interés que han tenido los contratantes para celebrar el negocio jurídico. Tal realización debe ser determinada, física y moralmente posible, esto es, debe ser lícita. Las causales de ilicitud del objeto, en el contrato de trabajo, se regulan por las normas pertinentes contenidas en el Código Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual no corresponde abundar mayormente al efectuar el análisis del contrato de trabajo en este Manual. Hay, no obstante, algunos casos significativos de realización de la relación laboral, relacionados con la ilicitud del objeto. 5.2.4. Contrato de trabajo entre cónyuges La Superintendencia de Seguridad Social, al pronunciarse por vía administrativa 221

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 376. De acuerdo a lo anterior, el citado profesor de la Universidad de Barcelona conceptualiza al objeto del contrato de trabajo en estos términos: “La prestación libre de un trabajo, con ánimo de producir un resultado, no para quien lo presta, sino para aquel por cuya cuenta se presta y que, como consecuencia de ello, hace suyos originariamente los productos derivados de la prestación, es el objeto del contrato de trabajo. En aquélla se dan los dos aspectos que constituyen el objeto de todo contrato: la materia como realidad, conjunto de bienes, utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes, y el interés práctico que delimita la figura del contrato en cuestión”, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 377. 222

218 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, t. I, pág. 481. 219 Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II, pág. 129. 220 Derecho del Trabajo (Teoría del Contrato de Trabajo), ob. cit., párr. 6, núm. 2.

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la nulidad absoluta del contrato en que incide”.224 Ahora bien, el artículo 132 del Código Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 y la potestad marital dejó de existir. Podrían sustentar quienes defienden esta postura que, no obstante la derogación, subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del objeto, debido a que la oposición de intereses, propia del contrato de trabajo, no se aviene con la institución del matrimonio, la situación del marido dependiente laboral de su mujer sería inconciliable con el matrimonio. Sin embargo, la autorizada opinión del profesor Paul Durand ha venido a defender la validez del contrato de trabajo entre cónyuges, aun en el evento de que el empleador sea la mujer. Sostiene que en el Código Civil no existe una prohibición absoluta para que los cónyuges celebren un contrato y que la celebración de un contrato de trabajo entre cónyuges no altera el estatuto del matrimonio; son relaciones jurídicas que periclitan en planos distintos.225 Del mismo parecer han sido F. de Ferrari,226 A. Plá Rodríguez,227 y otros. Por nuestra parte nos inclinamos por esta segunda tesis: no debe verse necesariamente que hay objeto ilícito cuando un cónyuge presta servicios profesionales al otro, pues ello no interfiere las relaciones matrimoniales entre ambos, que pueden subsistir paralelamente, y en igual forma que si los cónyuges no estuvieren vinculados por una relación laboral. Pensamos, pues, que la celebración de este contrato puede ser válida, pues no está prohibida, ni su celebración atenta, en principio, contra la institución del matrimonio, siempre, claro está, que se salvaguarden derechos y obligaciones de los cónyuges. Podrá abundarse latamente sobre este peculiar caso, en el que, a su vez, pueden

sobre la licitud de tal contrato, ha dictaminado: a) El contrato de trabajo entre cónyuges unidos en sociedad conyugal y en el cual la cónyuge aparece como dependiente de su marido, es anulable por falta de causa, basándose en una razón propia del Derecho Civil: “No hay posibilidad alguna de que dicha remuneración ingrese al haber del patrimonio reservado de la mujer casada, ya que para que ello ocurra es necesario desempeñar una actividad económica separada del marido, es decir, que contrate con terceros y no precisamente con su marido, como ocurre en la especie”.223 Cuando no media sociedad conyugal y se celebra contrato de trabajo en que la mujer aparece como dependiente de su marido, se ha sustentado doctrinariamente y por algunas jurisprudencias comparadas (uruguaya, argentina) que el contrato estaría viciado por ilicitud del objeto, pues la oposición de intereses que aflora en todo contrato de trabajo y que se verificaría entre ambos cónyuges, sería incompatible con la naturaleza de la institución matrimonial. b) El contrato de trabajo entre cónyuges, mediando sociedad conyugal, en que el marido aparece como dependiente de su mujer, era anulable por adolecer de objeto ilícito, se dictaminó, pues: “Uno de los efectos del matrimonio es la potestad marital, definida en el artículo 132 del Código Civil como el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer, de lo que se desprende que la potestad comprende un aspecto personal y otro patrimonial. En consecuencia, el contrato de trabajo en cuestión adolecería de objeto ilícito, pues subordinar la jerarquía matrimonial a la que nace del contrato de trabajo lleva a la eliminación de la potestad marital personal, lo cual es contrario al orden público y el legislador sanciona el objeto ilícito con

224 Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la Superintendencia de Seguridad Social. 225 Traité de Droit du Travail, ob. cit., t. II, págs. 277 y ss. 226 Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob. cit., t. II. 227 Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, págs. 95 y ss.

223 Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idéntica conclusión había llegado la misma Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 723 de marzo de 1968.

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lo que cualquiera defensa de la teoría de la causa para anular las obligaciones ilícitas es innecesaria, pues al mismo resultado se llega sentenciando la nulidad por ilicitud del objeto.

interferir múltiples otros aspectos –según sea la situación matrimonial entre los cónyuges–, que le darán tonalidades variadas; pero la conclusión general, y, en principio, que a nuestro juicio corresponde defender, es la antes relacionada. Pensamos, por nuestra parte, que las modificaciones introducidas al Código Civil, en materia de Derecho de Familia, por la Ley Nº 18.802, participan de un fundamento doctrinario que otorga una mayor fluidez a la capacidad y situación de los cónyuges y, desde tal perspectiva, vendrían en apoyo de esta tesis.

5.3.2. La teoría neocausalista en el contrato de trabajo La teoría neocausalista, que propugnó especialmente H. Capitant (De la Cause des Obligations, París, 1923), hace una defensa de ella, confundiéndola con el fin que se propone quien celebra un negocio jurídico, el que “forma parte de la manifestación de voluntad creadora de la obligación, y aun se puede decir que es su elemento esencial, comoquiera que el deudor no consentiría, ciertamente, en obligarse si supiera que el resultado que se propone no lo va a llegar a alcanzar” (Capitant). Niega que la ilicitud del objeto pueda reemplazar a la ilicitud de la causa: así, el pagar a alguien para que no cometa un delito reconoce un objeto lícito (no delinquir); pero la causa es ilícita (abstenerse de matar por dinero).228 De acuerdo a esta teoría, que no en todos los autores tiene idénticos matices, en los contratos bilaterales, como sería el de trabajo, la causa para el trabajador no es la obligación de remunerar que pesa sobre el empleador, sino la voluntad de disponer de la remuneración y demás beneficios laborales, que fue el fin que

5.3. L A CAUSA 5.3.1. Aplicación en el contrato de trabajo del concepto de causa del Código Civil “No puede haber obligación –señala el artículo 1467 del Código Civil– sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.” “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.” “Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” La teoría de la causa clásica ve en ella el fin inmediato que se propone quien celebra el acto jurídico, por lo que, en los contratos bilaterales, como lo examinamos, las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y corresponden a los objetos de las obligaciones de la otra. Sabemos que esta teoría tradicional ha sido criticada. Algunos civilistas la estimaron inútil, tales como Baudry-Lacantinerie, Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La Théorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad se deduce porque en los contratos bilaterales se intercambia con el objeto, y en los unilaterales se confunde con el objeto, con

228 En esta materia hemos seguido el completo análisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., págs. 480 y ss. Se señala en este estudio cómo la jurisprudencia chilena ha optado por aceptar normalmente la teoría clásica de la causa, tesis que es compartida por A. Alessandri fundándose en que sería la consultada por el Código Civil, pues era la del Código Napoleón; y porque el art. 1467 del Código Civil cuando expresa que la pura liberalidad es causa suficiente y que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita, revelan la intención del legislador de aceptar la teoría de la causa clásica.

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tuvo en vista para celebrar el contrato; mientras para el empleador la causa consiste en el interés y deseo de hacer suyo el resultado de los servicios que le preste el trabajador. Aceptando este análisis neocausalista, M. Alonso García concluye que la causa del contrato de trabajo reside “en el cambio entre trabajo y retribución en función de recíproca equivalencia”. “Según ello –continúa expresando– la causa de la obligación de ejecutar una obra o prestar un servicio (por cuenta y bajo dependencia de otra persona) radica en la obtención de una remuneración. De manera recíprocamente análoga, la causa de la obligación de remunerar para el empresario estriba en la obtención del correspondiente servicio. La existencia de ambas prestaciones arrastra consigo, como interdependiente, la realidad exigible de la otra. El contrato de trabajo cumple así, causalmente, la función de cambio entre prestación de trabajo y remuneración. La ausencia de causa o su ilicitud determinan, como ya veremos más detenidamente, la inexistencia del contrato de trabajo o su nulidad.”229

judicatura vele por el contenido ético de los negocios jurídicos.230 Así, la prestación de servicios inmorales, en sí mismos considerados (ejercicio de la prostitución en régimen de explotación por otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es nulo por ilicitud del objeto. Pueden prestarse servicios que, desde el punto de vista objetivo, son rigurosamente lícitos, pero el motivo por el cual fueron solicitados conduce a la realización de hechos “contrarios a las buenas costumbres o al orden público” y que, conforme al tenor citado del artículo 1467 del Código Civil, adolecerían de causa ilícita. Sobre ello abundan los ejemplos. Habrá causa ilícita si alguien se contrata como personal administrativo de una empresa (hecho lícito), pero con la intención de hurgar en los secretos de fabricación de esa empresa con miras a su posterior utilización, etc. 5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de la causa Hay consenso también entre los cultores del Derecho del Trabajo que una cosa es reclamar para él su carácter tutelar y protector del económicamente débil y otra muy diferente es extremar la situación y acoger la acción de un trabajador que ha prestado servicios en funciones de un negocio jurídico nulo, que adolecía de causa ilícita, por ser contraria a las buenas costumbres o al orden público o que adolezca de objeto ilícito, atendida la misma circunstancia, según sean las posiciones de los autores frente a la teoría de la causa.231

5.3.3. La causa-motivo Por nuestra parte hemos sido partidarios de la tesis de la causa-motivo, que desarrollara Josserand, que han seguido en Chile Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, así como quienes fueron nuestros profesores de Derecho Civil, don Pedro Lira y don Julio Philippi. Este último decía en sus clases que una de las tantas genialidades que habría tenido don Andrés Bello había sido, adelantándose a su época, justamente el aceptar la causa-motivo y como tal la definición: “el motivo que induce al acto o contrato” (art. 1467 del Código Civil). La aceptación de esta teoría tiene además el inmenso valor de permitir que la 229

230 Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, que mediante esta construcción de la causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido en verdaderos controladores de la moralidad de las operaciones jurídicas (pág. 493). 231 En este sentido se explayan, entre otros: M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, págs. 508 y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 192. “El Derecho del Trabajo no puede reconocer –agrega Krotoschin– bajo ningún aspecto una situación de

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 385.

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En tal forma, pues, nada puede exigirse si se han prestado servicios en virtud de un contrato que adoleció de causa ilícita.

“Deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador”. La norma transcrita nos conduce a analizar el contenido, alcance y eventuales efectos de la falta de escrituración del contrato de trabajo. En derecho privado la forma o solemnidad puede ser exigida para alguno de los siguientes objetivos: como requisito de existencia del acto o contrato, como requisito de validez, como exigencia para su oponibilidad respecto de terceros y, finalmente, como requisito de prueba, esto es, ad probationem. Frente a la formalidad del contrato de trabajo el empleador se encuentra ante la siguiente alternativa: a) celebrar derechamente por escrito el contrato, o b) soportar las consecuencias o adoptar las medidas a que se refieren los incisos 2º y siguientes del artículo 9º del Código, todo lo cual presiona hacia la constancia escrita.

6. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO 6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL Así lo vimos y así lo dice el artículo 9º del Código; así es también ante la legislación comparada, que ha visto en esta forma una manera de dar satisfacción a una necesidad jurídica que instintivamente se reclama por los trabajadores, que buscan la protección legal, sin que para ello sea necesario un formalismo rígido. Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del Derecho Romano de que cuanto mayor puede ser el campo de aplicación de un instituto jurídico, más considerable es su importancia social y por tanto más simple debe ser la forma necesaria para darle validez.232 6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA ESCRITURACIÓN

El mismo artículo 9º del Código del Trabajo, después de decir que “el contrato de trabajo es consensual”, agrega: esta clase. Así, en los casos de trabajos prestados en un burdel, en un taller dedicado a fabricación de moneda falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el trabajador no puede exigir remuneración, ni en virtud del contrato (nulo) ni a base de una relación de trabajo (aparente). Se rige por las reglas del derecho común la cuestión de saber si el individuo respectivo tiene o no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por acto ilícito (p. ej., si el patrono le hubiere engañado sobre la finalidad del trabajo prestado).” Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 189 y 190. En cuanto al enriquecimiento sin causa que podría producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva, ob. cit., t. 2, pág. 509, replica que él sólo puede tener cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que legítimamente le corresponde. 232

Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pág. 167, citada por A. Plá, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I, pág. 135.

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Sin embargo, en todos los casos es claro que la falta de contrato escrito no vicia el consentimiento, sino que sólo implica incumplir una obligación laboral impuesta ad probationem.

trabajador sea razonable y acorde con los restantes elementos del proceso. Las declaraciones y presunciones en el derecho laboral –ha expresado nuestra Corte Suprema– juegan y deben jugar dentro del ámbito de verosimilitud y de lógica, pero no ante hechos que por su gravedad desautorizan completamente las afirmaciones de quien invoca la presunción.234 Mientras que ante una situación que podríamos catalogar de normal, nuestra jurisprudencia ha sentenciado que si no se ha otorgado contrato y no se rinde prueba alguna para contradecir la remuneración que el empleado dice haber recibido debe tenerse ésta por tal, por favorecerlo la presunción de este artículo.235-236

6.2. SANCIÓN POR LA FALTA DE ESCRITURACIÓN

Por tal motivo la sanción para el empleador que incumple se traduce en: a) La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido tal obligación laboral; b) Una inversión del onus probandi a su respecto, pues la falta de escrituración “hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador”.233 La reiteradísima jurisprudencia de nuestros tribunales ha efectuado una cautelosa aplicación de esta presunción legal a favor del dependiente, pues la ha aceptado en la medida que el dicho o afirmación del

6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Nuestro ordenamiento jurídico-laboral ha extremado tanto cuanto es posible la nota de la simplicidad y sencillez que debe reinar en todo lo que rodea este contrato, de tan frecuente celebración y por tantas personas. Cuando ha exigido formulismos jurídicos más rígidos ha sido con afanes tutelares y con vistas a evitar abusos y distorsiones que otrora existieron. Destacamos aquí los más importantes.

233 La regla general en materia de prueba de las obligaciones es la contenida en el artículo 1698 del Código Civil, que expresa: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. En esta forma, la norma del inc. último del artículo 9º del Código invierte el onus probandi, pues a falta de ella correría por cuenta del mismo trabajador la prueba de las condiciones bajo las cuales fue contratado, sin que le favoreciera presunción alguna. Debe acotarse que la presunción es relativa sólo a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha u otros elementos ajenos a lo que debe entenderse por estipulación contractual. Por tal motivo la Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que no procede aplicar la presunción de este artículo a la fecha de ingreso que se indica, pues ésta no es una estipulación del contrato, sent. 24 de abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XVII, pág. 53. La Corte Suprema ha señalado que no rige la presunción que contempla este artículo si no se acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec. de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIV, pág. 69. Idéntica doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P. Aguirre Cerda, cit. en A. Rodríguez, Legislación del Trabajo…, ob. cit., t. I, pág. 71.

234

Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XVII, pág. 53. La presunción que contempla este artículo –sentenció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– no obliga al Tribunal a aceptar una remuneración que puede estimarse desproporcionada a los servicios prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XI, pág. 59. 235 Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de mayo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 54. 236 En sentido similar: Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. I, pág. 113.

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6.3.2. Exigencias formales como requisito de existencia o validez del acto

6.3.1. Exigencias formales ad probationem a) Modificaciones del contrato. Siguen la suerte de la celebración del contrato mismo. El artículo 11 del Código dispone: “Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarán por escrito y serán firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo. No será necesario modificar los contratos –agrega el artículo citado– para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes”. El primer inciso del artículo, que se refiere a la modificación del negocio jurídico, tiene el alcance de una verdadera exigencia ad probationem, pero aquí no se ha señalado sanción por su incumplimiento, por lo que al trabajador no le favorece la inversión del onus probandi. La actualización en el contrato, una vez al año, de la remuneración del trabajador –a que se refiere el inciso segundo del mismo artículo– tiene un alcance de mero ordenamiento reglamentario. Con todo, ambos preceptos son imperativos, por lo que obligan y su incumplimiento por parte del empleador lo hace incurrir en infracciones a la legislación del trabajo, con las consecuencias que ello implica. b) Horas extraordinarias. Deben pactarse por escrito (art. 32, inc. 1º del Código), pero si no hay pacto escrito y se acredita que se han trabajado, con conocimiento del empleador, corresponde pagarlas en cuanto tales (art. 32 inciso 2º del Código). c) Comprobante de pago de las remuneraciones. Junto con el pago de la remuneración, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas (art. 54 inc. 3º del Código).

Entre las notas negras de la historia de nuestras relaciones laborales, se cuenta la práctica de empresarios que, junto con contratar a un trabajador, le hacían firmar un finiquito en blanco, sin fecha, o la renuncia voluntaria al cargo, también sin fecha. Frente a ello reaccionó la Ley Nº 16.455, de 1966, al disponer que tales documentos, si no son firmados por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal, o no son ratificados por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrán ser invocados por el empleador. El Código ha mantenido idéntico criterio. En efecto, el artículo 177 incisos 1º y 2º, señala: “El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente”.237 6.3.3. Otras exigencias formales No obstante la sencillez en cuanto a ausencia de exagerados formulismos que carac237 Por entender la formalidad como requisito de existencia del acto jurídico, la Corte del Trabajo de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978, resolvió: “Si bien no existe impedimento alguno para que con posterioridad al término de los servicios las partes transen sus derechos, tal circunstancia debe acreditarse fehacientemente, sin que valga para este efecto acompañar al proceso copia fotostática del documento, no autorizada por funcionario competente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgársele mérito probatorio”. Reseñada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 19.

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El contrato individual de trabajo

teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen, además de las exigencias citadas, diversas otras tendientes a resguardar determinados bienes jurídicos del trabajador: envío de una copia del desahucio a la Inspección del Trabajo respectiva; obligación de solicitar la afiliación previsional (para asegurar la incorporación legal del trabajador); constancias relativas a la causal de término del contrato para impedir la indefensión del trabajador (art. 162), etc. Aquí hemos querido tan sólo dar un vistazo general a las formalidades más importantes o frecuentes que puede generar la celebración de un contrato de trabajo, pues, en su momento, se volverá sobre ellas con la debida detención.

vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo posterior aclaratorio de las mismas partes, la judicatura deberá resolver la cuestión. Para este último efecto, destaca Ferruccio Pergolesi, la magistratura debe estar investida del necesario poder para suplir esa falta de acuerdo de las partes “secondo il suo equo criterio”.238-239 Por tales razones debemos contentarnos con llamar a las cláusulas que debe contener el contrato de trabajo, según el artículo 10 del Código del Trabajo, cláusulas normales, vale decir, aquellas que usualmente debe tener todo contrato de trabajo, entre las que se cuentan, repito, algunas que apuntan a elementos esenciales del negocio jurídico.

6.4. CLÁUSULAS NORMALES U ORDINARIAS

6.4.2. Estipulaciones que debe contener el contrato

DEL CONTRATO DE TRABAJO

6.4.1. Alcance del contenido del artículo 10 del Código del Trabajo

“El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1. Lugar y fecha del contrato; 2. Individualización de las partes, con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias; 4. Monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5. Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6. Plazo del contrato, y

El artículo 10 del Código señala las estipulaciones que debe contener el contrato. La utilización del vocablo debe que ha consultado nuestra legislación ha inducido a algunos autores a estimar que se trata de cláusulas esenciales. La verdad es que el contenido de varias de ellas apunta a elementos esenciales del contrato (prestación de servicios y remuneración), pero no deben ser consideradas globalmente como cláusulas esenciales, pues ello indicaría que su omisión afectaría a la validez del instrumento o del negocio jurídico y, atendido el principio de la primacía de la realidad si se prestan servicios remunerados por cuenta ajena, existe el contrato de trabajo y las estipulaciones contenidas en el instrumento que da cuenta de ellos sólo tienen un valor ad probationem. Puede haber desacuerdos, o mejor dicho, creencias distintas entre las partes en torno al contenido de la remuneración (elemento esencial del contrato); o incluso puede haber una omisión en el instrumento sobre tal aspecto del contrato, sin que ello irrogue un

238 Diritto del Lavoro, tercera edición, Bolonia, 1949, pág. 122. 239 Nuestro ordenamiento contempla: a) La presunción del contrato, en los términos del artículo 8º del Código, ya analizado. b) La aplicación de las normas legales sobre mínimos, en calidad de derecho necesario y supletorio de la voluntad de las partes, y c) La apreciación de la prueba rendida en autos, conforme a las reglas de la sana crítica.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

7. Demás pactos que acordaren las partes.” Además de estas estipulaciones, que podríamos catalogar de rutinarias, corresponde que el contrato contenga normas, si es el caso, sobre las siguientes otras materias: a) Los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. b) El lugar de procedencia del trabajador, cuando para su contratación se le haga cambiar de domicilio. En relación con la estipulación 3ª (lugar de trabajo), el inciso último del artículo 10 del Código del Trabajo aclara: “Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes”. Relacionando el contenido de este inciso con la cláusula 3ª antes referida, que dispone que en el contrato se debe designar el “lugar o ciudad” donde deban prestarse los servicios, se llega a la conclusión de que, salvo acuerdo expreso en contrario de las partes, la amplitud geográfica máxima que cabe considerar es la ciudad, lo que, por otra parte, coincide con la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo,240 sin perjuicio del uso del ius variandi por el empleador, sobre lo que se volverá. En cuanto a las cláusulas posteriores, modificatorias de un contrato ya celebrado,

ellas se consignarán por escrito y serán firmadas al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo, según vimos. 6.5. CLÁUSULAS PERMITIDAS Y CLÁUSULAS PROHIBIDAS

6.5.1. Cláusulas permitidas Las partes son enteramente libres para estipular todas aquellas condiciones adicionales que estimen convenientes: determinadas prohibiciones para el trabajador, premios por asistencia, descansos especiales, etc. La cantidad de estas cláusulas es ilimitada241 y se referirán a dos grupos de materias: i) Para regular aspectos no abordados por la ley; ii) Para mejorar las condiciones en beneficio del trabajador, pues las normas laborales representan un derecho que garantiza o asegura mínimos al trabajador, por sobre los cuales las partes pueden pactar libremente. Es nuestra opinión que no puede aceptarse como cláusula permitida la que condiciona la subsistencia del contrato, o lo afecta esencialmente, al estado civil del dependiente, como por ejemplo el que la trabajadora permanezca en estado de soltería. Este ha sido un problema muy debatido; no lo analizaremos en profundidad. La jurisprudencia francesa ha estimado que dicha cláusula es nula y, ante nuestro derecho, pensamos que dicha cláusula adolecería de objeto ilícito y como tal sería nula de nulidad absoluta, y además infringiría el artículo 2º del Código en cuanto se refiere a la no discriminación. No obstante, ha sido frecuente que, en determinadas actividades, v. gr., en la aeronavegación, se hayan celebrado contratos con esta cláusula.242

240

El Dictamen Nº 3.807, de 19 de junio de 1968, de la Dirección del Trabajo, dispone: “En todo contrato individual de trabajo se establecerá sin reservas el lugar de trabajo, entendiéndose por tal la ciudad misma, pudiendo sí establecerse que los empleados u obreros prestarán sus servicios en los distintos establecimientos que tenga la empresa en la ciudad y siempre que éstos se individualicen perfectamente. Estos traslados no podrán afectar a personas que gocen de fuero sindical”. La fijación precisa del lugar donde deben prestarse los servicios tiene importancia para que el trabajador quede a salvo “de traslados arbitrarios que pueden serle perjudiciales”, en lo que insiste H. Escríbar, Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pág. 367.

241 Vid. Héctor Humeres, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., pág. 93. 242 En la aeronavegación, como en otros tipos de trabajo, la condición de soltería podría hallar raíces jurídicas en la defensa del derecho a la maternidad y del derecho a nacer y ser criado normalmente por la madre. Es uno de los temas que más vinculan el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.

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El contrato individual de trabajo

6.5.2. Cláusulas prohibidas

veremos más adelante) y que cuando tales prestaciones se entran a otorgar en forma permanente y estable, en el hecho las partes tácitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un derecho exigible. Tal criterio jurisprudencial tuvo hace algunos años ciertas vacilaciones; pero se ha entrado a estimar que lo que media en la especie es una modificación al contrato de trabajo. Interesante al respecto es la doctrina sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983 por la Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones verbales de las partes pueden ser expresas o tácitas, pues la voluntad jurídica puede manifestarse en ambas formas. El contrato de trabajo es consensual, por lo que bastará para su formación, y para introducirle modificaciones, el mero consentimiento de las partes, como ha sucedido en la especie. Existe una regla legal de aplicación general a los casos en que ha de fijarse el real y efectivo consentimiento de las partes. Es la regla denominada de la conducta y está expresada así: las cláusulas de un contrato se interpretarán “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra (inciso final del artículo 1564 del Código Civil)”.244 La Corte de Apelaciones de Santiago sentenció que si la jornada de trabajo diaria durante un prolongado período de tiempo ha terminado antes de la estipulada en los contratos, éstos se entienden tácitamente modificados; el hecho que ello no se hubiere escriturado no invalida la modificación, y por lo tanto no pudo el empleador sin la voluntad de los trabajadores modificar nuevamente el horario de salida.245

Se consideran tales aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgados por las leyes laborales, los cuales son irrenunciables, atendido lo dispuesto en el artículo 5º del Código, materia a la que, por haber sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho sobre el particular. 6.6. CLÁUSULAS TÁCITAS INCORPORADAS La Dirección del Trabajo sostiene la tesis de que los beneficios otorgados en forma permanente e invariable por una empresa constituyen una estipulación tácita incorporada del contrato de trabajo del dependiente y, por consiguiente, no pueden ser modificados o suprimidos por la sola voluntad de una de las partes de la relación jurídica. Se funda para ello en la norma final del artículo 1564 del Código Civil (contenido en el Título relativo a la interpretación de los contratos), según el cual las cláusulas de un contrato se interpretarán (entre otras formas) “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”. Esta tesis jurisprudencial ha sido uniformemente mantenida por la Dirección del Trabajo, la que ha emitido al efecto innumerables dictámenes de idénticos contenido y conclusión jurídicos.243 Esta sana tesis parte del principio, absolutamente innegable, que en la realización de la relación laboral no cabe presumir que se otorguen prestaciones animus donandi (como 243 Pueden traerse a colación muchos dictámenes en tal sentido. Así, v. gr., en Dictamen Nº 1.676, de 12 de marzo de 1969, se concluyó: La aplicación práctica que hagan las partes del contrato constituye una cláusula tácita del mismo, que debe ser respetada tanto por el patrón como por el trabajador. En Dictamen Nº 4.023, de 17 de junio de 1968, se concluyó: El beneficio no estipulado en el contrato de trabajo escrito (una asignación o gratificación especial), pero que ha sido otorgado por la empresa durante más de 10 años, debe considerarse tácitamente incorporado al contrato y no puede ser modificado o suprimido por la sola voluntad unilateral de la empresa.

244

Citado en A. Rodríguez A., Legislación del Trabajo…, ob. cit., t. 1, pág. 70. En similar sentido: Dictámenes de la Dirección del Trabajo Nos 1414, de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86; 3958, de 06.08.84. 245 Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de queja que se interpuso en su contra, por la Corte Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista Laboral Chilena, junio de 1994.

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Capítulo III

CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador. Este deber es correlativo a idéntica obligación de parte del trabajador. 2. El deber general de protección. 3. El deber de higiene y seguridad. 4. El deber de previsión. 5. El deber de capacitación. 6. El deber de ocupación efectiva y adecuada. Los deberes éticos, que acompañan a la prestación personal de servicios que debe efectuar el trabajador, son fundamentalmente los siguientes: 1. El deber de diligencia y colaboración. 2. El deber de fidelidad. 3. El deber de lealtad. 4. El secreto profesional.

0.1. CLASIFICACIÓN DEL CONTENIDO En el contrato de trabajo deben distinguirse tres factores concurrentes, cada uno de los cuales representa una parte de su contenido, los que si bien operan aunadamente, representando un solo todo, generan derechos y obligaciones de diversa índole para las partes. Deben distinguirse los siguientes contenidos en el contrato de trabajo: a) Contenido de naturaleza jurídico-instrumental: Se refiere a derechos y obligaciones que ligan a los celebrantes del negocio jurídico con vistas a la adecuada realización de la relación laboral y al cumplimiento de los fines de la empresa. En él se distinguen: i) La facultad de mando del empleador. ii) El deber de obediencia del trabajador. b) Contenido patrimonial: Comprende la obligación del deudor de trabajo de realizar o prestar los servicios convenidos y la obligación del acreedor de trabajo de remunerar tales servicios. c) Contenido ético-jurídico: No se conforma el contrato de trabajo con la sola y aislada prestación de servicios y su remuneración. Son seres humanos que se ligan en una relación de comunidad jurídico-personal, y no es mercancía el objeto de la relación jurídica. El contrato de trabajo tiene además un profundo contenido moral con manifestaciones jurídicas, a las que llamamos obligaciones ético-jurídicas. Los deberes de este orden a que debe dar cumplimiento el empleador son fundamentalmente los siguientes:

1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL DEBER DE OBEDIENCIA 1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL ACREEDOR DE TRABAJO

Nuestra legislación no contiene normas concretas sobre el contenido positivo de la facultad de mando que tiene el acreedor de trabajo, empresario o empleador, no obstante que ha sido uno de los temas harto debatidos en Derecho del Trabajo, tanto en lo relativo a sus expresiones concretas como a sus limitaciones. El inciso 2º del artículo 306 dispone que “no serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa”, que es la 113

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Como expresiones de la facultad de mando del acreedor de trabajo, cabe señalar las tres siguientes: a) El poder de dirección. b) El ius variandi. c) La facultad o poder disciplinario.

norma positiva más explícita, aunque por vía indirecta, que alude a esta facultad del empleador. Además, innumerables disposiciones no tendrían sentido ni explicación, sino suponiendo la existencia de tal facultad, entre otras, la propia exigencia de la subordinación, que es requisito esencial del contrato de trabajo, la referencia ius variandi, etc. Al acreedor de trabajo le corresponde, por sí solo o con la participación que la normativa les asigne a los dependientes, organizar el trabajo en sus múltiples aspectos: económico, técnico, personal, etc., y dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no podría concebirse el desarrollo y ejecución de los trabajos. Todos ellos, pequeños o grandes, requieren de alguien que los dirija y oriente; lo contrario representaría el caos y la anarquía.1-2 Al margen de cualquier concepción doctrinaria o jurídica que se tenga sobre la empresa y de la evaluación que se haga de su tamaño, ella representa una unidad con su propia organicidad, que requiere indispensablemente para su marcha de alguien que la estructure, oriente y dirija. De otro lado, y en esto ha sido particularmente insistente la doctrina, esta facultad de mando es esencialmente funcional, vale decir, es un poder para los efectos que la empresa cumpla sus fines. Estos tienen un valor específico para sus propietarios y trabajadores, y una trascendencia para la comunidad. Su importancia es económica, social, cultural, benéfica, etc., según la actividad o giro de la empresa.

1.0.1. El poder de dirección Es la primera y más importante manifestación de la facultad de mando. El acreedor de trabajo es simultáneamente un organizador y un director, pero lo es de una comunidad humana, que es la empresa, grande o pequeña. De ahí la nota de funcionalidad de su facultad general de mando, por lo que este poder de dirección no representa, en caso alguno, un poder absoluto, sino relativo; más bien debe ser enfocado como la responsabilidad que le atañe en la realización del trabajo, con vistas a que su éxito sirva a los inversionistas, a los trabajadores y a la comunidad. La relatividad de tal poder está condicionada por diversos factores, en especial los derechos de los trabajadores y las exigencias de la actividad productiva misma. Recordemos aquí la limitante explícita dispuesta por la Ley Nº 19.759 al artículo 5º del Código, al disponer que “El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando puedan afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”, materia que analizamos con detención anteriormente. Por su carácter funcional y relativo, de un lado, y por la trascendencia que su ejercicio tiene para la entidad productora misma y para la comunidad, se lo debe conceptualizar con una expresión que, aparentemente, envuelve conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal forma, o en desarmonía con las exigencias de la propia empresa, el público o de la comunidad, trae aparejadas consecuencias graves, que pueden manifestarse desde un simple despido indirecto (cuando el abuso del poder de dirección le haga incurrir en

1

Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 108, semejan a la facultad de mando del empresario con las siguientes instituciones: con la posición del paterfamilias en Roma; con la relación medieval de señorío y con la moderna técnica del Derecho Administrativo, al precisar el alcance de la potestad de mando. 2 En relación con esta última comparación de los autores españoles, recordemos que parte de la doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de explicar la relación de subordinación propia del contrato de trabajo justamente con la relación jerárquica administrativa (Herrschaftsverband).

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Contenido del contrato de trabajo

causal de caducidad de contrato), hasta la quiebra de la empresa, con sus secuencias en materia de responsabilidad, mediando entre ambas situaciones toda una inmensa gama de posiciones. Este poder ha de ejercitarse acorde con los marcos legales, por lo que no puede, como se ha expresado, conducir al abuso del derecho; su manifestación concreta, además de ser funcional en sí misma, es dependiente de las costumbres, de las personas que intervienen en la relación jurídica, de quienes son concreta e individualmente el acreedor y el deudor de trabajo, etc. Existe tal facultad para el dueño de una carretela o para un pequeño parcelero que resuelven contratar los servicios de “un compadre” que colabore en esa pequeñita empresa; existe también para el alto ejecutivo que contrata los servicios de un profesional a fin de que proyecte y ejecute la modernización de la empresa. En uno y otro caso el poder de dirección será jurídicamente el mismo; sus manifestaciones concretas podrán ser muy disímiles por los factores de funcionalidad y relatividad que le acompañen, que implican, desde otro ángulo, su racional limitación.

encuentra el interés de la comunidad referido al mejor aprovechamiento de los recursos humanos. El problema aparece cuando el ejercicio del ius variandi se concreta en forma muy intensa, con lo cual deja de ser legítimo el ius variandi y aparece una primera forma de abuso de derecho que, en este caso, se confundiría con abuso de poder. 1.0.2.1. Modalidades y criterios doctrinarios Las concreciones más usuales o significativas que puede tener el ius variandi se refieren: i) Al lugar de trabajo. ii) A las modalidades de la prestación de servicios. iii) A la jornada de trabajo. Doctrinariamente se han advertido en torno al ius variandi adiciones que implican su correlativa limitación: no puede dar origen a un abuso de derecho, sobre lo cual abundan con detenimiento Pérez Botija,4 M. Alonso García,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc., al comentar ordenamientos jurídicos que contienen precisiones normativas sobre ius variandi; mientras los alemanes HueckNipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la jurisprudencia de ese país, insisten sólo en la influencia que los usos y costumbres han incorporado a tal derecho.8

1.0.2. El ius variandi Se lo ha conceptualizado como la facultad que tiene el empresario, en uso del poder de mando, para “alterar los límites de la prestación de trabajo”.3 Ha sido muy debatido el contenido y alcance que puede tener este ius variandi, tras el cual, por un lado, se encuentra el derecho legítimo del trabajador a no ser transformado o utilizado como una cosa cualquiera sujeto a las veleidades de un empleador atrabiliario y, por otro, el interés también legítimo del acreedor de trabajo de disponer las necesarias variaciones sobre la forma y modalidades de la prestación de servicios que sean requeridas para la buena marcha de la empresa. Además se

4 5

y ss.

6

y ss.

7

Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 161 y ss. Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 546 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 206

Derecho del Trabajo, 7ª ed., 1993, p. 389, quien señala que los límites del ius variandi en cuanto poder de dirección empresarial, coincidirán con la frontera entre lo que sea una modificación accesoria y una modificación substancial de las condiciones de trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aquellas modificaciones que sean discriminatorias o que afecten a la formación profesional o a la dignidad del trabajador, conforme al artículo 50 del ET. 8 “Debe retenerse como principio fundamental –expresan Kaskel-Dersch– que si bien el poder de dirección resulta lógicamente del hecho de que el empleador en su calidad de empresario asume el

3 Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 110.

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Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

que determine un menoscabo del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc.10 También puede tratarse de un menoscabo moral: el mismo dictamen alude a una mayor subordinación dentro de la empresa, condiciones ambientales adversas. Se ha reparado la expresión “naturaleza de los servicios” utilizada por el legislador, lo que insinuaría, semánticamente, una facultad demasiado amplia; pero luego el Código agrega que la alteración ha de hacerse por “labores similares”, con lo que precisa sólo un cambio en la forma y modalidad de la prestación de los servicios, por lo que nos encontramos con el usual ius variandi aceptado por la doctrina. No se cumple con la exigencia legislativa, dijo nuestra Corte Suprema, si a un “envasador” se lo destinó a “aseador”.11 Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial, la alteración de los servicios cuando ellos se prestan en un mismo lugar y sin menoscabo de remuneraciones, si el cambio importa una disminución de su esfera de influencia y área de desempeño de sus funciones.12 Sin entrar en pormenorizadas referencias jurisprudenciales, debe señalarse que la Dirección del Trabajo y los Tribunales, en las situaciones y casos que han debido resolver, han aceptado el uso del ius variandi como facultad de excepción para una de las partes de un contrato bilateral, con cautela, ponderación y racionalidad; aplicando, en todo lo demás, la postura de que un contrato bilateral no puede modificarse unilateralmente por una de las partes. iii) Distribución de la jornada de trabajo. El inc. 2º del artículo 12 del Código agrega: “Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de

1.0.2.2. El ius variandi según el Código El Código contiene normas sobre el ius variandi que se refieren a: i) Jornada de trabajo, la que puede excederse, “pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”.9 Se trata de la misma norma del Código del Trabajo de 1931; su aplicación es obvia, pues además desde el punto de vista del trabajador representa una muestra de su deber de colaboración, a la vez que la defensa de su fuente de trabajo. ii) Alteración de la naturaleza de los servicios y lugar de su prestación. El inciso 1º del artículo 12 señala: “El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador”. En esta forma pueden alterarse: – La naturaleza de los servicios, a condición de que se trate de “labores similares”. – El sitio o recinto en que ellos deban prestarse, siempre que “el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad”. En ningún caso la decisión puede significar menoscabo para el trabajador. El menoscabo a que alude el texto legal puede ser de carácter económico, y como tal ha sido considerado por la Dirección del Trabajo todo hecho o circunstancia riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a modificar unilateralmente el contrato. El alcance del derecho de dirección se determina en primer término por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y contrato individual; subsidiariamente también por los usos o, más específicamente, el uso en la empresa, como elemento interpretativo y por la opinión corriente”. Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 239.

