Manual de Derecho Comercial 2016 Favier Dubois

Manual de Derecho Comercial Buenos Aires, Marzo de 2016. Eduardo M. Favier Dubois (h.) Director Eduardo M. Favier Dubois (h.) Coordinador Ignacio E. Alterini Autores Ignacio E. Alterini - Liliana Araldi - Mariana Baigorria Eduardo A. Barreira Delfino - Adalberto Luis Busetto Marcelo A. Camerini - María Teresa Castorino de Puppi Oscar D. Cesaretti - Pamela J. Echeverría - Liliana Escalante Gabriela V. Esteban - Eduardo M. Favier Dubois (h.) Rosana G. Lefevre - Rubén R. Morcecian - Aldo J. Pasinovich Hernán Walter Petrasso - Sixto Portela - Carlos E. Ribera Silvana C. Rivero - Raquel E. Rodríguez - Hugo E. Rossi Silvia C. Ruiz Larriú - Guillermina Taján - Carlos Tambussi E. Daniel Truffat - Flavio O. Varennes La Ley S.A.E. e I., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Prólogo 1. El Derecho Comercial, como categoría legal diferenciada del Derecho Civil, nació en Occidente a fines de la Edad Media, siguiendo los pasos del flamante capitalismo mercantil. Desde entonces ha ido evolucionando, en forma paralela al desarrollo económico el capitalismo industrial y luego el capitalismo financiero, y se ha convertido en el marco legal de las actividades económicas de las empresas, de los negocios y de las operaciones realizadas dentro del mercado. Por eso, el Derecho comercial se vincula con la "micro-economía", en tanto ésta es la parte de la ciencia Económica que estudia el comportamiento en las decisiones individuales de los agentes económicos (empresas, empleados y consumidores). El Derecho Comercial está llamado, desde sus orígenes, a cumplir dos funciones diversas y muy importantes, aparentemente opuestas pero íntimamente conectadas como dos caras de una misma moneda: por un lado tiene la función de facilitar los negocios reduciendo los tiempos y los riesgos, y permitiendo la captación de capitales y la circulación del crédito y de la riqueza, y, por el otro, el Derecho Comercial tiene la función de fijar los límites de las actividades económicas, y del enorme poder que ellas puedan conferir a los operadores, en tutela de los co-contratantes y de la propia sociedad. En nuestro país, el Derecho Comercial estuvo desde un principio diferenciado el Derecho Civil, con su propio Código y normas especiales. Recientemente, la entrada en vigencia en el año 2015 del "Código Civil y Comercial de la Nación" (ley 26.994) dio lugar a la denominada "unificación del derecho privado", lo que incluyó la expresa derogación del Código de Comercio argentino vigente hasta entonces y la desaparición "nominal" de la materia comercial. En efecto, el nuevo Código, no obstante su denominación de "Civil y Comercial", no dedica ningún capítulo especial a la materia "comercial", ni siquiera al "empresario" o a la "empresa". Tampoco hace el Código referencia alguna al "acto de comercio", ni al "comerciante", ni a las "obligaciones de los comerciantes", ni a los "agentes auxiliares de comercio", ni a la "jurisdicción mercantil". Además en el nuevo código desaparece la diferencia entre contratos "civiles" y contratos "comerciales" y entre sociedades "civiles" y "comerciales" y no subsiste un registro público "de comercio", sino solamente un "registro público" a secas. Sin embargo, y como se demuestra en el presente Manual, lo cierto es que la materia comercial, con su configuración normativa, con sus contenidos diferenciados y con sus finalidades específicas, no desaparece sino que subsiste con algunas cambios e incluso se expande en algunos ámbitos, dando lugar a lo que podemos denominar un "Nuevo Derecho Comercial". Por eso afirmo que el Derecho Comercial Argentino mantiene hoy plenamente su "autonomía", no solo en lo "académico" y en lo "legislativo", sino también en lo "científico".

2. Resulta claro que la evolución referida y los cambios apuntados en el Derecho Comercial han dejado desactualizadas, en todo o en parte según el caso, las obras de estudio, de consulta y de investigación preexistentes en nuestro medio. Ello exige nuevos textos de enseñanza y de doctrina, adecuados a las nuevas situaciones legales, que sean útiles para alumnos, profesionales y jueces. Para satisfacer dicha exigencia, desde la Cátedra de Derecho Comercial a mi cargo, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, hemos programado y elaborado este "Manual de Derecho Comercial". El hecho de haber elaborado este Manual desde esa Casa de Estudios es muy especial para mí. Ingresé como alumno de esta Facultad a los 17 años, y desde entonces, hasta mis actuales 63 años, he estado ininterrumpidamente en ella. Primero como alumno de grado, obteniendo el título de abogado. Luego como alumno de posgrado, logrando el título de Doctor en Derecho de la UBA, en el área Derecho Comercial. Finalmente como profesor, pasando por todo el escalafón hasta llegar por concurso, desde el año 2008, a la categoría de Profesor Titular de Derecho Comercial donde hoy revisto. Por tales motivos, este Manual implica para mí, en un íntimo sentido, la cristalización de tantos años de aprendizaje, docencia, dirección e investigaciones académicas y la posibilidad de transmitir los conocimientos por esta vía. 3. Este Manual es una obra colectiva, de autoría de diversos profesores de mi Cátedra, de varios profesores invitados, y mía propia. Debo agradecer muy especialmente a los profesores regulares de mi Cátedra, tanto Adjuntos como Auxiliares, su permanente vocación de enseñanza y de actualización, y su generosa entrega a la docencia, siendo la colaboración en este Manual una evidencia de su compromiso y de la calidad de sus enseñanzas. Son ellos los Profesores Rosana G. Lefevre, Gabriela V. Esteban, Mariana Baigorria, María Teresa Castorino de Puppi, Hugo E. Rossi, Oscar D. Cesaretti, Ignacio E. Alterini, Silvia C. Ruiz Larriú, Liliana Araldi, Carlos E. Ribera, Hernán Walter Petrasso y Liliana Escalante. También tengo que agradecer a los otros co-autores que periódicamente colaboran como invitados en la Cátedra, brindando clases sobre temas específicos, muchos de ellos como grandes especialistas, y que han tenido la generosidad de prestigiar la obra con sus aportes. Ellos son los Profesores Pamela J. Echeverría, Raquel E. Rodríguez, Aldo J. Pasinovich, Guillermina Taján, Sixto Portela, Flavio O. Varennes, Silvana C. Rivero, Carlos Tambussi, Rubén R. Morcecian, Eduardo A. Barreira Delfino, Marcelo A. Camerini, Adalberto Luis Busetto y E. Daniel Truffat.

Finalmente, quiero destacar enfáticamente y agradecer muy especialmente la gran tarea cumplida por el Dr. Ignacio E. Alterini, profesor de la Cátedra, co-autor, pero además "Coordinador" del Manual, sin cuya capacidad, tenacidad y eficiencia esta obra no habría podido ver la luz en el momento y con la calidad que se hizo. El hecho de ser una obra colectiva pero con una estructura uniforme y armónica, y con un sentido unitario, se debe en gran parte a ese gran trabajo de coordinación. 4. Esta obra está destinada prioritariamente a los alumnos que cursan la materia a nivel universitario. Su objetivo es brindar los conceptos, las instituciones y las estructuras básicas sobre los que se asienta el Derecho Comercial. Este Manual no pretende agotar los temas ni desarrollarlos en forma integral sino poder brindar a los lectores la sustancia de la materia, que es la que debe permanecer en los estudiantes cuando deban aplicar sus conocimientos en la vida real. También la obra pretende plantear algunos desafíos actuales para el Derecho Comercial como son su relación con la Economía y con los proceso de integración regional y de Globalización. 5. A esos estudiantes quiero además invitar a asumir un compromiso ético con la Argentina. Nuestro país es muy rico en recursos naturales y en calidades personales individuales. Lamentablemente y como fruto de diversas circunstancias históricas, el funcionamiento colectivo es malo, somos el único país del mundo que pasó de ser desarrollado a ser subdesarrollado, y el nivel de corrupción es alto. Creo que en la base de estos problemas hay una grave cuestión cultural que tiene al menos cuatro componentes: El primero es el "desprecio por la ley". No digo incumplimiento sino liso y llano desprecio. La ley está hecha para los demás. Solo la aplicamos cuando nos conviene. Siempre hay justificaciones para no cumplirla si no nos conviene en el caso. Veamos el caso del peatón en el tránsito, frente a un semáforo rojo, que nos grafica plenamente las conductas. Es más, cuando alguien cumple la ley debe explicar a sus amigos porqué lo hace. El desprecio a la ley lleva a un estado de anomia que nos impide crecer como sociedad civilizada. El segundo elemento es la "gran tolerancia social a la corrupción". Cuando un corrupto es condenado y va preso, nos da pena y pensamos que como hay corruptos afuera él no debería estar preso. El tercer componente consiste en la actitud pasiva, en "esperar todo del Estado", de los demás, de las autoridades, de los otros. Nos vivimos quejando como si no formáramos parte de la comunidad y como si no tuviéramos un rol que cumplir. Y el cuarto elemento, el peor de todos, es el "escepticismo", la falta de fe, pensamos que nada va a cambiar, que nada se puede hacer, que las cosas siempre van a seguir así, hagamos lo que hagamos. Que todo intento de cambio es un esfuerzo vano y sin sentido.

Frente a ese cuadro de situación yo los invito como hombres de Derecho, como futuros abogados, a asumir el compromiso de trabajar todos los días en contrarrestar esa cultura y en lograr un cambio donde la ley sea objeto de valoración por sí misma. Si la ley es injusta, deben activarse los mecanismos para modificarla, pero no puede estársela violando todo el tiempo. Y ese trabajo no sólo debe ser una prédica verbal sino estar avalado por el ejemplo en la vida de cada uno de nosotros, tanto en lo personal como en lo profesional. No aceptemos casos de corruptos. Pongamos una línea ética entre los casos que tomamos y los que no estamos dispuestos a tomar. Son los ejemplos los que mueven a los demás, no las palabras. En definitiva, los invito a formular el compromiso personal de: a) ser esclavos de la ley, b) repudiar la corrupción como un imperativo, c) no esperar que el cambio venga de los demás sino que provenga de nuestro propio trabajo y c), sobre todo, tener fe en la posibilidad de un cambio. A esos fines les propongo que en medio de la crisis adoptemos la actitud que canta un poeta "quien dijo que todo está perdido... yo vengo a entregar mi corazón". Asimismo, que en medio de las dificultades sociales, sigamos la máxima de un gran presidente norteamericano: "No preguntes que hace tu país por vos, preguntá qué podés hacer vos por tu país". 6. Finalmente, no dudo que este Manual será también valiosa obra de consulta para profesionales y jueces teniendo en cuenta no solo los cambios habidos en el Derecho Comercial, sino también el prestigio y la especialización de sus co-autores. Con tales bases me atrevo a augurar que, así como en su momento hicieron época las obras básicas sobre Derecho Comercial de los maestros Rodolfo Fontanarrosa e Isaac Halperín, el presente Manual de Derecho Comercial, de la especializada mano de la Editorial La Ley, marcará un nuevo hito en la enseñanza del Derecho Comercial Argentino.

Primera Parte El Derecho Comercial Capítulo 1 Derecho comercial y economía. Por Eduardo M. Favier Dubois (h.) (1) 1. ¿Qué es el Derecho Comercial? 1.1. Concepto El Derecho Comercial (2) puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a las Empresas, a los Negocios y a las relaciones dentro del Mercado. Regula a las "empresas" en cuanto "organizaciones" que realizan "actividades" de producción e intercambio de bienes y de servicios. Esta regulación se hace, principalmente, desde la regulación de la persona de los empresarios (contabilidad, registro, representación, derechos intelectuales, responsabilidad e insolvencia). Regula a los negocios al regular las obligaciones y los contratos relativos a los intercambios entre empresas y particulares, a la captación de ahorros y circulación del crédito, y a las operaciones en masa. Ambas regulaciones conciernen al Derecho Privado (ver Capítulo 4, punto 1.1.). Y, finalmente, el Derecho Comercial regula también al Mercado porque fija reglas de competencia entre las empresas y de tutela de ciertos inversores y consumidores (Bancos, Seguros, Empresas cotizantes, etc.). En este caso el Derecho Comercial presenta normas de Derecho Público como son las que regulan a los diversos organismos estatales encargados del registro, autorización, control y fiscalización de determinadas actividades (Banco Central, Superintendencia de Seguros, Autoridades de contralor societario, etc.) (3). 1.2. Funciones Tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial está llamado a cumplir dos funciones fundamentales: facilitar y fijar los límites a los negocios. En su función "facilitadora" el Derecho Comercial constituye un marco legal que promueve y facilita la realización de los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, los instrumentos financieros, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, y de sus elementos materiales e inmateriales. En su función "limitante", que es el contrapeso de la anterior, el Derecho Comercial fija los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales mediante dos mecanismos. En primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, transparencia,

profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones). Y, en segundo término, mediante la represión posterior de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras, y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor (4). Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre empresarios y ente éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder económico, político y social que confiere la capacidad económica a sus detentadores. 2. Derecho y Economía La Economía es una ciencia social que estudia los procesos de extracción, producción, intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios. La palabra "economía" proviene del latín oeconomia, y esta a su vez del griego ¿¿¿¿¿¿µ¿a (oikonomía), que se deriva de la unión de los términos griegos ¿¿¿¿¿ (oíkos), que significa 'casa', ¿¿µ¿¿ (nómos), 'norma'. El concepto de economía engloba la noción de cómo las sociedades utilizan los recursos escasos para producir bienes con valor, y cómo realizan la distribución de los bienes entre los individuos. Vale decir que la Economía es la ciencia que se ocupa de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, destinados a satisfacer necesidades individuales y sociales, en las condiciones más racionales, esto es, empleando la menor cantidad de recursos para lograr la mayor cantidad de resultados. En Economía, se distinguen fundamentalmente dos ramas: la "microeconomía" y la "macroeconomía". La microeconomía estudia las diversas formas de comportamiento en las decisiones individuales de los agentes económicos (empresas, empleados y consumidores), mientras que la macroeconomía analiza los procesos microeconómicos, observando la economía en su conjunto y con variables agregadas (producción total, tasas de inflación, desempleo, salarios, etc.). Vale decir que la Economía es la ciencia que se ocupa de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, destinados a satisfacer necesidades individuales y sociales, en las condiciones más racionales, esto es, empleando la menor cantidad de recursos para lograr la mayor cantidad de resultados. Por su lado, el Derecho, en lo que aquí interesa, es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia y seguridad jurídica. En otras palabras, es un sistema de normas que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica. La base del Derecho son las relaciones sociales que determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dados.

Por eso es que el Derecho constituye un orden social de las conductas humanas, con pretensión de justicia, que se impone en forma coactiva a las personas y organizaciones. Ambas, Economía y Derecho, son ciencias sociales, o sea relativas a conductas humanas, y formulan leyes que fundamentan, inciden o explican tales conductas (5). Teniendo ambas ciencias como objeto las conductas humanas pueden establecer entre ellas determinadas relaciones. Por ejemplo, del concepto brindado precedentemente sobre el Derecho Comercial resulta que éste constituye la regulación legal de esa parte de la Economía denominada como "micro-economía". Esto es así en tanto la microeconomía es la que estudia el comportamiento de unidades económicas individuales, como pueden ser individuos, familias, empresas y los mercados en los cuales ellos operan. Ahora bien, en una consideración histórica del desarrollo del Derecho y de la Economía se advierte que, en general, ambas ciencias prescindieron del análisis de sus relaciones recíprocas, salvo para consideraciones periféricas en el Derecho ("la jurisprudencia de intereses") (6) o el caso especial de la teoría marxista (que considera al Derecho el instrumento de la dominación económica de la burguesía sobre el proletariado) (7). En el desarrollo de la teoría económica, a fines del siglo XVIII, Adam Smith publica su famoso libro titulado "La riqueza de las naciones" donde logra colocar en el centro de la economía el análisis sistémico de la conducta de los individuos. Al mismo tiempo, establece una premisa base del sistema liberal: la búsqueda de la máxima ventaja propia en condiciones de competencia en el mercado es la que lleva no solo a la riqueza individual sino a la riqueza de las naciones, que depende más del comercio que de la posesión de metales preciosos. De tal suerte debía abandonarse el mercantilismo practicado por los Estados y toda forma directa o indirecta de proteccionismo o de intervención del Estado en la economía, dejando obrar a las leyes económicas de la oferta y de la demanda, las que operando en condiciones de competencia perfecta, lograrían el "mejor precio" para el consumidor, corrigiéndose con el tiempo los defectos del mercado por operancia de una "mano invisible". Al iniciarse el último cuarto del siglo XIX existía en Estados Unidos de Norteamérica el convencimiento de que la mejor política económica era la del "laissez faire" ("dejar hacer"). Sin embargo, los hombres del gobierno advirtieron que los consumidores no eran los dueños y señores del mercado y que su decisión de comprar o no, junto con el precio y la calidad del producto, no eran los factores determinantes de la suba o baja de los precios. Intuyeron, así, que los precios dependen fundamentalmente de determinados "encuadres institucionales": concentraciones de poder económico, acuerdos de empresas y liderazgos de empresas existentes que tienen el dominio del mercado, situaciones que se convierten en nocivas tan pronto como, en vez de colaborar con el bienestar general, son

aprovechadas para elevar artificialmente los precios, impedir la entrada de empresas nuevas al mercado o detener los progresos tecnológicos. Fue así que se fue impulsando, sin abandonar el ideario liberal, la supervisión y reglamentación de la competencia por parte del Estado en un proceso en el que se destaca, como puntapié inicial, la sanción en 1890 de la Sherman Act de Estados Unidos. Pero fue a partir de la crisis económica mundial iniciada en el año 1929 y de las medidas económicas que los Estados debieron arbitrar para superarla (Keynesianismo) que se fue generando un movimiento doctrinario propiciador de normas e instituciones que reflejan la tendencia del Estado a la dirección, potenciación o limitación de la actividad empresarial de los particulares con miras a la consecución de un orden económico basado en la defensa de intereses generales de acuerdo con los patrones de justicia económica, movimiento conocido en Europa como "Escuela del Derecho Económico" (Hedemann, Mossa, Polo, etc.) (8). 3. Análisis económico del Derecho 3.1. Introducción y conceptos Medio siglo después, principalmente a partir de los años ochenta y encontrando su clímax al final de la guerra fría, surge un nuevo movimiento que no solo resiste dicha tendencia sino que invierte su sentido: es la economía la que debe dictar lo que el derecho debe legislar y juzgar. Aparece así la "Escuela del Análisis Económico del Derecho"(9) según la cual las normas del derecho privado patrimonial deben regirse y juzgarse por el criterio de la eficiencia económica y no por criterios políticos o morales. En esta concepción, el jurista se debe limitar a enjuiciar si una norma es "eficiente" — porque mejora los resultados que produciría el libre juego del mercado en el sentido de obtener una maximización de los beneficios para toda la sociedad— y si es "eficaz" — porque se aplica con los menores costos posibles—. La norma legal será eficiente si ahorra o suprime los "costos de transacción" que se originarían si la solución tuviera que ser lograda por las fuerzas libres del mercado, sin ayuda del Derecho. Los costos de transacción incluyen, fundamentalmente, los costos de información, los costos de negociación y los costos de ejecución de lo acordado. Pero la promulgación de normas legales lleva a los costos de validez, relativos a litigios, incertidumbres y desigualdades entre los que cumplen y no cumplen la ley, de ahí la conveniencia de fomentar la autorregulación y la autocomposición de los intereses sociales. Para esta escuela el Derecho tiene como misión y objetivo procurar el mejor funcionamiento del mercado, potenciando sus mecanismos y los de la autonomía contractual. Su éxito coincide con el fenómeno histórico de desregulación y exaltación de la libertad contractual.

3.2. Algunas características —Un punto de vista puramente analógico, nos lleva a relacionar este enfoque con el de la llamada "jurisprudencia de intereses", que por oposición a la "jurisprudencia de conceptos", busca la explicación de las instituciones jurídicas a través de sus intereses "causales", y su aplicación según valoraciones sociales, entre las que podemos ubicar sin duda los intereses económicos (10). —Debemos considerar que esta disciplina no es una dogmática sino una doctrina crítica que aprovecha las poderosas herramientas críticas de la acción humana individual y colectiva ("Teorema de Coase", "Teorema de Pareto", "Teoría de los Juegos", "utilidad marginal", "costo-beneficio", etc.) que le proporciona la ciencia económica (11). —La economía ha estudiado con mayor rigor la naturaleza humana y por eso ha creado herramientas que permiten prever su conducta como relación entre fines y medios escasos con usos alternativos. —La economía es ciencia de las alternativas y el derecho incentiva ciertas conductas y desalienta otras. Este es el plano de la influencia de la norma sobre las conductas intersubjetivas. —Los distintos enfoques doctrinarios de los cuales es objeto el AED nos permiten establecer una finalidad coincidente cual es la de determinar las consecuencias que a la luz de la ciencia económica tienen ciertas normas e instituciones jurídicas, o si se quiere del derecho privado y regulatorio (12). 3.3. Evaluación y límites Con toda evidencia el AED constituye una valiosa y pujante escuela de metodología jurídica, que constituye un valioso auxiliar en la conciliación axiológica entre eficiencia y justicia. En esa línea debe destacarse que un gran aporte del AED consiste en posibilitar el mejor conocimiento de las "consecuencias previsibles" de los hechos y actos jurídicos. Sin embargo, según autorizada doctrina el AED debe utilizarse equilibradamente, atendiendo a los factores económicos, pero sin atribuirles un rol excluyente que rompa el deseable equilibrio que debe darse entre las ciencias sociales (13). Compartimos tal postura ya que si el AED se concibe como ordenador del Derecho, ello va en desmedro de los criterios garantistas asumidos por el Estado para asegurar el carácter social de su actuación y el bienestar de todos los ciudadanos, con especial hincapié en los marginados por la acción del mercado y por los intereses de las grandes concentraciones de poder económico privado. En esta línea se ha sostenido que la sociedad civil no equivale al mercado ya que comprende tanto a personas que carecen de bienes o servicios para ofertar o dinero para adquirirlos, como a personas que poseen tales posibilidades pero en mínima proporción cuantitativa. También, que una Nación no puede ser conducida como si fuera una empresa en tanto debe atender la satisfacción de necesidades públicas (educación, seguridad, salud,

justicia, medio ambiente) con independencia de las contraprestaciones de sus beneficiarios (Ulrich). En dicho contexto, la teoría del "análisis económico del derecho" resulta, a nuestro juicio, inaceptable(14) en tanto va en desmedro de aquellos criterios que atienden a la seguridad y a la justicia(15), entendidas como un sistema de valores sociales que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, y la prestación a su favor de determinados servicios ordenados al bien común (salud, educación, justicia, seguridad social, etc.) con independencia de su capacidad económica para acceder al mercado(16). Sobre el punto, dice el maestro Francisco Vicent Chuliá que el análisis económico del derecho "convierte a la ciencia jurídica en una moderna sofística al servicio de los poderosos, en una apologética del capitalismo, ya sin enemigo exterior ni interior, y en la legitimación de la pérdida de los valores morales(17). También se suele destacar el carácter democrático del Derecho, como expresión de las decisiones de la ciudadanía a través de sus instituciones representativas democráticas (un hombre un voto), frente al carácter plutocrático que suelen tener las decisiones del Mercado, tomadas por los operadores, agentes, brokers y/o consultores en función del mayor poder económico que representan (un peso un voto). 3.4. El A.E.D. en la Corte Suprema de Justicia El A.E.D. ha llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en virtud de la Acordada Nº 36/2009 de la Corte los jueces integrante del referido Tribunal resolvieron crear la "Unidad de Análisis Económico", que actuará en la órbita de la Secretaría General de Administración, y cuyo cometido inmediato será el de realizar los estudios de índole económica necesarios para atender los objetivos propuestos por sus creadores. Los fundamentos de la medida responden al cumplimiento de las atribuciones que les confieren los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional. Según éstos debe adoptar, en los casos que llegan a su conocimiento y resolución, decisiones que tienen gravitación en el desenvolvimiento de las actividades económicas que se realizan en el país. Los casos concretos de normas que tienen ese contenido, son los preceptos constitucionales que aluden a: "contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General" (art. 4C.N.); "retribución justa"; "salario mínimo vital móvil"; "participación en las ganancias de las empresas"; "jubilaciones y pensiones móviles"; "compensación económica familiar"; (art. 14 bisC.N.); "desarrollo humano"; "actividades productivas" (art. 41C.N.); "intereses económicos"; "defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados"; "control de los monopolios naturales y legales"; "calidad y eficiencia de los servicios públicos" (art. 41C.N.); "criterios objetivos de reparto"; "grado equitativo de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional" (art. 75 inc. 2 C.N.); "prosperidad del país"; "adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 75 inc. 18 C.N.); "progreso económico con justicia social"; "productividad de la economía nacional"; "generación de empleo"; "defensa del valor de la moneda"; "crecimiento

económico de la nación"; "políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones" (art. 75 inc. 19 C.N.). Es decir, a contenidos directamente referidos a cuestiones de naturaleza económica, en las cuales las resoluciones del Tribunal constituyen también un dato relevante para quienes actúan en la producción, Intercambio y consumo de bienes y en la prestación de servicios, y para quienes, en función del bienestar general y la equidad, regulan y controlan la realización de esas actividades. Citando algún precedente la Corte afirma que la importancia de las cuestiones reseñadas precedentemente, justifica que sobre ellas se efectúe un razonable juicio de ponderación en el cual "...no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma"(18). La "Unidad de análisis económico" prestará servicios a todos los órganos del Poder Judicial que tendrán así acceso a una información calificada de la que hasta ahora disponen los otros poderes del Estado (19) (20). A nuestro juicio resulta claro que el AED en la Corte funcionará como una información vinculada a la "razonabilidad" de la sentencia pero no como un presupuesto que pueda desplazar a la justicia del caso (21). 4. La globalización y el Derecho Comercial 4.1. La globalización 4.1.1. Concepto Por sus propias características, no hay un concepto unívoco sobre la globalización pero el mismo puede ser aprehendido a partir de sus diversas definiciones. Así, se ha sostenido que la "globalización significa la perceptible pérdida de fronteras del quehacer cotidiano en las distintas dimensiones de la economía, la información, la ecología, la técnica, los conflictos transculturales y la sociedad civil, y, relacionada básicamente con todo esto, aparece como un fenómeno que es al mismo tiempo algo familiar e inasible, que modifica la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a responder"(22). Se la ha considerado como "la intensificación de las relaciones sociales a nivel mundial que vinculan lugares distantes de tal manera que los acontecimientos locales están moldeado por acontecimientos que ocurren a muchos kilómetros de distancia o viceversa"(23). También se ha dicho que consiste en "la eliminación de las fronteras nacionales, el desplazamiento de las solidaridades dentro y entre los Estados-nación que afecta profundamente la constitución de identidades nacionales y grupos de interés"(24). En la "globalización se generaliza la intercomunicación entre economías, sociedades y culturas, donde se desarrollan y aplican tecnologías de la comunicación y la informática, junto con los acuerdos entre los Estados para facilitar todo tipo de intercambios,

especialmente de orden económico: desregulaciones, eliminación de barreras arancelarias y otros impedimentos a una mayor interrelación económica entre pueblos y Estados"(25). En definitiva, la globalización implica la supresión de barreras entre los países y culturas y la construcción de un espacio común para un sinnúmero de actividades humanas. 4.1.2. Antecedentes y causas En la evolución histórica, la globalización reconoce como antecedentes las comunicaciones comerciales y culturales que se establecieron con los grandes descubrimientos y exploraciones de los siglos XV y XVI, y que se desarrollaron durante la vigencia del Imperio Británico. La globalización actual se ha definido como una "...tercera ola, incomparablemente más amplia y profunda, de un proceso que nació con los descubrimientos marítimos y el subsecuente mercantilismo, continuó en mayor escala con la revolución industrial y alcanzó, en las últimas décadas del siglo XX, inmensas y planetarias proporciones con la revolución tecnológica"(26). En cuanto a sus causas, se señala como las principales a dos: El mundo unipolar con la existencia de una sola potencia hegemónica a partir de la caída del imperio soviético simbolizada por el muro de Berlín (1989). La revolución tecnológica en los transportes y, principalmente, en las comunicaciones, que reduce los tiempos de traslado de personas y cosas y que posibilita conversaciones a distancia en tiempo presente y un acceso prácticamente ilimitado a la información. 4.1.3. Percepciones Las percepciones sobre la globalización son muy diferentes. Algunos consideran que la "globalización" es indispensable para la felicidad. Otros, que es precisamente la causa de la infelicidad (27). Unos ven la globalización como si incrementara la homogeneidad de las sociedades, en tanto que otros, al contrario, ven la globalización como si aumentara la hibridización de las culturas y la diversidad. Para otros más, la globalización es una operación de desarrollo de poder por parte de las corporaciones multinacionales y los Estados, mientras que, en cambio, otros ven en la globalización la pieza clave de la acción ambiental, la democratización y la humanización. Muchos la ven como un artificio contemporáneo para ocultar los efectos del imperialismo o de la modernización, mientras que otros proclamarán que la globalización abrirá una nueva "era global" que difiere de la "era moderna"(28). 4.1.4. La globalización y la sociedad global

En el punto, considero importante seguir las orientaciones que, dentro del complejo mundo de la globalización en general distinguen los conceptos de "globalización", de "sociedad global" y de "globalismo económico". En estas concepciones, la "globalización" o "mundialización" sería el "proceso" de intensificación de relaciones que lleva a la "sociedad global", como efecto consistente en una sociedad mundial donde la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay ningún país ni grupo que pueda vivir al margen de los demás. Las distintas formas económicas, culturales y políticas no dejan de entremezclarse. La sociedad mundial se puede comprender como una pluralidad sin unidad. Dicha "globalidad" o "mundialización", por su vínculo con los adelantos técnicos y las necesidades económicas de los actuales sistemas financieros, comerciales y productivos, es considerada como un hecho irreversible de la historia (29). 4.2. El globalismo económico Ahora bien, frente a la causa (globalización) y al efecto (sociedad global), se instala el "globalismo económico" como la concepción según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer político. La ideología del mercado mundial o del liberalismo, procede de manera monocausal y economicistas y reduce la pluridimensionalidad de la globalización a una sola dimensión: la económica. Se trata de un imperialismo de lo económico bajo el cual las empresas exigen las condiciones básicas con las que poder remontar sus objetivos (30). Los sujetos activos del globalismo económico, que son también quienes aprovechan sus consecuencias, son los agentes del capital financiero y las empresas multinacionales. 4.2.1. El capital financiero La magnitud y el peso que los mercados financieros han adquirido en los últimos años los hace sujetos activos de la globalización. Los principales agentes de este capitalismo financiero son los bancos, los fondos de inversión, los organismos internacionales y las calificadoras de riesgo. Ya desde principios del siglo XX se venía denunciando el poder de los grandes bancos de inversión, que no se limitan a intermediar en el mercado financiero sino que, por sus influencias en las decisiones internas de la oferta (inversores institucionales) y de la demanda (empresas y gobiernos), influencias resultantes de controles financieros, participaciones sociales o sistemas de asesoramiento, dominan el mercado del dinero y modifican a su arbitrio las tasas de interés (31). Modernamente la situación es más grave si se advierte que las transacciones financieras han alcanzado una relación de 60 a 1 respecto de las comerciales. Las transacciones financieras puramente especulativas entre monedas han alcanzado la cantidad de 1,3 billones de dólares diarios, un volumen casi igual a los 1,5 billones de dólares que suman las reservas de todos los "bancos nacionales" del mundo, por lo que

ningún Estado puede resistir más allá de unos pocos días las presiones especulativas de los "mercados"(32). Es así que el capital financiero ha venido experimentando una doble emancipación: por un lado, se desvincula de la actividad económica real: del trabajo, la producción, el consumo y el intercambio de bienes y servicios. Es así que el aumento de las corrientes financieras no se ha reflejado en un incremento de la acumulación de capital productivo y social en la economía mundial. La tasa de inversión real se mantuvo en el orden del 20% al 25%. En su mayor parte, el mercado financiero internacional es un sistema autocontenido de transacciones sobre activos y pasivos. Su influencia sobre el proceso real de acumulación de capital radica en sus efectos indirectos sobre el comportamiento de la demanda de los consumidores (el efecto riqueza provocado por los cambios de cotizaciones), la tasa de interés y las políticas macroeconómicas de los Estados (33). Por otro, el capital financiero se desterritorializa o, lo que termina siendo lo mismo, se desliga del marco de las sociedades políticas. Es el elemento más móvil de la vida económica contemporánea. Los flujos financieros, servidos por una sofisticada red de telecomunicaciones, pueden trasladarse instantáneamente de un lugar a otro del globo y, en épocas de crisis, regresan a sus lugares de origen abandonando a los "mercados emergentes"(34). 4.2.2. Las empresas multinacionales Las empresas multinacionales son corporaciones que poseen y gerencian unidades económicas en varios países y cuyas actividades de producción y venta trascienden las jurisdicciones nacionales (35). Tienen tendencia al oligopolio y a la extensión mundial. En su actual fase de desarrollo presentan una estructura compleja: los diferentes estadios de producción están situados en diferentes lugares geográficos. Esto, ha aumentado el tráfico interno de las compañías: una parte sustancial del intercambio global consiste en la importación y exportación de componentes y productos intermedios (no terminados) (36) dando lugar a los denominados "precios de transferencia", o sea valores fijados arbitrariamente que no responden a las reglas del mercado(37). En los últimos treinta años del siglo XX, las empresas en cuestión pasaron de alrededor de 7.000 a alrededor de 37.000. Las quinientas más grandes sumaron en 1994 ingresos por 10.245 billones de dólares (un 50% mayor que el PBI norteamericano y 25 veces el de Brasil en 1990). De esas quinientas, 435 empresas eran de origen de países del grupo de los 7 (38). De ello se desprende que el P.B. de estas empresas supera, en ocasiones, al de algunos de los países donde actúan.

En estas circunstancias, los gobiernos se encuentran dentro de su territorio con un centro de poder exterior y han de procurar, entonces, que los intereses de las empresas multinacionales no vayan en contra de los nacionales. Es posible que el poder de las multinacionales sea tan fuerte y alcance tal importancia en un determinado país que condicione la libertad de decisión política y económica del gobierno, problema que se agrava cuando en defensa de la empresa multinacional interviene el país de origen de la empresa. 4.2.3. Efectos del globalismo económico En lo económico no puede negarse la enorme concertación de negocios y la creación de riquezas antes impensada. Sin embargo, el proceso tiende a la concentración de la riqueza y a aumentar la brecha entre países pobres y países ricos, como así, dentro de cada país, entre las diversas clases sociales. En lo político, el globalismo económico desplaza a la función principal de la política, que debe ser la de delimitar los marcos jurídicos, sociales y ecológicos dentro de los cuales el quehacer económico es posible y legítimo socialmente. El globalismo económico pretende que un edificio tan complejo como una nación —es decir, un Estado, una sociedad, una cultura, una política exterior— deben ser tratados como una empresa (39). Tal concepción impregna a la globalización y la lleva a una nueva "politización" porque la economía que actúa a nivel mundial socava los cimientos de las economías nacionales y de los Estados nacionales. 4.2.4. Impactos sobre el trabajo y el poder de los Estados Esto lleva a que el capitalismo se libera respecto de los corsés del trabajo y del Estado tal como han existido e los siglos XIX y XX. Todo lo que fomenta el crecimiento económico acaba generando desempleo: se pueden exportar puestos de trabajo a lugares donde son más bajos los costos laborales y las cargas fiscales a los empleos, se pueden repartir puestos de trabajo por el mundo, se pueden hacer pactos globales con Estados nacionales con vistas a infraestructuras más favorables, y se puede distinguir entre lugar de inversión, lugar de producción, lugar de declaración fiscal y lugar de residencia. La globalización, bajo el control del "globalismo" destruye al trabajo: "la bolsa recompensa a los destructores de empleos". Nos estamos dirigiendo hacia un capitalismo sin trabajo en todos los países posindustriales del planeta. Es un mito que el gran auge de la sociedad de los servicios va a salvar a la sociedad del trabajo ya que los núcleos de ocupación tradicionalmente seguros en el ámbito de los servicios se están sacrificando actualmente en el altar de la imparable y omnipresente automatización (vgr. el telebanking) (40). La globalización, así concebida, destruye también al Estado. Se va hacia un capitalismo sin impuestos que debilita a los Estados asistenciales al llevarlos hacia un círculo

vicioso: deben atender cada vez más desempleados mientras pierden el control de los impuestos. A ello se suma el hecho de que el Estado pierde sus medios de pacificación porque los nuevos ricos no necesitan a los nuevos pobres y porque los conflictos traspasan las fronteras (41). Esto más allá de la cuestión de si es el "mercado mundial" el que está eclipsando el papel de todos los Estados nacionales o, si por el contrario, el curso general de la vida internacional sigue regido por ciertas potencias mundiales, o por ellas en alianza con el poder económico, y los Estados nacionales en vías de destrucción serían solo los no hegemónicos (42). 4.2.5. Cuestiones ideológicas La globalización económica, parte de cierta concepción ideológica que fue plasmada en el denominado "Consenso de Washington" por Williamson en el año 1990. Sus postulados "generales" son básicamente dos: —Que el progreso social no es una prioridad sino una consecuencia del crecimiento económico. —Que existe un solo modelo de desarrollo (pensamiento único). Junto a tales postulados "generales", se formularon postulados de tipo "programático", a saber: —Liberalización del tipo de cambio (vgr. dólar libre). —Liberalización de las tasas de interés. —Liberalización de las inversiones extranjeras directas (libre entrada y salida de capitales). —Disciplina fiscal (presupuesto equilibrado). —Máxima participación en intercambios internaciones y comercio exterior. —Privatización de las empresas públicas. —Garantía absoluta de los derechos de propiedad. 4.2.6. Etapas de la globalidad económica Pueden distinguirse, hasta el año 2007, dos etapas. Una primera, a partir de los noventa, de predominio del "mercado mundial", con tendencia a la subordinación de la política a la economía y la creencia del "Fin de la historia". Una segunda, iniciada por el terrorismo con la caída de las Torres Gemelas de Nueva York (2001), y seguida por las invasiones a Afganistán y a Irak, en la cual la política recupera su rol en algunas áreas con fundamento en intereses de seguridad y, por tanto, se ponen en vigencia rigurosas reglas de control y prevención del origen de los flujos financieros y del "lavado de dinero", lo que tiene por efecto restringir los intercambios.

Paralelamente, se empiezan a notar los efectos nocivos de la globalización y a hablarse del "malestar en la globalización", destacándose en particular una serie de fraudes corporativos en empresas multinacionales de primera magnitud y el aumento de la brecha entre pobres y ricos. A partir del año 2007 se advierte una nueva etapa marcada por las profundas crisis económicas y financieras de Estados Unidos y de Europa que ponen en serio riesgo el "estado de bienestar", como así una intensificación de las migraciones humanas de países pobres hacia países ricos fundadas en las guerras y en el hambre. Todo ello está llevando a replantear seriamente al sistema capitalista y al globalismo económico, dando lugar en muchos países a movimientos "populistas" que resisten la tendencia privilegiando la redistribución de recursos por parte del Estado por sobre las reglas del mercado, en un proceso dialéctico que continúa. 4.3. La globalización y el Derecho La globalización plantea importantes desafíos para el Derecho. En primer lugar, se replantea todo el sistema del derecho internacional. Es que como la globalización, con sus facilidades de traslado, transporte y comunicaciones, no solo favorece los negocios lícitos sino que facilita la criminalidad global (terrorismo, narcotráfico, trata de blancas, armas, niños, etc.) exige al Derecho nuevas respuestas. Y, en estos planos, la eficacia de los organismos internacionales, tales como las Naciones Unidas, y los intentos de tribunales internacionales, como la Corte Penal Internacional, aparecen debilitados por la existencia de una sola potencia hegemónica que tiene sus propias políticas. Por otro lado, otros organismos internacionales vinculados al proceso de globalización, como el FMI, Banco Mundial y Organización Mundial del Comercio, se fortalecen en base a políticas que responden solo a algunos países. Paralelamente, la creación de bloques o de regiones para responder a la globalización, como la Unión Europea y el Mercosur, hace nacer un derecho supranacional, de diversa naturaleza y que afecta la noción clásica de soberanía y control. En segundo lugar, respecto de los derechos nacionales, al difundir la globalización modelos de postmodernidad y relativismo ético, puede debilitarlos al poner en crisis los valores sobre los que cada régimen jurídico interno se asienta. Finalmente, y en lo que interesa a este capítulo, el globalismo económico requiere para su expansión y vigencia no solo la actuación de organismos internacionales y la aplicación de sus normas, sino también la modificación de los ordenamientos jurídicos locales de cada país para adaptarlos a las reglas del mercado(43), por lo que presiona sobre éstos (44). 4.4. Las "normas jurídicas globalizadoras"

Con tales antecedentes existe una presión del globalismo económico sobre los derechos internos de los distintos países, que busca reformar los regímenes vigentes e introducir "normas globalizadoras". Al respecto, puede afirmarse que una norma jurídica es globalizadora, o sea que es consistente con el globalismo económico y tiene por objeto ponerlo en práctica, cuando: —Busca facilitar los intercambios y liberalizar las contrataciones. —Favorece la actuación de los Agentes del Globalismo económico: el capital financiero internacional y las empresas multinacionales. —Tiende a acentuar las consecuencias del globalismo económico en cuanto a la reducción del Estado y reducción del salario. —Tiende a la puesta en funcionamiento de las pautas del Consenso de Washington. —Responde a los postulados del Análisis económico del Derecho (45) en cuyos términos, como se señaló, la función del Derecho debe limitarse a procurar la eficiencia, o sea reducir los costos de transacción en el mercado y, por ende, debe ser interpretado y justificado según la teoría económica. Asimismo si propicia la intervención de economistas en las áreas jurídicas. 4.5. La globalización en el Derecho Comercial argentino Pueden reconocerse tres etapas en la materia. 4.5.1. La pre-globalización Con anterioridad a la corriente globalizadora de los años 90, podía caracterizarse al régimen argentino de la siguiente forma: Un régimen constitucional fundacional (1853/1860) consagratorio de la libertad y de la propiedad privada, aún con un activo rol progresista, al que se le incorporaron derechos laborales y sociales (1957). Un régimen internacional que establecía para los Tratados internacionales jerarquía no superior a la ley interna (art. 31CN). Un derecho público con mercados regulados, restricciones a las inversiones extranjeras y a la actuación de grupos internacionales, y una gran cantidad de empresas y la mayoría de los servicios públicos en manos del Estado, quien era el "gran" contratista. Un derecho privado originariamente basado en el individualismo del código civil de Vélez Sarsfield pero reformado en el año 1968 ( ley 17.711) introduciendo normas de protección de los deudores sobre los acreedores más allá de lo pactado en los contratos. O sea que el derecho contractual argentino antes de la globalización presentaba las siguientes características fundamentales: Gran número de áreas o actividades reguladas, fuera de la libertad contractual. Restricciones para la inversión extranjera y los grupos internacionales.

Una mayor tutela para el deudor y la posibilidad de revisar los contratos a favor del éste. 4.5.2. La globalización A partir de los años noventa se produce un importante proceso de globalización normativa. Así, la reforma constitucional de 1994 confirió a los Tratados internacionales jerarquía superior a la ley (art. 75 inc. 22), lo que permitió potenciar a los numerosos tratados de Protección Recíproca de Inversiones de la época. A nivel legal, y en materia que se proyecta sobre lo contractual, la ley de Convertibilidad (23.928) amplió el anatocismo permitido, la ley de Reforma del Estado (23.696) pasó del derecho público al derecho privado una enorme cantidad de relaciones jurídicas, y la ley de Emergencia Económica (23.697) desreguló un sinnúmero de actividades entre particulares, sometiéndolas a la libre contratación. Por su lado, en cuanto a los mercados y contratos, se limitaron facultades del Banco Central, se concedió plena y absoluta libertad a las inversiones extranjeras (21.382 y dec. 1853/93) y a la transferencia de tecnología (22.426), brindando mayor protección a las patentes (24.481 y dec. 572) y a las marcas (22.362), y ampliando las posibilidades de utilizar la garantía prendaria (dec. 897/95). También, en el ámbito propio de los contratos se introdujeron el fideicomiso (24.441) y el leasing (25.248), se reglamentó la tarjeta de crédito (25.065) y se facilitó la contratación electrónica mediante la ley de firma digital (25.506). El principio de libertad contractual llegó inclusive a los honorarios profesionales (24.432) y se proyectó a los procedimientos judiciales al hacerse obligatoria la mediación (24.573) y al admitirse las ejecuciones privadas de hipotecas (24.441). Todo ello, sin perjuicio de las globalizaciones habidas en materia de sociedades (46) y de concursos (47). Pero, por encima de ello debe destacarse que la globalización jurídica más importante es la del pensamiento, lo que lleva a nuevos criterios de interpretación y aplicación de las mismas normas. Al respecto, y en el ámbito estrictamente contractual, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció un criterio de no indemnización de daños en la ruptura unilateral de un contrato de concesión para la venta de automotores cuando la inversión debía entenderse amortizada (48) y entendió inaplicable la solidaridad laboral en un supuesto de franquicia de bebida gaseosa con fundamento en que ello desalentaría las inversiones extranjeras (49). De todo ello se sigue, como cuadro general, que la globalización económica impacto en la normativa y en la interpretación jurídica de los contratos en Argentina de un modo que puede sintetizarse mediante los siguientes paradigmas: La desregulación general de la actividad económica y consecuente extensión del principio de libertad contractual a una enorme cantidad de áreas.

La aparición como contratantes de los inversores extranjeros y los grupos multinacionales, con posición contractual dominante (50), en nuevos negocios financieros y contratos conectados entre sí. Un traslado de los riesgos del contrato desde el inversor hacia la contraparte (51). 4.5.3. El proceso de desglobalización A partir de la gravísima crisis económica, social, política e institucional de nuestro país de los años 2001/2002, se inició un proceso de desglobalización económica con importantes repercusiones en el plano jurídico desde la sanción de la ley 25.561 de emergencia económica. Dentro de dicho proceso cabe destacar el congelamiento de las tarifas públicas, la ampliación de las facultades del Banco Central (25.780), la creación de planes sociales y de subsidios a desempleados y a otros grupos carenciados, las reformas a la ley de quiebras (25.589 y 26.063), la ley de industrias culturales (25.750), la ley de responsabilidad de matrices bancarias (25.738), las normativas sobre sustitución de importaciones, las retenciones al agro, las restricciones al movimiento de capitales y a las importaciones, la re-estatización de empresas privatizadas, la re-estatización de las jubilaciones que habían pasado a manos de las AFJP, la creación de nuevas empresas públicas, la reforma a la "ley de abastecimiento", la nueva ley de "Mercado de Capitales" y las restricciones cambiarias. Todo ello en un proceso aún vigente, donde globalismo económico y des-globalización tienden a convivir, a alternarse o a articularse por sectores. 4.6. Los debates sobre el globalismo económico ¿Es el globalismo económico un "hecho" que acaece en el mundo más allá de toda intención humana y fuera de todo control ejercible sobre su desenvolvimiento, o se puede hacer algo al respecto? Sin duda que se puede hacer algo. Ello en tanto la realidad social no puede ser vista como parte del mundo físico ni el mercado puede ser estudiado con el método matemático de la física newtoniana. La globalización y el "globalismo económico" se hallan inequívocamente emplazados en el terreno de la realidad social, que es una realidad práctica en el sentido de que se origina en acciones específicamente humanas que, en tanto tales, tienen carácter de libres y modificables (52). Por su parte, frente a la globalización del Derecho existen, en general, diversas posturas posibles (53). La primera es la aceptación lisa y llana de sus postulados derogando toda norma limitativa del poder del Mercado y dictando normas tendientes a reducir el costo de las transacciones: las normas jurídicas globalizadoras. La segunda es un rechazo absoluto a la globalización, cerrando las puertas al mercado mundial y subsistiendo con una económica doméstica ajena al progreso tecnológico y a la riqueza nacida de los intercambios.