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Dictamen Nº 2.123, de 20 de junio de 1984. Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Díaz Salas, Código del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pág. 20, primera parte. 12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de septiembre de 1994, transcrita en Revista Laboral Chilena, mayo de 1996. 11

9 Artículo 29 del Código, precepto tomado del Convenio Nº 1 de la OIT.

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Contenido del contrato de trabajo

vi) Cambio de labores de los trabajadores agrícolas por razones climáticas. Esta materia se encuentra abordada en el artículo 89 del Código. Es la llamada ley de “pago de los días lluvias” (Ley Nº 16.611, de 1º de febrero de 1967), que en su oportunidad fue bien recibida, pues implicó un beneficio otorgado al sector, no obstante que aparejó una modalidad de ius variandi para el empleador. Dice el texto legal citado: “Los trabajadores agrícolas que por las condiciones climáticas no pudieren realizar su labor, tendrán derecho al total de la remuneración en dinero y en regalías, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el día anterior. En el caso previsto en el inciso anterior, los trabajadores deberán efectuar las labores agrícolas compatibles con las condiciones climáticas que le encomiende el empleador, aun cuando no sean determinadas en los respectivos contratos de trabajo”.

sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos”. iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado por el ejercicio del ius variandi del artículo 12. “El trabajador afectado –dice el inciso 4º del artículo 12– podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”. Nuestra jurisprudencia ha expresado que es posible accionar por despido indirecto o autodespido en caso de uso abusivo del ius variandi, sin que sea necesario haber interpuesto previamente el reclamo a que se refiere el artículo 12 del Código del Trabajo.13 v) Jornada de trabajo de los dependientes del comercio. El artículo 24 del Código preceptúa que “el empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a navidad, fiestas patrias u otras festividades”. En tales casos las horas que excedan del máximo ordinario legal o a la jornada convenida, se pagarán como extraordinarias. La Dirección del Trabajo ha estimado que por el período “inmediatamente anterior” a que se refiere el texto legal debe entenderse el lapso de siete días que precede a una festividad.14-15

1.0.2.3. Conclusión Deben permanecer, en todo caso, las siguientes conclusiones: i) El contrato de trabajo es un negocio jurídico bilateral, que, como tal, no puede ser alterado unilateralmente por una sola de las partes. ii) El mero poder de dirección –que tiene el fundamento institucional a que se ha aludido y corresponde al empleador por haber asumido el riesgo de empresa– no lo habilita en forma natural para modificar los términos del contrato, salvo en situaciones de emergencia y transitorias, en las que aflora, por la otra parte, el deber de colaboración del trabajador. iii) El ius variandi implica cierta movilidad del poder de dirección, que debe ser ejercida con racionalidad. “Se necesita –señala Barassi– una necesaria elasticidad, ya prevista en el derecho común, que conceda un ius variandi al empresario.” Sin embargo, agrega el autor mencionado, precisamente por su carácter excepcional, el derecho común contiene a aquel ius variandi dentro

13 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, Rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000. 14 Dictamen Nº 3.759 de 5 de octubre de 1981. 15 Vid. de la Dirección: Informativo Laboral en J. Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XXII, Informaciones, segunda parte.

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al deber de obediencia y otras obligaciones del trabajador provocan un incumplimiento del contrato, que por no ser graves no configuran causal de caducidad, pero que por tener existencia requieren de una sanción: amonestación, anotación en la hoja de vida, multas. La elegante expresión amonestación, escrita o verbal, de utilización en la empresa grande se traduce en el vulgar “reto” en el pequeño taller. Los institucionalistas piensan que el contrato no es suficiente para justificar el poder disciplinario en una organización privada. Legal y Brethe piensan que la teoría de la institución es la única capaz de explicar el poder disciplinario en ellas y de suministrarle sus títulos auténticos.20 Ya sea con una fundamentación meramente contractual (la más generalizada) o institucional, el poder disciplinario del acreedor de trabajo es el indispensable corolario de su facultad de mando y existe en todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es que se manifieste en forma muy diferente según sea la estructura de la empresa (empresa grande o taller artesanal), los usos, las costumbres, etc. Más de algún autor, como M. de la Cueva, son reticentes a aceptar que en uso del poder disciplinario el empleador pueda aplicar multas al trabajador; pero en función de una razón social: las distorsiones a que ello podría conducir.21 Nuestro derecho las ha

de ciertos límites, pues se trata de mellas a la regla de que la prestación de trabajo, determinada por la categoría, no puede ser modificada por el arbitrio de una de las partes.16-17 1.0.3. El poder disciplinario El mantenimiento de la disciplina en el trabajo, como fenómeno social, es absolutamente indispensable para la consecución de los fines que se han propuesto las partes que celebraron el negocio jurídico y el fin mismo de la empresa. Por tal motivo, se requiere en muchos casos que, para el mantenimiento de un racional orden interno, quien ostente el poder de mando tenga inmersa en él una cierta posibilidad de coacción a fin de que se logren racional disciplina y orden internos. El fundamento específico de este poder disciplinario algunos lo han tratado de encontrar parangonándolo con la teoría del cumplimiento forzoso de las obligaciones y las cláusulas penales de los contratos propias del Derecho Civil.18-19 Así las pequeñas faltas 16

Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 498. Dentro del derecho italiano “la categoría contractual” atribuida al trabajador representaba el estatuto jurídico de salvaguardia de su condición jurídica, de la cual, agrega Barassi, “parece derivar su derecho a no ser transferido a tareas distintas de aquellas a que se refiere la categoría atribuida”; pero, empleando términos condicionales, el mismo autor acota seguidamente: “parecería, a primera vista, que el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado al consenso del trabajador”. 17 En nuestro derecho, el Código, en su artículo 12, junto con las facultades específicas que otorga al empleador, prescribe que su ejercicio no importará “menoscabo para el trabajador”, lo que ya fue analizado. 18 Vid. Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II, pág. 122. 19 En esta misma dirección G. Cabanellas, Introducción al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, págs. 511 y ss., señala que la autoridad del patrón o empresario para sancionar una falta laboral no significa reconocer a éste una determinada jurisdicción, sino una facultad que deriva de las obligaciones y deberes de las partes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, está orientado sobre la base de la necesidad de la produc-

ción, pág. 513. Mientras Krotoschin, Tratado…, ob. cit., t. I, págs. 225 y ss., hablando del muy discutido poder disciplinario, estima que podría considerarse tácitamente comprendido en el contrato de trabajo, sea que su fundamento se busque en una costumbre jurídica, o que simplemente se tenga en cuenta el hecho de que, estando el contrato vinculado al conjunto de la empresa, corresponde al patrono el mantenimiento del orden en dicho conjunto.

20 M. Deveali, Lineamiento…, ob. cit., pág. 274, alude a esta fundamentación de Legal y Brethe y piensa que el poder disciplinario sólo resulta necesario en la gran empresa, en lo cual discrepamos. En la gran empresa se manifiesta con determinadas solemnidades, pero él es ostentado en principio por todo acreedor de trabajo. 21 Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.

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consultado, siempre que estén establecidas en el Reglamento Interno, sobre el cual la autoridad y la organización de los trabajadores tienen tuición. Con esta prevención, a la que cabe agregar que su producido no ingresa al patrimonio del empleador, sino a los fondos de bienestar de la empresa y, en caso de inexistencia, al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, queda debidamente resguardado el destino de las multas; lo que veremos con detenimiento más adelante al hablar del Reglamento Interno. La sanción disciplinaria de suspensión (propia del Derecho Administrativo) ha sido motivo de controversias en el ámbito privado. Nuestro derecho no la ha consultado. En nuestro derecho, ante la ausencia de normas sobre la materia, cabe deducir que el empleador no puede aplicarla. La Corte Suprema, en un caso muy controvertido, de un empleado que había sido suspendido mientras se tramitaba un sumario interno en la empresa, en el que aparecía implicado, y a quien se le mantuvo durante el período de suspensión su sueldo y demás emolumentos, estimó que no había infracción al deber contractual de ocupación, y como tal el empleador no había infringido el contrato. El caso fue muy discutido, como se ha señalado, pues la Corte Suprema, por la vía de la queja, enmendó el fallo de la Corte del Trabajo de Santiago, que por mayoría de votos había aceptado la tesis inversa, y confirmó el voto disidente de uno de sus ministros.22

obligación como deber de obediencia tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, aunque tal vez fuera preferible evitar esa designación, ya que no corresponde a los conceptos democráticos modernos acerca de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo como relación comunitaria de carácter jurídico-personal. Se hablaría mejor de la obligación del trabajador de reconocer el derecho de dirección del empleador”. Sobre el fundamento de este deber se discurre en forma muy vinculada a las concepciones que se han tenido sobre otros aspectos de la relación de trabajo. i) Para Pérez Botija y probablemente la mayor parte de los contractualistas, su fundamento se encuentra en la relación de subordinación o dependencia. ii) Algunos relacionalistas alemanes piensan, obviamente, que se trata de la simple subordinación jerárquica en que quedó el trabajador incorporado a la empresa. iii) G. Bayón y Kaskel-Dersch, a quienes seguimos en este punto, estiman que se trata de un deber ligado al poder de dirección del empleador, y a que éste asuma el riesgo de empresa. Por obediencia entiende el Diccionario de la Lengua Española: “Sujeción, subordinación, sometimiento a la voluntad de otro para ejecutar sus mandatos, para dar cumplimiento a sus órdenes, preceptos o disposiciones”. El deber de obediencia en el contrato de trabajo tiene delimitaciones específicas y un común denominador genérico con la obediencia que media en otras situaciones jurídicas, aunque presenta algunos perfiles característicos. Estos emergen, a la vez, como resultantes de las limitaciones de la facultad de mando del empresario. Veíamos que dicha facultad era funcional y relativa. Luego el deber de obediencia no es la consecuencia de una superioridad del empresario, ni de que éste sea el propietario de la empresa, sino de la necesidad de organizar el trabajo, de que se logren los fines de la empresa y de que haya una conducción responsable en las labores. Este deber supone la obligación del trabajador de:

1.0.4. El deber de obediencia El deber de obediencia es la contrapartida de la facultad de mando del empleador, y como la expresión misma, obediencia, en el ámbito de la historia de las relaciones laborales, insinúa o nos trae a la memoria recuerdos no gratos (o ecos en igual sentido si se trata de hechos presentes). Compartimos con Kaskel-Dersch cuando expresan: “Se designa generalmente esta 22 Citado por J. Díaz Salas, Código…, ob. cit., t. XIX, pág. 286, Nº 51, Sentencia de 11 de abril de 1978.

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i) Acatar la disciplina interna del establecimiento; ii) Respetar las normas del Reglamento Interno; iii) Cumplir con las órdenes concretas que imparte el empleador, por sí o por medio de sus delegados.23

al contrato de trabajo en un acto jurídico viciado por ilicitud del objeto. A este respecto el dependiente no debe transformarse, según se ha destacado, en el contralor o asesor jurídico del empleador (salvo que sea contratado en tal calidad). Debe tratarse de una incorrección fácilmente apreciable. Así, si a un chofer se le da la orden de conducir un vehículo sin patente, no debe obedecer. Todo chofer sabe que eso está prohibido. iv) En general no está obligado a obedecer órdenes que representan una inejecución o infracción de las obligaciones del empleador, como sería, v. gr., la orden de realizar un acto temerario sin la debida seguridad o protección, lo que dejaría incumplido el deber de seguridad del empleador, etc.25 El problema que plantea el ius resistentiae en nuestro ordenamiento es quién determina la legitimidad de la orden empresarial y en qué momento. En general nuestro ordenamiento parece inclinarse por la presunción de legitimidad de la orden empresarial, con lo que se impone un poder de obediencia abstracto del trabajador sin que pueda valorar por sí la legitimidad de la orden; por lo cual existiría un ius resistentiae incompleto que otorga un derecho de reclamo al trabajador, el que puede llegar hasta la acción por despido indirecto. Pero destaca la doctrina que el ius resistentiae debe existir como tal frente a situaciones extremas o claras de ilegitimidad de la decisión del empresario,26 entre las cuales se cuentan las que hemos anotado, y ello con el respaldo jurídico-positivo de la norma contenida en el artículo 160 Nº 4º del Código del Trabajo. Cuando la instrucción del empresario infringe una obligación suya y los trabaja-

1.0.5. El ius resistentiae Atendidas las limitantes de funcionalidad y relatividad de la facultad de mando del empleador, aparece en el trabajador el ius resistentiae o la desobediencia justificada. Sala Franco, siguiendo una jurisprudencia española, transcribe que la facultad que tiene el empresario de ordenar las singulares prestaciones laborales y organizar el trabajo en la empresa no puede entenderse como un poder absoluto, sino que, al contrario, ha de ejercitarse respetando, entre otros, límites externos impuestos por los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos colectivos reconocen a los trabajadores.24 Desde la perspectiva antes anotada, la doctrina ha discurrido sobre las siguientes excepciones al deber de obediencia, que configuran el ius resistentiae: i) El trabajador no está obligado a ejecutar labores extrañas o adicionales a las que se obligó contractualmente con el acreedor de trabajo, salvo que puedan quedar comprendidas en el ejercicio del ius variandi. ii) Tampoco está obligado a obedecer órdenes que menoscaben su dignidad. Ello comprometería la relatividad de la facultad de mando; la obligación del empleador de respetar al trabajador; causaría un daño al trabajador mismo y eventualmente perjuicios a la empresa o a terceros. iii) Tampoco debe obedecer órdenes que impliquen la realización de un hecho ilícito, inmoral, contrario a las buenas costumbres o al orden público, pues ello transformaría

25

Con leves variantes en torno al fundamento de la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado…, ob. cit., t. I, págs. 201 y ss., Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II, pág. 208, quien se detiene en la llamada “desobediencia técnica”: A. Plá, Curso…, ob. cit., t. II, vol. I, págs. 147 y ss. 26 Esta materia se encuentra muy bien desarrollada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 502 y ss.

23 Vid. A. Plá, Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. II, vol. I, pág. 147. 24 Derecho del Trabajo, 7ª edición, ob. cit., pág. 501.

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dores no la han acatado, por cuyo motivo aquél ha procedido al despido, nuestra jurisprudencia ha dicho, en tales casos, que el despido es injustificado.27 Las anteriores conclusiones, suficientemente obvias como para detenernos mayormente en ellas, tienen su asidero legal en nuestro ordenamiento en la circunstancia de que origine caducidad de contrato “la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato” (art. 160, del Código, causal 4ª, letra b)), de lo cual, a contrario sensu, cabe inferir la facultad que asiste al trabajador de desobedecer con causa justificada.28

embargo, dentro del esquema que hemos venido siguiendo, ella integra el contenido propiamente patrimonial del contrato. 2.1. L A OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS

2.1.1. Contenido de la obligación Esta es la primordial obligación del trabajador, cuya realización debe efectuarse personalmente, como hemos ya señalado. Dentro de una de las clasificaciones tradicionales de las obligaciones civiles: de dar; de hacer y de no hacer, ésta pertenece a la segunda; es una típica obligación de hacer. No podría ser una obligación de dar, pues el trabajo no es una mercancía, ni una de no hacer, por razones obvias. “Si el deber de retribución lo consideramos como el más típico del empresario, el de prestación de trabajo, por simetría sistemática y realidad jurídica, es el más típico del trabajador y da nombre al contrato y a la disciplina no sólo en forma puramente externa, sino también conceptual y de naturaleza.”29 Se trata aquí de una obligación personal que debe efectuar un ser humano. Alguna parte de la doctrina ha señalado que dicha característica es la consecuencia de que el contrato de trabajo sea intuitu personae en relación con el trabajador.30 Pensamos que hay un fuerte matiz intuitu personae en muchos contratos de trabajo (los celebrados en el ámbito de la pequeña empresa, los pactados con determinados asesores o técnicos de confianza, etc.). De ello no cabe concluir que sea característica general del contrato de trabajo el ser intuitu personae en relación con el trabajador.31

2. CONTENIDO PATRIMONIAL 2.0. ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO El contenido patrimonial del contrato es el referido al intercambio de remuneraciones por servicios, lo que supone: a) La obligación de prestación de servicios personales por parte del trabajador; b) La obligación de remunerar tales servicios por parte del empleador. Para el empresario se traduce en los siguientes derechos y obligaciones: a) El derecho de adquirir e incorporar a su patrimonio el resultado del trabajo efectuado por el dependiente; b) La obligación, a cambio de dicha adquisición, de remunerar los servicios prestados. Lo que se intercambia efectivamente es el resultado del trabajo y la remuneración. La obligación de prestación personal de servicios, tal como su propio nombre ya lo está señalando, es personal, pero sólo en tanto cuanto se trata de una obligación de hacer, de una persona natural, el trabajador. Sin

29

Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II, pág. 204. 30 En este sentido, v. gr., A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de trabajo es intuitu personae en relación al trabajador. En el mismo sentido alude Bayón a la antigua doctrina española que había construido el contenido personal del contrato, partiendo de dicho supuesto. 31 Es la posición que hemos deducido y compartimos, de H. Escríbar M., Tratado…, ob. cit. y en su estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.

27

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de 27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral Chilena, junio 1994, págs. 50 y ss. 28 Sobre esta fundamentación jurídico-positiva repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo, ob. cit.

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La forma de esta prestación es personal, con lo cual, como se expresó en su oportunidad, no puede una persona jurídica ser parte trabajadora en un contrato de trabajo. Cuando se contrata prestación de servicios con un ente jurídico, se estará ante una locatio-conductio-operis. Siendo por tanto una prestación personal, no es transferible ni sustituible, sin que obsten a esta consideración algunas prácticas laborales, costumbres o usos locales o zonales, como la obligación usual de los trabajadores agrícolas obligados a procurar un reemplazante suyo cuando, por causa justificada, no pueden concurrir a las labores; ni tampoco los reemplazos que se efectúen cuando medie una suspensión prolongada de la relación laboral por servicio militar, accidente de largo tratamiento, etc. En estos casos afloran dos contratos: uno cuya relación se encuentra suspendida, y otro que se realiza en reemplazo o sustitución del anterior.

fica el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador; estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador”.32 La definición legal fue innovación del D.L. Nº 2.200. El Código de 1931 no la consultaba. Pero ante la ausencia de normas positivas, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo había concluido en análogo concepto.33 Un antecedente legislativo de este concepto sobre jornada pasiva de trabajo puede encontrarse en la Ley Nº 16.581, sobre jornada “de lámpara a lámpara” para los trabajadores del carbón, la que debía contarse “desde que el trabajador recibe su lámpara hasta que la devuelve en la lampería de la superficie” (art. 1º). 32 El primer Convenio sobre la materia aprobado por la Conferencia de Washington de 1919 no había definido el concepto de jornada de trabajo (u horas de trabajo, como se lee en las ediciones españolas que traducen literalmente del inglés la expresión “hours of work”); lo cual le valió diversas críticas y observaciones además de las propias aclaraciones solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT. De su texto, que se refería a que la jornada “no podrá exceder de 8 horas por día y de cuarenta y ocho por semana”, deducían algunos que él se refería al trabajo efectivo, con lo cual desaparecía el riesgo de la empresa cuando ésta no tenía un trabajo que procurar al dependiente, el cual, por la misma razón, estaría obligado a reponer en el futuro el tiempo que no trabajó. Para resolver diversas cuestiones que planteaba la aplicación de este Convenio, a solicitud de Inglaterra, se realizó la Conferencia de Londres (marzo de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda entendido que la duración del trabajo, u horas de trabajo, constituye el tiempo durante el cual el personal está a disposición del empleador y no comprende los períodos de descanso. Vid. OIT, “Código Internacional del Trabajo”, 1955, artículo 237, en especial nota 192. 33 Para entender la jornada ordinaria o extraordinaria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro de esta expresión, los períodos en que el empleado, a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer a disposición del empleador en el sitio de las faenas. Dictamen Nº 1.149, de 1º de marzo de 1972. En similar sentido: el Dictamen Nº 1.547, de 22 de marzo de 1972, y el Nº 2.063, de 12 de abril de 1972.

2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIÓN: LA JORNADA DE TRABAJO

2.2.1. Concepto legal El artículo 21 del Código la define en los siguientes términos: “Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo –agrega el inciso 2º del artículo– el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”. El inciso primero de la definición se refiere al período durante el cual se realiza el trabajo en forma efectiva o activa, y el segundo, al llamado trabajo pasivo caracterizado por encontrarse el trabajador a disposición del empleador sin realizar labor. La definición citada está inspirada en el artículo 2º del Convenio Internacional del Trabajo Nº 30 de la O.I.T. sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), para el cual “la expresión horas de trabajo signi122

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políticos, especialmente los programas de Eisenach, Gotha y Erfurt. El movimiento sindical norteamericano brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno de sus resultados fueron los sangrientos sucesos de Chicago, en que sus ideólogos e inspiradores pagaron injustamente con el precio de sus vidas la lucha tras una conquista, en aquel entonces considerada como revolucionaria. El día 1º de mayo, Día del Trabajo, le recuerda al mundo entero aquello por lo cual tales hombres lucharon y murieron.35-36

2.2.2. Antecedentes históricos sobre la jornada de 8 horas diarias La limitación de la jornada de trabajo, al menos la relativa a la no agrícola, tuvo ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho Indiano. En la Recopilación de las Leyes de Indias se señalaba que en las fábricas o fortificaciones los obreros tendrían una jornada de ocho horas, “cuatro por la mañana y cuatro por la tarde, repartidas a los tiempos más convenientes para librarse del rigor del sol” (Rec. In. 3, 6, 6).34 Sin embargo el siglo XIX y la Revolución Industrial en Europa presenciarían otra realidad: jornadas de trabajo embrutecedoras, superiores a 12, 14 y más horas diarias, frente a las que se inician, cada vez con mayor intensidad, las luchas sociales y sindicales. Se iba primero tras una jornada de trabajo razonable, ni siquiera referida a la de 8 horas diarias o 48 semanales. La autonomía de la voluntad, permitida por los códigos civiles, y la indiferencia de los Estados abrieron camino a todo género de abusos. Por ello, un gran avance creen realizar los trabajadores franceses con los decretos de la Convención de 1848, que limitan la jornada a 11 horas diarias en París y a 12 horas fuera de París. Robert Owen intenta primeramente reducir la jornada en sus establecimientos de New Lanark; y es materia que agita a los programas de los partidos

35 La situación de Chicago, en la década del 80 del siglo XIX mostraba la pavorosa situación de 14 a 16 horas diarias de trabajo en la industria y misérrimas condiciones de vida. Un grupo de hombres de diferentes actividades encabezaba el movimiento en pos de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero textil inglés Samuel Fielden, los alemanes George Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeño banquero revolucionario Óscar Neebe. Se llamó a una huelga general para el 1º de mayo de 1886, que fue acatada por la gran mayoría de los trabajadores industriales de Chicago; algunas fábricas respondieron con despidos generales y contratación de rompehuelgas. Frente a lo cual se convocó para el 3 de mayo a una concentración de repudio a los rompehuelgas, en la que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que los anarquistas culparon a la policía. Los dirigentes de los obreros citaron a otra reunión de protesta en la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4 de mayo. En ella explotó una bomba que dio muerte a dos policías y dejó heridos a otros, varios de los cuales fallecieron posteriormente. Se culpó de lo ocurrido a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado del Tribunal de Chicago dictó sentencia y condenó a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab y Fielden la pena les fue conmutada por presidio perpetuo y a Neebe por 15 años de prisión. Años después un gobernador de Illinois ordenó una amplia investigación, la que demostró la inocencia de los acusados en los hechos que les fueron imputados. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata libertad; los ahorcados fueron rehabilitados. 36 En este país, la primera ley estatal que estableció la jornada de 10 horas diarias se aprobó en New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limitó en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas diarias; y en 1868 el Congreso aprobó la primera ley federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable a los braceros, obreros y mecánicos del Gobierno de los Estados Unidos o que trabajaban para él. Una reseña de este movimiento histórico-laboral en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-

34

Vid. Manuel Salvat, “El Derecho Indiano del Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 1968, págs. 287 y ss. Se agregaba en este estudio: “El indio ha de entrar a trabajar hora y media después de la salida del sol, a mediodía se le ha de dar una hora para comer y descansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los meses fríos y de mayo a agosto, sólo trabajarán desde las 10 del día hasta las 4 de la tarde en la extracción de minerales” (Ordenanza de Minas, de Toledo). Uno de los aspectos que en forma más acuciosa cuidó la Corona de Castilla, en su afán de proteger al indígena, fue justamente el relativo a la jornada de trabajo, tal como destaca Pérez Botija citando los escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 164, nota 45.

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Fue la contratación colectiva que normalmente precede al posterior derecho estatal, la que en forma paulatina logra primero morigerar los excesos. Los obreros británicos sintetizaban esta aspiración en la siguiente fórmula: “8 hours to work, 8 hours to play, 8 hours to sleep, 8 shillings a day” (8 horas para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas para dormir, 8 chelines por día).37 Antes de la Primera Guerra Mundial se advierten algunos intentos legislativos para proteger el trabajo de mujeres y menores, así como también una cada vez más intensa contratación colectiva sobre jornada de trabajo. Pero con carácter general sólo en Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en 1915 se dictan leyes que consultan la jornada legal de 48 horas semanales. En 1919, el Tratado de Paz de Versalles, en su Título XIII, recomienda la “adopción de la jornada de 8 horas o de la semana de 48 horas, como fin que debe alcanzarse donde todavía no haya sido obtenido”. En tal virtud la Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada inmediatamente en Washington, aprueba el Convenio Nº 1 sobre “Horas de Trabajo en las Empresas Industriales”, consultando la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, cuya intelección tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia de Londres de marzo de 1926. En 1933 había sido ratificada por 14 Estados; 4 de ellos –todos grandes Estados– con la reserva de reciprocidad, esto es, en forma condicional. El problema que advertían los Estados era que su ratificación los colocaba en situación de desmedro en la competencia internacional frente a los que se abstenían de hacerlo.38 Esto preocupó

a la Oficina Internacional del Trabajo, la que comisionó a Edgar Milhaud para analizar los resultados de la implantación de la jornada de 8 horas, la que demostró que tales argumentos eran erróneos. Albert Thomas resumió en los siguientes términos la encuesta Milhaud: “1. La implantación de la jornada de 8 horas ejerce una acción estimulante sobre el progreso técnico, y 2. Ejerce una acción no menos grande sobre el rendimiento propio de los obreros, es decir, sobre el agente humano de la industria”.39 Preocupada la Organización Internacional del Trabajo, en sus Conferencias de los años 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros Convenios relativos a la jornada de trabajo en determinadas ramas de la producción (comercio, carbón, transporte, fábricas de vidrio, obras públicas, industria textil). Para la Conferencia de 1939 se había elaborado un Anteproyecto de Convenio que reducía la jornada a 40 horas semanales, que era la normalmente vigente en los Estados Unidos, en conformidad a los códigos de competencia leal dictados de acuerdo a la política del Presidente Roosevelt, N.R.A. (New Deal), con vistas a luchar contra el desempleo. No fue sometido a consideración, ni ha podido contar con las simpatías de los países en desarrollo, también por razones de competencia internacional. 2.2.3. Fundamentos de la limitación horaria Esta es, en breve síntesis, la forma como se fue superando la que acertadamente llamara Gallart Folch “escandalosa inhu-

miento Sindical Norteamericano, edición en español de International Communication Agency, United States of America, s/f.

vekürzter Arbeitszeit, que revelaría un aumento del costo de producción industrial en un 5,87% por la implantación de la jornada de 8 horas diarias (pág. 457, nota 3); conclusión contraria a la de la Encuesta Milhaud.

37

F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, 5ª ed., Santiago, 1957, pág. 195. 38 Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya superada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sussini, 1ª ed. castellana, t. 2, págs. 457 y ss. Cita también Barassi la encuesta realizada en Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung

39 Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 598; y las referencias a la Encuesta Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y 1926 (enero).

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manidad”.40 Intervinieron, como se ve, el Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina y demás fuentes del Derecho. Los fundamentos para la limitación de la jornada de trabajo están muy bien resumidos por Alonso García, destacando las siguientes razones justificativas: “Las de orden económico, que se centran sobre todo en la estimación que a una mayor jornada no corresponde un más elevado rendimiento, sino que, al contrario, éste alcanza un nivel óptimo, y comienza a descender a partir de un determinado momento en que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento una correspondencia inversamente proporcional; Las de carácter social y estrictamente humano, que aconsejan, cuando no imponen, la necesaria limitación de la jornada de trabajo, tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente, obligada disposición del tiempo preciso para el cumplimiento de los deberes familiares y sociales; Las de naturaleza espiritual, que atienden a los necesarios efectos de un descanso razonable, como a la utilización del tiempo,

fuera de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador; Las de significado puramente fisiológico, que miran a los efectos del exceso de trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste, y originando alteraciones o consecuencias dignas de ser tenidas en cuenta en el organismo general del hombre; Por último, las de valor político-jurídico, que si han de conceptuar exactamente el alcance de una limitación de la jornada de trabajo en el plano político-social, no pueden desconocer que toda finalidad duradera en este sentido tiene su mejor instrumento de realización y de consecución de objetivos en el campo del derecho y por medio de la norma”.42 2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo El artículo 22 del Código expresa: “La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas semanales”.43 Con la expresión “jornada ordinaria de trabajo” nos referimos a esta jornada de 45 horas semanales, pues existen jornadas especiales: reducidas o prolongadas; las que representan, en uno y otro sentido, excepciones, por razones o motivos justificados, a la jornada normal. El texto legal alude a la jornada de trabajo que no excederá de “cuarenta y cinco horas semanales”, sin reparar en el límite máximo diario (salvo el que fluye de su distribución conforme el artículo 28 del mismo Código). En tal virtud, y aplicando el texto legal, la Dirección del Trabajo ha debido dictaminar que son compensables las horas no laboradas en una semana por atrasos o inasistencias con las laboradas en exceso (Dictamen Nº 6.848, de 13 de noviembre de 1985).

40

E. Pérez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 164, señala que la reglamentación de la jornada de trabajo fue el resultado de un séxtuple movimiento: “1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La acción de políticos y sociólogos. 3. La acción religiosa, que tanto influyó en las conciencias individuales. 4. Las formulaciones científicas de algunos médicos y economistas, demostrando cómo el rendimiento humano no es proporcional al tiempo y cómo la intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen pausas y descansos suficientes que alejen la obsesión del ahorro energético de que habla Milhaud. 5. La acción internacional, principalmente de los convenios internacionales del trabajo. 6. La política de remedio al paro tecnológico, que suscitó la conveniencia de reducir la jornada por debajo del límite normal”. 41 “El Estado frente al trabajador –expresa Héctor Escríbar– tiene una doble función: policial y tutelar. Por la primera, relativa al mantenimiento del orden público, ampara los derechos y la ejecución compulsiva de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la legislación social que limita la libertad de consentimiento en el contrato de trabajo, para protección del trabajador e instituye beneficios en su favor.” Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 114.

42

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 470. Atento lo dispuesto en el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de 45 horas semanales entró en vigencia el 1º de enero del año 2005. Hasta que se cumplió dicho plazo continuó el límite de las 48 horas semanales. 43

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Al consultar esta exclusión creemos que el legislador tuvo presente que quien está ligado por dos o más contratos de trabajo simultáneamente con distintos empleadores, realizará labores que, sumadas todas ellas, excederán las 48 horas semanales. Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte de la doctrina estiman, atendido el carácter jurídico-público de las normas sobre jornada de trabajo, que ellas obligan a los empresarios, en todo caso, por lo que si un empleador contrata a un trabajador, que se desempeña en otras labores, a sabiendas que con ello excede la jornada ordinaria, infringe las normas laborales y es objeto de sanciones. Partiendo de esta concepción doctrinaria la disposición tendría alcance, en cuanto aclara que las normas sobre limitación horaria rigen sólo en relación con los servicios prestados a un mismo empleador o empresa. Con este carácter de orden público erga omnes, se dictó en Uruguay la Ley Nº 5.350, de 1915, la primera que en Hispanoamérica consultó la jornada de 8 horas diarias y 48 semanales.45 El límite se estableció “incluso en la hipótesis de doble ocupación”. b) “Los gerentes, administradores, apoderados con facultad de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata”. Los gerentes, tal como lo ha entendido nuestra jurisprudencia, quedan excluidos de la limitación horaria por el solo hecho de serlo.46 Los administradores sólo en cuanto se trate de personas que realicen trabajos de dirección, con bastante independencia y no estén sujetos a fiscalización superior inmediata.47

2.2.5. Personas excluidas de la limitación horaria Existen diversos grupos de personas para los cuales el legislador dispone que no se les aplica la limitación horaria y por tanto quedan excluidos de la limitación de la jornada de trabajo. Las razones que explican o justifican la exclusión de la limitación horaria en relación con determinadas categorías de personas pueden reducirse a dos: a) Tratarse de trabajadores que, aunque ligados por el vínculo de subordinación con el empleador, prestan servicios con un alto grado de independencia, por lo cual la aplicación de las normas sobre limitación horaria se tornaría dificilísima o imposible. Además, generalmente, en relación con estos trabajadores no se dan las justificantes sociológicas de la limitación horaria. Por la independencia con que actúan, pueden trabajar menos de las 45 horas semanales o sobre ese límite, entregado ello más a su propia y libre determinación que a una indicación, en un sentido u otro, de la entidad empleadora; b) Tratarse de personal superior, de dirección o confianza, al cual le incumbe la responsabilidad sobre la marcha de la empresa, todo lo cual podría quedar interferido por la aplicación de estas normas. El horario de trabajo de estas personas se condiciona por otros factores y, desde luego, por la obligación de trabajar más de las 45 horas semanales en tanto las circunstancias lo hagan preciso. Finalmente en relación con estas personas tampoco se dan, en la generalidad de los casos, las justificantes sociológicas de la limitación horaria.44 El inciso 2º del artículo 22 del Código dispone que quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los siguientes trabajadores: a) “Los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores”.

45 Vid. información en Barbagelata, Héctor Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I, vol. I, págs. 20 y ss. 46 Quien se desempeña como gerente queda al margen de la limitación de la jornada de trabajo, por lo que carece del derecho al cobro de horas extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 2 de mayo de 1977, en J. Díaz, Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 57. 47 En este sentido algunas aclaraciones jurisprudenciales: Carece del derecho al pago de horas extraordinarias quien trabaja como Jefe de Sección de

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El Nº 2 del artículo 2º del Convenio Nº 1 de la OIT expresa: “Las disposiciones de esta sección no son aplicables a las personas que ocupan un puesto de inspección o de dirección, o un puesto de confianza”.

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c) “Los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos”. Se trata de los trabajadores vinculados por contrato a domicilio, el que, según vimos, ha reaparecido en el derecho chileno y ya fue estudiado detenidamente. Estos dependientes, habida cuenta de la forma como prestan sus servicios, obviamente tienen la independencia necesaria para determinar por sí mismos el período de tiempo durante el cual efectuarán sus labores. d) “Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento”. Aquí la exclusión se explica debido a la independencia con que actúan estos trabajadores, lo que prácticamente impide la fiscalización superior inmediata. e) “También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo –expresa el inciso tercero del artículo 22 del Código–, los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras”. Aquí debe encontrarse el fundamento de la exclusión en la especial peculiaridad y características de la forma de prestación de servicios de estos dependientes. f) Por último quedan también “excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones”. Se trata de quienes se desempeñan en el teletrabajo, lo que fue analizado detenidamente en supra, pág. 149.

Los apoderados quedarán excluidos en tanto tengan un poder o mandato que les confiera las facultades a que se refiere el artículo 2132 del Código Civil, esto es, las propias del mandatario, lo que se infiere de la expresión “con facultades de administración” que le fue agregada al texto por la Ley Nº 18.372. Tal fue el criterio del artículo 13 del reglamento de la Ley Nº 16.455, que aludía a las facultades que debía tener un apoderado para quedar excluido de la aplicación de las normas sobre estabilidad en el empleo. Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata sin tener la calidad de gerente, administrador o apoderado, quedan excluidos en cuanto tal falta de fiscalización inmediata implique suficiente independencia en la forma de prestar los servicios. Así lo ha destacado la jurisprudencia respecto de los choferes, cuyas labores se suelen realizar sin fiscalización superior inmediata,48 aunque sometidas a diversas modalidades de fiscalización por vía indirecta.49-50 Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalización superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Díaz, Código del Trabajo, t. II, pág. 542. El administrador de los edificios en que se encuentra ubicada la CORVI está, en la práctica, excluido de la fiscalización superior inmediata y del doble control de asistencia a que se encuentra sometida la totalidad del personal; por lo tanto, no puede exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo. Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 8.418, de 3 de febrero de 1966. Quien se desempeña con facultades amplísimas como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen de la limitación de la jornada, careciendo del derecho para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58. 48 V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28 de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968, 2ª parte, secc. III, pág. 124. 49 En este sentido la Dirección del Trabajo ha dictaminado: Si un chofer de una empresa debe marcar una tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo, se encuentra sometido a vigilancia superior y se le aplica la limitación de la jornada. Dictamen Nº 6.501 de 13 de agosto de 1952. 50 Esta excepción –ha agregado nuestra Corte Suprema– no rige respecto de los choferes de la

locomoción colectiva, porque el horario a que están sujetos los vehículos de esta movilización constituye una fiscalización ineludible acerca de la jornada. Rec. de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Código del Trabajo, de J. Díaz S., t. XIV, pág. 73. Y, por la inversa, no está sujeto a la limitación en la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene derecho al pago de horas extraordinarias, el personal de choferes de una industria que trabaja fuera del local de la misma, sin fiscalización superior inmediata. Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.192, de 8 de abril de 1967.

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g) Los deportistas profesionales y los que desempeñan actividades conexas que se rigen por el inciso 5º nuevo, agregado por la Ley Nº 20.178 (25.04.07) y los artículos 152 bis A hasta 152 bis L de este Código.

27– sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana. Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada”. La tutela legislativa se dirige, por tanto, sólo al límite máximo durante el cual estos dependientes pueden permanecer en el lugar de trabajo (doce horas). Por la misma razón anotada, en este tipo de labores no es posible pactar horas extraordinarias, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia.51 Competencia de la Dirección del Trabajo. La aplicación de las normas sobre jornada mayor o larga, excepción permanente a la limitación horaria, amerita por obvias razones una fiscalización y control especial. Con el objetivo citado el inciso final del artículo 27 expresa: “En caso de duda y a petición del interesado, el Director del Trabajo resolverá si una determinada labor o actividad se encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artículo. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia sin forma de juicio, oyendo a las partes”.

2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo Modificaciones introducidas a la legislación han hecho desaparecer algunas jornadas ordinarias reducidas a que tenían derecho determinados dependientes (radiooperadores, operadores y probadores telefónicos; programadores de computadores y verificadores de procesamiento de datos; asistentes sociales y otros). Contempla la legislación algunos casos de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo fundamento fluye de su contenido y entre las cuales deben destacarse: i) La jornada reducida de trabajo a que tienen derecho las mujeres en estado puerperal, conforme a los artículos 203 y 206 del Código del Trabajo, modificados por la Ley Nº 20.166 (12-02-07). ii) La jornada parcial de trabajo para quienes hagan uso de licencia médica por tal concepto (reposo parcial), conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud. iii) La jornada de trabajo de los dirigentes sindicales que hagan uso de los permisos ordinarios regulados en el artículo 249 del Código.