Por nuestra parte creemos que existe una tercera respuesta que consiste en un ejercicio crítico que permita tomar lo adecuado y desechar lo inadecuado teniendo como medida tanto los valores constitucionales como los intereses argentinos. En el caso la respuesta importará una apertura limitada y progresiva hacia cierto nivel de globalización bajo reglas que salvaguarden los intereses nacionales y los valores constitucionales por encima de los intereses del mercado (54). Tal es, a nuestro juicio, la respuesta adecuada en tanto es la Constitución Nacional, a la que estamos sometidos los operadores del Derecho (legisladores, jueces, abogados, etc.) la que fija las relaciones entre la política y el mercado, la democracia y el capitalismo, y entre los valores de la eficiencia (Economía) y la justicia (Derecho)(55). Es que la respuesta constitucional es inequívoca: primero la política, como producto de la voluntad democrática de la ciudadanía orientada al bien común, y luego la economía y el mercado. Dentro de ese ordenamiento, es función del Derecho garantizar el ejercicio de los derechos y el acceso a los bienes fundamentales que la Constitución y los Tratados incorporados reconocen a toda persona, con prescindencia de su posición o exclusión del mercado (56). Hacemos votos para esta respuesta tenga lugar en el Derecho Argentino. (1) Abogado y Doctor en el Área de Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular (interino) de Derecho Económico II de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO), del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y de la Fundación Justicia y Mercado (JYM). (2)Sobre Derecho Comercial en general puede verse: Anaya, Jaime, Código de Comercio y Leyes complementarias comentados y concordados, Ed Omeba, tomo I, Arts. 1 a 42, Buenos Aires, 1965; Etcheverry, Raul, Derecho Comercial y Económico, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008;Fontanarrosa, Rodolfo A., Derecho Comercial Argentino, Parte General, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997; Rouillon, Adolfo A. N. (director),Código de Comercio, comentado y anotado, Ed. La Ley, tomo I, Buenos Aires, 2005; Zavala Rodríguez, Carlos Juan, Código de Comercio y leyes complementarias, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964; Vítolo, Daniel Roque, Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005; Halperín, Isaac y Butty, Enrique M.,Curso de derecho comercial, Volumen I, Parte General. Sociedades en General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; Le Pera, Sergio, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979; Gómez Leo, Osvaldo R. y Gómez Buquerín, Gastón, Código de Comercio. Análisis jurisprudencial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, volumen I. (3) En tanto los demás aspectos corresponderán al Derecho Administrativo. (4)Se trata de dos regulaciones que presentan también elementos del derecho administrativo (competencia) y del derecho civil (consumidor), señalándose que este

último, si bien se considera científicamente autónomo, en cuanto a derecho privado viene a integrar al derecho comercial y al civil (Farina). (5)Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Derecho y Economía, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999. (6)Ver infra, nota 8. (7)Manifiesto comunista de Carlos Marx y Federico Engels, 1948, Ediciones El Aleph, 2000. (8)Rojo, Angel, "El derecho económico como categoría sistemática", RDCO 1982, p. 197. (9)Pueden consultarse sobre el tema: Roemer, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1994; Torres López, Juan, Análisis Económico el Derecho. Panorama Doctrinal, Ed. Tecno, Madrid, 1987; Mercado Pacheco, Pedro, El análisis económico del derecho. Una reconstrucción teórica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; Posner, Richard A., El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica", México, 1998; Krause, Martín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La Ley, Buenos Aires, 2006.Dagnino Pastore, José María, Aportes de la Economía al Derecho contractual, Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 2007. (10)Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, S.A., Barcelona, 1994, ps. 69, 70, 129, 141 y 361. (11)Lorenzetti, Ricardo Luis, "Análisis Económico del Derecho. Valoración, Crítica", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Derecho y Economía", Nº 21, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires-Sta. Fe, 1999, ps. 61 y ss. (12)Coloma, Germán, Análisis Económico del Derecho - Privado y Regulatorio, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires 2001. (13)Vanossi, Jorge Reinaldo, La aplicación Constitucional del "Análisis Económico del Derecho (AED)" ¿Nada menos y nada más que un "enfoque"?, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2008. (14)Favier Dubois, E. M. (h.), "La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del siglo XXI", en Las sociedades comerciales y su actuación en el mercado, (Vítolo-Embid Iruyo, Dir.), Granada, 2003, Ed. Comares, pp. 325 y sigtes. (15)Ver a la "justicia" como contraposición a la "eficiencia" en los autores citados por Juan Torres López en Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal, Madrid, Ed. Tecnos, 1987, p. 94. (16)Ver Sir James Goldsmith, La Trampa, Buenos Aires, 1995, Ed. Atlántida, p. 16; conf. Garzón Valdés, Ernesto, "El mercado funciona si hay Estado: si no, se anula a sí mismo", Clarín del 22/04/2001, p. 32. (17)Chuliá, Francisco Vicent, Introducción al Derecho Mercantil, Valencia, 1999, Ed. Tirant Lo Blanch, p. 63.

(18)Ver Stordeur, Eduardo, "Poder de policía y eficiencia: Análisis de los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en Krause, Martín y otros, Análisis económico del derecho. Aplicación a fallos judiciales, La ley, Buenos Aires, 2006, pp. 115 y sigtes. (19)Carnota, Walter F., "El análisis económico del derecho llega a la Corte Suprema", elDial - DC11c3. (20)Solá, Juan Vicente, "La Corte Suprema y el Análisis Económico del derecho", en La Ley del 25 de septiembre de 2009. (21)Ver Vanossi, Jorge Reinaldo, La aplicación Constitucional del "Análisis Económico del Derecho (AED)" ¿Nada menos y nada más que un "enfoque"?, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2008. (22)Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás, Barcelona, 1998, Ed. Paidós Ibérica, p. 42. (23)Held, David (comp.), Political Theory Today, Stanford, California, 1991, Ed. Stanford University Press, p. 9. (24)Smelser, Neil, "Contested boundaries and shifting solidarities", International Sociological Association Bulletin 60, Nro. 5, primavera 1994, pp. 1/2. (25)Flores Orea, Víctor y Mariña Flores, Abelardo, Crítica de la globalidad. Dominación y Liberación en nuestro tiempo, México, 1999, Ed. Fondo de Cultura Económica, p. 11. (26)Ferrer, Aldo, Historia de la Globalización, vol. 1, Buenos Aires, Ed. Fondo de Cultura Económica. (27)Bauman, Zygmunt, La globalización. Consecuencias humanas, São Paulo, 1999, Ed. Fondo de Cultura Económica, p. 7. (28)Ver las diversas posturas en: Torres, Carlos Alberto, Democracia, educación y multiculturalismo, Ed. Siglo XXI, México, 2001, p. 96. (29)Flores Orea, Víctor y Mariña Flores, Abelardo, Crítica de la globalidad. Dominación y Liberación en nuestro tiempo, México, 1999, Ed. Fondo de Cultura Económica, p. 13. (30)Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás, Barcelona, 1998, Ed. Paidós Ibérica, p. 27. (31)Esto ya lo destacaba, hace un siglo, Louis D. Brandeis, quien fuera luego juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, en una serie de publicaciones recientemente reeditadas con el título El dinero de los demás y de cómo lo utilizan los banqueros, edición y versión española a cargo de Ramón Girbau Pedragosa y José Luis Blanco Ruiz, Barcelona, 1994, Ed. Ariel, ver pp. 29/42.

(32)René Passet, «Cess promesses des technologies de l'immatériel», en Le Monde Diplomatique, Julio 1977, p. 26, citado por Bauman, Sygmunt, La globalización. Consecuencias humanas, São Paulo, 1999, Ed. Fondo de Cultura Económica, p. 90 nota 11. (33)Ferrer, Aldo y Jaguaribe, Helio, Argentina y Brasil en la globalización ¿Mercosur o ALCA?, Buenos Aires, 2001, Fondo de Cultura Económica, p. 12. (34)Castaño, Sergio Raul, "Una fenomenología de la globalización desde el punto de vista político-estatal", El Derecho Rev. Del 10/04/2000, Buenos Aires, año XXXVIII, Nro. 9982, p. 5. En cuanto a los "mercados emergentes", han sido definido como "aquellos países que realizan un esfuerzo para cambiar y mejorar su economía con el objetivo de elevar du desempeño al de las naciones más avanzadas del mundo", ubicándose entre los diez más grandes: en América: Brasil, México y Argentina; en Europa Oriental: Polonia y Turquía; en África: Sudáfrica; y en Asia: India, Indonesia y Sud-Corea. Ver "Globalización y Problemas de desarrollo" por Alfredo Jalife-Rahme, Rev. El Notificador, Buenos Aires, 1er Bim. 2001, Nro. 1, p. 8945. (35) Ver su tratamiento en el Capítulo 6, punto 5. (36) R. Gilpin y Held, citados por Castaño, Sergio Raul, "Una fenomenología de la globalización desde el punto de vista político-estatal", El Derecho Rev. Del 10/04/2000, Buenos Aires, año XXXVIII, Nro. 9982, notas 32 y 33. (37)Bloch, Roberto, "Transferencia de tecnología y empresas multinacionales", Rev. Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires, febrero 2001, Nro. 159, p. 612. (38) H. D. Steffan, citado por Castaño, Sergio Raul, "Una fenomenología de la globalización desde el punto de vista político-estatal", El Derecho Rev. Del 10/04/2000, Buenos Aires, año XXXVIII, Nro. 9982, nota 34. (39)Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás, Barcelona, 1998, Ed. Paidós Ibérica, p. 27. (40)Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás, Barcelona, 1998, Ed. Paidós Ibérica, p. 95. (41)Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización?. Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, trad. de Bernardo Moreno y Ma. Rosa Borrás, Barcelona, 1998, Ed. Paidós Ibérica, p. 22. (42)Castaño, Sergio Raul, "Una fenomenología de la globalización desde el punto de vista político-estatal", El Derecho, Buenos Aires, Rev. Del 10/04/2000, año XXXVIII, Nro. 9982, p. 6. (43)Se busca que las legislaciones internas sean compatibles entre sí para facilitar el tráfico de los negocios. Ver Montoya Alberti, Ulises, "La globalización jurídica", RDCO, junio 03, p. 295.

(44) Tal presión lleva, según Leone Niglia, a la "globalización del derecho privado" cambiando el lenguaje jurídico, que se transforma en económico, sin debate previo, o sea en modo no democrático. Conferencia en la UBA, Derecho, del 18/02/2004. (45)Ver supra, número 3. (46)Favier Dubois, E. M. (h.), "La globalización del derecho societario argentino...", en el IX Congreso de D. Societario, Tucumán, 2004, tomo I, p. 229. (47)Favier Dubois, E. M. (h.), "La globalización del derecho concursal argentino y las acciones de recomposición y de responsabilidad en la quiebra" en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Quinto Congreso de D. Concursal, Mar del Plata, 2003, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 91. (48) CSJN, 4/08/1988, "Automóviles Saavedra S.A.". (49) CSJN, 15/04/1993, "Rodríguez c. Embotelladora". (50)Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, 3a. edición, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005, tomo I, p. 44. (51) Un ejemplo de ello está dado por la ley de leasing en materia de liberación de las responsabilidades del dador (art. 6º) y de asunción de gastos extraordinarios (art. 12) y de responsabilidad objetiva del tomador aunque no sea el dueño (art. 17). (52)Castaño, Sergio Raul, "Una fenomenología de la globalización desde el punto de vista político-estatal", Rev. El Derecho del 10/04/2000, Buenos Aires, año XXXVIII, Nro. 9982, p. 3. (53)Galgano, Francesco, La globalización en el espejo del derecho, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2005. (54)Ver Morello, Augusto, "El derecho en el inicio del siglo XXI", JA, 25/07/2001, Nro. 6256, p. 3, donde critica el triunfo de la economía de mercado sin la presencia equilibradora de lo jurídico, con cita de Bobbio. (55)Ver Favier Dubois, E. M. (h.), "Economía vs. Derecho", Errepar, Doctrina Societaria y Concursal, agosto 02, Nro. 177, p. 439. (56)Ver Bidart Campos, Germán, "La constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino", JA 2002-II, fac. 10, p. 2 y ss., 5/06/2002; Pérez Hualde, Alejandro, "El modelo económico de la Constitución Argentina y la reforma del Estado", en JA 2003-fac. 5, p. 52 y ss., 30/04/2003

Capítulo 2 Origen y evolución del derecho comercial a nivel mundial. Por Rosana G. Lefevre (1) y Gabriela V. Esteban (2) 1. El derecho comercial como categoría histórica La aparición del Derecho Comercial la debemos, no a una peculiar forma de investigación, clasificación ni separación del derecho común o privado, sino a la explosión de circunstancias políticas, sociales, históricas y económicas que bastaron por sí mismas, sin la necesidad de jurista alguno para hacer surgir un derecho especial o de excepción. Esto ocurrió a los fines de dar solución o satisfacción a aquellos sucesos, que de otra manera no hubieran podido ser resueltos debido a la rigidez y falta de equidad ante situaciones nuevas que no existían hasta ese momento y excedían a toda regulación del derecho común vigente. Como bien lo expresara Halperin: "El Derecho Comercial es una categoría histórica por ser el fruto de ciertas circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las necesidades del comercio". Es así entonces, que, para su estudio y entendimiento sea necesario estructurar su origen y evolución en cuatro etapas históricas. Cabe aclarar que si bien estos períodos no se dieron de manera uniforme, ni de la misma manera en todos los territorios, de acuerdo a nuestra visión del derecho continental europeo esto fue lo que sucedió —a grandes rasgos— en las principales ciudades de Europa. 2. Etapas de evolución Etapa Subjetiva: concebida como el período en donde para determinar cuál era el Derecho Comercial se debía preguntar ¿Quién ejercía ese derecho? y la respuesta era que, quienes ejercían ese derecho eran los comerciantes, y realizaban su actividad mercantil de manera profesional o como medio de vida. Este período abarca desde la Edad Media hasta la Revolución Francesa. Etapa Objetiva: si queríamos saber que definía al Derecho Comercial la pregunta a realizarse era ¿qué conformaba ese derecho?, y la respuesta era un conjunto de actos decididos por el poder político que se inicia en la sanción del Código de Napoleón de 1807 y culmina a finales del siglo XIX aproximadamente. Etapa Mixta: también denominada nuevamente subjetiva donde el eje del interrogante cambia a ¿cómo son realizados los actos? Si los actos se ejecutaban en ejercicio de una empresa, eran comerciales. Esta etapa se inicia en el siglo XX con el concepto de empresa mercantil o económica. Etapa actual: Donde lo importante pasa a ser ¿dónde se aplica el acto? Se vislumbra un nuevo escenario muy cambiante alrededor de lo que se entiende por mercado y su influencia en la actividad económica como empresario indirecto. 3. Origen 3.1. Derechos antiguos

En la antigüedad se ha establecido que si bien no existía el Derecho Comercial como lo conocemos hoy, desde "la teoría del homo economicus" la economía está en la esencia del hombre y desde que éste existe siempre hubo una forma —aunque precaria— de institutos comerciales, ya que la actividad comercial entendida en sentido amplio como intermediación, distribución y transformación de la riqueza nacen y se desarrollan con la misma existencia del hombre, que siempre buscó hacer negocios y sumar riqueza a su patrimonio. Aunque no existieran normas regulatorias del comercio que integrasen una sola disciplina. Es así entonces, que dentro del derecho antiguo podemos observar en Babilonia el Código de Hammurabi. Esta fuente de normas ya incluía temas sobre sociedades, depósitos y operaciones bancarias; también en China se conoció la contabilidad con el sistema de la doble cuenta que introdujo Fray Luca Paccioli; luego dentro del derecho Helénico tuvo mucha importancia la regulación del derecho marítimo especialmente en temas como La Echazón, la lex Rodhia de Jactu, etc. También dentro del derecho romano podemos verificar institutos como el derecho marcario respecto de vasijas encontradas con aceite y signos de su elaborador y el derecho cambiario, como es demostrado con la Carta de Cicerón para el pago de una suma destinada a la educación de su hijo en Grecia (3). Aunque institutos como los del pretor peregrino respecto del derecho quiritario para flexibilizar la contratación con extranjeros no ciudadanos, todo estaba incluido dentro del derecho común, sin atisbar rasgo alguno de separación ni aplicación de forma diferenciada en aquellos tiempos. 3.2. Aparición del derecho mercantil. Corporaciones, ferias y mercados. Derecho estatutario Luego ante la caída del Imperio Romano de Occidente se quebró la unidad Jurídica europea, se produjo la invasión Bárbara alrededor del siglo V, y con ello la imposición de sus propios regímenes jurídicos, transformando a Europa en un lugar sin seguridad material para el tráfico de personas y bienes. Esta invasión islámica es la que convierte al Mar Mediterráneo en una barrera y hace desaparecer el comercio en Occidente ya que la navegación constituía el medio ideal para su desarrollo lo que propicio que se extinga todo trato comercial entre ciudades. Es recién en el siglo XI con la primera Cruzada cuando se rompe el bloqueo mediterráneo y renace nuevamente el tráfico comercial; son los mismos señores Feudales los que alentaron su propio abastecimiento y el de sus súbditos mejorando la seguridad en caminos entre diversas ciudades, lo que permite mezclar pueblos de distinto origen, coexistir diferentes costumbres y poner en vigencia distintos derechos a través de la búsqueda de libertad, que empuja a los hombres a la ciudad en búsqueda de mejores oportunidades y de poder dar cumplimiento a la gravosa tarea de mantener a su familia y a la elevada renta que soportaban frente a los señores feudales. Esta migración produce la formación de burgos en las afueras de las ciudades denominados foris-burgos. Del hecho de vivir en dichos lugares denominados burgos surge su categoría de burgueses y con ello la relación con una nueva actividad que nada tiene que ver con la tierra, los integrantes de este nuevo sector social se agrupan en una actitud que no se

revela ni frente al señorío de la nobleza ni frente al clero, sino al hecho de exigir la más absoluta libertad para poder realizar su actividad sin más limitaciones que la astucia o habilidad de cada uno en el rubro que deseaba ejercer el comercio. En estos tiempos se observa que los nuevos artesanos y mercaderes van agrupándose en corporaciones, cofradías, gremios por actividad, donde se protegen mutuamente sus derechos para poder ser ejercidos en las diferentes ciudades que ya van adquiriendo autonomía judicial y administrativa. Algunas de las compañías o Hansas más reconocidas fueron La Hansa Parisina de los Vendedores de agua del valle de Sena, La Hansa de Londres, y la "Universitas Mercatorum Italiae Nundinas Companiae". Conforman así un grupo privilegiado frente al resto de los habitantes de la ciudad, ya que ellos se auto aplicaban las normas que ellos mismos establecían, conocían y practicaban, lo cual provocará con el devenir del tiempo la rebelión de los ideales de la revolución Francesa especialmente el de igualdad ante la ley; su lugar preciso de actuación serán las ferias y mercados (4). Ambos institutos surgidos de la necesidad de comerciar. Las ferias se basaban en compras al por mayor, en verdaderas exposiciones universales de gran variedad en un radio extenso, con convocatoria a concurrentes de más allá de las fronteras locales, en distintas ciudades —en su origen francesas— con días específicos y permisos reales para su implantación, con seguridad adicional y regulaciones muy beneficiosas para los contratantes; y los mercados se cimientan en la compra al menudeo para el abastecimiento de la población, donde se encontraban artesanos y agricultores para vender sus productos, de instalación en forma semanal en un limitado radio de actuación y sin permisos ni seguridad adicionales. Las normas que van a regir las relaciones entre comerciantes surgen de la mezcla de los derechos que se impusieron por la necesidad de ese momento, tales como la aplicación del derecho bárbaro (que significa que cada individuo lleva consigo su derecho nacional o estatuto personal), más la necesidad de la celeridad en la ejecución de los contratos celebrados, la influencia de la buena fe a través del derecho canónico, la supresión del formalismo del derecho Romano reemplazada por el consentimiento de las partes, la representación ocasional de los negocios y la solidaridad pasiva de los coobligados, etc. Tanto en las ferias como en los mercados los negocios debían concluirse y en general ejecutarse con celeridad y con la misma rapidez decidirse los litigios que pudieran originarse. La principal diferencia entre ellos era la naturaleza de su aparición, ya que cualquiera podía abrir un mercado, en cambio, para instalar una feria se debía pedir un permiso real y eso era obtenido por la decisión del Príncipe de otorgar la denominada "Paz de Feria". La paz de feria se constituía en un derecho especial y significaba un régimen de severos castigos al infractor y un salvoconducto para los mercaderes que consistía en la protección real durante el transcurso de la misma; durante este período eran suspendidas las acciones judiciales de ejecución, y la prohibición de usura quedaba sin efecto. Atento a ello, se establecieron tribunales especiales integrados por comerciantes (sin intervención de abogados ni jueces), quienes emitían sus fallos de acuerdo a la equidad y a principios establecidos por ellos mismos: los comerciantes. Esto dio lugar a una vasta jurisprudencia que era utilizada para fallar en situaciones similares y dando origen a normas basadas en la costumbre que fueron recopiladas en estatutos de las ciudades libres. Los funcionarios que llevaban a cabo el cumplimiento de tales normas se denominaban Cónsules por eso se denominó a esa justicia especial consular.

Las ferias más famosas fueron las de Champaña y las de Brie. Empezaban en enero con la feria Lagny-sur-Marne, en mayo la primera feria de Provins, luego en junio aparecía la primera feria caliente de Troyes, en septiembre la segunda Feria de Provins también llamada San Ayoul y para finalizar en octubre la feria fría de Troyes. Su apogeo fue en el siglo XIII y decayeron a mediados del siglo XIV; atento a los hábitos más sedentarios de los mercaderes y la guerra entre Flandes y los reyes de Francia y la posterior guerra de los cien años. La suma de las costumbres mercantiles más la jurisprudencia local dio lugar a lo que se denominó Lex Mercatoria (5). Estas costumbres recopiladas en Estatutos se agrupaban primero por ciudades y luego por rubros de corporación, como las de Milán de 1216, la de La Lana de Florencia de 1313, la de Milán de 1341. Las más conocidas alcanzaron un radio de actuación mucho más amplio que en su inicio, como las de El Consulado del Mar, que correspondía a la zona del puerto de Barcelona, Los Rôles d'Oléron, el Guidon de la Mer, etc. Posteriormente, y tras la consolidación política y jurídica de las ciudades convertidas en Naciones, cada una de ellas tuvo su propio régimen jurídico respecto de la actividad comercial que realizaba, entre las más importantes del comercio terrestre encontramos Las Ordenanzas de Colbert para el Comercio Terrestre de 1673 y las del Comercio Marítimo de 1681 en Francia durante el reinado de Luis XIV; y en España Las Ordenanzas de Bilbao de 1737(6). 4. La codificación Con la nacionalización de las regulaciones, es decir, mediante la promulgación de las normas de los comerciantes, otorgándole carácter imperativo a través de un acto formal y solemne por parte de la autoridad real, se avanzó más tarde, en la sistematización de las regulaciones en un solo cuerpo normativo. A este proceso se lo conoce como Codificación. "La codificación francesa iluminó el panorama del derecho privado en el siglo XIX. El Code Civil des Francaises, sancionado por ley del 30 de ventoso del Año XII (21 de marzo de 1804) reunió en un solo cuerpo las treinta y seis leyes que habían sido dictadas desde marzo de 1803-, propagó sus criterios por Europa —Italia (1865), Portugal (1867), España (1889)—, y se expandió a América del Norte (Québec [1866] y Luisana [1870]) y a América del Sur, en especial a través de los códigos civiles de Perú (1852), Chile (1857), Argentina (1871) y Brasil (1917); fue impuesto en Bélgica (1804) y adoptado en Holanda (1811), en Haití (1825), en Nápoles (1829), en Bolivia (1830), en Cerdeña (1838), en Santo Domingo (1844); orientó al Código Civil de Japón (1898), y aun en 1942 cuando influyó fundamentalmente en el Código Civilde Venezuela"(7). Por algo Napoleón Bonaparte, declaró su sentido de trascendencia en la frase: "Mi gloria o es haber ganado cuarenta batallas: Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada destruirá, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil". En 1801 el gobierno francés designó una comisión redactora de un Código de Comercio, el cual se sometió a la revisión de los tribunales y cámaras de comercio.

El proyecto definitivo se discutió y sancionó en 1807 para finalmente entrar en vigencia el 1 de enero de 1808(8). La sanción de este código tiene una importancia trascendental en la evolución del Derecho Comercial, porque sobre esta base la doctrina francesa construyó la teoría de los actos de comercio y le dio a este derecho un contenido predominantemente objetivo, en contraposición al Derecho Comercial concebido hasta entonces como de contenido predominantemente profesional, esto es, subjetivo, regulador del estatuto personal del comerciante y de su actividad como tal (9). Es el Código de Comercio de Napoleón de 1807 que prácticamente marca el inicio de la segunda etapa del Derecho Comercial denominada objetiva. Este Código introduce la idea del acto de comercio como núcleo que concentra la aplicación del derecho, sin tener en cuenta quién realiza el acto en sí, es decir sin prestar atención a si es o no comerciante quien realiza el acto. En palabras de Ascarelli (10): "el acto de comercio realizado por cualquier persona y no el acto realizado exclusivamente por el comerciante se consagra como criterio determinante de la aplicabilidad de la disciplina mercantil"(11). Si bien encontramos que el embrión o semilla de la aparición de esta norma jurídica fueron los ideales de la Revolución Francesa de 1789, que mediante sus postulados de igualdad, libertad y fraternidad se opusieron fervientemente a las clases privilegiadas de los comerciantes. Ahora se sintetizaba la nueva forma de ver la realidad entendiendo que quienes contrataban eran "dueños de la voluntad", quienes poseían propiedades eran "dueños de las cosas" y los padres de familia eran "dueños de su familia". Tal consagración de los derechos del hombre y del ciudadano, sumado a la consolidación de las Ciudades Estado hizo suprimir y hasta prohibir todo tipo de corporación o gremio que ahora no tenía sentido de existir ya que cualquiera podría realizar cualquier tarea por decisión propia, sin necesidad de estar inscripto en una agrupación determinada. El siglo XVIII trajo mucha prosperidad comercial, fueron épocas de grandes acumulaciones de riqueza, la burguesía empieza a escalar no sólo a nivel económico sino también socialmente, la relación con la nobleza empieza a dotarlos de títulos como Marqueses, Condes y Duques; algunos de ellos llegan a ser príncipes y a obtener muchísimo poder político. Los que a nivel académico, educativo y filosófico se oponen a esta clase de privilegios son los Fisiócratas que entienden que el culto al comercio es extremo y que la riqueza de una Nación no está sólo en el dinero sino en las cosas que se obtienen de las industrias extractivas. Se necesita la libertad económica para que las distintas clases de personas puedan prosperar y no sólo aquella que es privilegiada y no contribuye en nada al aumento del bienestar general mientras que la más productiva es la que se encuentra en peores condiciones en general. Las ideas más influyentes fueron las del pensador Adam Smith con la influencia de Hobbes, Locke y Cristian Wolff y su principal discípulo fue David Ricardo. La síntesis de sus pensamientos se basó en permitir a cada una de las personas elegir en la más absoluta libertad lo que desea realizar con su fuerza de trabajo en el comercio o rubro que desee. Ante esta nueva realidad aparece la objetivación como

centro de la vida económica ya que el nuevo código se aplica a todas las personas por los actos de comercio que realicen y no por tener una categoría determinada de profesionalidad en los mismos (12). Ahora bien, esta nueva impronta de ver la realidad económica descuidó un punto relevante respecto de la sustentabilidad lógica y teórica de la nueva visión económica por aquellos días. No quedaba muy claro cuál era la función del nuevo Derecho Comercial: si delimitaba la competencia de la aplicación del Derecho Comercial o si también establecía las condiciones y requisitos para determinar quién era comerciante por aquellos días, para aplicar disposiciones referidas sólo a ellos (Estatuto del comerciante); y cuándo sólo se aplicaba el Derecho Comercial como jurisdicción general, hacia cualquier persona que ejecutara alguno de los actos que el poder político de turno había decidido que eran comerciales, sin guardar entre los mismos ningún criterio de unidad sistemática, lógica ni coherencia más que agrupar hechos de la realidad de ese entonces. Se resume, entonces, que ningún cambio legislativo produce un movimiento social congruente, ya que la ley debe ir detrás de los sucesos sociales y darles un marco regulatorio adecuado. Atento a ello, vemos que la Teoría del acto de comercio no resiste el menor análisis por ser solamente una agrupación caprichosa del legislador que quiso transpolar la visión filosófica y económica de la época a una fuente normativa que no se sustentaba en el plano lógico jurídico. Esto va dar lugar a que ante la evolución permanente de la tecnología, las comunicaciones y el desarrollo industrial se deje de lado tal concepción para virar el eje hacia el nuevo comportamiento o mejor dicho el nuevo sujeto o forma de comerciar que el mercado necesitó debido a la gran acumulación de riqueza. Apareció una nueva forma de comerciar volviendo a poner el foco no ya en quién realizaba los actos de comercio sino en cómo lo hacía el comerciante individual de la Edad Media; el antiguo mercader había evolucionado y se había transformado en un ente organizacional; basaba su principal característica en la forma de desempeñar el acto de comercio para llegar a más personas a menor costo y obteniendo como resultado un mayor beneficio. Aparece así la idea de organización económica: esto es la empresa, tema que será desarrollado en el Capítulo 5. Siguiendo con la evolución del Derecho Comercial en la tercera etapa, la Revolución Industrial y el gran volumen de capital circulante contribuyen a extender la actividad empresarial que, junto con el desarrollo y crecimiento de las sociedades comerciales y el afloramiento del mercado de capitales contribuyen a que la noción de empresa se fortalezca y sea el centro de un nuevo modo de consecución de objetivos que se traduzcan en beneficios económicos. El empresario comienza a tener un rol muy importante en este período. En adición a lo anterior, compartimos la opinión de Favier Dubois (h.) que distingue varias categorías o roles dentro del concepto de "empresario" que puede o no coincidir en una misma persona, a saber: "A) El empresario 'de título', que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones.

B) El empresario 'de gestión' que es quien dirige la empresa (13) y. C) El empresario 'de riesgo' que es el accionista o socio de la sociedad"(14). La empresa y su empresario poseen un determinado y delimitado campo de actuación que es llamado mercado y que cumple el rol de "empresario Indirecto", entendiendo por ello a aquel lugar material o inmaterial, —ya que puede ser físico o virtual— donde se manifiestan las empresas y son reguladas por un mercado muchas veces permisivo, otras veces defensivo de intereses nacionales o colectivos y que marca tendencias de aceptación, rechazo, contención o pulverización de las empresas que no se adaptan al medio, hoy día manejado por tendencias, modas, políticas y estilos de convivencia que estipulan cuando una empresa está o no vigente y cuántas de ellas sobrevivirán al acoso del mercado como empresario Indirecto. En la actualidad, estaríamos transitando la cuarta etapa del Derecho Comercial. Debemos realizar un análisis del comportamiento del mercado y entonces vislumbraremos como en forma evolutiva y progresiva la actividad económica ha ido mutando de acuerdo a las necesidades históricas y sociológicas de los distintos escenarios posibles donde pudo y hoy puede coexistir con los avances tecnológicos, que en la actualidad amenazan a todas aquellas empresas que se convierten con el paso de los días en obsoletas sino se adecuan al requerimiento insidioso del mercado actual. La minuciosa observación de la realidad nos permite afirmar que hoy nuestro Derecho Comercial circula a través de las empresas, los empresarios y su forma de realizar los actos en serie, como principal actividad en un medio determinado. Asimismo aparece un nuevo exponente o interlocutor que antes de la segunda guerra mundial de 1939/1945 no era tenido en cuenta; nos referimos a los consumidores como nuevos actores económicos, que dentro del mercado tienen un derecho y una función muy clara que no debe pasarse por alto. Las nuevas exigencias del Derecho Comercial actual hacen que como regulador de las personas que intervienen en el mercado, se deba tener en cuenta a las mismas no sólo desde el punto de vista de la oferta, sino también desde la demanda; de esta manera surge una nueva visión respecto de lo que se creía de determinadas profesiones que, sin llegar a ser empresarios interactúan en el mercado ofreciendo sus productos y sus servicios, atento a que ocupan un lugar que debe ser entendido como participante del empresario indirecto. Y yendo más lejos aún, no podemos soslayar a todos aquellos empresarios que, desde el lado de la demanda —como las ONGs— realizan operaciones económicas de gran magnitud y que deberían ser alcanzadas también por las regulaciones del comercio actual, y se les debería aplicar también la ley de defensa de la competencia o la de lealtad comercial; aunque su posición fuera solamente la de gran consumidora. El jurista español Alberto Bercovitz considera que sería de mucha utilidad agrupar como una nueva categoría conceptual a todos los participantes del mercado, ya sea del lado de la oferta como del de la demanda, (excluyendo a los consumidores-personas humanas) como "Operadores Económicos". Esta clasificación obedecería a la regulación del nuevo mercado económico basado en cuatro principios orientadores (15):

Principio de libertad de empresa: significa que todas las personas tienen derecho a constituir una empresa y a organizarla libremente, extinguirla cuando lo crean oportuno, respetando la ley vigente y no restringiendo artificialmente la competencia en el mercado. Principio de libre competencia: necesita para su aplicación que sean regulados y controlados adecuadamente los derechos de propiedad industrial e intelectual. Principio de transparencia: radica en la posibilidad de acceder a la red informática y conseguir de manera inmediata información sobre cualquier persona jurídica, tanto si es empresario u operador económico desde la perspectiva de la oferta o la demanda. Principio de protección de los consumidores: considera contar de forma obligatoria con una reglamentación especial que proteja a los consumidores entendidos a éstos como personas humanas que actúen en el mercado en el marco de una actividad que no sea profesional. Se concluye que de esta manera se estaría adecuando el mercado a la nueva realidad que no deja de sorprendernos por los incesantes cambios tecnológicos que suceden a diario y originan que lo que hasta ayer se consideraba nuevo y de última tecnología, hoy se convierta en obsoleto y sin posibilidades en el mercado. Nuestra sociedad de información impone que tanto en el mercado real como en el mercado virtual existan reglas claras para satisfacer las necesidades de todos los participantes que confluyen en él; nuestro Derecho Comercial tiene una ardua tarea por delante. Construir sobre la base de los incesantes cambios, llevando libertad, celeridad, buena fe y equidad a los nuevos mercados; los principios rectores de nuestro derecho se flexibilizan permanentemente para estar a la altura de las circunstancias de nuestros días. 5. El common law La traducción literal del inglés al español del concepto de common law sería Derecho Común, sin embargo se le atribuyen una pluralidad de significados. Ascarelli viene a clarificar el concepto distinguiendo su utilización en por lo menos tres acepciones diversas (16): A) Para indicar el sistema inglés (y los derivados de éste) en contraposición con los sistemas romanísticos (civil law), identificando así el derecho nacional inglés que se afirmó como derecho común respecto de las costumbres locales. Durante gran parte de la Edad Media "el derecho mercantil inglés se presenta sobre todo (paralelamente con cuanto sucedía en el continente) como fruto de una elaboración autónoma de comerciantes; administrado por las jurisdicciones de los tribunales de feria (pie powder courts) o por los peculiares tribunales instituidos en los once centros (staple towns), a los cuales habían sido conferidos los privilegios de un mercado (esto ocurría principalmente con el fin de tutelar a los comerciantes extranjeros, entre ellos a los italianos, que entonces representaban una economía rica y desarrollada), en los que la influencia de nuestro derecho estatutario, hoy de tradición romana, era considerable)"(17).

Estaba caracterizado por una disciplina ampliamente común a la del derecho mercantil continental, que persistirá en los periodos sucesivos. Recién durante la segunda mitad del siglo XVIII se inicia en la historia del derecho inglés un período en el que las normas mercantiles son aplicadas por los tribunales de common law directamente y no ya como usos objeto de prueba en cada caso (por un lado, superando las precedentes consideraciones de las normas de derecho mercantil como usos particulares de clase y por otro lado, admitiendo que los usos verificados en juicios anteriores pudieran considerarse sin más como normas aplicables). Se presenta como un cuerpo de normas en el cuadro del derecho común y realmente se unifica. Lord Mansfield se considera el fundador del derecho mercantil inglés y al mismo tiempo se lo reconoce como quien fue superando la especialidad comercial a favor de la unificación con el derecho común inglés o common law. La jurisprudencia de Lord Mansfield, viene a completar esta evolución. La superación de la autonomía profesional, dada la unificación del derecho inglés ya realizada y su misma modernización por obra del equity, confluyen y dan como resultado una fusión simultánea con el derecho común (18). En relación a lo anterior podemos concluir que la unificación nacional del derecho, ya realizada con la formación del common law en los siglos precedentes y el valor que el common law había adquirido en la revolución del siglo XVII como defensa contra el absolutismo soberano; la constitucionalización política que se afirma ya en el siglo XVII concurren con la más rápida transformación de la economía inglesa, para excluir una codificación, diferenciándose de lo que ocurría en el sistema legal continental o romanístico. B) Para identificar el derecho que se desarrolla y se aplica en Inglaterra en los tribunales llamados de common law, en contraposición con las acciones admitidas en los tribunales de equity, según una diferencia jurisdiccional persistente en Inglaterra hasta la reforma de 1873-75. Los tribunales de equity surgen como una respuesta a la rigidez del procedimiento de los tribunales del common law y aparecen como un recurso ante la autoridad real a los fines de obtener una decisión basada en equidad (justicia aplicada al caso particular). Algunas dinastías inglesas le dieron gran importancia, ya que como reinaban de manera bastante absolutista, creían que reforzando laequity se fortalecería aún más su propio poder. En su etapa final, la equity se fue convirtiendo gradualmente en una instancia generadora de reglas tan estrictas como aquellas provenientes del common law; esto motivó la reforma de 1873-75 citada. Las exigencias de certidumbre jurídica, la formación del derecho nacional, la importancia central asumida por la actividad legislativa del parlamento en el desarrollo del derecho con la natural fijación de las normas elaboradas por los tribunales de common law y por las de equityse traduce en Inglaterra durante el siglo XIX, en el principio del valor vinculante del precedente jurisprudencial, que fortalece la continuidad del desarrollo jurídico y responde a un propósito de consolidación del derecho elaborado por las cortes de justicia(19).

Es decir que el sistema decommon law consiste en un derecho no escrito y que no tiene base consuetudinaria sino que se funda en los precedentes jurisprudenciales. C) En fin, para indicar el sistema jurisdiccional de los tribunales ingleses en contraposición con las normas legales escritas (statute law). Si bien hemos resaltado la preponderancia del sistema legal basado en precedentes jurisprudenciales, podemos referir algunos antecedentes de normas legales escritas (statute law) que coexistieron en el sistema del common law, y se fueron recopilando desde la doctrina y la jurisprudencia. De esta forma se implementó un sistema complementario de normas prescritas. Un ejemplo de estas obras de doctrina sería: "Treatise on tenures" (1481) redactada por Sir Thomas Littleton. La misma contenía un método de análisis muy consistente y científico referido al derecho propiedad inglés sobre las tierras (20). En cuanto a las decisiones judiciales podemos citar como antecedente las llamadas "Reports", publicadas y reunidas por Sir Edward Coke (21) en trece volúmenes entre 1600 y 1616. Consistía en la recopilación deleading cases con comentarios y análisis propios en forma de compendio. Las tendencias unificadoras del common law tradicional han sido abandonadas a partir de las décadas de 1940 y 1950. Hoy en día se verifican más bien orientaciones contrarias a la unificación. En reconocimiento a la autonomía de la legislación mercantil el Supremo Tribunal inglés ha incorporado una sala para entender en los recursos concernientes a la materia comercial. Desde otro lado, crece marcadamente en el derecho comparado una tendencia a la regulación de materias y actividades en leyes sistemáticamente autosuficientes al margen de los códigos (22). En el área angloparlante, además del notorio proceso de abandono del common law a favor de la legislación escrita, se viene produciendo un proceso normativo instrumentado en leyes especiales para determinadas materias, como por ejemplo: sales act, companies act, etcétera(23). Finalmente concluimos que el mundo anglosajón permanece, no obstante, ajeno a la codificación, considerando la ley como reglamentación especial frente a un derecho tradicional recogido en los precedentes jurisprudenciales. La falta de codificación, sin embargo, no impide que en la actualidad la ley (derecho escrito) sea considerada como fuente del derecho de primer orden y no secundaria. 6. La internacionalización del Derecho Comercial Como hemos venido desarrollando, el contexto en el cual se desenvuelve el Derecho Comercial representa un cambio constante. Durante las últimas décadas diversos factores han contribuido gradualmente a la internacionalización del Derecho Comercial, como por ejemplo: la caída del muro de Berlín (1989), el desmembramiento de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS-1991), la revolución tecnológica en las comunicaciones y el transporte, la ampliación de la actividad empresaria más allá de las propias fronteras, la apertura al comercio internacional de países como China —cuya población representa casi una quinta parte de la población mundial—. En el mismo sentido, existe una tendencia a la armonización de las legislaciones impulsadas por la

creación de bloques económicos y organización mundiales que han contribuido a la disminución de las barreras del comercio y consecuentemente han dado lugar al crecimiento del comercio internacional. La Organización Mundial del Comercio (OMC) es un ente intergubernamental que trata de dar un marco institucional y jurídico al sistema multilateral del comercio y es la continuadora de los trabajos emprendidos en el marco del GATT(24) desde 1947. Argentina es uno de los países miembros desde abril de 1994(25). Los acuerdos comerciales multilaterales que celebra la OMC son vinculantes para todos sus miembros, incluida la Argentina. Los objetivos de la OMC son básicamente acrecentar el comercio de mercaderías y servicios entre sus Miembros, mediante la eliminación o reducción de obstáculos o restricciones al comercio, fueran estas prohibiciones económicas a las importaciones o exportaciones (absolutas o relativas) o barreras arancelarias. Procura establecer un código de buena conducta para los Estados participantes del comercio internacional, condenando en principio el trato discriminatorio, y generando un marco que propicie la lealtad comercial, la transparencia de las regulaciones comerciales, la liberación en lo posible del comercio. Asimismo propicia la solución pacífica de los conflictos comerciales surgidos entre sus Miembros dentro del propio ámbito de la organización. Entre las declaraciones generales de esta Organización se incluyen varios objetivos vinculantes, como por ejemplo, la necesidad de elevar los niveles de vida de la población mundial, lograr pleno empleo, preservar el medio ambiente. A pesar de los objetivos y principios rectores que surgen de la letra de las declaraciones de la OMC —los cuales hemos referido brevemente—, no podemos dejar de reconocer que algunas veces, organismos internacionales como el que hemos citado "se fortalecen en base a políticas que responden sólo a algunos países"(26). 7. Los bloques regionales 7.1. El Mercosur El Mercosur o Mercado Común del Sur fue creado por el Tratado de Asunción del 23 de marzo de 1991, siendo el Protocolo de Ouro Preto (1994) su base institucional. Desde su página web oficial(27) se lo identifica como un proceso de integración regional instituido inicialmente por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay al cual en fases posteriores se han incorporado Venezuela y Bolivia. Fue concebido como un proyecto de naturaleza económica que pronto incorporó elementos inéditos, tales como la cláusula democrática, lacoordinación en materia de política internacional (derivada del Acuerdo Marco de Cooperación entre Comunidades Europeas-Mercosur del 15 de diciembre de 1995 y el Acuerdo Marco para la creación de una zona de libre comercio entre el Mercosur y la Comunidad Andina del 16 de abril de 1998), seguridad interna y externa (Declaración política del Mercosur, Bolivia y Chile como zona de paz del 27 de julio de 1998),asuntos judiciales (Protocolo de Cooperación, asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa-Mercosur/CMC/DEC Nº 09/92) y educación (Protocolo de Integración Cultural del Mercosur-Mercosur/CMC/DEC Nº 11/96). Esta nueva dimensión en el

proceso desempeña un importante papel en la protección de la persona humana, en la medida que contribuye para el desenvolvimiento económico, a mejorar la calidad de vida de los individuos, para la eliminación de las desigualdades sociales y reforzar las instituciones democráticas(28). Sus funciones se desempeñan a través de tres órganos: I. El Consejo del Mercado Común (CMC): es el órgano superior del Mercosur y conduce políticamente el proceso de integración. II. El Grupo Mercado Común (GMC): tiene a su cargo el funcionamiento ordinario y cotidiano del bloque. Ejerce también funciones asimilables a un ministerio de economía permanente, integrado por representantes de los ministerios de economía, relaciones exteriores y bancos centrales de todos los Estados Miembros(29). III. La Comisión de Comercio (CCM): es quien administra los instrumentos comunes de política comercial y cumple funciones de asistencia al anterior en su materia específica (esencialmente lo referente a la armonización y coordinación de políticas comerciales y aduaneras) (30). Además, se vale de organismos de carácter permanente dependientes del Mercosur que coadyuvan a la implementación de políticas regionales a saber: —El Alto Representante General del Mercosur (ARGM): depende del CMC para proponer, asesorar y favorecer la integración contemplando la salud, educación, seguridad social, vivienda, etc. —Fondo para la Convergencia Estructural del MERCOSUR — FOCEM: mecanismo solidario solventado con fondos propios para morigerar las asimetrías del bloque. —El Instituto de Políticas Públicas en Derechos Humanos (IPPDH): coordinación regional de los procesos de estudio, esclarecimiento, investigación y reparación por violaciones a los derechos humanos. —El Instituto Social del Mercosur (ISM): es una instancia regional técnica, de investigación en el campo de las políticas sociales. —El Parlamento del Mercosur (PARLASUR): se desenvuelve a través de diez comisiones a los fines de representar a los pueblos de la región. También elabora declaraciones, recomendaciones e informes sobre cuestiones vinculadas al desarrollo del proceso de integración y armonización legislativa. —La Secretaría del Mercosur (SM): es un órgano técnico que presta asesoramiento y apoyo técnico a los demás órganos. —El Tribunal Permanente de Revisión (TPR): está legitimado para actuar como órgano de solución de controversias a pedido de un Estado Parte y garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración. Da cuenta de una nueva tesitura asumida por el bloque en lo que hace a las temáticas conflictivas dentro de la región, la cual evidencia una clara búsqueda de soluciones que contribuyan a lubricar los engranajes del proceso, conservando la identidad regional(31).

—Unidad de Apoyo a la Participación Social (UPS): fue creada para consolidar y profundizar la participación de organizaciones y movimientos sociales de la región en el bloque. Por el momento, el Mercosur se exterioriza ante transacciones comerciales con terceros países como una unión aduanera (y no como unión económica), lo cual se verifica en la utilización de un Arancel Externo Común (AEC) y en la obligación de negociar todo acuerdo comercial en forma conjunta; en otras palabras no se les permite realizar acuerdos comerciales de manera independiente a los Estados Parte. El nivel de desarrollo de nuestro proceso de integración, por ser demasiado joven, es todavía incipiente. Si bien existe un órgano de solución de controversias de carácter permanente, un parlamento, un órgano ejecutivo, un órgano administrativo, éstos aún no han tenido un funcionamiento pleno(32). El sistema jurídico del Mercosur está condicionado por la realidad económica. Los países entre sí tienen diferencia de recursos, estructuras y a las diferencias "naturales" se le agregan diferencias de políticas económicas de los Estados Parte(33). 7.2. La Unión Europea La Unión Europea (UE) es una entidad geopolítica que cubre gran parte del continente europeo. Es una asociación económica y política única en el mundo, formada por 28 países(34). Su antecedente histórico es la Comunidad Económica Europea creada por el Tratado de Roma de 1957. Los seis países fundadores fueron Alemania Occidental, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. Hay varios países candidatos a la adhesión (Montenegro, Serbia, Turquía, Antigua República Yugoslava de Macedonia y Albania). La admisión de los nuevos miembros se adopta por unanimidad de todos los Estados miembros. Pueden ingresar a formar parte de la Unión solamente los países que cumplan con los criterios democráticos, políticos y económicos de adhesión, denominados criterios de Copenhague (35). Fue establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE) el 1 de noviembre de 1993(36). Funciona como una entidad supraestatal, supranacional que se encuentra por encima de las estructuras de los Estados que la forman y que tiene a su vez su propia organización supraestatal o supranacional con organismos de personalidad internacional indiscutible. El euro es la moneda única, aunque eso no significa que el euro sea la moneda oficial en todos los países miembros, ya que por ejemplo Reino Unido es Estado miembro pero conserva a la libra como su moneda oficial. Dentro de la Unión Europea funciona la llamada "zona euro" o Eurozona, entendida como la región donde diecinueve Estados Miembros(37) han adoptado el euro como moneda oficial, formando así una unión monetaria. La Unión Europea se rige por un sistema interno en régimen de democracia representativa. Sus instituciones son siete(38):

—El Parlamento Europeo. Los diputados al Parlamento Europeo son elegidos directamente y representan a los ciudadanos europeos. El Parlamento y el Consejo ejercen la potestad legislativa en igualdad de condiciones, tomando decisiones conjuntas. —El Consejo Europeo es el principal órgano decisorio de la Unión y su función es dotar a la UE de impulso político en cuestiones fundamentales y establecer las prioridades generales de la UE. El Consejo ejerce funciones de orientación política general y de representación exterior, y nombra a los jefes de las altas instituciones constitucionales. —El Consejo de la Unión Europea representa a los gobiernos de cada uno de los Estados miembros, que comparten su Presidencia con carácter rotativo (con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se estableció la figura del Trío de Presidencias). —La Comisión Europea, o Colegio de Comisarios, representa el interés común de la UE, y es el principal órgano ejecutivo. Aplica el Derecho de la Unión, supervisa su cumplimiento y ejecuta sus políticas, y a ella corresponde en exclusiva la iniciativa legislativa ante el Parlamento y la Comisión; sus miembros son nombrados por los gobiernos nacionales. —El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ejerce las labores jurisdiccionales supremas en el sistema jurídico comunitario. —El Tribunal de Cuentas supervisa y controla el buen funcionamiento y la adecuada administración de las finanzas y de los fondos comunitarios. —El Banco Central Europeo dirige y aplica la política monetaria única de la zona euro. La Unión Europea cuenta, además, con otras instituciones y organismos interinstitucionales que desempeñan funciones especializadas: el Comité Económico y Social Europeo representa a la sociedad civil, al sector empresarial y los asalariados; el Comité de las Regiones representa a las autoridades regionales y locales; el Banco Europeo de Inversiones financia proyectos de inversión y ayuda a las pequeñas empresas a través del Fondo Europeo de Inversiones; el Defensor del Pueblo Europeo investiga las denuncias relativas a una mala gestión por parte de las instituciones y los organismos de la Unión; el Supervisor Europeo de Protección de Datos protege la intimidad de los datos personales de los ciudadanos; la Escuela Europea de Administración ofrece formación en ámbitos específicos al personal de la Unión, entre otros(39). (1) Abogada (1996). Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (2005). Profesora Adjunta interina de Sociedades Generales y Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la UBA, y en el Sistema UBA XXII que se dicta en el CUD (1998). Profesora Adjunta de Derecho Empresario II en la Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas (2005). Profesora Adjunta de Derecho Comercial I en UNLAM (2007). Profesora Adjunta de Derecho Civil y Comercial en la Universidad de Moreno, Departamento de Economía (2014). (2) Abogada (1999), UBA. Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (2009). Jefa de trabajos prácticos interina en Sociedades Generales y Elementos de Derecho Comercial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA (2001).

(3) VÍTOLO, DANIEL R., Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 89/106. (4) VÍTOLO, DANIEL R., Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 89/106. (5) ALBERTI, EDGARDO M. (Director), Elementos de Derecho Comercial, Astrea, Buenos Aires, Edición Febrero de 1988. Fascículo 1-2 "Lex Mercatoria" por Daniel Vítolo. pp. 11 a 43. (6) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, 4a. edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000, T. I, pp. 16/40. (7) Extraído de la Nota de Elevación del Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 7 y 8. (8) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, 4a. edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000, T. I, p. 9. (9) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, 4a. edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000, T. I, p. 9. (10) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 29. (11) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 69. (12) VÍTOLO, DANIEL R., Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 89/106. (13) Según el art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo. (14) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., "La 'autonomía' y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo código unificado", La Ley, 2015-A, 756. (15) BERCOVITZ, ALBERTO, "El nuevo derecho mercantil", Suplemento de doctrina de La Ley del 4 de Octubre de 2007, Buenos Aires, La Ley, 2007-E, 1/4. (16) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 64. (17) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 39. (18) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 63. (19) ASCARELLI, TULLIO, Iniciación del derecho mercantil, Publicaciones del real Colegio de España en Bolonia, Editorial Bosch, Barcelona, 1962, p. 67. (20) http://legal-dictionary.thefreedictionary.com. (21) http://legal-dictionary.thefreedictionary.com.

(22) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, 4a. edición, actualizada y ampliada, Depalma, Buenos Aires, 2000, T. I, p. 24. (23) ANAYA, JAIME, Código de comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Omeba, Buenos Aires, 1965, T. I, pp. 49/97. (24) GATT (General Agreement of Tariffs and Trade) en español Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. "El GATT encarnó la construcción de nuevo orden económico internacional luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial y refleja la preocupación de las potencias vencedoras por establecer un sistema jurídico internacional basado en la libertad de comercio" en BASALDÚA, RICARDO XAVIER, La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. (25) El 15 de abril de 1994 Argentina suscribió el Acta Final de la Ronda de Uruguay y el Acuerdo de Marrakech, aprobándolos mediante ley 24.425 (B.O. 5/1/1995) (26) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., "La globalización económica y su impacto sobre el derecho argentino", elDial.com - DC1DCB, publicado el 17/10/2014. (27) www.mercosur.int. (28) BARRAL, WELBER y DI SENA, ROBERTO (Jr.), "Mercosur, liberalización comercial y seguridad humana", extraído de Revista de Derecho Internacional y del Mercosur - Año 8, Nº 4 dirigida por ESTOUP, LUIS ALEJANDRO, La Ley (Fondo Editorial), Buenos Aires, agosto de 2004, p. 42. (29) CÓRDOBA SOSA, ALEJANDRO E. y JURIO, MIRTA L., "Los nuevos desafíos de la integración regional: del Mercosur al Unasur", La Ley, Sup. Act. 21/05/2013, p. 3. (30) CÓRDOBA SOSA, ALEJANDRO E. y JURIO, MIRTA L., "Los nuevos desafíos de la integración regional: del Mercosur al Unasur", La Ley, Sup. Act. 21/05/2013, p. 3. (31) CÓRDOBA SOSA, ALEJANDRO E. y JURIO, MIRTA L., "Los nuevos desafíos de la integración regional: del Mercosur al Unasur", La Ley, Sup. Act. 21/05/2013, p. 5. (32) MARANIELLO, PATRICIO A, "Situación actual del MERCOSUR", La Ley, Sup. Act. 02/10/2012, 1, p. 1. (33) O'KEEFE, THOMAS, "¿Será posible eliminar el usos de medidas anti-dumping dentro de una futura área de libre comercio de las Américas?", extraído de Revista de Derecho Internacional y del Mercosur - Año 9, Nº 2, dirigida por ESTOUP, LUIS ALEJANDRO, La Ley, Buenos Aires, abril de 2005, p. 107. (34) Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, República Checa, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania y Suecia. (35) http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/EspanaUE/es/quees2/Pagin as/default.aspx.

(36) Fecha en la que se puso en ejecución el Tratado de Maastricht y la Constitución Europea. (37) Alemania,Austria,Bélgica,Chipre,Eslovaquia,Eslovenia,España,Estonia,Finlandia,Franc ia,Grecia,Irlanda.Italia,Letonia,Lituania,Luxemburgo,Malta,Países Bajos,Portugal. (38) http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/EspanaUE/es/quees2/Pagin as/default.aspx. (39) http://www.exteriores.gob.es/RepresentacionesPermanentes/EspanaUE/es/quees2/Pagin as/default.aspx.

Capítulo 3 El derecho comercial en argentina. Origen y evolución. Por Mariana Baigorria(1) 1. Antecedentes anteriores al Código de Comercio derogado 1.1. Antecedentes Coloniales Durante la época de la dominación española en nuestro territorio se aplicaron las Leyes de Indias (normas creadas especialmente para las colonias americanas) y supletoriamente las Leyes de Castilla. A partir de la creación del Consulado de Comercio de Buenos Aires, en 1794, se incorporaron las normas de las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que regulaban específicamente el comercio terrestre y marítimo. Los litigios comerciales se juzgaron primero por la Audiencia de Charcas y luego por la Audiencia de Buenos Aires (2). A fines del siglo XVIII, se crea la Aduana de Buenos Aires. La idea que prevalecía en esta etapa era la necesidad de ampliar el comercio, promovida intensamente por Inglaterra con el fin de poder colocar sus productos. La entrada de productos extranjeros a la Ciudad de Buenos Aires y al interior del país perjudicó a las incipientes industrias locales. Las exportaciones de nuestro territorio eran básicamente agropecuarias: se instalaron los primeros saladeros y fábricas de curtiembres. 1.2. Consulado de Comercio de Buenos Aires Este organismo actuaba como tribunal en asuntos mercantiles y seguía la tendencia continental europea de separar la jurisdicción civil de la mercantil(3). Cumplía una doble función: judicial y administrativa. Se ocupaba de los juicios mercantiles y de los problemas de policía del comercio y establecía el orden de prelación de las normas aplicables: Ordenanzas de Bilbao; Leyes de Indias y por último las Ordenanzas Reales de Castilla(4). Estaba conformado por un prior, dos cónsules —cargos elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad—; nueve consiliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero. También eran nombrados diputados que funcionaban como representantes en puertos y lugares de mayor comercio. Los cargos consulares eran públicos y remunerados. El consulado mantuvo el equilibrio entre dos sectores en puja en la vida colonial de esa época: los comerciantes monopolistas y los hacendados(5). El régimen jurídico implementado por el Consulado se aplicó sin grandes cambios hasta 1859. El procedimiento ante el tribunal era breve y no era obligatoria la intervención de abogados. El fallo era apelable ante un tribunal integrado por el decano de la Audiencia y dos comerciantes elegidos por éste, a propuesta de cada una de las partes. 1.3. Normas posteriores a 1810 hasta la codificación Son pocas las normas comerciales dictadas en ese período. Entre ellas podemos mencionar las siguientes:

A) La Asamblea de 1813 creó reglas sobre la matrícula de los comerciantes y consignaciones. B) En 1821 se dictan normas para los corredores de comercio y se crea la Bolsa Mercantil. C) En 1822 los decretos relativos a 'causas de comercio'; 'actos de comercio' y 'alzada de comercio'. D) En 1824 se designa una comisión para elaborar un Código de Comercio. E) En 1831 se propone la adopción del código español de 1829 como ley para la Provincia de Buenos Aires, iniciativa que no prosperó. F) En 1836 siendo Juan Manuel de Rosas gobernador de la Provincia de Buenos Aires, dictó la supresión de los concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisión o quita de los acreedores. G) En 1838 se regula sobre martilleros. H) En 1845 la provincia de Mendoza puso en vigencia el Código de Comercio español . Incluso en 1862, en San Juan, su gobernador Domingo Faustino Sarmiento adoptó el código español de 1829 y dispuso que se aplicara supletoriamente el Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires(6). 2. El Código de Comercio Argentino Nuestro código respondía a la etapa de codificación del derecho cuyas fuentes fueron los códigos napoleónicos de comienzo del siglo XIX. El Código de Comercio tenía la particularidad de que fue creado con anterioridad a nuestro Código Civil (1869), para aplicarse únicamente en el estado de Buenos Aires, ya que en ese período la provincia estaba separada de la Confederación Argentina(7). El gobierno encomendó en 1857 a Dalmacio Vélez Sarsfield y a Eduardo Acevedo, destacado jurista uruguayo, la redacción de un Código de Comercio, toda vez que, "...Desde el periodismo, la Cátedra, las opiniones más ilustradas de la magistratura y el comercio se expresaba la necesidad de una madura legislación comercial, adecuada a las nuevas situaciones del comercio rioplatense"(8). El Código de Vélez-Acevedo contenía muchas disposiciones de derecho civil(9). En materia comercial las fuentes utilizadas fueron los códigos de Francia de 1807; España; Portugal; Holanda; Brasil y el Proyecto de Württemberg. El código para el estado de Buenos Aires se sancionó finalmente en 1859. Estaba compuesto por 4 libros: 1) Personas del comercio. 2) Obligaciones y contratos en general y contratos del comercio. 3) 3 derechos y obligaciones que resultan de la navegación. 4) Insolvencia de los comerciantes.

Este código consideraba únicamente comerciantes a los que se inscribían en la matrícula. En 1860 la Provincia de Buenos Aires juró la Constitución Nacional, y en 1862 es elegido Bartolomé Mitre como presidente de la Nación, quedando consumada finalmente la unión nacional. Ese mismo año, se adopta el Código de Comercio del estado de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación (Ley 15). 3. El derecho comercial antes del Código Civil y Comercial. Reformas al Código de Comercio Con la sanción del Código Civil (Ley 340) en 1869, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield, se tornó necesario reformar el Código de Comercio. En 1870, el Poder Ejecutivo Nacional encarga a Sixto Villegas y Vicente Quesada la elaboración de un proyecto, tarea terminada en 1873, donde proponían la eliminación de las materias legisladas en el Código Civil y agregar normativa sobre cuentas corrientes y cheques. Luego, en 1886, se le encomendó a Lisandro Segovia un proyecto de reforma que tampoco prosperó (1887). En 1888, la Cámara de Diputados envió para su estudio, a la Comisión de Códigos que estaba integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao Zeballos, Benjamín Basualdo y Ernesto Colombres, los dos proyectos presentados por el Poder Ejecutivo Nacional. En 1889, la Comisión presentó un nuevo proyecto de reformas. 3.1. Reforma de 1889 Se utilizaron como fuentes, entre otras, los proyectos de reformas de 1873 y 1887; los códigos de comercio españoles de 1829 y 1885; los códigos de Portugal, Italia, Francia (1807), Brasil, entre otros. La ley 2637 que reformó el Código de Comercio de 1862, comenzó a regir el 1 de mayo de 1890, bajo la presidencia de Julio Argentino Roca. Su estructura, que sigue vigente es la siguiente: cuatro títulos preliminares y cuatro libros: 1. De las personas del comercio; 2. De los contratos de comercio; 3. De los derechos y obligaciones que resulten de la navegación; 4. De las quiebras. Las principales modificaciones introducidas fueron: 1) el valor de los usos y costumbres como fuente de derechos; 2) se suprimió el requisito de la inscripción en la matrícula para adquirir la calidad de comerciante; 3) cambios en la reglamentación sobre: corredores, empresas de transporte, bolsas, sociedades, compraventa, fianza, letras de cambio, cheques, derecho marítimo, quiebras; y 4) se ajustaron los contratos de mutuo, depósito y prenda, 'quitando el material que se consideraba civil'(10). 3.2. Las reformas posteriores Es importante tener presente que el derecho comercial es considerada una categoría histórica y no dogmática, cuyas modificaciones en cuanto a su regulación responden a los continuos cambios que se dan en el mundo económico, político y social, especialmente en el mundo globalizado en el cual estamos insertos actualmente. Es obvio que este código no fue ajeno a esa realidad. Desde 1890 hasta la puesta en vigencia del Código Civil y Comercial ( ley 26.994) el Código de Comercio derogado sufrió un sinnúmero de modificaciones e incorporaciones de nuevos institutos.

Entre las principales reformas que se realizaron podemos señalar las siguientes: A) En el Libro I De las Personas del comercio: en relación a la capacidad de las personas: a. la mayoría de edad pasó a adquirirse a partir de los 18 años (art. 126C. Civil, reformado ley 26.579), por lo tanto quedó derogado la regulación sobre la emancipación dativa; b. se modificó la regulación sobre los inhabilitados del art. 152 bis, agregándose un art. 152 ter, que establecía que la inhabilitación no puede extenderse por más de tres años ( ley 26.657); y la ley 26.618 incorporó el matrimonio entre personas del mismo sexo. También en este libro la ley 17.811reformó lo referente a bolsas y mercados de comercio; las normas de martilleros ( ley 20.266) y corredores ( ley 25.028) y el dec. 4773/63 reguló sobre teneduría de libros. B) En el Libro II, De los Contratos del Comercio: se incorporaron entre otras la ley 19.550 de sociedades comerciales con su posterior reforma la ley 22.903; la ley 17.418; de Seguros, el dec. 5965/63 sobre la letra de cambio y los pagarés, la ley 24.452 de cheques. C) El Libro III, De los Derechos y Obligaciones que resultan de la navegación, fue sustituido por la ley 20.094. D) Por último el Libro IV, De las Quiebras, ha tenido numerosas reformas(11) ,actualmente rige la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 de 1995 (12). A partir de 2001 y como consecuencia de la severa crisis económica ocurrida, las reformas han sido las siguientes: leyes 25.589/2002; 26.086/2006; 26.684/2011 y 27.170/2015. Es interesante también señalar que el Código de Comercio derogado disponía la aplicación supletoria del Código Civil derogado en materia comercial (Título Preliminar, art. I y art. 207 del Cód. de Comercio). Entre las normas civiles aplicables al ámbito comercial estaban entre otras las relacionadas a las personas jurídicas (arts. 33, 43 y 48), a la mora (art. 509), sobre los vicios de los actos jurídicos (art. 954), sobre la cláusula resolutoria implícita (art. 1204), sobre el consentimiento de ambos cónyuges para la enajenación de bienes gananciales inmuebles o muebles registrables (art. 1277), sobre cuestiones societarias (arts. 1654 y 1788 bis), sobre cuestiones hereditarias y prescripción(13). 4. Acto de comercio y comerciante en el Código de Comercio derogado 4.1. Introducción El término acto de comercio fue incorporado en el Código de Comercio francés de 1807, estableciendo en sus arts. 632 y 633 una enumeración de éstos. La realización de un acto de comercio traía como consecuencia la determinación de la jurisdicción (mercantil) por un lado, y por el otro la atribución de la calidad de comerciante a la persona que lo realizaba profesionalmente. La jurisprudencia de los tribunales comerciales franceses se fue alejando en algunos aspectos de las soluciones dadas por los tribunales civiles. La introducción del acto de comercio en la normativa francesa dio lugar a la creación de ciertas reglas sustantivas, distintas al derecho común(14).

A partir de la introducción del acto de comercio, el derecho comercial pasa de ser un derecho profesional, cuyas normas se aplicaban exclusivamente a los sujetos que ejercían el comercio a un derecho comercial objetivo donde las normas mercantiles se aplican tanto al comerciante como al no comerciante. 4.2. Acto de comercio 4.2.1. Concepto El Código de Comercio de nuestro país —siguiendo el modelo francés— no definía el acto de comercio, si no que enunciaba en su artículo 8 una serie actos, operaciones y hasta organizaciones que se tomaban como tales(15). Numerosos intentos de tipo doctrinario se hicieron para definir el acto de comercio sobre la base de conceptos que vienen de la economía política, resultando un fracaso ya que el contenido jurídico del derecho mercantil no necesariamente coincide con el concepto económico del comercio(16). El sistema adoptado por el Código de Comercio derogado era prevalecientemente objetivo, como resultado de los actos incluidos en el art. 8 y del concepto de comerciante regulado en el art. 1, pero teniendo en cuenta lo dicho en el art. 7, que establecía que a la persona no comerciante no se le exigía, por ejemplo, llevar contabilidad; y lo regulado por el art. 5, donde se estipulaba que los actos realizados por los comerciantes se presumen mercantiles, salvo prueba en contrario. La enumeración del art. 8 del Código de Comercio derogado era meramente enunciativa, ya que cabía la posibilidad conforme al inciso 11 de este artículo, que se extendiera el concepto "a los demás actos especialmente legislados en este Código". Por lo tanto, la norma admitía la existencia de otros no enumerados en este artículo, debido a que no se quería obstaculizar la evolución del comercio. El art. 8 del Código de Comercio derogado regulaba los actos de comercio de la siguiente manera: La ley declara actos de comercio en general: 1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor. 2. La transmisión que se refiere el inciso anterior. 3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. 4. Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador. 5. Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra. 6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. 7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo.

8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial. 11. Los demás actos especialmente legislados en este Código. 4.2.2. Clasificación de los actos de comercio Existen diversas propuestas doctrinarias para clasificar los actos de comercio, por ejemplo: A) Actos objetivos que son aquellos que por su naturaleza la ley declaraba mercantiles y cuya realización como profesión habitual daba a la persona carácter de comerciante (art. 1, Código de Comercio derogado), como los mencionados en el art. 8, incs. 1 y 2 (adquisición para la reventa de cosa mueble); el corretaje; remate; operaciones de banco. B) Actos por el modo de realización por empresa, incluidos en el inc. 5. C) Actos de comercio por su forma: los que están incluidos en el inc. 4 (letra de cambio, cheque, pagaré). D) Los actos de comercio por conexión: que podían ser por conexidad con la actividad del empresario (adquisición de máquinas), o por accesoriedad económica como la fianza, prenda, depósito o mandato(17) y. E) Acto de comercio por disposición de la ley: ciertas categorías de empresas; seguros; sociedad anónima; navegación; cartas de crédito. 4.2.3. Análisis de los incisos del art. 8 del Código de Comercio derogado A) Los incisos 1 y 2 del art. 8 se referían a la adquisición de una cosa mueble a título onerosa para lucrar con su enajenación. Este primer inciso contiene una de las disposiciones fundamentales para fijar el ámbito en materia comercial(18). Por adquisición se entendía la incorporación al patrimonio llevado a cabo por compra, permuta, etc. Debía tratarse de una adquisición no gratuita de un bien mueble (quedando excluidos los inmuebles art. 452, 1, Código de Comercio derogado) para su reventa con un fin especulativo. No se requería el lucro efectivo, sino que bastaba la intención de lucrar con la enajenación de la cosa, que debía existir al momento de la operación, aunque luego la ventaja no se logre(19). Sobre este primer inciso hubo una vasta jurisprudencia extensiva a una diversidad de actos, incluyendo la intermediación en la prestación de servicios. Por ejemplo en el caso de una farmacia a cargo de un profesional universitario, si se dedicaba únicamente a la elaboración de recetas, no se consideraba un acto de comercio, pero si el farmacéutico se dedicaba a la reventa de medicamentos comprados en un laboratorio y también a la venta de perfumes y otras mercaderías, caía bajo la órbita del

acto de comercio. En el caso de los actos de los artesanos no se consideraban actos de comercio, siempre y cuando no se empleara mano de obra con la cual se obtuviera lucro. B) Inc. 3 hacía referencia a las operaciones de cambio, banco, corretaje o remate. Por operación de cambio se entiende el cambio manual que es el trueque de una moneda por otra —negociación realizada en casas de cambio o bancos—; o el cambio trayecticio que es la operación de recibir dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar, por ejemplo un giro o transferencia. La operación de banco consiste en la intermediación en el comercio del dinero: depósitos y préstamos. El corretaje es la mediación (oferta y demanda) entre dos partes para la conclusión directa de un contrato. Por ejemplo el corretaje de inmuebles(20). Por remate se entiende la venta al público al mejor postor. No se consideraba un acto de comercio el remate judicial. C) El inc. 4 aludía a los actos de comercio por su forma. Abarcaba toda negociación de letras de cambio, pagarés, cheques, debentures, obligaciones negociables, acciones (21). D) El inc. 5 enunciaba diversas clases de empresa: de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra. Este inciso introducía la palabra empresa(22), pero no la definía. La empresa de fábrica, según doctrina, era la organización que transforma las materias primas en productos sobre los cuales especula(23). Empresas de comisiones y mandatos comerciales. La comisión es el mandato sin representación, donde el comisionista contrata con terceros a nombre propio pero por cuenta de su comitente. El mandato se suponía comercial cuando su objeto principal era un acto de comercio. Se consideraban mercantiles también el acto aislado de comisión o mandato comercial, conformes los arts. 221, 222, 223 y 232 del Código de Comercio. Empresas de depósitos. El depósito podía ser civil o mercantil, pero si el depósito era realizado como una actividad profesional organizada (empresa), se aplicaba derecho mercantil. Empresas de transportes. El transporte de personas o mercaderías por tierra se consideraba mercantil cuando era realizado por una empresa. El acto aislado de transporte era regulado por el Código Civil. La jurisprudencia discrepaba con respecto al transporte público de pasajeros realizado por taxis. El empleo de un solo auto manejado por su propietario, no era considerado como empresa mercantil, salvo que se realizara con más de un auto y se tuvieran empleados para explotar el vehículo(24). En relación al transporte por agua, el inc. 7 del art. 8 establecía la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo.

El inciso 5 se aplicó extensivamente a empresas de servicios fúnebres, cuando incorporaba el servicio de ataúd, transporte, inserción de avisos, etc.; o sanatorios, cuando proveían habitación, medicamentos, alimentos, servicios de enfermeras con finalidad de lucro, las empresas periodísticas que obtenían lucro con el trabajo de sus empleados, avisos y venta de las publicaciones, etc.; los establecimientos privados de educación cuando era realizado con una finalidad de lucro: con el trabajo de los maestros y profesores; provisión de alimentos y/o artículos escolares; las empresas constructoras, excepto cuando el constructos limitaba su actuación a la dirección técnica de la obra(25). La actividad agropecuaria no era considerada mercantil (art. 452, inc. 2Código de Comercio derogado), salvo cuando realizara su actividad en forma de empresa. E) El inc. 6 establecía la comercialidad de los contratos de seguros, salvo el seguro social (jubilaciones y pensiones). En relación a la sociedad anónima, la ley 19.550 de Sociedades Comerciales estableció la comercialidad de todas las sociedades en razón del tipo legal con prescindencia del objeto de su explotación(26). F) El inc. 7 incluía todo lo relativo al comercio marítimo, como así también la navegación por placer. G) El inc. 8 disponía que los actos de los factores y dependientes constituían actos de comercio, ya que eran considerados como actos realizados por el principal en virtud de la relación de representación que los ligaba. H) El inc. 9 había perdió su razón de ser ya que todo lo que estaba relacionado con las convenciones sobre salarios pasó a integrar el derecho laboral. I) Inc. 10: La carta de crédito(27) es una orden que da una persona a otra para que pague al portador, una suma de dinero hasta un máximo fijado en ella(28). La fianza era mercantil cuando garantizaba el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no fuera comerciante(29). La prenda se consideraba mercantil cuando se constituyera en garantía de una obligación de naturaleza mercantil. J) El inc. 11 abarcaba por ejemplo el mutuo, cuando al menos el deudor era comerciante; la cuenta corriente mercantil, aunque una de las partes no fuera comerciante; la transferencia de fondo de comercio ( ley 11.867). 4.2.4. Actos unilateralmente comerciales o mixtos y actos subjetivos Los actos unilateralmente comerciales o mixtos regulados estaban en el art. 7 del Código de Comercio derogado. Establecía que: Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial. La doctrina discrepaba sobre si estos actos podían ser considerados actos de comercio o no(30).

Este artículo sometía a todos los participantes a la ley mercantil, incluso cuando ninguna de los intervinientes era comerciante. Pero a los no comerciantes no se le aplicaba las disposiciones del estatuto del comerciante (matrícula, llevar contabilidad, inscripciones en el Registro Público de Comercio). Este artículo provocaba algunas dificultades cuando había diferencias entre las reglas comerciales y civiles. Un ejemplo de esto se daba con la compraventa(31), ya que este instituto era regulado por el Código Civil y por el Código de Comercio derogados. Cuando la compraventa era para consumo del comprador no se tomaba como mercantil. El acto subjetivo que regulaba el art. 5 del Código de Comercio derogado establecía que los actos de los comerciantes se presumían siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario. Quedaban excluidos actos como la compraventa de inmuebles y los actos relacionados al derecho de familia, considerados actos civiles(32). Cabe mencionar, que con el tiempo, la doctrina comenzó a cuestionar la noción de acto de comercio como el eje de la materia mercantil porque resulta insuficiente, proponiendo una vuelta al derecho mercantil como un derecho profesional(33). 4.3. Comerciante 4.3.1. Concepto. Análisis El Código de Comercio derogado definía al comerciante como todo individuo que, teniendo la capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual (art. 1). El uso de la palabra individuo provocó ciertas discusiones doctrinarias, en cuanto si individuo solamente hacía referencia a las personas físicas (hoy humanas) o si también incluía a las personas jurídicas. Como el art. 2 del Código de Comercio derogado hacía referencia a toda persona, se interpretó que quedaban incluidas tanto las personas humanas como las jurídicas. El Código exigía determinados requisitos para considerar a una persona como comerciante: a) capacidad legal para contratar; b) el ejercicio de actos de comercio; c) que dicho ejercicio sea practicado en nombre propio; y d. que el ejercicio del comercio constituya la profesión habitual del que lo realiza(34). Con relación a la capacidad legal para contratar esta se adquiría a partir de los 18 años, sin perjuicio que los menores de 18 años y los incapaces podían adquirir la calidad de comerciante por intermedio de sus representantes(35). El Código de Comercio estableció ciertas incompatibilidades para ejercer el comercio: 1. Las corporaciones eclesiásticas, 2. Los clérigos; y 3. los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejerzan su autoridad y jurisdicción con título permanente (arts. 22 y 23Código de Comercio derogado). Los actos de comercio podían realizarse en nombre propio y por cuenta ajena, quedando sujetos todas las consecuencias derivadas de la condición de comerciante (por ejemplo: el comisionista). También era necesario el ejercicio habitual de actos de comercio, o sea el ejercicio efectivo y continuado (reiterado). Esto se veía reforzado por lo establecido en el art. 6

del Código de Comercio derogado que decía que las personas que realizaban accidentalmente actos de comercio no se consideraban comerciantes. Era una cuestión de hecho determinar si los actos realizados eran idóneos para adquirir la calidad de comerciante(36). El Registro Público de Comercio llevaba la matrícula de los comerciantes, pero la inscripción no otorgaba por sí misma la calidad de comerciante. En el caso de las sociedades, la matrícula se suplía con la inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio. La matriculación otorgaba al comerciante el siguiente beneficio (art, 26, inc. 1 Código de Comercio derogado): daba a los libros de comercio llevados regularmente la fuerza probatoria establecida por el art. 63 del Código de Comercio derogado. Tampoco se exigía una capacitación especial, salvo para los martilleros y corredores. La conservación de la calidad de comerciante se daba por el ejercicio de esta profesión (realización de actos de comercio en forma reiterada), y se perdía por la cesación en la ejecución de esos actos (por ejemplo: la cancelación de la matrícula). Por último quienes tenían la calidad de comerciante estaban sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Quedaban sometidos a lo que se llamaba "estatuto del comerciante". Los actos realizados por un comerciante se presumían siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario (art. 5, Código de Comercio derogado). 4.3.2. Obligaciones de los comerciantes 4.3.2.1. La contabilidad Tanto el comerciante individual como el social estaban obligados a llevar una contabilidad integrada por los libros de comercio y la documentación que justifique los asientos mercantiles en ellos. La contabilidad tiene como objetivo el mejor orden de la empresa para que su titular pueda conocer en cualquier momento la situación de sus negocios, en interés suyo, de los terceros y el interés general representado por el Estado(37). El art. 43 del Código de Comercio derogado, establecía que todo comerciante estaba obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones sobre una base contable uniforme, de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. El Código también disponía en su art. 44, que los comerciantes debían llevar obligatoriamente los libros Diario(38); Inventarios y Balances(39). El libro diario es donde el comerciante anota las operaciones realizadas día a día. El inventario es la descripción de cada uno de los elementos integrantes del activo y del pasivo del comerciante, con su respectiva valuación. El balance es una operación contable que se realiza a fin de comprobar la exactitud de las operaciones o para determinar los beneficios o pérdidas correspondientes a un ejercicio.

El código a su vez disponía que los libros debían llevarse con ciertos requisitos de forma y de fondo. Eran considerados requisitos de forma que los libros presentados por el comerciante fueran individualizados por el tribunal de comercio de su domicilio, como así también que los libros estuvieran encuadernados y foliados (art. 53Código de Comercio derogado). En cuanto a los requisitos de fondo, el art. 54 del Código de Comercio derogado establecía que no se podía alterar en los asientos el orden progresivo de las fechas y operaciones, dejar blancos ni huecos, hacer interlineaciones raspaduras o enmiendas; tachar asientos. El valor probatorio de los libros estaba regulado por el art. 63 del Código de Comercio derogado(40). 4.3.2.2. Rendición de cuentas El comerciante que con o sin representación contrataba por cuenta ajena debía rendir cuentas conforme lo estipulado por el Código de Comercio derogado en sus arts. 68 a 74. También estaba obligado el comerciante que debía restituir una cosa, como el depositario. Debía realizarse en forma documentada (art. 70) (41), y presentadas en el domicilio de la administración, salvo estipulación en contrario (art. 74). Una vez presentadas las cuentas, el mandante, comitente, etc., tenía un plazo de un mes desde la recepción de la cuenta para hacer observaciones. Si en ese lapso no formulaba ninguna objeción, se presumía su aceptación (art. 73). 4.3.3. Derechos del comerciante La Constitución Nacional garantiza a todos los habitantes sean nacionales o extranjeros los derechos a ejercer toda industria lícita, de asociarse con fines útiles, de navegar y comerciar (art. 14 CN), usar y disponer de su propiedad, incluyendo la propiedad de los inventos (art. 17 CN). Todos estos derechos reconocidos son indispensables para facilitar el desarrollo del comercio y la industria. 4.3.3.1. El derecho al nombre El nombre comercial se distingue del nombre civil porque no constituye un atributo de la persona humana, sino un modo de designación e identificación de la persona mercantil, que es enajenable(42). 4.3.3.2. El derecho a la propaganda y a la competencia En una economía de mercado que se basa en el libre acceso por parte de los productores de bienes y servicios, con el objetivo de que el consumidor pueda escoger el que le ofrece mejor precio y calidad, deben existir normas que aseguren y reglamenten la propaganda y la competencia. El derecho a la propaganda de la cual gozaba el comerciante estaba sujeto a ciertas restricciones como la prohibición de toda publicidad engañosa, que induzca a confusión acerca de la calidad de los productos. Este derecho va de la mano con la libertad de comerciar y de ejercer toda industria lícita.

La libre competencia también tiene ciertas restricciones para no distorsionar la libertad de mercado(43). Y por último era de aplicación la ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156), que castiga las prácticas monopólicas(44). Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial desaparecieron el acto de comercio y el comerciante. El art. 320 CCCN somete a ciertas personas humanas a la obligación de llevar contabilidad si realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento, industrial o agropecuario o de servicios(45). 4.4. Leyes complementarias El Código de Comercio estaba complementada por una serie de leyes, entre las cuales encontramos las siguientes: La ley de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867); cooperativas (ley 20.337); entidades financieras (ley 21.526); marcas y designaciones (ley 22.362); Obligaciones negociables (ley 23.576); patentes de invención y modelos de utilidad (ley 24.481); Defensa del consumidor (ley 24.240); Martilleros y Corredores (ley 20.266 y ley 25.028 parcialmente) Defensa de la competencia (ley 25.156),Tarjeta de crédito (ley 25.065) y Mercado de Capitales (ley 26.831)(46). (1) Abogada (UBA). Especialista en Didáctica, Facultad de Filosofía y Letras, UBA. Profesora Asociada Regular, Facultad de Ciencias Económicas, UBA. Profesora Adjunta Regular, Facultad de Derecho, UBA. (2) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general, Editorial Depalma, 4a. edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 9. (3) ETCHEVERRY, RAÚL A., Derecho Comercial y Económico. Parte General, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987. p. 51; ROMERO, JOSÉ LUIS, Breve Historia de la Argentina, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1998, p. 40, dice: "...Manuel Belgrano, fue encargado de la secretaría del nuevo organismo, y en el defendió los principios de libertad de comercio y combatió a los comerciantes monopolistas". (4) ANAYA, JAIME L. y PODETTI, HUMBERTO A.,Código de Comercio y Leyes Complementarias, comentadas y concordadas, Editorial Omeba, Buenos Aires, 1965. t. I, arts. 1 al 42, p. 29, manifiestan: "...Hasta ese entonces se habían aplicado (...) las Leyes de Indias y como derecho supletorio, las de Castilla (...). Estas disposiciones dejaban amplio margen a la discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales:(...) los alcaldes, los gobernadores y las Audiencias". También existían organismos especializados que entendían en las instancias extraordinarias como la Casa de Contratación (encargada del control y deposito del comercio con las Indias) y el Consejo de Indias (cumplía funciones legislativas, administrativas y judiciales y era la máxima autoridad para las colonias después del rey). (5) ETCHEVERRY, RAÚL A., Derecho Comercial y Económico. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 51/52.

(6) ANAYA, JAIME L. y PODETTI, HUMBERTO A.,Código de Comercio y Leyes Complementarias, comentadas y concordadas, Editorial Omeba, Buenos Aires, 1965, t. I, arts. 1 al 42, pp. 29/30. (7) La secesión se dio entre 1852 hasta 1862. La provincia de Buenos Aires no participó del Congreso Constituyente que sancionó la Constitución de 1853 donde se faculta al Poder Legislativo Nacional la creación de un Código de Comercio (art. 67, inc. 12). (8) CORTABARRIA, JORGE JUAN, Sesquicentenario del Código de Comercio argentino (1859-2009). Parlamentario.com, 13/10/2009; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas, Editorial Roque Depalma, Buenos Aires, 1959, t. I, arts. 1 a 449, p. 3: "Los comerciantes encontraban en cada paso que las ordenanzas de Bilbao (1757), tomadas de las ordenanzas de Luis XIV..., resultaban insuficientes para solucionar las cuestiones que se promovían en un país de exportación...". (9) ANAYA, JAIME L. y PODETTI, HUMBERTO A.,Código de Comercio y Leyes Complementarias, comentadas y concordadas, Editorial Omeba, Buenos Aires, 1965, t. I, arts. 1 al 42, p. 31. Según estos autores las normas de derecho civil fueron tomadas del proyecto de Código Civil redactado por Eduardo Acevedo para la República Oriental del Uruguay. (10) ETCHEVERRY, RAÚL A., Derecho Comercial y Económico. Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1987. p. 62. (11) Leyes 11.719, 19.551, 22.917. (12) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general, Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 14. Según Butty, esta reforma coloca el eje de funcionamiento del sistema en el papel de los acreedores, disminuye las facultades del juez, suprime la calificación de conducta del fallido e incorpora el cramdown o salvataje empresario (art. 48LCQ). (13) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, pp. 15/16 (14) LE PERA, SERGIO, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Editorial Astrea, reimpresión, Buenos Aires, 1979, p. 33. (15) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general, Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 42. (16) FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino (Parte General), Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 96. (17) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 45. Para Halperín la naturaleza de los

actos es un problema de derecho y no de la voluntad de las partes. La ley califica y fija sus efectos en mira del interés general y para la aplicación del sistema jurídico (p. 49). Butty sostiene que los actos de comercio, en tanto delimitan la materia comercial, comprende no sólo actos sino también hechos, incluyendo los hechos ilícitos del derecho privado (p. 76). (18) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 49. (19) ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas, Ediciones Depalma, reimpresión inalterada, Buenos Aires, 1967, t. I, arts. 1 al 449, p. 42. (20) CNCom., Sala D, 05/11/2015 "Alessandri, Daniel Eduardo c. Halaoui Mosse, Virginia s/ ordinario": Contratos. Corretaje inmobiliario. Acción tendiente a obtener, por parte del corredor inmobiliario, las comisiones pactadas por la venta de un inmueble de propiedad del accionado. Convenio que disponía que el honorario correspondiente a la tarea de intermediación quedaría cuantificado en la diferencia que se lograra entre el piso fijado por el vendedor y el mayor valor que se pagase por el bien. Prohibición legal a los corredores de tener interés en el mayor valor que se obtuviere en las operaciones. Prohibición que se concibió como absoluta, pues de aceptarse lo contrario debía entenderse subvertida la función neutral del corredor. Interés personal sobre un mayor valor en las operaciones que resulta inmoral. Prohibición que ha sido explícitamente reproducida por el artículo 1348, inciso b, del Código Civil y Comercial. Aplicación del artículo 19, inciso b, de la ley 20.266. Nulidad del convenio invocado. Carencia de acción para demandar. Inadmisibilidad. "...el art. 108, inc. 4°, del Código de Comercio prohibió a los corredores '...Tener... interés en el mayor valor que se obtuviere en las operaciones...'; prohibición que se concibió como absoluta, pues de aceptarse lo contrario debía entenderse subvertida la función neutral del corredor, que aparecería interesado no en la mera concertación del negocio, sino en su conclusión a un determinado precio, convirtiéndose en partícipe del mayor valor, asociándose en cierto modo con su comitente y dejando de constituir una garantía de imparcialidad". "...el corredor no tiene derecho a percibir o participar en el sobreprecio obtenido, ni aun cuando la contraparte se lo reconozca [...], pues cuando es retribuido con el pago de un cierto excedente del precio sobre el pie fijado como base, toma un interés personal que lleva a desnaturalizar su función, la que debe ser ejercida con imparcialidad y objetividad". "...en esta materia tener un interés personal sobre un mayor valor en las operaciones resulta inmoral". "...el art. 31 de la ley 20.266 hace aplicables a los corredores las prohibiciones establecidas en su art. 19 [...], entre las cuales se halla la que resulta de su inc. b en el sentido de no '...Tener participación en el precio que se obtenga..., no pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas...'".

"...la prohibición del art. 19, inc. b, de la ley 20.266 se justifica para evitar que el corredor tenga intereses personales en las condiciones de venta y, por tanto, asegurar la imparcialidad, corrección y transparencia en el ejercicio de la profesión [...]. Y aunque no sea, en verdad, norma estrictamente aplicable al caso por ser de sanción posterior a la suscripción del convenio de honorarios, no es ocioso observar que la prohibición de que el corredor tenga cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes comprendidos en ellas, ha sido explícitamente reproducida por el art. 1348, inc. b, del Código Civil y Comercial de la Nación, complementando lo dispuesto por la ley 20.266". "...habiendo violado el acuerdo la prohibición del art. 19, inc. b, de la ley 20.266, el acto es de ningún valor de conformidad con lo preceptuado por el art. 18 del Código Civil de 1869 [...], norma esta última aplicable en la especie y no las del Código Civil y Comercial de la Nación pues es la ley del día del contrato la que define si es él es inválido como contrario a la legislación, al orden público o a las buenas costumbres". "...el actor carece de acción para reclamar con base en el mencionado convenio de honorarios, siendo desde tal distinta perspectiva que debe confirmarse el rechazo de la demanda". elDial.com - AA92E6. (21) CNCom., Sala C, 18/06/2015, "Colangelo, Elsa Teresa c. Cons. Prop. Av. Castañares 4313/15 Torre 1-2 y 3 s/ejecutivo": Juicio ejecutivo. Pagaré. Pretensión ejecutiva fundada en un pagaré suscripto por el ex administrador del consorcio de propietarios demandado. Ex administrador que carecía de facultades para suscribir pagarés en representación del administrado. Imposibilidad de inferir la existencia de un mandato tácito o deducirlo de la facultad otorgada en el reglamento de copropiedad para firmar cheques. Interpretación restrictiva. Inexistencia de mandato especial. Inadmisibilidad de la demanda. "En virtud de lo dispuesto por el art. 9, dec.-ley 5965/63, es menester que quien firma un título cambiario invocando la representación de otro se encuentre autorizado por mandato especial". "...frente a la negativa de la ejecutada acerca de la existencia de la facultad de su ex administrador de librar pagarés, fue carga de la accionante producir la prueba enderezada a demostrar la existencia de aquella facultad". "El mandato especial debe ser interpretado restrictivamente y limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, sin que pueda extenderse a otros análogos, aunque éstos pudieren considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado realizar". "...la circunstancia de que en el reglamento de copropiedad se faculte al administrador del consorcio a librar cheques no redunda en que se encuentre autorizado a firmar pagarés". "Ausente la facultad de librar este último tipo de títulos del elenco de atribuciones conferidas al administrador con sustento en el art. 9 de la ley 13.512, corresponde [...] la desestimación de la demanda".- elDial.com - AA9066.

(22) La empresa es una organización de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. (23) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires 2000, Volumen I, p. 59; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas, Ediciones Depalma, reimpresión inalterada, Buenos Aires, 1967, t. I, arts. 1 al 449, p. 54. (24) FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino (Parte General), Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada, Buenos Aire, 1976, t. I, p. 193. (25) Fallo Plenario "Alfano", JA, t. 32, p. 439. (26) FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino (Parte General), Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 164. (27) CNCom., Sala E, 03/11/2010, "Mundo CO. LTD. c. Tridavis S.A. s/ordinario": Compraventa Internacional. Extinción de la carta de crédito frente a la eventualidad de un pago directo. Independencia de las relaciones o vinculaciones emergentes de los contratos de crédito documentario de las emergentes del contrato de compraventa internacional que le sirven de base. Normativa de emergencia económica: Aplicabilidad del Dec. 410/02. "...si el importador se aviene a efectuar el pago en forma directa, el objeto de la carta de crédito abierta para tal fin, se extingue y en trato a ello, desvanece toda responsabilidad eventual del banco emisor ante el exportador...". "...en el marco de una operación bancaria de crédito documentario cuya base tuvo como sustento un negocio de compraventa internacional de mercaderías celebrado entre un importador y un exportador, las relaciones o vinculaciones jurídicas emergentes de los contratos de crédito se establecen con independencia de ese negocio base". "Los créditos documentados por su naturaleza, resultan ser operaciones independientes de las ventas y los bancos no están vinculados por esas contrataciones, aun cuando en aquéllos se incluya alguna referencia a éstas, no estando sujetos a reclamaciones o excepciones resultantes de las relaciones del ordenante con el beneficiario, pues la intervención de instituciones bancarias se limita a garantizar al exportador la satisfacción de su crédito y financiar la operación". "...si la garantía bancaria comprometida en la operación financiera no se hizo efectiva por razones que puedan imputarse al exportador, es claro que éste tiene derecho a reclamar directamente del exportador el precio de compra de la mercadería vendida y entregada". "En la figura de compraventa, típica del contrato internacional, el valor recíprocamente tenido en cuenta por ambas partes al contratar no se encuentra ligado a la evolución de la divisa de pago en el respectivo mercado local donde cada una de ellas opera, porque en estos casos la divisa mutuamente convenida representa precisamente el valor tendido en mira al contratar, por lo que la aplicación del decreto 410/02,art. 1 inc. a referente a

los contratos internacionales de importación que constituye una excepción al régimen previsto en el decreto 214/02 es la que deviene aplicable al sub lite". elDial.com AA69BA. (28) ARGERI, SAÚL A., Diccionario de derecho comercial y de la empresa. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires 1982, p. 90. (29) CNCom., Sala E, 30/06/2015, "Delta Investment S.A. c. Wade, Ana Luisa s/ejecutivo". Apeló la ejecutada la sentencia de trance y remate de fs. 249/255 que rechazó las excepciones por ella interpuestas y mandó a llevar adelante la ejecución — memorial de fs. 260/262, respondido a fs. 265/26—. Se agravió del rechazo de la excepción de inhabilidad de título pues sostuvo que el título ejecutado carece de la firma de la actora, por lo que no cumple con los requisitos mínimos para ser considerado un contrato de fianza. Ahora bien, del análisis del documento que —en copia— obra a fs. 5/6 no se advierten motivos para su cuestionamiento como contrato de fianza. Habrá fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria —Cód. Civ. 1986—. Lo cual cabe conjugar —en el caso— con las disposiciones del Cód. Com. 478 y 480. En el caso, se verifican tales extremos: a) la excepcionante se constituyó en codeudora solidaria, lisa, llana y principal pagadora de todas las sumas que Martín R. Galiotti adeude o llegue adeudar a Delta Investment S.A. por cualquier obligación; b) tal garantía fue aceptada por la ejecutante, pues de otro modo no habría demandado a la fiadora (conf. esta Sala; 'Lloyds Bank (BLSA) c. Klinger Hnos. S.A. y otros s/ ejecutivo' del 10/10/95). Es que, si bien el contrato de fianza no se encuentra firmado por la actora, la aceptación puede provenir de cualquier expresión de voluntad de aquél —incluso tácita— y nada más inequívoco al respecto, como muestra de tal aceptación, que la demanda tendiente a la ejecución de la garantía (conf. esta Sala; V.W. Compañía Financiera S.A. c. Caran Automotores S.A. s/ ejecución prendaria del 30/12/99; en igual sentido Sala D, 'Plural S.A c. Producciones Conti-Morro y Asociados' del 14/11/88). Lo expuesto conlleva al rechazo de la pretensión recursiva, con costas". elDial.com AA90D2. (30) Fontanarrosa incluye al supuesto regulado en el art. 7 del Código de Comercio en su clasificación de actos de comercio (FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino - Parte General, Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 103/106); Halperín discrepa con Fontanarrosa en relación a los actos unilateralmente comerciales, al que llama actos mixtos, porque no constituyen para él una categoría o clase de actos de comercio (HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General - Sociedades en general, Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 46). (31) CNCom., sala E, 1/09/2014, "Mazzini, Carlos Eduardo c. Guini S.A. s/ordinario": Competencia. Demanda por incumplimiento contractual, en virtud de un contrato de compraventa de automotor. Acto jurídico celebrado entre el actor y la demandada que hace a la actividad comercial desarrollada por esta última. Calidad de comerciante de la demandada que impide considerar que se trate de un litigio de naturaleza civil derivado de una operación sobre cosas muebles. Disposiciones de la ley 24240 que se integran

con las normas generales y especiales aplicables a las distintas relaciones jurídicas objeto de protección. Normativa que no desplaza a la regla contenida en el art. 7 del Código de Comercio. Procedencia de la competencia comercial". "...cuando —como en el caso— el actor promovió una demanda por incumplimiento contractual, en virtud de un contrato de compraventa de un automotor, cabe sostener que dicha pretensión queda sujeta a la jurisdicción mercantil, debido a que el acto jurídico celebrado entre el actor y la demandada hace a la actividad comercial desarrollada por esta última —organizada bajo forma de empresa—, según lo expuesto en el escrito de inicio". "...resulta competencia de este fuero una compraventa comercial si la calidad de comerciante de la demandada impide considerar que se trate de un litigio de naturaleza civil derivado de una operación sobre cosas muebles, pues tal extremo conlleva a tornar aplicable al caso lo dispuesto por el art. 7 del Código de Comercio en el sentido de que un acto es comercial para una sola de las partes intervinientes todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil". "...el art. 53 de la LDC no desplaza a la regla contenida en el art. 7 del Código de Comercio, pues las disposiciones de la citada ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las distintas relaciones jurídicas objeto de protección, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial (art. 3°), que atribuyen la competencia al fuero comercial". elDial.com - AA8BAE. (32) CNCom., Sala A, 27/05/2014, Expte. Nº 090.601. "Para ejercer el comercio se hace necesaria la realización de muchos actos que no son propiamente los actos mercantiles enumerados en el Código de Comercio, pero que, sin embargo, sirven para promover, facilitar o ayudar el ejercicio profesional del comercio. Este ejercicio suele exigir un establecimiento o local abierto al público, dependientes, publicidad que permita atraer la clientela, etcétera, todo lo cual el comerciante ha de proporcionarse mediante contratos y actos jurídicos de muy diversas clases (locación de obra, locación de cosas, locación de servicios, compras, permutas, edición de catálogos y avisos, etcétera), ninguno de los cuales puede considerarse acto de comercio según la enumeración legal. Sin embargo, estos actos, que no son actos de comercio natural u objetivos, pero que sirven para preparar, facilitar o ayudar el ejercicio profesional del comercio, son los que considera y califica el art. 5 C.Com. Tales actos no tienen en sí mismos ningún elemento propio y peculiar que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay un ligamen que los relaciona, esta relación sirve para distinguirlos de los actos puramente civiles". "Aún en la hipótesis de que existiesen dudas acerca de si los distintos ítem facturados configuran actos de comercio o no, tratándose en la especie de la relación entre dos comerciantes, operaría la presunción de comercialidad emanada del segundo párrafo del art. 5 C.Com". elDial.com - AA898A. (33) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General -Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2000, Volumen I, p. 21.