2.2.7.1. Jornada especial y descansos de quienes se desempeñan a bordo de naves pesqueras

2.2.7. Jornada mayor

El artículo 23 del Código dispone que “...los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras tendrán derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser inferiores a doce horas dentro de cada veinticuatro horas. Cuando las necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en tierra. En caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo

El límite no es aplicable, según preceptúa el artículo 27 del Código, al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes –salvo el administrativo, el de lavandería, lencería o cocina– cuando el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. En todo otro caso se encuentran favorecidos por la limitación horaria del artículo 22 del Código. “El desempeño de la jornada que establece este artículo –agrega el inciso 2º del artículo

51 V. gr., Dictamen Nº 6.849, de 13 de noviembre de 1985, cit. en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 171.

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de la nave, ésta deberá contar con las acomodaciones necesarias para ello” (inciso 2º del artículo 23). La Ley Nº 20.167 (14.02.08) intercaló los incisos 3º a 6º y modificó el 7º y final. Los textos, muy reglamentarios, se refieren a: 1. Derecho a descanso en tierra por ocho horas como mínimo previo al zarpe si la navegación se produjere por 12 días o menos. 2. Si la navegación fuere por más de 12 días, o en campañas de pesca en la zona austral, el trabajador podrá optar por descanso previo en su hogar o en sus instalaciones especialmente habilitadas. 3. Con acuerdo del armador y las organizaciones sindicales podrán modificarse las normas sobre descanso, dentro de los límites que fijan los incisos 5º y 6º. 4. Cuando la navegación se prolongare por más de doce días, los trabajadores tendrán derecho a los descansos de ocho horas continuas por día, o no inferior a doce dentro del período, dividido en no más de dos tiempos de descanso (inciso 7º o final). El artículo 23 bis dispone que “En los casos en que la nave perdida por naufragio u otra causa esté asegurada, se pagarán con el seguro, de preferencia a toda otra deuda, las sumas que se deban a la tripulación por remuneraciones, desahucios e indemnizaciones” (privilegio o preferencia en caso de pérdida de la nave por naufragio u otra causa en el caso de estar asegurada). “En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitará al monto establecido en el inciso 4º del artículo 61.” “A los tripulantes que después del naufragio hubieren trabajado para recoger los restos de la nave o lo posible de la carga, se les pagará, además, una gratificación proporcionada a los esfuerzos hechos y a los riesgos arrostrados para conseguir el salvamento.” Estas normas sobre derechos patrimoniales de los trabajadores pesqueros son análogas a las previstas en los artículos 124 y 125 contenidos en el contrato especial de embarco.

2.2.7.2. Jornada especial y descansos del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y del que se desempeña a bordo de ferrocarriles Respecto de estos dependientes, conforme al inciso 1º del artículo 25 del Código, rige un límite mensual, de 180 horas, y no el semanal de 45 horas. El fundamento de esta otra limitación mensual, aceptada por instrumentos internacionales del trabajo, estriba en la especialidad de estas funciones que deben prestarse en nuestro largo país. El inciso 1º del artículo 25 agrega: “...En el caso de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Tratándose de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el mencionado tiempo de descanso tampoco será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará de igual modo. No obstante, en el caso de estos últimos, los tiempos de espera se imputarán a la jornada”.52 Conforme al precepto citado, la jornada pasiva de trabajo de estos dependientes, que cumplen en la espera entre turno y turno, no es imputable a la jornada –lo que es controvertible doctrinariamente–, pero el precepto estima que debe ser retribuida conforme “al acuerdo de las partes”. – Descansos mínimos. “Todos los trabajadores aludidos en el inciso primero del artículo 25 deberán 52 Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de las 180 horas mensuales regirá a partir del 1º de enero de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del inciso 1º de este artículo 25; hasta tanto continuará la normativa vigente.

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tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas. Cuando los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles arriben a un terminal, después de cumplir en la ruta o en la vía, respectivamente, una jornada de ocho o más horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas. En ningún caso el chofer de la locomoción colectiva interurbana podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima será de dos horas” (incisos 2º, 3º y 4º del artículo 25 del Código).

que les corresponda no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base del cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales. El trabajador deberá tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas. En ningún caso el trabajador podrá manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deberá tener un descanso cuya duración mínima deberá ser de dos horas. En los casos de conducción continua inferior a cinco horas el conductor tendrá derecho, al término de ella, a un descanso cuya duración mínima será de veinticuatro minutos por hora conducida. En todo caso, esta obligación se cumplirá en el lugar habilitado más próximo en que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél.53

– Acomodaciones en los buses. El inciso final del artículo 25 preceptúa que “El bus deberá contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente a bordo de aquél”. 2.2.7.3. Jornada especial y descanso del personal de servicio de transporte urbano y rural colectivo de pasajeros En relación con este personal, los artículos 26 y 26 bis del Código establecen que si las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, éstos no excederán de ocho horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno. “En todo caso –agrega el artículo–, los choferes no podrán manejar más de cinco horas continuas.”

2.2.8. Jornada diaria de trabajo El artículo 28 del Código dispone: “El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38”. La jornada diaria máxima será de ocho horas, si se trabaja de lunes a sábado (situación excepcional en los tiempos presentes) o la proporción superior para compensar el día o el medio día en que no se trabaje durante la semana, con el límite máximo de 10 horas por día, a que alude el inciso

2.2.7.4. El artículo 25 bis (nuevo) separado del 25 dispone: La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo

53 Agregado por la Ley Nº 20.271, de 12 de julio de 2008.

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Contenido del contrato de trabajo

segundo del artículo 28. Estos guarismos variaron en la proporción correspondiente a partir del 1º de enero de 2005. El tiempo de exceso de lunes a viernes, para descansar total o parcialmente el sábado, constituye o integra la jornada ordinaria de trabajo, por lo cual debe ser trabajado también en aquellas semanas en que el día sábado es festivo.54

juntamente con la remuneración ordinaria del respectivo período.56-57 El Código del Trabajo de 1931 (art. 27) consideraba a esta jornada como ordinaria y no señalaba remuneración adicional por las horas trabajadas en exceso, siguiendo con ello el predicamento de la Convención de Washington (Convenio Nº 1 de la OIT), cuyo artículo 3º tiene un contenido similar. El criterio del Código vigente se amolda al de la Convención de Ginebra (Convenio Nº 30 de la OIT), que considera eventualidades similares como el fundamento para una excepción temporal a la jornada ordinaria de trabajo (art. 7º, 2º, a). Debe considerarse también como jornada excedida el caso especial a que se refiere el artículo 24 del Código para los dependientes del comercio, cuya jornada podrá extenderse hasta en 2 horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En este caso, las horas que exceden el máximo legal o la jornada convenida, si fuere menor, se pagarán como extraordinarias. Esta situación presenta similares características jurídicas en cuanto pasa a ser obligatorio para los dependientes del comercio el trabajar en exceso de la jornada ordinaria, legal o convenida, cuando el empleador amplíe la jornada en los períodos inmediatamente anteriores a las festividades señaladas.58

2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius variandi Es la jornada ordinaria de trabajo que, en forma transitoria y por razones calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar a la empresa. Podrá excederse la jornada ordinaria –según el artículo 29 del Código modificado por la Ley Nº 20.215 de 14.09.2007–, pero en la medida indispensable: i) Para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena; ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito; iii) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. Esta jornada ampliada, en la medida que impone una exigencia adicional de trabajo, representa una manifestación del deber de colaboración del trabajador, que lo obliga en tal sentido, con lo que aflora la respectiva facultad en el empresario para establecerla. Para ello no requiere autorización previa de la Inspección del Trabajo, según se ha dictaminado.55 Para los efectos de la remuneración, el Código asimiló las horas que deben trabajarse en exceso a las horas extraordinarias, considerándolas como tales, debiendo pagarse con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido y liquidarse y pagarse

56 Con cautela ha vigilado el cumplimiento del precepto la Dirección del Trabajo, tal como se infiere del dictamen reseñado en nota 51 y en el siguiente: “La misma empresa no se encuentra facultada para obligar a un trabajador en razón de una emergencia si se encuentra cumpliendo su período de descanso entre el término de una jornada y el inicio de la siguiente”. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995. 57 La Dirección ha resguardado el carácter imprevisible y accidental de estas causas motivantes, según se infiere de la siguiente doctrina: “La detención programada del molino semiautógeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y efectuar reparaciones en la línea de producción, con una frecuencia aproximada de un mes, no constituye causa legal que habilite prolongar la jornada de trabajo en los términos del artículo 29 del Código del Trabajo”. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995. 58 Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap. III, párrafo 1.0.2.

54 En tal sentido, Dirección del Trabajo, Dictamen Nº 5.522, de 11 de agosto de 1965. 55 Dictamen Nº 31 de la Dirección del Trabajo, de 4 de enero de 1967.

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2.2.10. Horas extraordinarias

excepción a la regla general, permitida a las partes dentro de ciertas limitaciones y bajo determinados requisitos, para que libre y voluntariamente las pacten. El empresario no puede unilateralmente imponerlas ni exigir su pacto a los trabajadores, salvo que en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones normativas sobre la materia,60 y siempre que ellas no le atribuyeran una facultad discrecional.61 De otro lado cabe considerar que si se admitiera la generalización de las horas extraordinarias, en definitiva la jornada de ocho horas diarias sucumbiría en pos de una jornada superior que, aunque remunerada suplementariamente, producirá los lesivos efectos de las jornadas prolongadas de trabajo a que nos hemos referido. Existe, con todo, una situación que ofrece dificultades. Veíamos en el párrafo anterior que, cuando se verifican en determinadas circunstancias de hecho (evitar perjuicios en la empresa, fuerza mayor, impedir accidentes, efectuar arreglos indispensables, etc.), el aumento de la jornada ordinaria de trabajo es obligatorio, aunque dé origen a horas extraordinarias. Por eso, si median las circunstancias antedichas y el empleador impone el aumento de la jornada, el trabajador que se niega a acatar sus órdenes habrá incurrido en incumplimiento grave a las obligaciones que le impone el contrato.

2.2.10.1. Criterios doctrinales y normativos El Código en su artículo 30 señala: “Se entiende por jornada extraordinaria la que exceda del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. Es criterio de nuestra legislación que las horas o jornadas extraordinarias deben tener un carácter excepcional, lo que se deduce de su reglamentación –la que preferiríamos más rígida en todo caso– y está acorde con las Convenciones de Washington y Ginebra (Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8 horas diarias o de 7 horas y media a contar del 2005, se halla establecida en el interés individual del trabajador y también en el interés social de la comunidad. Esta debe prevenir que los trabajadores –sus recursos humanos– no agoten sus fuerzas y energías, o se invaliden prematuramente. Las normas reguladoras de la jornada de trabajo consisten en la imposición de deberes de carácter jurídico-público, los que obligan jurídicamente al empleador.59 Además, desde el punto de vista de la política del empleo, es indudable que una proliferación de horas extraordinarias representa una ventaja económica para quienes las laboran, con el consiguiente detrimento de la situación del empleo, pues tal generalización implicará, en la proporción correspondiente, una disminución de las ocupaciones ofrecidas, con su secuela de consecuencias en materia de desempleo y subempleo. Jurídicamente constituye una

60

En esta dirección doctrinaria, vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de García Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin, Instituciones de Derecho del Trabajo. Nuestra Corte Suprema ha estimado que no constituye infracción legal el disponer trabajo extraordinario con el objeto de preparar la liquidación de los productos para paliar la aflictiva situación económica de la empresa, motivo legítimo, máxime si no se alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec. de queja, sent. 1º de octubre de 1975, reseñada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58. 61 La Dirección del Trabajo ha debido dictaminar –no obstante la claridad del texto– que las horas extraordinarias no pueden ser impuestas por el empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino que deben ser pactadas hasta por el máximo legal permitido. Dictamen Nº 10.175, de 4 de octubre de 1971, y otros.

59

Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 520, agrega: “Hay también un interés general. La ley, en efecto, contempla el interés de todos los trabajadores, que es como decir que su fin es el interés higiénico y biológico de la raza en general y del trabajador aisladamente considerado. Este interés de la raza coincide con el de la empresa, porque a ésta no le conviene un horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador, mengüe su rendimiento. Por ello el empleador que prestase su consentimiento a aquel acuerdo violaría la ley y lesionaría un interés público”.

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Contenido del contrato de trabajo

En cambio, cuando no median tales circunstancias y el empresario impone una jornada superior, ello no será obligatorio para el trabajador y el empresario habrá infringido una norma laboral de orden público, sin perjuicio de su eventual responsabilidad contractual. Frente a consecuencias tan distintas ocurre que serán determinadas circunstancias de hecho, a veces difíciles de ponderar o evaluar, las que habrán de indicar si procede o no el aumento imperativo de la jornada.

y condiciones en que debiera permitirse la jornada extraordinaria de trabajo: a) En casos de emergencia, frente a los cuales no cabe considerar otras limitaciones que las que fluyen de las circunstancias mismas, máxime que la emergencia es de suyo transitoria (es lo que hemos llamado jornada excedida); b) En caso de necesidades transitorias, que pueden tener diversos orígenes. Cuando la jornada extraordinaria responda a la necesidad de la empresa frente al aumento del trabajo, se reitera también que ha de ser motivado por circunstancias especiales, por lo cual no debe esperarse del empleador que recurra a otras medidas. Dicho en otros términos: la jornada extraordinaria se justifica sólo en tanto cuanto no sea razonable afrontar el aumento del trabajo mediante contrataciones adicionales de personal. Desde el punto de vista de la política de empleo se podría traducir su criterio en los siguientes términos: se justifican las horas extraordinarias ante situaciones especiales y transitorias; pero no como institución al servicio de una menor contratación de mano de obra.

2.2.10.2. Criterio de la Convención de Ginebra El artículo 7º Nº 2 del Convenio Nº 30 señala: “Los reglamentos de la autoridad pública determinarán las excepciones temporales que puedan concederse en los siguientes casos: a) En caso de accidente o grave peligro de accidente, en caso de fuerza mayor o de trabajos urgentes que deban efectuarse en las máquinas o en las instalaciones, pero solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbación en la marcha normal del establecimiento; b) Para prevenir la pérdida de materias perecederas o evitar que se comprometa el resultado técnico del trabajo; c) Para permitir trabajos especiales tales como inventarios y balances, vencimientos, liquidaciones y cierres de cuentas de todas clases; d) Para permitir que los establecimientos hagan frente a los aumentos de trabajo extraordinarios, debidos a circunstancias especiales, siempre que no se pueda esperar normalmente del empleador que recurra a otras medidas. Salvo en lo que respecta al apartado a) –agrega la Convención–, los reglamentos establecidos de conformidad con el presente artículo deberán determinar el número de horas de trabajo extraordinario que podrán permitirse al día y para las excepciones temporales, al año”. El criterio de la Convención, ratificada por nuestro país, pondera con acierto los casos

2.2.10.3. La jornada extraordinaria, ¿concepción jurídico-objetiva o subjetiva? Debe dilucidarse si jurídicamente la jornada extraordinaria responde sólo a una consideración objetiva, y representa una excepción a la jornada de 45 horas semanales que el legislador ha establecido por razones que serían de exclusivo interés social, o bien si ella responde también a una consideración subjetiva, de acuerdo con lo cual sería la voluntad de las partes la que da a la jornada extraordinaria tal carácter, pues mediaría también un interés subjetivo privado que el legislador ha protegido para cada trabajador. Así, en interés social habría un límite para las horas extraordinarias, y en interés subjetivo, sería libre pactarlas dentro de ese límite. Barassi discurre latamente sobre el problema y concluye que existe sólo comprometido 133

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dinario a las horas trabajadas en exceso de las convenidas.

el interés social, por lo que únicamente la teoría objetiva sería aceptable.62 El problema no sólo tiene una importancia doctrinaria. Según sea la conclusión a que se llegue, puede ser distinta la situación del empresario que impone, contra la legalidad, el trabajo extraordinario. De acuerdo a la concepción objetiva, habrá infringido sólo las normas laborales y, como tal, será pasible de las sanciones administrativas, mientras que de aceptarse la tesis subjetiva, mediará al respecto también un incumplimiento contractual que podría acarrear consecuencias adicionales, según las circunstancias. A nuestro entender una concepción rigurosa y exclusivamente objetiva, tal como con tanto énfasis defiende Barassi, no cabe admitirla. En la jornada diaria limitada está comprometido igualmente el interés social y el interés individual privado del dependiente. Cuando los trabajadores otrora dieron luchas en el mundo entero en pos del establecimiento de la jornada de 8 horas diarias, lo que a algunos de sus líderes costó la vida un día en Chicago, lo hacían tras la conquista de un beneficio de interés social, para la comunidad, y también de un derecho privado subjetivo al cual eran acreedores en justicia. Existe el interés social de limitar la jornada como norma y el interés subjetivo privado que tiene el trabajador de excederla a veces. No se debe polarizar el análisis aceptando una u otra teoría. Las horas extraordinarias responden a una concepción jurídica que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva simultáneamente. Pensamos que la definición legal apoya esta conclusión desde que considera jornada extraordinaria la que exceda del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Por eso, cuando una empresa pacta con los trabajadores una jornada inferior al máximo legal permitido, será en definitiva la voluntad de las partes, al margen de las precisiones normativas del derecho estatal, la que dará el carácter de extraor-

2.2.10.4. Regulación jurídica de la jornada extraordinaria a) Definición. El texto legal, artículo 30 del Código, la define como “la que excede del máximo legal o de la (jornada) pactada contractualmente, si fuese menor”. Por máximo legal debe entenderse el de 45 horas a partir del año 2005. “No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador” (art. 32 inciso final del Código). b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. A este efecto la Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia señalada en el inciso primero y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los treinta días siguientes a la notificación (inc. 2º del art. 31 del Código). Se ha sustituido la autorización previa y específica de la Inspección del Trabajo, que exigía la legalidad pretérita en el sector obrero (art. 28 del Código del Trabajo de 1931), por esta facultad general otorgada a las Inspecciones del Trabajo. La legislación comparada exige frecuentemente el permiso previo de la autoridad, y en algunos ordenamientos, como en el Reino Unido, Alemania Federal y otros, se precisa además de la autorización sindical o de los representantes de los trabajadores de la empresa. c) Requisito de procedencia y formalidades. “Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres me-

62 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 515 y ss.

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ses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes” (art. 32, inc. 1º). Entendemos que esta prórroga, pasado los tres primeros meses, debe ser transitorísima y siempre que subsistan las circunstancias. No podrá admitirse que con las prórrogas se generalizara, en el año, el trabajo de sobretiempo, pues con ello se volvería al criterio de la ordinarización de las horas extraordinarias, lo que quiso eliminar la Ley Nº 19.759, al aprobarse el texto recién citado que modificó substancialmente la legalidad pretérita.63

e) Remuneración adicional. “Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período” (art. 32, inc. 3º del Código). Es el sueldo, exclusivamente, la remuneración base para el cálculo de la remuneración extraordinaria; no deben incluirse por tanto para su determinación las otras remuneraciones que puede recibir el trabajador, salvo que por sus características de fijeza, periodicidad y contractualidad puedan ser asimiladas al sueldo. El pago adicional por las horas extraordinarias no tiene un alcance ni un fundamento de carácter conmutativo, pues el trabajador durante ellas no tiene un mayor rendimiento, sino, al revés, cabe presumir que su productividad tiende a decrecer en la medida en que más se prolonga la jornada. No puede admitirse, pues, que por aportarse un similar o inferior rendimiento se tenga derecho a una remuneración recargada, fundado ello en tales principios conmutativos. Sería una contradicción. Desestimada dicha explicación, hemos de ver en el recargo una norma de política laboral que tiende, por la vía indirecta, a resguardar el límite diario de la jornada, buscando que los empleadores contraten más personal y desalentarlos a que pacten jornadas extraordinarias. Su fundamentación jurídica no puede ser conmutativa, insistimos, sino de carácter indemnizatorio e inductivo. En él debe verse la forma de resarcir al trabajador el perjuicio que la jornada extraordinaria causa a su persona, en sus variados aspectos, entre los que cabe ponderar incluso el biológico, y el propósito de desalentar su generalización.

d) Límite máximo. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (art. 31 del Código). Se echa de menos en el texto legislativo una limitación adicional para períodos superiores al día, tal como frecuentemente se observa en la legislación comparada, criterio acogido por la Convención de Ginebra, donde los límites máximos pueden ser referidos a una o varias semanas seguidas, a un mes o a un año. Pero ¿a qué conclusiones debe llegarse si un dependiente labora en el hecho más de 2 horas diarias extraordinarias? Jurídicamente el empresario se hace dueño del producto del trabajo realizado durante esa jornada que podríamos llamar prohibida. Si se concluye que ella no debe ser remunerada, por tener dicho carácter, se estaría ante un enriquecimiento sin causa, ya que el empresario incorpora a su patrimonio el producto del trabajo, el que fue realizado con una intención profesional por el trabajador y no con ánimo de efectuar una donación. En tal virtud debe imponerse la conclusión afirmativa en el sentido de que tales horas han de cancelarse como extraordinarias, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que el empleador se hizo acreedor.

2.2.10.5. Control de horas extraordinarias y ordinarias

63 A esta conclusión llega también la Dirección del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord. Nº 0332/0023, de 30 de enero de 2002. Vid., también, Mario Soto V.: “Pacto de horas extraordinarias: Ley Nº 19.759”, en Revista Laboral Chilena, mayo 2002.

El artículo 33 del Código, con vistas a la fiscalización de las normas sobre jornada de trabajo dispone: “Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las 135

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horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o cuando su aplicación importare una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá establecer y regular, mediante resolución fundada, un sistema especial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad”.

menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria”. El inciso segundo del mismo artículo alude a la excepción del descanso diario, que tendrá en “los trabajos de proceso continuo”. En caso de duda de si una determinada labor –agrega el precepto– está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo, mediante resolución de la que podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31. Hacen excepción al inciso 1º de esta norma las personas sujetas a la jornada mayor, las que, de acuerdo al inciso 3º del artículo 27, deben tener un descanso mínimo de una hora, imputable a la jornada diaria de trabajo.

2.2.11. Interrupciones de la jornada de trabajo Otra forma de protección jurídico-pública de la jornada de trabajo está representada por las interrupciones que debe tener, con vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo adecuado de recreo y esparcimiento. Las interrupciones de la jornada de trabajo pueden ser:

2.2.13. Interrupción semanal, descanso semanal 2.2.13.1. Generalidades Fue también uno de los nueve puntos a que aludió el Preámbulo de la parte XIII del Tratado de Paz de Versalles. El liberalismo decimonónico hizo olvidar en los países cristianos su más que milenaria tradición de guardar descanso en los días de precepto, domingos y festivos. También en Chile, cuya población era y es en su inmensa mayoría cristiana, fue necesario que se dictasen leyes para que se recordara que el domingo y otros días en el año son días de precepto, en los que no se debe trabajar. La primera ley sobre descanso dominical es la de 26 de agosto de 1907, que no dio resultados. Posteriormente se dictó una segunda, que derogó la anterior: fue la Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917, cuyo contenido se incorporó al Código del Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y con algunas variaciones fue recogido por el D.L. Nº 2.200 primero, y por el actual Código, después. El descanso semanal tiene un origen bíblico y responde a creencias religiosas:

i) Interrupción diaria (descanso dentro de la jornada). ii) Interrupción semanal (descanso dominical y en días festivos). iii) Interrupción anual (vacaciones anuales pagadas). 2.2.12. Interrupción diaria o descanso dentro de la jornada Se trata de la pausa que debe mediar en la realización del trabajo diario, en especial para tomar alimentos y, simultáneamente, para descansar. Es necesaria por razones biológicas, por la natural racionalidad con que deben prestarse los servicios, para el equilibrio anímico de la persona y para su productividad en la empresa. El artículo 34 del Código preceptúa al respecto: “La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo 136

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un día en la semana debe reservarse para adorar a Dios y descansar. La Organización Internacional del Trabajo aprobó en 1921 el Convenio Nº 14, sobre descanso semanal, el que “coincidirá, siempre que sea posible, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región”.

La norma anterior no es rígida. Puede tener las necesarias alteraciones para adecuar el inicio y término del descanso a los requerimientos de la rotación en los turnos de trabajo (art. 36 del Código).

2.2.13.2. Días de descanso

La actual legislación no reconoce excepciones al descanso semanal; sólo la admite al descanso dominical. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código, se exceptúan del descanso dominical y en días festivos (pero no del semanal) los trabajadores que se desempeñan: “1) En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2) En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3) En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4) En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5) A bordo de naves; 6) En las faenas portuarias, y 7) En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo” (art. 38, inc. 1º del Código). Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y65

2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos

“Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado” (art. 35). La Ley Nº 2.977, de 1º de febrero de 1915, fijó los días feriados, tanto cívicos como religiosos, muchos de los cuales han sido suprimidos como tales por leyes posteriores.64 A este descanso dominical y en días festivos debe sumarse el descanso adicional de hasta un día en la semana, de origen contractual, al que ya nos hemos referido. Inicio y término: El descanso dominical y en días festivos empezará a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminará a las 6 horas del día siguiente. 64

Feriados nacionales en Chile: Son feriados vigentes en 2008: 1º de enero, Viernes Santo 21.03, Sábado Santo 22.03, Domingo Resurrección 23.03, Día del Trabajo 1º.05, Glorias Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (modificable), Virgen del Carmen 16.07, Asunción 15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejército 19.09, Día de la Raza 12.10 (modificable), Todos los Santos 1º.11, Inmaculada Concepción 08.12, Navidad 25.12. 29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes siguiente o al lunes de esa semana. Ley Nº 18.700. Son feriados los días de elecciones y plebiscitos. La Ley Nº 19.973 (10.09.2004) declara el 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero feriados obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores que laboran en centros comerciales o malls.

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Modificación de la Ley Nº 20.178 (25.04.07).

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8) En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.66 “Las empresas exceptuadas de este descanso –agrega el inciso segundo del mismo artículo– podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.”

dos de los días de descanso en el mes sea en día domingo, lo que se explica por obvias razones de índole fundamentalmente familiar. 2.2.13.5. Posibilidad de compensar en dinero días de descanso que excedan de uno en la semana El inciso quinto del artículo 38 dispone: “Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32”. Si por acumulación, pues, de festivos y domingos, hubiere derecho a más de un día de descanso en la semana, el exceso sobre uno puede pagarse en dinero o distribuirse en la forma que las partes acuerden. Tal normativa ha sido resumida en la siguiente doctrina de la Dirección del Trabajo: “La irrenunciabilidad de los descansos compensatorios ha sido prevista por el legislador, sólo respecto de uno semanal, pudiendo negociarse los restantes que se producen por el hecho de incidir festivos en la semana, en la forma que las partes estimen conveniente”.67

2.2.13.4. Descanso de quienes laboran en empresas exceptuadas del descanso dominical Los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Código disponen: “Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberá necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos”. El criterio del legislador puede considerarse, pues, de estrictez rígida en torno al necesario descanso semanal. En relación con los dependientes en labores o servicios continuos (Nº 2º del artículo 38) y del comercio que atiendan directamente al público (Nº 7º del artículo 38) se prevé que, en todo caso,

2.2.13.6. Sistemas excepcionales autorizados por la Dirección del Trabajo “Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización,

66 Número 8 agregado por la misma Ley Nº 20.178.

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Dictamen Nº 3.120, de 20 de junio de 1984.

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dinarias las que excedan de 96 horas en el respectivo período.69 La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha tenido un criterio más liberal en la interpretación del precepto, para favorecer la flexibilidad.

que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años” (artículo 38 incisos finales). El legislador ha otorgado esta facultad al Director del Trabajo para casos calificados. Sin embargo, la realidad ha mostrado que estos casos calificados no tienen un carácter excepcional y la Dirección autoriza normalmente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x 5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del funcionamiento de las empresas, en especial mineras y forestales, lo han hecho necesario y, a la vez, se ha advertido en esta práctica una forma más flexible del cumplimiento de la jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta la opinión y el interés de las partes.68

2.2.13.8. Horas trabajadas en días domingo y festivos En estos días sólo pueden laborar quienes se desempeñen en tareas exceptuadas, para lo cual el inciso 2º del artículo 38 del Código faculta a las empresas respectivas para que distribuyan la jornada normal de trabajo, “en forma que incluya los días domingo y festivos”. Pero –agrega la disposición– “las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal”. La frase aludida induce a equívocos, pues si se dispone que las horas trabajadas en tales días se pagarán con el recargo legal, siempre que excedan la jornada ordinaria, en definitiva no se está diciendo nada, ya que si hay exceso sobre la jornada ordinaria semanal las horas serán extraordinarias, sea que se las trabaje en domingo o en día de semana. La única trascendencia adicional por horas trabajadas en días domingo o festivos es la que fluye del artículo 37 del Código, que expresa: “Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 477”. Entonces, pues, sólo las horas para trabajos no exceptuados, servidas en días do-

2.2.13.7. Jornada bisemanal En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno (art. 39 del Código). El legislador acepta la jornada bisemanal con el requisito de que los servicios han de prestarse en lugares apartados de centros urbanos y, además, los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso adicional a los domingos y festivos comprendidos en el período. En estos casos son horas extraor68

La Dirección del Trabajo ha dictaminado reiteradamente (Dictámenes 1.564, de 18 de marzo de 1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se encuentra impedida de otorgar esta autorización cuando es solicitada sólo por los trabajadores.

69 Dirección del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de enero de 1994.

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mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor, lo que calificará la Dirección del Trabajo, tienen la calidad de horas extraordinarias por esa sola circunstancia, sin perjuicio de la sanción que amerita el empleador, a la que alude el texto legal.

Nº 52, sobre vacaciones pagadas, revisado por el 132, de 1970.71 Este derecho se ha consagrado, también, en otros instrumentos internacionales, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada el 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 24 especifica que “toda persona tiene derecho… a vacaciones periódicas pagadas”; en la Carta de Bogotá de 1948 (art. 15); en la Carta Social Europea (arts. 2º y 7º); en el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º, II, d), que obliga a los Estados Partes a reconocer: “el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, etc.

2.2.14. Interrupción anual (vacaciones anuales pagadas) y permiso especial 2.2.14.1. Antecedentes “El movimiento en favor de la concesión de vacaciones anuales pagadas se caracteriza por un período de iniciación muy lento, que comenzó hace sesenta o setenta años, seguido por un período en que se generalizó rápidamente el reconocimiento del derecho de los trabajadores a vacaciones pagadas. La práctica de conceder vacaciones pagadas a los trabajadores del Estado y empleados en empresas públicas, corriente en algunos países en el siglo XIX, empezó a aplicarse por ciertos empleadores privados. Después de la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocían a los trabajadores en general el derecho a vacaciones pagadas. Sin embargo, en 1934 sólo en unos doce países la legislación sobre vacaciones se aplicaba a asalariados y empleados en general, y en los países en que los contratos colectivos regulaban esta cuestión, la concesión voluntaria de vacaciones no constituía en absoluto una práctica general”.70 En Chile se establece un régimen de vacaciones para los empleados, en el año 1924, con la dictación de la Ley Nº 4.059. Luego el DFL Nº 178, de 1931 (Código del Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto ubica a nuestro país entre los primeros que en el mundo se ocuparon de la materia, pues la generalización en el ámbito comparado sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936. Ese año la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo aprobó el Convenio

2.2.14.2. Fundamento Desde diversos ángulos puede analizarse el fundamento de este beneficio laboral: forma de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gastadas durante el año de trabajo; forma de distracción, alternando el fatigoso trabajo rutinario con un período de descanso más o menos prolongado; manera de hacer vida familiar, más aún cuando coinciden las vacaciones del jefe de hogar, en forma total o parcial, con las vacaciones escolares; oportunidad de viajes, paseos, visitas a parientes o amigos, volver al terruño donde se nació y aún viven amigos o parientes. En síntesis, protección de la salud, descanso, distracción y recreación, vida familiar, cambio de las actividades monótonas, cuyo 71 Vid. OIT: “Vacaciones Pagadas”, ob. cit., págs. 5 y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Organización ha aprobado los siguientes otros instrumentos: Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas en la agricultura. Convenio Nº 132, de 1970, sobre vacaciones pagadas (revisado). Convenio Nº 140 y Recomendación Nº 148, de 1974, sobre licencia pagada de estudios. Las respuestas de los Gobiernos para la preparación del Convenio Nº 132 se consignan en la publicación de OIT: “Vacaciones Pagadas”, Informe VI (2), Ginebra, 1969.

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OIT, “Vacaciones Pagadas”, Sexto Punto del Orden del Día, Informe VI (1) a la 53ª Conferencia de la Organización, Ginebra, 1969, pág. 5.

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ii) Feriado básico: 15 días hábiles, sobre lo cual aún subsisten fuertes discrepancias en la legislación comparada.74 iii) Contenido de la prestación: Remuneración íntegra. iv) Oportunidad: De preferencia en primavera o verano.

logro quedará entregado a la voluntad del interesado. Habida consideración de este fundamento, eminentemente protector de la vida física y anímica del trabajador, ha habido más de alguna tendencia a estimar que quien realice trabajos retribuidos durante sus vacaciones anuales, podría ser privado de la remuneración que le corresponda durante ese período de descanso, lo que no podría aprovechar el empleador, en todo caso.72

Un problema bastante debatido es el de determinar si el feriado debe suspenderse en caso de que, durante su vigencia, sobrevenga al trabajador una enfermedad o accidente que le confiera derecho a licencia médica. La Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 253, de 20.01.82, rectificando criterios anteriores, concluyó que no procedía tal suspensión. Posteriores pronunciamientos han retomado la tesis inicial, disponiendo que el feriado se suspende con licencia médica. En tal sentido: dictámenes 6256/279, de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.

2.2.14.3. Requisito: período de calificación y feriado básico “Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento. Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles. El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio” (art. 67 incs. 1º, 2º y 3º del Código del Trabajo). En esta breve disposición tenemos los cuatro elementos básicos del feriado:

–ha confirmado nuestra Corte Suprema–, lo que haría improcedente computar los períodos en que por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado. Este precepto se refiere a las prestaciones de servicios en general, o sea, a la vigencia de la relación contractual pura y simple y “ésta no se interrumpe por permisos sin goce de sueldos”. Fallos del Mes, marzo de 1972, pág. 17. Similar criterio ha sustentado la Dirección del Trabajo, según se infiere del enfático dictamen siguiente: “El trabajador acogido a licencia médica por un lapso de cuatro años podrá exigir retroactivamente, una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento del feriado por todo el período acumulado, siempre que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos años contados desde su reincorporación. Para los efectos del derecho a feriado, la ley no exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del contrato durante un año” (Ord. 4.962/152, de 16 de julio de 1994).

i) Período de calificación: Un año de servicios, que es el usualmente adoptado, aunque con matices no siempre idénticos, por la legislación comparada.73 72

Esta fue una de las preguntas que la OIT efectuó a los Estados Miembros, con motivo de la revisión del Convenio Nº 52: “¿Se considera que el nuevo convenio debería disponer que toda persona que efectúa un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales pagadas podrá ser privada de la remuneración que le corresponde durante dichas vacaciones?”. De 74 Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difícil aplicación práctica (Checoslovaquia, Reino Unido, Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalización. 73 El empleo de la frase “que hayan servido más de un año” no tiene el alcance de servicios efectivos

74 En el estudio de OIT, “Vacaciones Pagadas”, Informe VI (I), en págs. 35 y ss., aparece un cuadro comparativo de la duración básica del feriado a nivel internacional, vigente en 1969, el que ofrece una fluctuación desde 4 días (Portugal); 6 días (Canadá, Japón), 24 días laborales (Cuba, Nicaragua, Perú, Suecia). Entre 12 y 15 días laborales se ubica la mayor parte de las legislaciones. Las tendencias legislativas posteriores han acentuado el contenido del beneficio.

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2.2.14.4. Feriado aumentado

2.2.14.5. El día sábado se considera inhábil

Feriado progresivo. La ley contempla una causal de aumento del feriado básico en razón de la antigüedad del trabajador. El artículo 68 dispone: “Todo trabajador con diez años de trabajo para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva”. Al aumento del feriado básico, en razón de la antigüedad del trabajador, se refieren los Convenios Nos 52 y 132. Es la institución que se encuentra más generalizada ante la legislación comparada, y responde a la necesidad de que el feriado sea mayor mientras mayor ha sido el número de años trabajados por el dependiente. “Con todo –agrega el inciso segundo– sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.” El criterio del legislador, pues, es admitir la prórroga del feriado, por servicios prestados a un mismo empleador, sin un límite máximo. Pero si el trabajador cambia de empleador, este último debe reconocerle una antigüedad en el empleo de hasta diez años de trabajo. Así el trabajador antiguo que cambia de empleo no tiene derecho a que el nuevo le reconozca toda la antigüedad que pudo tener con el anterior, pero sí una “mochila” de diez años.75

El artículo 69 dispone lo anterior, para los efectos del feriado. En tal forma si éste comienza el lunes de una semana, su duración efectiva será de tres semanas o 21 días corridos, o algo más si en este período ha existido un día festivo. Con esta modificación introducida por la Ley Nº 19.250 se terminó con la diferenciación que había pretéritamente entre las empresas que distribuían la jornada semanal de lunes a viernes con aquellas que lo hacían de lunes a sábado. 2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad del feriado “El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo” (art. 70, inc. 1º del Código). La posibilidad de fraccionar el feriado queda condicionada a dos circunstancias: a) Debe mediar un mínimo no fraccionable de 10 días hábiles. b) Puede fraccionarse sólo el exceso, de común acuerdo entre las partes. Esta norma tiene ya su inspiración en el propio Convenio Nº 52, de 1932 (art. 2º, p. 4º), y fue reiterada en el Convenio Nº 132 (art. 8º, núms. 1 y 2), así como en diversas legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia, Francia, Reino Unido (contratos colectivos), Checoslovaquia, etc., bajo particularismos especiales, pero que responden todos ellos a la idea de permitir el uso del descanso anual durante dos o incluso más períodos en el año, consultándose siempre, por razones obvias, un período mínimo no fraccionable, que en nuestro derecho es de 10 días hábiles. Es un sistema que, como se ha expresado, “bien puede considerarse práctico y apropiado” siempre que se reafirme el principio de “imponer límites al fraccionamiento de

75 Hasta la dictación del D.L. Nº 2.200 nuestra legislación contemplaba numerosísimas otras causales de aumento del feriado básico, de dudosa efectividad, según analizamos en la 1ª edición de este Manual (t. III, pág. 233). El D.L. Nº 2.200 mantuvo aumentos en razón del territorio (25 días hábiles para quienes laboraren en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad (trabajadores en yacimientos mineros o plantas de beneficio), lo cual fue derogado por las modificaciones que le introdujo la Ley Nº 18.018. Quienes gozaban de estos feriados aumentados al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo conservan, pero limitado al número de días que a esas fechas les correspondían, según preceptúa el artículo 2º transitorio del Código del Trabajo vigente.

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las vacaciones fijando la duración mínima de una de sus partes”.76-77

que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldos y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes”. Es frecuente que una misma persona goce de una remuneración fija y adicionalmente de remuneraciones variables. En tal caso han de aplicarse simultáneamente las dos fórmulas de cálculo, según señala el inciso penúltimo de este artículo 71.