(34) FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino (Parte General), Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada, Buenos Aires, 1976. t. I, p. 254. (35) Cabe aclarar que originariamente la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, esto fue modificado por la ley 26.579 (2009), que estableció que la mayoría de edad era a partir de los 18 años. Bajo el régimen anterior (21 años), el Código de Comercio regulaba un régimen especial para los menores mayores de 18 años (arts. 10/12 Código de Comercio derogado), donde se les permitía el ejercicio del comercio bajo ciertas condiciones. (36) ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas, Ediciones Depalma, reimpresión inalterada, Buenos Aires, 1967, t. I, arts. 1 al 449, p. 19 (37) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho Comercial, Parte General -Sociedades en general. Editorial Depalma, 4a. Edición, actualizada y ampliada. Buenos Aires 2000. Volumen I, p. 222. (38) Según Fontanarrosa el código consideraba al libro Diario como eje sobre el que giraba toda la contabilidad del comerciante, en el cual se anotan día por día según el orden en que se vayan efectuando todas las operaciones y actos en que haya intervenido y que puedan influir en su patrimonio. FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial Argentino (Parte General). Editorial Víctor de Zavalía, 5a. Edición, revisada y ampliada. Buenos Aires 1976. Tomo I, p.343. (39) CNCom., Sala D, 22/09/2015, "Souto, Roberto c. Muñoz de Toro Patagonia S.A. s/ ordinario": Contrato de compraventa. Pretensión de cobrar facturas emitidas por la venta de productos químicos. Demandada que admite la relación comercial y la autenticidad y recepción de las facturas reclamadas pero sostiene haberlas abonado mediante cheques que fueron depositados en la cuenta del actor. Admisión de la existencia de los pagos por parte del actor pero sosteniendo que aquellos estuvieron imputados a facturas anteriores. "Diferente imputación invocada por el actor como argumento para resistir el pago invocado por su contraria sin enunciar a qué facturas se refería, cual había sido su causa y el monto involucrado. Carga de la prueba de acreditar aquella circunstancia de hecho en cabeza de quien la invoca. Imposibilidad de incluir conceptualmente al libro IVA Ventas no rubricado en el catálogo del artículo 44 del Código Comercial. Calidad de comerciante del actor que le impone llevar una contabilidad regular. Necesidad de contar indispensablemente con un libro diario y otro de inventarios y balance (artículos 43 y 44 del Código de Comercio, de aplicación al caso; nuevo Código Civil y Comercial que sustancialmente conserva las mismas exigencias, artículos 320, 322, 323, 330). Falta de prueba respecto de la existencia de las obligaciones anteriores invocadas. Inadmisibilidad. "Es cierto que el pago no se presume y que la carga de su existencia reposa sobre el deudor. Dentro del régimen de cargas probatorias, quien invoca un hecho, sea como sustento fáctico de su pretensión, como expresión material de su defensa, debe producir la prueba para demostrar la realidad de sus dichos".

"...el deudor puede utilizar cualquier medio de prueba para acreditar [el] acto jurídico extintivo, sin que siquiera sea aplicable la limitación probatoria prevista en el artículo 1193 del Código Civil". "la teoría de la imputación del pago desarrolla [un] conjunto de reglas que permiten definir a cuál de varias obligaciones habrá de aplicarse el pago [...]. De allí que para dar utilidad a tal teoría es presupuesto necesario que exista una pluralidad de obligaciones. Y en este caso, en tanto tal diferente imputación fue invocada por el actor como argumento para resistir el pago invocado por su contraria, [...] correspondía a este acreditar aquella circunstancia de hecho para poder habilitar la discusión que propuso". "...por tener fines esencialmente impositivos, [el libro IVA Ventas no rubricado] no puede ser conceptualmente incluido en el catálogo del artículo 44 del código mercantil. Por tanto, los asientos a los que obliga el artículo 45 de aquel cuerpo normativo, no puede ser suplidos por las constancias de este libro". "...no puede sostenerse, como lo dijo el perito, que el actor por ser persona física no estaba obligada a llevar libros de comercio. Su calidad de comerciante, pues es evidente que como lo ha reconocido en su escrito de demanda '...se dedica al rubro productos químicos e insumos para la industria enológica y alimenticia' [...] en forma habitual, [...] le impone llevar una contabilidad regular dentro de la cual indispensablemente deben contar con un libro diario y otro de inventarios y balance (arts. 43 y 44 código de comercio, de aplicación al caso; aunque el nuevo Código Civil y Comercial sustancialmente conserva las mismas exigencias, arts. 320, 322, 323, 330)". elDial.com - AA928C. (40) CNCom., Sala F, 24/04/2014, "Alto Paraná S.A. c. Maderas Famita S.A s/ordinario": Compraventa mercantil. Prueba de libros. "El carácter de comerciante de ambas partes y la prueba pericial contable realizada sobre los libros de la actora — llevados en debida forma— de la que surgía asentada la factura y la deuda aquí reclamada, tornaba aplicable las presunciones y consecuencias previstas en el art. 63 del CCom" (Del fallo de primera instancia). "Si bastara una fácil negativa para destruir íntegramente los efectos de la prueba de libros entre comerciantes, ello implicaría tanto como derogarla, pues cualquier comerciante comprador podría negar la recepción de los artículos negociados —o como ocurrió en el caso, la recepción de la factura— para exonerarse del sistema legal de evidencia sobre libros". (Del voto del Dr. Barreiro) elDial.com - AA876F. (41) CNCom., Sala E, 23/04/2010, "Carrabs, Anunciación c. Intercapital Sociedad de Bolsa y otro s/ Sumario": Sociedades de bolsa. Rendición de cuentas. Art. 655CPCCN.Art. 68 y 70 del Código de Comercio. Carencia de requisitos esenciales. Impugnación de movimientos de cuenta. "La rendición de cuentas debe ser suficiente, vale decir, instruida y documentada, según la acertada expresión que contiene el texto del CPr., 655 y CCom., 68 y 70. Se ha expresado que la rendición debe contener una relación de hechos y explicaciones sobre la actuación del cuentadante, y no en forma sinóptica. Limitada a simples operaciones aritméticas o de contabilidad, además debe ser acompañada de los respectivos comprobantes (Fernández-Gómez, Leo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", 1986, t. II, p., 199; ídem. "Código Procesal

Anotado", t. IV. p. 534, Nº 3; ídem, Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. VI, p. 267, Nº 803)". "La rendición de cuentas debe ser instruida y documentada y a tal efecto, no basta poner a disposición los libros de comercio o transcribir sus registros, ya que si bien no se requiere una forma solmene o especial, es necesario explicar con claridad el negocio (Anaya, Jaime Luis, 'El Procedimiento de la rendición de cuentas', ED, 157-531, año 1994); es por ello que el Código de Comercio establece que las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva (art. 43 in fine) y que el juez puede exigir, si lo estima necesario, prueba supletoria (art. 63 cuarto párrafo)" (Del voto de la mayoría). "Sólo cuando el inversor está en conocimiento cierto de las operaciones realizadas en la cuenta puede exigírsele que concrete una precisa y circunstanciada impugnación de los movimientos de cuenta que informa el agente; máxime, si como acontece en la especie en la vinculación titular de la cuenta intermedió un productor —J.— quien no transmitió al comitente información del resultado de toda negociación". elDial.com - AA60E9. (42) CNFed. Cont. Adm., Sala II, 26/06/2012, "FEN Group SA c. DNCI-Disp 173/11" (expte. S01:356456/09): "...Deben confirmarse las faltas relativas a la omisión de la razón social y domicilio del oferente, resultando del caso destacar que resulta, insuficiente a los fines de cumplir con los requisitos legales la inclusión de la dirección, teléfono y página web del hotel, pues la información relativa a la razón social y domicilio del oferente no excluyen las menciones sobre el hotel, sino por el contrario, aquéllas se complementan y brindan mayor confianza a los destinatarios del producto ofertado que sabrán que existe una empresa con domicilio en la República Argentina que respalda los bienes publicitados (esta Sala in re: 'Carrefour Argentina S.A. c. Estado Nacional-SCI-disp. 637/07', del 02/02/2010) (...) Mientras la razón social es el nombre de las sociedades, y que cuenta con específica regulación (conf. arts. 126 y 142 de la ley 19.550), el nombre comercial es la designación utilizada para distinguir una determinada actividad, y comporta un atributo protegido en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 27 a 30 de la ley 22.362 (conf. Bertone, L. E. - Cabanellas de las Cuevas, G., 'Derecho de Marcas', 2da. Edición, Bs. As., 2003, t. II, p. 561 y ss., especialmente, pp. 569/570), advirtiéndose de tal modo una singular diferenciación funcional y de régimen jurídico entre ambas, que no se desvirtúa aún en el supuesto (ciertamente habitual), del empleo de la razón social en la identificación de la actividad o giro comercial que (a sociedad lleva a cabo (conf. CNCCFED, Sala II, doct. Fallo de 10/06/05, causa nº 10.086/00, 'Ernst && Young International') (....) La puntual exigencia contenida en el art. 8 de la resolución 07/02 en orden a la especificación de la razón social del oferente, no puede en modo alguno considerarse satisfecha con la mera enunciación de su nombre comercial...". elDial.com - AA7964. (43) CNFed. Cont. Adm., Sala II, 06/06/2013, "Tejedurías Naiberger S.A.I.C.I.F. y otro c. DNCI - Disp. N° 183/12": "...no resulta ocioso poner de relieve que el fin que persigue la ley 22.802, de Lealtad Comercial, es precisamente evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquellos a una

información adecuada, completa y veraz, en relación al consumo (art. 42 de la C.N.). Asimismo, con la ley mencionada se pretende preservar la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca, los derechos de los consumidores y de los competidores; pues se pueden producir desvíos o captación potencial de clientela, por medio de métodos contrarios a la lealtad en las relaciones comerciales (cfr. esta Sala, con otra integración, in re cons. 5º), Causa N° 31.283/08 "Reckitt Benckiser Argentina S.A. c. DNCI - Disp 787/08 (Expte. S01:305109/06)", de fecha 25/08/09)". elDial.com - AA8245. (44) CFed. Apel. de Resistencia, 15/11/2012, Incidente Expte. S01:0152256/2010 REF: "Incidente de excepciones previas" (C. 1283). Defensa de la competencia. Comercialización de combustibles. Defensor del Pueblo. Solicitud de investigación de supuestas acciones oligopólicas tendientes a la suba del precio del combustible. Procedencia. Legitimación activa del defensor del pueblo para realizar la denuncia. Excepción de defecto legal. Improcedencia. Posibilidad de ejercer el derecho de defensa por parte de las denunciadas. "...en cuanto a la aludida incompetencia, que prima facie en el estadio preliminar en que se encuentra el trámite previsto por la ley especial (25.156), corresponde a la CNDC entender en la denuncia efectuada por el Funcionario provincial arriba citado. Es así, en virtud del art. 1º de la normativa aplicable el cual enuncia de manera no taxativa una serie de conductas contrarias a la leal competencia y sanciona los actos que podrían configurar un abuso de posición dominante —en el sub lite— relativos al mercado de los hidrocarburos, con evidente perjuicio al interés público". "Surge sin hesitaciones de la denuncia del Defensor del Pueblo que —según sus particular visión— existiría un acuerdo entre las petroleras para operar subas automáticas en los productos que proveen y que tal acción impactaría de manera directa en el valor final de todos los bienes y servicios que se intercambian en el país. Tal situación, de acontecer, implicaría una violación a la LDC, circunstancia que torna necesaria una profunda investigación por parte del organismo de origen, quien posee la competencia para ello". "En cuanto a la excepción de defecto legal, la CNDC sostuvo que la misma no está prevista en el Código Procesal Penal de la Nación, por lo que debe desestimarse tal planteo. A más de asistir razón al organismo de mención, amerita mencionarse que, luego de un análisis pormenorizado de la denuncia efectuada, se concluye que la misma reúne los requisitos previstos por el Art. 28 de la Ley 25.156 el cual reza: 'La denuncia deberá contener: a) El nombre y domicilio del presentante; b) El nombre y domicilio del denunciante; c) El objeto de la denuncia, diciéndola con exactitud; d) Los hechos en que se funde, explicados claramente; e) El derecho expuesto sucintamente'". "...las presentaciones realizadas por las compañías denunciadas acreditan que han tenido posibilidad suficiente de ejercer de forma plena su derecho de defensa, cual es el fundamento último de la excepción en crisis. Así lo ha entendido el Alto Tribunal al sostener que: 'Para que la excepción de defecto legal sea admitida es menester que la omisión u oscuridad en que se incurre coloquen al contrario en un verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas u ofrecer las pruebas conducentes'...".

"...pese a los denodados esfuerzos realizados por la recurrente para fundamentar la supuesta falta de legitimación del denunciante, la misma no puede tener andamiento frente a la contundencia del texto de la ley aplicable. Dice el art. 26: 'El procedimiento se iniciará de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada', tal amplitud obedece, sin lugar a dudas, a que el ánimo del legislador ha sido maximizar las posibilidades de efectuar denuncias a efectos de lograr una óptima aplicación de la ley con el objeto de combatir los problemas generados en la economía nacional a raíz de conductas contrarias a las normas en crisis. Entonces, quizás uno de los funcionarios con mayor legitimación para efectuar este tipo de denuncias sea, precisamente, el Defensor del Pueblo, ya que su deber específico es velar por el interés general". elDial.com - AA7C63. (45) FAVIER DUBOIS, EDUARDO M., en "Panorama del Derecho Comercial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Errejus, primera edición. Buenos Aires, 2014, p. 36 dice: "el código (...) admite dos categorías de 'personas humanas', una general y otra especial, sujeta a obligaciones contables (...). Esta categoría 'especial' está compuesta por dos clases de personas humanas: a) las que realizan una actividad económica organizada, y b) las que son 'empresarias', en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios". (46) Normas que siguen vigentes con el Código Civil y Comercial de la Nación.

Segunda parte La Empresa Capítulo 5 La empresa. Por Eduardo M. Favier Dubois (h.) (1) 1. La empresa desde la teoría económica 1.1. Concepto y características La empresa es un fenómeno que puede ser analizado desde la economía, desde la sociología, desde la política y desde el derecho. Desde la teoría económica se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos(2). También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano(3). Son características de la empresa: A) La asunción de riesgos. B) La iniciativa. C) La aptitud para percibir la cantidad y calidad de bienes y servicios necesarios en un mercado. D) El proceso administrativo de planificar, organizar, dirigir y controlar y. E) El desarrollo de la competencia a través de la innovación en los productos, procedimientos, métodos comerciales, formas de organización y formas de dirección. La acción de la empresa, como generadora de valor, se resume en aprovechar las oportunidades para aumentar la disposición del cliente para pagar algo más que los costos, o las oportunidades para bajar los costos sin sacrificar en nada tal disposición para pagar del cliente (4). 1.2. Evolución Históricamente, el término empresa adquirió sentido como órgano o instrumento principal y necesario para el funcionamiento del sistema económico capitalista (5). Dicho sistema pasó por cuatro modelos de organización económica, a saber: el feudalismo, el capitalismo mercantil o mercantilismo, el capitalismo industrial —nacido con la revolución industrial habida en Inglaterra en el siglo XVIII—, y el capitalismo financiero, maximizado por la globalización actual (ver Capítulo 1 punto).

En cada uno de ellos la empresa tuvo su evolución desde una forma simple a la actual situación de complejidad que expresa el modelo de "empresa como organización". 1.3. La empresa como organización Una organización es un sistema abierto integrado por personas y bienes, tangibles e intangibles, que interactuando en determinada forma, buscan un objetivo común (6). Las organizaciones presentan "estructuras", vinculadas a las relaciones de jerarquía y autoridad, y "procesos", que son los mecanismos de coordinación de las actividades organizativas. 1.4. La empresa como sistema Dentro de esta concepción se califica a la empresa como un "sistema", o sea como una unidad compleja integrada por un conjunto organizado de modo lógico de elementos interdependientes e interactuantes, que forman un todo armónico con una acción encadenada hacia un objetivo determinado. Dentro de las organizaciones la empresa es un "sistema social y abierto", lo que significa que integra sistemas mayores y, a su vez, que sus miembros tienen sus propios propósitos personales a los que hay que atender (7). 1.5. Los subsistemas del sistema empresa La interacción del sistema con el ambiente implica tres procesos (8): A) Entradas ("input"), que es cualquier ingreso del ambiente al sistema (personas, energía, materias primas, información). B) Procesos, es la actividad que el sistema aplica a los elementos de entrada para transformarlos en elementos de salida (transformación, industrialización, etc.) y. C) Salidas, es la consecuencia o resultado del proceso de transformación sobre las entradas y que sale al ambiente ("output"). Las salidas son el propósito o razón de ser del sistema. En la empresa los principales sistemas son: el sistema de "producción" (crear o aumentar el valor de un bien o servicio), el sistema de "administración y finanzas" (contable, financiero, recursos humanos) y el sistema de "comercialización" (venta a destinatarios). 1.6. Estructuras de la empresa La empresa puede presentar diversas estructuras (simple, burocracia mecánica, por divisiones, matricial, adhocrática, etc.), pero siempre existirán relaciones de autoridad, procesos de control, canales de comunicación y mecanismos de coordinación entre sus elementos. Las estructuras se grafican en el organigrama de la empresa, donde por ejemplo, para el caso de una empresa industrial, se distingue en forma vertical el directorio, luego una gerencia general, a los laterales las áreas de auditoría interna de un lado y de asesoramiento legal e impositivo al otro, y luego, por debajo pero en forma horizontal, las gerencias de administración y finanzas (contaduría, tesorería, sistemas, análisis y

control financiero), de personal (sueldos, asistencia médica, etc.), de operaciones (fabricación, compras, control de calidad, etc.), de comercialización (ventas, mercados, promoción y publicidad) y de investigación y desarrollo. 1.7. Las decisiones y la información en la empresa Las decisiones en una empresa pueden clasificarse en "programadas", cuando el conocimiento de los eventos futuros permite tomar decisiones por anticipado, y "no programadas", cuando se trata de eventos inciertos porque se trabaja con variables externas no controlables por la organización(9). El proceso de decisión puede dividirse en cuatro etapas: a) de definición del problema; b) de recopilación de la información necesaria; c) de formulación de alternativas posibles; y d) de evaluación y elección de la mejor alternativa. En la administración de la empresa pueden distinguirse diversos niveles de decisiones y de operaciones(10). Empezando de abajo hacia arriba se encuentra el "personal operativo", integrado por oficinistas (procesan transacciones y participan en la tarea administrativa) y por operadores (producción primaria de productos y servicios). Encima se ubica el nivel de "Administración operativa", cuya actividad principal es supervisar el trabajo del personal operativo. Luego se asciende a la "Administración intermedia", donde se supervisa el rendimiento de la organización y controla las actividades administrativas (administración de personal, adquisición de equipos, capacitación de empleados, contadores). En el tope de la pirámide se encuentra la "Alta Administración", donde se hacen el planeamiento y formulación estratégica, los planes de empresa y la coordinación de los esfuerzos globales. 1.8. Elementos de la empresa Son elementos constitutivos de la empresa: A) Un elemento objetivo denominado "hacienda", "fondo de comercio" (11) o "establecimiento" (12), integrado por los elementos materiales e inmateriales destinados a la explotación empresaria. B) Un elemento subjetivo, constituido por los administradores, propietarios y trabajadores de la empresa. C) Un elemento dinámico, relativo a la "actividad", sin la cual no hay empresa y que requiere el trabajo humano de terceros (dependientes). 1.9. El entorno de la empresa El entorno general son los factores que afectan a todas las empresas: económicos, político legales, socio culturales y educativo-tecnológicos.

El entorna específico esta dado por los clientes, la competencia, el grado de concentración, el tamaño, la diversidad de fuentes para obtener recursos y el grado de madurez de la empresa. 1.10. Funciones de la empresa La función principal es generar bienes y servicios en condiciones de eficiencia económica. Como funciones específicas se destacan: A) Asumir y reducir los costos de mercado y de información. B) Anticipar o descontar el producto obtenido. C) Coordinar el proceso productivo a través de la planificación, organización, dirección y control. D) Asumir el riesgo de la actividad económica y. E) Desarrollar el sistema económico creando riqueza y empleo. 1.11. Estática y dinámica de la empresa Desde un punto de vista estático, la empresa presenta una morfología integrada por sus recursos o factores: La "hacienda" o factores pasivos, integrados por los recursos económicos: tierra y capital, incluyendo elementos materiales (bienes de uso, instalaciones, etc.) e inmateriales (marcas, patentes, clientela, know how, tecnología, etc.). Las personas o factores activos: son las personas involucradas: propietarios, administradores, trabajadores subordinados y autónomos. A ellos cabe sumar elementos de cohesión y de organización como la división de trabajo, el sistema contable y la forma jurídica asumida (explotación unipersonal, sociedad, etc.). Desde la dinámica de la empresa en marcha, se puede distinguir, en primer lugar, una fisiología, integrada por el cumplimiento normal de sus actividades en el marco del mercado y en la búsqueda del crecimiento y de brindar beneficios. En segundo término, una patología, derivada de las crisis, de los conflictos de intereses internos y de la insolvencia patrimonial regulada por los procesos concursales (concurso preventivo, acuerdo preventivo extrajudicial y quiebra) (ver capítulos 30, 31 y 32). 1.12. La empresa frente al análisis económico del derecho (AED) En la teoría económica tradicional se sostiene que la actividad económica se organiza en función de operaciones de mercado, con una oferta, una demanda y un precio, en la empresa los factores de producción quedan sujetos a una estructura de control, por parte de un "empresario", que ordena qué y cómo se debe producir y que establece reglas especiales para la remuneración de esos factores, con lo que se reducen los "costos de transacción" al hacerse masiva y organizadamente evitándose los contratos individuales.

Sin embargo, el AED (ver Capítulo 1 número 3) sostiene que la empresa no es "la organización" sino una forma de organización posible, con límites imprecisos respecto de otras organizaciones de los factores productivos tal como queda demostrado con los contratos de colaboración empresaria en tanto los factores de producción son unidades infinitamente móviles y reasignables permanentemente según los vaivenes de la actividad económica y del mercado (13). 2. La empresa frente al régimen jurídico 2.1. Introducción Dentro del derecho mismo, la empresa es regulada no solo por el derecho comercial sino también por el derecho laboral y por el derecho fiscal(14). Por todo ello, el término "empresa" se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión. 2.2. La empresa y el derecho comercial. La teoría jurídica Desde el punto de vista del derecho comercial la empresa aparece entre los "actos de comercio" referidos por la Ordenanza francesa de 1673, el Código de Comercio francés de 1807 y el derogado Código de comercio argentino de 1862. Conceptualmente, se tomó la noción económica de la empresa como "organización de los factores de producción tendiente a producir bienes y servicios para el mercado, bajo el riesgo empresario y, según el caso, con propósito de lucro"(15). El código de comercio alemán de 1897 comenzó a dar centralidad a la teoría de la empresa al tener por comerciales las operaciones realizadas por un comerciante en el ejercicio de la explotación de su empresa comercial. En el desarrollo de la "teoría jurídica" de la empresa se presentan cuatro perfiles o conceptos, ninguno de los cuales es considerado acertado o suficiente: A) El subjetivo, como sujeto funcional (ente contable), por encima del propio empresario, o como sinónimo de sociedad, o de grupo societario, con un interés propio. B) El patrimonial, como patrimonio de afectación, identificándola con la hacienda, que son sus bienes. C) Como "actividad" conforme al código civil italiano de 1942 que define a la empresa como "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos" (arts. 2082 y 2555), pero la actividad no es una noción jurídica. D) Como institución o grupo social en función de un objetivo a cumplir (corporativo), atendiendo a las relaciones e intereses que se mueven en el interior de la empresa (derecho laboral).

La doctrina ha considerado como elementos sustanciales y visibles de la noción de empresa a "la actividad económica", los "factores de producción", la intermediación en el trabajo ajeno, la afectación de bienes y servicios, la obtención de productos destinados al cambio, la producción de una nueva riqueza, la asunción del riesgo, el propósito de lucro, la profesionalidad, la destinación de los productos al mercado y la independencia financiera o autonomía patrimonial(16). Se pasó de una concepción restrictiva capitalista que veía a la empresa como "organización de los factores productivos y utilización del trabajo ajeno para la realización del mayor lucro posible", para pasar a una que la considera "un organismo que tiene por finalidad la producción de bienes y servicios destinados al mercado y que goza de autonomía financiera o de gestión". Por ello, comienza a abandonarse el esfuerzo para lograr teorizaciones aceptables y se tiende más a ver a la empresa desde una noción funcional, útil y eficaz para atribuir consecuencias concretas al hecho de su existencia y actuación(17). 3. El concepto de empresa en el Código Civil y Comercial 3.1. La nueva normativa legal en materia contable Si bien no hay mas "comerciantes" existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables. La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial, el que dispone: "Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección". "Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local". De ello resulta que, en materia de "personas humanas" son sujetos contables solo las que desarrollan ciertas actividades económicas", como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una "empresa" y la titularidad de un "establecimiento comercial, industrial o de servicios". 3.2. Diferencias "establecimiento".

entre

"actividad

económica

organizada",

"empresa"

y

Desde cierto punto de vista podrían llegar a identificarse la "actividad económica organizada" con la "empresa", tal como resulta del art. 2082 del Código Civil Italiano

de 1942, y conceptuarse al "establecimiento" como el elemento material de esta última: la "hacienda" (art. 2555 del mismo Código). Sin embargo, en el nuevo Código Civil y Comercial, se trata de elementos diferentes, a pesar de su apariencia (18). En efecto, al estar previstas en el art. 320 en forma diferenciada las personas humanas que realizan una "actividad económica organizada", de las titulares de "una empresa" y de las titulares de un "establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios", se les está asignando contenidos diferenciados a cada una de esas categorías económicas. Corrobora tal conclusión la circunstancia que, además, la ley establece una graduación diferente entre "actividad económica organizada" cuando no es ejecutada u organizada en "forma de empresa" de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo) (19). En forma concordante cabe señalar que la ley tampoco identifica a la titularidad de una "empresa" con la titularidad de un "establecimiento", lo que predica la posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un "local" que concentre los bienes y servicios. Vale decir que la ley computa aquí al establecimiento "físico", o sea en sentido vulgar y no en sentido jurídico(20), por lo que puede haber "establecimiento" sin que éste sea necesariamente la "hacienda" de una empresa. Es por eso que, en el ordenamiento legal, puede haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener "actividad económica organizada" y poseer un "local o establecimiento" en sentido vulgar (oficina o campo), no las "ejecuten" ni "organicen" en forma de "empresa" y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad. En definitiva, la "actividad económica organizada" sería el género, y tanto la "empresa" como el establecimiento serían dos especies, diversas entre sí. La "actividad económica organizada", como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. 3.3. Análisis de los conceptos La "actividad económica organizada", como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la "empresa" requiere, además de una "organización económica", otros elementos adicionales para llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de "profesionalidad" y de tener como objeto la "producción de bienes y servicios para el mercado" (21).

También se sostiene que en la "empresa" siempre hay "asunción de riesgo" (22), lo que no es un requisito o elemento fundamental de la "actividad eco-nómica organizada" (23). Además, corresponde señalar que para los autores, la "empresa" siempre requiere siempre "trabajo ajeno subordinado" (24), el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una "empresa" es que ésta alcance "cierta complejidad" (25), o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser "empresa" cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan. En el punto resulta aplicable al tema la tradicional discusión respecto del carácter comercial del "artesano", que es quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela. Recordemos que es artesano tanto quien fabrica o elabora (carpintero, herrero, joyero, etc.), como quien realiza reparaciones (mecánico, afilador, electricista, plomero, gasista, service, etc.) en forma ambulatoria o con local propio. La doctrina controvertía su calidad de comerciante, aplicando para diferenciarlo ora un criterio cuantitativo (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) ora uno cualitativo (según la medida de su trabajo personal frente al de sus colaboradores) (26), en criterios hoy útiles para diferencia la "actividad económica organizada" de la "empresa". La jurisprudencia, en general, les había negado carácter de comerciantes, entendiendo por nuestra parte que una diferencia relevante entre comerciante y artesano era la falta de capital y de crédito del segundo, lo que se corroboraba con la autorización al fallido de ejercer "tareas artesanales" (art. 104ley 24.522) a pesar de tener prohibido "ejercer el comercio" por su inhabilitación desde la fecha de la quiebra (art. 238 de la misma ley). Sentado ello, y en cuanto al "establecimiento", cabe mencionar que existen dos nociones: una "vulgar" y una "técnica" o "jurídica" (27). En la "vulgar", establecimiento es el mero asiento material de las actividades de su titular (local, oficina, galpón, edificio, etc.) (28). En la jurídica, se define al establecimiento como el "conjunto de bienes" organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional, identificándose con la "hacienda". Según el art. 1º de la ley 11.867, que en su conjunto alude a la noción "jurídica", son elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio: "...las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística".

También la doctrina señala casos posibles y extremos de "empresario" sin "establecimiento", y de "establecimiento" sin "empresario" (29), tomando la noción jurídica. Al haber distinguido el Código al "establecimiento" respecto de la "empresa", queda claro que se refiere al sentido "vulgar". 3.4. Precisiones sobre la empresa en el Código Civil y Comercial Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la "empresa", como una "especie" del "genero" "actividad económica organizada" pero cuya configuración requiere la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian. A nuestro juicio, tanto a nivel cualitativo como cuantitativo, serían elementos diferenciadores los siguientes: A) Profesionalidad en su dirección. B) Mayor complejidad en su organización. C) Permanencia y habitualidad. D) Asunción de riesgo. E) Utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración, para la prestación misma del servicio en grado de conferir neutralidad al factor personal de su titular. F) Mayor incidencia del capital en los resultados. G) Propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas y. H) Recurrencia habitual al crédito. 4. La conservación de la empresa La importancia de la empresa en el mundo de hoy resulta indiscutida desde varios planos. En primer lugar, el de la producción de bienes y servicios indispensables para la sociedad humana. En segundo término, el de generadora de empleo y salarios, que a su vez permite el consumo de tales bienes y servicios. Y, en tercer término, en cuanto tomadora y dadora de crédito, elemento que permite el funcionamiento de la macro-economía. Es por eso que en el derecho argentino se ha señalado el principio de conservación de la empresa como "principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en curso", lo que fue reconocido por la doctrina, en especial, respecto de la ley de sociedades y de la ley de concursos, con distintas manifestaciones regulatorias concretas (30).

Debe señalarse que en el nuevo Código la empresa recibe una mayor y especial protección en cuanto a su continuación (31). Es así que en el texto del CCCN se establecen algunas normas de tutela de la empresa entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243), el "pacto de herencia futura" para la continuación de la empresa familiar (art. 1010), la posibilidad de indivisión forzosa para su continuación por los herederos por diez años (art. 2330 incisos b y c.) y la atribución preferencial de la empresa en casos de divorcio (art. 499) y sucesión (art. 2380) a favor de aquellos con vocación de continuarla. La protección está muy clara en la Ley General de Sociedades (19.550 "remixada" por la ley 26.994) ya que por diversos mecanismos la ley busca impedir que la sociedad se liquide y, por ende, se destruya el valor de la "empresa en marcha". Ellos son: la generalización del instituto de la "reactivación societaria" (art. 100 LGS), también legislada para las personas jurídicas privadas (art. 166 CCCN); la derogación de las nulidades liquidativas por "atipicidad" (art. 17 LGS); y el hecho de que la unipersonalidad sobreviniente no va a ser causal "expresa" de disolución en ningún tipo social (arts. 94 y 94 bis). Adicionalmente, cabe destacar que todo el sistema concursal se vincula a dar oportunidad de reestructuración y continuación a la empresa en cesación de pagos (32.) Finalmente, a nivel de derecho penal y penal tributario se manifiesta la protección de la continuación de la empresa impidiéndose la sanción de liquidación cuando se trata de empresas útiles. Al respecto, el art. 304 del Código Penal Argentino, en lo relativo al delito de lavado de dinero, establece sanciones para las sociedades se suspensión total de actividades (inc. 2) y de cancelación de personería (inc. 4º), pero en su último párrafo establece que "cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4". Similar fórmula presenta el art. 14 de la ley 24.769 en materia de Ley Penal Tributaria. 5. Funciones legales de la empresa 5.1. La empresa como límite al fraccionamiento patrimonial Otra importante función de la empresa en el Derecho Argentino es marcar el límite del fraccionamiento patrimonial lícito. En efecto, la posibilidad de que una persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus acreedores, salvo supuestos con fines específicos (33), se encuentra condicionada a que cada parte esté destinada a una explotación empresaria. Tal es una exigencia de las sociedades (art. 1º LGS), donde la falta de actividad empresaria podrá dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por "fin extrasocietario" (art. 54 LGS) (34).

Pero, además, cada una de esas partes debe implicar, más allá de su diversas personalidad jurídica, una empresa "autosuficiente", esto es, que pueda sostenerse económicamente con sus propios recursos. Tal es lo que resulta del régimen concursal, cuando se prevé la extensión de la quiebra "por confusión patrimonial inescindible" (art. 161 inc. 3º ley 24.522), lo que alude, entre otros supuestos, al caso que bajo la forma de varios sujetos legales diferenciados se encubra una única empresa, donde la insolvencia de una parte debe extenderse al todo. 5.2. La empresa como frontera entre la "sociedad" y el "contrato asociativo" El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades, establece que "Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas..." Al haber desaparecido el régimen de las sociedades civiles de los arts. 1648 y siguientes del derogado código civil (ley 340), que no exigía, para que exista sociedad, la "forma organizada", ni la aplicación de los aportes a "la producción e intercambio de bienes y servicios", resulta que en el concepto legal actual de la "sociedad" resulta imprescindible el "objeto empresario", o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios (35). Al respecto, adviértase que los requisitos para que se configure una "empresa" resultan de los elementos exigidos por la ley de sociedades: "organización" (forma organizada) "actividad económica permanente" (objeto y plazo de duración), fin de "lucro" (participación en resultados, reparto de ganancias), direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios), profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores y contabilidad) y riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas). Por su parte, el art. 1442 del Código Civil y Comercial, entre las disposiciones generales para los "contratos asociativos", dispone que éstas se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, "que no sea sociedad". Cabe recordar que la ley 26.994 traslada al cuerpo principal del nuevo Código a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades. Estos "contratos asociativos", están ahora regulados en una suerte de "parte general" por los arts. 1442 a 1447 del nuevo código, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener "comunidad de fin" entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y ésta no tuviera lugar (36). Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, y en una forma que consideramos revolucionaria, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades (37).

Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son la del "negocio en participación" (art. 1448), "agrupaciones de colaboración" (art. 1453), "uniones transitorias" (art. 1463) y "consorcios de cooperación"(art. 1470). Se trata de una gran oportunidad para instrumentar negocios y, en par-ticular, para dar marco legal a las agrupaciones de profesionales que no desean o que no configuran una sociedad con personalidad diferenciada (38). El gran desafío que presenta la ley es poder diferenciar, en una situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo "atípico" y cuando estamos frente a una sociedad simple "de la Sección IV". Para ello debemos tener presentes los elementos del negocio "sociedad" que para la doctrina tradicional eran: A) "Pluralidad" de dos o más personas, o sea que debe ser un "contrato" y no puede ser un acto unilateral. B) "Aportes en común", de todos y de cada uno para formar un fondo que permita cumplir un objeto. C) "Gestión común", en el sentido de que cada participante tenga el poder de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito el maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración como "sociedad" del negocio accidental o en participación. D) Suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en forma proporcional a lo pactado, sin que puedan haber diferentes resultados. A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de las anteriores sociedades "comerciales", con la exigencia de tener como actividad "en forma organizada" "la producción e intercambio de bienes y servicios" (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria. En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un "contrato asociativo atípico" del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los requisitos referidos. Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los "contratos asociativos" no tipificados (39), que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts. 1442 a 1478) (40). En definitiva, a partir de la ley 26.994, las sociedades no se denominan más "comerciales" pero deben ser todas "empresarias" y cuando no haya empresa pero existan sus otros elementos se estará ante un "contrato asociativo". En el punto, si bien el derecho tributario reconoce entidad fiscal a las Uniones Transitorias de Empresas (UTE), hoy "uniones transitorias" solamente, a pesar de no tener personalidad jurídica, queda cómo desafío que encuadramiento se les dará a las nuevas figuras previstas pero no tipificadas.

6. Relaciones entre empresa y empresario El empresario es el titular de la empresa. Desde el punto de vista de la administración, el empresario es quien dirige, asume riesgos, cobra por los riegos asumidos con las utilidades realizadas, piensa en el largo plazo, es el responsable final por los resultados, posee una actitud innovadora y es capaz de dar continuidad a la empresa (ver Capítulo 11). ¿Qué pasa con las sociedades? Como la empresa es una realidad económica y la sociedad una realidad jurídica, sus relaciones son un punto de contacto entre economía y derecho (41). Preliminarmente cabe recordar que la sociedad es un sujeto de derecho con personalidad jurídica diferenciada (art. 2º, LGS), mientras que la empresa no lo es, por lo que nunca corresponde identificar a la empresa con la sociedad. Sobre tal base, y como regla general, la sociedad comercial es el "empresario" en cuanto titular o propietaria de la empresa y ésta constituye el patrimonio de la sociedad. O sea que la sociedad cumple la función de "empresario de título" (el dueño) y la empresa el rol de objeto poseído y controlado por ésta. Es decir que cuando la ley alude al empresario, en el sentido de dueño de la empresa, se está refiriendo a la sociedad que sea titular de ella. Sin embargo, en el abanico de relaciones posibles entre sociedad y empresa pueden destacarse los siguientes casos: Una sociedad que es la estructura jurídica y titular de una empresa conforme con la manda del art. 1º de la LGS "en forma organizada (...) para la producción e intercambio de bienes y servicios". Esto reconoce tres variantes: Una sociedad titular de una única empresa. Varias sociedades donde cada una es titular de una empresa diferente pero todas sujetas a una dirección unificada por parte de otra sociedad, como "holding" (grupo de sociedades típico). Varias sociedades, cada una de las cuales contiene la porción de una empresa y que, sumadas, contienen a una sola empresa. Ocurre cuando se separan las distintas etapas de una actividad dentro de una misma empresa adjudicándose a varias sociedades, todas coordinadas y dirigidas por otra sociedad encargada de la gestión y dirección denominada sociedad "holding" (grupo atípico). Una sociedad que no contiene empresa alguna sino que solo es tenedora de los bienes aportados por los socios. Al incumplirse la exigencia legal de explotar una empresa (art. 1º LGS citado), la situación puede dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por "fin extrasocietario" (art. 54, tercera parte, LGS). La existencia de una o más empresas sin que exista sociedad a la que pertenezca, lo que ocurre cuando su titular es una persona humana. Es la denominada "explotación unipersonal".

7. La empresa en el derecho laboral El art. 5º, primer párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo, define a la empresa como "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". Sin embargo debe tenerse presente que la empresa no es un sujeto de derecho por lo que no debe identificarse con el empleador, que es el empresario (42). En efecto, el empleador es "la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiere los servicios del trabajador" (art. 26, LCT). Por su lado, el "establecimiento" es "la unidad técnica y de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones" (art. 6º, LCT), mientras que la "explotación" se refiere a la rama de la actividad económica (comercial, productiva, de servicios o civil) que constituye el objeto de la empresa. 8. La empresa en el derecho tributario (43) 8.1. Dificultades para un concepto unívoco de empresa Un elemento que hace difícil encontrar un concepto unívoco esta dado por el hecho de que, tal como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Reig" (44), el derecho privado ha perdido la preeminencia que en un principio tenía sobre el derecho tributario, por los conceptos, reglas, institutos y métodos suficientemente desarrollados con que éste cuenta. Las normas de derecho privado y las de derecho público fiscal actúan, frecuentemente, en ámbitos diferentes y persiguen objetivos distintos; de esto se deriva que el Estado, con fines impositivos, tiene la facultad de establecer las reglas que estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se vean afectadas en la esfera que les es propia. A ello cabe sumar las conclusiones del profesor Le Pera en el sentido de que en el Derecho Tributario Argentino el concepto de "empresa" es equívoco, asimilándose a veces a los de "explotación", "sociedad", "organización", "fondo de comercio", "compañía", entre otros (45), lo que en gran parte debe atribuirse a la diversidad de tributos, de hechos imponibles y de jurisdicciones fiscales. 8.2. Importancia de la definición tributaria de "empresa" Existe consenso en la doctrina fiscal en la importancia definir la empresa unipersonal, al igual que cualquier otro sujeto-empresa, por las implicancias tributarias: Aplicación de la teoría del balance, incremento patrimonial o empresa -fuente para la definición de renta gravada. Criterio de imputación de la renta al período fiscal: devengado y/o devengado exigible. Determinadas exenciones establecidas en el art. 20 de la ley del impuesto a las ganancias no le son aplicables al sujeto empresa. Como regla general, en el impuesto a la ganancia mínima presunta es sujeto del impuesto "la empresa".

El patrimonio neto de la empresa unipersonal forma parte de los bienes que integran la base imponible del impuesto sobre los bienes personales de las Personas humanas. 8.3. Distintos conceptos de empresa en el derecho tributario 8.3.1. Sobre "empresas unipersonales" (46) A los efectos fiscales el término "empresa" podría definirse como la "organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla" (47). Se considera empresa "cuando una persona física emprende una actividad económica organizada, mediante la utilización de elementos materiales y humanos, con el objeto de que el ente autónomo así creado revista un fin de producción o de cambio de bienes o servicios'' (48). "Empresario es la persona física o sucesión indivisa, titular de un capital que, a nombre propio y bajo su responsabilidad jurídica y económica, asume con intención de lucro la prestación habitual de servicios técnicos, científicos o profesionales, y organiza, dirige y solventa con ese fin, el trabajo remunerado y especializado de otras personas" (49). "Organismo económico que, mediante la combinación del capital y el trabajo, elabora, transporta y/o distribuye los productos entre los consumidores, de tal manera que por medio de la inversión del capital en bienes instrumentales o directos obtiene o pone a disposición con la colaboración del trabajo (y las fuerzas naturales en algunos casos) bienes de consumo que, al venderlos o transportarlos, le permiten obtener de nuevo el capital más una utilidad que es el objeto de la misma" (50). Por su parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ha definido también el concepto de empresa desde el punto de vista impositivo (51) como "El ejercicio de una actividad económica organizada que requiriendo el concurso de capital, tienda a la producción o cambio de bienes o prestación de servicios con fines de lucro y que lleve implícita la asunción de riesgos empresario por parte de quien lo realiza". 8.3.2. Sobre profesiones liberales como empresas (52) "Se entiende por ejercicio de profesiones liberales universitarias al que se efectúa personalmente por graduados con título universitario habilitante e inscripción en la matrícula respectiva". "La simple asociación o sociedad de profesionales dirigida a organizar la prestación de los servicios sin que llegue a constituir una unidad económica independiente de sus integrantes, no configura forma de empresa a los fines de esta exención". "La organización en forma de empresa se presume, salvo prueba en contrario, cuando la actividad profesional encuadre en cualquiera de los siguientes supuestos:

A) Profesionales que presten los servicios agrupados según cualquiera de las formas societarias contempladas por la ley 19.550 o cuyas retribuciones sean transferidas total o parcialmente a una sociedad de esa naturaleza. B) Prestación de servicios que sean preponderantemente fruto de inversiones de capital o de trabajo en relación de dependencia, si la labor profesional independiente y personal resulta sólo subsidiaria o complementaria en relación a aquéllos, como en los casos de empresas constructoras, clínicas, farmacias y centros de cómputos. C) Ejercicio profesional desarrollado bajo nombre de fantasía" (53). "Un elemento que se estima determinante de la explotación comercial es la existencia del trabajo remunerado de personas que poseen título habilitante de igual jerarquía que los socios que componen el sujeto tributario que se analiza". "Ello se entiende así, pues de esa manera, los socios no están ejerciendo su profesión de manera personal, sino a través del esfuerzo intelectual de otros profesionales que por el nivel académico adquirido dejan de ser meros auxiliares para suplantar a los aludidos socios en el desempeño de la labor profesional" (54). No hay empresario o empresa unipersonal, en aquellos profesionales técnicos o científicos cuya actividad sea de carácter exclusivamente personal, aun con la utilización del trabajo de personas que realicen tareas auxiliares o de apoyo (recepcionista, mecanógrafa, etc.), en tanto dichas tareas no importen la realización propiamente dicha de la prestación misma del servicio profesional, técnico o científico o una fase específica en el desarrollo del mismo (55). Se exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la man ode obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, o sea si hay una unidad económica independiente de la individualidad del profesional o no, existiendo empresa en los primeros casos y no en los segundos. También se ha tenido en cuenta como criterio diferenciador si los ingresos percibidos consisten esencialmente en honorarios o si retribuyen costos y servicios de dependientes, no habiendo empresa en el primer caso y sí en el segundo (56). Por su parte, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo (57). 8.3.3. Sobre la "explotación comercial" en profesiones liberales (58) Este tema se vincula al de la empresa pero lo excede, aun cuando en algunos casos se confunde.

La "explotación comercial" está pensada en la ley tributaria como una actividad "accesoria" de la profesional que determina que los ingresos pasen de la cuarta a la tercera categoría (art. 49 in fine LIG). En rigor, y a nuestro juicio, la explotación comercial requiere "comercio" en sentido técnico, esto es, comprar para vender, o al menos, una "interposición lucrativa en el cambio de bienes o de servicios", recurriendo al clásico concepto de Rocco sobre la noción unitaria del "acto de comercio". Es por eso que en el caso de profesionales, el objeto de la profesión debe quedar desviado hacia un objeto comercial tal como sanatorio, construcciones, farmacia, etc. y nunca referirse a la expansión del propio objeto profesional. 8.4. Incidencias del Código Civil y Comercial sobre los criterios tributarios La contabilidad, en forma análoga al Derecho Tributario, parte de un criterio de realidad económica reconociendo a los "hechos" por encima de su calificación jurídica. Si para la contabilidad legal que resulta del art. 320 del CCCN no hay identificación entre "actividad económica organizada" y "empresa", tampoco debería haberla para el Derecho Tributario, pudiéndose modificar los criterios fiscales que identifican o confunden tales conceptos y trabajarse sobre criterios "cuantitativos" y "cualitativos" de diferenciación en virtud de los cuales actividades que hoy se consideran configurando una "empresa" pasen a ser reputadas meras "actividades económicas organizadas" no configuradoras de hecho imponible. En particular, la unanimidad de la doctrina comercial en materia de exigencia de "trabajo ajeno" para la existencia de una empresa, podría ser computada, entre los otros elementos propuestos, a los fines de la referida diferenciación entre "actividad económica organizada" y "empresa" en materia tributaria. (1) Abogado y Doctor en el Área de Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular (interino) de Derecho Económico II de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO), del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y de la Fundación Justicia y Mercado (JYM). (2) FARINA, JUAN, "El derecho del consumidor y el derecho comercial", JA, 2009-4, fasc. 12, 23/12/2009. (3) Ver Capítulo 3, punto 4. (4) Colección Elementos de Derecho Comercial, ALBERTI, E. M. (Director), Ed. Astrea, Buenos Aires 1988: Nro. 6: PAZ COUSELO, JOSÉ MARÍA, "Código de Comercio Argentino. Estructura. Relaciones con el Código Civil. Unificación". (5) En su momento, si bien admitíamos la posibilidad de unificar parcialmente las obligaciones y los contratos, no compartíamos los proyectos unificadores en tanto implicaban la "comercialización" de las relaciones ajenas al mercado. Hoy, desde una visión general sobre los cambios, ponderamos al nuevo Código sin dejar de destacar sus defectos técnicos a la hora de delimitar al Derecho Comercial.

(6) Ver de FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), Cambios y oportunidades en el Código Civil y Comercial. Empresas, negocios, personas y familias, Ed. Ad Hoc, Monografías, MG A 46, Buenos Aires Noviembre de 2015, en coautoría con LUCÍA SPAGNOLO. (7) Sobre Derecho Comercial en general puede verse: ANAYA, JAIME,Código de Comercio y Leyes complementarias comentados y concordados, Ed. Omeba, tomo I, Arts. 1 a 42, Buenos Aires, 1965; ETCHEVERRY, RAUL, Derecho Comercial y Económico, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008; FONTANARROSA, RODOLFO A., Derecho Comercial Argentino, Parte General, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997; ROUILLON, ADOLFO A. N. (director),Código de Comercio, comentado y anotado, Ed. La Ley, tomo I, Buenos Aires, 2005; ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN,Código de Comercio y leyes complementarias, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1964; VÍTOLO, DANIEL ROQUE, Iniciación en el Estudio del Derecho Mercantil y de la Empresa, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005; HALPERÍN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de derecho comercial, Volumen I, Parte General. Sociedades en General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000; LE PERA, SERGIO, Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979; GÓMEZ LEO, OSVALDO R. y GÓMEZ BUQUERÍN, GASTÓN,Código de Comercio. Análisis jurisprudencial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, volumen I. (8) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO y GÓMEZ LEO, O., "De los comerciantes en general", RDCO 1982 p. 647. (9) FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y LLISTOSELLA DE RAVAIOLI, AMANDA, Compendio de Derecho de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002. (10) RICHARD, EFRAÍN H. y ROMERO, JOSÉ I., "Los usos y costumbres en perspectiva actual", RDCO, 1997, p. 547. (11) ETCHEVERRY, RAÚL A., Derecho Comercial y Económico. Parte general, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, 6a. reimpresión, p. 136 y sigtes. (12) Art. 21ley 19.550, texto anterior. (13) Ver de FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "La derogación del Derecho Comercial por el nuevo Código Civil: apariencia y realidad", La Ley, 2005-A, 1104; y "Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Nota introductoria de la obra de texto Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Erreius, Buenos Aires, 2014, pp. 35 a 83 y en Código Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relevantes para contadores, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2015, pp. 9 a 62. (14) ÁLVAREZ, HÉCTOR F., Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, Ed. Eudecor, Córdoba, 2007, p. 144. (15) LABORADA CASTILLO, LEOPOLDO y DE OUANI, ELIO RAFAEL, Fundamentos de gestión empresarial, Ed. Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2009, p. 56. (16) Conforme con el Dictamen Nº 7/1980 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la AFIP, define al término "empresa" para el impuesto a las ganancias como la "Organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una

actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla" (www.biblioteca.afip.gov.ar). (17) Según el art. 5º de la ley de Contrato de Trabajo (20.744 y sus modificaciones) la empresa es "la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". (18) ALVAREZ, HÉCTOR F., Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, Ed. Eudecor, Córdoba, 2007, p. 147. (19) CABANELLAS, GUILLERMO, "La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho", en la obra colectiva Tratado de la Empresa, Buenos Aires, 2010, Ed. Abeledo Perrot, tomo II-A p. 314. (20) ETALA, CARLOS E., "La empresa en el derecho del trabajo", en la obra colectiva Tratado de la Empresa, Buenos Aires, 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, p. 287. (21) Es el concepto de "empresario", del art. 5º, segunda parte, de la Ley de Contrato de Trabajo. (22) ROJO, ANGEL, "El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos, en Curso de Derecho Mercantil", URÍA-MENENDEZ, Ed. Civitas, Madrid 1999, p. 100. (23) El art. 2 de la Ley de Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta se refiere más al sentido "vulgar" (lugar físico de la actividad) que al "jurídico" (hacienda de la empresa) ya que dice: "Son establecimientos estables a los fines de esta ley, los lugares fijos de negocios en los cuales una persona de existencia visible o ideal, una sucesión indivisa, un patrimonio de afectación o una explotación o empresa unipersonal desarrolle, total o parcialmente, su actividad y los inmuebles urbanos afectados a la obtención de renta. Están incluidos en este inciso, entre otros: Una sucursal. Una empresa o explotación unipersonal. Una base fija para la prestación de servicios técnicos, científicos o profesionales por parte de personas de existencia visible. Una agencia o una representación permanente. Una sede de dirección o de administración. Una oficina. Una fábrica. Un taller. Un inmueble rural, aun cuando no se explote. Una mina, cantera u otro lugar de extracción de recursos naturales. Una ejecución de obra civil, trabajos de construcción o de montaje. El uso de instalaciones con fines de almacenaje, exhibición o entrega de mercaderías por la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, a quienes éstas pertenecen y el mantenimiento de existencias de dichas mercaderías con tales fines. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para adquirir mercaderías o reunir informaciones para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa, así como también con fines de publicidad, suministro de información, investigaciones técnicas o científicas o actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar para la persona, patrimonio de afectación, empresa o explotación unipersonal o sucesión indivisa".

(24) FONTANARROSA, RODOLFO A., Derecho Comercial Argentino, Parte General, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 200. (25) BELLO KNOLL, SUSY INÉS, "La obligación de llevar contabilidad en el Código Civil y Comercial", en El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, efectos en materia Societaria y Concursal, Ed. D&&D, Buenos Aires, 2015, p. 189. (26) Tal diferenciación de efectos legales deja sin sustento la postura que entiendo que los tres conceptos aluden al mismo presupuesto. Ver FRIDMAN, SUSANA A. y PEREIRA, MAURO N., "Consideraciones críticas sobre el ámbito de aplicación del art. 320 del código civil y comercial de la Nación", en Los aspectos empresarios en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Fidas, Buenos Aires, 2015, p. 185. (27) ROJO, ANGEL, "El establecimiento mercantil. Concepto. Clases. Elementos", en Curso de Derecho Mercantil, URÍA-MENENDEZ, Ed. Civitas, Madrid 1999, p. 100. (28) FAVIER DUBOIS (P.), E. M., Nuevo estatuto profesional del martillero público, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1974 (29) Art. 36 y sigtes. del Código Aduanero (ley 22.415 y sus reformas). (30) Ley 22.400 de Productores y Asesores de Seguros. (31) Ver Ley de Mercado de Capitales 26.831 que define en su art. 2º una serie de personas humanas que pueden actuar como auxiliares bursátiles como son los "agentes registrados", los "agentes productores de agentes de negociación", y "agentes de colocación y distribución". (32) Ver un caso de destitución del martillero y cancelación de su matrícula en el Plenario de la Cámara Comercial del 14/12/1936 en autos "Migoya, Mauricio" (La Ley, 13-593), por haber vendido bienes propios. (33) VÍTOLO, DANIEL, Reformas a la ley general de sociedades 19.550, Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2015, tomos I y II; NISSEN, RICARDO, "Incidencias del Código Civil y Comercial", Dirección Alberto Bueres, Nro. 14 "Derecho Societario", Ed. Hammurabi, Buenos Aires Septiembre 2015; PERCIAVALLE, MARCELO, Ley General de Sociedades Comentada, Ed. Errius, Buenos Aires, 2015. (34) Era un tema recurrente de los últimos proyectos legislativos, aunque con diversos alcances en cada caso. Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Los límites de la sociedad unipersonal y el abandono de la empresa en el nuevo concepto de sociedad", en Nuevas perspectivas en el derecho societario y el Anteproyecto de reforma de la Ley de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005, Ed. Ad Hoc, p. 89. (35) Ello no quita que se plantean grandes incertidumbres en los casos de sociedades originariamente unipersonales que no se sometan a las reglas de la S.A.U. Ver al respecto MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., "Sociedades anónimas unipersonales", en La Ley, 2014-F, diario del 9/12/2014, p. 1 y sigtes. (36) Pensamos que la incapacidad se refiere solo a las sociedades anónimas unipersonales argentinas pero que no afecta a las sociedades extranjeras unipersonales, regidas por sus propias leyes en materia de capacidad de participar en otras.

(37) Ver VÍTOLO, DANIEL, "La errónea regulación de las sociedades unipersonales en la reforma a la ley de sociedades propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación - Anexo II", en la obra Las Reformas al Derecho Comercial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Legis, Buenos Aires, 2012, p. 287 y sigtes. (38) FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), El registro público de comercio y las inscripciones societarias, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998. (39) Ver de FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "Impacto del Proyecto de Código Unificado sobre la Profesión Contable", Errepar, DSE, Nro. 299, Tomo XXIV, Octubre 2012, p. 935 en coautoría con E. M. FAVIER DUBOIS (P.). (40) No hay dudas en el fideicomiso financiero (art. 1673). En el fideicomiso común, si bien podría ser que el fiduciario no fuera un "empresario", lo cierto es que queda sujeto a obligaciones típicamente mercantiles como son los deberes de un buen hombre de negocios y la solidaria (art. 1674) y la inexcusabilidad de la culpa y de la rendición de cuentas (art. 1676). (41) Arts. 736 a 772 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454, t.o. dec. 1042/81 y sus reformas). (42) FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "La Justicia en lo Comercial", Errepar, DSE, T. XV, p. 311, Abril 2003 y "Los juzgados especiales de quiebras", Errepar, DSE T. XV p. 983, Octubre 2003. (43) Arts. 40 y 43 bis del dec.-ley 1285/58, y art. 111 de la ley 1893. (44) Ver de FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "Cambios al sistema concursal derivados del Proyecto de Código Civil y Comercial", Errepar, DSE, Nro. 305, Tomo XXV, Abril 2013, p. 344, en co-autoría con E. M. FAVIER DUBOIS (P.). (45) Arts. 472 y 473 del Código de Comercio y art. 1055 del CCCN. (46) Art. 46ley 17.418. (47) Art. 251 de la Ley General de Sociedades 19.550. (48) Cabe coincidir con Fargosi que dicho rol fundamental de la empresa no está debidamente reglamentado o exteriorizado en el CCCN como hubiera sido deseable. Ver, FARGOSI, HORACIO, "La empresa y el proyecto de Código Civil y Comercial", La Ley, 2012-F, 1361. (49) El art. 75 inc. 12 dispone que es atribución del Congreso Federal "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados...", lo que también predica sobre el rango constitucional de la autonomía del Derecho Comercial. (50) Ver la calificada postura de ARAYA, MIGUEL en su trabajo "El contenido derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial", La Ley, 2015-B, 1032. (51) FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "La autonomía y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo Código Unificado", La Ley, 2015-A, 756.

(52) Que resulta de comparar al art. 126 del CCCN con el art. 100 LGS. Ver supra punto 14.

Capítulo 6 Clases de empresas. Por Eduardo M. Favier Dubois (h.) (1) 1. La clasificación de las empresas Si bien todas las empresas poseen elementos comunes, tal como resulta del capítulo anterior, en el presente analizaremos diversos criterios de diferenciación del que resultan algunas particularidades. Los principales criterios son los siguientes: Por actividad o sector: primario (extractivo: minería, agricultura, pesca), secundario (industrial) y terciario (comercio, servicios, profesionales, financiación). Por su dimensión o tamaño: grandes, medianas, pequeñas y microempresas, según el personal empleado, capital invertido o nivel de facturación, conforme se consigna infra. Por la propiedad de su capital. Según el carácter de sus socios: empresas privadas, empresas públicas y empresas mixtas. Según la apertura del acceso al capital: pueden ser empresas "cerradas" o "abiertas", vale decir cotizantes de acciones en el mercado de capitales. Según los vínculos entre sus integrantes: pueden ser "empresas familiares" (ver infra punto 4) o no familiares. Por el ámbito territorial de sus actividades: empresas locales, nacionales, internacionales (exportadoras) y multinacionales (ver infra punto 5). Por el destino de los resultados: con fin de lucro (sociedades), y sin fin de lucro (asociaciones, fundaciones, mutuales), donde su titular no busca ganancias por la tarea de coordinar factores de la producción ni como compensación por el riesgo corrido, quedan los resultados favorables en la propia empresa como reinversión (2). Como una categoría intermedia se ubican las "empresas beneficiosas" que reúnen fines de lucro con objetivos de mejoramiento social (ver infra punto 3). Por su forma jurídica: empresas informales (unipersonales y sociedades de la Sección IV) y empresas formales (sociedad, cooperativa, asociación civil, mutual o fundación). En los capítulos siguientes expondremos algunas categorías particulares de empresas. 2. Las dimensiones de la empresa 2.1. Criterios Como ya se señaló, según su tamaño, las empresas se clasifican en grandes, medianas, pequeñas y microempresas. Ahora bien, para medir el "tamaño" existen diversas pautas. Por ejemplo, el art. 3º del Código de Comercio derogado, para diferenciar a los comerciantes con mayores o menores obligaciones contables introducía un criterio

dimensional consistente en considerar las unidades de medida, que son las que tradicionalmente reflejaban si la venta era "por menor o por mayor". En rigor, y en la actualidad, la aparición de los supermercados e hipermercados, denominados en España "grandes superficies", exige otros criterios cuantitativos para diferenciar derechos, obligaciones y responsabilidades, ya que son empresas enormes que venden al por menor. Por su parte, el Código Civil y Comercial recepta un criterio "cuantitativo" en materia de obligados contables cuando alude a "actividades eximidas (...) por el volumen de su giro" (art. 320, in fine), lo que alude al nivel de facturación. En materia contable-laboral, a los fines del balance social, la ley nacional (3) considera como "gran empresa" a la que tiene más de quinientos trabajadores, aún en diversos establecimientos. La ley general de sociedades 19.550 solo presenta un criterio cuantitativo en materia de capital al someter a fiscalización permanente a las sociedades por acciones que hubieran superado la suma de $ 10.000.000 (art. 299 inc. 2°). Por su parte, la ley 24.522 de concursos y quiebras, asigna el procedimiento para los "pequeños concursos" (art. 289) a las empresas deudoras que presenten alguna de las siguientes características: A) Pasivo inferior al equivalente a trescientos (300) salarios mínimos vitales y móviles (ley 27.170). B) No más de 20 acreedores quirografarios y. C) No más de 20 trabajadores en relación de dependencia (art. 288). 2.2. Las micro, pequeñas y medianas empresas Las leyes 24.467 y 25.300 han establecido un régimen de promoción y fortalecimiento de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas. El régimen establece distintas facilidades y ventajas en materia crediticia, impositiva y laboral. Al respecto cabe señalar que la ley 24.467, entre otras medidas de fomento, crea a las "Sociedades de Garantía Recíproca", S.G.R., destinadas a garantizar operaciones solo de pequeñas y medianas empresas (4) y establece un régimen especial en lo laboral para las "pequeñas empresas". Por su parte, la ley 25.300 tiene también por objeto el fortalecimiento competitivo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPyMEs) que desarrollen actividades productivas en el país, mediante la creación de nuevos instrumentos y la actualización de los vigentes, con la finalidad de alcanzar un desarrollo más integrado, equilibrado, equitativo y eficiente de la estructura productiva. Las medidas previstas son las siguientes:

Creación del Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa ("Fonapyme"), con el objeto de realizar aportes de capital y brindar financiamiento a mediano y largo plazo para inversiones productivas a las empresas y formas asociativas comprendidas. Reforma el régimen de las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) incluyendo la prohibición de asignar a un mismo socio partícipe garantías superiores al cinco por ciento (5%) del valor total del Fondo de Riesgo de cada S.G.R., y la prohibición de asignar a obligaciones con el mismo acreedor más del veinticinco por ciento (25%) del valor total del Fondo de Riesgo. Creación del Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (Fogapyme) con el objeto de otorgar garantías en respaldo de las que emitan las sociedades de garantía recíproca y ofrecer garantías directas a las entidades financieras acreedoras de las MIPyMEs y formas asociativas comprendidas. Instituye un régimen de bonificación de tasas de interés para las micro, pequeñas y medianas empresas, tendiente a disminuir el costo del crédito. Crea un sistema de información MIPyME que operará con base en las agencias regionales, que tendrá por objetivo la recolección y difusión de información comercial, técnica y legal que se juzgue de interés para la micro, pequeña y mediana empresa. Otorga un derecho de preferencia del cinco por ciento (5%) para igualar la mejor oferta y ser adjudicatarias de las licitaciones o concursos para la provisión de bienes o servicios, a las MIPIMES y formas asociativas comprendidas que ofrezcan bienes o servicios producidos en el país, el que debe ser concedido por las jurisdicciones y entidades del sector público nacional comprendidas. En cuanto a las pautas de medición del tamaño de la empresa, para distinguir la Micro, de la Pequeña y de la Mediana, se establece lo siguiente: —Se consideran pequeñas empresas, a los fines del régimen laboral simplificado, las que no tengan más de cuarenta empleados y no pasen cierto límite de facturación anual. —Las diferencias entre Micro, Pequeñas y Medianas Empresas se establecen por nivel de ventas (facturación), que difieren por actividad, para las bonificaciones en las tasas de interés bancario (5). 3. Las empresas beneficiosas o empresas "B" Las empresas "B", que toman el nombre de las "benefit corporations" o "B Corp" (empresas beneficiosas) del derecho norteamericano, son empresas que, mediante ideas innovadoras, producen para el mercado determinados bienes y servicios generadores de un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente. Dichas empresas desarrollan además prácticas de gran responsabilidad social con sus empleados, proveedores, clientes y entorno. No son entidades de bien público sino empresas comerciales que, sin importar la forma jurídica, tienen fin de lucro y reparten dividendos a sus propietarios, pero en sus

decisiones privilegian la maximización del cumplimiento de su objetivo social por sobre el incremento de ganancias. Se trata de un nuevo "modelo de negocio", bajo altos estándares de transparencia en su gestión social y ambiental, donde el concepto de "éxito" no se mide por los dividendos sino por el mayor impacto material positivo en la sociedad y en el medio ambiente. O sea que consiste en solucionar una necesidad social en forma innovadora, tener impacto social, pero a su vez ser empresas rentables, no solo para repartir beneficios, sino para ser sostenibles económicamente y poder continuar sus actividades. Las empresas B son el fruto de un verdadero "movimiento", originado en las grandes crisis del sistema capitalista en Europa y en América, inicialmente creadas con el objeto de la reinserción laboral de los desempleados y de superar la exclusión social. Se destaca en su breve historia la creación en el año 2007 del "B-lab" (www.bcorporation.net), que pasó a ser una comunidad global integrada por más de 875 empresas B, pertenecientes a más de 60 industrias y en 29 países. En América Latina, las Empresas B están siendo promovidas por "Fundación Sistema B" (6) que es una ONG que actúa como consultora y como calificadora, mediante una plataforma global que facilita y da escala a las empresas interesadas en ser así calificadas. Para ser calificada como "B", una empresa debe, además de tener un objeto especial, satisfacer ciertos estándares vinculados a su forma de gobierno interno, al trato a sus trabajadores, a su relación con el medio ambiente y a su inserción en la comunidad. El ser "B" no implica ninguna ventaja laboral ni fiscal para la empresa ni para sus socios, quienes participan de ella motivados por su compromiso social y rendimientos económicos. Sin embargo, resulta claro que, gradualmente, y en la medida en que son conocidas como empresas "B", sus bienes y servicios están siendo objeto de preferencia por parte de los consumidores, y también por parte de calificados fondos de inversión. En Argentina existían, al año 2015, 29 empresas "B" calificadas como tales, con variados objetivos: inclusión laboral de discapacitados, trabajo para personas que están en la cárcel, reciclados de líquidos, de sólidos y de electrónicos, energías renovables, tejidos naturales, prendas sustentables, soluciones ambientales, comunicaciones, consultorías, hierbas naturales, ecosistema de salud, bolsas reusables, etc. 4. Las empresas familiares 4.1. Concepto Corresponde aquí recordar que hay "empresa familiar" cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa (7). También se sostiene que la "empresa familiar" es "aquella en la que un grupo de personas pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculos familiares, comparten parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección

de una empresa, produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y de la empresa" (8). Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresa familiar presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera. No se trata de un tema de tamaño, ni debe la empresa familiar ser identificada con la pequeña y mediana empresa (PYME). Es que si bien el 90% de las Pymes son empresas familiares y el 90% de las empresas familiares son Pymes, muchas grandes empresas, incluidas empresas multinacionales (Walmart, Banco Santander, etc.), son empresas familiares. Sólo en Argentina, sobre las 19 empresas multinacionales de origen local, 13 de ellas son empresas familiares (9), lo que evidencia su volumen y significación. 4.2. Importancia y valores La empresa familiar tiene enorme importancia económica, social y moral reconocida en todo el mundo (10). En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre el total de empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza 88%; Reino Unido 76%; España 71%; Portugal 70% y Colombia 68%, aun cuando las apreciaciones no coinciden entre los autores y las mediciones varían por año (11). En Argentina se considera que hay más de un millón de empresas familiares, las que representan el 80% del tejido empresarial, el 60% del PNB y el 70% de los puestos de trabajo del sector privado. La importancia económica de las empresas familiares también radica en que resisten mejor las crisis generales, generan y mantienen muchos puestos de trabajo y pueden llevar adelante proyectos a largo plazo al no estar urgidas por la necesidad de ganancias inmediatas. En lo social, las empresas familiares tienen mejores relaciones con el personal, con la comunidad donde se desempeñan y con el medio ambiente circundante. Finalmente, en lo moral, la gran importancia de la empresa familiar radica en que congrega a las dos instituciones más valiosas de la sociedad humana: la familia, con sus valores de amor, protección, procreación y culturización, y la empresa, que es la gran generadora de bienes y servicios para atender las necesidades humanas. 4.3. Debilidades Sin embargo, cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno de dos sub-sistemas distintos: el "sub-sistema familiar", con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el "sub-

sistema empresarial", donde los valores son la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos. De tal difícil convivencia derivan gran cantidad de problemas entre los que se destacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la falta de planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la falta de planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad. Todo ello puede llevar a situaciones y conflictos insuperables que determinen la fracturación de la familia y/o la desaparición de la empresa. 4.4. Procedimientos de fortalecimiento y continuidad Frente a tales situaciones, es necesario que la familia empresaria transite un largo y delicado proceso en el cual debe, en primer lugar, tomar conciencia de que es distinta, tanto respecto de otras familias no empresarias, cuanto con relación a otras empresas no familiares y, además, de que está sujeta a ciertos riesgos y que tiene la necesidad de hacer algún trabajo para prever lo inevitable. En segundo término, la familia empresaria debe tomar conciencia que no puede hacer su camino ella sola y que necesita acudir a un asesor externo o "consultor de empresa familiar". Éste será el profesional que, debidamente capacitado y habiéndose ganado la confianza y el respeto de la familia, con elementos multidisciplinarios y/o trabajando en red profesional, conducirá, en base a un diagnóstico familiar-empresarial y a un ejercicio de comunicación y coaching, un proceso de estructuración tendiente a superar la confusión entre familia, empresa y propiedad, lograr la profesionalización, crear órganos de gobierno empresarial (directorio) y familiar (consejo de familia), articular un plan de sucesión en la gestión y en la propiedad, y arribar finalmente a un "acuerdo o pacto familiar", más o menos complejo, con enorme valor moral. 4.5. El protocolo de la empresa familiar El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria (12). En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa (13), que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros (14). El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como "aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad".

Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad. Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios. En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización. Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un "proceso" de comunicación intrafamiliar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración. Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella (15). Además el protocolo implica un "plan" o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales (16). Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar (17). 4.6. El valor legal del protocolo y la necesidad de conferirlo Ahora bien, a pesar del gran avance que para el desenvolvimiento de la empresa familiar representa un protocolo, en muchos casos existe el riesgo de que el mismo no sea cumplido espontáneamente, sea por el cambio drástico de circunstancias de su entorno (fallecimientos, casamientos, divorcios, enfermedades, nuevos hijos), sea por arrepentimiento de los propios firmantes (a veces facilitado por la desaparición del fundador), o sea por la negativa de los herederos que no participaron en su elaboración y que se incorporan como socios a la empresa. Es por ello que una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutos (18), los reglamentos (19), los acuerdos de accionistas (20), las donaciones, los fideicomisos (21), los pactos de "herencia futura" y los testamentos, como así contratar determinados seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que cada previsión admita (22). Paralelamente los integrantes de la familia podrán comprometerse a celebrar sus matrimonios por el régimen patrimonial de la "separación de bienes" a efectos de prevenir conflictos sobre la propiedad de la empresa en caso de divorcio. 4.7. Los riesgos legales

Sin embargo, tales progresos en los planos de la gestión y de la familia no son suficientes ya que se pueden ver frustrados en el área legal si no se hace, en forma paralela o sucesiva, una estructuración jurídica adecuada que otorgue fuerza legal al "acuerdo o pacto familiar". Es que resulta necesario que éste pueda resistir las diversas y comunes contingencias que van, desde la pérdida de la voluntad de cumplir lo acordado por parte de los propios firmantes del acuerdo familiar, por peleas o arrepentimientos, hasta el ingreso de familiares o terceros ajenos al pacto. Ténganse en cuenta, al efecto, los cambios fácticos y jurídicos que, sobre familiaempresa y propiedad, imponen el divorcio, las nuevas nupcias, el nacimiento de herederos, la mudanza al extranjero, las adopciones, la incapacidad, la quiebra, o el fallecimiento de algún familiar. A ello se suman riesgos resultantes de las propias normas jurídicas aplicables (derecho de familia, sucesiones y sociedades), donde no existe ni un ámbito legislativo general propicio para las empresas familiares, ni tampoco normas específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado funcionamiento y a su continuación en el tiempo, a lo que se suman clásicas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, que no atienden a sus particularidades. En efecto, en su funcionamiento legal, las empresas familiares afrontan importantes contingencias societarias derivadas de considerar al socio familiar como un "puro inversor", contingencias laborales y previsionales en la medida en que se considera al familiar que trabaja como a un tercero "dependiente" y contingencias fiscales, en tanto en muchos casos se pretende gravar como "transmisión" lo que es una simple continuidad empresaria en el tiempo. La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de algún socio familiar por el régimen patrimonial conyugal vigente de ganancialidad absoluta, el que puede convertir al ex cónyuge no familiar en socio de la empresa familiar, con los consecuentes problemas, y por la imposibilidad de pactar un régimen patrimonial para el matrimonio y/o para el eventual divorcio. Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en la gestión y la sucesión en la propiedad, la normativa aplicable solo aparece tutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia, reputándolos como propietarios "herederos" con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su herencia en especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y continuidad. 4.8. Necesidades desde el Derecho Todo ello hace necesario, en primer lugar y en el marco de la legislación actual, lograr interpretaciones jurisprudenciales integradoras y tutelares (23). En segundo término, hace necesario en cada empresa familiar, encarar un trabajo de estructuración jurídica que, en el marco de la legislación vigente, otorgue la mayor fuerza jurídica posible a los acuerdos, mediante la incorporación del pacto familiar a diversos instrumentos legales obligatorios para las partes y terceros.

Es así que deberá hacerse un procedimiento de "estructuración societaria", una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, para trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutos sociales (24), las prestaciones accesorias (25) y los reglamentos (26), de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que cada previsión admita(27). A tales fines corresponderá analizar la regularización, la adopción del tipo social más adecuado, la estructura societaria, y la incorporación a los estatutos o reglamentos de las diversas cláusulas disponibles para la estructuración. Por otra parte, además del protocolo de la empresa familiar y de la debida estructuración societaria mediante la adopción del tipo adecuado y las cláusulas estatutarias y reglamentos pertinentes, cabe mencionar la existencia de otros instrumentos jurídicos de sustentabilidad de la empresa familiar como son los acuerdos de accionistas (28), los testamentos, los fideicomisos (29) y/o los seguros. En tercer término, es necesario que se encaren reformas legales, tanto en el ámbito "marco" del derecho de familia y de las sociedades, como en el propio de la empresa familiar, sin perjuicio de destacar los avances que, en la materia, ha traído el Código Civil y Comercial que se mencionan a continuación. 4.9. El Código Civil y Comercial y sus efectos sobre las empresas familiares Si bien el Código Civil y Comercial no incluye una legislación especial en materia de "empresa familiar" que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos (30), sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que sintetizaremos en los puntos siguientes(31). 4.9.1. Fortalece a los acuerdos familiares 4.9.1.1. Fortalecimiento del valor legal del protocolo de la empresa familiar En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre parte, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos (32). Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad. Siendo ello así, el Código Civil y Comercial incrementa el valor legal del Protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas. En primer lugar, por la admisión que el texto hace del "pacto de herencia futura" en el art. 1010 del Código Civil (ver infra), donde alude a "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos..." lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de

empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros. En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los "contratos asociativos" del art. 1442 y siguientes del Código Civil y Comercial ya que es tanto "de colaboración" como "de organización" y también "participativo", con una clara "comunidad de fin": el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar. Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos (art. 1446) y "producen efectos entre las partes" aunque no estén inscriptos (art. 1447). En tercer lugar, tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades "informales" que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades). Finalmente, el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes. 4.9.1.2. Brinda la posibilidad de constituir un fideicomiso societario integrado únicamente por miembros de la familia empresaria El fideicomiso accionario (33) es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las "instrucciones" del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor (34). Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer sobre honorarios y dividendos. El art. 1671 del Código Civil y Comercial establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario pueden ser beneficiarios, pero el fiduciario no puede ser fideicomisario (art. 1672). La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario, por implicar necesario conflicto de intereses. Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es buena (35) ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los familiares (vgr. la madre) beneficiario de los frutos (dividendos), sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo. De tal modo, al no exigirse la inmisión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos.

Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios y por el Consejo de Familia, de existir. 4.9.2. Facilita el plan de sucesión 4.9.2.1. La admisión del pacto sobre herencia futura cuando se trata de una empresa familiar Ésta es a nuestro juicio la modificación más trascendente para la empresa familiar en tanto permitirá la mejor programación de la sucesión en la propiedad de la empresa (36). El art. 1010 del Código Civil y Comercial, en su segundo párrafo y como excepción a la prohibición general de pactos sobre herencias futuras, establece: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la misma solo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás. El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia (37), reconoce como antecedentes el "pacto de familia" de la ley italiana del 14/02/2006, Nro. 55, art. 2º, que introduce los arts. 678 bis a octavo (similar a la francesa), y el art. 1056, segunda parte, delCódigo Civil español, reformado por la ley 7/2003. 4.9.2.2. El aumento de la porción disponible del padre La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el Código Civil y Comercial pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión. Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad o discapacidad (art. 2448). 4.9.3. Limita a los parientes políticos 4.9.3.1. Permite el matrimonio "con separación de bienes" (art. 505) A través del régimen de separación de bienes, se logra que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto. 4.9.3.2. En los matrimonios "por comunidad de ganancias" otorgar el carácter de propio a los resultados capitalizados (art. 491, tercer párrafo)

Ello impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa. 4.9.4. Previene y soluciona conflictos 4.9.4.1. El reconocimiento del arbitraje para dirimir los conflictos en las cuestiones patrimoniales de familia Ver lo que se dice en el Capítulo 19. 4.9.4.2. Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero Al impedir que otro heredero excluido pueda dejar sin efecto tales donaciones si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458). 4.9.4.3. En casos de divorcio o sucesión atribuye preferentemente la empresa al socio familiar (arts. 499 y 2380) El juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante. 4.9.5. Reduce riesgos empresarios 4.9.5.1. Fortalece a las empresas familiares "informales" (Sección IV, LGS) La nueva reglamentación por la cual los contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y que los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales, significa un fortalecimiento. 4.9.5.2. Admite a la sociedad anónima unipersonal (art. 1°, LGS) Es un instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas. 4.9.5.3. Da capacidad a los cónyuges para socios entre sí (art. 27, LGS) Sin importar el tipo societario, los cónyuges pueden ser socios, lo que facilita la validez y formalización de la empresa familiar en sus primeras etapas cuando son socios el padre y la madre solamente. 5. Las empresas multinacionales 5.1. Concepto Una de las definiciones más completas referidas a las empresas multinacionales (38) es la acuñada por Granell, al expresar que "son empresas multinacionales aquellas que bajo una unidad mundial de gestión, tienen intereses y actúan en la pluralidad de países, acomodándose a las condiciones económicas, sociales y legales de cada uno de ellos con el fin de conseguir la maximización de sus beneficios y la mejor defensa de sus potencialidades de nivel mundial" (39).

Las empresas multinacionales son importantes en la medida en que constituyen el principal agente de una revolución profunda de la economía tradicional. Son agentes estructurantes de un nuevo sistema mundial y, simultáneamente, agentes estructurados por el sistema que han contribuido a crear. 5.2. Origen y evolución Calduch Cervera divide la historia de las empresas multinacionales en tres grandes períodos: 1) Período de aparición de las empresas multinacionales (1860—1914). La aparición de las primeras empresas multinacionales se produce simultáneamente en diversos países europeos (Alemania, Gran Bretaña, Francia) y en los Estados Unidos durante el último tercio del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX. Estas primeras empresas multinacionales surgen en un momento histórico de notable aceleración científico— tecnológico y de desarrollo de los sistemas de producción y comercialización "estandarizados" que propician la aparición de nuevos productos y también de nuevas demandas o hábitos de consumo (Bayer, 1865; Nobel, 1866; Singer, 1867). Paralelamente, la innovación tecnológica, aplicada a los medios de comunicación y de transporte, facilitó la unificación espacial a escala mundial y permitió la dispersión productiva de las empresas en diversos países en detrimento del intercambio comercial internacional. Además de estas causas, el desarrollo del nacionalismo y la formación de nuevos Estados o la consolidación de los existentes, indujo la generalización de políticas económicas y comerciales proteccionistas, en alternancia con períodos librecambistas, cuyo principal objetivo era la afirmación del proceso de industrialización nacional y la expansión comercial a costa de los países competidores. El origen de muchas de las primeras empresas multinacionales fue el resultado de la expansión empresarial estimulado por el descubrimiento, la explotación y la comercialización de materias primas con una creciente demanda. También contribuyó la expansión experimentada por ciertos servicios, principalmentefinancieros, de transportes y de comunicaciones. La emergencia de las empresas multinacionales en este período se asocia a un fuerte proceso de concentración empresarial; este fenómeno propició la formación de monopolios u oligopolios en los principales países industrializados, encontrándose en óptimas condiciones para expandirse a otros países. 2) Período de consolidación de las empresas multinacionales (1914—1945). En forma similar a la etapa precedente, el desarrollo tecnológico y el perfeccionamiento de los métodos de producción y de gestión empresarial estimuló le creación de empresas multinacionales. Tal vez el principal rasgo que define a este período sea la superioridad creciente que irán alcanzando las empresas multinacionales estadounidenses con respecto a sus homólogas europeas. Mientras las empresas multinacionales se establecían en Europa mediante la creación de nuevas filiales o el control de empresas europeas, el capital precedente de Europa e invertido en Estados Unidos se destinaba

prioritariamente a la simple explotación y especulación financiera y en menor medida a la inversión productiva. 3) Período de universalización de las empresas multinacionales (1945—actualidad). A partir de los Acuerdos de Bretón Woods, las empresas multinacionales aceleran su naturaleza internacional y se refuerza el predominio de las empresas multinacionales estadounidenses. La llamada "deslocalización industrial" hacia países en vías de desarrollo, es decir, una nueva distribución de las actividades productivas, transforma la economía mundial y obliga a una revisión de las teorías y esquemas conceptuales; tal análisis debe incluir el vínculo de las empresas multinacionales con los intereses de determinados Estados, especialmente aquellos donde se asientan las casas matrices de las empresas multinacionales. Pero cabe señalar que la expansión internacional de las empresas multinacionales que se ha intensificado desde 1945 es al mismo tiempo una consecuencia y una causa de la universalización de las relaciones económicas capitalistas, en cuyo marco debe estudiarse el proceso de transnacionalización empresarial. 5.2.1. Características Resulta interesante destacar algunos aspectos que sirven para caracterizar y comprender el fenómeno de las empresas multinacionales. Ellos son: 1) Un centro de la responsabilidad, diseñador de la estrategia común del conjunto de unidades que componen el grupo multinacional. Ese centro de responsabilidad suele ubicarse en la casa matriz. 2) Internacionalización productiva: la empresa multinacional se distingue de la empresa internacional (exportadora—importadora) que desarrolla su producción el ámbito de un país determinado porque la primera realiza una parte de su actividad productiva (y posiblemente también comercial) en centros distribuidos en distintos países. La internalización productiva de la empresa multinacionales otorga una situación de excepción a tales empresas al permitirles obtener ventajas que se traducirán en beneficios, derivadas del aprovechamiento del sistema económico internacional, a las que no pueden acceder las empresas nacionales más que a través del comercio internacional. Las empresas multinacionales obtienen ventajas y beneficios derivados de las imperfecciones del sistema económico internacional en la misma medida en que sus actividades contribuyen muchas veces a efectuar alteraciones de la estructura y funcionamiento de dicho sistema económico; es a partir de esta perspectiva dialéctica que el fenómeno debe ser analizado. 3) Las empresas multinacionales pretenden alcanzar el máximo beneficio mediante la internacionalización del proceso productivo; para esto, es importante que la valoración de los resultados obtenidos en cada ejercicio económico por la empresa multinacional se realice tomando en consideración la totalidad de resultados parciales alcanzados por las diversas unidades productivas existentes en los diversos países. 4) Las empresas multinacionales poseen estrategias empresariales generales e internacionalizadas; éstas se basan en:

A) Interiorización de los mercados a partir de los costos económicos de la transacción para los bienes y servicios intermedios que derivan, entre otras causas, de las imperfecciones del mercado internacional como sistema de asignación y distribución de esos bienes y servicios intermedios y de la asimetría en la distribución de la información. Las empresas multinacionales logran una reducción importante en los costos económicos de la transacción, ya que es la propia estructura empresarial la que fija las normas o condiciones según las cuales deben desarrollarse los intercambios de bienes y servicios entre sus distintas unidades productivas y porque además acumula la información necesaria para realizar su propio proceso productivo internacionalizado de modo más eficaz y menos costoso. Los denominados "precios de transferencia" ocupan un rol relevante en este proceso. Rugman y Eden han definido el "precio de transferencia" en los términos siguientes: "es el precio utilizado para las ventas internas de bienes y servicios que tengan lugar entre divisiones de una empresa de negocios. Cuando algunas de estas divisiones están localizadas en distintos países la empresa se denomina empresa multinacional". El manejo de los "precios de transferencia" no responde a la regla de los precios de mercado abierto; se utilizan para facilitar las decisiones sobre la organización de los "mercados internos" de la empresa multinacional. Los "precios de transferencia" responden a motivos fiscales y extrafiscales; dentro de éstos, las causas pueden ser de origen interno o externo. Entre los internos pueden destacarse el relativo a la conveniencia de reasignar mayores beneficios en el país de ubicación de la casa matriz, ya que en ese país se abastecen, a través de su mercado de capitales, de los fondos necesarios para su expansión, o la conveniencia de exponer, reasignándolas, el máximo de utilidades posibles en la casa matriz, para que los miembros de su directorio perciban, por su aparente exitosa gestión, importantes retribuciones anuales. El manejo de los "precios de transferencia" suele presentarse no solamente en transacciones con bienes físicos, sino en rubros como intereses, comisiones, gastos financieros, regalías. B) Diversificación operativa: se refiere a la capacidad de la empresa multinacional para lograr una economía de sus costos recurriendo al aprovechamiento de la diversidad de recursos y costos de los factores que existen en diversos países; a la diversidad de riesgos, costos y posibilidades de ventas que poseen los distintos productos o servicios o a la disparidad que existe en el nivel de ventas y en los costos de penetración y distribución en los diferentes mercados internacionales. C) Innovación científico—tecnológica: tiene como objetivo prioritario la obtención de ventajas respecto de productos, orientándose hacia un avance cualitativo. Esto implica inversiones de capital en la innovación para aventajar a las empresas nacionales con la aplicación de los descubrimientos. 5) En la empresa multinacional se conjugan dos aspectos relativos a su organización: a) jerarquización orgánica (habitualmente casa matriz y filiales o subsidiarias dependientes de la primera); b) unidad de dirección del grupo, que establece una estrategia

empresarial común e intenta que cada unidad realice las actividades que le son asignadas en el marco de aquella estrategia. 6) Falta de una adecuada regulación jurídica internacional de la empresa multinacional como tal: en atención a las características de estas empresas, parece insuficiente la aplicación del derecho convencional para su regulación (Derecho Internacional Privado y Tratados bilaterales o regionales). La inadecuación de las normas jurídicas internacionales y la disparidad de legislaciones nacionales constituye una de las fuentes de las ventajas económicas que beneficia a las empresas multinacionales frente a las empresas nacionales, condicionadas estas últimas por el marco jurídico del único país en el que se han establecido. Algunas empresas multinacionales han sido acusadas de aprovechar abusivamente su poder en detrimento de los países en desarrollo en los que instalan filiales o subsidiarias. Estas críticas fueron importantes en las décadas del setenta y del ochenta y aun persisten. Se estima que lo que se está produciendo a través de las relaciones o flujos de inversión entre las filiales y las matrices de las empresas multinacionales es un proceso de descapitalización de las economías de los países en desarrollo para financiar el desarrollo económico de los países desarrollados. En general, las inversiones directas realizadas por las empresas matrices en los países en desarrollo, garantizan su implantación y así pueden establecer canales para la desviación de los fondos de ahorro locales hacia los países donde se encuentra ubicada la casa matriz y las filiales más fuertemente vinculada a los países desarrollados. 5.3. Efectos económicos y políticos Asimismo, las empresas filiales implantadas en los países en desarrollo poseen una mayor dependencia tecnológica que las filiales situadas en los países desarrollados; unas y otras suelen encontrarse en una posición de dependencia tecnológica, mayor o menor, respecto de la casa matriz. La actividad de las empresas multinacionales ha contribuido a acelerar y modificar la evolución del proceso de división del trabajo y de especialización productiva y tecnológica entre los países y ha potenciado la interdependencia entre los países, pero también ha contribuido a incrementar el desarrollo desigual. La existencia o implantación de las empresas multinacionales en los diversos Estados, a partir del poder de estos agentes internacionales, generan distorsiones y conflictos en las decisiones y acciones políticas y económicas de los diferentes gobiernos de los países huéspedes. Según Domenec Melé la relación entre las empresas multinacionales y los gobiernos huéspedes da lugar a diversos conflictos agrupados en seis ámbitos: 1) ámbito laboral, 2) prácticas comerciales, 3) finanzas, 4) tecnología, 5) medio ambiente, 6) relaciones con el gobierno y la sociedad local. Algunos ejemplos en cada ámbito son: 1) Ámbito laboral: justicia en los salarios, seguridad e higiene en el trabajo, igualdad de oportunidades, formación y participación, empleados desplazados, cierre de plantas.

2) Prácticas comerciales: calidad de los productos, derechos de los consumidores; honradez en los tratos comerciales, abuso de poder negociador, lealtad en la competencia, ética en la publicidad, confidencialidad. 3) Finanzas: configuración financiera, repatriación de dividendos, transacciones en moneda extranjera, precios de transferencia, inversiones en el país, desinversiones de activos. 4) Tecnología: transferencia de tecnología, patentes, y derechos de autor, tecnología apropiada, imitaciones fraudulentas, localización de Investigación y Desarrollo, licencias. 5) Medio ambiente; contaminación atmosférica, contaminación hídrica, residuos tóxicos, lluvia ácida, efecto invernadero, explosiones y escapes tóxicos, abuso de recursos naturales, energía nuclear y residuos. 6) Relaciones con el gobierno y la sociedad local: soberanía nacional, cumplimiento de las leyes, pago de impuestos, actos de corrupción, litigios internacionales, nacionalizaciones, influencias políticas, choque de culturas. Las empresas multinacionales desempeñan en la actualidad una función estructurante en el mercado internacional e influyen directamente en el comercio internacional, basándose en orientaciones y criterios diferentes a los utilizados por los Estados. Aunque las empresas multinacionales contribuyen a acelerar los procesos de industrialización y modernización económica de los países huéspedes, tal relación suele realizarse mediante la generación de una dependencia exógena hacia la empresa matriz situada en el exterior y hacia el Estado en el cual se halla instalada la casa matriz. Asimismo, la penetración de las empresas multinacionales suele profundizar la fragmentación de la estructura socio-económica de los países huéspedes y provocar cambios en los patrones culturales de la sociedad en esos países. 5.4. Relación con los países de origen En el ámbito de las relaciones económicas entre las empresas multinacionales y los Estados en los que las casas matrices se ubican, predominan las relaciones de cooperación y complementación sobre las relaciones en conflicto. El Estado de la matriz limita o condiciona ciertas prácticas realizadas por las multinacionales en su territorio con el objeto de preservar sus competencias de política económica y también para evitar efectos económicos y sociales negativos en su mercado nacional. Algunas de las medidas que el Estado toma para regular la actividad de las empresas multinacionales consisten en la sanción de una legislación nacional estricta respecto de las prácticas monopolísticas y oligopolísticas, la introducción de un sistema fiscal riguroso tanto con respecto a los recursos financieros como a los flujos de bienes, la reserva de ciertos sectores económicos al ámbito público, el control d cambios, el establecimiento de políticas laborales y sociales progresivas. Como lo expresa Calduch Cervera, los Estados de las casas matrices brindan apoyos a las empresas multinacionales; Así suele existir un determinado régimen legal destinado a proteger los mercados e industrias nacionales frente a la penetración de empresas

extranjeras cuya competencia pueda amenazar a las empresas matrices de las multinacionales del país. Además, el Estado ayuda económicamente a estas empresas mediante el desarrollo de pedidos o compras que permiten una mínima estabilidad de la demanda de las multinacionales para aquellos productos de elevada competencia internacional o que sirven a su búsqueda de nuevas tecnologías. El Estado realiza también acciones de apoyo económico indirecto, tales como subvenciones financieras, exenciones fiscales, líneas de crédito preferenciales, etc., y favorecen la expansión internacional de las empresas multinacionales concluyendo acuerdos de libre comercio, apertura y desregulación con terceros países. Pero además de los vínculos económicos entre el Estado y las empresas matrices, existen vínculos políticos y sociales, a partir de la interpretación entre los grupos que controlan la dirección de las empresas multinacionales y los que ocupan los principales órganos de decisión en la administración del Estado. Asimismo, la existencia, explícita o implícita, de "lobbies" o grupos de presión en el poder legislativo constituyen otro vehículo para que las empresas multinacionales hagan llegar sus intereses y objetivos al legislador. En el mismo sentido, El Estado de la casa matriz, a través de sus representaciones diplomáticas, desarrolla activamente políticas de apoyo a las empresas multinacionales en sus relaciones con el sector público y con el sector privado de los países huéspedes. Marcelo Halperin, en el Boletín CNCE N° 18, de julio—agosto 1999, con relación al ALCA y las empresas transnacionales advierte: "Las empresas transnacionales han tendido a reforzar el control ejercido por sus matrices sobre las subsidiarias en la misma medida que ellas se multiplican y expanden. Simultáneamente, las subsidiarias, para justificar su existencia, deben saber aprovechar las ventajas competitivas ofrecidas por los mercados donde se asientan. Así, con el objeto de conquistar nuevas posiciones en los mercados, o bien para preservar una posición dominante, las matrices normalmente elaboran estrategias de comercio internacional que deben aplicar las subsidiarias localizadas en distintos puntos geográficos. Estas estrategias implican, a su vez, una auto inhibición para exportar determinados productos a determinados destinos y, alternativa o conjuntamente, operaciones comerciales entre subsidiarias, entre la matriz y una subsidiaria o entre matrices o subsidiarias de empresas vinculadas, a precios y en condiciones diferentes de las que prevalecen en los respectivos mercados. Dichas prácticas pueden tener efectos restrictivos o depredatorios de diverso alcance. Pero su impacto global sobre el comercio configura una importante distorsión sobre los mercados. Esta distorsión es hoy tan evidente como difícil de combatir en el plano multilateral, en especial debido a que se trata de operaciones enmarcadas por el derecho privado y cuyo adecuado registro y control en los países en desarrollo se ve obstaculizado debido a la utilización, por la empresa, de avanzados recursos tecnológicos aplicados a transporte y a las telecomunicaciones". 5.5. El poder de las empresas multinacionales Por último, a fin de destacar el poder de las empresas multinacionales en el pasado, presente y futuro es conveniente reparar en lo expresado por Alvin y Heidi Toffler en su obra "Las guerras del futuro": "la ONU considera multinacionales a unas 35.000

sociedades. Estas compañías cuentan con 150.000 empresas afiliadas. Esta red se ha hecho tan amplia que se considera que una cuarta parte del comercio mundial corresponde a ventas entre filiales de la misma empresa. Este organismo colectivo y creciente, ya no sujeto a la Nación—Estado, representa un elemento crucial en el sistema global del mañana". Raymond Vernon llama la atención con respecto a que el conflicto entre los Estados soberanos que tratan de usar a las empresas multinacionales para sus propios objetivos, puede crecer, no disminuir. Esta posibilidad le inspira la intención de lograr un acuerdo internacional sobre las obligaciones y los derechos de los Estados para reglamentar las inversiones internacionales. Vernon alerta que, en ausencia de una coordinación política internacional hacia las empresas multinacionales, el mundo quizás se vea sacudido por conflictos jurisdiccionales sobre sus operaciones que exacerbaran las contiendas políticas entre los Estados interesados. Por último, pero no por ello menos importante, hay que tener en cuenta las conexiones que vinculan a ciertos organismos, instituciones y empresas por medio de la telemática; esto implica, tal como lo manifiesta Manuel Castells, una espectacular reorganización de las relaciones de poder. En definitiva, el problema del poder, sus usos y abusos, se mantiene inalterable en el comienzo del nuevo siglo, con nuevos actores y nuevas herramientas, pero inmodificable como deseo de imposición de voluntad del hombre sobre la naturaleza y, especialmente, sobre los otros hombres. De la ambigua situación descripta resulta que los países en desarrollo necesitan de las empresas multinacionales pero al mismo tiempo requieren conjugar sus objetivos de crecimiento social con los de ganancia empresaria. Es por ello que se ha afirmado que el control y la regulación de las actividades de las empresas multinacionales es un requisito absolutamente indispensable para el establecimiento de un nuevo orden económico internacional y para la democratización de las relaciones económicas internacionales (Heininger). En los últimos años, en el marco de los debates previos a la promulgación de un Código de Conducta de las Naciones Unidas para las Empresas Transnacionales, se han formulado, entre otras, las siguientes propuestas: no interferencia en los asuntos internos de las naciones y en las relaciones entre Estados; adecuación de sus actividades a los programas de desarrollo de los países receptores; regulación de las actividades y limitación de las prácticas negativas en materia de fiscalidad, balanza de pagos, transferencia de tecnología, financiación, control de la propiedad, conservación de la naturaleza y protección del consumidor; información sobre sus operaciones a los gobiernos y opinión pública; derecho de los gobiernos receptores a nacionalizar las propiedades y no coacción sobre las decisiones de indemnización; validez inequívoca de la jurisdicción nacional y rechazo de los supuestos usos generalmente aceptados de resolución internacional de conflictos. No obstante ello, y hasta tanto tales debates brinden concretos y aplicables frutos normativos, con real vigencia internacional, sigue correspondiendo a cada país regular

el tratamiento legal interno relativo a las empresas multinacionales, en particular las inversiones extranjeras, tecnología, patentes, marcas, competencia, servicios públicos, finanzas, medio ambiente, empleo e impuestos. Asimismo, como las empresas multinacionales, por su forma jurídica como sucursal o como filial local según el caso, son alcanzadas por las leyes internas sobre sociedades en general, sociedades extranjeras, grupos de sociedades y quiebra internacional, dichas normativas también deben procurar una respuesta al problema. 5.6. El debate sobre las empresas multinacionales En definitiva, el debate sobre la actuación de las empresas multinacionales en los países emergentes y, en particular, en Argentina, no puede reducirse en términos de "sí o no" sino reconducirse a la determinación del "cómo", o sea, poder clarificar cuáles son las reglas jurídicas internas necesarias, en las áreas antes descriptas, para que aquella actuación se ajuste a los intereses del desarrollo económico y social nacional sin desatender las legítimas ganancias empresarias (40). (1) Abogado y Doctor en el Área de Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular (interino) de Derecho Económico II de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO), del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y de la Fundación Justicia y Mercado (JYM). (2) CRACOGNA, DANTE, "Las empresas en la economía social", en la obra colectiva Tratado de la Empresa, Buenos Aires, 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, p. 188. (3) Ley 25.250 y decreto 1171/00. Ver Capítulo 9, punto 3. (4) FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Sociedades de Garantía Recíproca", Errepar, DSE, Nro. 163, junio/01, T.XII, p. 981 y ss. (5) Así resulta de la práctica donde solo se han definido por el volumen de facturación anual según Comunicaciones de la Secretaría PyMe. Ver el dec. 159/05, la resol. 24/01 y la disposición 147/06 de la Secretaría respectiva. (6) Ver: www.sistemab.org/español/comunidad-empresas-b/empresas-b-americalatina/argentina.2. (7) FAVIER DUBOIS (H.) E. M., "La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", ED, 236-2, 17/02/2010, Nro. 2.1. Ver también la doctrina publicada en la página web del Instituto Argentino de la Empresa Familiar: www.iadef.org. (8) RODRÍGUEZ DÍAZ, ISABEL, "La empresa familiar en el ámbito del derecho mercantil", Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pp. 23/24, citado por MARTORELL ZULUETA, PURIFICACIÓN, "Empresa Familiar y Regímenes Comunitarios" en REYES LOPEZ, MARÍA JOSÉ (Coordinadora), La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed. Aranzadi, Navarra, 2004, p. 76, nota 6.