2.2.14.7. Acumulación de feriados “El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos períodos consecutivos, deberá en todo caso otorgar al menos el primero de éstos, antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período” (art. 70, incs. 2º y 3º). Se permite la acumulación de feriados, pero sólo hasta por dos períodos y con acuerdo de ambas partes.78 Pesa sobre el empleador la obligación ineludible de otorgar el feriado a quien ya tenga acumulado dos feriados, a efectos de impedir que se sigan acumulando, tal como ha sucedido tantas veces, y el trabajador no acceda al descanso anual que es necesario a su salud y a su vida familiar.

2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestación “Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste” (art. 72 del Código).79 Esta norma, de justicia evidente, tiende a resguardar lo que ya se ha generalizado en el derecho social chileno: la mantención del valor real de la prestación, cuando media alguna causal de suspensión de la relación de trabajo, como es el caso de los subsidios por incapacidad laboral temporal y, ahora, el pago de vacaciones. La circunstancia de que deba, también, efectuarse el reajuste cuando median aumentos voluntarios, se explica por la necesidad de mantener el nivel de ingreso de quien disfruta de vacaciones en plano de igualdad o similitud al que tendría en caso de permanecer en actividad.80

2.2.14.8. Prestación por el feriado Veíamos que el artículo 67 del Código da derecho a “remuneración íntegra”. El artículo 71 del mismo cuerpo legal contiene una norma destinada a precisar su alcance: “Durante el feriado, la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija. En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. Se entenderá por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras

79 Idéntica norma se había consultado en nuestro derecho por el D.L. Nº 851, de 1975. 80 Este criterio fue incorporado por primera vez en nuestro derecho en la Ley Nº 16.744, sobre seguro social de accidentes del trabajo, cuyo artículo 30, inc. 2º, ordenó que “el monto de subsidio se reajustará en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud de leyes generales, o por aplicación de convenios colectivos de trabajo”.

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Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1), pág. 55. 77 El fraccionamiento no puede ser impuesto unilateralmente por el empleador, ha dictaminado la Dirección del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93. 78 Vid. Dictamen de la Dirección del Trabajo, Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994.

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rá una indemnización por este beneficio proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones (art. 73, inc. 3º). Al igual que en el caso anterior, aquí no media una compensación propiamente tal de vacaciones por dinero, sino que ante la imposibilidad jurídica de poderlas otorgar (por no haberse cumplido el período de calificación), el legislador ordena que se otorgue por vía sustitutiva una indemnización equivalente a la llamada “vacación proporcional”. En virtud de estas dos posibles salidas indemnizatorias, frente a vacaciones de que se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho, la jurisprudencia de nuestros tribunales se uniformó (aunque las controversias continúan) en estimar que la “compensación de feriados no gozados es sólo procedente hasta por el lapso de dos años, y siempre que se dé cumplimiento a lo que prescribe el artículo 43 del Reglamento Nº 969 de 1933” (Reglamento cuya vigencia mantuvo el artículo 3º transitorio del Código).81-82 En definitiva se impuso esta tesis jurisprudencial: admitir la posibilidad de compensar el año en que no se hizo uso de vacaciones y que el empleador postergó por necesidades del servicio, y hasta la totalidad del feriado

2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado por dinero El inciso 1º del artículo 73 del Código consagra: “El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero”. Los incisos 2º y 3º agregan: “Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones”. El feriado no es compensable en dinero, por la muy poderosa razón de que su objetivo no es procurar un aumento en el nivel de ingresos, sino proteger la salud del trabajador y tender a su distracción y recreo, como vimos anteriormente. Es también el criterio enfáticamente defendido por los instrumentos internacionales que lo han abordado (Convenios 52 y 132, Carta de Bogotá de 1948, etc.) y, en igual forma, es el criterio generalizado ante la legislación comparada. Esta norma general tiene tres excepciones destinadas a indemnizar o pagar el valor de las vacaciones: a) Si el trabajador, teniendo los requisitos para hacer uso de feriado, deja de pertenecer por cualquier causa a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido (art. 73, inc. 2º). En tal caso, pues, el trabajador ni ha hecho uso de vacaciones ni podrá hacerlo en lo futuro; luego, no existe otra salida jurídica que la compensación en dinero; b) Asimismo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibi-

81 En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, págs. 72 y 73, respectivamente. El mencionado Reglamento Nº 969 de 1933 se refiere al contrato de trabajo de empleado particular, pero su artículo 43, que regula la solicitud de feriado, fue hecho aplicable, por vía analógica, al sector obrero, para concluir jurisprudencialmente que también, tratándose de obreros, sólo era posible pagar hasta el máximo de dos feriados acumulados. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de junio de 1977, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 44. 82 El mencionado artículo 43 del Reglamento Nº 969 exige: “Cada empleado solicitará por escrito su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos, para que el empleador determine la fecha en que lo concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder del empleado”.

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Esta sana doctrina fue acogida por la Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 78, de 12 de enero de 1982, el que señaló: La acumulación de más de dos feriados sólo constituye una infracción a la ley laboral y es sancionable; tal infracción no puede traer como consecuencia la privación del derecho.83 Ahora bien, si en caso de controversia se opone la excepción de prescripción a que alude el artículo 480 del Código –que consulta también un plazo de dos años contados desde la fecha en que los derechos se hicieron exigibles–, será ésta otra institución, la prescripción extintiva, la que privará al trabajador del derecho a tales indemnizaciones. Tal fue el criterio de la Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2.776, de 14 de mayo de 1985. La impecable, a nuestro juicio, postura jurídica de la Dirección del Trabajo, en el aludido Dictamen Nº 78, de 12.01.82, no se enervaría en su aplicación, por efecto de la prescripción, de estimarse que el derecho a la indemnización por feriado nace con el despido o término del contrato, ya que antes no es exigible en dinero, según señaló un interesante fallo de nuestra Corte Suprema, de 19 de junio de 1985.84 c) La última causal de compensabilidad del feriado por dinero es la prevista en el artículo 68 del Código, en cuanto admite, como vimos, que el exceso de feriado por sobre el básico “será susceptible de negociación individual o colectiva”. En estos tres casos, “las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71”, señala el inciso cuarto y final del artículo 73 del Código.

proporcional correspondiente a la última anualidad. Varios jueces del Trabajo y la Corte del Trabajo de Santiago en algunos fallos habían sustentado una tesis distinta, según la cual si un trabajador no hacía uso de las vacaciones durante muchos años y terminaba su relación laboral, en definitiva el empleador debía indemnizarle el equivalente a todas las vacaciones de que no hizo uso, cualquiera que hubiere sido su número, pues en caso contrario mediaría un enriquecimiento sin causa para la entidad empleadora que incorporó a su patrimonio el aporte que efectuó el trabajador durante todos esos períodos en que debió salir de vacaciones y no lo hizo. Pero ha sido más acogida la tesis inversa, fundada en que el derecho a vacaciones es para que el trabajador descanse, por las razones biológicas y de recreación a que aludíamos; luego, si no hizo uso de ese derecho que la ley le franqueaba, no le corresponde su pago a título de indemnización, pues ello infringiría la disposición de orden público de que el feriado no debe compensarse en dinero y además desnaturalizaría el contenido del beneficio. Discrepamos, respetuosamente, de tal criterio y nos plegamos al que han tenido algunas otras magistraturas: el enriquecimiento sin causa para el empleador es absolutamente indubitable y, además, en la realización laboral se han infringido normas de orden público que obligan al empleador a otorgar feriado anual, que, excepcionalmente, por razones de buen servicio, puede postergar, pero su permanente reticencia a otorgarlo lo constituye en un infractor laboral, de lo que es también responsable, pues es obligación suya cumplir con todas estas disposiciones que protegen la vida del trabajador. En virtud de lo anterior pensamos que el resultado por el no otorgamiento de varios feriados sucesivos no puede traducirse en eximir al empleador de la obligación alternativa que la legalidad le ofrece, cual es la de indemnizar al trabajador pagándole todos los feriados acumulados. Así se evita, además, un enriquecimiento sin causa, aparte de las otras sanciones que correspondan.

83 La tesis ha sido mantenida por la Dirección del Trabajo. En igual sentido se pronunció la Ord. Nº 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pág. 52. 84 Citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 355.

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empresa o establecimiento, período en el que se otorgan todos los feriados que correspondan. La práctica y probables razones socioeconómicas la hacen proliferar cada vez más. Esta materia es regulada por el artículo 76 del Código, que señala los lineamientos generales que deben cumplirse para que proceda el feriado colectivo: “Los empleadores –expresa– podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa”. El feriado colectivo implica dos efectos adicionales: i) Respecto de los trabajadores que a su fecha aún no habían cumplido el período de calificación para tener derecho al feriado, se entiende que se les anticipa; ii) Respecto de quienes tienen derecho a un feriado superior al cierre colectivo, les queda un remanente que debe ser otorgado por el empleador.

2.2.14.11. Excepciones al feriado “No tendrán derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de acuerdo a las disposiciones de este Código y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato” (art. 74 del Código). Más que una excepción al feriado mismo, se trata de no imponer una obligación adicional a aquellas empresas que, por la naturaleza de las actividades que realizan, suspenden sus actividades durante cierto tiempo, en el cual continúan pagando remuneraciones a su personal. Dicho en otros términos, durante el curso de la suspensión, pagada por la entidad empleadora, se da cumplimiento automáticamente a las normas sobre el feriado. El ejemplo más característico de estas actividades es el de los colegios y demás establecimientos de enseñanza, que suspenden sus actividades en invierno, primavera y prolongadamente en verano. Coincidiendo con tal criterio, el artículo 75 del Código agrega: “Cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento”. En la especie el precepto ordena una prórroga del contrato, por los aludidos meses de enero y febrero, y el resultado será, en cuanto corresponda, el que goce de feriado durante dicho lapso.

2.2.15. Permisos El artículo 66 del Código dispone que “en caso de muerte de un hijo, así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio”. Los permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. El trabajador beneficiario gozará de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, si el contrato de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero lo amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si esta fuere menor de un mes, sin que se requiera solicitar desafuero al

2.2.14.12. Feriado colectivo La institución del feriado colectivo se ha venido adentrando en nuestras prácticas laborales desde hace ya varias décadas; consiste en el cierre temporal de una 146

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término de él. Los permisos consagrados en este precepto no son compensables en dinero. (Véase el texto reformado por la Ley Nº 20.137 de 16.12.2006).

Luis A. Despontin, comentando dicho pensamiento, agrega: “Él asimila al obrero a un motor cuyo rendimiento se mide por el equivalente al combustible que le es necesario para funcionar. En este caso el combustible es el salario”. Acota, sin embargo, que no obstante la crudeza de la tesis, ella no se encuentra lejos de la realidad actual, pues sólo habría cambiado lo que se entiende por “subsistencia”, que en la época de David Ricardo, a comienzos de 1800, se refería al mínimo de alimentación y vestimenta y ahora se le acuerda una mayor amplitud. Esta teoría es la base de la “ley de bronce de los salarios”, a que aludirá posteriormente Lassalle. En la opinión de Ricardo, si los salarios aumentan más de lo estrictamente necesario para subsistir aumentará más la población, con lo que el mayor crecimiento demográfico mostrará a un mayor número de personas en busca de empleo, y frente a tal mayor oferta de empleos operará una reducción de los salarios. En tal forma, para el economista inglés la mejora de los salarios reales no sería nunca permanente, sino temporánea.87

2.3. OBLIGACIÓN DE REMUNERAR 2.3.0. Algunas concepciones extrajurídicas de la remuneración Economistas, sociólogos, moralistas y políticos se han afanado en buscar una explicación en el plano extrajurídico a lo que es la remuneración que percibe el trabajador a cambio de la prestación de sus servicios. Muchas teorías se han lucubrado en torno al salario, en las cuales han tendido a entremezclarse motivaciones económicas, sociales, éticas y políticas. Son innumerables los criterios en torno a su valoración para fijarlo o incrementarlo.85 La importancia del tema nos induce a reseñar brevemente sus principales concepciones: 2.3.0.1. Teorías retributivas o esencialmente económicas

b) Teoría de la oferta y de la demanda. El salario, como precio, es la aplicación de dicha teoría económica general a la fijación de los salarios. La opinión de Adam Smith (1723-1790) era que el libre juego de la oferta y de la demanda fijara los salarios; situación que resumirá Cobden con su ya muy conocida observación: “Cuando dos obreros corren tras un patrón, el salario baja; si dos patrones corren tras un obrero, el salario sube”. Smith consideraba que tal libertad atraería a los trabajadores a las actividades donde fueren más necesarios y la oferta de mano de obra fuere superior, en detrimento de aquellas actividades donde hubiere más oferta de mano de obra que demanda, en las que, por tal motivo, los salarios tenderían a bajar. De todo esto derivaría una mejor distribución de la mano de obra, con beneficio de la economía.

a) Teoría del salario natural o del salario de subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII y principios del siglo XIX observaron que los salarios, especialmente de los trabajadores no calificados, se mantendrían en el nivel de subsistencia del operario, o muy poco más. El economista inglés David Ricardo (1772-1823) explica esta situación así: “El precio de la mano de obra depende de lo que necesita el trabajador para subsistir. El salario debe ser igual a la cantidad de los artículos indispensables para alimentar y vestir al trabajador y su familia”.86 85 Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Ginebra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y Salario, Buenos Aires, 1957. 86 Concepto resumido por Luis A. Despontin, Derecho Privado y Público del Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. 31.

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Vid. t. I de esta obra, págs. 84 y ss.

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Esta tesis económica constató una realidad empírica que existió y en gran medida subsiste. Al trabajo se le mira como una mercancía que se compra o arrienda, en cuyo caso el salario viene a ser su precio, que puede fluctuar según sea la situación del mercado. La rigidez de esta ley económica en la fijación de los salarios se supera en un primer grado por la intervención del Estado en su regulación mediante disposiciones sobre mínimos legales, y demás funciones tuitivas del económicamente débil que contiene la legislación laboral. La otra vía de superación es la negociación colectiva, en donde las organizaciones sindicales, de empleadores y trabajadores, fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un derecho autónomo que otorga remuneraciones sustantivas superiores a los mínimos garantizados por el derecho estatal, a la vez que lo complementan de variadas maneras.

como verdad, en todo caso, que si se mantiene estática la participación del factor trabajo en el Producto Nacional, para que los salarios puedan tener mejoramientos reales, el capital nacional debe aumentar más rápidamente que la población. d) Teoría de la productividad o del salariorendimiento. Según esta tesis, el salario representa una participación en la producción, y por ello debe estar en relación con lo que el trabajador ha aportado efectivamente al proceso productivo. Es fuera de duda que el factor aporte o productividad debe ser uno de los elementos más importantes que deben considerarse para valorar el trabajo. Las observaciones que se han formulado son relativas al excesivo rigor y, a veces, a las injusticias que puede envolver la sola consideración del aporte o rendimiento. Se premia al trabajador más capacitado o que se esfuerza más, y ello está bien; pero tantas veces la productividad no depende sólo de la actividad del trabajador, sino de la situación de la empresa, en relación con el Estado, el país, la tecnología, el crédito, o el mercado internacional (ya se trate de una empresa exportadora o importadora). Así, en un momento determinado el aporte de un trabajador a una empresa cuprera, cuando el metal se cotiza a un alto precio, o a una empresa agrícola que produce fruta de exportación en favorables condiciones, habrá de ponderarse en forma diferente al de otro trabajador minero o de otra empresa agrícola cuyas situaciones pueden ser bastante críticas. Vinculada con esta teoría se encuentra la fijación de salarios por unidad de obra, a trato o a destajo, que indudablemente estimula al trabajador a producir más dentro del mismo período de tiempo. Para algunos, la valoración del salario según la productividad que se habría aplicado en los Estados Unidos explicaría, en parte, su gran desarrollo industrial. En este país destacó el llamado sistema Taylor,88 según

c) Teoría del fondo de salarios (Wage Fund). Su principal expositor fue el economista británico John Stuart Mill (1806-1873). Según esta teoría, en todo país existe una cantidad limitada para el pago de los salarios, la cual constituye el Fondo de Salarios que debe distribuirse entre todos los trabajadores, por lo que el total de salarios no puede exceder su cuantía. En tal forma si algunos trabajadores, debido a su mayor organización sindical u otros factores, obtienen mejoramientos superiores, ello será a costa de otros trabajadores cuyos salarios disminuirán. Por igual motivo, en términos reales los salarios sólo podrán elevarse si aumenta el capital o disminuye el número de trabajadores. Parte la tesis de una concepción a priori: que la parte del Producto Nacional que cada comunidad destinará a retribuir el trabajo, será proporcionalmente siempre la misma. Es cierto que las estadísticas muestran que dicho porcentaje de participación varía poco o, mejor dicho, lentamente, pero la observación más importante que, a nuestro juicio, cabe formular es que tal porcentaje de participación del factor trabajo en el Producto Nacional puede variarse con miras a un reparto más equitativo; permaneciendo

88 Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor en OIT, Los Salarios, ob. cit., págs. 36 y 37: “Su sistema

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el cual se valora el aporte que normalmente puede suministrar un “excedente obrero” en un tiempo dado y luego se fijan dos valores a la unidad, siendo el más bajo aplicable a quienes no alcanzan este rendimiento. Así, hay un salario normal para los obreros medios y un sobresalario para los más capacitados. Otros sistemas cifran la valoración del salario fundándose en la economía de tiempo o en la eficiencia del trabajador.89 En esta misma dirección corresponde mirar al movimiento stakhanovista de la ex Unión Soviética, cuya base doctrinaria se fundaba, también, en graduar la remuneración según el rendimiento.90 Los incentivos de salarios por mayor productividad tuvieron también particular generalización y trascendencia en los países de la Europa Oriental.91-92 La caída del Muro de Berlín

mostró que estos criterios económicos no deambularon bien en las economías planificadas. Insistimos en que la observación a esta corriente doctrinaria, tan elogiada por algunos economistas que la consideran la “ley natural de los salarios”, es válida sólo en cuanto se pretenda erigir el factor productividad o rendimiento como el elemento único para la justa valoración de la remuneración y que no deben ponderarse otros. De ahí las reticencias que advierten frente a su generalización tantos otros estudiosos de esta disciplina, pues existe el riesgo de que los sistemas que valoran la remuneración únicamente maximizando el rendimiento provocan agotamientos físicos y biológicos prematuros.93 2.3.0.2. Concepto ético-social de la remuneración: el justo salario

consiste en fijar dos tasas por pieza, la más alta de las cuales sólo se aplica a los trabajadores que alcanzan determinado nivel de producción. De esta manera, los trabajadores que alcancen ese nivel de producción pueden lograr un considerable aumento en sus ganancias. Por ejemplo, si la producción normal es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4 centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades en una hora obtendrá 49 por 4 centavos, es decir, 196 centavos, pero el trabajador que produzca 50 obtendrá 50 por 5, es decir 250 centavos”.

El pensamiento social a que han aludido las encíclicas pontificias proclamó la injusticia de un régimen que entregue a la ley de la oferta y de la demanda la fijación de los salarios, pues éste debe tener un carácter vital, suficiente y familiar. Conviene recordar primeramente el tan conocido y enfático párrafo de la Rerum Novarum, de 1891: “Que el patrón y el obrero hagan, pues, cuantos convenios les plazca y especialmente lleguen a un acuerdo sobre la cantidad de salario; pero por encima de su albedrío, existe una ley de justicia natural más elevada y más antigua; a saber, que el salario no debe ser insuficiente para la subsistencia de un obrero sobrio y honrado. Si, constreñido por la necesidad o

89 Vid. resúmenes de estos sistemas en J. Folliet, Trabajo y Salario, ob. cit., págs. 55 y ss. 90 Vid. B. Markus, “Le mouvement de Stakhanov et l’Acroissement de la Productivité du Travail dans l’U.R.S.S.”, Rev. Int. du Trav., 1936. 91 Vid. OIT, “Algunos aspectos de la política de salarios en las economías planificadas de Europa Oriental”, Rev. Int. del Trab., enero, 1959. 92 El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine, “Remuneración y productividad en la agricultura soviética”, Rev. Int. del Trab., 1978, 1º, es resumido en los siguientes términos: “Con el objeto de aumentar la productividad del trabajo y de acuerdo con el principio de la eficacia individual, en la Unión Soviética se atribuye mucha importancia al aumento de la parte de remuneración proporcionada al rendimiento, que en el momento actual representa aproximadamente la cuarta parte de la remuneración total del trabajador. Se está procurando no solamente ajustar los salarios agrícolas a los industriales, sino también reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y los sovjoses. El principio rector del pago de primas

es que la productividad laboral debe sobrepasar el aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de la productividad también se ha logrado mediante la introducción de nuevos equipos y métodos de trabajo junto con una mayor concentración y especialización”. 93 Un interesante y acabado estudio sobre la vinculación entre ingresos y medida de rendimiento, en la publicación de la OIT, Remuneración por Rendimiento, Ginebra, 1985.

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del trabajo, como no se puede abandonar a la ley del mercado, así tampoco se puede fijar arbitrariamente; sino que ha de determinarse conforme a criterios de justicia y equidad. Esto exige que a los trabajadores corresponda una retribución tal que les permita un nivel de vida verdaderamente humano y hacer frente con dignidad a sus responsabilidades familiares. Pero exige, además, que al determinar la retribución se mire a su efectiva aportación a la producción y a las condiciones económicas de la empresa, a las exigencias del Bien Común de las respectivas comunidades políticas, particularmente por lo que toca a las repercusiones sobre el empleo total de las fuerzas laborativas de toda la nación, así como, también, a las exigencias del Bien Común Universal, o sea de las comunidades internacionales de diversa naturaleza y amplitud”.

empujado por el temor de un mal mayor, el obrero acepta condiciones duras que, por otra parte, no puede rechazar, porque le son impuestas por el patrón o por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia contra la cual clama la justicia”.94 Posteriormente muchos documentos de la Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de Pío XI; el Código Social de Malinas (1932); Los Mensajes de Navidad, de Pío XII; Mater et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII (1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI, y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem Exercens (1981), de Juan Pablo II.95 El Papa Juan XXIII en la Encíclica Mater et Magistra, en un apretado párrafo de gran contenido doctrinario, resume y formula los elementos que han de condicionar el justo salario, en los siguientes términos: “Por eso creemos que es deber nuestro afirmar, una vez más, que la retribución

2.3.0.3. Factores determinantes del justo salario

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Párrafo 32. El Padre Rutten, en 1932, señalaba la siguiente evolución de la concepción humanista cristiana en torno a las remuneraciones: “Primera etapa: Teoría del salario mercancía: tipos de salarios determinados exclusivamente por la ley de la oferta y de la demanda: intervención de la caridad pública o privada para suplir la insuficiencia de los salarios. Segunda etapa: Protesta enérgica de los católicos sociales contra una teoría tachada por ellos de anticristiana, y contra un régimen que ellos califican de inhumano. Tercera etapa: Condenación en 1891, por León XIII, de la teoría del salario mercancía: aprobación solemne del movimiento sindical cristiano, que se esforzó, desde los primeros años de su existencia, en hacer triunfar la tesis del salario familiar; exposición de una doctrina que a los ojos de todos los católicos sociales contiene la justificación de esta tesis. Cuarta etapa: Confirmación explícita por Pío XI, en 1930 (Encíclica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario familiar e indicación del camino por el que se debe avanzar para acercarse cada vez más a un orden social más fraternalmente cristiano, con la introducción en el contrato de trabajo de elementos tomados del contrato de sociedad”. G. C. Rutten O. P., La Doctrine Sociale de l’Eglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 231. 95

En esta forma los elementos o criterios para la determinación de un salario justo son: a) Debe permitir la subsistencia humana y digna del trabajador y su familia: La insuficiencia del salario, o su inexistencia por causa de desempleo, provoca detrimento en valores esenciales del hogar, el trabajo prematuro de los hijos y la incorporación obligada de la madre a la fuerza de trabajo. b) Debe considerar el aporte efectivo del trabajador a la empresa: Un mayor rendimiento y productividad, o el realizar labores o tareas que han requerido especialización o estudios previos, son títulos para exigir una retribución superior respecto de quienes tienen rendimiento o productividad inferiores, o son trabajadores no calificados. c) Debe considerar la situación económica de la empresa: Cuando, por cualquier causa o motivo, la empresa atraviesa por una situación difícil, es de justicia, y además de buen sentido, un 150

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de suyo una idea político-social, y apunta a la necesidad de que el derecho estatal o el autónomo (contratos colectivos) garanticen dicha suficiencia. La situación económica de la empresa (tercer elemento) implica una orientación de la relación laboral hacia una particular forma de participación social y económica entre todos cuantos intervienen en el proceso productivo, pues en definitiva el trabajador recibirá una retribución superior o inferior según haya sido el resultado económico global de la empresa, lo cual dista de ser un factor conmutativo. Finalmente, las necesidades del Bien Común (cuarto elemento), en definitiva apuntan a la política laboral del Estado, y a éste, como garante del bien común, se le exige justicia y prudencia. Cuando en virtud de las exigencias del bien común debe mediar una política laboral que implica sacrificios y privaciones a los trabajadores, nada podrá reprocharse al Estado, si similares o superiores sacrificios son exigidos, también, a los restantes sectores, tras el logro de determinadas metas de bienestar y felicidad para todos. Muy distante es el cuadro cuando tras una política laboral deficiente, so pretexto de las necesidades de la Nación, se acentúan las diferencias sociales y se empeora la distribución de los ingresos. Por último, muchas veces no será la política laboral, sino la de seguridad social, la que venga en auxilio del trabajador que sufre de un menor valimiento social (accidente, enfermedad, invalidez, cesantía, vejez, etc.). Lo que protege la justicia social dentro de una acepción amplia, es la suficiencia del ingreso, sin que parezca estrictamente necesario que invista el carácter de remuneración propiamente tal. Bien podría ser un subsidio u otra forma de prestación social. Así, por ejemplo, con vistas al establecimiento de un salario familiar se recomendó y comenzó a aplicar en Europa el sistema de Cajas de Compensación de Asignación Familiar, lo que se ha generalizado en el derecho comparado.97

sacrificio de los trabajadores en pos de la defensa de la entidad en que se encuentran integrados para producir bienes y servicios; y, por la inversa, cuando las ganancias de la empresa sean elevadas, la justicia reclama mayor retribución al sector laboral, a título de participación en las utilidades. d) Debe considerar las exigencias del Bien Común de cada comunidad política: Este elemento apunta a la política estatal sobre la materia. Sabemos que, en general, todas las políticas del Estado, en los diversos dominios a que llega su ejercicio, tienen influencias, positivas o negativas –según sean las medidas adoptadas–, en la situación del empleo y su remuneración. Pero es la política laboral del Estado, en sus múltiples aspectos, la que ha de lograr que “se ofrezca al mayor número posible de trabajadores el medio de contratar sus servicios y de procurarse por este medio todos los elementos de una honesta subsistencia”.96 Se observa al respecto que rentas muy elevadas en grupos laborales de privilegio y minoritarios, que ocupan los niveles más altos en el trabajo por cuenta ajena, provocan distorsiones. Así, también, una política de salarios bajos produce estancamiento, al disminuir el poder consumidor a grandes sectores. Todos y cada uno de los elementos o factores que condicionan el justo salario deben considerarse en forma que podríamos llamar simultánea. Entre ellos, el aporte del trabajador a la empresa (segundo elemento) es el que otorga a la relación de trabajo un carácter iusprivatista y conmutativo. Pero los restantes elementos, sin variar en forma esencial dicho carácter, lo matizan con otros factores. Así, la aptitud para la subsistencia humana y digna del trabajador y su familia (primer elemento) representa 96

C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a 75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris: Nº 20; Gaudium et Spes Nº 67; Octogesima Adveniens: Nº 14. Véase además Laborem Exercens: Nos 12 y 19.

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La experiencia pretérita de León Harmel, un católico francés, que estableció en su industria una Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores

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b) Como la obligación del empleador hacia el trabajador dentro de un marco más amplio, cual es el Derecho del Trabajo. A las dos citadas concepciones debe agregarse, entre otras, el concepto de remuneración frente al Derecho de la Seguridad Social y frente al Derecho Tributario. Aquí la remuneración no tiene un contenido obligacional, sino que, como veremos, se trata de determinar el monto de las sumas numéricas sujetas a cotizaciones de seguridad social y a impuesto a la renta, respectivamente. En cuanto obligación meramente contractual, Bayón y Pérez la definen como “la contraprestación económica, por parte del empresario, del derecho de adquisición del resultado de la prestación profesional de servicios realizada por el trabajador”.98 Una definición meramente contractual hoy día no satisface, pues no permitiría diferenciar la obligación del empleador de la que se paga por servicios prestados en función de otro vínculo civil o mercantil. El contrato de trabajo no es sólo un intercambio sinalagmático de remuneraciones por servicios libremente pactados. La remuneración que de él emana reconoce garantías sustantivas (disposiciones normativas sobre remuneraciones mínimas) y obligaciones del trabajador que no se refieren a la prestación de servicios, sino al cumplimiento de diversos deberes ético-jurídicos que lo ligan al empresario (la relación de trabajo tiene un importante contenido personal). Finalmente, lo que se remunera no es una mercancía, sino el aporte que el trabajador, una persona humana, realiza para el proceso productor de bienes y servicios.99

2.3.1. Concepto jurídico de la remuneración El más importante deber del empleador frente al trabajador es el pago de la remuneración, que reconoce como causa jurídica el beneficio de aquél con los servicios que le son prestados. 2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral La remuneración puede ser concebida de dos maneras distintas en el marco laboral: a) Como la mera contraprestación del empleador en el contrato de trabajo, por los servicios prestados. un subsidio especial proporcional a las necesidades del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La razón fue obvia: implicaba frente a la competencia un mayor costo de mano de obra para los empresarios que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere impuesto por la legalidad, en definitiva, habría habido una preferencia en la contratación de personas sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los casados o padres de familias numerosas. La experiencia de las Cajas de Compensación se inicia gracias a otro católico francés, M. Romanet, quien inauguró en Grenoble, el 1º de mayo de 1918, la primera de éstas: “Caja de Compensación de Mecánicos, Caldereros y Fundidores de Isère”. Rápidamente proliferan en Francia y Bélgica. En 1930 había en el primer país citado 232 Cajas de Compensación con 1.820.000 trabajadores afiliados. Como la adhesión a las cajas era voluntaria, sólo se lograba la incorporación de las empresas presionadas por sindicatos poderosos, o por razones de sensibilidad social. Lo anterior evidenciaba que un sistema de prestaciones familiares debía estar respaldado por el derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad el correspondiente gravamen, en forma de cotización. Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja de tener el carácter de sursalaire y pasa a convertirse en una prestación de seguridad social. Su objetivo político-social es coincidente con la idea del sobresalario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues ha quedado demostrado empíricamente que una sobreprestación, en función de las responsabilidades familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr un objetivo opuesto al querido: la preferencia por personal sin responsabilidades familiares. Para un mayor análisis nos remitimos a lo dicho sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social, págs. 420 y ss., y a la bibliografía ahí indicada.

98 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 133. 99 Muy atinadamente expresa el profesor Walker Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 200): “Debemos recordar que no se trata del pago de una mercancía cualquiera, sujeta a la oferta y a la demanda, como sostenía la escuela liberal, sino de la remuneración de una fuerza especial que lleva el sello de la personalidad humana; el trabajador entrega su total esfuerzo al patrón, y éste paga por él una suma de dinero, pero en cambio aprovecha para sí el producto íntegro de su trabajo de hombre.

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nado por este segundo carácter desde que la considera como la prestación pagadera “por causa del contrato de trabajo”, según señala el artículo 41 del Código, que se analizará.

En una segunda dirección, distinta de la puramente obligacional, E. Krotoschin conceptualiza a la remuneración en los siguientes términos: “La contraprestación del patrón que éste debe no sólo por los servicios prestados, sino en general por el hecho de que el trabajador se pone a su disposición, se somete y se subordina al plan y la organización de trabajo de un ajeno, basando su existencia en ello”.100 De manera semejante se expresa M. Deveali.101 Si se pretende definir en este marco más amplio del Derecho del Trabajo a la remuneración, deben incluirse, también, los elementos tutelares que el derecho estatal o convencional colectivo han garantizado y que la autonomía de la voluntad de las partes no puede infringir. En este orden de ideas proponemos el siguiente concepto: “Se entiende por remuneración la contraprestación, cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto retribuir al trabajador por los servicios prestados y por ponerse a disposición del empleador”. Definir la remuneración desde este ángulo está acorde con la orientación del Derecho del Trabajo y su concepción no puede ser catalogada como opuesta a una meramente obligacional, pues en definitiva siempre la remuneración será la contraprestación del trabajo realizado, aunque se maticen y humanicen los demás factores de la relación. Sólo excepcionalmente podrá haber remuneración sin prestación de servicios: permisos con goce de remuneraciones, pago de tiempo que el trabajador se encuentre a disposición del empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas ellas representan situaciones extraordinarias en el desarrollo de la relación de trabajo. Pensamos que con las modificaciones introducidas a nuestro derecho, se ha incli-

2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad Social La remuneración aquí no tiene un concepto obligacional ni contractual; en este dominio ella representa una simple base matemática de cálculo para los efectos de determinar el monto de la obligación de cotizar que pesa ante el organismo administrador del seguro,102 u otras veces el monto de la pensión, prestación o subsidio procedente. Ante este Derecho y por razones de orden práctico –la necesidad de evitar simulaciones fraudulentas o evasiones en la cotización– ha sido frecuente el criterio de estimar que toda suma que el empleador pague al trabajador lo es a título de retribución del trabajo y, como tal, quedan sujetas a los respectivos gravámenes de cotización, incluso determinadas prestaciones que ante el derecho del trabajo no constituyen remuneración, sino se trata de asignaciones especiales o con carácter predominantemente indemnizatorio.103 El Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se remitió al concepto de remuneración de la legislación del trabajo. Su artículo 14 dispuso: “Se entiende por remuneración la definida en el artículo 50 del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978” (referencia que debe entenderse hecha al actual artículo 41 del Código del Trabajo). No han sido infrecuentes criterios jurisprudenciales discrepantes entre los respectivos organismos de fiscalización.

La obligación de pagar el salario está impuesta al patrón como consecuencia del contrato bilateral de trabajo, y tanto esta obligación como el contrato que le sirve de título, son de una naturaleza moral y social especialísima”.

102

Vid. el estudio de A. Perpiñá R., “La Nación del Salario en los Seguros Sociales”, Rev. Esp. de Seg. Soc., 1947, t. I. Una mayor explicación sobre el tema en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago, 1977, págs. 187 y ss. 103 Ley Nº 10.383, artículo 2º, y Ley Nº 17.365, artículo 2º.

100

Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 241. 101 Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pág. 371.

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2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario

percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. La definición legal acepta una concepción predominantemente laboral de la remuneración, en cuanto obligación que pesa sobre el empleador. Así, una asignación familiar complementaria, becas por escolaridad, etc., que se pacten, tendrán por causa el contrato de trabajo y, consecuencialmente, serán remuneración.105 Resaltan en la definición legal las siguientes características: a) Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de una obligación jurídica emanada de un contrato; b) Tiene una naturaleza onerosa y sinalagmática, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia socioeconómica y jurídica de la prestación de servicios; c) Su forma es pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que, acorde con el precepto legal, deban avaluarse en dinero; d) Finalmente la nota de totalidad: cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios; pues las prestaciones que no constituyen remuneración, de que hablaremos en seguida, son asignaciones especiales de contenido eminentemente indemnizatorio o compensatorio, o bien prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.106

La remuneración tampoco tiene un contenido contractual u obligacional y está constituida por la totalidad de la renta líquida (excluidos los gravámenes previsionales) que percibe el trabajador, como consecuencia del contrato de trabajo. El artículo 42 Nº 1º del D.L. Nº 824 dispone que se aplicará, calculará y cobrará impuesto sobre las siguientes rentas: “Sueldos, sobresueldos, salarios, premios, dietas, gratificaciones y cualesquiera otras asimilaciones y asignaciones que aumenten la remuneración pagada por servicios personales, montepíos y pensiones, exceptuadas las imposiciones obligatorias que se destinen a la formación de fondos de previsión o retiro y las cantidades percibidas por concepto de gastos de representación”. En conformidad al mismo cuerpo legal las prestaciones de alimentación o alojamiento razonables, las asignaciones de traslación y viáticos, las sumas por gastos de representación establecidos por ley, no constituyen renta y, en consecuencia, no integran la remuneración sujeta a gravamen tributario (art. 17, Nos 14, 15 y 16 del D.L. Nº 824).104 2.3.2. La remuneración en el Código del Trabajo 2.3.2.1. Concepto de remuneración en el Código Su artículo 41 precisa: “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe

105 Dictamen Nº 1.934, de 9.4.85, de la Dirección del Trabajo, consideró remuneración una beca de enseñanza. 106 Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 578, señala que cuanto recibe el trabajador, con motivo de la prestación de sus servicios y por razón de ellos, integra el salario, siempre que sea consecuencia del contrato laboral y se traduzca en un beneficio material. El empresario –agrega Cabanellas– no concede nunca nada a título gratuito; por ello debe entenderse que cualquier beneficio que reciba el obrero como consecuencia del trabajo, aunque tenga un origen unilateral, forma parte de su salario, porque

104 El artículo 17 del D.L. Nº 824 dispone que “No constituyen renta: 14. La alimentación o alojamiento proporcionado al empleado u obrero sólo en el interés del empleador o patrón, o la cantidad que se pague en dinero por esta misma causa, siempre que sea razonable a juicio del Director Regional; 15. Las asignaciones de traslación y viáticos, a juicio del Director Regional; 16. Las sumas percibidas por concepto de gastos de representación, siempre que dichos gastos estén establecidos por ley”.

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asignación de movilización mantiene su naturaleza jurídica “en cuanto sea razonable, de acuerdo a los gastos efectivos en que el dependiente incurra por este concepto”.107 La asignación de colación en la actualidad no tiene un respaldo legislativo y los trabajadores del sector privado no tienen, necesariamente, derecho a ella, a menos que así lo hubieren convenido con el empleador.108 Esta asignación no es remuneración sólo en tanto su monto sea razonable, según ha dictaminado la Dirección del Trabajo.109 Los viáticos, evidentemente, no constituyen remuneración desde ningún ángulo. Tienen por objeto proveer de fondos al trabajador, o reponérselos si se le cancelan a posteriori, a fin de que pueda sufragar sus gastos de alimentación y estadía cuando para cumplir su obligación contractual deba efectuar desplazamientos fuera de su lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una reiterada jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo desde antiguo estimó que los viáticos constituyen remuneración cuando son otorgados sin obligación de rendir cuentas,110 o deben ser de un monto razonable y prudente.111 En cuanto a las asignaciones familiares concedidas en conformidad a la ley, la verdad es que ellas son otorgadas por los organismos de Seguridad Social, y los empleadores se limitan a entregarlas materialmente por cuenta del Instituto de Seguridad Social, vale decir, como administradores delegados de este último. Finalmente, en cuanto a esas “devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”, deben ser tales que guarden una

2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen remuneración El inc. 2º del artículo 41 del Código dispone que no constituyen remuneración las siguientes asignaciones: a) La asignación de movilización; b) La asignación de pérdida de caja; c) La asignación de desgaste de herramientas; d) La asignación de colación; e) Los viáticos; f) Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley. g) La indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual; h) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo. Es algo dispar la naturaleza de las asignaciones que puede pagar el empleador y que no tienen, de acuerdo al texto legal, el carácter de remuneración. Son meramente indemnizatorias las asignaciones de pérdida de caja y de desgaste de herramientas. La primera está destinada a resarcir a los cajeros de posibles pérdidas, hurtos o extravíos de dinero, y la segunda –de ordinaria frecuencia en la rama de la construcción– tiene por misión reponer a los trabajadores el valor de sus herramientas disminuido por el uso que han tenido al servicio del empleador. Las asignaciones de movilización y de colación participan de un carácter compensatorio. El gasto que realiza el trabajador para ir y volver del trabajo, y el sufragado para costear su alimentación deben ser repuestos por el empleador, y ello no constituye remuneración, ni es contraprestación. La jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo ha señalado que la

107 Dictamen Nº 5.277, de 8 de noviembre de 1984, citado en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 197. 108 Vid. Dictamen de Dirección del Trabajo Nº 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 198. 109 Dictamen Nº 1.328, de 13 de marzo de 1986, citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 189. 110 Dictamen Nº 2.925, de 6 de abril de 1942; Dictamen Nº 11.434, de 26 de octubre de 1943. 111 D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de 1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.

no existe en realidad en tales casos animus donandi. Compendio…, ob. cit., t. I, pág. 606. En idéntica postura, nuestra Corte Suprema ha señalado que no son presumibles los actos graciosos o de mera liberalidad en las relaciones contractuales de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de retribución de los servicios recibidos. Rec. de queja, sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur., t. LXVI, 2ª parte, sección tercera, pág. 115.