(9) Grupo Techint (controlado por la familia Rocca); Arcor S.A. (controlada por la familia Pagani); IMPSA (controlada por la familia Pescarmona); Grupo Bagó (controlado por la familia Bagó); Molinos Río de la Plata S.A. (controlado por la familia Pérez Companc); Grupo Los Grobo (controlado por la familia Grobocopatel); Cresud S.A. (controlada por la familia Elsztain); Roemmers S.A. (controlada por la familia Roemmers); Iecsa S.A. (controlada por la familia Calcaterra); S.A. San Miguel (controlada por Luis Otero Monsegur y la familia Miguens); BGH (controlada por herederos de la familia Garfunkel); CLISA (controlada por la familia Roggio); Grupo Plastar (controlada por la familia Strauss); y Bio Sidas S.A. (controlada por la familia Arguelles). (10) Ver sobre el tema los siguientes aportes publicados en los últimos tiempos: La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación, director E. M. FAVIER DUBOIS (H.), de Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2010, en la que participaron como co-autores de sucesivos capítulos: Tomás M. Araya, María Gabriela Brandam, Ángel F. Cerávolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo de Hoz, Eduardo M. Favier Dubois (h.), Viviana Fourcade, María Blanca Galimberti, Martín Giralt Font, Graciela Junqueira, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. Rosales Matienzo, Hugo E. Rossi, Candelaria Sandro, Susana Sosa de Irigoyen, Claudio D. Szarlat Dabul, Daniel R. Vítolo y Augusto Weigel Muñoz. También la obra colectiva titulada Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia, dirigida por GABRIELA CALCATERRA y ADRIANA KRASNOW, editada por La Ley, Buenos Aires, 2010. Además, pueden consultarse los siguientes trabajos: MEDINA, GRACIELA, "Empresa Familiar", La Ley, 2010-E, ejemplar del 13/09/2010, p. 1 y ss.; y ALTERINI, IGNACIO EZEQUIEL, "El bien de familia frente a la empresa familiar", en La Ley, 2010-F, diario del 9/12/2010, p. 1 y sigtes. (11) Ver SERNA GÓMEZ, HUMBERTO y SUAREZ ORTIZ, EDGAR, La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento, Ed. Temis, Bogotá, 2005, p. XIII y con otros datos MONREAL MARTÍNEZ, JUAN y otros, La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial, Ed. Civitas, Madrid 2002, p. 39. (12) Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar, FAVIER DUBOIS (H.), E. M. (Director), El protocolo de la empresa familiar. Elaboración. Cláusulas y Ejecución, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2011. (13) REYES LOPEZ, MARÍA JOSÉ (coord.), La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 15; ver el trabajo del autor FAVIER DUBOIS, "El protocolo de la empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos", en Errepar, DSE, Nro. 244, marzo 2008. (14) CASADO, FERNANDO, "El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España", en el libro El protocolo Familiar. La experiencia de una década, de JOAN M. AMAT y JUAN F. CORONA (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, p. 9.

(15) GÁLVEZ, JOSÉ LUIS, "Prólogo" al libro El protocolo Familiar. La experiencia de una década de JOAN M. AMAT y JUAN F. CORONA (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, p. 16. (16) CASADO, FERNANDO, "El compromiso del Instituto de la Empresa Familiar en la institucionalización del protocolo familiar en España", en el libro El protocolo Familiar. La experiencia de una década de JOAN M. AMAT y JUAN F. CORONA (Editores), Colección del Instituto de la Empresa Familiar, Ed. Deusto, Barcelona, 2007, p. 10. (17) Ver SÁNCHEZ CRESPO CASANOVA, ANTONIO J., El protocolo familiar, Ed. Sánchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pp. 34, 96/99 y 115. (18) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "La redacción de las cláusulas del estatuto societario de la empresa familiar", en Revista del Notariado, Buenos Aires, Nro. 907, Enero-Febrero-Marzo 2012, p. 39 y ss. (19) Ver la obra de MARINELLI, JOSÉ LUIS, Reglamentos internos de las sociedades anónimas. Teoría y práctica, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2007, p. 19 y ss., donde cita una definición más breve de ZALDÍVAR, ENRIQUE en "Los reglamentos internos de las sociedades comerciales", La Ley, 1981-D, 979. La obra de José Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el gran mérito de haber reinstalado el tema de los reglamentos en nuestro medio. (20) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Sindicación de acciones y convenios privados entre los socios. Valor legal y necesaria implementación", Errepar, DSE, Nro. 304, tomo XXV, Marzo 2013, p. 215. También FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El pacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia", en el libro Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butty, Buenos Aires, 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, p. 405 y ss., en co-autoría con OSCAR D. CESARETTI. (21) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Los Fideicomisos en la Empresa Familiar", Errepar, DSE, Nro. 287, Tomo XXIII, noviembre 2011, p. 1191; y GIRALT FONT, MARTÍN J., "Fideicomiso de acciones y empresa familiar", en Ponencias - XXX Jornada Notarial Argentina, p. 87, editado por Colegio Notarial de Mendoza, 2012. (22) Ver SÁNCHEZ CRESPO CASANOVA, ANTONIO J., El protocolo familiar. Una aproximación práctica a su preparación y ejecución, Ed. Sánchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, p. 145 y ss. (23) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "La empresa familiar: hacia su debida interpretación doctrinaria y estructuración jurídica", Errepar, DSE, Nro. 277, tomo XXII, diciembre 2010, p. 1301. (24) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Cláusulas contractuales y pretensiones Judiciales en los conflictos societarios en SRL. Estrategias a la luz de la jurisprudencia", en el libro Nuevas Doctrinas Judiciales en Materia de Sociedades Comerciales, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las C. Jurídicas, Buenos Aires, 2009, p. 65.

(25) QUIJANO GONZÁLEZ, JESÚS, "El protocolo de las empresas familiares", cit. en Empresas de Familia..., op. cit., p. 572. (26) Ver la obra de MARINELLI, JOSÉ LUIS, Reglamentos internos de las sociedades anónimas. Teoría y práctica, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2007, p. 19 y ss. donde cita una definición más breve de ZALDÍVAR, ENRIQUE en "Los reglamentos internos de las sociedades comerciales", La Ley, 1981-D, 979. La obra de José Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el gran mérito de haber reinstalado el tema de los reglamentos en nuestro medio. (27) Ver SÁNCHEZ CRESPO CASANOVA, ANTONIO J., El protocolo familiar. Una aproximación práctica a su preparación y ejecución, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, p. 145 y ss. (28) Ver de FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El pacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia", en el libro Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butty, Buenos Aires, 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, p. 405 y ss., en co-autoría con OSCAR D. CESARETTI. (29) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima", La Ley, 2010-F, 842. (30) FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y MEDINA, GRACIELA, "Empresa Familia. Proyecto de incorporación al Código Civil", Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, año IV, nro. 1, Enero-Febrero 2012, p. 4 y ss. (31) Ver FAVIER DUBOIS, E. M. (h.), "Un nuevo marco legal para la Empresa Familiar en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Errepar, DSE, Nro. 300, tomo XXIV, Noviembre 2012, p. 1068 en coautoría con E. M. FAVIER DUBOIS (P.). (32) Ver de FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Aspectos jurídicos del Protocolo de la Empresa Familiar" en Errepar, DSE, Nro. 286, tomo XXIII, septiembre 2011, p. 990. (33) FAVIER DUBOIS, E. M. (H.), "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima", La Ley, 2010-F, 842. (34) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Los fideicomisos en la empresa familiar", en Errepar, DSE, Nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, p. 1191 y también en "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", Ed. La Ley, año 3, número 10, p. 13, Noviembre 2011. (35) Se trata de una opinión de la Dra. Graciela Medina a la que adherimos. (36) Ver CESARETTI, OSCAR y CESARETTI, MARÍA, "El pacto sucesorio y la empresa familiar en la unificación", Anuario de la Revista del Notariado, Buenos Aires, 2014, p. 103. (37) Ver de FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Reformas legales pendientes para la Empresa Familiar: Panorama y propuestas normativas", Errepar, DSE, Nro. 296, tomo XXIV, Julio 2012, p. 631.

(38) Ver, sobre empresas multinacionales: BALESTRA, RICARDO, Empresas Transnacionales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995; FERNÁNDEZ TOMÁS, ANTONIO, El control de las empresas multinacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1983; HYMER, STEPHEN H., "La compañía multinacional. Un enfoque radical", Ed. H. Blume, Madrid 1982; TEICHOVA, LEVY-LEBOYER y NUSSBAUM (Comp.), Empresas Multinacionales, finanzas, mercados y gobiernos en el siglo XX, tomos I y II, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, España, Madrid, 1990; Oficina Internacional del Trabajo, "Las empresas multinacionales y la política social", O.I.T., 1994, Vausoise S.A., Lausuana, Suiza; PUELLES PEREZ, J. A., Multinacionales, Ed. Index, MadridBarcelona, 1980; CHUDNOVSKY, DANIEL; KOSACOFF, BERNARDO y LOPEZ, ANDRÉS, "Las multinacionales Latinoamericanas: sus estrategias en un mundo globalizado", Bs. As., 1999. (39) En estos desarrollos seguimos el excelente trabajo del profesor y amigo BLOCH, ROBERTO, "Transferencia de tecnología y empresas multinacionales", Rev. Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires, febrero 2001, Nro. 159, p. 612. (40) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Las empresas multinacionales", Rev. De Doctrina Societaria y Concursal, Editorial Errepar, Buenos Aires, T. XV, p. 873, Septiembre 2003.

CAPÍTULO 7 ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES DE LA EMPRESA. POR GABRIELA V. ESTEBAN(1) Y MARÍA TERESA CASTORINO DE PUPPI (2) 1. INTRODUCCIÓN La empresa es considerada parte esencial de la economía moderna. Si bien se corresponde económicamente con una organización de los factores de producción: capital y trabajo, no mantiene su correlato a nivel jurídico, ya que su regulación se encuentra diseminada en varias disciplinas. En otras palabras, corresponde no sólo al derecho comercial su regulación, sino que también participan de ella el derecho laboral, previsional y el fiscal, como asimismo el derecho público. La doctrina tiene dos concepciones respecto del concepto de empresa; una en sentido amplio y otra en sentido estricto; la primera alude a considerar a la misma como espacio económico con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona humana o jurídica; y el segundo se refiere solamente al establecimiento comercial como negocio. La doctrina italiana reconoce a la organización productiva de la empresa como el avviamento que da lugar a que surja el valor llave —del cual la clientela es parte integrante—. Este valor llave apunta a un mayor valor o un plus que posee la empresa en particular, ya sea: a) por la forma en que el empresario ha logrado combinar sus elementos, en una forma particular de organización, que siempre será de carácter único y exclusivo, o b) dependiendo de quién sea el empresario que le dio la posición actual a esa empresa en el mercado(3). En este capítulo nos referiremos a la empresa como objeto del derecho partiendo de la base de que está compuesta por una serie de elementos materiales e inmateriales, y refiriéndonos a lo que en su versión estática el derecho comparado ha denominado "hacienda mercantil"(4), término poco utilizado en nuestro derecho. Ello implica que la empresa se puede transferir o puede servir para realizar distintos negocios jurídicos respecto de ella, tomándola en su faz estática, procedimiento que confluye en lo que la ley 11.867 del año 1932, —aún vigente—, denomina fondo de comercio y regula su transferencia. Esta ley es una de las leyes comerciales complementarias que no fueron derogadas con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, reafirmando una realidad sustantiva: la autonomía legislativa del Derecho Comercial. Siguiendo este razonamiento, citaremos el pensamiento de Fontanarrosa quien declara: "Precisamente, al regular el derecho comercial el conjunto de los elementos o bienes instrumentales necesarios para el ejercicio de la actividad organizada que constituye la empresa, aparece la noción de hacienda o establecimiento mercantil como sustratum material de la empresa. Podemos concebir la hacienda o establecimiento mercantil como el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)"(5). En el mismo sentido, Halperin-Butty en su exposición, se inclinan por un razonamiento en el que la empresa es abordada desde una noción funcional, dotada de vocación de cierta permanencia en el mercado, que proviene de la doctrina del Código italiano de 1942. El Código italiano no define a la empresa como tal ni enumera sus elementos; pero sí define a la hacienda y al empresario. En el actual estado de la cuestión, podemos

describir a los componentes o elementos de la empresa sustancialmente en tres: uno objetivo, la hacienda; otro subjetivo, el empresario, y uno tercero consistente en la actividad de organización desplegada por el empresario respecto de la hacienda (avviamento: el viejo y vernáculo valor llave)(6). En esta parte del análisis sólo nos referiremos a los elementos que integran el elemento objetivo (hacienda), si bien no hay concordancia en la doctrina ni en las legislaciones acerca de los elementos que la integran, pero sí hay acuerdo respecto de los principales. En este sentido, Halperin enuncia que "la empresa es el fondo de comercio en sentido dinámico y el fondo de comercio es la empresa en sentido estático"(7). De acuerdo a lo que antecede, los elementos materiales que lo integran son —a modo de ejemplo—: instalaciones (máquinas de toda clase, estanterías, mostradores), herramientas e implementos, mercaderías elaboradas o a elaborar (materias primas) o adquiridas para el tráfico o el servicio del fondo, etcétera. Los elementos inmateriales son (entre otros): las marcas, el nombre comercial, diseños y modelos industriales, patentes de invención, nombre de dominio, etcétera. La jurisprudencia incluye entre los elementos inmateriales a la habilitación del establecimiento en aquellos supuestos en que resulta necesaria su existencia para el funcionamiento del negocio(8). En esta instancia, nos referiremos brevemente a los elementos materiales e inmateriales de la empresa en particular. 2. ELEMENTOS MATERIALES 2.1. Instalaciones Desde un punto de vista contable se consideran instalaciones las cosas adheridas o fijadas el inmueble donde funciona el establecimiento comercial. Esta adhesión se da en la mayoría de los casos, de tal manera que no se los puede desprender o retirar sin causar deterioros a dichos elementos o al inmueble. Pueden considerarse instalaciones, los sistemas eléctricos, de alarma, refrigeración, los revestimientos etcétera(9). Cuando la jurisprudencia hace mención a la "transferencia de las instalaciones" se refiere también a las maquinarias, muebles y útiles, automotores, etcétera. La diferencia más importante entre muebles y útiles y maquinarias es que estas últimas se encuentran directamente afectadas a la productividad de la explotación, mientras que los muebles y útiles se emplean en una tarea meramente administrativa y auxiliar (máquinas de escribir, calculadoras, etcétera). 2.2. Mercaderías y materias primas Las mercaderías son elemento importante pero no esencial ya que puede haber empresas que sólo suministran servicios. Podemos definir a las mercaderías como "cosas cuya venta o comercialización constituye el objeto de la explotación del establecimiento. Las materias primas son las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías"(10). 3. ELEMENTOS INMATERIALES

Al referirnos a estos bienes, debemos aclarar que los institutos comprendidos dentro de la propiedad intelectual(11)serán abordados en el Capítulo 8 de esta obra, por lo que los mencionaremos brevemente: 3.1. Patentes de invención En consonancia con el art. 17 de la Constitución Nacional que consagra los derechos del inventor, el marco normativo en Argentina está dado por la ley 24.481 (B.O. 20/09/1995) modificada por ley 24.572 (B.O. 23/10/1995), según texto ordenado por el Decreto Nro. 260/96 del Poder Ejecutivo Nacional. Finalmente se sanciona la ley 25.859 (B.O. 8/01/2004) que viene a modificar parcialmente la ley de patentes. Esta normativa ampara a los inventos(12), entendidos como la provisión de una solución nueva, no obvia, industrial y lícita de un problema de la técnica. El plazo de vigencia de la patente es de veinte años no renovables, luego de los cuales pasa a ser de dominio público. 3.2. Modelos de utilidad Protegen mejoras funcionales de objetos de uso práctico(13), y no se requiere que haya actividad inventiva. Tienen un plazo de vigencia de diez años improrrogables (arts. 53 y 54, ley de Patentes). 3.3. Modelos y diseños industriales El decreto-ley 6673/63 (B.O. 16/08/1963) reglamentado por decreto 5682/65 (B. O. 28/07/1965) les brinda protección y marco regulatorio. Tutelan la nueva forma estética de los productos de la industria que le confieren carácter ornamental. Los modelos se refieren a formas tridimensionales y los diseños a formas bidimensionales(14). Tienen un plazo de vigencia de cinco años, renovables por dos períodos de cinco años; es decir que el plazo máximo es de quince años. 3.4. Marcas Se refieren a los signos que distinguen un producto o servicio de otro igual o semejante.(15)Su marco legal está dado por la ley 22.362 (B.O. 02/01/1981) y decretos reglamentarios 558/81 (B.O. 31/03/1981) y 1141/03 (B.O. 28/11/2003). Plazo de vigencia: 10 años renovables indefinidamente por períodos iguales y sucesivos. 3.5. Nombre comercial El artículo 1º de la ley 11.867 alude al nombre comercial pero no lo define. Podemos identificarlo con el nombre bajo el cual el comerciante actúa y es reconocido en el mundo del tráfico mercantil y goza de crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su empresa. A través del nombre comercial, el comerciante se vincula con los terceros. Puede tratarse de una denominación o designación de fantasía que el comerciante resuelva dar a su establecimiento. Así, pues, un comerciante podrá utilizar tantos nombres comerciales como establecimientos tuviere. 3.6. Nombres de dominio

Son signos (letras, números, guiones, puntos etcétera) que simultáneamente sirven como dirección de Internet y como medio distintivo (para distinguir una dirección de correo electrónico y, sobre todo, un sitio o página Web, de otro); sucesivas resoluciones se han referido al nombre de dominio siendo la primera —en nuestro país— la Resolución Ministerial Nº 2226/2000(16)(B.O. 29/08/2000), cuyas reglas para la registración han sido derogadas por Resolución Nº 654/2009 (B.O. 30/11/2009) del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; entre otras normas relacionadas podemos citar la Resolución 904/2009 (B.O. 10/06/2009) de la Subsecretaría de Coordinación y Cooperación Internacional. El nombre de dominio sirve para identificar la empresa ante terceros y representarla en la web, siendo de vital importancia al punto de reforzar su presencia en el mercado; también contribuye a la ampliación de la clientela (ya que se puede acceder a la información de la empresa desde cualquier lugar del mundo) y favorece el contacto inmediato con los clientes. 3.7. Valor llave Es el conjunto de elementos intangibles que son definitorios para que un negocio con una empresa en marcha genere superutilidades. También lo podemos identificar con el término proveniente del derecho italiano "avviamento". Podríamos decir que —a grandes rasgos— el valor llave está integrado por los siguientes factores. 3.7.1. La clientela Algunos autores, entre ellos Fontanarrosa, dice que la clientela es una situación de hecho que es fruto o consecuencia de la actividad y de la organización impuesta por el empresario que viene a integrar otra noción más compleja: "la llave del negocio": situación fáctica que económicamente suele tener un valor decisivo en la evolución del establecimiento(17). Al respecto la jurisprudencia ha expresado: "Un negocio en plena actividad tiene un valor en potencia formado por una serie de valores imponderables, entre los que se destaca la clientela que es elemento motor del fondo de comercio"(18), ella es elemento constitutivo del negocio y tiene un valor incuestionable. 3.7.2. Capacidad productiva Este concepto está relacionado con el nivel máximo de actividad que puede alcanzar una estructura productiva. La gestión y la eficiencia en la administración de los recursos son claves en esta noción(19). 3.7.3. Factor personal y actividad productiva del dueño Integran el valor llave el nombre, la dedicación y el prestigio del empresario, siempre y cuando sean decisivos para la marcha de los negocios. Ello dependerá del caso concreto ya que puede ocurrir que —en sentido contrario— "a los efectos del 'valor llave' no corresponda atribuir tanta importancia a la actividad personal del socio" por ejemplo cuando en el mismo negocio existan colaboradores cercanos y directos que "tengan los conocimientos, capacidad y experiencia necesarios para continuar la explotación"(20). 3.7.4. Derecho al local

El derecho al local es uno de los tantos elementos constitutivos de un establecimiento comercial y, el art. 1º de la ley 11.867, supone que el enajenante tiene derecho a transferir al contrato de la locación. El derecho al local es altamente valorado, ya que el mantenimiento de gran parte de la clientela dependerá de este espacio(21). 3.7.5. La habilitación del negocio Es el permiso de funcionamiento cuyos requisitos dependerán de normas locales(22). Podemos concluir entonces que, generalmente la empresa es el fruto o resultado de la actividad creativa y organizativa del empresario. La unión de los distintos elementos que forman la empresa, materiales, inmateriales y personales mantienen una interdependencia funcional, que permite lograr resultados diversos, aunque confluyan los mismos elementos y todo se debe a la participación externa y combinación de todos los recursos económicos por parte del empresario. Respecto del elemento personal podemos decir que el vínculo que liga al empresario con los empleados y obreros es receptado por el derecho laboral —que responde a un régimen especial teniendo en cuenta a la empresa desde su concepto económico—, en cambio respecto de los elementos inmateriales vemos que la disciplina a aplicar en ese caso es el derecho marcario, de patentes y modelos de utilidad como asimismo el de los secretos industriales no patentables, tema que será abordado en el siguiente capítulo. 4. LOS MÉTODOS DE VALUACIÓN DE LAS EMPRESAS 4.1. Conceptos generales La valuación de la empresa es la estimación del valor fundamental que tendrá la misma en un momento relevante. Este valor fundamental surge del análisis técnico del plan de negocios. El momento relevante puede ser —a modo de referencia— el de la transferencia de su control, una fusión, la toma de decisiones relacionada con el análisis de una inversión o la adquisición de una empresa. Para empezar es esencial aclarar que el valor y el precio son conceptos que no deben confundirse, toda vez que este último es la cantidad a la que el vendedor y comprador acuerdan realizar la operación de compraventa de una compañía(23); el precio no necesariamente coincide con el valor de la empresa en sí, ya que el primero dependerá de un acuerdo de voluntades, mientras que el valor estará supeditado a la conjunción de múltiples variables, que exceden un arreglo de partes; a continuación se desarrollarán de manera sucinta algunos de los métodos para arribar al concepto de valuación de la empresa. La elección del método de valuación es decisiva, ya que en ocasiones el valor de la misma empresa variará de acuerdo al procedimiento implementado; generalmente es aconsejable validar el resultado obtenido utilizando un método alternativo para así obtener un marco de referencia. Por ejemplo, el método de valuación de mercado consiste en relevar cuánto está dispuesto el mercado a pagar por un bien determinado. El valor real de mercado puede no tener la precisión que se pretende ya que las cosas valen lo que el mercado decide según parámetros contingentes y quizás transitorios que incluyen un alto contenido de volatilidad.

Para decidir cuál será el método más apropiado habrá que tener en cuenta una suma de variables, y realizar un minucioso análisis previo. Para esto, será útil —entre otras cuestiones— determinar el objetivo de la valuación, analizar la performance histórica, las perspectivas futuras, las características particulares de la empresa, el sector en el que se desenvuelve etcétera. 4.2. Clasificación Por su naturaleza podemos distinguir dos tipos de metodologías de valoración de la empresa: Modelos económicos o contables y modelos financieros. 4.2.1. Modelos económicos o contables Los modelos económicos, incluyen en su técnica el valor individual de los activos valorados a través del mercado donde se los podría comercializar. Citaremos: 4.2.1.1. Valuación técnica de activos Consiste en considerar los valores de libros de sus activos. En caso que éstos no fueran representativos de los considerados corrientes para el tipo de bienes que los componen, se recurre a una evaluación técnica, basada esencialmente en los valores de reposición estimados para dichos bienes (esto es, el costo de su adquisición como bienes nuevos), sobre los cuales se aplica un porcentaje representativo de la depreciación que han sufrido desde su adquisición original hasta el momento de dicha evaluación. Los valores contables adolecen de por lo menos un defecto: los activos y pasivos están sujetos a la aplicación de criterios contables generalmente aceptados que muchas veces difieren de los criterios de mercado. A modo de ejemplo, los valores de algunos rubros importantes del activo, como las marcas o derechos de propiedad intelectual(24), presentan usualmente una distorsión respecto del valor de mercado toda vez que respecto de éstos, se registra únicamente como valor, los gastos de desarrollo e inscripción, no reflejando su verdadero valor de mercado. Según algunos autores(25), este criterio de valuación técnica de activos podría justificarse en algunas situaciones: especialmente para evaluar la razonabilidad de la valuación mediante un análisis comparativo respecto de los valores técnicamente obtenidos mediante cálculos puramente financieros. Por ejemplo: si se llegara a la conclusión de que es posible instalar una empresa equivalente mediante la compra de equipos similares a los que integran su equipo, y no existen elementos que le sean propios e irreproducibles para asegurar su capacidad de generación de fondos (tales como marcas reconocidas, patentes) no sería razonable pagar por esta empresa un valor mayor que el que cuestan sus activos(26). 4.2.1.2. Método basados en el goodwill (o fondo de comercio) del derecho anglosajón Este método pretende calcular el valor de la empresa adicionando e incorporando a su valor contable, el valor de los elementos inmateriales de la empresa, los cuales no están reflejados en su balance pero evidentemente aportan una utilidad, ganancia o preferencia, respecto a otras empresas del sector. El problema surge ante la inexistencia de una única metodología para su cómputo. Estos métodos parten de un punto de vista mixto: por un lado realizan una valoración estática de los activos de la empresa y, por

otro, añaden cierto dinamismo a dicha valoración tratando de cuantificar el valor que generará la empresa en el futuro. Surge de la determinación del valor de la empresa a través de la estimación del valor conjunto de su patrimonio más una plusvalía resultante del valor de sus beneficios futuros. En la variante local también se determina el Valor Llave aplicando el moderno criterio del valor actual. En este método, el Valor de la Empresa es igual al Patrimonio Neto más la Llave del Negocio. A su vez, el Valor Llave se define como "el valor actual de las superutilidades futuras", que se obtienen proyectando las utilidades de la empresa, de las cuáles se deduce la utilidad considerada normal, y el resultado así obtenido se descuenta al momento actual sobre la base de una tasa determinada(27). 4.2.1.3. Método de los múltiplos implícitos Los múltiplos implícitos son índices que reflejan el valor que el mercado atribuye a los factores considerados. El método consiste en obtener un promedio de precios resultante de firmas similares, que se utiliza como valor de referencia para estimar el valor de otra empresa. Esta técnica es muy utilizada entre los analistas del mercado bursátil, a fin de establecer pautas de sobre o subvaluación relativa de empresas comparables o pares (el llamado "peer group") y, pronosticar la dirección previsible de la cotización de sus acciones(28). Las relaciones de aplicación más comunes son: —Precio / Valor de libros —Precio / Utilidades —Precio / Ventas Los pasos a seguir son: 1) Identificar los activos comparables. 2) Obtener los valores de mercado de esos activos. 3) Convertir los valores de mercado en valores estandarizados, dado que los precios absolutos no pueden ser comparados. 4) Comparar el valor estandarizado o múltiplo del activo analizado con los valores estandarizados de activos comparables. 5) Tratar de descubrir las diferencias entre las empresas que puedan afectar al múltiplo para juzgar si una firma está sub o sobrevaluada(29). Las limitaciones que podríamos encontrar en la aplicación del método de los Múltiplos son las siguientes: —Las empresas elegidas para el cálculo de los Múltiplos deben ser empresas de características similares y de la misma actividad de la empresa a evaluar. —Las acciones de las empresas que coticen en bolsa deben tener un volumen importante de compra/venta de acciones.

—Las comparaciones deben hacerse con iguales cortes de balance y las empresas deben aplicar normas contables similares. Encontramos a favor de este método la sencillez del cálculo para obtener un valor de referencia ya que si los valores son comparables, nos podremos sentir más seguros de la validez de nuestro análisis con múltiplos representativos de empresas similares. Los resultados en general reflejan las percepciones del mercado y sus estados de ánimo y constituyen muchas veces aproximaciones razonables para determinar un valor estimado (verbigracia en compañías por televisión por cable en la cual la cantidad de abonados es una referencia importante)(30). Como desventaja señalamos una gran dependencia respecto a la información contable, y la conclusión se puede ver afectada por eventos que transcurren en el corto plazo, a la vez que no refleja los aspectos individuales y determinantes de cada industria (como la tecnología diferenciada o las estrategias de marketing que apliquen). 4.2.2. Modelos financieros Los modelos financieros plantean la valoración implícita de la gestión estratégica de los negocios como una más de las inversiones que poseen valor, al involucrar en las hipótesis para los cálculos decisiones empresarias, el valor agregado por el management, la innovación y creatividad de las personas integrantes de la empresa(31). Podemos citar como ejemplos de estos modelos: análisis de los flujos de fondos descontados, modelo de Gordon, de mercado, de factores, etcétera. Analizaremos aquí el método de los flujos de fondos descontados. La doctrina financiera(32)coincide en seleccionar como enfoque recomendado el valor actual de los flujos de fondos, pero la práctica no siempre lo adopta como método preferido, sino que le otorgan a los valores patrimoniales (modelos económicos) un reconocimiento práctico no inferior, principalmente en Europa y Norteamérica donde los balances son una base imprescindible en el cálculo del valor empresa, como también las referencias de las rentabilidades y flujos de fondos históricos base de proyecciones. Razzeto Daniel dice que "es el enfoque más acertado para considerar, ya que contempla el impacto del tiempo en el valor de dinero. Este autor continúa diciendo que dentro de esta visión, el proceso de valuación deberá empezar con un análisis del contexto macroeconómico y sus perspectivas, para luego focalizarse en el sector donde la empresa opera. Este método relaciona el valor de la empresa con su capacidad de generar fondos en el futuro; el valor de la empresa no está basado en el flujo de fondos actual, sino en los futuros flujos de fondos que generarán sus activos"(33). El valor de la empresa es el valor actual de los futuros flujos de fondos esperados descontados por la tasa de interés ajustada por el riesgo del negocio(34). En otras palabras el flujo de fondos esperados o proyectados de la Empresa durante un período de tiempo a definir, depende de diversas cuestiones relacionadas — verbigracia— con la vida útil de los activos más importantes de la empresa, o, de la estabilidad del contexto en el que desenvuelve la empresa, entre los más importantes. Esto es: si estamos en presencia de una empresa que comercializa naranjas, seguramente el elemento a tomar en cuenta para delimitar el período de análisis temporal del flujo de

fondos será la vida útil de sus árboles (dependiendo del caso, estaríamos hablando de 35 años o más; pero esto no es todo, ya que esta vida útil se ve afectada por diversas variables, tales como las etapas naturales de desarrollo de los naranjos: éstos alcanzan su nivel máximo de producción recién al cabo de 12 o 15 años para luego comenzar a declinar de manera gradual). En cambio, si la empresa posee una licitación o una concesión de explotación de un servicio, y dedica una porción significativa de sus activos a este fin, el horizonte de construcción del flujo debería ser el plazo restante de concesión o licitación. Aunque no siempre este plazo es finito. Si hablamos de una empresa en marcha, la finalización de su vida no la conocemos. Esto significa que existen empresas o negocios que podemos proyectarlos al infinito, mientras que otros tienen una existencia limitada. Para los primeros, el método del flujo de fondos descontado considera la adición de los flujos de fondos que continúan al último año, denominado valor residual. Llamamos a este lapso horizonte de proyección o planeamiento. La definición del horizonte de proyección es un supuesto básico para concretar el proceso, y es, consecuentemente, determinante en la valuación. A su vez, las proyecciones: —Pueden basarse en datos históricos (eso será más ajustado a la realidad cuando se trate de una empresa con una actividad estable por lo cual resulta factible estimar que dicho promedio se mantendrá en un futuro previsible). —Pueden ser desarrolladas por analistas especializados en el negocio. — Pueden ser relacionadas con pautas fundamentales de la empresa. Cualquiera de los tres caminos pueden ser válidos en la proyección siempre y cuando estén fundamentados en información constatable, valuable y confiable. Como no es posible comparar datos expresados a valor actual versus su valor proyectado, este sistema propone adecuarlos a su valor futuro, a través de la utilización de una tasa de interés que refleje el costo de oportunidad de los mismos, incorporando, adicionalmente alguna medida del riesgo de que la promesa del ingreso futuro no se cumpla. Un ejemplo de la utilización de estos conceptos serían las operaciones de capitalización y actualización de fondos. Partamos del supuesto que en el día de hoy obtenemos el ingreso de un peso, sin duda esta situación está exenta de riesgos; no ocurre lo mismo si alguien nos hiciera la promesa de pagarnos un peso dentro de un año, ya que este futuro ingreso se encuentra condicionado por un contexto de riesgo e incertidumbre. Si decidiéramos depositar ese peso recibido hoy en una institución bancaria y mantuviéramos el depósito durante el lapso de 3 años a una tasa del 10% anual, obtendríamos como resultado que el peso recibido hoy, al cabo de 3 años se convertirá en $ 1,33. Por lo que podemos concluir que habrá que ponderar —entre otros asuntos— la conveniencia de utilizarlo o depositarlo en el banco y, además, contraponer el valor actual de los fondos con el valor residual al cabo del período analizado.

La tasa de descuento sirve para transformar valores monetarios futuros en actuales. La elección de una correcta tasa de descuento es el supuesto crítico en cualquier valuación. La tasa de descuento se diferencia de la tasa de interés en que esta última representa un incremento por encima de la cantidad original o respecto de un capital inicial, mientras que la tasa de descuento se resta de una cantidad esperada o proyectada a los fines de calcularla a valores presentes. El análisis de flujos de fondos descontados funciona bien a la hora de determinar el valor de una empresa cuyos fondos corrientes sean positivos. Cuando ese valor es inestable, mayor será la dificultad en la valuación, por ejemplo ante empresas concursadas. Algunos especialistas opinan que no es recomendable su aplicación en empresas en dificultades, que generalmente tienen resultados económicos y financieros negativos y estiman seguir con estos resultados en el futuro; empresas cíclicas, cuyos resultados y flujos de fondos acompañan a la tendencia de la economía, creciendo cuando ésta se encuentra en su mejor momento y disminuyendo cuando existe recesión. En este tipo de empresas, el desarrollo de la proyección es muy complicado porque depende de las proyecciones macroeconómicas y, en la mayoría de los casos, tienden a ser muy inciertas, ni en Empresas en proceso de reestructuración(35). Con relación al uso de este método podemos citar el fallo "El Lab Taller De Idiomas S.R.L. c. Ras, Marcia Inés" donde se dispuso que: "Resulta improcedente aplicar una tasa de descuento sobre el valor de la participación social del socio saliente, fijado mediante el método del flujo de fondos descontados pues, la tasa de descuento sirve para computar el factor riesgo que encierra la predicción, para el caso de que la valuación de la empresa se sustente en la rentabilidad futura, y la separación de un socio no puede calcularse con un criterio de inversión"(36). 5. TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO 5.1. Fondo de comercio: concepto La ley 11.867 sobre "Transmisión de establecimientos comerciales e industriales", adopta el modelo francés y, a los fines que nos ocupan en este punto, conceptúa el objeto de su regulación a través de lo que considera que son sus elementos constitutivos; así, expresa el art. 1º: "Decláranse elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística". La noción de fondo de comercio refiere al conjunto de elementos que integran una explotación comercial o industrial que se encuentran vinculados desde el punto de vista económico. Constituye el elemento objetivo de la empresa, es decir "...el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa)"(37). 5.2. Naturaleza jurídica

La doctrina nacional dominante concibe al fondo de comercio como una universalidad de hecho(38). Las universalidades son pluralidades de bienes consideradas como unidades. El tratamiento unitario de un conjunto de objetos, cuando depende de la voluntad del propietario, da lugar a la universalidad de hecho (por ejemplo, una biblioteca). En cambio, cuando es la ley la que determina el tratamiento como un "todo" de la masa de objetos individuales a los efectos de su regulación única, la universalidad es de derecho (por ejemplo, el patrimonio). Con respecto al fondo de comercio, reflexiona Satanowsky que el problema jurídico no se plantea "...sobre los elementos singulares que la componen y que tienen su propia relevancia jurídica, sino sobre su organización como unidad (...) viene a constituirse entonces con el conjunto de elementos heterogéneos de cosas y bienes, autónomos entre sí pero con regulación jurídica unitaria propia (...). En la forma como está legislada actualmente, la hacienda comercial (...) constituye una universalidad de hecho, por la falta de autonomía patrimonial y por la responsabilidad ilimitada del titular"(39), quien la organiza y afecta a un fin. Vítolo, en singular postura, sostiene que "...el fondo de comercio constituye una universalidad de derecho, en la medida que se trata el establecimiento comercial o mercantil, de un conjunto de bienes sometidos a relaciones jurídicas activas y pasivas propias que son transferidas juntamente con la titularidad del fondo, por una parte, y una universalidad de hecho, ya que se trata de reconocer que la hacienda comercial o mercantil constituye un bien en sí mismo, diferente de los bienes singulares que lo componen, y pueda ser objeto de diferentes negocios jurídicos"(40). La jurisprudencia(41)se ha inclinado por la tesis de la universalidad de hecho, pues los elementos de la hacienda comercial conservan su propia individualidad, y su unidad — que no está predeterminada por la ley— depende de la voluntad del dueño. 5.3. Denominaciones Varias son las denominaciones con que se conoce al instituto; las más corrientes son "fondo de comercio", "hacienda", "establecimiento mercantil" y "casa de comercio". La denominación "hacienda" no pertenece a nuestro lenguaje jurídico, sino al Código italiano de 1942, y en ella se resume la idea de un conjunto de bienes que sirve al ejercicio de una empresa. En lo concerniente al denominativo de "establecimiento comercial", la propia ley 11.867 lo incluye como sinónimo de fondo de comercio. La designación "casa de comercio", generalmente, se la ha utilizada para aludir al negocio explotado por un individuo y no por una sociedad. 5.4. Antecedentes de la ley 11.867 Los fonds de commerce aparecen por primera vez en Francia en la ley de bancarrotas del año 1838 y luego, por iniciativa del senador Cordelet, en el año 1909 se sanciona en aquel país una ley sobre transferencia de fondos de comercio.

Con relación a antecedentes de la ley 11.867, se ha reseñado(42)que entre las primeras manifestaciones corresponde destacar el intento de adoptar para la transferencia de negocios el art. 865 del Código de Comercio derogado, propiciado por el juez Fernando Cermesoni, el que establecía la obligación del vendedor de un buque de entregar al comprador una nota firmada de todos los créditos privilegiados a que estuviera sujeta la nave, lista que debía insertarse en la escritura de venta. Esta iniciativa no tuvo mayor suerte. Tampoco tuvieron éxito, sin perjuicio de su calidad de fuentes de la ley 11.867, los proyectos del diputado Ernesto Celecia (1912), de Leopoldo Melo de 1928 sin olvidar que en 1916 se trató la inclusión, en la ley de sellos, de la obligación de inscribir la transferencia de negocios en el Registro Público de Comercio como requisito de oponibilidad a terceros, disposición que, incorporada a la ley 11.290 (art. 12), fue después modificada en este aspecto. El texto de la ley 11.867 se corresponde con el proyecto del diputado Colombres, el que fuera presentado en el año 1932 y sancionado en el 1934, con algunas modificaciones y agregados provenientes de otro proyecto que en la misma época presentara el senador Castillo. 5.5. Finalidad de la ley La ley 11.867 está dirigida a proteger, en primer término, a los denominados acreedores del fondo frente a una inconsulta y rápida transferencia a un tercero y ante la insuficiencia de las acciones del derecho común. También se ha sostenido que tutela el interés del adquirente, por la integridad del fondo como universalidad y por posibilitar la satisfacción de los acreedores del vendedor. Y, por último, se ha apreciado que además resguardar al propio vendedor, pues permite un mecanismo tendiente a desinteresar solamente a sus acreedores reales. La finalidad legal se logra mediante los siguientes mecanismos: la publicación de avisos de la venta del establecimiento en el Boletín oficial y en uno o más diarios del lugar por cinco días (art. 2º), la nota firmada por el enajenante de los créditos adeudados donde consta el nombre y domicilio de los acreedores (art. 3º), el derecho a pedir el embargo y depósito de sus créditos por parte de los acreedores, inclusive los vencidos (art. 4º), la obligación de retener, por el comprador o intermediario, los fondos suficientes para cubrir las oposiciones (art. 5º), la inscripción de la transferencia en el Registro Público (art. 7º), la prohibición de vender el fondo por un precio inferior a la deuda (art. 8º), la declaración de nulidad de toda entrega anticipada que haga el comprador a favor del vendedor como seña a cuenta, que puede ir en desmedro de los acreedores (art. 9º) y la responsabilidad de todos los intervinientes por las infracciones u omisiones que cometan (art. 11). La inscripción debe pedirse una vez cumplidos los requisitos legales y ante el Registro Público donde funcione el fondo dentro de los diez días de otorgado el documento definitivo, una vez cumplido el plazo de oposiciones o efectuado el depósito para embargos. Puede ser solicitada tanto por el comprador como por el vendedor. 5.6. Elementos del fondo de comercio

El titular de una determinada explotación comercial o industrial, ya sea que se trate de una persona humana o jurídica, reúne con la mirada puesta en la obtención de beneficios económicos a un conjunto de elementos que en general se han clasificado como materiales o corporales (cosas) —muebles, máquinas, instalaciones etc.— e inmateriales o incorporales (bienes) —nombre, enseña, marca, patentes de invención etc.—. 5.7. Utilidad de enumeración Los elementos constitutivos, como se dijo, conservan su individualidad, la enumeración del art. 1 de la ley 11.867, ha expresado el derecho judicial, es puramente ejemplificativa(43)y bien puede omitirse alguno de los elementos allí señalados sin que ello obste a la concreción de una transferencia de fondo de comercio(44). Por otra parte, la enumeración que hace el artículo es supletoria de la voluntad de las partes; a falta de una enumeración expresa en el acto de venta, se entiende que quedan transferidos los elementos del fondo de comercio que en el mismo se enumeran. 5.8. Modo de transferencia de cada bien El fondo de comercio se constituye en la organización de una serie de elementos heterogéneos que conservan su individualidad y su propio régimen de protección legal. Que esos bienes formen parte del fondo de comercio, para cuya transmisión existe un régimen particular constituido por la ley 11.867, no obsta que transferidos con él deban satisfacer los extremos que exijan las reglamentaciones que los rigen particularmente. Vale esto para los bienes sujetos a registro (automotores, marcas, patentes de invención, etc.) o los que exijan un procedimiento administrativo especial (teléfonos, electricidad, etc.); en todo los casos deberá darse cumplimiento a dichas reglamentaciones. 5.9. Elementos no incluidos: créditos, contratos e inmuebles. Obligaciones fiscales y laborales Cuando hablamos de elementos no incluidos no significa que no se los pueda transmitir, sino que se quiere significar que su transferencia no se supone con la del fondo, ya que no integran la universalidad creada por la ley 11.867. Nada impide, sin embargo, la transmisión de tales elementos pero ello deberá pactarse expresamente y cumplir además con las disposiciones comunes referentes a la cesión de derechos (arts. 1614 y ss., CCCN), a la cesión de la posición contractual (arts. 1636 y ss., CCCN) y, en su caso, a la transmisión de inmuebles (arts. 1892, 1893, 1017, CCCN). Con relación a la transferencia de los contratos de trabajo, la ley 11.867 guarda silencio. Sin embargo, esta temática debe armonizarse con lo regulado por los arts. 225 y siguientes de la ley 20.744. La regla es que en caso de transferencia, por cualquier título, del fondo de comercio "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia" (art. 225, ley 20.744). Es decir, se produce una cesión en la posición contractual del empleador, por lo que los contratos de trabajo continúan con las mismas calidades.

Frente a la mutación de titularidad del fondo, el trabajador puede darse por despedido si con motivo de la transmisión se le infiera un perjuicio (art. 226, ley 20.744); el adquirente y el transmitente son solidariamente responsables por las obligaciones emergentes de los contratos de trabajos a la fecha de la transmisión (art. 228, ley 20.744). Respecto de las obligaciones fiscales, el art. 8º de la ley 11.683 menta: "Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: (...) d) Los sucesores a título particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las leyes tributarias consideran como una unidad económica susceptible de generar íntegramente el hecho imponible, con relación a sus propietarios o titulares, si los contribuyentes no hubiesen cumplido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado"(45). En síntesis, el Fisco puede oponerse a la transferencia dentro de los diez días de publicación de los edictos de la ley 11.867, como un acreedor más del fondo, o no efectuar tal oposición. Si no mediara el procedimiento de denuncia previa previsto en el art. 8º inc. d) de la ley 11.863, el transmitente y al adquirente, serían solidariamente responsables, sin perjuicio de que este último tendría el beneficio de excusión(46). 5.10. Transferencia privada. Procedimiento 5.10.1. Boleto provisorio. Entrega del listado de acreedores El primer acto entre las partes es el llamado boleto de venta. La confección y entrega de la lista de acreedores interesa sobremanera al adquirente, en tanto en cuanto constituye la base sobre la que debe fijarse el precio definitivo de venta. La ley no fija plazo alguno en torno a la confección y presentación al adquirente de la mencionada nómina, sin embargo resulta claro que ello deberá llevarse a cabo antes de la publicación de edictos ya que no se justifica dar a conocimiento la intención de transferir sin haberse puesto de acuerdo las partes sobre algo tan importante como es el precio. Si bien, la nómina de acreedores no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el pasivo, porque a ésta debe sumarse los créditos no incluidos pero emergentes de posteriores oposiciones (art. 8º, ley 11.867), es evidente que, constituye la base de la operación y que su incumplimiento es de por sí justa causa de resolución máxime si a raíz de tal omisión resulta que el precio pactado es inferior al pasivo. Es deber de diligencia del vendedor obtener la conformidad del acreedor cuyo crédito va a ser asumido y que consiste en notificarlo, establecer las garantías que exija, etc. 5.10.2. Publicación de edictos La publicación de avisos es el primer paso con que las partes dan a conocer su intención de transferir. A tales efectos el art. 2º dispone: "toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa o privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente

con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador y, en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto". El adquirente asume la titularidad del fondo sin más pasivo que el que expresamente acepte; para ello debe efectuar la correspondiente publicación de edictos, recibir las oposiciones, retener y depositar las sumas correspondientes a las acreencias opuestas y las que emerjan de la nómina entregada por el vendedor y, una vez inscripta la transferencia no debe esperar sorpresas que comprometan su responsabilidad. 5.10.3. Oposiciones La oposición es un aviso del acreedor formulado al comprador o al intermediario, sobre la existencia del crédito, y si bien la ley no exige ninguna forma sacramental, es menester que permita conocer claramente el monto del crédito y su presentación en plazo(47). Las posibles oposiciones son el eje sobre el que se desenvuelve el régimen y por medio del cual se intenta el cumplimento de los fines traducidos en la protección de los acreedores y la posibilidad del adquirente de asumir la titularidad del establecimiento sin más pasivo que el que expresamente acepte. El plazo para deducir oposición es de diez días desde la última publicación (art. 4º) entendiéndose por tal la que resulte publicada en último término teniendo en cuenta los dos medios en que deben insertarse los avisos (boletín oficial y uno o más diarios o periódicos del lugar). Dicho plazo comienza el día de la última publicación y no el siguiente y ha de computarse de conformidad con las disposiciones del Código Civil y Comercial. Son, por lo tanto, días corridos en el sentido del art. 6º del CCCN y "...no se excluyen los días inhábiles o no laborables". Es posible que el acreedor se entere de la intención de transferir el fondo o la vea revelada en hechos. Si así fuera, el acreedor podría dirigir su oposición al presunto adquirente y ésta sería válida si la transferencia se hiciera después. El acreedor puede optar entre oponerse o embargar directamente el fondo. Si decide por esto último, hecho el depósito del monto de la acreencia le obligará al levantamiento de tal embargo, pues una vez desinteresado no puede entorpecer el trámite. Luego de vencido el plazo para deducir oposiciones e ingresado el bien al patrimonio del comprador, si no se ha opuesto en término, aunque conserve su calidad de acreedor del vendedor no podrá actuar ya sobre el establecimiento transferido. 5.10.4. Depósito a embargo El depósito que ordena la ley 11.867 es una consignación que, en algunos casos, puede realizarse en calidad de pago y en otros como medida precaucional.

Al oponerse el acreedor notifica su condición al adquirente, quien sólo está facultado para discernir sobre la calidad de los justificativos presentados, debiendo decidir luego si es procedente retener del precio y depositar el monto en cuestión, su omisión lo hace, llegado el momento, solidariamente responsable con el vendedor hasta el monto del precio de lo vendido (art. 11). Efectuado el depósito éste no otorga privilegio alguno ni torna exigibles los créditos que no lo sean a la fecha, el acreedor deberá intentar sobre el mismo el embargo definitivo o preventivo de acuerdo con el derecho común, por lo que el juez podrá sustituir tal medida por otra e incluso autorizar al vendedor a retirar los fondos prestando debida caución. En cuanto al momento en que ha de efectuarse el depósito, si bien podría llevarse a cabo a medida que se van deduciendo las oposiciones, lo aconsejable es realizarlo en forma conjunta una vez vencido el plazo para la presentación de las oposiciones. Las sumas retenidas deben ser depositadas por veinte días, vencido dicho término el depositante podrá retirarlas. Al respecto en general la jurisprudencia ha resuelto que el mismo comienza a correr desde el día en que se ha hecho efectivo el correspondiente depósito. 5.10.5. Saldo, posesión y documento definitivo Resumiendo someramente lo dicho hasta el presente una vez cumplidos los requisitos legales y abonado el saldo al vendedor si correspondiere, se tomará posesión del establecimiento suscribiendo las partes el documento definitivo para su inscripción dentro de los diez días que puede ser solicitada tanto por el comprador como por el vendedor. 5.10.6. Inscripción El art. 7º de la ley 11.867 dispone expresamente que la inscripción debe ser hecha "...para producir efecto con relación a terceros...". Entre partes el negocio es válido y eficaz, produciéndose la transferencia con la posesión del negocio, salvo que las partes hayan condicionado la operación al cumplimiento de la ley 11.867. La inscripción produce los efectos externos de publicidad formal y publicidad material: oponibilidad de la transferencia inscripta (positiva) e inoponibilidad de la transferencia no inscripta (negativa) a todos los terceros, acreedores del fondo o no, no rigiendo la regla del art. 1895 del CCCN por lo que los bienes transferidos sin inscripción, no obstante su posesión por el adquirente, pueden ser agredidos por los acreedores del vendedor como si todavía estuvieran en su patrimonio, debiendo rechazarse las tercerías. La inoponibilidad no alcanza a los terceros que conocieron la transferencia siempre que ello haya ocurrido antes de nacer la obligación. Pero la inoponibilidad no significa que el comprador asuma las deudas del vendedor con sus restantes bienes, salvo pacto expreso o su eventual responsabilidad por infracciones en el procedimiento de transmisión.

En cuanto a los efectos internos, la inscripción tiene valor declarativo, pero no constitutivo y ni saneatorio: en caso de que el procedimiento previo haya sido irregular por falta de publicaciones, o porque efectuadas no se practicaron los depósitos frente a las oposiciones, la inscripción es oponible a los acreedores del fondo afectados por tales irregularidades. En el derecho argentino los fondos de comercio no se matriculan ni se inscriben como tales en el Registro Público, sino que lo que se registran son las transferencias, o sea que no hay un registro de objetos (fondos) sino de meras titularidades (compradores). Por tal motivo no procede el embargo registral del fondo en el Registro Público sin perjuicio que se trabe alguna medida contra el vendedor. La inscripción del fondo en el Registro Público tiene alcances de asiento patrimonial pero con la limitación apuntada, lo que no impide la vigencia del efecto retroactivo de la inscripción presentada en término (arg. art. 6º, ley 19.550). En caso de que la transferencia del fondo de comercio se realice a título de aporte a sociedad comercial deberán cumplirse además con las exigencias del art. 44 de la ley 19.550 (inventario y avalúo) e inscribirse preventivamente a nombre de la sociedad en formación (art. 38, ley 19.550). Finalmente, baste señalar la necesidad, no solo de reformular el mecanismo de transferencia de fondos de comercio, sino también de establecer su matriculación registral con las consecuencias beneficiosas en materia de seguridad y publicidad comercial. 5.10.7. Responsabilidades El art. 11 de la ley 11.867 dispone: "Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, o martillero (...) por el importe de los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido". Hay dos efectos. Por un lado, el no cumplir con el procedimiento de ley de transferencia de fondo de comercio implica que la transmisión no es oponible a los acreedores el fondo y, por tanto, para ellos continúa perteneciendo al vendedor y pueden agredir los bienes; por el otro, que acudido al régimen de transferencia y producida alguna violación la responsabilidad se extiende solidariamente a todos los que participaron. La ley dispone dos situaciones particulares; 1) el importe de los créditos que resulten impagos y 2) la responsabilidad hasta el monto del precio vendido. La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta última pauta considerando que el límite del precio lo determina el valor real del fondo y no el que figura como acordado por las partes. Por otro lado la transferencia de fondo de comercio no se aplica en los supuestos de transmisión universal. Las leyes de transferencia de fondos de comercios han quedado reducidas para la pequeña o mediana empresa o comercio porque básicamente, las sociedades comerciales lo que transfieren son las participaciones societarias aplicándose para ello el régimen previsto en la ley 19.550.

5.11. Transferencia en remate La venta en remate es una modalidad de transmisión del fondo de comercio, ya sea que se trate de una enajenación en block, o bien fraccionada, la que debe reunir los siguientes requisitos: A) Inventario. A diferencia de la venta privada, la venta en remate de un fondo de comercio impone al martillero la obligación de hacer un inventario, sea que la enajenación se realice en bloc o fraccionada. B) Nómina de acreedores. El art. 3º de la ley 11.867 menta que: "El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados...". El importe del pasivo determina el precio de la venta si bien, el producto del remate puede no cubrir la suma que debe retener el rematador, deberá solicitar la apertura de una cuenta especial en un Banco destinado a recibir depósitos judiciales previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder el quince por ciento de ese producto. C) Publicidad. El art. 10 remite al art. 2º ajustándose a las obligaciones señaladas en los arts. 4º y 5º en caso de notificarse oposición. Art. 2º: "...en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la capital federal o Provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento debiendo indicarse..." El decreto reglamentario 88.168/36 en su art. 5º dispone que "cuando la enajenación se efectúe en remate público, la última de la cinco publicaciones que exige la ley, deberá aparecer, por lo menos, el mismo día en que se realice la subasta". La ley y el decreto reglamentario refieren a las publicaciones que deben efectuarse por cinco días en el Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar. D) Oposiciones. Fecha de la subasta. Protección de los acreedores. En relación a las oposiciones de los acreedores, se ha discutido si los diez días previstos por la ley para efectuarlas suspenden la subasta o si la subasta se efectúa igualmente el último día de los anuncios y que, una vez vencido dicho plazo el martillero puede hacer entrega de los fondos. La mayoría de los autores se inclinan por el segundo criterio, sin perjuicio que, los acreedores puedan pedir y fundar en derecho la nulidad del remate. Realizada la subasta, si el precio resulta igual o superior al pasivo cada acreedor tiene derecho a percibir su acreencia, si el precio es inferior tienen derecho a concurrir a prorrata sobre la suma depositada y reclamar el saldo impago al vendedor. E) Entrega de los fondos. Si habiendo oposición el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor quedará obligado solidariamente con el éste frente al perjudicado hasta el importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetos (art. 10) Vencido el plazo de las oposiciones el rematador no sólo puede hacer entrega del precio obtenido sino que debe hacerlo obligatoriamente. Efectuados todos los depósitos, si queda saldo debe ser entregado al vendedor salvo embargo del precio en cuyo caso, deberá ser consignado judicialmente.

La venta en remate admite además, supuestos especiales, entre otros, inclusión del pasivo en cuyo caso no significa novación y quedarían obligados vendedor y comprador por los créditos impagos; derecho al local pueden plantearse diversas situaciones como, el vendedor propietario, locatario, o sublocatario, en cuyos casos se interpreta que, teniendo en cuenta la importancia del local para el fondo de comercio el vendedor debería asumir el compromiso del contrato de alquiler, cesión o sublocación; créditos prendarios, entendemos que requiere el informe previo del Registro Prendario. 5.12. Efectos de la transmisión 5.12.1. Una necesaria precisión Ante todo, es necesario distinguir el procedimiento de transferencia del fondo de comercio del contrato, a título oneroso o gratuito, que causa la transmisión. Explica Zunino que: "La transferencia es un acto complejo que engloba una serie de relaciones y contratos, y que se encuentra sujeto a un procedimiento especial destinado a resguardar el interés de acreedores y terceros en general. Pero, como tal, constituye el objeto de un contrato, necesario punto de partida de la operación"(48). La transferencia del fondo de comercio requiere de ciertas formalidades que concluyen en la forma escrita y la inscripción en el registro para poder ser opuesta a terceros. El contrato se identifica con la relación de partes. La ley 11.867 regula la transferencia con respecto a los acreedores y terceros en general, mientras que el contrato queda subordinado a la autonomía de las voluntades de las partes y al derecho común. 5.12.2. Entre partes La transmisión del fondo de comercio tiene efectos entre las partes desde la conclusión del contrato, es decir desde que las partes se ponen de acuerdo sobre el objeto, el precio y demás modalidades de la operación. El procedimiento que establece la ley 11.867 es sólo para que esa transmisión sea oponible a terceros. 5.12.3. Frente a terceros no acreedores del fondo Hay que distinguir dos categorías de acreedores posibles: acreedores del fondo y acreedores personales. Acreedor del fondo es aquel que tiene un crédito por algo que se incorporó al fondo o por algo vinculado directamente con la explotación del fondo, por ejemplo si es un negocio de compraventa de mercaderías y un señor le vendió mercaderías obviamente este señor no es acreedor, es un proveedor. El jardinero de la casa-quinta del titular del fondo tampoco es acreedor. El proveedor podría verse afectado en sus expectativas de venta con el cambio de titularidad, pero ello es parte de los riesgos comunes a toda actividad comercial. 5.12.4. Frente a los acreedores del fondo

Satisfecho el procedimiento establecido por la ley e inscripta la transmisión, ésta es oponible a los acreedores del fondo, con los alcances que analizamos al tratar el tema de la inscripción. 5.13. Transferencia del fondo de comercio y la venta de participaciones sociales. Se discute en doctrina si la cesión de sus participaciones por todos los socios de una sociedad que explota un fondo de comercio entraña la transferencia de éste y demanda por lo tanto el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867(49). La cuestión ha sido planteada en referencia a la cesión del 100% de las cuotas representativas del capital de las sociedades de responsabilidad limitada, pero es generalizable a la de participaciones sociales en cualquier tipo de sociedad, máxime considerando, con respecto a las sociedades anónimas, la gran proliferación de las llamadas "cerradas" o "de familia", integradas por pocos socios con lazos parentales o de amistad o conocimiento más o menos estrecho entre sí, que suelen exhibir un manejo personalista, marginando con cierta frecuencia las estrictas prescripciones inherentes a la tipología de la sociedad anónima. En sentido negatorio de la aplicabilidad de la ley 11.867, se ha sostenido que la cesión de las cuotas sociales no importa la transferencia del fondo de comercio pues la sustitución de socios no afecta a la sociedad, que seguirá siendo titular del fondo de comercio y deudora por las obligaciones contraídas por razón de la explotación del mismo, salvo que con la transferencia se busque burlar la ley. La postura contraria podría sintetizarse diciendo que las prescripciones de la ley 11.867 deberían ser cumplidas en aquellos casos en los cuales, aunque el objeto del negocio apareciera como la compraventa de las participaciones sociales, su causa —entendida como el fin práctico perseguido por las partes, o como lo expresa el CCCN, el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad (art. 281)— fuera en realidad la adquisición del establecimiento o fondo de comercio. Consiguientemente, desde este punto de vista, la venta de todas las partes sociales sin haber llevado a cabo el procedimiento tendiente a desinteresar a los acreedores de la sociedad por título o causa anteriores, implicaría un acto (o actos concatenados, si se celebran distintos contratos de compraventa) otorgado en fraude a la ley, en el caso la ley 11.867, y que debería quedar sometido a las disposiciones imperativas de ésta que las partes trataron de eludir (arg. art. 12, párrafo segundo, CCCN). De forma tal que la violación de dicha ley comprometería la responsabilidad solidaria de los vendedores y el adquirente o adquirentes de las participaciones sociales y eventualmente la de otros participantes (profesionales en ciencias económicas, abogados, escribanos públicos) que pudieran haber participado en la producción del daño (arg. arts. 11, ley 11.867 y 1751, CCCN), cuyo monto estaría dado por el importe de los créditos que resulten impagos, con límite en el precio de la operación u operaciones de venta de las participaciones sociales (art. 11, ley 11.867) —ello en principio, ya que en un caso como el examinado podría funcionar como indisponible la norma del art. 1740 del CCCN, que establece el principio de la reparación plena—.

El criterio expuesto podría hacerse extensivo a supuestos de enajenación del llamado "paquete de control", esto es, participaciones en sociedades que funcionan conforme al principio de mayoritario, cuando las mismas otorgan los votos necesarios para formar invariablemente la voluntad social en las reuniones de socios o asambleas; ello supeditado a que el adquirente sea uno, o a que, siendo varios, se hallen ligados por acuerdos conducentes a asegurar la formación de la apuntada voluntad social. (1) Autora de los puntos 1 a 4. Abogada (1999), UBA. Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (2009). Jefa de trabajos prácticos interina en Sociedades Generales y Elementos de Derecho Comercial, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA (2001). (2) Autora del punto 5. Abogada (UNC). Especialista en Documentación y Contratación Notarial (UNA). Profesora Adjunta de Instituciones de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA. Profesora Adjunta de Concursos y Quiebras de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Belgrano. Jefe de trabajos prácticos de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Inspectora de la Inspección General de Justicia. (3) BROSETA PONT, MANUEL, Manual de Derecho Mercantil, 13a edición, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1978, Vol. I, pp. 50/63 y 100/104. (4) Código italiano de 1942. (5) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial Argentino (Parte General), 6a. edición revisada y ampliada, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1979, Tomo I, p. 200. (6) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de derecho comercial (Parte General, Sociedades en General), 4a. Edición actualizada y ampliada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, Tomo I, p. 95. (7) Esta opinión es el resultado de la interpretación de los artículos 2082 y 2555 del Código italiano de 1942. (8) CNCom., Sala F, C.A.B.A., "Sambucetti, Héctor Eduardo y otro c. Rossi Alfaro, Patricia Norys s/ Ordinario" (Tevez, Barreiro y Ojea Quintana), sentencia del 26 de abril de 2011. (9) ZUNINO, JORGE O., Fondo de Comercio. Régimen legal de su transferencia, 2a. edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2000, p. 104. (10) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial Argentino (Parte General), 6a. edición revisada y ampliada, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1979, Tomo I, p. 213. (11) URIARTE, FERNANDO (Coordinador), Manual sobre propiedad intelectual de la Academia Judicial Internacional, "Ciencia, técnica y poder judicial", Ed. La Ley, 2010, Capítulo a cargo de BENSADON, MARTÍN y POLI, IVÁN ALFREDO, "El ABC de la propiedad intelectual: el contenido", p. 2.

(12) El art. 4 inciso a) de la ley 24.481 definía al invento como "toda creación humana que permita transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre". (13) El art. 53 de la ley de patentes define a la creación susceptible de protección con el modelo de utilidad como "toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico en cuanto importen una mejor utilización en la función a que están destinados". (14) El art. 3 del decreto 6673/63 dispone que "a los efectos de este decreto se considera modelo o diseño industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran carácter ornamental". (15) El art. 1º de la ley 22.362 define a las marcas como "...todo (...) signo con tal capacidad distintiva". (16) Resolución ministerial Nº 2226/2000 del 8 de agosto de 2000 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que aprobó las reglas para el registro de nombre de dominio en Internet en la República Argentina. (17) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial Argentino (Parte General), 6a. edición revisada y ampliada, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1979, Tomo I, p. 226. (18) CNCom., 12/06/1947, Rep. La Ley, IX, p. 126, sum. 4. (19) La llave debe ser valuada tomando como base antecedentes y situaciones concretas, referidas a la capacidad productiva de la empresa y a su capital, en el momento en que se considera (CCom., Cap., 31/05/1950, La Ley, 60-261 [fallo 28.758]). (20) CNCiv., Sala E, 21/07/1959, La Ley, 99-808, fallo 5152-S. (21) VERÓN, ALBERTO V., "El 'valor llave' de la empresa", Revista La Información, Editorial Cangallo S.A.C.I., Junio, 1988, Nro. 57, p. 1217. Id Infojus: DACA880391. (22) El permiso de funcionamiento de un negocio constituye otro de los elementos del fondo de comercio que se transmite (C1ªCC, La Plata, Sala II, 22/11/1951, Rep. La Ley, XIV, p. 65, sum. 2). (23) SUCASAS, SERGIO D., Valuación de pequeñas y medianas empresas en un contexto de incertidumbre, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires, 2004, p. 5. (24) GEL, JAIME G. y EGUIA, JAVIER A., El valor de la marca para una empresa, 2012, versión on line www.eguia.com.ar. "En nuestro país, la valuación de los mismos esta normada en las resoluciones técnicas 17 y 18 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE) y complementada con el informe 23 del Centro de Estudios Científicos y Técnicos (CECyT). A su vez, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Sección 9 de la Resolución Técnica Nº 17 (texto modificado por la Resolución 312/05) en cuanto a la aplicación subsidiaria de las Normas Internacionales en casos no previstos por las normas contables profesionales argentinas.

(25) ONITCANSCHI, GUILLERMO, Valuación de empresas, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, p. 165. (26) JUNYENT BAS, FRANCISCO y CHIAVASSA, EDUARDO, El salvataje de la empresa. El cramdown en la ley 25.589, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 159: "La resolución técnica Nº 9 (modificada por la Nº 19) de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE), en el Capítulo III A.6, Activos Intangibles, los define: 'son aquellos representativos de franquicias, privilegios u otros similares incluyendo los anticipos por su adquisición, que no son bienes tangibles ni derechos contra terceros y que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad futura de producir ingresos. Incluyen, entre otros, los siguientes: derechos de propiedad intelectual, patentes, marcas, licencias, etc. Gastos de organización y preoperativos. Gastos de desarrollo...' en cuanto a la valuación de tales bienes la resolución técnica Nº 10 de la Federación dispone que se observará '... su valor corriente, en la medida en que éste pueda determinarse sobre la base de transacciones cercanas a la fecha de cierre; si no fuera posible, se expondrán a su valor original reexpresado en moneda constante y, si correspondiera, con la pertinente deducción de amortizaciones computas en función de un plazo razonable de vida útil...' punto 3.14". (27) Extraído del artículo: "¿Podemos técnicamente determinar el valor de una empresa?", GIVONE, HORACIO E., publicado en: Enfoques 01/01/2001, 2001. www.laleyonline.com.ar. (28) ONITCANSCHI, GUILLERMO, Valuación de empresas, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2000, p. 203. (29) Extraído del artículo: "Valuaciones por múltiplos", TAPIA, GUSTAVO, publicado en: Enfoques 12/04/2010, p. 38. www.laleyonline.com.ar. (30) RABINOVICH, JAVIER, Valuación de empresas, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires, 2001, p. 97. (31) CAMAÑO, ROSA A., "Evaluación de empresas concursadas", en Jornadas de Derecho Concursal, Mendoza, 19, 20 y 21 de septiembre de 2002. (32) CAMAÑO, ROSA A., "Evaluación de empresas concursadas", en Jornadas de Derecho Concursal, Mendoza, 19, 20 y 21 de septiembre de 2002. (33) RAZZETO, DANIEL, "Ley 24.522,art. 48: un enfoque de valuación", JA, 1996III-935. (34) SUCASAS, SERGIO D., Valuación de pequeñas y medianas empresas en un contexto de incertidumbre, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires, 2004, p. 5. (35) Extraído del artículo: MASSAD, MARÍA CLELIA, "El valor de la empresa", publicado en: Enfoques 01/01/2000, www.laleyonline.com.ar. (36) CNCom., Sala E, "El Lab Taller De Idiomas S.R.L. c. Ras, Marcia Inés", 29/09/2009, DJ 14/04/2010, 971.

(37) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino, 1: Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, núm. 168, p. 200. (38) SATANOWSKY, MARCOS, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, T. III, núm. 38, p. 101; HALPERIN, ISAAC, en HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de derecho comercial, 4a. edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 94; FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L., y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Ed. Depalma, Bs. As, 1987, p. 394; BUTTY, ENRIQUE M., en HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de derecho comercial, 4a. edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 95; ROMERO, JOSÉ I., Manual de derecho comercial. Parte general, 2a. edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 108; PEPE, MARCELO ANTONIO, "Usufructo de fondo de comercio", La Ley, 2007-C, 1103. (39) SATANOWSKY, MARCOS, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, T. III, núms. 31 y 38, pp. 80, 81 y 101. (40) VÍTOLO, ROQUE DANIEL, Manual de contratos comerciales, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 278. (41) CNCom., en pleno, 12/05/1938, "Arrese Edmundo, Manuel Camean y otro", La Ley, 10-662 - Colección Plenarios - Derecho Comercial Tomo II, 362; CNCom., Sala A, 27/03/1981, "Crucci, Juan H. en: Zuárez, Juan J. c. Pugliese, Miguel A.", La Ley Online; CNCiv., Sala C, 26/08/1985, "F. de S., M. c. S., F. F.", La Ley, 1985-D, 541 DJ, 1986-1, 407; CNCom., Sala B, 09/10/1998, "Eichembaum de Plohn, Mariana c. Leonardi de Rodríguez, María", La Ley, 1999-B, 478 - DJ 1999-2, 325. (42) Ver ZUNINO, JORGE O., Fondo de comercio, Astrea, 3a. edición, Buenos Aires, 2009, núm. 3, pp. 4 y 5. (43) CNCom., "Arrese Edmundo, Manuel Camean y otro", 12/05/1938, La Ley, 10-662 - Colección Plenarios - Derecho Comercial Tomo II, 362; CNCom., Sala A, "Mastellone de Marino, Gladys c. Mastellone, Huber", 14/05/1985, La Ley, 1986-A, 94 - DJ, 1986-1, 624 - ED, 116-167; CNCom., Sala A, "Webespacios Com. S.A. c. BBDO Argentina S.A.", 19/07/2007, ED, 225-563. (44) CNCom., Sala E, "Cabbani, Rolando M. en Malt, Salomón c. Díaz, Manuel L.", 12/02/1987, La Ley, 1987-B, 101 - DJ, 1987-1, 867. (45) El inc. d) de esa norma continúa estableciendo que: "La responsabilidad del adquirente, en cuanto a la deuda fiscal no determinada, caducará: 1. A los TRES (3) meses de efectuada la transferencia, si con antelación de QUINCE (15) días ésta hubiera sido denunciada a la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS. 2. En cualquier momento en que la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse, o en que acepte la garantía que éste ofrezca a ese efecto". (46) ASOREY, RUBÉN O. y ASOREY, FÁTIMA, "Transmisión de las obligaciones tributarias en las transferencias de fondo de comercio, fusiones y escisiones", La Ley, 2012-D, 916.

(47) CNCom., Sala A, "Fábricas Reunidas Salvat, S. R. L. c. Rongo, José y otro", 13/11/1985, La Ley, 1986-A, 329 - DJ, 1986-1, 595. (48) ZUNINO, JORGE O., Fondo de comercio, Astrea, 3a. edición, Buenos Aires, 2009, núm. 150, p. 246. (49) Ver un estado de la cuestión en ZUNINO, JORGE O., Fondo de comercio, Astrea, 3a. edición, Buenos Aires, 2009, núms. 274 y ss., pp. 442 y ss.

Capítulo 8 Propiedad intelectual y empresa. Por Pamela J. Echeverría (1) 1. Introducción Conforme señala el Profesor Hermenegildo Baylos Corroza (2), "utilizamos la expresión derechos intelectuales para designar los diferentes tipos de derechos subjetivos que los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen a los autores de creaciones espirituales y a los industriales y comerciantes que utilizan signos determinados para identificar los resultados de su actuación y preservar, frente a los competidores, los valores espirituales y económicos incorporados a su empresa". Se los considera bienes, en los términos del art. 16 del Código Civil y Comercial, formando parte así del patrimonio de la persona. El término propiedad intelectual, en nuestro sistema jurídico, se utiliza en sentido amplio, comprendiendo por un lado, los derechos de propiedad industrial y por el otro, los derechos de autor, contemplados en la ley 11.723. La propiedad intelectual tiene una importancia trascendental en la economía actual, siendo en muchos casos el principal activo de las empresas. 2. Propiedad Industrial Dentro de la propiedad intelectual, encontramos la propiedad industrial, comprehensiva ésta de las marcas, patentes de invención y modelos de utilidad, modelos y diseños industriales, secretos industriales y denominaciones de origen e indicaciones geográficas. 2.1. Marcas 2.1.1. Concepto y función. Legislación vigente Se entiende como marca a todo signo con capacidad distintiva, que permita identificar y diferenciar distintos productos y servicios entre sí. Así, una marca cumple distintas funciones que amplían el concepto anteriormente esbozado, contribuyendo a: —Identificar el origen de los productos o servicios, y en consecuencia permitir al consumidor poder asociarlos con su fabricante. —Distinguir productos y servicios unos de otros, permitiendo al consumidor distinguir entre un producto o servicio y el de la competencia. —Constituir una garantía de calidad con relación a su origen o productor, fidelizando así la relación marca—consumidor. —Función publicitaria, identificando a determinado producto con la marca a través de la cual se comercializa. Expresa Jorge Otamendi (3) que "La marca es el único nexo que existe entre el consumidor del producto o el servicio y su titular. Es a través de la misma que su titular

recogerá los beneficios o no de su aceptación por parte del público consumidor. Esa marca es lo que el comprador ha de pedir y es lo que el titular de la misma tratará de que pida". Su función distintiva es su razón de ser y su fin último. Esto cobra aún mayor importancia hoy en día donde la presencia y la comercialización de productos a través de internet —esta nueva invasión tecnológica— requiere de marcas sólidas, fácilmente diferenciables, y que capten y transmitan de forma correcta, la esencia de la empresa. El sistema marcario se encuentra regulado en la República Argentina por la ley 22.362 y por tratados internacionales, entre los que se destacan el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, además de numerosos decretos que regulan situaciones particulares (tales como el decreto 753/2000 en lo relativo al uso y prohibición de registro de la marca, sigla y emblema del Mercosur, por ejemplo). Asimismo, el Código Civil y Comercial al regular los atributos y efectos de la personalidad jurídica, en su artículo 151 establece que: "La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales". De esta forma, se recepta en el mencionado cuerpo legislativo situaciones y características que ya se encontraban reguladas en otras leyes y aceptadas por la doctrina y jurisprudencia en la materia, siendo de especial importancia lo establecido con relación a la capacidad distintiva del nombre elegido, la prohibición de inducción a error al público consumidor y la prohibición a que el nombre sea contrario a la ley, orden público o las buenas costumbres. 2.1.2. Signos registrables El art. 1º de la ley 22.362 establece que: "Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad".

La enumeración contenida en dicho artículo es de carácter enunciativo, pudiendo registrarse como marca "todo otro signo con capacidad distintiva". De esta manera, las posibilidades de registro son ilimitadas: basta con que el signo cumpla con dicho requisito para que cuente con aptitud marcaria y de esta forma, se pueda acceder al registro del mismo. Entre los casos no contemplados en la legislación, pero que resultan más relevantes se pueden ejemplificar: —Los nombres y seudónimos (en la medida que el registro sea perseguido por su titular o sus herederos o terceros con autorización). —Los nombres geográficos (siempre y cuando no constituyan denominaciones de origen o sean engañosos). —Las formas de los productos, siempre y cuando no sean la forma habitual del mismo y posean capacidad distintiva (conociéndose como marcas tridimensionales). —Los signos sonoros y olfativos. 2.1.3. Signos no registrables El art. 2º excluye a ciertos signos de la posibilidad de registrarse como marca. Así, la norma establece que: "No se consideran marcas y no son registrables: A) Los nombres, palabras y signos que constituyen la designación necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptos de su naturaleza, función, cualidades u otras características. B) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro. C) La forma que se dé a los productos. D) El color natural o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos". El fundamento de esta norma es evitar que se registren como marcas nombres que no cumplan el requisito esencial de las mismas: esto es, que no posean capacidad distintiva. 2.1.4. Marcas prohibidas El art. 3º prohíbe que ciertos signos distintivos puedan ser registrados como marca. Dicha disposición, expresa: "No pueden ser registrados: A) Una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios. B) Las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o servicios. C) Las denominaciones de origen nacional o extranjeras. Se entiende por denominación de origen el nombre de un país de una región, de un lugar o área geográfica determinado

que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades y características se deben exclusivamente al medio geográfico. También se considera denominación de origen la que se refiere a un área geográfica determinada para los fines de ciertos productos. D) Las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas de elaboración, función, origen de precio u otras características de los productos o servicios a distinguir. E) Las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. F) Las letras, palabras, nombres, distintivos, símbolos, que usen o deban usar la Nación, las provincias, las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias. G) Las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos internacionales reconocidos por el gobierno argentino. H) El nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive. I) Las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y demás signos, con capacidad distintiva, que formen parte de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir productos o servicios. J) Las frases publicitarias que carezcan de originalidad". 2.1.5. Adquisición del derecho. Sistema atributivo. Marcas de hecho A nivel internacional, existen en la actualidad dos sistemas relativos a la adquisición de los derechos marcarios: el sistema atributivo, mediante el cual es el estado el que, cumplidos determinados requisitos, otorga los derechos marcarios a un solicitante, mediante una resolución que así lo dispone; y el sistema declarativo, o basado en el uso, en donde el uso de la marca confiere derechos a su titular. Este último es el sistema que rige en EE.UU. y Canadá, en donde la oficina de marcas se limita a reconocer una situación preexistente basada en el uso anterior del signo, siempre y cuando el solicitando haya hecho un uso serio del mismo, público, pacífico y mantenido en el tiempo y además, sea el primero en haber utilizado dicho signo para diferenciar dichos productos o servicios. En Argentina rige el sistema atributivo, por lo que los derechos marcarios se obtienen a través del registro. Así, el art. 4º establece que "La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro". No puede perderse de vista lo que sucede con las denominadas marcas de hechos. Constituyen marcas de hecho aquellos signos que se utilizan con la función distintiva propia de las marcas, sin haber sido registrados como tales, y sin violar los derechos de marcas registradas. Al evaluar la posibilidad de otorgar o no derechos a este tipo de marcas, la jurisprudencia ha entendido que para que se reconozcan derechos a estos signos, deben darse los siguientes supuestos:

—Uso público, pacífico y continuado de los mismos. —Haber adquirido una clientela producto de dicho uso. Cumplidos estos requisitos, existe consenso en reconocer a los titulares de este tipo de signos los siguientes derechos: a solicitar y obtener el correspondiente registro marcario, a los fines de regularizar su situación; de formular oposiciones; de reclamar la nulidad de registros de terceros; a oponerse al uso por parte de terceros y por último, a solicitar medidas cautelares. 2.1.6. Vigencia, caducidad y ámbito de aplicación El art. 5º regla establece que: "El término de duración de la marca registrada será de diez (10) años. Podrá ser renovada indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los cinco (5) años previos a cada vencimiento, en la comercialización de un producto, en la prestación de un servicio, o como parte de la designación de una actividad". Precisamente, no basta solo con obtener un registro de marca sino que para conservar los derechos emanados del mismo y evitar el acuse de caducidad de dicho registro, la ley exige que la marca haya sido utilizada dentro de los 5 años previos a su vencimiento. En la práctica, este requisito es cumplimentado mediante una declaración jurada de uso por parte de su titular al momento de solicitar la renovación de un registro. Agrega el art. 26 que: "A pedido de parte, se declarará la caducidad de la marca que no hubiere sido utilizada en el país, dentro de los cinco (5) años previos a la fecha de la liquidación de la acción, salvo que mediaren causas de fuerza mayor. No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la comercialización de un producto o en la prestación de un servicio incluido en otras clases o si ella forma parte de la designación de una actividad". Ello así, la caducidad no opera de forma automática, sino que la misma debe ser declarada judicialmente. Tal como explica Iván Alfredo Poli (4) "queda configurada la caducidad cuando una marca no es usada durante cinco años; en otras palabras, el registro ha quedado así expuesto a la caducidad. Pero ello en modo alguno significa que el registro haya efectivamente caducado, pues para eso se requiere además la petición de parte interesada y la consecuente declaración de la autoridad judicial. La importancia de esta diferenciación radica en que la caducidad meramente configurada puede ser subsanada mediante un uso posterior". En lo atinente al ámbito de aplicación, es dable destacar que las marcas son válidas para el territorio para el cual fueron registradas, esto es: si una marca ha sido solicitada en la República Argentina, allí estará dada su validez. Salvo, en los casos de acuerdos territoriales en la materia, tales como los vigentes en la Comunidad Andina o Unión Europea, donde las marcas pueden solicitarse en más de un país al mismo tiempo.

2.1.7. Extinción del derecho Establece el art. 23 que: "El derecho de propiedad de una marca se extingue: A) Por renuncia de su titular. B) Por vencimiento del término de vigencia, sin que se renueve el registro. C) Por la declaración judicial de nulidad o de caducidad del registro". Con relación a la renuncia, cabe mencionar que la misma debe ser por escrito y comunicada a la Dirección Nacional de Marcas. Con relación al vencimiento, transcurrido el plazo de (10) diez años por el que se concede la titularidad de una marca, sin que el propietario ejerza su derecho de requerir la renovación, el derecho de exclusividad sobre el signo se extingue. Con relación a la nulidad y caducidad, me remito a lo oportunamente establecido en los apartados correspondientes. 2.1.8. Registro Para que una marca goce de protección legal es menester su registración. La misma tendrá lugar ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y será la Dirección Nacional de Marcas la encargada de otorgar el correspondiente título, una vez cumplidos los requisitos establecidos por ley. El procedimiento relativo al registro de las mismas se encuentra estipulado en los arts. 10 y ss. de la ley 22.362. El mismo comienza con la presentación de la solicitud por parte del interesado ante la Dirección de Marcas, la cual será publicada en el Boletín de Marcas por un día (art. 12); transcurridos treinta días sin que exista oposición u otra marca igual o similar registrada, se procederá a su registro por el plazo legal. Las oposiciones deberán sustentarse por escrito, ante la Dirección Nacional de Marcas, y el oponente deberá demostrar contar con interés legítimo en la misma. De la oposición se correrá traslado al solicitante y ambas partes contarán con el plazo de un año desde la notificación de la oposición para poder llegar a un acuerdo, so pena de que la autoridad de control declare el abandono de la solicitud (art. 16). Si no se presentaren oposiciones o las presentadas fueran acordadas con el oponente, el trámite marcario continuará su curso normal procediéndose a la concesión de la marca y emisión de título que así lo respalde. 2.1.9. Nulidad Establece el art. 24 que: "Son nulas las marcas registradas: a) en contravención a lo dispuesto en esta ley; b) por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer que ellas pertenecían a un tercero; c) para su comercialización, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a tal efecto". La ley 22.362 establece un plazo de prescripción de diez años para la acción de nulidad (art. 25). 2.1.10. Marcas y nombres de dominio

Uno de los principales problemas que acompañó la tecnología fue el referido a las marcas y los nombres de dominio. Así, el titular de derechos marcarios válidamente concedidos por cualquier oficina de marcas del mundo, veía vulnerados los mismos por el titular de un dominio web. En muchos casos ese individuo solo perseguía el registro del dominio con el fin de venderlo con posterioridad al legítimo dueño de la marca. Hoy, luego de un largo y profundo debate jurídico, existen mecanismos de mediación y arbitraje en materia de nombres de dominio, a través de la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (5). En la República Argentina, existe NIC Argentina, institución pública que depende de la Dirección Nacional de Registros de Dominios de Internet. Este ente tiene a su cargo la administración de los dominios de nivel superior ".ar", además del registro de nombres de dominio de Internet de personas humanas y jurídicas. Entre sus principales tareas está la de resolución de disputas en materia de nombres de dominio. En lo demás, remitimos al Capítulo 21, número 8. 2.1.11. Nombre comercial El Capítulo II "De las designaciones" de la ley 22.362 regula en los arts. 27 a 30 al nombre comercial. Se entiende por nombre comercial a aquella designación utilizada para distinguir una actividad, en el ámbito geográfico donde la misma es desarrollada. A diferencia de las marcas, el nombre comercial se adquiere con su uso y no emana de un registro los derechos relativos al mismo. Así lo estable el art. 28 el cual reza que: "La propiedad de la designación se adquiere con su uso y sólo con relación al ramo en el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo". Para que se opere la adquisición del derecho al nombre mediante su uso, éste deberá ser público y pacífico (arts. 28 y 29). El nombre debe revestir la cualidad de inconfundibilidad con respecto a otros del mismo ramo o actividad. Sobre la extensión territorial de la propiedad sobre el nombre, la doctrina comercialista no es pacífica. Algunos sostienen que se extiende sobre todo el territorio nacional (6); para otros, la propiedad sobre el nombre se encuentra circunscripta al territorio en el que su titular desarrolla su actividad (7). En la doctrina marcaria, existe mayor consenso en que el nombre comercial estará circunscripto al territorio en el que su titular desarrolla su actividad. Así como el nombre comercial se adquiere por su uso (art. 28), se pierde por el no uso; es decir, por su abandono. Regula el art. 30: "El derecho a la designación se extingue con el cese de la actividad designada". 2.1.12. Protección penal y civil de la marca y del nombre comercial

La ley 22.362 bajo el Capítulo III "De los ilícitos", Sección 1a. "Actos punibles y acciones", regula ciertas conductas típicas que merecen el reproche penal y establece ciertas reglas procesales. El art. 31 de la ley citada establece una pena de prisión de tres meses a dos años, pudiendo además aplicarse una multa, siendo sujeto pasible de tales penalidades: "a) el que falsifique o imite fraudulentamente una marca registrada o una designación; b) el que use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; c) el que ponga en venta o venda una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorización; d) el que ponga en venta, venda o de otra manera comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada". La acción penal es de naturaleza pública y se aplican las disposiciones del Libro I del Código Penal, en tanto sean compatibles con la ley 22.362 (art. 32). En lo relativo a la protección civil, encontramos tres tipos de acciones civiles que suelen iniciarse ante la Justicia Federal en lo Civil y Comercial: A) Cese de uso indebido de marca. B) Nulidad y. C) Cese o levantamiento de oposición, todas ellas las que podrán ser acompañadas del correspondiente reclamo de daños y perjuicios. Conforme a lo normado por el art. 34: "El damnificado, cualquiera sea la vía elegida, puede solicitar: a) el comiso y venta de las mercaderías y otros elementos con marca en infracción; b) la destrucción de las marcas y designaciones en infracción y de todos los elementos que las lleven, si no se pueden separar de éstos. El Juez, a pedido de parte, deberá ordenar la publicación de la sentencia a costa del infractor si éste fuere condenado o vencido en juicio". 2.2. Indicaciones geográficas y denominaciones de origen Una indicación geográfica es un signo utilizado para identificar productos que tienen un origen geográfico concreto y cuyas cualidades, reputación y características se deben esencialmente a su lugar de origen. Por lo general, la indicación geográfica consiste en el nombre del lugar de origen de dichos productos. Un ejemplo típico son los productos agrícolas que poseen cualidades derivadas de su lugar de producción y están sometidos a factores geográficos específicos, como el clima y el terreno (8). El art. 2 de la ley 25.380 y el 22 del ADPIC (9) establece que son indicaciones geográficas las que identifiquen un producto como originario del territorio de un miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico.

La protección de las indicaciones geográficas se obtiene mediante la adquisición de un derecho sobre el signo que constituye la indicación, debiendo solicitarse ante la Autoridad de aplicación correspondiente. De esta forma, permite a quienes están facultados a utilizarlo, a impedir que otros sin la debida autorización utilicen dichos signos. Se entiende por denominación de origen al nombre de una región, provincia, departamento, distrito, localidad o de un área del territorio nacional debidamente registrada que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades o características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y los factores humanos. 2.3. Patentes de invención y modelos de utilidad 2.3.1. Patentes de invención 2.3.1.1. Concepto y función. Legislación La patente es un derecho exclusivo que la ley concede a su inventor por un plazo y en un territorio determinado. La invención puede versar sobre un producto o un procedimiento. Así, la ley de patentes persigue fomentar la creación tecnológica otorgando ese derecho exclusivo, para incentivar al inventor y para darle la posibilidad a que eventualmente recupere su inversión. Su protección se encuentra consagrada en la Constitución Nacional Argentina, al establecer en su art. 17 que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley". La ley 24.481 es la que regula el sistema de patentes, conjuntamente con diversos tratados internacionales, entre los que se destacan el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial y las Directrices sobre Patentamiento de la Dirección Nacional de Patentes, perteneciente al Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Se considera invención a "toda creación humana que permita transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre" (art. 4). Así, dichas invenciones conferirán a sus autores los derechos emanados de la ley, acreditándose su titularidad con el respectivo título de propiedad industrial. Tal como establece Martin Bensadon (10), el derecho en sí mismo no es otorgado por el estado sino reconocido, tratándose de un derecho preexistente que correspondía al inventor por su condición de tal. A los fines de ser patentable, las invenciones deben: A) Ser nuevas, entendiendo por tal a toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica.

El estado de la técnica es el "conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero". B) Entrañar una actividad inventiva, esto es, cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente. C) Ser susceptibles de aplicación industrial, o sea, cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un producto industrial, entendiendo al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transformación propiamente dichas y los servicios. Con el objeto de resguardar el requisito de novedad impuesto por ley, en principio, no debe realizarse divulgación de la invención. La excepción a esta regla se encuentra contenida en el art. 5 de la ley, el que otorga un plazo de gracia, al disponer que "La divulgación de una invención no afectará su novedad, cuando dentro de un (1) año previo a la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, el inventor o sus causahabientes hayan dado a conocer la invención por cualquier medio de comunicación o la hayan exhibido en una exposición nacional o internacional". 2.3.1.2. Exclusiones No se considerarán invenciones: A) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos. B) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas. C) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de computación. D) Las formas de presentación de información. E) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales. F) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su combinación o fusión de tal manera que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia y. G) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza. 2.3.1.3. Invenciones no patentables Conforme establece el art. 7, no son patentables:

A) Las invenciones cuya explotación en el territorio de la República Argentina deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad, la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o evitar daños graves al medio ambiente. B) La totalidad del material biológico y genético existente en la naturaleza o su réplica, en los procesos biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres, tal como ocurre en la naturaleza. C) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biológicos para su producción, sin perjuicio de la protección especial conferida por la ley 20.247 y la que eventualmente resulte de conformidad con las convenciones internacionales de las que el país sea parte (11). 2.3.1.4. Titularidad El art. 3º de la ley 24.481 establece que: "Podrán obtener los títulos de propiedad industrial regulados en la presente ley, las personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras que tengan domicilio real o constituido en el país". La ley establece una presunción iuris tantum de ser inventor a favor de la persona o las personas humanas que se designen como tales en la solicitud de patente (art. 9º). 2.3.1.5. Plazo de vigencia El registro de la invención otorga al titular de la patente el derecho a su uso exclusivo por el plazo legal. La patente se otorga por un plazo de veinte años improrrogables, computándose a partir de la fecha de presentación de la solicitud (art. 35); una vez vencido el plazo, el invento pasa al dominio público. 2.3.1.6. Derechos conferidos A tenor del art. 8º de la ley 24.481: "El derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lícito y concertar contratos de licencia. La patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos (...): a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del producto objeto de la patente; b) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el titular de una patente de procedimiento tendrá derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta para la venta, venta o importación para estos fines del producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento". Sin embargo, el art. 36 dice: "El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra: A) Un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice actividades de investigación científica o tecnológica puramente experimentales, de ensayo o de enseñanza, y para ello

fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado. B) La preparación de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por unidad en ejecución de una receta médica, ni a los actos relativos a los medicamentos así preparados. C) Cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país. Se entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea de conformidad con el acuerdo de derechos de propiedad intelectual vinculados con el comercio. Parte III sección IV acuerdo TRIP's-GATT. D) El empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la República Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos". 2.3.1.7. Deber de explotación El titular de una patente de invención está obligado a explotar la invención patentada, por sí o por terceros, mediante la ejecución de la misma en el territorio de la República Argentina. Dicha explotación comprenderá la producción, la distribución y comercialización en forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional. Transcurridos tres (3) años desde la concesión de la patente o cuatro (4) desde la presentación de la solicitud, si la invención no ha sido explotada, salvo fuerza mayor o no se hayan realizado preparativos efectivos y serios para explotar la invención objeto de la patente o cuando la explotación de ésta haya sido interrumpida durante más de un (1) año, cualquier persona podrá solicitar autorización para usar la invención sin autorización de su titular (art. 46). Se considerarán como fuerza mayor, además de las legalmente reconocidas como tales, las dificultades objetivas de carácter técnico legal, tales como la demora en obtener el registro en Organismos Públicos para la autorización para la comercialización, ajenas a la voluntad del titular de la patente, que hagan imposible la explotación del invento. 2.3.1.8. Régimen de licencias obligatorias El principio del sistema de patentes es que los derechos concedidos por las mismas lo son de forma exclusiva. Y que el titular de la patente está facultado a otorgar licencias o no, de carácter parcial o total, a su entera discreción. Pero el caso en análisis se constituye como excepción a los derechos del inventor, en el sentido que ante situaciones particulares, mediante un acto administrativo emanado de la Dirección Nacional de Patentes, se concede a un tercero distinto del titular una licencia, que reviste carácter obligatorio para éste, recibiendo una adecuada contraprestación como consecuencia de la misma.

El régimen de licencias obligatorias se basa en 4 supuestos: insuficiencia o falta de explotación del invento (art. 43 1º párrafo), ejercicio de prácticas antimonopólicas (art. 44), interés público tales como emergencia sanitaria o seguridad nacional (art. 45) y dependencia de patentes (art. 46). 2.3.2. Modelo de utilidad La ley 24.481 incorpora al derecho argentino el instituto del modelo de utilidad, cuyo fin es proteger a los "pequeños inventos". 2.3.2.1. Concepto El art. 53, primer apartado, conceptualiza al modelo de utilidad como: "Toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén destinados...". 2.3.2.2. Requisitos Tal como ocurre con las patentes se requiere que el modelo de utilidad sea nuevo y que tenga carácter industrial, pero difiere en que no se requiere que haya actividad inventiva (art. 55). 2.3.2.3. Efectos El certificado del modelo de utilidad —al igual que la patente de invención— confiere a su titular el derecho exclusivo a su explotación por un plazo determinado (art. 53, primer párrafo in fine). 2.3.2.4. Plazo "El certificado de los modelos de utilidad tendrá una vigencia de diez años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud" (art. 54). 2.3.3. Disposiciones comunes a la patente de invención y al modelo de utilidad 2.3.3.1. Nulidad Las patentes de invención y modelos de utilidad serán declarados nulos cuando se hayan otorgado en contravención a las disposiciones legales (art. 62). La nulidad podrá ser total o parcial. En caso de nulidad parcial, se procederá a la anulación de la o las reivindicaciones afectadas, subsistiendo con referencia a las reivindicaciones que no hubieran sido anuladas, siempre que pueda constituir el objeto de un modelo de utilidad o de una patente independiente. 2.3.3.2. Caducidad Conforme lo dispuesto por el art. 65, las patentes y modelo de utilidad caducarán: A) Al vencimiento de su vigencia. B) Por renuncia del titular.