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relación de semejanza con la enumeración que les antecede, vale decir, que se trate de asignaciones meramente indemnizatorias o compensatorias. Entre tales asignaciones meramente indemnizatorias o compensatorias, cabe mencionar los gastos de representación, con la limitante que estableció nuestra jurisprudencia, esto es, que si se pagan en forma periódica, fija y sin obligación de rendir una cuenta, forman parte del sueldo.112

si en el mismo no se contienen cláusulas precisas en torno a su determinación, a falta de otros antecedentes, corresponde concluir que su cuantía no puede ser inferior a la remuneración mínima, tal como lo ha señalado, en forma reiterada, nuestra jurisprudencia,114 y en este orden de ideas las normas sobre mínimos interfieren y modifican las cláusulas contractuales, toda vez que si, por la vía contractual, se estableció una remuneración inferior a la mínima, tal cláusula debe entenderse modificada al tenor de las normas sobre mínimos que emergen como un derecho necesario que reemplaza a la voluntad de las partes.115 b) Desde el ángulo sociopolítico las normas sobre mínimos representan la garantía sustantiva de la remuneración. Tal mínimo, fijado por la normatividad, debe tender a ser justo en forma que asegure una indispensable suficiencia de vida al trabajador. c) Finalmente, desde el punto de vista de la política de remuneraciones, las normas sobre mínimos tienen indudablemente efectos por su sola presencia, como un cuerpo catalizador, pues cualquier contratación libre en materia de fijación de remuneraciones, ya sea individual o colectiva, entra a discutirse a partir de ese mínimo garantizado por la legalidad, y no desde una cifra inferior. Las formas de determinar la remuneración mínima que ha conocido el derecho comparado y que también han tenido eco en la legislación chilena pueden ser variadas: a) Fijación por el derecho estatal de un mínimo de carácter nacional aplicable en todos los sectores. Este es el criterio de la

2.3.3. La remuneración mínima o la garantía sustantiva de la remuneración (ingreso mínimo) 2.3.3.1. Importancia y forma La trascendencia del establecimiento de normas sobre remuneración mínima debe ser enfocada desde un triple ángulo: a) Desde el punto de vista jurídico significa una limitación a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo. Esta limitación se advierte ya en la Rerum Novarum, según vimos, y en la propia Constitución de la Organización Internacional del Trabajo. Representa una muestra más del carácter tuitivo y protector al económicamente débil que tiene el Derecho del Trabajo. También, desde el ángulo jurídico, la limitación tiene un efecto supletorio de la voluntad de las partes, pues la remuneración es un elemento esencial del contrato113 y 112 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de enero de 1944, citada en el Código del Trabajo, de J. Díaz, t. III, pág. 66. Idéntica doctrina sustentó la Corte del Trabajo de Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 64. 113 “La retribución, pues, antes que contraprestación u obligación, es elemento esencial del contrato de trabajo, sin la cual éste no se da. De esta significación esencial –la relación de trabajo es prestación de servicios por cuenta ajena mediante retribución– arrancan sus otros dos caracteres: el de ser contraprestación del servicio en función del cual se da, pues de no admitirse éste no se daría aquélla; y el de configurarse como una obligación del empresario y precisamente del empresario exigible como

tal, por el trabajador, en cuanto tal obligación se traduce para éste en el ejercicio del correspondiente derecho.” M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 498. 114

Si se acredita que el lavado de ropa –ha dicho nuestra jurisprudencia– se paga por “pieza lavada” y, no habiéndose probado el número de éstas, lo conducente es pagar como remuneración el ingreso mínimo correspondiente. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el Código del Trabajo, de J. Díaz S., t. XIX, pág. 14. 115 Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 143.

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actual legislación chilena, y es la forma más tenue, pues tal mínimo nacional corresponde a la idea de un mínimum minimórum, toda vez que debe ser tal que permita ser cumplido tanto por la gran empresa como por el más modesto taller artesanal. b) Fijación de mínimos por ramas de actividad, la cual, a su vez, puede ser determinada mediante variadas fórmulas: i) Fijación por organismos ad hoc de carácter paritario o tripartito (sistemas australiano y neozelandés, y en Chile fue la fórmula para fijar salarios mínimos en el sector obrero de acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 4.053, anterior al artículo 44 del Código del Trabajo de 1931, y por las Comisiones Tripartitas). ii) Por la mera vía de la negociación colectiva y su posterior extensión o generalización (sistemas de Alemania, Francia, etc.).

En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la Industrial Conciliation and Arbitration Act, similar a la australiana, la que encomendó al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones mínimas al emitir sus fallos, sin perjuicio de las facultades que se concederían a los Consejos del Salario, cuya función consistió en establecer periódicamente los salarios mínimos por ramas de actividad, sin que mediara un proceso de negociación colectiva. En Europa, el Reino Unido comienza el proceso legislativo en orden a establecer normas sobre mínimos en el año 1909, mediante su fijación por Comités Paritarios, de carácter sindical y, posteriormente, en los años 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposiciones legales para los sectores de la minería, industria y agricultura, respectivamente. Alemania inicia el proceso a partir de 1919, por la vía de la negociación colectiva, y su extensión, por ramas de actividad, al amparo de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en ese mismo año. En Francia se generalizan a nivel nacional a partir de 1936.117 En América Latina, la Constitución de México de 1917 consultó precisiones sobre el salario mínimo y justo. Chile dicta sus primeras normas en 1924 (Ley Nº 4.053) y en las décadas siguientes entran a proliferar y generalizarse en los países iberoamericanos, algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo mexicano, elevan su concepto a rango de garantía constitucional. La moderna institución del salario mínimo tiene en Iberoamérica importantísimos

2.3.3.2. Antecedentes históricos Una de las más preciadas ambiciones del movimiento sindical europeo del siglo XIX fue que se establecieran disposiciones sobre mínimos, ya sea por la vía estatal o de la negociación colectiva. Sin embargo, no fueron países europeos, sino Australia y Nueva Zelanda, los primeros en fijarlos. Australia, por ley de 1902, ordenó la fijación de salarios mínimos por ramas de actividad y se encomendó tal función al Tribunal Nacional de Conciliación y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el año 1906 definió al salario mínimo como “aquel que permite la satisfacción de las necesidades normales de un trabajador medio, considerando éste como un ser que vive en una sociedad civilizada”.116

que prevalezcan en el medio considerado y sin que deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer y de los hijos”. 117 En materia de remuneraciones mínimas vid. el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr, La fijación de los Salarios Mínimos, Ginebra, 1981. Vid. OIT, “Salarios Mínimos”, Ginebra 1992: Estudio general de las Memorias relativas al Convenio núm. 26 y a la Recomendación núm. 30, sobre métodos para la fijación de los salarios mínimos, 1928; al Convenio núm. 99 y a la Recomendación núm. 89 sobre los métodos para la fijación de los salarios mínimos (agricultura), 1951; y el Convenio núm. 131 y a la Recomendación núm 135 sobre la fijación de salarios mínimos, 1970.

116 Cit. de Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 142. Como la disposición normativa más importante, de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Estado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina, dispuso: “El salario mínimo debe siempre permitir a un obrero de buena conducta, vigor y competencia profesional normales, vivir con su mujer y tres hijos en un estado de confort medio, tomando como base de evaluación las condiciones de existencia

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antecedentes, pues dando un gran salto hacia atrás en la historia, advertimos que ella fue regulada por las normas contenidas en la Recopilación de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6, 12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo. En Chile las Ordenanzas de la Compañía de Jesús también dispusieron normas sobre salario mínimo para diversos trabajos.119 También en nuestro país la Ley Nº 4.053, de 1924, dispuso en su artículo 22: “El salario mínimo que se fije en el contrato de trabajo, no podrá ser inferior a los dos tercios, ni superior a los tres cuartos del salario normal o corrientemente aplicado en la misma clase de trabajo, a los obreros de las mismas condiciones o aptitudes, en la ciudad o región en que se ejecutan. Una comisión de obreros y patrones, nombrada en la forma que dicte el Reglamento, fijará anualmente el monto del salario mínimo que deba pagarse”.120 El legislador de 1924 siguió pues la orientación, bastante generalizada en el ámbito comparado, de entregar a Comisiones Paritarias, representativas de ramas de la actividad económica, la fijación del salario mínimo para los obreros. Tales comisiones,

en el hecho, se excedieron en la atribución meramente declarativa que les ordenaba el texto legal.121 Para el sector de empleados la Ley Nº 6.020, dictada en el año 1937, legisló sobre la remuneración mínima de estos dependientes, a la que llamó sueldo vital, definiéndolo en los siguientes términos: “Se entenderá por sueldo vital, para los efectos de esta ley, el necesario para satisfacer las necesidades indispensables para la vida del empleado, alimentación, vestuario y habitación, y también las que requiera su integral subsistencia”. Esta disposición fue posteriormente traspasada al artículo 1º de la Ley Nº 7.295. El monto del sueldo vital que debía regir en cada departamento debía ser determinado por la Comisión (provincial) Mixta de Sueldos, entidad administrativa y jurisdiccional, cuya composición no era paritaria, como su nombre lo insinúa, sino tripartita. En el año 1953 el D.F.L. Nº 244 estableció un régimen de salario mínimo para los obreros de la agricultura. En el año 1956 la Ley Nº 12.006 estableció para el sector obrero industrial un régimen general de salario mínimo, pero a la vez derogó, a partir del 31 de diciembre del mismo año, toda disposición sobre reajuste legal y obligatorio de sueldos, salarios y pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas de Sueldos dejaron de tener la facultad de determinar el sueldo vital. Con posterioridad tanto el salario mínimo industrial como el sueldo vital tuvieron

118 La citada norma de la Recopilación ordena: “A los indios que se alquilaren para labores del campo y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la República, se les ha de pagar el jornal que fuere justo y más la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia y no más”. Vid. comentarios sobre estas normas en: Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del Trabajo, Santiago, 1951, págs. 63 y ss., en donde analiza diversas otras normas contenidas en la Recopilación relativas al salario mínimo y justo. Vid. asimismo G. Cabanellas, Introducción al Derecho Laboral, Buenos Aires, 1961, t. I, pág. 151; Suárez Álvarez Pedrosa, “La Política Social en las Leyes de Indias”, Rev. Esp. de Seg. Soc., 1949, t. I, págs. 29 y ss. 119 Vid. sobre esta materia el estudio de M. Salvat, “El Derecho Indiano del Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago, 1968, págs. 279 y ss. 120 Esta norma fue incorporada con ligeras variaciones de redacción como artículo 44 del Código del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Héctor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, 1977, págs. 149 y ss.

121 El profesor H. Escríbar M., Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma, expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no se limitan a fijar éste dentro de las normas señaladas, sino que excediéndose de sus atribuciones establecen verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden más bien a estipulaciones de contratos colectivos, además de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no relacionadas con el salario mínimo (t. I, pág. 456). Atinada observación de H. Escríbar, pues el concepto mismo del salario mínimo, en el texto legal, es criticable, ya que no considera el hecho de que los salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes para que el obrero satisfaga sus necesidades elementales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 181.

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métodos para la fijación de salarios mínimos en la agricultura; y el Nº 131, en 1970, sobre fijación de salarios mínimos.123

los incrementos, a título de reajuste, que ordenaron las diversas leyes que se dictaron sobre la materia; la Ley Nº 14.688, de 1961, dispuso que ambos mínimos se reajustarían cada año de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor. A partir de 1974, en especial con la dictación del D.L. Nº 275, ambos mínimos (sueldo vital y salario mínimo) desaparecieron y en su lugar emergió el ingreso mínimo.

2.3.3.4. La remuneración mínima en el derecho chileno Las normas sobre salario mínimo industrial (Ley Nº 12.006), salario mínimo agrícola (D.F.L. Nº 244 de 1953) y sueldo vital para empleados (Ley Nº 7.295) dejaron de tener aplicación en el sistema laboral chileno. Con motivo del agudo proceso inflacionario registrado en Chile a partir de 1972 se dictó en septiembre de 1973 el D.L. Nº 43, que suspendió los sistemas de reajustes automáticos de remuneraciones. El D.L. Nº 275, de 18.01.1974, en su artículo 3º, estableció el llamado ingreso mínimo, inicialmente en 18.000 escudos mensuales, transformado en la remuneración mínima a nivel nacional. El artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1975, dispuso: “El ingreso mínimo mensual de los trabajadores que cumplan jornada ordinaria completa en la institución, empresa, actividad o faena, será de Eº 48.400 ($ 48,40), el que será imponible. En el caso de los trabajadores que presten servicios por hora o en jornada parcial de trabajo, el ingreso mínimo se determinará en proporción a la cantidad establecida en el inciso anterior. En el ingreso mínimo indicado no se considerarán los pagos por horas extraordinarias, la asignación familiar legal, de colación, de

2.3.3.3. Acción internacional La acción internacional en la materia ha sido intensa. Ya el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles) precisa que es urgente establecer la garantía de un salario que asegure “un nivel de vida conveniente”. La declaración de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoció la obligación de garantizar “un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo”. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, señaló en su artículo 23, inciso 3º: “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será complementada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”. Asimismo, la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado los Convenios Nº 26, en 1928, sobre establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos;122 el Nº 99, en 1951, relativo a los

cipios y métodos generales para la reglamentación de los salarios mínimos, lo que cada país debe efectuar mediante los sistemas apropiados a su particular situación. “El principio fundamental establecido en los convenios es el de que los gobiernos deben introducir sistemas de fijación de salarios mínimos en las industrias donde los salarios sean excepcionalmente bajos en comparación con el nivel general del país y en las que no se haya desarrollado un método eficaz y voluntario de reglamentación de los salarios, como la negociación colectiva”, OIT, Los Salarios Mínimos, Ginebra 1981, pág. 116.

122 El artículo 1º, núm. 1, de este Convenio, ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros “a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industrias (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de los salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos”. Tanto este Convenio como los posteriores tienen un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-

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Vid. OIT Salarios Mínimos, Ginebra 1992, donde se reseña un completo informe de las memorias relativas a los Convenios 26, 99 y 131.

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2.3.4. Clasificación de las remuneraciones125

desgaste de herramienta, la asignación de pérdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a mes”. Este es el concepto en sí, que representa la cuantificación de la remuneración mínima, la que fue incrementada posteriormente en conformidad a las mismas normas previstas en el D.L. Nº 670 y sus modificaciones; en la actualidad se reajusta por ley.124 Consecuente con esta normativa, el inc. 3º del artículo 44 del Código dispuso: “El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo”. Excepciones al pago del ingreso mínimo, en conformidad al mismo Código, se contemplan: a) para los aprendices, cuya remuneración será libremente convenida (art. 81); b) otra excepción a lo dispuesto en el inc. 3º del artículo 44 es el artículo 16 de la Ley Nº 18.600. Este texto establece que en el contrato celebrado por el deficiente mental podrá estipularse una remuneración libremente convenida entre las partes, no aplicándose a este respecto las normas sobre ingreso mínimo. El inciso final de este artículo 44 sanciona con elevada multa las infracciones al pago del ingreso mínimo, al disponer: “Las infracciones a lo dispuesto en el inciso tercero del presente artículo, serán sancionadas con una multa a beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias Mensuales, más el incremento a que alude el artículo 477(506), en su caso”.

2.3.4.1. Remuneración en dinero y en especies Las remuneraciones son las “contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero” (art. 41 del Código), de lo que cabe inferir que la situación normal será la remuneración pagada en dinero, lo que es enfatizado por el artículo 54, que ordena que las remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2º del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular. Las remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario, atendido lo dispuesto en los artículos 10, Nº 2, 41 y 54 del Código. En todo esto no hay sino una reiteración de la legislación de 1924 tendente a prohibir el llamado truck-system. Pagar en especie y servicios fue algo normal en la historia, en tiempos pretéritos, especialmente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la Edad Media. Pero tal forma era la resultante de las condiciones de la época: retribuciones fundamentalmente en especies y servicios que atendían las necesidades personales, familiares e incluso profesionales del trabajador, y adicionalmente en dinero. Esto ha perdurado en las zonas rurales de los países en desarrollo hasta tiempos recientes, incluso hasta el presente. Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, hacia el pago mediante vales que servirían a los trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y bebidas en centros comerciales de propiedad del mismo 125

Paralelamente al problema de la clasificación de las remuneraciones, correspondería abordar algo sobre su terminología y etimología. Salario y sueldo han sido los términos usualmente empleados para referirse a quien es pagado por día o por mes, respectivamente. Por la misma razón, nuestro Código del Trabajo designaba salario a la remuneración del obrero y la fundamental del empleado, pagado por mes, era el sueldo.

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A partir de julio del 2008, la suma es de $ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores de 65 años, y $ 102.558 para fines no remuneracionales (Ley Nº 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008, Reajusta el Ingreso mínimo mensual).

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Superado en parte el problema, gracias a la movilización de los trabajadores organizados, la Ley Nº 4.053, de 1924, debió contener minuciosas normas sobre la obligación de estipular y pagar el salario en “moneda de curso legal” (art. 15) y sobre libertad de comercio en los recintos industriales y mineros (art. 40) con la finalidad de superar uno de los más negros capítulos de la historia de las relaciones laborales. Con idéntico propósito la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo aprobó, en 1949, el Convenio Nº 95.127 En relación con el establecimiento de economatos o pulperías en las empresas, la normativa debe ser interpretada y aplicada en función del animus con que se establezcan tales actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar un servicio al trabajador, a fin de proporcionarle a precios inferiores o en condiciones mejoradas a las del comercio, determinados artículos y siempre que el recurrir a ellos sea voluntario, no media infracción alguna, sino al revés, una prestación adicional en servicio, cuyo establecimiento ha sido con frecuencia objeto de negociaciones.

empresario. Este es el llamado truck-system, que se prestó para innumerables abusos. Desarrollado en Inglaterra; imitado por los restantes países europeos, en mayor o menor grado; implantado en los Estados Unidos de Norteamérica; e imitado en Chile, especialmente en las zonas mineras del norte. La abolición del sistema de trueque fue el petitorio fundamental de los trabajadores del puerto de Iquique y de las salitreras del norte en 1890, tras lo cual se fue a las primeras huelgas importantes que produjeron disturbios, violencias y muertes.126 Salario es un vocablo que proviene de la expresión latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la antigua Roma lo que percibían las legiones militares para comprar sal se designaba con la expresión salarium. “A su vez en los pueblos primitivos –y aun actualmente– la sal no sólo constituye un elemento alimenticio sino, también, instrumento de cambio o trueque”; y era considerada como instrumento de pago. Sueldo es un derivado de la expresión “soldada” que antiguamente se le hacía al soldado o al integrante de las huestes del rey o señor feudal, o sea era el ingreso del soldado, expresión que se generalizó para designar el pago de un trabajo; “en castellano antiguo es común hablarse de soldada como significación del monto del ingreso mensual del individuo en cuanto a lo que percibe de su patrono por el trabajo prestado”. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 15.

que no se alude a un mejoramiento directo de salarios, refleja la situación social y política opresiva en que vivía la clase obrera en la pampa. Los principales puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en un país libre”. Vid. M. Barrera, “Perspectiva histórica de la huelga en Chile”, en Cuadernos de la Realidad Nacional, septiembre de 1971, págs. 119 y ss.

126 El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro del Interior de la época puntualizaba los siguientes objetivos: “1. Circulación de moneda legal y convertibilidad inmediata de las fichas; 2. Libertad de comercio, y fin del monopolio comercial en las pulperías; 3. Prohibición de imponer contribuciones ilegales a los comerciantes particulares, de parte de las compañías; 4. Enseñanza primaria obligatoria; 5. Seguridad y garantía en los depósitos de ahorro; 6. Prohibición de fabricar licores en los campamentos; 7. Prohibición del juego; 8. Respeto al secreto de la correspondencia; 9. Distribución del agua potable; 10. Derecho a petición y reunión; 11. Protección contra el peligro constante de muerte en los ‘cachuchos’. 12. Prohibición de los prostíbulos en las oficinas”. Tal como señala un autor: “Este petitorio, en el

127 Este Convenio precisa: “Los salarios que deban pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago con pagarés, vales o cupones o en cualquier otra forma que se considere representativa de la moneda de curso legal” (art. 3º, núm. 1º). “La legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especies, en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de que se trate”; en cuyo caso se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que: “a) Las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos; b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable”.

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algo más perifrástica, la designa como la remuneración fijada “por pieza, medida u obra” (art. 44, inc. 1º). Se pueden establecer sistemas de remuneración que, en definitiva, son una mezcla de ambas formas: un mínimo asegurado por unidad de tiempo y valores adicionales de productividad, según el número de obras ejecutadas en la unidad de tiempo, o bien, tal como frecuentemente ocurre en la actividad de la construcción y en el agro, en que un mismo trabajador en determinados períodos es remunerado por unidad de tiempo y, en otros, cuando se desempeña en actividades muy específicas y estandarizadas, se le remunera por unidad de obra. Una razonable combinación de ambas formas de remuneración, siempre que no conduzca a excesos, parece atinada en cuanto permite mezclar una adecuada remuneración, por unidad de tiempo, seguida de incrementos por mayor productividad o aporte al proceso productor de bienes y servicios. Se observan frecuentísimamente en el derecho comparado sistemas mixtos, que combinan ambos factores, a fin de evitar los inconvenientes del empleo unitario de cualquiera de ellos.

Distinta era la situación del verdadero truck-system, el que de suyo implicaba el pago con vales o bonos con vistas a que, posteriormente y en forma obligatoria, las mismas partes volvieran a celebrar un contrato, el que sería una compraventa en que el vendedor era el empresario y el comprador era el trabajador, quien pagaba con tales bonos o vales. 2.3.4.2. Remuneración por unidad de tiempo y por unidad de obra Esta es otra tradicional clasificación de la remuneración. La unidad de tiempo según el artículo 44 del Código puede ser el día, la semana, la quincena o el mes; pero en ningún caso la unidad de tiempo excederá de un mes, lo que se justifica atendido el carácter fundamentalmente alimentario que tiene la remuneración. Cuando media esta forma de remuneración debe atenerse exclusivamente al tiempo de trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva tenida por el trabajador en la unidad de tiempo. La remuneración según unidad de obra llamada comúnmente trabajo a destajo o a trato consiste en que su monto se regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneración, admisible en determinadas actividades y en relación con algunas tareas específicas, conduce al problema ya analizado sobre el criterio de graduar la remuneración exclusivamente en función de la productividad del trabajador.128-129 El Código, en forma

2.3.4.3. Remuneración fija, variable y esporádica Remuneración fija es aquella que en forma periódica (semana, quincena o mes) percibe el trabajador. Se caracteriza porque su quantum se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él se consignan las bases numéricas en conformidad a las cuales se lo ha de determinar. El ejemplo más característico que consulta nuestra legislación es el sueldo. Remuneración variable es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud es imprevisible. Así el sobresueldo supone que haya debido trabajarse horas extraordi-

128 Un mayor análisis sobre el tema en M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 642 y ss.; y supra, págs. 246 y ss. 129 Recordemos también aquí la parte de la Carta Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobispo-Obispo de Perusa, futuro Papa León XIII, quien expresaba en ella: “Las modernas escuelas de economía política, infectadas de incredulidad, consideran al trabajo como el fin supremo del hombre, y el hombre mismo sólo es considerado por ellas como una máquina más o menos preciosa, según sea más o menos productiva”.

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narias; la participación y las gratificaciones no garantizadas contractualmente suponen la obtención de determinados niveles de utilidad por la empresa; la comisión pura y simple supone la celebración de actos o contratos por la empresa con la colaboración del trabajador. Finalmente la remuneración esporádica es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivo de la celebración de ciertos acontecimientos (aguinaldos de Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario de la empresa, etc.); en situaciones de emergencia (gratificaciones extraordinarias); o con motivo de determinados supuestos que configura el trabajador (asignación de vacaciones, de nupcialidad, de escolaridad, etc.).130

Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en regiones diferentes de la del domicilio del empleador; b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Esta enumeración no es taxativa, sino presenta unas formas de remuneración, entre otras, según precisa el texto legal. Cuando se estipulen primas o incentivos, asignaciones especiales, etc., todas estas otras formas constituirán remuneración, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del mismo Código, sin participar de las características de alguna de las que el legislador ha conceptualizado.131

2.3.4.4. Categorías de remuneraciones consultadas en el derecho chileno El artículo 42 del Código, modificado por la Ley Nº 20.281 (D.O. 24.07.2008). Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto al cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.

1. El sueldo Veíamos que el texto legal lo definía como el estipendio fijo en dinero, pagado 131

El Código del Trabajo de 1931 consultaba un sistema simplísimo relativo al salario de los obreros (arts. 34 y ss.); mientras para los empleados contemplaba esta clasificación (arts. 139 y ss.), que el D.L. Nº 2.200 primero y luego el Código ha generalizado, junto con despejar la interrogante de que la clasificación no tiene carácter taxativo, lo que se prestó siempre a discusión durante la vigencia del Código de 1931.

130

Una beca de enseñanza es remuneración, atendida la definición del artículo 41, precisó el Dictamen Nº 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Dirección del Trabajo, citado en Thayer y Rodríguez, Código…, ob. cit., t. I, pág. 188.

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La reiteradísima jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, ha señalado que no corresponde a las partes que celebran el contrato calificar la remuneración que se otorga, ya que su naturaleza queda determinada por los elementos que le son propios, y es así que el sueldo se caracteriza por su fijeza y periodicidad y en el hecho de que esté establecido previamente en el contrato o en un acuerdo posterior.132 En tal forma, si las partes pactan una prestación, con carácter fijo y periódico, ella será sueldo, cualquiera que sea la denominación que le otorguen los contratantes.133

por períodos iguales, determinados en el contrato de trabajo, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 del Código. Se infieren de esta conceptualización las siguientes características para el sueldo: a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente, o bien en el contrato deben establecerse bases precisas para su posterior determinación, lo que ocurrirá, v. gr., cuando el sueldo es pactado en unidades reajustables, etc. Caracteriza a la fijeza el que su determinación, monto y forma de pago se encuentren preestablecidos y no dependan del acaecimiento de algún elemento aleatorio, que pueda verificarse o no. b) Periodicidad: la prestación debe pagarse por períodos iguales, usualmente mensual. c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades, y no el mandato legislativo, lo que determina su monto, sin perjuicio de que el mandato legislativo pueda interferir el acuerdo inicial de voluntades, si entra a señalar nuevas disposiciones sobre mínimos, reajustes o adiciones a los sueldos pactados, etc. d) Finalmente el contenido o forma del sueldo es pecuniario, se trata de una prestación en dinero, sin perjuicio de que, tal como señala el precepto legislativo, constituyen también sueldo, a pesar de no estipularse en dinero, los “beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios” (art. 10, inc. 2º, del Código). Estas prestaciones en especie o servicios para constituir remuneración, en general, deben ser “avaluables en dinero”, como veíamos al comentar el inc. 1º del artículo 41 del Código y, además, para ser consideradas sueldo, propiamente tal, deben tener las características de fijeza, periodicidad y contractualidad a que nos hemos referido. No sería sueldo, por tanto, aunque sí remuneración, una prestación en especies avaluable en dinero, pero otorgada esporádicamente.

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Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de 1961, pág. 104. 133 Reiteradamente ha dictaminado la Dirección del Trabajo que toda remuneración estipulada en el contrato, con carácter fijo y periódico, sea que se le llame gratificación o se le asigne otra denominación, es sueldo y debe ser tenida como tal para cualquier efecto legal. En tal sentido, dictámenes Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149, de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de 1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de 12 de abril de 1972. En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967 la Dirección del Trabajo expresó: La prima o bono de producción o sobreproducción que percibe el empleado por la prestación de sus servicios durante la jornada ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos de regular la remuneración en caso de feriados, como igualmente para el pago de las gratificaciones. La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre de 1976, sentenció que la asignación profesional de que gozan las personas afectas a la Escala Única de Remuneraciones, reúne los requisitos de “fijeza y periodicidad”, por lo cual corresponde jurídicamente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por disposiciones legales especiales se la haya declarado como asignación no imponible, pues tal circunstancia, de suyo excepcional, no es la que determina el concepto jurídico de sueldo; cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 62. La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2.092, de 18 de abril de 1986, otorgó tal carácter a un “bono de asistencia” estipulado en forma fija y pagadero en períodos iguales.

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2. Sobresueldo

trabajador y en la circunstancia de que corra por cuenta de la entidad empleadora el llamado riesgo de empresa. Ese riesgo de empresa se atenúa cuando el dependiente es pagado mediante comisión, pues se limita a la garantía del mínimo, y en lo demás, como destaca Barassi, para el empleado remunerado con la comisión, no falta riesgo.138 Un problema que se ha debatido en innumerables ocasiones ante nuestros Tribunales de Justicia es el decidir la suerte que debe correr el cálculo de la comisión cuando media una modificación al sistema tributario, que altera el gravamen sobre la operación realizada. La reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ha dicho: “Los contratos de trabajo no pueden tener modificaciones en beneficio o en contra del trabajador por factores absolutamente extraños a la relación laboral misma, cual es la modificación de la legislación tributaria, la cual, como es sabido, se encuentra en constante mutación o cambio”.139

Consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo. Al tratar sobre la jornada extraordinaria de trabajo se analizó su contenido, naturaleza jurídica y estatuto jurídico positivo, por lo que nos remitimos a lo ya dicho sobre la materia.134 3. Comisión Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador. La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de remunerar a destajo, pues en definitiva la remuneración del trabajador comisionista estará subordinada al número de operaciones que el empleador efectúe con su colaboración.135 Es, desde otro ángulo, una forma de retribución de servicios cuya unidad de cómputo es un negocio.136 La comisión se diferencia de la participación en que ella atiende únicamente al número de operaciones que el empleador realiza con la colaboración del trabajador, sin que importe si, en definitiva, haya o no utilidades. Mientras que es de la esencia de la participación que haya utilidades, porque si éstas no existen, el trabajador no tiene derecho a ellas.137 Desde que rigen disposiciones sobre remuneraciones mínimas al trabajador pagado exclusivamente a base de comisión, debe garantizársele la remuneración mínima correspondiente si desempeña la jornada normal de trabajo, lo que se explica debido a que la garantía substantiva de la remuneración (ingreso mínimo) no puede ser desvirtuada por la forma de remunerar al

138 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III, pág. 55. 139 Esta doctrina la hemos visto nuevamente reproducida en la sentencia de la Corte Suprema de 9 de enero de 1978 (informe Nº 4.327 de la Corte del Trabajo de Santiago), citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 31. En la especie el fallo se pronunciaba acerca de si al calcularse la comisión debía considerarse en el precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente a lo cual el comerciante es un simple recaudador del impuesto para los efectos de su integro en arcas fiscales, razón por la cual no integra el precio de venta y la comisión del vendedor debe calcularse con exclusión de él. Esta doctrina la compartimos plenamente, pero el hecho de ser considerado el comerciante como un simple recaudador del impuesto nos parece un argumento sólo a mayor abundamiento. La razón fundamental estriba en que medió un cambio en la legislación tributaria; pues nada obstaría a que, atendida la autonomía de la voluntad y libertad contractual, las partes pacten que la comisión se calculará, en el día de hoy, sobre el precio total de venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondrá que para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA no debe surtir efectos en el cálculo de la comisión, la que deberá seguir determinándose en idéntica forma y cuantía. Pues de lo que se trata en definitiva es que la mutación de la legislación tributaria, que obedece a razones específicas, no entre a interferir

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Vid. supra, cap. III, párrafo 2.2.10. Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III, págs. 54 y ss. En este mismo orden de ideas E. Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pág. 265, expresa que la remuneración por comisión es un pago que puede caracterizarse como retribución según el éxito del trabajo prestado. 136 Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 408. 137 Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago, 1977, pág. 201. 135

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imprevisibles, realidad empírica, probablemente de validez casi universal, que hace preguntarse a Barassi: “¿Será que el trabajador no quiere escapar al régimen económico del salariado?”142 A nuestro parecer debe concluirse que, por un lado, es natural, y nos atreveríamos a agregar equitativo, que la tendencia del sector laboral sea luchar por el logro de mejores remuneraciones fijas, frente a resultados exitosos de la empresa, en cuyo caso la idea de participación quedará diluida en el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo anterior no obsta a que fijada una determinada remuneración, acorde con el nivel y situación estable de la empresa, se asignen o convengan complementariamente sistemas de participación en las utilidades, idea que, conforme a nuestro derecho, debe plasmarse a través de las gratificaciones voluntarias o convencionales, que representan otra forma peculiar de participación en los beneficios totales de la empresa, según veremos. b) Formalmente el origen de la participación es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que la regula y determina, tanto en su cuantía, condiciones de procedencia, etc. En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la participación y las gratificaciones; pues el origen de éstas es legal, deben pagarse por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio de que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones en los contratos individuales o colectivos. Otra diferencia entre la participación y la gratificación también deriva del origen formal de aquélla, la que “puede convenirse considerándose las utilidades líquidas o brutas y su determinación puede hacerse por cualquier medio probatorio, lo que

4. Participación Es la participación en las utilidades de un negocio o de una empresa o sólo de la de una o más sucursales de la misma. Las características de la participación pueden resumirse en las siguientes: a) Sustantivamente representa una forma de participación del trabajador en las utilidades de la empresa; por lo que, como destaca Krotoschin, esta forma remuneratoria puede “despertar el interés del trabajador en la buena marcha de la empresa y de ese modo incitarle al mayor rendimiento posible”.140 En este mismo sentido Bayón y Pérez señalaron que sería una forma de mitigación de la fría relación de trabajo tradicional con un elemento que es propio de la sociedad,141 sin que ello implique transformar al contrato de trabajo en contrato de sociedad, pues, en todo caso, faltará el animus o affectio societatis y se mantendrá el riesgo de empresa en el empleador. No obstante la innegable importancia sustantiva reseñada, lo cierto es que esta forma de remuneración no ha tenido en nuestro medio, ni en el derecho comparado, una acogida de consideración. Si con ella se quisiera lograr la aplicación particular del accionariado de los trabajadores, podrían conseguirse resultados muy limitados, salvo que la remuneración del trabajador fuere graduada fundamentalmente a base de las utilidades de la empresa; y ha acaecido que cuando las empresas han estado en buenas condiciones de rentabilidad, las peticiones de los trabajadores han ido tras el mejoramiento de remuneraciones fijas aseguradas, antes que tras una participación en las utilidades, de resultados en la determinación de la remuneración que corresponde pagar a un trabajador, materia del todo extraña a los objetivos tributarios.

142 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III, pág. 45. “Lo cierto –agrega el profesor italiano– es que la experiencia de este participacionismo periférico en otros países no nos enseña nada; cuanto más, me parece de tendencia negativa en principio. Repito que el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades (que constituyen el precio del riesgo).”

140 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 270. 141 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 175.

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Su utilidad sustantiva se justifica por las mismas razones que analizamos al hablar de la participación en general. Frente a una mayor utilidad líquida corresponderá en definitiva un incremento de la retribución básica, a título de gratificaciones.145

no sucede tratándose de la gratificación legal”,143 la cual debe calcularse en función de la utilidad líquida determinada por Impuestos Internos. La experiencia chilena sobre este tipo específico de participación muestra que ella ha tenido una aplicación muy selectiva: en ciertas actividades específicas y en relación con determinadas categorías de trabajadores a los que se ha querido, en cierta medida, asociar al resultado de alguna o algunas actividades. c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales puede calcularse la participación, el Código señala las siguientes: i) En las utilidades de un negocio determinado; ii) En las de una empresa; iii) En las de una o más secciones o sucursales de una empresa. Es, pues, muy amplio el campo en función del cual puede determinarse, graduarse y calcularse la participación, todo lo cual, en definitiva, quedará entregado a la autonomía de la voluntad de las partes.

6. Gratificaciones voluntarias o convencionales El artículo 46 del Código del Trabajo expresa: “Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas siguientes”. El texto legal transcrito apunta a que sea la libertad contractual, expresada en instrumentos individuales o colectivos, la que determine el régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al mínimo que regulan los artículos siguientes, comúnmente conocido con el nombre de gratificaciones legales. Se ha suscitado problema cuando en el instrumento contractual se han pactado gratificaciones garantizadas a todo evento, vale decir, sin condicionarlas a la obtención de utilidades líquidas por parte de la empresa. Esta manifestación contractual, que ha tendido a generalizarse, contradice el fundamento e importancia sustantiva de la gratificación convencional, pues deja de ser una forma de participación en las utilidades, de origen contractual, para transformarse en una remuneración adicional con carácter fijo y, a veces, incluso con alguna relativa periodicidad, lo que entra a semejarla al sueldo mismo.146

5. Gratificación Como decíamos, es una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la empresa, con un mínimo garantizado por la legalidad. La letra e) del artículo 42 del Código la define como “La parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador”. Se ha observado la utilización del vocablo “gratificación”,144 pues gramaticalmente indicaría que se trata de una prestación graciable o gratuita, en circunstancias de que es una verdadera contraprestación por el trabajo realizado, cuyo cálculo se determina en función de las utilidades líquidas de la entidad empleadora.

145 El mismo F. Walker, en Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, 1950, pág. 108, coincidiendo con la importancia sustantiva que señalábamos, estima que esta forma particular de participación en las utilidades “de la ley chilena es justa, y responde a un amplio sentido social, ya que son los empleados (a la fecha de la obra sólo los empleados tenían derecho a gratificaciones) quienes con su esfuerzo contribuyen al éxito del negocio; asimismo de este modo se los vincula e interesa en la prosperidad de la empresa en que prestan sus servicios”. 146 Así lo estimó la Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 910, de 16 de mayo de 1960, cuando expresó que la existencia de una gratificación voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-

143 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19 de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código del Trabajo, t. I, pág. 81. 144 Vid. F. Walker, “Nociones Elementales de Derecho del Trabajo”, pág. 266.

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Asimismo, con el nombre de gratificación se acuerda a veces el otorgamiento de una prestación esporádica con entidades que, atendidos sus fines, no podrían nunca otorgar una gratificación, v. gr., con institutos previsionales, asistenciales, etc., los cuales no tienen carácter lucrativo. Pero ésta es una típica situación de nominalismo; se ha utilizado dicha expresión simplemente a falta de otra o por mero conservadurismo terminológico. Finalmente, cabe señalar que entre las gratificaciones voluntarias, pactadas por sobre los límites legales, y la participación, no existe una diferencia sustantiva, por lo que habrá que concluir que media una u otra prestación, según sea el estatuto formal con que se ha pactado: semejará más a gratificación voluntaria si está establecida en beneficio de todo el personal en proporción a lo devengado por los trabajadores en la anualidad y para su cálculo se está a la utilidad líquida determinada por Impuestos Internos, etc.

empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro,147 y las cooperativas.148 ii) Deben perseguir fines de lucro, con la anotada excepción de las cooperativas, entidades que no pueden catalogarse como lucrativas, pero sí pueden tener excedentes. iii) Deben estar obligados a llevar libros de contabilidad. iv) Deben obtener utilidades o excedentes líquidos en sus giros. b) Cuantía sujeta a repartición: Es una proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes. La ley emplea la expresión no inferior, pero, como se verá, por aplicación del tope o límite máximo de gratificación que puede corresponder a cada trabajador, la suma del total de gratificaciones legales que se paguen ordinariamente puede resultar un porcentaje inferior al máximo legal repartible. c) Concepto de utilidad y de utilidad líquida para afectos de gratificaciones: “Para estos efectos –expresa el artículo 48 del Código–, se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del

7. Gratificación legal El mínimo de participación en las utilidades asegurado por la legalidad a título de gratificación, se encuentra regulado en los artículos 46 y siguientes del Código.

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El antiguo texto del artículo 146 del Código del Trabajo decía simplemente: “Los establecimientos industriales, comerciales y otros que persigan fines de lucro, que estén obligados a llevar libros de contabilidad…”. Frente a este texto, más escueto que el vigente, nuestra jurisprudencia había expresado: “Un laboratorio clínico abierto al público, cuyo giro, capital y utilidades han sido fijados por la Dirección de Impuestos Internos, es un establecimiento comercial, aun cuando él constituye el ejercicio de la profesión de médico, y debe pagar gratificaciones a sus empleados”. Trib. de alzada de Santiago, sent. de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado Nº 131, junio de 1944. La misma Dirección del Trabajo, en dictamen Nº 11.071, de 26 de febrero de 1949, determinó: “El profesional que no limita su actuación a proyectar obras de reedificación y vigilar su ejecución, sino que las ejecuta como contratista, queda afecto a este artículo por constituir una empresa de construcción”. 148 Esta amplitud de criterio ha sido continuada y mantenida por la Dirección, para cuya información pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer y A. Rodríguez, ya citadas.

a) Entidades empleadoras obligadas a gratificar: Son los establecimientos mineros, industriales, comerciales, agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. Los requisitos que se deducen del texto legal son: i) Debe tratarse de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, turas, por parte de la empresa, las que de no existir, les dan a las remuneraciones correspondientes el carácter jurídico de sueldo. Idéntica doctrina se sustentó por la misma Superintendencia en Dictamen Nº 1.165, de 27 de junio de 1960.

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impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación, deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital”.149 Así, por tanto, la utilidad afecta al pago de gratificaciones no es la utilidad líquida determinada para efectos tributarios, sino una de monto inferior, pues el legislador asegura primeramente una utilidad al capital propio, equivalente al diez 10% del mismo; sobre el exceso de utilidad o excedente se calcula el porcentaje destinado a gratificación legal. Algunos ejemplos ilustrarán este aspecto: EMPRESA 1: Capital propio Utilidad para efectos tributarios

d) Funciones del Servicio de Impuestos Internos: En relación con el pago de las gratificaciones el mencionado servicio debe cumplir dos funciones específicas: i) “Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones” (art. 48 inc. 2º del Código). ii) En relación con todas las empresas, el Servicio “determinará, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa y calculará el monto de la utilidad líquida que deberá servir de base para el pago de gratificaciones. El referido Servicio comunicará este antecedente al Juzgado de Letras del Trabajo o a la Dirección del Trabajo, cuando éstos lo soliciten. Asimismo deberá otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores o sindicatos de trabajadores o delegados del personal cuando ellos lo requieran, dentro del plazo de treinta días hábiles, contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la utilidad” (art. 49 del Código). En esta forma, pues, el Servicio de Impuestos Internos es la entidad que, con competencia exclusiva, determina el monto de la utilidad líquida, que debe servir de base para el pago de las gratificaciones.

$ 100.000.000 $ 10.000.000 (el 10% del capital propio)

Utilidad líquida para efectos de gratificación $ 0 (pues la utilidad total coincidió con la asignada al capital propio) EMPRESA 2: Capital propio Utilidad para efectos tributarios Utilidad líquida para efectos de gratificación

Monto legal de la utilidad líquida repartible

$ 100.000.000 $ 20.000.000 (20% del capital propio)

8. Anticipo de gratificaciones Como media un lapso entre la fecha de presentación del balance y la posterior liquidación que debe efectuar el Servicio de Impuestos Internos, el inc. 3º del artículo 47 del Código dispone que “los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva”. Se han suscitado dudas, cuando se han concedido anticipos que, en definitiva, resultan de monto superior a lo que legalmente correspondía pagar. Frente a ello la Dirección del Trabajo ha estimado que si

$ 10.000.000 (el exceso sobre el 10% de utilidad asegurado al capital propio)

$ 3.000.000 (el 30% sobre el exceso de utilidad asegurado al capital propio)

149

Con la modificación introducida por la Ley Nº 19.250 se terminó la polémica sobre si se debían considerar o no las pérdidas de arrastre.

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b) El segundo faculta al empleador para abonar a los trabajadores el 25% de lo pagado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, en cuyo caso quedará eximido de la obligación de distribución antes referida, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. “Para determinar el 25% anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo” (art. 50, in fine, del Código). En tal forma, el legislador otorga un derecho opcional y discrecional al empleador para cumplir su obligación: a) distribuir el 30% de la utilidad líquida a los trabajadores, en forma proporcional a lo devengado por cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien, abonarles, a título de gratificación legal, el equivalente al 25% de lo devengado por concepto de remuneraciones mensuales en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no podrá exceder de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Obviamente, cuando la utilidad líquida sea considerable y reducido el número de trabajadores, la conveniencia del empleador será aplicar el segundo procedimiento; mientras que cuando la utilidad líquida sea reducida y elevado el número de trabajadores, su interés será aplicar el primer procedimiento. Nuestra Corte Suprema ha señalado que “la obligación de pagar gratificación a su personal, se hace exigible a partir de la presentación de su declaración de renta al Servicio de Impuestos Internos, momento desde el cual queda habilitado aquél para ejercer su derecho a optar por cualquiera de las dos modalidades de pago de gratificación que establecen los artículos 46 y 49 (47 y 50) del Código del Trabajo. Si el empleador no ha manifestado su derecho de optar por el procedimiento establecido en el artículo 49 (50) del citado Código antes de notificársele la demanda,

una empresa ha concedido anticipos por concepto de gratificación legal y posteriormente acredita que no ha obtenido tales utilidades, tiene derecho al reembolso de las sumas indebidamente pagadas, pero es improcedente que las descuente de los sueldos, sino que debe compensarlas con las gratificaciones legales que corresponde pagar en el ejercicio financiero siguiente.150 En el caso de que no pueda operar tal reintegro por haber dejado de pertenecer el trabajador a la empresa, nuestra Corte Suprema ha estimado que sólo procede la restitución de la cantidad numérica, sin reajustes ni intereses, pues en la especie mediaría la percepción de buena fe de un pago de lo no debido y corresponde aplicar el precepto contenido en el artículo 2300 del Código Civil.151 9. Procedimiento para el cálculo de las gratificaciones a los trabajadores Dos sistemas prevé la legislación para que el empleador cumpla con la obligación de pago de la gratificación legal: a) El primero consiste en distribuir el ya reseñado 30% de la utilidad líquida “en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho” (art. 47 del Código, acápite in fine). 150

Dictamen Nº 1.034, de 25 de febrero de 1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha estimado: Constando del Informe de Impuestos Internos que la empresa no tuvo utilidades líquidas que la obligaran a cancelar gratificaciones legales, debe estimarse que el anticipo que ella hizo constituyó en la práctica un pago a título de gratificación voluntaria, y como tal, no sujeta a modificación o variación. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 31 de marzo de 1976, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 68. Probablemente no haya discrepancia fundamental en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que se descuenten de los sueldos, anticipos de gratificaciones que legalmente no habrían procedido, pero de hecho se pagaron. La adopción de un criterio más polarizado bien puede ser debida a otros factores concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa solución. 151 Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del Mes, Nº 332, pág. 464.

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la opción posterior resulta extemporánea, por revertir la obligación de pago de la gratificación a la norma general del artículo 46 (47) del Código del Trabajo”.152 De los textos legales se infiere que la base de cálculo de la gratificación legal –en cualquiera de sus dos procedimientos– ha sido lo devengado por el trabajador y pagado por el empleador. Pero ¿qué sucede cuando durante el ejercicio se ha suspendido la relación laboral por enfermedad, maternidad o accidente? La Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 5.386 de 12 de agosto de 1970,153 cuya doctrina compartimos, estimó que el monto de la gratificación legal guarda estrecha proporción con lo que el dependiente ha percibido durante el respectivo período anual, debiendo considerarse que el subsidio por enfermedad, al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de ser computado, también, para los efectos del cálculo respectivo. Este criterio jurisprudencial fue acogido posteriormente por el D.F.L. Nº 44, de 1º de junio de 1978, sobre cálculo de subsidios por incapacidad laboral, cuyos artículos 7º al 10 señalan las bases sobre las cuales debe calcularse el subsidio. Para ello no deben considerarse “las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias” (art. 10). Luego el artículo 11 del mismo D.F.L. Nº 44 agrega textualmente: “El subsidiado no perderá el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artículo anterior, en la forma y en la oportunidad establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya percibido el subsidio”.154 El fundamento, 152

1990.

aunque lejano, de la gratificación es el de ligar la suerte del trabajador al resultado más o menos exitoso del giro de la empresa, lo cual no se desvirtúa por el hecho de verificar el trabajador, o trabajadora, un hecho causante que, en forma temporal, signifique una simple suspensión de la relación laboral. 10. Gratificación proporcional Es la que corresponde pagar a los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios ante la respectiva entidad empleadora. Estas personas “tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados” (art. 52 del Código). Debe tenerse presente que atendido lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 44 del Código, no existe el derecho a gratificación proporcional cuando el contrato ha tenido una duración inferior a 30 días, materia sobre la cual ha mediado una nutrida jurisprudencia de la Dirección del Trabajo. Los incisos 4º y 5º del mencionado artículo expresan: “En los contratos que tengan una duración de 30 días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días”. 11. Deducciones a las gratificaciones El artículo 51 ha tenido por objeto aclarar que “se deducirán de las gratificaciones legales cualesquiera otras remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa”.

Corte Suprema, sent. de 19 de abril de

153 Con idéntica doctrina la Dirección del Trabajo había emitido el Dictamen Nº 1.049, de 18 de febrero de 1970, según el cual los empleados tienen derecho a percibir gratificación legal por el período en que se encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva, Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo. 154 Con idéntica postura: Dictamen Nº 1.100, de 21.02.85. Para el cálculo de la gratificación, en estos

casos, debe tomarse en consideración el subsidio percibido por la dependiente; Dictamen Nº 2.217, de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 207 y 213, respectivamente.

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2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana corrida. La Ley Nº 20.281

3. De igual manera, en lo referente a la jornada de trabajo, las remuneraciones constituyen un asunto que interesa a toda la legislación laboral, previsional y, también, la tributaria. Con todo, no hay que perder de vista que hoy remuneración es la contraprestación por un servicio prestado a causa de un contrato de trabajo. No lo son, entre otras, las devoluciones de gastos o las indemnizaciones por despido. En determinadas circunstancias pasadas pudo sostenerse que la llamada indemnización por años de servicios es un salario retenido, pero la que contemplan los artículos 163 y 164 definitivamente no lo es para el Código del Trabajo. Más bien debiera considerarse como la estructura definitiva que en Chile tomó el sistema de indemnizaciones por despido nacido de la Ley Nº 16.455, de 1966, que puso fin al desahucio arbitrario, o sea, sin especificación de causa. Ciertas reglamentaciones y fallos terminaron por asimilar la supresión del despido sin especificación de causa, a la inamovilidad, ajena por completo al propósito original de esa ley, que simplemente castigó con indemnización el despido sin expresión de causa, que el legislador de la Ley Nº 16.455 consideró lesivo a la dignidad humana, salvo tratándose de empleos de exclusiva confianza. Las reformas de la Ley Nº 19.010 del año 1990 y, en especial, las exigencias y multas mayores introducidas por la Ley Nº 19.759 (en 2001), elevaron fuertemente los costos de despido, llegando al extremo de no considerar que configuraba la causal de necesidades de la empresa el hecho de que el trabajador se tornare inepto o inválido para el trabajo, pese a que la legislación vigente lo protegía ya con el beneficio de un mes por año de servicios, aparte de ampararlo la seguridad social, según sea el caso, con las pensiones del D.L. 3.500, las especiales de la Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y la Ley Nº 19.728 sobre Seguro de Desempleo. 4. El Código de 1931 contemplaba la siguiente definición de sueldo –que era una forma de remunerar a los empleados–: estipendio fijo, pagado por períodos iguales y determinados en el contrato, que recibe el

1. El texto transcrito en el acápite 2.3.4.4. incluye las reformas introducidas al artículo 42 a) por la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.2008). Ella apuntó a considerar que el contrato de trabajo debía atender a dos exigencias esenciales de parte del trabajador: a) Una equitativa retribución en función de la productividad del trabajador, o sea, el precio de la riqueza generada o contribuida a generar con el esfuerzo laboral, y b) La compensación por el tiempo que el trabajador pone a disposición de los fines perseguidos por el empleador, aunque durante ese tiempo no produzca nada, por ejemplo: esperando órdenes, cumpliendo órdenes de deshacer un trabajo mal hecho o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito o fuerza mayor (incendio, terremoto, temporal, demanda judicial, falta de materia prima, etc.). Según la historia de la ley (Mensaje presidencial), el ingreso mínimo mensual responde a la cantidad más reducida que la sociedad admite que debe serle compensada a un trabajador, contratado por una jornada ordinaria (que desde luego, le impide otro trabajo de tiempo completo), al margen de la riqueza producida. Por eso, la ley exige como mínimo de remuneración un “sueldo base” no inferior al ingreso mínimo. Por lo mismo, también esta garantía no favorece a los trabajadores que prestan servicios sin estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2º del art. 22). Poco más adelante veremos las dificultades suscitadas en la interpretación de las reformas de la citada Ley Nº 20.281. 2. Las reformas laborales y previsionales de los años 1978, 1979 y 1980, al eliminar la diferencia entre empleados y obreros, terminaron con la complicada distinción entre salarios, sueldos y otras retribuciones o beneficios adicionales, que tomaban nombres distintos y seguían regímenes legales diferentes en respecto a uno u otro tipo de trabajadores y según la “caja” o sistema de previsión a que estuvieren afectos. Recuérdese que en 1974 había treinta y tantas cajas de previsión y varias administraban, con frecuencia, más de un sistema previsional. 172

Contenido del contrato de trabajo

empleado por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 120 (que trataba de las regalías y otros beneficios en especies). Por su parte, la Ley Nº 10.383, sobre Servicio de Seguro Social, contemplaba en su artículo 2º, inciso 5, una famosa definición de salario, largo tiempo aplicada: remuneración efectiva que perciba o se pague al obrero en dinero, especies determinadas o regalías contractuales o extracontractuales, por trabajo a destajo, horas extraordinarias, gratificaciones, participaciones en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera retribuciones accesorias. Como puede advertirse, el concepto de salario, que regía para los obreros, inspirado en el propósito de la ley previsional de evitar cualquier evasión de imposiciones en las complejas formas de retribuir a los obreros era muchísimo más amplio que el concepto de sueldo, aplicable a los empleados. 5. El Código que nos rige define el concepto de remuneración en su artículo 41 de manera muy simple y amplia, pues abarca todas las contraprestaciones que tienen por causa el contrato de trabajo. Entre ellas está el sueldo, definido en el artículo 42 como lo hacía el Código de 1931, salvo las enmiendas de la Ley Nº 20.281. 6. El artículo 42 mantiene, referida a todo trabajador, la conceptualización de diversos tipos de remuneración que el Código de 1931 ofrecía sólo respecto de los empleados. Con todo, no hay que olvidar que cada una de ellas debe cumplir el requisito esencial señalado en la definición del artículo 41: ser una contraprestación por causa del contrato del trabajo. No olvidemos que en la legislación de seguridad social, se hizo famosa la definición de accidente del trabajo, como el sufrido “a causa o con ocasión del trabajo” (art. 5º de la Ley Nº 16.744). En cambio, es enfermedad profesional “la causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte (art. 7º de la misma ley). Por lo mismo, el 2º inciso del artículo 41 excluye del carácter de remuneración una serie de beneficios económicos que son percibidos “con ocasión del trabajo realizado”, pero no son contraprestación

causada por él, como las asignaciones por pérdidas de caja, por desgaste de herramientas, viáticos, indemnización por años de servicios y en general las devoluciones por los gastos en que se incurra por causa del trabajo. “Jurisprudencia sobre el art. 42 (20072002) Art. 44. La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42. En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes. El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.155 En los contratos que tengan una duración de treinta días o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en proporción al tiempo servido. Lo dispuesto en el inciso anterior no regirá respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del contrato, excedan de sesenta días. Un inciso final sobre multas, fue derogado por reforma de Leyes Nos 20.087 y 20.260. COMENTARIO 1. Consagra el derecho al ingreso mínimo mensual, que se originó en el Art. 3º del D.L 275, del año 1974, sustituido, más tarde, por el art. 8º del D.L. 670, de 1975. Su monto se fijó entonces en 48.400 escudos, expresándose que quedaban excluidos de dicho ingreso los pagos por horas extraordinarias, asignación familiar 155 El texto de los incisos primero y tercero del artículo 44 incluye enmiendas del artículo único de la citada Ley Nº 20.281. En el inciso tercero dice “calculada” en vez de “calculado”, por error de la ley.

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crisis de 1973 y el difícil proceso de frenarla, obligaron a buscar nuevos parámetros, de donde nació el ingreso mínimo, mencionado en el Nº 1 precedente. 3. El ingreso mínimo que regirá desde el 1º de julio de 2008 hasta 30 de junio de 2009 por ley 20.279 (también publicada en el Diario Oficial el 1º de julio de 2008), será de los montos siguientes: a) $159.000 para los trabajadores mayores de 18 años y hasta los 65 años de edad; b) $118.690 para los trabajadores mayores de 65 años y menores de 18 años; c) $102.558 para fines no remuneracionales y d) 75% del IMM para trabajadores de casa particular; e) Conforme al artículo transitorio de la citada ley 279, el porcentaje del 75% señalado en la letra d) se elevará a 82% desde el 1 de marzo de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de 2010. Expirada esta normativa especial, los trabajadores de casa particular se regirán por la disposición general del inciso 3º del artículo 44, o sea, no podrán ganar menos que el ingreso mínimo fijado para todos los trabajadores (artículo 2º de la susodicha ley 20.279, que sustituye el inciso 2º del artículo 151 del Código del Trabajo). 4. Como puede inferirse, el ingreso mínimo admite excepciones: Fuera de los montos mencionados, recordemos que es de libre convención el ingreso mínimo para los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para los deficientes mentales (art. 16 de la ley 18.600). Ya vimos que el ingreso mínimo tiene un monto especial cuando se usa para fines no remuneracionales. Por ejemplo, obligaciones civiles pactadas en ingresos mínimos o, ejemplo típico, el monto de la cuota mortuoria. Conforme al art. 6º del D.F.L. 90, de 1978 es de ‘tres ingresos mínimos para fines no remuneracionales’. Respecto de los trabajadores de casa particular hay normas especiales en contrato especial respectivo (artículos 146 a 152, en especial artículo 151) y en la ley 20.279, a lo cual nos referiremos al estudiar esa normativa. 5. A contar de las últimas décadas del siglo XX y, en particular, desde la generalización de las normas sobre economía social de mercado, la rebaja de los aran-

legal, colación, desgaste de herramientas, asignación de pérdida de caja y beneficios en dinero que no se paguen mes a mes. El citado artículo 8º está vigente, por cuanto no se incluyó entre los derogados por la ley 18.018 (art. 5º, Nº 1, D.O. 14/8/81), conocida como Ley Rastrillo, y debe entenderse complementario del inciso 3º del art. 2º del D.L. 3.501, que fijó el monto del ingreso mínimo desde 1981. Naturalmente ese monto del ingreso mínimo ha variado por sucesivas leyes extrañas al Código del Trabajo –que se mencionan en el número siguiente– precedidas de una verdadera negociación colectiva nacional, informal y supraempresarial entre los Ministerios de Hacienda y Trabajo por un lado, y organismos sindicales por otro. Ordinariamente el Congreso sólo ratifica lo que el Ejecutivo ha negociado con los organismos que él mismo considera más representativos. 2. El Código de 1931 contemplaba un salario mínimo para los obreros, fundado en lo ordinariamente pagado: no menos de dos tercios ni más de tres cuartos del normal o corrientemente pagado, en la misma clase de trabajo, a los obreros de las mismas aptitudes y condiciones, en la ciudad o región en que se ejecute, que provenía de la ley 4.053, de 1924. Su compleja definición y difícil constatación le restó utilidad práctica. Los empleados particulares accedieron a un sueldo vital por ley 6.020, que rigió desde el 1º de enero de 1937. Más tarde, la ley 7.295 de 1942, refundió las leyes 6.020, 7.064 y 7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamente. El referido sueldo vital era de monto muy superior al salario mínimo obrero y se definía como: El necesario para satisfacer las necesidades indispensables para la vida del empleado, alimentación, vestuario y habitación, y también las que requiera su integral subsistencia, como asimismo las erogaciones forzosas para previsión social y seguros obligatorios que afecten legalmente al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fijó un salario mínimo agrícola y la ley 12.006, de 1956, un salario mínimo industrial. Los montos fueron modificándose conforme a la desvalorización monetaria. La inflación galopante de los años que precedieron a la 174

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Art. 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana, variables, tales como comisiones o tratos, pero, igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. Texto con las enmiendas de la ley 20.281 (21.07.08) No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldo, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.

celes aduaneros y la globalización económica, los beneficios económicos laborales y previsionales se han debido ajustar cuidadosamente a las posibilidades de cada país, para evitar los males de la desocupación y la inflación, contingencias que no fueron debidamente consideradas en las políticas sociales chilenas hasta avanzada la segunda mitad del siglo XX, cuando se abandonó la economía cerrada, sustitutiva de importaciones y amparadas por altos aranceles. 6. Podría decirse que, por razones similares, la permanente preocupación de la doctrina social de la Iglesia por los salarios mínimos, el salario familiar, el salario justo ha debido equilibrarse –al tenor de serios estudios económicos de autores y expertos de las universidades católicas, las academias pontificias y los centros científicos más autorizados– con las exigencias de establecer una economía que evite la desocupación y, a ser posible, asegure un pleno empleo. Con todo, como puede observarse en las últimas encíclicas sociales, cada vez se vinculan más estrechamente las exigencias de la justicia social, con las del desarrollo (Populorum progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei socialis, Centesimus annus, para citar sólo cuatro señeras al respecto). La Iglesia no abandona su enseñanza de ligar las exigencias de una sociedad libre, en su economía y vida política, con los imperativos de una moral clara, estricta y compartida. Sin ella, la libertad no tiene destino ni solidez y el hombre pierde su dignidad, como efecto de los abusos propios o ajenos. Desde luego, el concepto de empresario indirecto que propone Juan Pablo II en Laborem Exercens para significar el conjunto de condiciones económico-sociales que la sociedad impone al empresario directo y que de alguna manera condicionan su quehacer como jefe de empresa, va implícito, pero claramente en apoyo de la noción de ingreso mínimo, con preferencia a la de salario mínimo, que se usó en épocas y documentos ligados a etapas menos evolucionadas en la experiencia y la ciencia de las relaciones laborales. El tema es de suyo inmenso y no podemos extendernos aquí en él.

COMENTARIO 1. Contempla el beneficio comúnmente llamado la semana corrida, que se introdujo por ley 8.961, de 1948, para estimular la concurrencia regular al trabajo respecto de los obreros contratados por día –por consiguiente sin pago por los domingos y festivos– cuya ausencia los lunes, especialmente, perjudicaba a ellos y a la empresa. Se intercaló en el Código de 1931 como artículo 323, a continuación del que consagraba el descanso dominical y en los días del feriado legal. 175

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2. Debe advertirse que la normativa se atiene al respectivo período de pago; no al respectivo período semanal, para los efectos de calcular el promedio que corresponde por los domingos y festivos en los casos de remuneraciones variables. 3. Con la eliminación de las diferencias entre empleados y obreros, las remuneraciones son ordinariamente convenidas por un monto mensual, con lo cual este beneficio perdió parcialmente importancia. 4. Adviértase que en el texto primitivo, arrastrado desde la legislación del Plan Laboral (Código de 1987, ley 18.620, art. 44), se perdía el derecho a la semana corrida por ausencias en la semana o incluso por atrasos que excedieren de dos horas en la semana y de cuatro en el mes calendario. Eso desapareció y las sanciones son las mismas de cualquier trabajador remunerado por mes, o sea reducción proporcional o sanciones del reglamento interno. 5. Antes de las reformas de la ley 20.281 (21.07.2008), la jurisprudencia no era terminante y uniforme, pues algunos puntos se habían prestado a controversia, entre ellos, el derecho al pago de la semana corrida respecto de los trabajadores remunerados solamente a comisión. La Corte Suprema, en un fallo sobre casación (Rol Nº 82311.04.01) resolvió por tres votos contra dos, que tales trabajadores tenían derecho al citado beneficio, porque las comisiones se devengan día a día. Los ministros disidentes, por el contrario, sostuvieron que la ley es clara en cuanto concede el beneficio a los trabajadores remunerados exclusivamente por día. La cuestión se radicó, por consiguiente, en que el artículo 45, en su inciso primero señala que el cálculo por domingos y festivos se efectuará dividiendo ‘la suma total de las remuneraciones diarias devengadas, por el número de días en que legalmente se debió trabajar”. 6. Las modificaciones introducidas en el artículo único de la susodicha ley 20.281 a los artículos 42 a), 44 y 45, exigen un cuidadoso análisis, por cuanto a la publicación de esta reforma se suscitó un confuso debate entre Gobierno, parlamentarios, expertos y gremios que al momento de escribir estas

líneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse, no termina de desentrañarse. Veremos los puntos que nos parecen esenciales: 6.1. La primera dificultad se suscitó cuando personeros de Gobierno y altos directivos gremiales coincidieron en que hubo consenso en quienes gestaron la citada reforma legal en el sentido de que el propósito común era corregir defectos de la normativa vigente pero no introducir mejoramientos de remuneraciones ni, por lo mismo, provocar un aumento de costos laborales. 6.2. Hasta aquí nos hallábamos frente a un debate sobre ‘interpretación’ de la ley, que según muchos implicaba fuerte incremento de costos para las empresas. Sin embargo, a poco andar, quizá ante la imposibilidad de probar el milagro de otorgar beneficios económicos sin costo, el debate empezó a derivar hacia ‘justicia’ de las reformas, desentendiéndose de la cuestión de costos. Así derivamos de la historia de la ley, a su dimensión histórica: adecuación o inadecuación de la misma a su circunstancia histórica, con un triple intento político: I) presión ante el Legislativo para que modifique la ley o la interprete; II) presión ante el Poder Ejecutivo tras parecidas finalidades, mediante dictámenes y reglamentos, o III) presión ante el Poder Judicial para conseguir lo propio a través de fallos judiciales emitidos ‘con sentido creador’, y no siguiendo las pautas anticuadas del Código Civil. 6.3. Si se acude al Mensaje del proyecto de ley para aproximarse a la historia fidedigna del establecimiento de la norma hallamos que, según el Gobierno (Párrafo II, penúltimo inciso), ‘el elemento de prestación de servicios que remunera el IMM –(ingreso mínimo mensual)– es el de la permanencia del trabajador a disposición del empleador, prestando servicios en una jornada ordinaria, aun cuando su productividad equivalga a cero, puesto que en mérito de la sola existencia de un contrato de trabajo entre dos partes, válidamente celebrado, se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso mínimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador con la jornada completa’. 176

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quier remuneración variable convenida, lo que es sencillamente un disparate. 6.4. Asunto muy diferente, obviamente, es dar cumplimiento estricto a un contrato de trabajo en que se convino sueldo fijo y comisión. En esos casos, el sueldo fijo se debe adicionalmente a las comisiones, cuyo monto se supone serán inferiores a las que se habrían convenido si no hubiere un sueldo fijo adicional contratado. 6.5. No entender esta diferencia equivaldría a reescribir el Código del Trabajo, que opera sobre la base de garantizar mínimos y dejar a libre convención pagar diferencias sobre los mínimos. Sería también necesario modificar el Diccionario de la Lengua y varios otros códigos, haciendo sinónimas las expresiones garantizar y pagar, despedirse hasta de la idea de conseguir un aval para una operación de crédito y concebir una economía sin instituciones de crédito. ¡Nada menos! 6.6. Afortunadamente, no estamos obligados a entender que el legislador hizo suya una argumentación que confunde garantizar con pagar a todo evento. Examinemos, pues, el texto mismo de las reformas a los artículos 42, 44 y 45 según el texto que les impuso la ley 20.281. 6.6.1. Se concede el beneficio de la semana corrida no sólo a los trabajadores remunerados por día, sino por mes. Esto es, un número “N” de trabajadores que eran remunerados por sueldo y comisión, y que no accedían a este beneficio, pasan a disfrutarlo. Esto es un costo adicional que debe absorberlo la empresa o cargarlo a utilidades, a precios o su pasivo, endeudándose, si no puede para hacerle frente vendiendo activos o rebajando otros costos para compensar, reduciendo personal, siempre que esté al día en el pago de sus cotizaciones. No olvidemos que esto envuelve problemas muy diferentes para las grandes empresas (1%), y para las medianas y pequeñas (99% del total). 6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el ingreso mínimo, la ley dispone que debe aumentarse para no ser inferior a él. Eso es lícito hacerlo por ley de iniciativa del Presidente de la República (art., 65, inciso 4º

6.3.1. Hemos usado énfasis, cursiva y negrita en este inciso del Mensaje (concordante con todos los del mismo párrafo II) porque, a nuestro parecer, es un error en sí mismo y la fuente de muchos malentendidos posteriores. En efecto: 1) El compromiso de pagar al trabajador el tiempo puesto a disposición del empleador, aunque no trabaje, tiene el sentido de “garantizar una cantidad no inferior al IMM”, precisamente porque la capacidad productiva del trabajador está evaluada, como mínimo, en dicho IMM por jornada ordinaria completa. Pero si el empleado trabaja durante ese período debe pagársele la remuneración convenida según el trabajo realizado, aunque nunca menos que el IMM. Por ejemplo, si el trabajador gana en comisiones $ 100.000 el empleador debe completarle la diferencia entre lo ganado ($ 100.000) y el mínimo asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos adicionales. A la inversa, si la tarea encargada le reporta al trabajador $ 200.000, ésta suma mayor es la que se debe pagar, porque los $ 159.000 es el mínimo asegurado (IMM). La ‘reforma’ que pretendía el proyecto era que los ingresos variables (comisiones) no se computasen como parte del mínimo asegurado. La consecuencia de esa pretensión era que, si contrato sólo contemplara el pago de comisiones, estas se pagarían ‘adicionalmente’ al IMM. Así, el trabajador que gana $ 200.000 en comisiones, debería percibir además, a título de IMM la suma de $ 159.000. En otras palabras, su ingreso mensual sería de $ 359.000 en lugar de $ 200.000 porque las comisiones ‘no sirven para cumplir con el deber de asegurar el IMM’. Esta tentativa de aumento de remuneraciones no tiene justificación legal ni jurídica alguna. Implica sencillamente transformar un mínimo garantizado en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y adicionalmente a los pagos en comisiones o tratos, si las remuneraciones variables equivalieren a moneda extranjera o no autorizada como medio de pago. Con esta doctrina, los empleados particulares que a contar de 1937 tuvieron asegurado como mínimo un sueldo vital, debieron recibir este sueldo vital como pago adicional a cual177

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Nº4º de la Constitución), pero no hay ley ni Constitución que impida la generación de un costo por un nuevo beneficio, que ‘alguien’ pagará (la empresa, los consumidores, el fisco, el medio ambiente, etcétera). Pero hay algo más. La Ley no puede modificar lo ya establecido en los contratos por ambas partes e incorporado al patrimonio de ellas. Así, no puede el simple legislador transformar los ingresos variables en sueldo fijo sin el consentimiento de ambos contratantes. Habría atropello de un derecho adquirido. Por lo mismo, el aumento del sueldo base hasta igualarlo con el ingreso mínimo, es constitucional hacia el futuro, pero la expropiación total o parcial de un sistema de remuneración convenida y vigente, no armoniza con las garantías del derecho de ‘propiedad en sus diversas todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales’, como lo asegura la Carta Fundamental (art. 19, Nº 24). 6.6.3. Al respecto, la norma transitoria que fija un plazo de seis meses para ajustar los contratos a las nuevas exigencias, sólo podría aplicarse desahuciando y finiquitando los contratos de plazo indefinido o no renovando los de plazo fijo que venzan dentro de ese plazo. Pero no se puede expropiar sin acuerdo de las partes o por el procedimiento constitucional, un derecho adquirido y vigente por un plazo que exceda los seis meses, que señala el artículo transitorio de la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad de este artículo transitorio no es propio de este ‘Manual’ abrir debate. 6.6.4. Los contratos de trabajo no se pueden modificar imperativamente por ley en forma que se rebajen las comisiones (ingreso variable), para compensar un aumento del sueldo fijo o base, porque ello equivaldría a lesionar el derecho adquirido a ganar una remuneración según el esfuerzo del vendedor. En cambio, se pueden aumentar las remuneraciones mínimas o las bases que sirvan para determinarlas, respecto de los trabajadores del sector privado en la forma que señala el citado art. 65 de la Carta Fundamental. Pero las relaciones laborales son, por lo menos, bipartitas.

Hay un empleador, que es normalmente una empresa que tiene también derechos amparados constitucionalmente y si los aumentos son ‘expropiatorios’, esto es, atentan contra el patrimonio de la empresa y no comprometen sólo sus excedentes, hay garantías que la amparan, lo mismo que el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24) el desarrollo de actividad empresarial (art. 19, Nº 21) que proporciona de manera principal los empleos de los que viven los trabajadores. En qué medida las reformas de la ley 20.281 comprometen el desarrollo de las empresas medianas y pequeñas (que son el 99%) es algo que no incumbe aquí analizar, pero sí tomar nota, porque es un tema que sumado a los anteriores puede significar una grave perturbación para un gran número de empresas, especialmente menores, que ven abrirse una brecha insoportable para su desenvolvimiento en una sociedad globalizada y altamente competitiva. 7. Hechos estos alcances tratemos de entender por qué entró a legislar sobre este asunto el legislador. 7.1. Sospechamos que debe haber pesado en su ánimo la circunstancia de que hallándose condicionado el beneficio de la semana corrida solamente a favor de los trabajadores que eran remunerados “a día”, o sea, por una remuneración que se devengaba “día a día”, no faltaron , tal vez, algunos empleadores que fijaron en sus contratos un sueldo base pequeñito (2%, 5% o 10% de un ingreso mínimo), para que el trabajador respectivo perdiera el derecho a la semana corrida. La reforma tenía esa explicación, pero la solución buscada fue inadecuada. O sea, para una enfermedad real, se fijó un tratamiento a todas luces equivocado, que seguramente terminará, esperamos, en una reforma legal, aunque se disfrace un poquito de ley interpretativa. 7.2. Entre tanto transcribimos a continuación el artículo transitorio de la ley 20.281, que ya hemos comentado y, suponemos, encontrará su ubicación adecuada entre los artículos transitorios del Código del Trabajo. 178

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devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras”. Al trabajador remunerado exclusivamente por día, en consecuencia, se le mantiene su nivel de ingresos por los domingos y eventualmente por los festivos. El monto de lo que le corresponda será el resultado de dividir la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar. La frase final del inciso primero de este artículo, referida a la forma de calcular el monto de la remuneración a pagar, se ha prestado a equívocos. Pero debe entenderse que se refiere a los días “laborales” de la semana, que son seis o cinco, en situaciones normales, o menos si en la semana hubo uno o más festivos. A esta conclusión llegamos pensando que la actual redacción del precepto obedeció a la necesidad de homologar el trato de las inasistencias en forma igual para los ex empleados y ex obreros, según quedó claramente establecido en la historia de la dictación de la Ley Nº 19.250. Se ha dictaminado que el beneficio alcanza a los remunerados por hora;156 y a los remunerados a trato.157

Artículo transitorio. Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos individuales o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste.”. 2.3.4.5. La semana corrida o pago del séptimo día Ya hemos visto las normas que regulan el descanso semanal, las que arrancan desde la dictación de la Ley Nº 1.990, de 1907. Sin embargo, nuestro derecho nada dijo hasta la dictación de la Ley Nº 8.961, de 1948, acerca de si debía pagarse el día de descanso (festivo o no) a que tenían derecho los trabajadores cuando la forma de fijación de su salario era la unidad de tiempo-día. Dicha ley intercaló como artículo 323 del Código del Trabajo de 1931, la norma que obligaba a los patrones al pago del séptimo día (domingo o festivo), prestación comúnmente conocida bajo la denominación de semana corrida.

2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la prestación Desaparecieron en el actual texto –como antes dijimos– los requisitos que venían de la Ley Nº 8.961, de que el trabajador hubiere laborado la semana completa y no registrare atrasos superiores a dos horas en la semana. Tales exigencias fueron colocadas, en su oportunidad, por el legislador con vis-

2.3.4.5.1. Contenido del derecho El artículo 45 del Código dispone en sus primeros incisos: “El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias

156 Dirección del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8 de marzo de 1994. 157 Dirección del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25 de julio de 1994.

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festivos (descanso dominical), quienes en compensación tienen el derecho a un día de descanso por cada domingo y festivo en días laborales (descanso semanal), adquieren, también, el derecho a que se les paguen el o los días de descanso, en la misma forma, condiciones y con idénticos requisitos que los previstos para quienes tienen derecho al pago de los días domingos y festivos.

tas a evitar el ausentismo laboral, los “San Lunes”.158 En la actualidad basta que el trabajador haya laborado durante la semana. El beneficio será total o parcial, según sean los días que trabajó. Así, v. gr., el trabajador de una empresa que tiene distribuida la jornada semanal de lunes a sábado y labora todos los días tendrá como retribución por el domingo la sexta parte de lo devengado; si laboró sólo tres días, lo devengado será el equivalente a tres días de remuneración, y tendrá derecho a la sexta parte de ello. Pero, en todo caso, si el trabajador ha laborado en la semana aunque registre ausencias y atrasos superiores a dos horas, siempre tendrá derecho a una prestación por el séptimo día, aunque su monto será inferior.

2.3.4.5.4. Cálculo de horas extraordinarias El inciso tercero del artículo 45 dispone: “Para los efectos de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias”. En esta forma lo pagado por séptimo día incrementa la base de cálculo para determinar la remuneración diaria sobre la cual se calculará el recargo por sobretiempo.

2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de los trabajadores exceptuados del descanso dominical Vimos al tratar sobre la interrupción semanal de la jornada de trabajo que ella se refiere a los días domingos y festivos, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días y que en estas actividades debía otorgarse un día de descanso a la semana, en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo, y un día de descanso por cada día festivo en que los trabajadores debieron prestar sus servicios. Consecuente con la reseñada normativa el Código dispone en el inc. 4º del artículo 45 lo siguiente: “Lo dispuesto en los incisos precedentes [derecho a la remuneración por días domingos y festivos] se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35”. En tal forma, los trabajadores exceptuados del descanso en días domingos y

2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de ida y vuelta La norma del artículo 53 del Código tiene ya un origen en el Derecho Indiano del Trabajo. “Las leyes indianas prohibían el traslado de indios de tierras frías a calientes y viceversa, ante el peligro que ello podía significar para los naturales. Pero, como quiera que muchas veces el lugar donde debían desempeñar sus labores estaba distante del de sus pueblos o reducciones, se estableció que debía pagárseles el jornal de los días de viaje de ida y vuelta a los indios que se hace salir de sus tierras para trabajar en las minas y, más adelante, se estableció esta norma para toda clase de trabajo.”159 Parecido criterio protector consultó el artículo 7º de la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre

158 Vid. las reflexiones de Héctor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit., pág. 151, relativas a los logros que habría tenido esta ley en evitar el ausentismo laboral.

159

M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit., pág. 292 y la referencia bibliográfica que hace a la R.C. de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.

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contrato de trabajo para obreros, norma que, con algunas variaciones de redacción y de precisión, fue traspasada primero como artículo 14 del Código del Trabajo de 1931, y luego como artículo 14 de la Ley Nº 16.455, de 1966, sobre terminación del contrato de trabajo. El referido artículo 53 del Código dispone que esta prestación tiene el siguiente contenido y reglamentación: a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razonables de ida y vuelta, si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia; b) Dicho pago no constituirá remuneración; c) Se comprenden en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que viva con él; d) No existirá la obligación de pago cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

Tales garantías admiten múltiples clasificaciones y pueden reducirse a las siguientes: a) Garantías relativas al pago considerado en sí mismo; b) Garantías frente al empresario; c) Garantías frente a los acreedores del trabajador; d) Garantías para la familia del trabajador; e) Garantías frente a los acreedores del empleador;161 f) Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra. 2.4.2. Garantías relativas al pago considerado en sí mismo Se refieren a la forma, al tiempo y al lugar en que debe efectuarse el pago de la remuneración. 2.4.2.1. Forma: pago en efectivo

2.4. GARANTÍAS ADJETIVAS DE LA

“Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2º del artículo 10” (del Código: beneficios adicionales en especie o servicios) “y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular. A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre.

REMUNERACIÓN

2.4.1. Concepto y clasificación Por tales hemos de entender lo que el Capítulo VI del Libro I del Código llama “De la protección a las remuneraciones”. Consiste en el conjunto de normas que tienden a proteger el pago de las remuneraciones, a garantizar su efectividad y que representan, en cierto sentido, un estatuto mejorado para efectuar el pago de la remuneración atendido su carácter predominantemente alimenticio.160

activo, por el cual se tratará de que efectivamente se perciba la remuneración…; y, en un segundo aspecto, pasivo, que pretende evitar que la remuneración, una vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del trabajador o por otras causas”.

160

“El legislador ha comprendido la importancia de la remuneración para el trabajador: es su medio de subsistencia, de allí que mediante disposiciones legales restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurará que el dependiente perciba su contraprestación lo más ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe guiarlas”, vid. X. Gutiérrez, R. Rivas, F. Walker y C. Koch, Código del Trabajo, Santiago, 1978, pág. 144. “La protección legal –continúan expresando los citados autores– se encuadra en dos aspectos: uno

161

Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 292, piensan que estas garantías adjetivas, a las que llaman “aseguramiento de la remuneración”, responden a la idea fundamental de la remuneración como base de la existencia del trabajador, al que se le debe asegurar firmemente su pago, de modo que ésta llegue a manos de él. “El principio protectorio del derecho social –agregan– tienen aquí un amplio campo de acción.”

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Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones efectuadas” (art. 54 del Código). Ya nos hemos referido a esta materia al hablar sobre el truck-system. En definitiva la legalidad preceptúa que la remuneración debe pagarse en moneda de curso legal, salvo las tres excepciones que contempla: i) Los beneficios adicionales que puede suministrar el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios (art. 10, inc. 2º, del Código). ii) Los trabajadores agrícolas, con quienes se puede pactar pago en regalías, pero en ningún caso su valor puede exceder “del 50% de la remuneración” (art. 91 del Código). iii) Los trabajadores de casa particular, cuya remuneración se fija entre las partes, comprendiéndose, además, “los alimentos y la habitación cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en casa del empleador” (art. 151). Sólo a solicitud del trabajador, el empleador puede cumplir su obligación con cheque o vale vista bancario, lo que representa una simple forma de otorgar una facilidad en el pago, en especial con relación a aquellos dependientes que mantienen cuenta corriente bancaria. En todo otro caso es un engorro, pues significa para el trabajador realizar la adicional tarea de cobrar el documento.162 Finalmente el precepto legal alude al comprobante de pago que deberá nece-

sariamente entregarse al trabajador, cuya omisión tiene sólo como efecto el infringir una norma laboral (sancionable con multa), pero no interfiere en la validez del pago. 2.4.2.2. Tiempo: periodicidad “Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes. Si nada se dijere en el contrato, deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada” (art. 55 del Código). La periodicidad en el pago de la remuneración es la necesaria consecuencia de su carácter alimenticio; el trabajador no puede vivir con simples créditos o promesas. El período máximo que contractualmente puede pactarse es de un mes, lo cual debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen el carácter estable, ordinario y normal en la empresa (sueldo y comisión) o que son secuencia de alguna de ellas (sobresueldo). Pues no podría ser aplicable a otras remuneraciones que, por mandato legislativo expreso, no tienen tal característica, como la gratificación legal, u otras prestaciones esporádicas que las partes hayan acordado en el contrato. 2.4.2.3. Lugar y oportunidad Las remuneraciones deberán pagarse, acorde al artículo 56 del Código: i) En día de trabajo, entre lunes y viernes. No pueden pagarse, por tanto, en días festivos o en día sábado, aunque sea un día laboral. La razón de esta norma estriba en que ello dificultaría al trabajador o a su familia efectuar compras de artículos, distintos a los de alimentación y bebida. Es un resguardo con miras a una mejor utilización de la remuneración por parte del trabajador.

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El texto no alude, como lo hacía el artículo 34 del Código del Trabajo de 1931, a que la obligación debe efectuarse en moneda de curso legal “bajo pena de no ser válido el pago que se haga en otra forma”, pero atendido lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se ha omitido un requisito que la ley prescribe “para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”, por lo que debe entenderse que subsiste la sanción de nulidad absoluta en el pago de un salario en mercadería u otra forma distinta a la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho Privado y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 95.

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ii) En el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Esta forma es una norma tendente a lograr un cierto grado de comodidad, expedición y facilidad en la percepción de la remuneración, a la vez que rodear de seriedad su pago.163 iii) Finalmente, “las partes podrán acordar otros días u horas de pago”. Las reglas antes señaladas –como dijimos– las ha dictado el legislador para que se logre una mejor utilización de la remuneración y rodear de seriedad su pago efectivo; ahora bien, pueden las partes alterar las circunstancias, devolviéndole a la autonomía de la voluntad una competencia que algunos discuten.

2.4.3. Garantías frente al empresario 2.4.3.1. Irretenibilidad El empleador debe cancelar la totalidad de la remuneración y le está prohibido: a) efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados; b) deducir, retener o compensar con las remuneraciones los posibles créditos que tuviere contra el trabajador. a) Descuentos ordenados por la ley. Los descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador, actuando para el efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiaria con el descuento, son los siguientes: i) Los impuestos que las graven, en cuyo caso el empleador es un simple recaudador del impuesto; los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles en la base y es responsable de su pago ante el Servicio de Impuestos Internos la persona obligada a retenerlos. ii) Las cotizaciones de seguridad social. En esta calidad el empleador actúa como un simple administrador delegado de la entidad previsional, para los efectos del descuento y posterior integro de la cotización de cargo del trabajador, en el ente gestor previsional. iii) Las cuotas sindicales establecidas en conformidad a la legislación, en cuyo caso el empleador se limita a efectuar un cometido en favor de la organización sindical a que pertenece el trabajador, siempre que se trate de los casos previstos por el Código.164 iv) Obligaciones con entidades de previsión o con organismos públicos. v) La parte final del inciso 1º del artículo 58 que comentamos, agrega: “Igualmente, a solicitud escrita del trabajador el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre

2.4.2.4. Libertad de comercio en los recintos de empresas mineras y salitreras El artículo 65 del Código del Trabajo preceptúa que habrá libertad de comercio en las empresas mineras y salitreras, en lo que sigue a la legislación de 1924. Puede admitirse que conserva importancia la norma para destacar el derecho que asiste a los mineros a que haya libertad de comercio en los recintos en que laboran, esto es, en los campamentos mineros, cuya propiedad es normalmente de las propias empresas mineras, a fin de poder efectuar el mejor uso posible de sus ingresos.

163 El Código del Trabajo de 1931, en su artículo 37, que trataba del salario de los obreros, preceptuaba además: “Queda prohibido hacerlo en lugares de recreo, tiendas, almacenes, pulperías o cantinas. Cuando se trate de obreros ocupados en algunos de estos establecimientos, se les podrá pagar en ellos”. No ha sido repetida la prohibición, frecuentísima en el derecho comparado, cuya explicación es obvia. Pero tampoco habría sido jurídicamente indispensable, atendido que dicha prohibición era sólo a mayor abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho precepto una norma idéntica a la en actual vigencia: el pago del salario deberá efectuarse en el lugar en que se presten servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.

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Art. Nº 262 del Código.

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misos, porcentajes que deben calcularse sobre la remuneración total, y no comprenden las deducciones ordenadas legalmente.165 Así, por tanto, una vez satisfechos los descuentos para impuestos, cotizaciones previsionales, cotizaciones sindicales, y con el sector público y previsional, sobre el remanente sólo puede descontarse un 30% y un 15% de la remuneración total, que es el porcentaje máximo que el trabajador puede autorizar que se le descuente.

en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total del trabajador”. Este descuento para efectos habitacionales, y con el aludido tope del 30% de la remuneración, es obligatorio para el empleador efectuarlo, siempre que medie una solicitud previa del trabajador. b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso 2º del artículo 58 del Código preceptúa: “Sólo con acuerdo del trabajador y del empleador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador”. A este descuento permitido deben agregarse las multas autorizadas en el reglamento interno (acápite in fine del inc. 3º del artículo 58 y artículo 154 del Código).

d) Prohibición de deducir, retener o compensar sumas que rebajen el monto de las remuneraciones. Por último “el empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa” (art. 58, inc. final del Código). El sentido de la norma es que si el empleador concede alguna prestación o crédito al trabajador para atender alguno de los objetivos que el texto legal alude u otro, ello pasa a ser una obligación civil del trabajador, quien se encuentra obligado a su devolución, pero en conformidad a las disposiciones del derecho común,166 y su pago no puede compensarse con el monto de la remuneración.167 Esta norma, aparentemente drástica, debe consultarse, pues, en definitiva, tiene por objeto garantizar que el pago se efectúe en dinero efectivamente (la burla a tales normas se facilitaría enormemente de no consultarse esta prohibición).168 Además

c) Naturaleza de los descuentos y descuento máximo. El legislador consulta dos importantes disposiciones con vistas a que la remuneración no tenga mermas exageradas, y a permitir, al mismo tiempo, el mayor remanente líquido para el uso personal y responsable de sus haberes por parte del trabajador: i) Los descuentos autorizados o permitidos tienen un carácter de orden público y de derecho estricto. En tal virtud no sería lícito pactar que el empleador pudiere efectuar de la remuneración otros descuentos, por muy loables que fueran los propósitos, pues en definitiva sería un acto prohibido por la ley, nulo de nulidad absoluta, por ilicitud del objeto. Lo anteriormente expresado vale tanto en relación con los descuentos ordenados o permitidos por la ley, a que hemos hecho referencia, cuanto a los que deba efectuar en cumplimiento de un mandato judicial (embargo), o para la mantención de la cónyuge del trabajador, descuentos de que trataremos más adelante. ii) El total de las deducciones permitidas no podrá exceder del 30% por compromisos habitacionales, ni del 15% por otros compro-

165 Conviene tener presente que la legalidad pretérita admitía la posibilidad de varios otros descuentos, que sin el límite del 15% desnaturalizaban esta garantía. 166 Vid. L. A. Despontin, Tratado…, ob. cit., pág. 95. 167 La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15 de septiembre de 1953, estimó que los Tribunales del Trabajo son incompetentes para conocer la demanda reconvencional por la cual se cobra a la demandante el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y Jur., t. L (año 1953), 2ª parte, sección 3ª, pág. 19. 168 Idéntica fundamentación en Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 298.

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no procede respecto de la liquidación final de remuneraciones.172

tiene por finalidad evitar posibles abusos que pueden cometerse, lo que justifica la estrictez con que la Dirección del Trabajo la ha aplicado.169 Es nuestra opinión que si el empleador otorga un anticipo al trabajador, con las características propias de tal, o sea, como un mero pago anticipado de la remuneración convenida, esto es, sin que pueda vislumbrarse que tras él se encubra alguna de las otras figuras referidas, dicho anticipo podrá ser compensado válidamente. Lo contrario sería obligar a pagar dos veces y, en definitiva, entrabar el otorgamiento de anticipos. No se dan en tal caso las variantes sociológicas que fundamentan la prohibición. Además, tal conclusión se ve corroborada por la norma del inc. 2º del artículo 63 del Código, que ordena la reajustabilidad de los “anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador”, lo que insinúa que el anticipo, puro y simple, es un mero pago anticipado de servicios futuros y no un crédito civil otorgado al margen de la relación laboral. Esta ha sido, también, la conclusión de nuestra jurisprudencia.170-171 La Corte Suprema ha sentenciado que el límite legal de descuentos de las remuneraciones efectuado por el empleador rige sólo durante la vigencia del contrato; y que terminado el contrato, dicho límite

2.4.3.2. Reajustabilidad de las prestaciones morosas La reajustabilidad de las obligaciones laborales morosas, en un país con inflación permanente y elevada como ha sido el nuestro, ha venido a imponer un criterio de justicia y equidad frente a las gravísimas situaciones que se registraban otrora. Se recordará que, gracias a la interposición tantas veces abusiva de recursos procesales, el trabajador litigante de buena fe y con la razón a su favor, veía disminuidos sensiblemente sus haberes reales por causa de la inflación. Otras veces, frente al temor de un largo juicio se contentaba con una mezquina transacción. La inflación fue siempre una herramienta adicional, extrajurídica, que beneficiaba exclusivamente a la parte fuerte de la relación de trabajo. Primero fue algún fallo jurisprudencial que, al margen de la normativa, pero bien fundado en la equidad, dispuso la reajustabilidad de las obligaciones laborales morosas; hasta que en el año 1967 se dictó la Ley Nº 16.840, cuyo artículo 99 generalizó la reajustabilidad de las remuneraciones propiamente tales y de algunas indemnizaciones.173 El artículo 8º del D.L. Nº 1.228, de 1975, generalizó el sistema y su contenido constituye básicamente el artículo 63 del Código, que expresa: “Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el

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Vid. jurisprudencia sobre este artículo 57 en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 220 y ss. 170 La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 30 de mayo de 1975, estimó que los anticipos de remuneraciones corresponden normalmente a pago de servicios futuros, por lo que es indudable que si, por cualquier razón, éstos no llegan a prestarse, los anticipos dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que es obvio que el carácter inembargable que la ley otorga a las remuneraciones, no impide que, producido el retiro, el empleador descuente de las remuneraciones que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya efectuado y que el trabajador no alcanzó a devengar con una efectiva prestación de servicios. Citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 23. 171 No obstante, G. Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 635, comenta que si el empleador accede a los anticipos, no puede proceder a compensarlos utilizando para ello los salarios devengados y no abonados aún; en cuyo caso “el trabajador queda obligado civilmente por los anticipos”.

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Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol Nº 175-01, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002. 173 Vid. Babra, S., “Reajustabilidad General de Obligaciones Pecuniarias”, en Orientaciones del Derecho, II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971. Esta ley ordenó que las remuneraciones convencionales y legales y las indemnizaciones impuestas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del sector privado, deberían determinarse y pagarse en sueldos vitales o salarios mínimos, según se trate de empleados u obreros.

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si se hubiere pagado en tiempo y forma debidos. Ello sólo puede lograrse mediante el establecimiento de la reajustabilidad de la obligación, tomándose para el efecto el aumento tenido por el I.P.C. entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. No se exige un determinado lapso de mora: basta que las remuneraciones no se paguen en el mes correspondiente. El reajuste constituye la actualización del valor de la moneda y, en consecuencia, no comprende el legítimo interés. Así lo había estimado nuestra jurisprudencia en diversos fallos.176 El inciso 3º del artículo 63, que comentamos, aclara legislativamente esta situación al preceptuar: “Las sumas a que se refiere el inciso primero de este artículo, reajustadas en la forma allí indicada, devengarán el máximo interés permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación”.

mismo porcentaje en que haya variado el índice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realice. Idéntico reajuste experimentarán los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera hecho el empleador”. Se ha generalizado en el Derecho del Trabajo el valorismo o realismo jurídico –al igual que en la generalidad de nuestro ordenamiento jurídico, desde la dictación del D.L. Nº 455 de 1974–,174 y se ha olvidado el nominalismo jurídico que con tanto ímpetu informó nuestro derecho, influido por ordenamientos pretéritos que no conocieron ni pudieron apreciar los efectos y trascendencia que la inflación alcanzó en Chile en las últimas décadas.175 El objetivo del precepto es claro y categórico: debe pagarse en moneda con idéntico valor adquisitivo al que tendría 174

En relación con las obligaciones de origen contractual, el artículo 1545 del Código Civil establece que los contratos constituyen ley para los contratantes; luego el 1569 enfáticamente agrega que el pago de las deudas debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación”; y, finalmente, el artículo 2199 (contenido en el contrato de mutuo) disponía que “si se ha prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”. Esta última norma, considerada como de orden público económico por la jurisprudencia de la Corte Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25 del D.L. Nº 455, de 1974. 175 Comentando la avanzada del valorismo jurídico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra expresaba: “A modo de observación general, cabe consignar que ha existido preocupación del legislador por evitar el deterioro de las remuneraciones laborales, tanto en función correctiva de la depreciación, como para efectos redistributivos de la renta, pues, en los niveles de salarios mínimos y de prestaciones familiares, los reajustes han excedido las tasas iniciales. El campo de las relaciones laborales ha sido el único perteneciente al sector privado en que la ley ha impuesto con términos imperativos la reajustabilidad, prioridad que se justifica por la vastedad del sector nacional comprometido, por la incidencia del reajuste salarial en las economías individuales, y por la menor capacidad de negociación de los trabajadores no agremiados”. Vid. Reajustabilidad General de las Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., págs. 24 y 25.

2.4.3.3. Publicidad del pago de las remuneraciones “Todo empleador con cinco o más trabajadores deberá llevar un libro auxiliar de remuneraciones, el que deberá ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Las remuneraciones que figuren en el libro a que se refiere el inciso anterior serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa” (artículo 62 del Código). Esta norma fue estatuida en nuestro derecho por el artículo 98 de la Ley Nº 16.840, de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la vía tributaria el cumplimiento del pago de las remuneraciones, a la vez que impedir que se burlen las disposiciones tributarias 176

Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 61. Similar doctrina sustentó la Corte del Trabajo de Santiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 65; núm. 13.

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mediante imaginarios gastos a título de remuneraciones.

inembargabilidad frente a terceros acreedores. b) Podrá embargarse hasta el 50% de las remuneraciones, en los siguientes casos: i) Tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. Esta excepción tiene su fundamento, como veremos, en la garantía que debe representar la remuneración para la familia del trabajador; ii) En el caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo; iii) Tratándose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador. Así, el dependiente de un trabajador, v. gr., la empleada de casa particular de un oficinista, tiene derecho de solicitar el embargo de hasta el 50% de la remuneración adeudada a su empleador.

2.4.4. Garantías frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad de la remuneración) El embargo, según H. Alsina, “es la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución”.177 Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos años, en forma más particularizada como “la ocupación, aprehensión o retención de bienes hecha con mandamiento de juez competente por razón de deuda o delito”.178 El legislador laboral frente al interés legítimo de los acreedores del trabajador y al interés, también legítimo, de éste y su familia, de poder disfrutar de la remuneración para vivir, consultó un resguardo parcial en beneficio de este último. “Las remuneraciones de los trabajadores –expresa el inc. 1º del artículo 57 del Código– y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables”. Puede haber sido innecesario englobar dentro de la inembargabilidad a las cotizaciones de seguridad social, pues éstas no pertenecen al trabajador, sino a la institución previsional, que es el sujeto activo de la obligación de cotización. Admitimos, en todo caso, que la cotización para el fondo de pensiones regulada en el D.L. Nº 3.500 ha adquirido el sabor a salario diferido, propiedad del trabajador, y en relación con ésta tiene sentido la norma. Dicho principio general reconoce las siguientes excepciones: a) No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excede de 56 unidades de fomento. Es pues un margen, probablemente, bastante amplio el que se garantiza con

2.4.5. Garantías establecidas para la familia del trabajador a) La primera es la ya aludida en el sentido de que no rige el privilegio de inembargabilidad, en su totalidad, sino hasta sólo en un 50%, respecto de las personas que, en conformidad a las normas del Código Civil, tienen el derecho a solicitar alimentos del trabajador.179 Su fundamento es sobradamente obvio, por lo que huelga hacer comentarios a mayor abundamiento. 179

El artículo 321 del Código Civil preceptúa: “Se deben alimentos: 1º. Al cónyuge; 2º. A los descendientes legítimos; 3º. A los ascendientes legítimos; 4º. A los hijos naturales y a su posteridad legítima; 5º. A los padres naturales; 6º. A los hijos ilegítimos, según el Título XIV de este Libro; 7º. A la madre ilegítima, según el artículo 291, inciso 2º; 8º. A los hermanos legítimos, y 9º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada”.

177

Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil y Comercial, t. 3, pág. 58. 178 Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, 9ª edición, París, 1858, pág. 609.

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b) “En el contrato de trabajo –dispone el inc. 1º del artículo 59 del Código– podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantención de su familia”. Esta excepción a la irretenibilidad se funda y explica, toda vez que es frecuente que el trabajador deba ausentarse de su lugar habitual o ir a desempeñar labores, a veces por períodos prolongados, a lugares distintos de su residencia familiar, en cuyo caso queda habilitado para ordenar que determinada parte de su remuneración sea entregada para la mantención de su familia. Puede tratarse también de la situación del cónyuge separado de hecho que opta, por razones de prudencia, por hacer uso de esta facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras algún acuerdo previo, las más de las veces) la cantidad necesaria para la mantención de su familia, sin exponerse al juicio de alimentos y, posteriormente, a comunicaciones judiciales ante el empleador. c) “La mujer casada –agrega el inc. 2º del mismo artículo– puede percibir hasta el 50% de la remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo Juez de Letras del Trabajo”. Este es un caso distinto al del embargo judicial decretado a petición de la mujer casada. Aquí basta que el juez del trabajo declare vicioso al marido, aun cuando no medie un problema de pago de pensiones alimenticias, para que la mujer pueda percibir válidamente hasta dicho 50% de la remuneración del marido. Por último, en los dos casos precedentemente citados, “el empleador estará obligado a efectuar los descuentos respectivos y pagar las sumas al asignatario”. No se consulta igual norma cuando deba hacer descuentos debido a embargos, pues sería una redundancia; en tal caso el empleador debe necesariamente acatar la resolución judicial. d) “En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos.” (art. 60 del Código).

“El saldo, si lo hubiere –agregan los incisos 2º y final del artículo 60–, y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. Lo dispuesto en el inciso precedente sólo operará tratándose de sumas no superiores a cinco unidades tributarias anuales.” La ventaja de esta norma es que permite a los familiares indicados ser pagados, hasta por el citado límite, sin necesidad de haberse decretado en su favor la posesión efectiva de la herencia. 2.4.6. Garantías frente a los acreedores del empleador (privilegio o preferencia) El derecho chileno, al tratar las garantías adjetivas hasta aquí estudiadas, se ha orientado, por lo común, en los lineamientos generales de la legislación comparada. Las antes referidas garantías adjetivas, con sólo diferencias de matices, secundarias o de un mayor o menor énfasis de determinados particularismos, se encuentran tratadas en forma más o menos similar en las legislaciones de otros países. 2.4.6.1. Algunos criterios de legislación comparada En relación con la presente garantía, algunos ordenamientos, conscientes del carácter alimentario de la remuneración, de contenido personal y familiar, han sido más estrictos o han lucubrado fórmulas tendentes a que el trabajador no sufra un menoscabo patrimonial por la situación de insolvencia de la empresa. Así por ejemplo en Noruega, por Ley Nº 61, de 14 de diciembre de 1973, se garantizó que “el pago de los salarios y créditos semejantes que no pueda ser efectuado por insolvencia del empleador, queda garantizado por el Estado, según las disposiciones de esta 188

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ley”.180 En Francia, por Ley Nº 73/1194, de 27 de diciembre de 1973, frente a la contingencia de la insolvencia del empleador se hizo revivir la tesis de la responsabilidad objetiva de las empresas, y se obligó a los empleadores que tengan la calidad de comerciantes, o de personas jurídicas de derecho privado, aun no comerciantes, que ocupen a uno o más trabajadores, a “asegurar a éstos contra el riesgo de no pago de las cantidades que les son debidas en la ejecución del contrato de trabajo en la fecha de la decisión que pronuncie la liquidación judicial o la liquidación de bienes” (art. 1º).181 El movimiento legislativo, intenso en las últimas décadas, ha tendido a mejorar y perfeccionar el crédito laboral, ampliándolo a las diversas prestaciones que adeuda en razón del trabajo el empleador y, sobre todo, a elevarlo de categoría o jerarquía. En Italia, por la reforma de julio de 1975, el privilegio por los créditos laborales ascendió desde el decimocuarto lugar al primero; en los Estados Unidos, donde los créditos del fisco eran de rango superior al de los trabajadores, se invirtió el orden por la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en 1969 suprimió todos los privilegios, salvo el laboral. Las crisis económicas de las últimas décadas pusieron de manifiesto ciertas insuficiencias de los meros privilegios, sobre todo cuando hubo muchas quiebras y pocos activos realizables; por lo que se ideó por diversos países recurrir a mecanismos de protección basados en principios propios

de la Seguridad Social y así aparecieron los Fondos de Garantías de Salarios, que se crearon por primera vez en Bélgica, luego en Países Bajos (1968), Suecia (1970), Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega y Francia (1973), Alemania (1974), Reino Unido (1975), España (1976), Austria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982), Portugal (1985), Israel, Japón y Argentina (1990), etc. Los fondos de garantía funcionan en forma subsidiaria: no son los obligados principales del pago, sino cuando los activos del deudor son insuficientes; pero lo corriente es que efectúen adelantos por los créditos adeudados.182 Es frecuente, en todo caso, tanto cuando media sólo un privilegio o también un fondo de garantía, que las legislaciones coloquen un límite a la protección, v. gr., por el monto de las prestaciones devengadas desde una determinada fecha anterior, o una suma global, o una combinación de ambas. Este límite lo conoce el derecho chileno, pero sólo para las indemnizaciones por años de servicio, según veremos. La Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo adoptó, en 1949, el Convenio Nº 95 sobre la protección del salario; y en 1992, el Convenio Nº 173 sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador. 2.4.6.2. Posición del derecho chileno Destacamos, antes que nada, que las normas de los artículos 61 del Código del Trabajo y 2472 del Código Civil (así como todas las relativas a la prelación de créditos) “son de carácter general y se aplican siempre que haya concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes del deudor sean dos o más”. “No es necesario para que se apliquen que el deudor esté en quiebra o haya hecho

180 Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975, Nor-I, Ginebra 1975. El artículo Nº 6º de esta ley agrega: “Cuando el Estado hubiere liquidado el crédito en virtud de la garantía, quedará subrogado en los derechos del trabajador contra el empleador o el administrador de sus bienes, aun en el caso de no cumplimiento de las condiciones requeridas para la garantía del pago”. Media aquí, pues, una responsabilidad subsidiaria del Estado frente a la insolvencia del empleador, en las condiciones y con los resguardos señalados en esta ley. 181 Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974, Fr. 5, Ginebra 1974. Esta ley siguió a otra similar dictada en Francia en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.

182 Sobre esta materia vid. el completo estudio de A. Bronstein: “La Protección a los Créditos Laborales en Caso de Insolvencia del Empleador”, Revista Internacional del Trabajo, 1987, vol. 106, págs. 491 y ss.

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cesión de sus bienes. No es sólo en el juicio de quiebras donde se suscita el problema de la prelación de créditos, sino en toda circunstancia en que dos o más acreedores pretenden ser pagados en los mismos bienes”.183 Para una mayor claridad en la exposición estimamos del caso transcribir literalmente los textos de los artículos 61 del Código del Trabajo y 2472 del Código Civil: Artículo 61 del Código: “Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito. Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un límite de diez años; el saldo, si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer. Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos

privilegiados a que se refiere el presente artículo”. El artículo 2472 del Código Civil ha quedado del siguiente tenor: “La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores. 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia. 4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados. 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.184 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso 3º del artículo 42 del D.L. Nº 3.500, de 1980; 7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses; 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan valer 184 La causa 4ª del artículo 2472 del Código Civil, versión original, decía: “Los salarios de los dependientes y criados por los últimos tres meses”. La Ley Nº 13.923, de 15 de marzo de 1960, para armonizar este precepto con lo que ya había establecido el artículo 664 del Código del Trabajo y, sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituyó su redacción por la siguiente: “4ª. Las remuneraciones de los empleados y obreros, en conformidad a lo que dispongan las leyes especiales”.

183 Alessandri, Arturo, La Prelación de Créditos, Santiago, 1950, pág. 9.

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Contenido del contrato de trabajo

ce en mejor medida el adecuado retiro de un ahorro pacientemente acumulado, aun cuando no sea en su totalidad. En caso de quiebra del empleador o su empresa, los síndicos han tendido a estimar que la indemnización por años de servicios que les corresponde, dentro del señalado límite, debe calcularse en función del ingreso mínimo para fines no remuneracionales, tesis con la que disentimos e implica un deterioro serio para los trabajadores. La Corte de Apelaciones de Santiago, en interesante fallo, concluyó que esta indemnización debe calcularse sobre el ingreso mínimo normal y no sobre “el ingreso mínimo para fines no remuneracionales”.185 En cuanto al procedimiento de cobro, a él se refieren los incisos 3º y siguientes del artículo 148 de la Ley Nº 18.175, que fijó el texto de la Ley de Quiebras. Los mencionados preceptos perfeccionaron un sistema ya insinuado en nuestro derecho por el D.L. Nº 1.509, en orden a que los créditos por remuneraciones pueden ser pagados con los primeros fondos de que se disponga, administrativamente, y aun antes de su verificación. El tenor literal de las normas citadas es el siguiente: “Los créditos mencionados en el Nº 5 del mismo artículo [2472 del Código Civil] serán pagados con los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificación. Igualmente, se pagarán sin necesidad de verificación previa y en los mismos términos establecidos en el inciso anterior los créditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el límite de un equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicios y fracción superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicación de las causales señaladas en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010. Las restantes indemnizaciones de origen laboral así como la que sea consecuencia

y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas. 9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”. Por su parte el artículo 2473 del mismo Código Civil agrega: “Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata. Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”. Podemos colegir de los textos transcritos: a) las remuneraciones de los trabajadores (entendidas en su acepción amplísima, incluidos reajuste e intereses), las compensaciones por feriado, más las asignaciones familiares, se encuentran comprendidas en la causal 5ª de los créditos de primera clase, sólo precedidas por las costas judiciales, las expensas funerales, los gastos de última enfermedad del deudor, y los efectuados en relación con la quiebra. b) Las cotizaciones de seguridad social –generadas por tales remuneraciones– se encuentran en la causal siguiente, la 6ª. Ello habilita al Instituto de Seguridad Social a percibir las cotizaciones generales por el pago de las remuneraciones. c) Las indemnizaciones legales y convencionales se ubican en la causal 8ª, pero la normativa circunscribió la preferencia a un monto igual a 30 ingresos mínimos mensuales, lo que a veces será muy exiguo, en especial cuando se trate de una indemnización contractual que responda a la naturaleza jurídica de un verdadero ahorro diferido. Parece preferible una norma más elástica, que evite por una parte perjuicios abusivos a terceros acreedores cuando se han pactado indemnizaciones con alcances retroactivos y absolutamente incompatibles con la situación de la empresa, pero que por la otra garanti-

185 Sentencia de 1º de junio de 2000, publicada en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.

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del reclamo del trabajador en conformidad a la letra b) del artículo 11 de la Ley Nº 19.010, se pagarán con el solo mérito de la sentencia judicial ejecutoriada que así lo ordene”. Las referencias hechas a los citados artículos de la Ley Nº 19.010, deben entenderse hechas a los artículos 161 y 169 del Código del Trabajo, respectivamente.

pública en 1975, incluía interesantes normas en este sentido. El contenido ético-jurídico del contrato es abordado por la doctrina con una terminología no siempre concordante o rigurosamente coincidente. Más de alguna de tales obligaciones puede ser desmenuzada en varios aspectos, que para ciertos autores pueden tener particular relevancia, tratándolos separadamente con una denominación especial, etc. En este Manual nos limitaremos al enunciado y análisis de las obligaciones básicas.

3. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO 3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU REGULACIÓN EN EL DERECHO CHILENO

3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO ÉTICO -JURÍDICO

Nuestro derecho sólo regula estructuralmente el contenido patrimonial del contrato. No existen disposiciones sobre el jurídico-instrumental, aunque sí referencias a particularidades de él, como el ius variandi, la relación de subordinación, etc. Sobre el contenido ético-jurídico no consulta precisiones orgánicas y sistemáticas, salvo las referencias al deber de protección, al de higiene y seguridad, el deber de capacitación, y otros. Pero su contenido como tal, su orientación y contorno no es regulado por el derecho chileno en forma sistemática. No obstante, las obligaciones y derechos que de él emanan pertenecen al contrato, atendido lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil, con el agregado de que no se trata de obligaciones que integran la naturaleza del negocio jurídico, sino de deberes esenciales y principales, según veremos. Además cabe deducirlos de la normativa general, de los principios que informan al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un apoyo de texto positivo: la interpretación a contrario sensu de muchas de sus normas, en especial las que regulan la terminación del contrato de trabajo. La “falta de probidad” como causal de terminación de contrato está señalando, a contrario sensu, la obligación de fidelidad y lealtad, y así sucesivamente. El derecho comparado, usualmente, contiene textos expresos sobre esta materia. El anteproyecto de Código del Trabajo, sometido a la consideración de la opinión

El contrato de trabajo, lo hemos reiterado insistentemente, no sólo representa un intercambio de servicios por remuneraciones. Tiene este otro profundo contenido personal, de carácter ético-jurídico, cuyo fundamento general y último reside en que seres humanos se vinculan en una relación de carácter jurídico-personal, estable y continua, tras la consecución de un fin común, cual es la producción de bienes y servicios para la comunidad. Esa ligazón entre personas tras un mismo fin mediante la realización de algo en común, aunque entre ellas exista oposición de intereses, implica como necesaria consecuencia que sus relaciones deben tener un contenido personal, adicional al meramente patrimonial, lo que, desde otro ángulo, representa una muestra del humanismo que debe presidir las relaciones del trabajo. Son múltiples, variadas y diversas las obligaciones y derechos que integran este contenido. Algunas son vinculaciones jurídicas fundamentalmente morales (respeto mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si bien representan para el empleador una carga económica, no significan para el deudor de trabajo un provecho económico, sino un bien de otro orden (ejemplo típico es la obligación de higiene y seguridad que para el empleador, a veces, puede significar ingentes egresos económicos, y al trabajador 192

Contenido del contrato de trabajo

le significa un bien que le preserva su salud y su vida). Otras pueden significar un beneficio o prestación para el trabajador, de carácter pecuniario, en especies o servicios, pero su contenido no implica la contraprestación conmutativa de los servicios realizados, sino que son otorgadas por la calidad de persona humana del trabajador, integrante de una comunidad jurídico-personal, que verifica un determinado estado de necesidad que debe atender el empleador (ejemplo de estas prestaciones son las de previsión, de capacitación, educación, etc.). Desde otro ángulo, todas estas obligaciones representan la forma adicional y complementaria como deben cumplirse las obligaciones económicas propiamente tales, sin que por ello signifique que se trata de obligaciones que sólo integran la naturaleza del contrato,186 ni menos que se trate de obligaciones accesorias; son esenciales y principales.

Nuestro derecho positivo no consulta una precisión expresa al respecto, salvo que cuando la falta de respeto es grave, se configura alguna de las causales de caducidad previstas en el Nº 1 del artículo 160 del Código. Respeto, también, significa cordialidad. Tal como la empresa exige a sus dependientes que sean cordiales con la clientela por una técnica de trabajo, también deben serlo entre sí empleador y trabajador, pero no sólo por técnica, sino por un deber jurídico.187 El menosprecio, activo o pasivo, es signo de falta de respeto y, más de alguna vez, causa de humillación al trabajador, que afectará a su dignidad personal y también a su rendimiento. Con la frase “trato digno” alude Miguel Hernainz a este deber, el que, agrega, “constituye una fundamental nota del moderno concepto del trabajo, en el cual predomina su esencia y función personales sobre la anterior orientación netamente influida por sentimientos preferentemente económicos”.188

3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y DIGNIDAD DEL TRABAJADOR

3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIÓN

Es un principalísimo deber, consecuencia de que el empleador no debe ver cosas o instrumentos en quienes colaboran en la gestión productiva, sino seres humanos, unidos a él para la consecución de ese fin común a que aludíamos. La obligación de respeto es muy obvia en su significado y muy vasta en su alcance.

DEL EMPLEADOR

El contrato de trabajo impone como obligación principal al empleador la de preocuparse por la persona del trabajador y de sus legítimos intereses, en tanto cuanto le es posible. Esta obligación tiene múltiples manifestaciones concretas; su actualización en los hechos será siempre funcional a la realidad humana que se trata de proteger.189

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Ante el derecho chileno, en cuanto no contiene normas expresas sobre este contenido –salvo las referencias parciales a algunos deberes–, como explicación jurídica, sobre la presencia del contenido ético-jurídico en el contrato de trabajo, debe recurrirse al artículo 1546 del Código Civil, en cuanto prescribe que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Es el planteamiento del profesor Rubén Mera, “El Contenido Ético del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, ob. cit., págs. 199 y ss. Conclusión que compartimos, atendida la aludida omisión legislativa, pero en el bien entendido de que estas obligaciones no son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.

187 Raciocinio de G. Bayón, Manual…, ob. cit., vol. II, pág. 123. 188 Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12ª edición, Madrid, 1977, t. I, pág. 372. Años más tarde G. Diéguez, Derecho del Trabajo, ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del trabajador e igualdad de trato. Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajadores la formula como un derecho del trabajador, es preferentemente un deber del empresario, pues, en la redacción legal, la consideración de la dignidad de aquél resulta “debida” por éste. 189 Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes con la terminología de sus respectivos ordenamientos

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Se han argüido diversas razones para fundamentar esta obligación, que no se oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un principio la doctrina trató de encontrar su fundamento en la buena fe con que deben cumplirse los contratos; pero lo cierto es que la buena fe, más que el fundamento de una obligación, representa la forma como la obligación debe cumplirse. Pérez Botija estima que se trata de la contrapartida de los deberes de lealtad y fidelidad del trabajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192 y otros autores apuntan a la situación de comunidad jurídico-personal que caracteriza a la relación de trabajo y al principio protectorio, principio pro operario que surge de la esencia del contrato de trabajo e insisten en que se trata de un deber principal y sustantivo del empleador, y no de un deber secundario o accesorio. Bayón busca para este deber un fundamento jurídico dentro de la técnica del Derecho de Obligaciones: en cada contrato existen condiciones y requisitos encaminados a la conservación de los valores que en él se juegan. “Si el contenido esencial del contrato de trabajo es el propio trabajo –concluye–, es lógico proteger su fuente para que el contrato se realice”.193 Son múltiples los deberes concretos que integran este deber general de protección; sería tan difícil enumerarlos como especificar todas las formas y manifestaciones que pueden tener las obligaciones de lealtad y fidelidad del trabajador. Además, los deberes que se tratarán en los párrafos siguientes (higiene y seguridad, ocupación adecuada, etc.) representan en

cierta medida simples formas particulares de este deber general de protección. Nuestro derecho contiene importantes referencias a este deber: El epígrafe del Libro II del Código, que dice: “De la Protección a los Trabajadores”. Como este cuerpo legal se refiere a las relaciones entre partes, forzoso es concluir que alude a la responsabilidad del empleador. Este Libro es algo misceláneo y reglamentario: su Título I contiene normas sobre prevención, higiene y seguridad, que se verán más adelante; su Título II se refiere a la protección de la maternidad, que es también una muestra importantísima de este deber general de protección, en cuanto impone obligaciones directas al empleador, y que será objeto de análisis particular más adelante. El Título III alude a las obligaciones de afiliación y cotización en el seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. El artículo final del Título I contiene el articulado de nuestra ya legendaria ley de sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se transcribe por su valor histórico: “En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercaderías y demás establecimientos comerciales semejantes, aunque funcionen como anexos de establecimientos de otro orden, el empleador mantendrá el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los dependientes o trabajadores. La disposición precedente será aplicable en los establecimientos industriales, y a los trabajadores del comercio, cuando las funciones que éstos desempeñan lo permitan” (art. 193). Así, pues el contenido de este Libro debe ser ponderado más en función de su contexto y de su epígrafe que en función de su articulado mismo.

positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse a la mayor parte de este derecho general de protección (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).

3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD

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Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185. Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar razones político-sociológicas y político-económicas que fundamentan su existencia”. 191 Derecho del Trabajo, ob. cit. 192 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 314 y ss. 193 Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 120 y ss.

3.5.1. Contenido y alcance del Título I del Libro II del Código El artículo 184 encabeza el Título I, sobre disposiciones generales, del misceláneo Libro II del Código del Trabajo. 194

Contenido del contrato de trabajo

El precepto, parco en su redacción, pero de suficiente consistencia, expresa: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”. Se refiere el texto citado a dos aspectos, que deben ser analizados separadamente: a) Al deber de higiene y seguridad propiamente tal. b) Al deber de asistencia médica en caso de accidente o emergencia, el que se extiende, por lo que se dirá a continuación, hasta tanto el trabajador entre a ser atendido por los entes gestores de Seguridad Social. Pensamos que ésta es la amplitud del deber de asistencia médica de cargo directo del empleador, atendida la historia que ha tenido la disposición, pues cuando estaba contenida en el artículo 244 del Código del Trabajo de 1931, le seguían diversas normas que contemplaban, también, la responsabilidad directa del empleador por los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que acaecieren a sus dependientes (Título II del Libro III del Código del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley Nº 16.744 de 1968 estableció el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, derogó la normativa contenida en el citado Título II del Libro III del Código del Trabajo de 1931, con lo cual desapareció la responsabilidad directa del empleador por los riesgos profesionales; las contingencias pasaron a ser de responsabilidad social y se contempló para su financiamiento una cotización de cargo de las entidades empleadoras. Pero la citada Ley Nº 16.744 no derogó, por cierto, el Título I del mismo Libro del Código del Trabajo, que es el que estamos

analizando, cuyo artículo inicial, el 244, corresponde al actual artículo 184 del Código del Trabajo vigente. El inciso final de este artículo 184, agregado por la Ley Nº 19.481, de 03.12.96, dispone: “Corresponderá también a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 191, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen”. Esta facultad de fiscalización correspondió exclusivamente a la Dirección del Trabajo hasta la dictación de la Ley Nº 10.383, de 1952, que creó el Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud, encomendando a este último las funciones de aquélla sobre la materia. Razones prácticas, derivadas de la constante presencia de inspectores del trabajo en los centros laborales, aconsejaron se devolviera esta importante función a la Dirección del Trabajo, consultándose en el artículo 191, que se analizará, una fórmula idónea para evitar duplicidad de funciones. El citado artículo 184 del Código señala que “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas…”. La palabra “eficazmente” utilizada en el precepto legal aparentemente apunta a un efecto de resultado, el que sin duda se encuentra también presente; pero fundamentalmente debe entendérsela referida a la magnitud de responsabilidad y acuciosidad con que el empleador debe dar cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad. Debe relacionarse este precepto con la norma contenida en el artículo 69 de la Ley Nº 16.744, que estableció el seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, conforme al cual, cuando el accidente se deba a culpa del empleador, la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño (viuda, conviviente, hijos) podrán reclamar al empleador las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo 195

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a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral. “Los valores que tienden a preservar la obligación de seguridad, ha dicho la jurisprudencia, en forma directa e inmediata, no son de índole patrimonial, sino es la propia vida, la integridad física y psíquica, y la salud del trabajador. Atendido lo anterior y dada la circunstancia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744 no determina el grado de culpa de que debe responder el empleador en su cumplimiento, necesario resulta concluir que éste es el propio de la culpa levísima, es decir, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en sus negocios importantes. Esta conclusión, a su vez, guarda consonancia con la intelección amplia como debe interpretarse y aplicarse la norma contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, lo que fluye de su texto, de su sentido y de su finalidad”.194 En los artículos siguientes de este Título se entremezclan disposiciones meramente reglamentarias con otras sustantivas importantes, se mencionarán las substantivas. Artículo 187: “No podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad. La calificación a que se refiere el inciso precedente, será realizada por los organismos competentes en conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean públicas o privadas”.

Artículo 188: “Los trabajos de carga y descarga, reparaciones y conservación de naves y demás faenas que se practiquen en los puertos, diques, desembarcaderos, muelles y espigones de atraque, y que se consulten en los reglamentos de este título, se supervigilarán por la autoridad marítima”. Artículo 190: “Los Servicios de Salud fijarán en cada caso las reformas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen. Para este efecto podrán disponer que funcionarios competentes visiten los establecimientos respectivos en las horas y oportunidades que estimen conveniente, y fijarán el plazo dentro del cual deben efectuarse esas reformas o medidas”. Artículo 191: “Las disposiciones de los tres artículos anteriores se entenderán sin perjuicio de las facultades de fiscalización que en la materia correspondan a la Dirección del Trabajo. La Dirección del Trabajo respecto a las materias que trata este Título, podrá controlar el cumplimiento de las medidas básicas legalmente exigibles relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equipos e instrumentos de trabajo. Cada vez que uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicación de normas de higiene y seguridad, se constituya en visita inspectiva en un centro, obra o puesto de trabajo, los demás servicios deberán abstenerse de intervenir respecto de las materias que están siendo fiscalizadas, en tanto no se haya dado total término al respectivo procedimiento. Con todo, en caso que el Inspector del Trabajo aplique multas por infracciones a dichas normas y el afectado, sin perjuicio de su facultad de recurrir al tribunal competente, presente un reclamo fundado, en razones de orden técnico, ante el Director del Trabajo, éste deberá solicitar un informe a la autoridad especializada en la materia y resolverá en lo técnico en conformidad a dicho informe”. Este es el artículo que ha regulado la forma como la Dirección del Trabajo velará,

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Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1999. Hay varios otros fallos que han sentado idéntico predicamento. En todo caso, es de señalar que, al margen de preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez que exige al empleador en su cumplimiento de la obligación de seguridad, normalmente aludiendo a la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184 del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 1998.

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Contenido del contrato de trabajo

de la esencia de la relación laboral.195 Su contenido, forma y extensión están reglados por la autoridad mediante normas de orden público. Se trata, señalan Kaskel-Dersch, de “un deber de carácter imperativo y, por consiguiente, no puede ser derogado o restringido esencialmente”.196 b) Por idéntico motivo este deber se entronca con la Política de Seguridad Social en orden a la prevención de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, no obstante que su origen sea contractual. A esto se refirió E. Pérez Botija en su estudio La Protección Material al Trabajo como Instituto de Seguridad Social y como Deber Contractual,197 cuyo título, por sí solo, anuncia su desarrollo y conclusión. c) Debe destacarse finalmente que esta naturaleza compleja del deber de higiene y seguridad, obligación contractual pero regulada por normas de derecho necesario emanadas de la autoridad, ha emergido como la respuesta que ha debido dar el Estado moderno al gran auge del maquinismo y la revolución industrial. Como tantas otras obligaciones jurídicas que responden a necesidades actuales, ésta también tiene precedentes: los gremios medievales en Alemania se ocuparon de la seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias incluyen cuidadosísimas normas sobre higiene y seguridad, con vistas a proteger la salud y vida de los indios.198 En el ámbito de

sin perjuicio de las atribuciones de otros servicios, por el cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, las que podemos ordenar así: a) Tiene competencia para fiscalizar el cumplimiento de las medidas básicas; b) Tal competencia es sin perjuicio de la que pudieren tener otros servicios: Servicios de Salud, Servicio Nacional de Geología y Minería o Autoridad Marítima; c) Si un servicio fiscalizador inicia una función inspectiva, los restantes deben inhibirse, a efectos de evitar duplicidad de fiscalizaciones; d) Si la Dirección del Trabajo sanciona un incumplimiento y el afectado reclama administrativamente fundado en razones de orden técnico ante el Director del Trabajo, éste debe solicitar informe a la autoridad especializada y resolver en conformidad a dicho informe. El artículo 192 concede una acción popular para denunciar las infracciones de este Título I, y por último, el artículo 193 contiene nuestra legendaria ley de sillas a que nos hemos referido. 3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y seguridad La obligación de otorgar higiene y seguridad en el trabajo es otra de las manifestaciones concretas del deber general de protección y previsión del empleador, y jurídicamente es una obligación que emana del contrato de trabajo. Su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las partes de un negocio jurídico, pues ella mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo que interesa a la comunidad toda, tanto para proteger la vida de la población, como por múltiples razones éticas, sociales y económicas. Por tal motivo este deber presenta ciertas peculiaridades: a) Su regulación no queda entregada a la autonomía de la voluntad de las partes. Ella comprende en general una serie de normas de derecho necesario, que derivan

195 Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 124, estiman al respecto que este deber tiene un carácter objetivo, no tiene correlación con ninguna de las obligaciones del trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones necesarias para el ejercicio de la industria. 196 Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 133 y ss. 197 Aparecido en la Revista Iberoamericana de Seguridad Social, 1948, págs. 1757 y ss. Este estudio desarrolló la tesis de su título, para concluir que la seguridad del individuo es uno de los presupuestos instrumentales de la Seguridad Social, pero también es una consecuencia derivada del contrato de trabajo; lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 240. 198 El Libro VI de la Recopilación, en sus Títulos I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el particular. Como, por ejemplo, que los indios de tierra fría no sean llevados a otra cuyo temple sea caliente, “porque esa diferencia es muy nociva a su

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la Medicina del Trabajo aparece en el siglo XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su célebre obra: De Morbis Artificum, diatriba escrita en el 1700, se refiere al contenido de esta obligación y al deber de la nación de velar por ella, con la misma actualidad que hoy se atribuye al tema. Aunque es antiguo el problema de la prevención de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, tomó real envergadura con motivo de la Revolución Industrial del siglo XIX, y en este sentido la ley inglesa de Robert Peel de 1802, Moral and Health Act, se considera el documento legislativo que iniciara este sendero.199

normas en el Código Sanitario, en la Ley Nº 16.634 y otras leyes especiales.200 b) Se ha dictado una nutridísima normativa reglamentaria sobre higiene y seguridad industrial, minera, marítima, etc. En conformidad a los preceptos de la Ley Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, se dictó el Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales, aprobado por Decreto Nº 40, de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento sobre Comités Paritarios de Higiene y Seguridad, aprobado por Decreto Nº 54, de 21 de febrero de 1969, ambos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. c) Luego están los preceptos normativos sobre higiene y seguridad contenidos en los reglamentos internos de las empresas (el reglamento interno se analizará más adelante). d) En conformidad al inciso primero del artículo 68 de la Ley Nº 16.744, “las empresas o entidades deberán implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente el Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectos”. Estas concretas disposiciones a las empresas tienen particular importancia. En materia de higiene y seguridad, las exigencias normativas sólo pueden referirse a asuntos muy generales o a determinados particularismos concretos de mucha relevancia, pues es materialmente imposible que una reglamentación abarque todos los aspectos, múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos relativos a higiene y seguridad, que van desde la adopción de una elemental medida de

3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el trabajo Nuestro ordenamiento jurídico presenta al respecto un modelo de dispersión y falta de organicidad: a) Existen disposiciones concretas en el Título I del Libro II del Código del Trabajo, que ya citamos; también se encuentran salud y vida” (Tít. I); que la carga permitida a los indios mayores de 18 años no sea superior a dos arrobas (Tít. XII); que los indios puedan trabajar en las minas cuando tengan buena paga de sus jornales y hospitales donde sean asistidos (Tít. XIII); que no labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se desagüen con indios, porque “de su contaminación resultan enfermedades” (Tít. XV); etc. Vid. Consejo de la Hispanidad, Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia de la Recopilación de Indias, Madrid, 1950; G. Muñoz, Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid, 1959, págs. 20 y ss.

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Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas o preceptos que se dan tienen en mira otras razones o fines: los problemas de vecindad. El gran auge del maquinismo, la revolución industrial y el empleo de enormes masas de gente trabajadora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas, y hace que se comience a pensar en la necesidad de evitar o atemperar los accidentes nacidos por influencia del trabajo”.

En estas normas existen preceptos verdaderamente legales y no meramente reglamentarios, en especial las sanciones de clausura que pueden imponerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo que signifique un riesgo inminente para la salud de los trabajadores o de la comunidad”.

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Contenido del contrato de trabajo

sentido común hasta complejos problemas de ingeniería y de alta medicina. La instrucción del Servicio de Salud o del respectivo organismo gestor del seguro de accidentes equivale a una norma dispuesta para casos concretos. Su cumplimiento por la empresa es obligatorio; se trata de instrucciones imperativas, cuya infracción tiene diversas sanciones: desde multas hasta la clausura del establecimiento, en conformidad a las normas del Código Sanitario y de la Ley Nº 16.744, sin perjuicio del recargo de la cotización adicional diferenciada por el aumento que puedan tener sus índices de frecuencia y severidad de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. e) Debe citarse, finalmente, el completo y acabado Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 594, de Salud, de 15 de septiembre de 1994, modificado por el D.S. de Salud de 27 de abril de 2001.

b) Obligación de primeros auxilios y asistencia médica aun cuando no medie un accidente del trabajo, sino una enfermedad común o una emergencia, hasta tanto la persona pueda ser atendida por los organismos de Seguridad Social. c) Adopción de todas las medidas para que el trabajador pueda hacer un eficiente y adecuado uso de los servicios de seguridad social; otorgarle en forma expedita los documentos, antecedentes o informes que sean necesarios para que el trabajador pueda impetrar un derecho ante una entidad de previsión. El departamento de personal de la empresa o el servicio social industrial que pueda haber en ella habrán de preocuparse para que el trabajador o los familiares a su cargo puedan impetrar, con expedición, los beneficios de medicina preventiva, curativa o de rehabilitación ante los órganos gestores de la seguridad social, etc. Es ésta, pues, una obligación genérica que podríamos resumir así: Incumbe al empleador adoptar todas las medidas necesarias para que el trabajador o los familiares a su cargo puedan impetrar los beneficios de seguridad social que la legalidad les otorga, en forma expedita y rápida, sin dilaciones, oportuna y eficazmente. No basta, pues, que el empleador se limite sólo a cumplir la obligación jurídica de cotización ante el ente gestor; ella debe ser adicionada, en relación con el trabajador mismo, con la adopción de todas estas otras medidas que ayudan al dependiente individualmente considerado y benefician a la comunidad. Aclaramos que al referirnos a esta obligación de previsión directa del empleador no nos estamos refiriendo a aquellas que éste debe cumplir en cuanto administrador delegado de los organismos de seguridad social, como sería, v. gr., el pago directo de las asignaciones familiares, pues aquí el empleador es un simple mandatario del ente previsional.201

3.5.4. El deber de previsión Sabemos que en el derecho chileno la atención de los estados de necesidad derivados de la falta de salud, disminución, suspensión o terminación de los niveles de ingresos y por responsabilidades familiares son atendidos por los órganos gestores de la seguridad social y, por idéntica razón, son de responsabilidad social o individual (nuevo sistema de pensiones) y no propiamente del empleador. Pero lo anterior no excluye la responsabilidad del acreedor de trabajo de atender en forma directa ciertos estados de necesidad que no son y no podrían ser de responsabilidad social, ni excluye la responsabilidad del mismo empleador para facilitar al trabajador el correcto ejercicio de sus derechos de seguridad social. Entre las manifestaciones de este deber de previsión podemos citar: a) Obligación de asistencia médica inmediata, en caso de accidente del trabajador, a que alude el artículo 184, inc. 2º, del Código.

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Vid. Cap. V, 1.5.25.

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El incumplimiento de esta obligación, sin perjuicio de la sanción administrativa, da derecho al trabajador, a nuestro entender, a accionar por despido indirecto o autodespido, tal como lo es frente al uso abusivo del ius variandi. Puede haber situaciones de emergencia y transitorias en que el dependiente deba permanecer inactivo. Se tratará de una situación de excepción, la que dará origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero muy distinta será la posición del trabajador calificado, del técnico, del profesional, del artista, etc., que es contratado, mantenido inactivo, y por tal razón no puede actualizar la aptitud para la que se capacitó, lo que le significa un daño profesional, además del simplemente moral. Este deber se ha de materializar no sólo en proporcionar ocupación efectiva, sino la adecuada, entendiéndose por tal aquella para la cual fue contratado el trabajador, con las modalidades más afines a sus aptitudes personales y profesionales y con las posibles alteraciones que puedan resultar por el ejercicio racional y prudente del ius variandi. Inmerso en este deber de ocupación adecuada se encuentra la preocupación que debe tener el empleador en ofrecer al dependiente superiores responsabilidades o misiones con vistas a novar el contrato de trabajo en condiciones más elevadas o mejoradas. El cumplimiento de este deber evita la petrificación o anquilosamiento profesional y, por la inversa, estimula el perfeccionamiento y la superación.

3.5.5. El deber de ocupación efectiva y adecuada Es obligación del empleador proporcionar al dependiente los elementos necesarios para el trabajo y no puede dejarlo inactivo. El dependiente ha celebrado un negocio jurídico para trabajar y la obligación que contrae es bilateral en relación con el deber del empleador de proporcionarle una ocupación real y adecuada. Excepcionalmente algunos autores como Barassi202 piensan que no existe deber de ocupación efectiva para el empleador; pero no es la posición predominante ante la doctrina. La Dirección del Trabajo ha estimado en diversos dictámenes que constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales no proporcionar trabajo al dependiente,203 posición jurisprudencial que compartimos y a la que corresponde atenerse. Resulta degradante ser contratado para permanecer en la inactividad. Ello además obliga, contrariando el personal propósito, a infringir el deber natural de trabajar. 202 Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 306. 203 Citaremos el resumen del contenido de algunos dictámenes: Constituye infracción al contrato la circunstancia de que el empleador no permita al trabajador realizar las labores para que fue contratado (Dictamen Nº 7.342 de 20 de septiembre de 1966); constituye incumplimiento a las obligaciones que emanan del contrato el hecho de que el patrón impida la entrada al trabajador; éste tiene derecho a título de indemnización al salario que habría recibido si el patrón hubiere cumplido con su obligación de proporcionarle trabajo (Dictamen Nº 5.802 de 5 de septiembre de 1967). No resulta jurídicamente dable que una empresa impida trabajar a un dependiente por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo hace, incurre en incumplimiento de su obligación contractual de proporcionar trabajo, debiendo cancelarle el salario, con deducción del tiempo que no se habría laborado (Dictamen Nº 263 de 14 de enero de 1971). El empleador no puede exonerarse de la obligación de proporcionar el trabajo convenido y remunerado; el empleador puede aplicar las sanciones establecidas en el reglamento interno; si éste contempla la medida de suspensión de funciones, no se ajusta a derecho (Dictamen Nº 4.555 de 13 de septiembre de 1984; Thayer y Rodríguez, ob. cit., t. I, Nº 20, pág. 87).

3.5.6. El deber de capacitación y educación Siempre, partiendo del supuesto de que la relación de trabajo se caracteriza por ser una relación comunitaria jurídico-personal, en lo que con majadería hemos venido insistiendo, las inquietudes y necesidades personales de cada parte del contrato no pueden ser indiferentes a la otra. El ser humano nació para perfeccionarse y no para permanecer estático y petrificado. Por tanto es obligación del empleador 200

Contenido del contrato de trabajo

Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público”. El artículo 180 del Código precisa que tales “actividades de capacitación que realicen las empresas, deberán efectuarse en los términos que establece el Estatuto de Capacitación y Empleo contenido en el Decreto Ley Nº 1.446, de 1976”, actualmente contenido en la ley Nº 19.518, de 1997.

preocuparse de que el dependiente pueda cumplir con su deber natural de superarse, en la medida y ámbito que encuadre en la relación de trabajo, lo que se materializará en múltiples formas: ayudas o permisos para que el trabajador asista a cursos de educación, capacitación, cultura, etc., compatibles, claro está, con la marcha regular de la empresa. Incumbe al empleador adiestrar y capacitar directamente al trabajador, con vistas a que mejore su formación profesional. La capacitación y adiestramiento profesional en todas partes está adquiriendo cada día más importancia, pues el propio progreso tecnológico moderno está transformando a esta obligación en una necesidad para la propia empresa, e inclina al contrato de trabajo a un contenido mixto (trabajo y educación). El Libro I del Código se titula: “Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación Laboral”; y el Título VI y último de este Libro se refiere a la capacitación ocupacional. Su contenido alude a la responsabilidad que incumbe a las empresas sobre la materia, todo ello en relación con el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, regulado por el Estatuto de Capacitación y Empleo, el cual prevé, como una fuente de financiamiento de la capacitación, la responsabilidad fiscal.

3.5.6.2. Remuneración de los trabajadores beneficiarios Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitación ocupacional mantendrán íntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificación de su jornada de trabajo. No obstante, las horas extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración (art. 181, inc. 1º del Código). 3.5.6.3. Protección en caso de accidente El accidente que sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, y dará derecho a las prestaciones consiguientes (art. 181, inc. 2º, del Código). Se trata en la especie de un accidente “asimilado a accidente del trabajo”, asimilación que guarda armonía con el concepto mismo que tiene nuestra legislación sobre el accidente del trabajo, en cuanto considera como tal a toda lesión sufrida “a causa o con ocasión del trabajo”, lo que ha sido recogido por nuestra jurisprudencia con amplia comprensión.

3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y concepto de capacitación ocupacional El artículo 179 del Código expresa: “La empresa es responsable de las actividades relacionadas con la capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal, el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de

3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los empleadores La normativa prohíbe a los empleadores adoptar medidas que limiten, entraben o 201

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rán como parte de la jornada de trabajo y serán imputables a ésta para los efectos de su cómputo y pago. La capacitación a que se refiere este artículo deberá estar debidamente autorizada por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo. Esta modalidad anualmente estará limitada a un treinta por ciento de los trabajadores de la empresa, si en ésta trabajan cincuenta o menos trabajadores; a un veinte por ciento si en ella laboran doscientos cuarenta y nueve o menos; y, a un diez por ciento, en aquéllas en que trabajan doscientos cincuenta o más trabajadores”.

perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitación ocupacional que cumplan con los requisitos señalados en el Estatuto de Capacitación y Empleo. La infracción a esta prohibición se sancionará en conformidad a este último cuerpo legal (art. 182 del Código). 3.5.6.5. Compensación de gastos Los desembolsos que demanden las actividades de capacitación de los trabajadores son de cargo de las respectivas empresas. Estas pueden compensar tales desembolsos, así como los aportes que efectúan a los organismos técnicos intermedios, con las obligaciones tributarias que las afectan, en la forma y condiciones que se expresan en el Estatuto de Capacitación y Empleo (art. 183 del Código).204

3.5.7. El deber de diligencia y colaboración del trabajador La situación de comunidad jurídico-personal propia de la relación de trabajo fundamenta, como vimos, muchas obligaciones ético-jurídicas del empresario y, también, es el fundamento más importante de otras, de análoga naturaleza, que debe cumplir el deudor de trabajo. La diligencia atiende a una intensidad en la realización de la relación de trabajo. No hay diligencia cuando se trabaja a desgano, sin interés por hacer bien las cosas, sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi, comentando la legislación italiana, alude a que su concepto se relaciona con el clásico del “buen padre de familia”, propio del Derecho Civil, por lo que se trata de un concepto objetivo y general, no subjetivo e individual;205 así el cumplimiento de la obligación de prestación de servicios debe hacerse con “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. La colaboración es una forma especial y más intensa, por lo mismo transitoria, del deber de diligencia; éste representa

3.5.6.6. Contrato-formación La Ley Nº 19.759 intercaló un artículo, como artículo 183 bis, para referirse a la materia del rubro; el cual expresa: “En los casos en que el empleador proporcione capacitación al trabajador menor de 24 años de edad podrá con el consentimiento del trabajador, imputar el costo directo de ella a las indemnizaciones por término de contrato que pudieren corresponderle, con un límite de 30 días de indemnización. Cumplida la anualidad del respectivo contrato, y dentro de los siguientes sesenta días, el empleador procederá a liquidar, a efectos de determinar el número de días de indemnización que se imputan, el costo de la capacitación proporcionada, la que entregará al trabajador para su conocimiento. La omisión de esta obligación en la oportunidad indicada, hará inimputable dicho costo a la indemnización que eventualmente le corresponda al trabajador. Las horas que el trabajador destine a estas actividades de capacitación, se considera204

les).

205 Diritto del Lavoro, ob. cit., pág. 118. Con igual criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubén Mera, El Contenido Ético del Contrato del Trabajo, ob. cit., pág. 203.

Vid. infra, párrafo 3.2.10 (Contratos especia-

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Contenido del contrato de trabajo

3.5.8. El deber de fidelidad

una postura permanente y estrechamente ligada a la prestación personal de servicios, y debe actualizarse en forma más intensa cuando las necesidades de la empresa lo requieran, por lo que ahí aparece la colaboración, en especial cuando median situaciones de emergencia, períodos de mayor actividad, etc. Sin perjuicio de que el deber de diligencia representa algo objetivo, evidentemente admite análisis en función de las profesiones o cargos: es distinto el matiz con que se le habrá de exigir a un jefe, a un cajero, al encargado de la documentación de la empresa o de revisar documentos de importación o exportación, etc., que a un trabajador corriente. Se señalan como infracciones graves al deber de diligencia: a) la negligencia, y b) la imprudencia. Al tratar sobre la terminación del contrato de trabajo se abordará la negligencia grave y culpable y se citarán casos jurisprudenciales en que se la ha estimado justa causa de despido, y la imprudencia grave. “El deber básico del trabajador –expresan M. Palomeque L. y M. Álvarez de la Rosa– es prestar el trabajo convenido con diligencia y colaboración, cumpliendo las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia (arts. 5º y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores). Será el rendimiento alcanzado la única forma de determinar el grado de cumplimiento de dicha obligación; no se compromete el trabajador sólo a prestar un trabajo, sino a hacerlo bajo las órdenes del empresario y con un rendimiento adecuado, razonable. La actitud, la conducta exigible para alcanzar aquel resultado, es la que recibe el nombre de deber de diligencia, y su medida, el de rendimiento debido”.206

Entre las tantas acepciones que el Diccionario de la Lengua Española asigna a la expresión fidelidad, se destaca la siguiente: “constancia, firmeza, perseverancia en lo ofrecido, jurado, votado, propuesto, emprendido, etc.”. La primera significación que le atribuye el Diccionario es: “lealtad, cumplida adhesión, escrupulosa fe que uno debe a otro”. En un sentido positivo el deber de fidelidad obliga al trabajador a procurar el bien y la prosperidad de la empresa; advertir prontamente cualquier desperfecto, avisar o sugerir cuanto pueda contribuir al mejoramiento en la marcha de los trabajos, etc. En sentido negativo la fidelidad obliga al trabajador a no procurar el daño de la empresa: daño material por deterioros, sustracciones, etc.; daño económico o comercial, difundiendo sus secretos industriales, técnicas de trabajo, proporcionando a otras empresas informaciones, etc.; daño moral por la adopción de conductas que menoscaben el prestigio de la empresa, etc. Mirada la fidelidad como una forma de cumplir la obligación de prestación personal de servicios, la doctrina, en forma bastante generalizada, señala que este deber moral deriva de la buena fe con que deben cumplirse los contratos, pero agrega que tal buena fe, en el contrato de trabajo, tiene mayor relevancia que en otros.207 Mientras, la doctrina alemana hizo gran acopio sobre esta Treupflicht, fundándose en las vinculaciones humanas que engendra el contrato de trabajo y la relación de comunidad jurídico-personal que supone; postura que desde la década del 80 ha sido morigerada.208

207

Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 274, alude a que a esta conclusión habrían llegado, en una ponencia sobre el contrato de trabajo, diversos estudiosos españoles: Bouthelier, Martín Granizo, Pérez Botija, Pérez Serrano, Hernández Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea, Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 178, quien es del mismo parecer. 208 Vid. supra, Cap. II, párrafo 1.1.1.

206

Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 814 y 815. Luego estos autores se explayan sobre el concepto y alcance de este deber, en forma muy atinada, por lo que se sugiere su consulta.

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beneficio propio: cuando quita clientes a la empresa ofreciéndoles realizar por cuenta propia y a menor costo el beneficio, artículo o servicio que el cliente solicita de la empresa misma. Nuestro derecho consulta una norma, cuando aborda la terminación del contrato de trabajo, que enfoca mal esta situación. A ella se aludirá en su oportunidad, por lo que no la comentaremos aquí. Insiste, en general, la doctrina en que la abstención debe referirse a una competencia desleal; no se prohíbe pluralidad de ocupaciones: ello atentaría incluso contra la libertad de trabajo que garantiza la Constitución. En esta forma, pues, el problema habrá de resolverse en función de si la pluralidad de ocupaciones del dependiente implica o no una deslealtad con el empleador, lo cual, en definitiva, será una cuestión de hecho, en la que se habrá de ponderar múltiples circunstancias concretas y específicas.209

3.5.9. El deber de lealtad La primera acepción que el Diccionario de la Lengua Española otorga a la acepción lealtad es: “Buen porte de una persona con otra en cumplimiento de lo que exigen las leyes de la fidelidad o las del honor y hombría de bien”; y la última es “legalidad, verdad, realidad o integridad en el desempeño de un cometido cualquiera”. El deber de lealtad está estrechamente vinculado con la confianza que se deposita en el deudor de trabajo, la cual se infringe cuando media un fraude o un abuso de confianza, en el entendido de que para su apreciación no es tanto lo que importa el monto del posible daño, sino la conducta antiética del trabajador. El derecho austríaco hace referencia a una “conducta digna del trabajador”, el que, teniendo múltiples manifestaciones, implica primeramente un deber absoluto de lealtad a la empresa. Los deberes negativos más importantes que entraña esta obligación son: a) La prohibición de recibir dádivas de terceros, que puedan interferir la correcta realización de la relación laboral. b) La abstención de competencia desleal. c) El secreto profesional, que por su importancia lo consideramos como un deber específico. La aceptación de regalos o ventajas de terceros, con la finalidad de que el dependiente cumpla sus obligaciones laborales tal como conviene a tales terceros y no de acuerdo a las conveniencias de la empresa, son una típica muestra de deslealtad. La abstención de competencia desleal es también una típica obligación del trabajador como consecuencia de sus deberes de fidelidad y lealtad; es un deber negativo, una obligación de no hacer. El trabajador insertado en la empresa no debe hacer competencia a su entidad empleadora usando o abusando, mejor dicho, de su situación y conocimientos dentro de ella. Tal competencia desleal puede hacerla el trabajador en beneficio de un tercero: colaborando con una empresa donde trabaja, etc., o en

3.5.10. El secreto profesional Nuestra legislación laboral no consulta precisiones sobre el sigilo profesional de los trabajadores, por lo que esta obligación debe ser mirada como una muestra o manifestación de las obligaciones de lealtad y fidelidad del deudor de trabajo. El derecho comparado contiene usualmente normas precisas y claras sobre la materia, como el artículo 2105 del Código Civil italiano, que obliga al trabajador a no tratar de hacer, por cuenta propia o de tercero, concurrencia al empleador, y “a no divulgar noticia rela209 Sobre el alcance de los deberes de lealtad y fidelidad, así como del secreto, vid. M. Hernainz, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, págs. 268 y ss. A la lealtad del trabajador alude G. Diéguez, Derecho del Trabajo, ob. cit., párr. 76, comentando el Estatuto de los Trabajadores, estimándola como sinónima de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio jurisprudencial que la homologa con “rectitud, verdad, sinceridad”.

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Contenido del contrato de trabajo

3.5.11. Extinción de los deberes personales y las cláusulas de no competencia

cionada con la organización o los métodos de producción de la empresa”. Nuevamente tendrá que ser la falta de probidad, en cuanto causal de terminación de contrato, la que permita ilustrar, en forma lejana, el contenido del secreto profesional, como obligación ético-jurídica del deudor de trabajo. Pero estas omisiones de nuestro ordenamiento legislativo las encontramos graves, pues una cosa es la situación extrema, esto es, que cuando medie una conducta de tal gravedad que implique falta de probidad, el acreedor de trabajo pueda hacer efectiva una justa causa de despido, y otra es la situación normal y usual que obligue al deudor de trabajo a mantener el debido sigilo profesional, en cuanto deber de quien se encuentra incorporado en una situación de comunidad jurídico-personal. Inferirlo todo de la interpretación a contrario sensu de las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo, parece una exageración, pero a ella debe recurrirse frente a las omisiones de la normativa. G. Cabanellas hace un distingo importante: secretos y conocimientos.210 Los secretos son datos reservados que, por lealtad, el trabajador no puede comunicar, ni aun después de terminado el vínculo contractual, como veremos; pero los conocimientos integran la formación profesional del trabajador, que ha ido adquiriendo en el ejercicio de su labor y como tales le pertenecen. La violación del secreto profesional en nuestro ordenamiento, en el ámbito jurídico-penal, tiene la extensión y alcance que señala el inciso 2º del artículo 247 del Código Penal, que sanciona “a los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelan los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado”, tipo jurídico-penal bastante restringido, pues sólo puede tener aplicación en relación con quienes ejerzan una profesión que exija título.

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Con la terminación del contrato de trabajo dejan de existir para las partes las obligaciones jurídicas y ético-jurídicas que las vinculaban, entre las cuales se encuentra, por cierto, la prohibición de que el dependiente compita con el empleador, lo cual lo transformaría en un competidor desleal, o colabore con quienes compite. Excepcionalmente la interdicción de competencia se extiende a determinado lapso posterior a la terminación del contrato. Para que ello ocurra se precisará siempre, ante nuestro derecho, un convenio especial entre las partes. “Estos convenios –señala Krotoschin– están subordinados a las reglas generales del derecho común, aunque deben ser juzgados e interpretados de acuerdo con los propósitos del Derecho del Trabajo, teniendo en cuenta la protección del trabajador dependiente. Por eso las cláusulas de interdicción de competencia con efecto posterior a la terminación del contrato sólo pueden reconocerse como válidas dentro de determinados límites.211 La doctrina en general, comentando sus ordenamientos jurídicos positivos se inclina por la anterior conclusión.212 A nuestro entender, ante el derecho chileno, el que a diferencia de otros no contiene normas que regulen los pactos de no competencia una vez expirado el 211

Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, págs. 217 y ss., quien apoya su postura con las opiniones de Ramírez Gronda, García Martínez, Rafael Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi, Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros. 212 W. Däubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994, ob. cit., pág. 550, señala que si termina la relación laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su actividad; sin embargo es posible pactar una prohibición postcontractual de hacer la competencia, la que no puede durar más de dos años (ampliando con carácter general la norma del artículo 60 del Código de Comercio alemán) y tiene que prever para el trabajador la llamada indemnización de carencia, equivalente a la mitad del salario.

El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 65.

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vínculo, siguiendo el criterio doctrinario dominante, ellos pueden ser aceptados siempre que exista: –pacto escrito; –objeto y causa lícitos; –indemnización o compensaciones al dependiente; –temporalidad racional; –condiciones razonables que no entraben la libertad de trabajo y el legítimo derecho del dependiente a realizarse, mediante un trabajo lícito, muchas veces similar o análogo al que desempeñaba. La aceptación restrictiva de estas cláusulas es la forma como la institución puede compaginarse con las normas sobre libertad de trabajo (art. 19 Nº 16 de la Constitución) y con los principios del Derecho del Trabajo. Este ha sido también el criterio de la Dirección del Trabajo, que dictaminó: “No existe impedimento legal alguno para que un trabajador desarrolle actividades relacionadas con el giro de la empresa una vez extinguida la relación laboral”.213 El mismo

criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago.214 Si una empresa contrata a dependientes de otra empresa competidora, los contratos serán válidos; pero podría ocurrir, si median elementos adicionales, lo que señala Javillier en el sentido de que el nuevo empleador puede ser civilmente responsable.215

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La Corte de Apelaciones de Santiago, en interesante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo: “Que la Constitución Política en su artículo 19 Nº 16 asegura la libertad de trabajo y su protección. Por ello, el hecho de que los demandados renunciaren a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro similar, no puede constituir una violación al deber de lealtad que sólo rige mientras se es empleado, ello no significa que desearen perjudicar al empleador, sino más bien que buscaban mejores condiciones de trabajo”. 215 Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2ª edición francesa, Madrid 1982, págs. 334 y ss.

213 Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de 1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.

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