C) Por no cubrir el pago de tasas anuales de mantenimiento al que estén sujetos; salvo que el pago no se haya efectuado por causa de fuerza mayor. D) Si transcurrido un (1) año de concedido el uso, sin autorización del titular de la patente no se llegara a satisfacer los objetivos para los cuales esos usos fueron concedidos. E) Cuando concedido el uso a un tercero no se explotara la invención en un plazo de dos (2) años por causas imputables al titular de la patente. F) Si dentro de los ciento ochenta (180) días corridos de vencidos los plazos previstos en el artículo 46 no se presentare solicitud de uso. G) Cuando ello fuere necesario para proteger la salud pública, la vida humana, animal o vegetal o para evitar serios perjuicios al medio ambiente, la autoridad de aplicación declarará la caducidad de la patente, de oficio o por petición de parte. H) Si transcurrido nueve (9) años desde la solicitud de la patente u ocho (8) años desde su concesión no se explotara la misma en los términos de los artículos 42 y 46 de la presente ley por cualquier motivo ésta caducará de pleno derecho. 2.3.3.3. Transferencia Al respecto, el art. 37 de la ley 24. 481 apunta: "La patente y el modelo de utilidad serán transmisibles y podrán ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los términos y con las formalidades que establece la legislación". Para su oponibilidad frente a terceros, la transferencia deberá ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. A los fines de evitar una eventual afectación a la competencia como resultado de la transferencia, la mencionada norma establece que: "Los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales restrictivas que afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario, restrinjan la competencia e incurran en cualquier otra conducta tales como, condiciones exclusivas de retrocesión, las que impidan la impugnación de la validez, las que impongan licencias conjuntas obligatorias, o cualquier otra de las conductas tipificadas en la ley 22.262 o la que la modifique o sustituya"; actualmente, se encuentra en vigor la ley 25.156 sobre "Defensa de la competencia". Es dable destacar, que la concesión de una licencia no excluye al derecho del titular de la patente o del modelo de utilidad de conceder otras licencias, ni de realizar la explotación de la invención; sin embargo, las partes pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad para así estipularlo (art. 39). 2.3.3.4. Tutela penal y civil de las patentes y modelos de utilidad Se encuentra consagrada en los arts. 78 y siguientes de la ley 24.481. De esta manera, se castiga a: —Quien defraude al inventor, tipificándolo con el delito de falsificación.

—Quien a sabiendas, produzca o haga producir uno o más objetos en violación de los derechos del titular de la patente o del modelo de utilidad. —Quien a sabiendas importe, venda, ponga en venta o comercialice o exponga o introduzca en el territorio de la República Argentina, uno o más objetos en violación de los derechos del titular de la patente o del modelo de utilidad. —Quien fuera socio mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o sus causahabientes y usurpe o divulgue el invento aún no protegido. —Quien corrompiendo al socio, mandatario, asesor, empleado u obrero del inventor o de sus causahabientes obtuviera la revelación del invento. —Quien viole la obligación del secreto impuesto en esta ley. En materia civil, el titular podrá solicitar todas las medidas pertinentes tendientes al cese de la infracción, así como también secuestros de productos y el reclamo por daños y perjuicios correspondiente. En el caso de las patentes de procedimiento, notable es el sistema de inversión de la carga de la prueba contenido en el art. 88 de la ley al establecer que "Si el patentado detecta un producto idéntico al elaborado a través de su patente de procedimiento, puede denunciar el hecho, y será el demandado quien deberá eximirse de responsabilidad acreditando la utilización de un proceso diferente". 2.4. Modelos y Diseños industriales 2.4.1. Concepto. Legislación Los modelos y diseños industriales son las formas o aspectos incorporados o aplicados a un producto que le confieren carácter ornamental, constituyendo una nueva forma o aspecto de tal modo de hacerlo más agradable y de atraer —en consecuencia— al consumidor. Los modelos industriales constituyen objetos corpóreos, tridimensionales; mientras que los diseños industriales se encuentran en un plano bidimensional. A modo de ejemplo, pueden citarse sillas, mesas, copas, vehículos, etc. Mientras que los modelos tienen independencia propia constituyéndose como objetos, los diseños dependen del producto al que se aplican, otorgándole belleza o valor. A modo de ejemplo, pueden citarse telas, alfombras, encajes. En Argentina, ambos institutos se encuentran regulados en el decreto-ley 6673/63. Dicha norma, en su art. 3 establece que "se considera modelo o diseño industrial las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieran carácter ornamental". En cuanto a la normativa argentina aplicable, cabe citar el ya analizado artículo 17 de la Constitución Nacional, los artículos 1, 5, 4 inciso A y 11 del Convenio de París, ley 17.011, los artículos 25 y 26 del ADPIC, Decreto ley 5563/63 y su decreto reglamentario. 2.4.2. Requisitos para su protección Tal como señala Octavio Mitelman (12), a los fines de ser protegidos, los modelos y diseños industriales deben:

—Ser originales, en cuanto a que se debe estar ante un diseño o modelos original, no teniendo relación con el concepto de novedad, que apunta a una concepción temporal del objeto de protección. —Ser novedoso, en cuanto a que la creación no debe estar ya registrada por otra persona con anterioridad o encontrarse en el dominio público antes de la fecha de depósito. —Industrialidad, esto es, susceptibles de ser explotados industrialmente. —Ornamentalidad, entendiendo por tal el cumplimiento con la exigencia del sentido estético que debe cumplir. —No ser contrario a la moral y las buenas costumbres. 2.4.3. Autoría y titularidad De acuerdo al artículo 1, el derecho sobre el modelo industrial es reconocido al autor y sus sucesores legítimos. En el caso de personal que trabaja en relación de dependencia, los modelos o diseños pertenecen a sus autores, salvo cuando han sido contratados especialmente para crearlos o sean meros ejecutantes de directivas recibidas de las personas para quienes trabajan. Se presume que quien primero haya registrado un modelo o diseño industrial es el autor del mismo, salvo prueba en contrario (art. 5). 2.4.4. Derechos conferidos El autor de un modelo o diseño industrial, y sus sucesores legítimos, tienen sobre él un derecho de propiedad y el derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo, por el tiempo y bajo las condiciones establecidas por este decreto (art. 1). Vemos así que se trata de un derecho de contenido esencialmente negativo, ya que la titularidad del mismo no garantiza el derecho a su explotación sino a impedir la misma a terceros no autorizados (13). 2.4.5. Exclusiones No gozarán de protección: A) Aquellos modelos o diseños industriales que hayan sido publicados o explotados públicamente, en el país o en el extranjero, con anterioridad a la fecha de depósito, salvo los casos contemplados en el artículo 14 del presente decreto. Sin embargo, no constituirá impedimento para que, los autores puedan ampararse en dichos beneficios el hecho de haber exhibido, por sí o por medio de persona autorizada, el modelo o diseño de su creación en exposiciones o ferias realizadas en la Argentina o en el exterior, a condición de que el respectivo depósito se efectúe dentro del plazo de seis meses, a partir de la inauguración de la exposición o feria. B) Los modelos o diseños industriales que carezcan de una configuración distinta y fisonomía propia y novedosa con respecto a modelos o diseños industriales anteriores. C) Los diseños o modelos industriales cuyos elementos estén impuestos por la función que debe desempeñar el producto.

D) Cuando se trate de un mero cambio de colorido en modelos o diseños ya conocidos. E) Cuando sea contrario a la moral y a las buenas costumbres. 2.4.6. Registro. Plazo de vigencia La protección concedida por el presente decreto tendrá una duración de cinco años, a partir de la fecha del depósito y podrá ser prolongada por dos períodos consecutivos de la misma duración, a solicitud de su titular (art. 7). 2.4.7. Sistema de depósito Conforme dispone el art. 4, para gozar de la protección conferida por el registro, el autor deberá registrar el modelo creado en el Registro de Modelos y Diseños Industriales en el hoy Instituto Nacional de la Propiedad Industrial INPI. La solicitud del registro deberá contener: —Solicitud y comprobante de pago de tasa. —Dibujos del modelo o diseño. —Descripción del mismo. Se trata de un sistema de depósito, con un examen meramente formal, sin examen de mérito ni de fondo y sin derecho a oposición por parte de terceros. Así, la solicitud de depósito tan solo podrá ser rechazada en virtud del incumplimiento de requisitos formales (art. 12). No se examina el cumplimiento de las exigencias de ornamentalidad ni novedad, aunque sí el de homogeneidad (14). 2.4.8. Nulidad. Cancelación El registro de un modelo o diseño industrial será cancelado cuando el mismo haya sido efectuado por quien no fuere su autor o en contravención a lo dispuesto en este decreto, pero tal cancelación sólo podrá ser dispuesta por sentencia firme de los tribunales federales, a instancia de parte interesada que tenga o no registrados modelos o diseños, con anterioridad. La acción para pedir la cancelación de un registro prescribirá a los 5 años de la fecha del depósito en el Registro de Modelos y Diseños Industriales. 2.4.9. Tutela civil y penal de los modelos y diseños industriales El titular de un registro de modelo o de diseño podrá iniciar acciones contra todo aquel que, sin autorización, explota industrial o comercialmente, con relación a los mismos o diferentes productos, un diseño depositado o imitaciones del mismo. La acción deberá entablarse ante los tribunales federales, por vía civil para obtener el resarcimiento de daños y perjuicios y la cesación del uso, o por vía penal si se persigue, además, la aplicación de las penas establecidas por la ley (art. 19). Además de ello, el titular podrá demandar el resarcimiento de los daños y perjuicio ocasionados. En el ámbito penal, el art. 21 establece penas a quienes:

1) Fabriquen o hagan fabricar productos industriales que presenten las características protegidas por el registro de un modelo o diseño o sus copias. 2) Con conocimiento de su carácter ilícito, vendan, pongan en venta, exhiban, importen, exporten o de otro modo comercien con los productos referidos en el párrafo anterior. 3) Maliciosamente, detenten dichos productos o encubran a sus fabricantes. 4) Sin tener registrado un modelo o diseño, lo invocaren maliciosamente. 5) Vendan como propios planos de diseños protegidos por un registro ajeno. 2.5. Secretos industriales Se entiende por secreto industrial a aquella información, incluyendo fórmulas, diseños, compilaciones, programas, inventos, métodos, técnicas y procedimientos que reúne valor comercial actual o potencial y que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por terceras personas, quienes podrían obtener algún tipo de beneficio por su uso o revelación, información que es sometida a medidas de seguridad para mantener su confidencialidad (15). De esta forma, en casos donde mediante la aplicación de ingeniería inversa puedan arribar al mismo resultado, la protección mediante secretos industriales siempre será una opción a considerar, si se tiene en cuenta los beneficios en términos de costos, y tiempo de protección; esto es, no existe plazo legal para la protección de la información mediante este sistema. Autores como Zuccherino y Mitelman (16) sostienen que "las ideas innovadoras y los aportes creativos se han transformado en los factores que sustentan las economías modernas. En este contexto, la información se ha convertido en un factor de riqueza, y sus creadores o quienes tienen acceso a ella gozan de ventajas comparativas en relación a aquéllos que no disponen de esta posibilidad. Lo expuesto provoca que los primeros pretendan mantener y fortalecer esta situación, estando dispuestos inclusive a invertir recursos con esta finalidad". En la República Argentina, el tema se encuentra regulado por la ley de confidencialidad Nº 24.766, la que exige principalmente que la información sea secreta, en el sentido de que la misma no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. Además, la información debe poseer un valor económico por el hecho mismo de ser secreta y la persona a cargo del control de la misma debe arbitrar todos los mecanismos necesarios para mantener dicha información en tal carácter secreto. Se considerará, entonces, contrario a los usos comerciales honestos, el incumplimiento de contratos que versen sobre la información protegida como secreta, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y la adquisición de información no divulgada por parte de quienes sepan o no que la información revestía tal carácter. Así, se protegerá así la información de cualquier espionaje industrial, el cual comprende la fuga de información sobre nuevos productos, filtración de información financiera de las compañías, plagio de carteras de clientes, entre otros.

3. Derecho de autor 3.1. Concepto Se entiende por derecho de autor al conjunto de facultades de carácter moral y patrimonial que otorgan derechos exclusivos al autor sobre su obra, durante un periodo de tiempo determinado. El derecho de autor se encuentra concebido en la Declaración Universal de la Derechos Humanos, la que en su art. 27 expresa: "Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora". Asimismo, se encuentra reconocido en el ya analizado art. 17 de nuestra Carta Magna y regulado a través de la ley 11.723 y de numerosos tratados internacionales, entre los que se destacan, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, la Convención Universal sobre los Derechos de Autor, el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor, Convenio de Roma y el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. 3.2. Objeto de protección. Obra El objeto de su protección lo constituyen las obras originales que lleven la impronta de su autor y no las meras ideas, las que no recibirán protección a través del presente sistema. Se entiende por obra a toda creación intelectual original en el dominio literario, artístico o científico, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. De esta manera, se protegen tanto las obras originarias (o sea, las creadas de manera primigenia) como las derivadas (esto es, aquellas basadas en otras ya existentes, cuya originalidad radica en el arreglo, la adaptación o transformación de la obra originaria). El art. 1 de la ley 11.723 establece el objeto de protección y expresa que "las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramáticomusicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción". La enumeración contenida no es taxativa y de carácter meramente enunciativa (17), pudiendo ampliarse el objeto de protección. Asimismo, la norma aludida protege los derechos conexos, tales como las interpretaciones y ejecuciones (art. 56), y otros que no son obras tales como el derecho de imagen (art. 31). 3.3. Titularidad

El art. 4 de la ley 11.723 establece que: "Son titulares del derecho de propiedad intelectual: a) El autor de la obra; b) Sus herederos o derechohabientes; c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante. d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de compu-tación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario". Ello así, el autor de la obra será su titular, salvo en los casos en que medie cesión de sus derechos. Es trascendental establecer que los autores de las obras siempre serán personas humanas, quedando vedada la posibilidad de que sean autores personas jurídicas, ya que las mismas no poseen aptitud para crear como ente diferenciado de sus integrantes. Podrán las personas jurídicas ser titulares de derechos pero nunca autores de los mismos. 3.4. Derechos conferidos El art. 2 de la ley 11.723 expresa que "el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma". De esta forma, el derecho de autor comprende dos tipos de derechos (18): los derechos morales y los derechos patrimoniales. 3.5. Nacimiento del derecho Los derechos de autor nacen con la creación de la obra misma, sin necesidad de inscripción o reconocimiento administrativo alguno. Tal como lo expresa el art. 79 de la ley 11.723, ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes. Ello así, el derecho de su autor nace en el momento mismo de la creación (19). Ahora bien, para el ejercicio de los derechos patrimoniales, el editor de las obras contempladas en el art. 1º, está obligado a depositar tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su aparición, bajo pena de suspender el ejercicio de sus derechos hasta tanto se cumpla con el depósito establecido. Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, consistirá el depósito en un croquis o fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas. Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas. 3.6. Vigencia del derecho La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta 70 años contados a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.

Para el caso de obras colectivas, el mismo plazo se computará a partir de la muerte del último de sus autores. Para el caso de obras anónimas, el plazo será de 50 años. Lo mismo, para el caso de las obras cinematográficas. Para el caso de fotografías, el plazo de vigencia es de 20 años desde la primera publicación. En todos los casos, cumplido el plazo de ley, la obra pasa al dominio público pudiendo ser utilizada por cualquier persona libremente, previo cumplimiento del pago del gravamen para la formación del Fondo Nacional de las Artes (decreto-ley 1224/58; decreto 6255/589; res. 15.850 del FNA). 3.7. Derecho de cita El art. 10 de la ley 11.723 establece que "Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes. Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas". 3.8. Tutela penal y civil de los derechos de autor La tutela penal para los derechos de autor se encuentra consagrada en los arts. 71 y siguientes de la ley 11.723. Para su procedencia, es necesario que: —La obra se encuentra protegida por el derecho de autor. —Que la misma se encuentre dentro del dominio privado. —Que el agente haya actuado con dolo. —Que el uso de la obra no esté justificado por encontrarse dentro de alguna limitación. —Que se trate de un uso no autorizado. De esta manera, se persigue y castiga penalmente a quien: —El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes. —El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto. —El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto. —El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados. —El con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor.

—El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales. —El que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio. —El que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo. —El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público. En materia civil, puede solicitarse, además de la reparación por daños y perjuicios, la suspensión de la actividad y su consecuente prohibición de reanudarla; el retiro del comercio de los ejemplares y su destrucción; la inutilización de los elementos destinados a la reproducción de ejemplares, la destrucción de tales instrumentos; y la remoción de los aparatos utilizados en la comunicación pública no autorizada, entre otros. Serán competentes la Justicia Nacional en lo Criminal y la Justicia Nacional en lo Civil, salvo en aquellos casos donde además, se configura una infracción o lesión a derechos de propiedad industrial, donde será competente la Justicia Federal en lo Civil y Comercial. 4. Importancia de un buen manejo de la propiedad intelectual en la empresa En la economía actual, las empresas se encuentran en pugna por diferenciarse, captar nichos de mercado e incorporar valor agregado a sus productos o servicios, para que luego se traduzca en ganancias para la misma. Así, la innovación y la creatividad constituyen su principal herramienta y lo que las distinguirá de sus competidores. De esta forma, se ha dejado atrás el concepto tradicional de instituciones donde los sujetos que las integraban adoptaban un rol pasivo, limitándose a producir, por nuevas organizaciones donde ellos mismo constituyen una poderosa herramienta que contribuyen con la empresa para el logro de sus objetivos. Así, se ha sostenido que "...la gestión del conocimiento envuelve la identificación y análisis del conocimiento tanto disponible como el requerido, la planeación y control de acciones para desarrollar activos de conocimiento, con el fin de alcanzar los objetivos organizacionales, lo que implica básicamente el desarrollo de la gestión estratégica" (20). El capital humano así entendido es que, en mayor medida, produce el éxito de las empresas y la generación de sus ganancias junto con los derechos de propiedad intelectual que se utilizan cada vez en mayor medida. Autores como Keith Steward (21) consideran que el capital humano constituye el "material intelectual, conocimiento, información, propiedad intelectual, experiencia, que puede utilizarse para crear valor, la riqueza es producto del conocimiento. Éste y la información se han convertido en las materias primas fundamentales de la economía y sus productos más importantes".

Es así, que un correcto manejo de la propiedad intelectual en la economía actual no solo resulta esencial para las empresas sino que constituye en un aliado estratégico a la hora de hacer negocios. (1) Abogada (UBA). Agente de Propiedad Industrial (INPI). Egresada del Programa de Profundización en Problemática de la Empresa - Premaster, CUDES - Universidad Austral, actualmente es Maestranda en Propiedad Intelectual en la misma casa de estudios. Directora Ejecutiva del Fashion Law Institute Argentina y es la Directora del blog "Derecho de la Moda". Coordinadora junto a Susy Bello Knoll del libro "Derecho y Moda", primer libro en castellano sobre la materia, editado por Marcial Pons. (2) BAYLOS CORROZA, HERMENEGILDO, Tratado de Derecho Industrial, Ed. Civitas, Madrid, 1978, p. 43. (3) OTAMENDI, JORGE, Derecho de Marcas, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. (4) POLI, IVÁN ALFREDO, "La caducidad por falta de uso en la nueva ley de marcas", Revista del Derecho Industrial, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 63. (5) http://www.wipo.int/amc/es/domains/. (6) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L.,Código de Comercio de la República Argentina comentado, 2a. reimpresión, Talleres Gráficos A. Wolter, Buenos Aires, 1950, t. II, p. 148. (7) BERTONE, LUIS E., en CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho de Marcas, 2a. edición, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2003, t. II, pp. 630 y ss. (8) Conforme definición aportada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (http://www.wipo.int). (9) Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. (10) BENSADON, MARTIN, Derecho de Patentes, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 7. (11) Ver BENSADON, MARTIN, Derecho de Patentes, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. (12) MITELMAN, OCTAVIO, "Modelos y http://www.obligado.com/pdfs/modelos_industriales.pdf.

Diseños

industriales",

(13) WITTHAUS, MÓNICA, Derecho y Moda, Editorial Marcial Pons. (14) WHITTHAUS, MÓNICA, Derecho y Moda, Editorial Marcial Pons. (15) Definición aportada por Uniform Trade Secrets Act de los Estados Unidos de Norteamérica. (16) MITELMAN, OCTAVIO y ZUCCHERINO, DANIEL, "Protección Jurídica de la Información Confidencial y de los Datos Científicos", Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

(17) EMERY, MIGUEL ÁNGEL, Propiedad Intelectual. Ley 11.723. Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, Astrea, Buenos Aires. (18) LIPSZYC, DELIA y VILLALBA, CARLOS, El derecho de autor en Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2009. (19) LIPSZYC, DELIA, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO /CERLALC/Zavalía, 1993. (20) BROOKING, A., El Capital Intelectual, Barcelona, Paidós, 1997. (21) BRADLEY, K., Intellectual capital and the new wealth of nations II, Business Strategy Review, 2003, vol. 8, no. 4, pp. 33 a 44.

Capítulo 9 Información y Contabilidad. Por Eduardo M. Favier Dubois (h.) (1) 1. La información empresaria La información sobre las actividades y sobre la situación patrimonial y financiera de una empresa cumple múltiples funciones. Internamente, es útil para conocer el estado de los negocios y sus resultados (ganancias o pérdidas), lo que permite la toma de decisiones sobre el presente y sobre el futuro. Externamente, respecto de los socios o propietarios de la empresa, brindarles información implica una rendición de cuentas sobre lo actuado por los administradores o gerentes con los fondos y bienes de los primeros. Además, con relación a los acreedores, la información será de gran relevancia en caso de incumplimientos o insolvencia de la empresa. También externamente, pero ya respecto de otros terceros, la información se vincula a decisiones de inversión o de financiamiento de la empresa, o al cobro de impuestos por parte del Fisco. En el presente capítulo se analizará la contabilidad como sistema de información de la empresa, las exigencias legales sobre el particular, para luego analizar las relaciones entre el Derecho y la Contabilidad, y la obligación de rendir cuentas. 2. La contabilidad como sistema de información La contabilidad es el "órgano de la vista" de las empresas: permite conocer qué está pasando en ellas. Asimismo, la contabilidad es un lenguaje común entre empresas que permite valorarlas y compararlas en cualquier lugar del mundo, por lo que se ha dicho que es una de las bases del capitalismo, que requiere inversiones, fusiones y adquisiciones para su desarrollo y crecimiento. En forma descriptiva la contabilidad puede conceptuarse como la disciplina que primero "reconoce" a los hechos económicos y financieros, luego los "clasifica", los "valora", posteriormente los "registra" (libros y registros contables) y efectúa "operaciones y cálculos" para determinar resultados positivos y negativos y, finalmente, los "presenta o comunica" a los usuarios (balance y estados contables) y los "interpreta", todo con el objeto de brindar información histórica y de brindar información predictiva, útil para la toma de decisiones (2). Para Fowler Newton, una definición funcional de contabilidad sería la de "una disciplina técnica que, a partir del procesamiento de datos sobre la composición y evolución del patrimonio de un ente, de los bienes de propiedad de terceros en su poder y de ciertas contingencias, produce información para la toma de decisiones de administradores y terceros interesados, y para la vigilancia de los recursos y obligaciones del ente" (3).

Como ya hemos tenido oportunidad de señalar, la Contabilidad debe reflejar una "imagen fiel" de la realidad económica de la empresa, y así lo exige tanto un elemental sentido de justicia, como las normas que rigen la presentación de los estados contables (4). Esta exigencia surge en forma expresa de la cuarta directiva de la Unión Europea y es reconocida por los sistemas contables que siguen sus lineamientos. En la actualidad, las normas internacionales de información financiera (NIIF), han reformulado algunos principios, se han orientado a permitir criterios más flexibles para la revalorización de los activos, han introducido pautas en materia de "resultados integrales" y variado el concepto del modelo contable sobre "capital a mantener" (5). 3. Contenidos o ramas de la contabilidad Dentro de la contabilidad se distinguen como sub-especies: A) La contabilidad "histórica", patrimonial o financiera. Es el sistema de identificación, selección, análisis, medición, registro y comunicación de los hechos y actos con significado económico para un ente (6) impuesto por las normas contables (legales y profesionales) y se obtiene solo de los registros contables. Esta contabilidad legal e "histórica" opera como una suerte de "rendición de cuentas" de los administradores (7) hacia los sujetos interesados ("steak holders"), denominados técnicamente como "usuarios" de la información contable. Ellos son: A.1) Los socios y cuasi-terceros: Los primeros usuarios son los socios del ente interesados en la marcha de los negocios y en los resultados de su inversión. Vinculados a esta categoría aparecen terceros relacionados con los socios: cónyuges, herederos, y acreedores individuales, también interesados en los resultados de la gestión societaria y a los que debe dársele la información pertinente. A.2) Los terceros inmediatos: Son los titulares de relaciones jurídicas concretas y directas con la sociedad. Por un lado, cabe mencionar a los trabajadores, por cuanto prestan servicios remunerados dando crédito al pagarse sus salarios vencidos. En segundo término deben ubicarse los acreedores y proveedores. A.3) El Estado: El fisco, que es el Estado en su función recaudadora de tributos, está interesado en conocer las actividades patrimoniales de sujetos individuales y colectivos y que configuran lo hechos imponibles de los diversos impuestos. A.4) Los terceros remotos: Es la sociedad en su conjunto, interesada en la marcha de las empresas, y sus miembros como acreedores o socios en potencia. B) La contabilidad "gerencial", "administrativa", de "costos" o de "gestión". Es la que comprende a todas las operaciones del ente, aún a aquellas que no producen efectos patrimoniales pero que permiten verificar el cumplimiento de los objetivos y el grado de eficiencia con que se llevan a cabo la gestión del patrimonio (8).

Si bien esta información resulta parcialmente de los registros contables propios de la información patrimonial (ver letra a), también surge de elementos extracontables que se elaboran especialmente tales como los "informes", los "presupuestos" y la "información proyectada" para el ejercicio económico en curso. Esta contabilidad se ubica en el presente y buscar prever el futuro por lo que es la que cumple la función de "órgano de la vista" para los gerentes y administradores y es la que resulta fundamental para la toma de decisiones "informadas" (9). C) La contabilidad "proyectada" o "prospectiva". Dentro de la contabilidad de gestión, pero con características propias, se ubica la contabilidad "prospectiva", o sea la relativa a ejercicios futuros, de utilidad para la prevención y diagnóstico de la crisis (10). Se trata de una materia donde no existen normas contables que establezcan un modelo de información contable prospectiva, pero donde se reconoce la necesidad de brindar información sobre el futuro de modo que puedan evaluarse el riesgo inherente a una inversión, la probabilidad de que la empresa pague dividendos, la alternativa de comprar o vender las participaciones, la estabilidad y rentabilidad del ente emisor o la capacidad del emisor de afrontar sus obligaciones a su vencimiento (11). Si bien alguna doctrina cuestiona su "confiabilidad" (12), otra la afirma en base a la razonabilidad y postula determinados modelos (13). Téngase en cuenta que la contabilidad de gestión, actual y proyectada, tiene una triple utilidad: para la gestión de los administradores, para calcular el valor de una empresa y para analizar su capacidad de repago de las deudas. D) La contabilidad "social", orientada a medir las proyecciones y efectos de la actividad empresaria sobre su contexto, principalmente en materia "laboral" (14) y "ambiental" (15). E) La contabilidad "gubernamental", aplicables al sector público y entidades afines al mismo (16). 4. Clasificación por su exigibilidad Finalmente, no como una rama pero sí como un ámbito diferenciado, pueda hacerse mención a las siguientes contabilidades: La contabilidad "general" o "técnica", requerida por la disciplina contable y por las normas profesionales. La contabilidad "legal", que a diferencia de la contabilidad "general" solo comprende a una parte de la información contable que es la que la ley exige elaborar a un "ente", principalmente referida a la contabilidad "histórica" y que impone ciertas formalidades en materia de reconocimiento, valuación, sistema de registración y exposición. Entendemos que también es exigible la contabilidad "de gestión" cuando se trate de cumplir el deber de los administradores societarios de adoptar "decisiones informadas".

La contabilidad "tributaria", impuesta por las normas fiscales, que en muchos casos arroja resultados (ganancias o pérdidas) diferentes en base a pautas propias y diversas a las de la contabilidad "general". 5. La contabilidad como obligación legal En la empresa la contabilidad viene impuesta como un sistema legal de información y medición de desempeños frente a la posibilidad de "conflictos de intereses" entre los sujetos activos y los sujetos afectados por ella en base a cuatro razones principales: La existencia de externalidades, o sea del traslado de costos o riesgos a terceros. La insuficiencia de las sanciones internas o privadas. La necesidad de evitar el fraude y sus costos. La necesidad de mitigar los conflictos de "agencia", o sea cuando alguien representa intereses total o parcialmente ajenos que pueden chocar con los propios (17). A pesar de ello, en la concepción clásica del Código de Comercio derogado, lamentablemente reproducida por el Código Civil y Comercial, la contabilidad aparecería como una mera "carga" del sujeto obligado, no exigible por terceros y cuya desatención solo le generaría la pérdida de ciertas posibilidades en materia de prueba en juicio. Sin embargo, tal concepción no puede reputarse hoy vigente por los fundamentos que se consignan a continuación. En el caso de las sociedades comerciales, la contabilidad es una obligación dada la distinción entre administradores que gestionan y propietarios a los que se les debe rendir cuentas (18). En los demás casos, por derivación a la recurrencia habitual al crédito y también por la irrupción de la empresa como eje del sistema económico capitalista y su trascendencia económica, social, laboral y ambiental, cabe concluir que la contabilidad también es una verdadera obligación para la empresa comercial según las circunstancias, exigible por diversos sujetos. O sea que el obligado además de ventajas tiene obligaciones, lo que se verifica en materia de libros por las sanciones explícitas o implícitas en materia concursal ante su incumplimiento (19). Como ya se dijo, en materia de sociedades, no cabe dudar que los primeros interesados en la existencia de un régimen contable son los socios que han hecho aportes y que tienen el derecho a conocer, controlar, aprobar o desaprobar la gestión de los administradores (arts. 55, 68, 69, 72, 234 inc. 1º, 281 incs. 1º y 2º, y concs. ley 19.550, en adelante LGS). De tal suerte, la contabilidad legal es una obligación para los administradores, como contracara del derecho de información (20), exigible por los socios o por los órganos internos de contralor, cuyo incumplimiento será causal de remoción y de responsabilidad según se señala infra(arts. 59, 114, 274 y conc. LGS) (21).

En materia de terceros, se destaca el caso de los que, directa o indirectamente, han confiado fondos para su manejo por la sociedad en determinadas actividades específicas y reglamentadas (es el caso de las entidades financieras, aseguradoras, fondos comunes de inversión, círculos de ahorro, etcétera). En estos casos el incumplimiento de la contabilidad legal puede llevar a que la autoridad superintendencial respectiva disponga la clausura, el retiro de la autorización para funcionar y la liquidación, además del régimen de responsabilidades. En cuanto al Estado, el incumplimiento de las normas contables y de información respectivas al Fisco también acarreará sanciones (multas, clausuras, etc.). Finalmente, las obligaciones hacia los terceros remotos asumen un rol fundamental en el caso de las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones u obligaciones negociables, donde existe toda una serie de deberes especiales de información contable hacia "el mercado" (22). En definitiva, la concepción de la contabilidad como una obligación de la empresa se vincula al orden público económico y al principio de subordinación de la riqueza al interés general (23). Estos principios aparecen también evidenciados por las normas penales en materia de balances falsos (art. 300 inc. 3°, Código Penal). Por todo ello consideramos que la contabilidad importa un "elemento del sistema legal de responsabilidades" para la medición de desempeños y responsabilidades empresariales. Con esto queremos decir que los cumplimientos y contenidos, totales, parciales o defectuosos, de los deberes contables permitirán determinar, juzgar y sancionar las responsabilidades de los administradores, propietarios y socios desde el punto de vista societario, concursal, laboral, tributario y penal. Se advierte entonces que la contabilidad aparece como un sistema legal que busca tutelar a todos los sujetos, internos o externos al ente, afectados por las actividades de la empresa o steakholders, en tanto tal "afectación" los puede legitimar como "usuarios" ante alguna vicisitud de la empresa, de lo que deriva su carácter obligatorio. 6. Los obligados contables La norma básica en la materia es el art. 320 del Código Civil y Comercial, el que dispone: "Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección". "Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u

organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local". Ahora bien, ese nuevo texto debe complementarse, en primer lugar con otras disposiciones contables del mismo código unificado y, en segundo término, con lo que surge de leyes especiales no derogadas por la nueva legislación. De ello resulta que en el nuevo universo normativo resulta que los obligados a llevar contabilidad pueden ser agrupados en cuatro categorías, a saber: Las "personas jurídicas privadas", donde el fundamento de la exigencia contable debe buscarse, ora en su recurrencia habitual al crédito (sociedades y cooperativas), ora como una forma de rendición calificada de cuentas por la administración de intereses de terceros (los restantes casos). Las "personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas", como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una "empresa" y la titularidad de un "establecimiento comercial, industrial o de servicios". El fundamento debe buscarse en la "recurrencia habitual al crédito" propio de estas actividades. Los "agentes auxiliares del comercio" regidos por normas especiales, como es el caso de martilleros y corredores. El fundamento debe buscarse en su conexión, por intervención o facilitación, con operaciones económicas que interesan a terceros. Los "entes contables 'organizados' sin personalidad jurídica" expresamente obligados por ley, como es el caso de las Agrupaciones de Colaboración, Uniones Transitorias y Consorcios de Cooperación. El fundamento de la obligación contable estaría en una calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes a los partícipes de estos contratos. Cabe señalar que el Código no en todos los casos prevé la inscripción registral previa de todos los obligados a llevar contabilidad, como es el caso de las simples asociaciones, los sujetos con actividad económica organizada, etc., destacándose que se ha derogado la obligación de todos los sujetos mercantiles de matricularse en el Registro Público. Sin embargo, entendemos que en tales casos la solicitud de "rubricación" de libros o de "autorización" de contabilidad informática, debe hacerse acompañada de los antecedentes del sujeto o ente que justifiquen su calidad de obligado, los que al quedar depositados en el Registro Público como antecedentes para nuevas rúbricas cumplirán una función de matricidad y de publicidad material. Ello sin perjuicio de la expresa matriculación previa a la rúbrica a que pudieran obligar las leyes locales. A continuación se analizará cada una de estas categorías. 6.1. Las personas jurídicas privadas

Las "personas jurídicas privadas", son las enumeradas por el art. 148 del Código Civil y Comercial, gozan de personalidad jurídica diferenciada de sus miembros y administradores, y se les aplican, además de las normas especiales previstas para cada una, las normas generales establecidas por los arts. 150 a 167 del Código Civil y Comercial. De tal suerte, son "personas jurídicas privadas" en el nuevo texto las siguientes: sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, las iglesias y entidades religiosas, mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal y otros entes mencionados por otras leyes con similar finalidad y normas de funcionamiento. Como ya se señaló, todas ellas están obligadas a llevar contabilidad, sin perjuicio de la eventual aplicación del criterio dimensional para eximirlas en función del volumen de su giro (último párrafo del art. 320), lo que deberá establecer la jurisdicción local. Se analizará a continuación y brevemente el repertorio del art. 148 del Código Civil y Comercial. 6.1.1. Sociedades Cabe recordar que, como se señaló, la ley 26.994 deroga a las sociedades "civiles" y modifica a la ley 19.550 denominándola "ley general de sociedades" (LGS) y reformándola en varios puntos (remitimos a los capítulos 13 y 14). Se han mantenido y deben tenerse presente la existencia de normas sobre contabilidad en la actual LGS, arts. 61 a 73. Ahora bien, conforme la reforma de la LGS, las sociedades pueden agruparse en dos grandes categorías. En primer lugar, una categoría de sociedades "regulares" que son las inscriptas en el Registro Público (de Comercio) y que están tipificadas por la ley: colectiva, comandita simple, capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima y sociedad en comandita por acciones. Esta categoría incluyen tanto a la nueva "sociedad anónima unipersonal" (art. 1º), como la asociación bajo forma de sociedad (art. 3º). En esta categoría también deben incluirse las sociedades "constituidas en el extranjero" de los arts. 118 y 123 de la ley, en la medida en que estén inscriptas. Todas estas sociedades "regulares" están inscriptas y tienen la obligación de llevar contabilidad. Como segunda categoría, aparecen en el nuevo texto legal las sociedades "de la Sección IV del Capítulo I", sección donde antes se ubicaban a las sociedades no constituidas regularmente. En esta categoría de sociedades, a las que proponemos denominar "sociedades informales", se encuentran ahora ubicadas las siguientes: a) las sociedades atípicas, las que omitan requisitos esenciales tipificantes y no tipificantes, o tengan elementos incompatibles con el tipo; b) las sociedades de hecho o las sociedades típicas pero no

inscriptas; y c) las sociedades civiles constituidas oportunamente, al haber desaparecido su regulación en el Código Civil. Estas sociedades, a pesar de su informalidad, también son "personas jurídicas privadas" y, por ende, tienen la obligación de llevar libros. Ahora bien, en este caso, su falta de matriculación impedirá la rubricación de sus libros dada su incumplida obligación de inscribirse (art. 6º LGS). Sin embargo, el tema podría subsanarse acudiendo, por extensión, a la regla de la rubricación "voluntaria" prevista en el primer párrafo, segunda parte, del art. 320. O sea que sin inscribirse (aunque sí identificándose, como en el caso de los bienes registrables), estas sociedades podrían acudir a la contabilidad regular. 6.1.2. Asociaciones civiles Se encuentran reguladas en el nuevo texto por los arts. 168 a 186 del Código Civil y Comercial. No pueden perseguir fin de lucro como fin principal ni fin de lucro para sus miembros o terceros (art. 168). La ley prevé escritura pública, autorización e inscripción "en el registro correspondiente" (art. 169). La comisión revisora de cuentas es obligatoria para las asociaciones con más de 100 asociados (art. 172) y debe estar integrada en todos los casos por quienes posean título profesional, salvo que para ser asociados se exija título, en cuyo caso se contratará profesionales independientes para asesorar (art. 172). Si bien normas reglamentarias locales ya les exigen llevar contabilidad, la obligación con base legal recién aparecen en el Código Civil y Comercial. 6.1.3. Simples asociaciones Se trata de asociaciones civiles, regidas por sus reglas, pero que habiéndose constituido por escritura pública o instrumento privado certificado, no tienen autorización estatal ni inscripción. Es más, las normas de las simples asociaciones (arts. 187 a 192) se aplican también a las asociaciones civiles del art. 168 mientras no se hayan inscripto. Las simples asociaciones pueden prescindir del órgano de fiscalización si tienen menos de veinte asociados pero mantienen la obligación de certificar sus estados contables y los socios tienen el derecho de compulsar los libros y registros. Como se ve se trata de un caso atípico de obligación de contabilidad sin obligación de inscribirse, por lo que bastará acreditar la existencia de la simple asociación para pedir la rúbrica de los libros al Registro Público correspondiente. 6.1.4. Fundaciones El Código Civil y Comercial recoge en gran parte a la ley 19.836, en los arts. 193 a 224. Tienen como finalidad el bien común, sin propósito de lucro y mediante los aportes de una o más personas. Se requiere instrumento público y autorización del Estado para funcionar, sin preverse una inscripción registral (art. 193). 6.1.5. Iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas

Se trata, en rigor, de asociaciones civiles pero que son especiales por sus objetos y por sus estatutos. A nuestro juicio deberán estar registradas en la Secretaría de Culto. En caso contrario deberían recibir tratamiento de "simples asociaciones". 6.1.6. Mutuales Las asociaciones mutuales siguen sujetas a la legislación especial constituida por la ley 20.322, ya que continúa vigente al no ser modificada por el Código Civil y Comercial. Se trata de asociaciones constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribución periódica (art. 2º de la ley). Deben inscribirse en el Registro Nacional de Mutualidades. La normativa prevé obligaciones contables de los administradores y del órgano de fiscalización en materia de confección de balances y demás estados contables para su consideración por la asamblea (arts. 16, 17 y 24). La ley no contiene una exigencia puntual sobre registros contables, lo que es suplido por las reglamentaciones del Instituto Nacional de Acción Mutual. 6.1.7. Cooperativas Son entidades que están reguladas por la ley 20.337 fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y brindar servicios bajo ciertas pautas (art. 1º), destacándose que no pueden transformarse en sociedades comerciales ni asociaciones civiles (art. 7º) y que no tiene por fin distribuir ganancias sino "excedentes repartibles" en concepto de "retornos" según las operaciones realizadas o servicios prestados por cada asociado (art. 42). La ley ya prevé la rúbrica de los libros a cargo del "órgano local competente" que depende de la autoridad de aplicación (art. 38). 6.1.8. Consorcio de propiedad horizontal El art. 2044 del CCCN, zanjando una antigua discusión doctrinal sobre si los consorcios eran o no personas jurídicas, establece que: "El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituyen la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador...". El reglamento de propiedad y administración se inscribe en el Registro Inmobiliario (art. 2038). A nuestro juicio es una inclusión desafortunada en tanto no se reparó que al darse al consorcio de propiedad horizontal calidad de "persona jurídica privada", sin un régimen especial, quedaría formalmente incursa en el art. 2º de la ley 24.522 y, por ende, sería sujeto pasivo de quiebra, lo que resulta incompatible con sus finalidades, ya fue rechazado por la jurisprudencia y es una posibilidad que nosotros descartamos (ver infra).

Por otra parte, si bien corresponde al administrador la rendición de cuentas a los copropietarios, el sistema de registros contables legales parece muy complicado para consorcios de escasa magnitud, debiendo entenderse que las reglamentaciones locales deberán eximirlos "por volumen". 6.1.9. Otras personas jurídicas previstas en la ley El art. 148 inciso i) establece que son personas jurídicas privadas, además de las mencionadas expresamente, "toda otra contemplada en disposiciones de este código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. Se admite, pues, la posibilidad de otras personas jurídicas privadas bajo dos condiciones, que haya norma expresa legal y que su carácter surja expresa o implícitamente de su finalidad y funcionamiento. 6.2. Personas humanas con actividades económicas determinadas 6.2.1. Enunciación. Remisión Esta categoría "especial" está a su vez compuesta por tres clases de personas humanas: —Las que realizan una actividad económica organizada; —Las que son "empresarios", en el sentido de ser titulares de una empresa y. —Las que son titulares de un "establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios". De ello resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas obligadas a llevar contabilidad y registro, sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, o que solo son titulares de un establecimiento. Nos remitimos a lo señalado en el Capítulo 4. 6.2.2. La exclusión de profesionales liberales y agropecuarios sin empresa Se excluye expresamente de llevar contabilidad (art. 320, segundo párrafo, primera parte) a los profesionales liberales y a las actividades agropecuarias cuando se trata de personas humanas que, aunque desarrollen actividad económica organizada no llegan a organizarse como "empresa". A efectos de determinar cuándo una actividad de un profesional puede ser reputada como "empresa" resulta útil acudir al derecho fiscal. De diversos dictámenes sobre distintos impuestos, resulta el siguiente concepto tributario de la empresa: "la organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada por el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión de capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio que la actividad que desarrolla" (24).

Por tales razones de exceptúan los servicios profesionales, técnicos o científicos en donde el componente intelectual prevalece sobre el aporte de capital y/o de la mano de obra auxiliar o de apoyo. En tal sentido, se ha considerado relevante, para juzgar o no la existencia de una empresa comercial a los fines tributarios, determinar si el trabajo de los otros profesionales empleados con título habilitante tiene aptitud o no para suplantar o independizarse del trabajo del profesional titular, existiendo empresa en el primer caso y no en el segundo. En cambio, no se consideró relevante para considerar la existencia de una empresa la importancia o valor del equipamiento si lo más valioso y principal para la actividad es el intelecto personal del profesional a cargo. En cuanto a las actividades agropecuarias, la ley también excluye a las "conexas" entendiendo por tal las dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de las actividades. Vale decir que las conexas deben ser accesorias, habituales, y sin forma empresaria para gozar de la exención contable legal. En este punto se advierte que el Código recepta un criterio "cualitativo" en materia de "profesiones liberales" y de "actividades agropecuarias" teniendo en cuenta los aportes "intelectuales" de las primeras y la utilización de "la naturaleza" como recurso en la producción de las segundas. 6.3. Agentes auxiliares del comercio Se trata de personas humanas que ejercer profesiones auxiliares del comercio como son los casos del martillero, del corredor, de los despachantes de aduana, los auxiliares bursátiles, los auxiliares de seguros y demás agentes independientes del comercio regidos por normas especiales (ver cap. 12). Las obligaciones contables vienen impuestas por sus respectivas leyes reglamentaciones especiales.

y

6.4. Entes contables "organizados" sin personalidad jurídica Hay entes que si bien no tienen personalidad jurídica ni son sociedades, como constituyen una "organización" (25) la ley les exige llevar contabilidad y, por ende, los considera como "entes contables". Se trata de algunos contratos asociativos como las agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de cooperación. La ley 26.994 traslada al cuerpo principal del Código Civil y Comercial a los contratos asociativos que estaban en la ley de sociedades y en la ley 26.005, suprimiendo el requisito de que las partes sean empresarios o sociedades. Estos "contratos asociativos", están ahora regulados en una suerte de "parte general" por los arts. 1442 a 1447 del Código Civil y Comercial, cuyas características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener "comunidad de fin" entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria,

libertad de formas, plenos efectos entre las partes, aun en caso que se previera su inscripción y esta no tuviera lugar. Vale decir que, por primera vez en derecho argentino, se admite en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados sociedades (26). Las especies legisladas o tipificadas, que tienen obligaciones contables son los contratos de "agrupaciones de colaboración", "uniones transitorias" y "consorcios de cooperación", a los que haremos somera referencia. 6.4.1. Agrupaciones de colaboración Estos contratos crean una organización común entre varios sujetos, sean personas humanas o personas jurídicas, con la finalidad de "facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros, o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades (art. 1453). La agrupación no puede perseguir fin de lucro ni dirigir las actividades de sus miembros debiendo recaer las "ventajas económicas" directamente en el patrimonio de los participantes (art. 1454). Como se ve se trata de una suerte de mutual cuyo objeto es reducir costos o maximizar beneficios para sus miembros. Responde a la figura de las "agrupaciones de colaboración empresaria" del art. 367 de la LGS, habiéndose ampliado el elenco de posibles partícipes el que no queda restringido a los empresarios y a las sociedades. La agrupación, según el art. 1455 inc. L debe llevar los "libros habilitados a nombre de la agrupación" disponiendo que deben ser "los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común" y debe confeccionar "estados de situación" de los que deriven beneficios o pérdidas (art. 1460). La obligación de llevar contabilidad está en cabeza del "administrador" previsto en el art. 1457. 6.4.2. Uniones transitorias Es un contrato para el desarrollo o ejecución de "obras, servicios o suministros concretos" (art. 1463) que constituye traslado de la figura de la UTE del art. 377 de la LGS similar a la acontecida con las agrupaciones de colaboración. Constituye la figura local del "joint venture" contractual con un objeto determinado. Se trata de un ente con actividad externa frente a terceros, donde los miembros realizan prestaciones y reciben un resultado que puede implicar beneficios o pérdidas diferenciadas para cada partícipe. El art. 1464 inc. L exige libros habilitados "a nombre" de la unión transitoria disponiendo que deben ser "los que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común".

El sujeto obligado aquí a llevar la contabilidad de la U.T. es el "representante" del art. 1465. 6.4.3. Consorcio de cooperación Es un contrato cuyo objeto es "una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados" (art. 1471). No puede dirigir la actividad de sus miembros y los resultados que genera el consorcio se distribuyen entre ellos en la proporción correspondiente. A diferencia de la "Agrupación de colaboración" tiene fin de lucro y desarrolla actividad "externa" con resultados a repartir. Debe confeccionar "estados de situación patrimonial" y sus movimientos deben constar en "libros contables llevados con las formalidades establecidas por las leyes" (art. 1475). Esta traspolación del "consorcio de cooperación" de la ley 26.005, reitera el error de exigir estados de situación "patrimonial" cuando se trata de un ente sin patrimonio propio. El representante es el obligado a llevar la contabilidad y confeccionar los estados de situación conforme con el art. 1476. 7. El criterio dimensional de excepción: el volumen del giro El art. 320 in fine del Código dispone, con acierto, que "pueden ser eximidas de llevar contabilidad las "actividades" que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local. Tal norma la juzgamos aplicable tanto a las personas humanas como a las personas jurídicas privadas cuyo volumen no justifique la exigencia, salvo el caso de las sociedades, de los entes contables y de los agentes auxiliares de comercio, donde la exención no puede regir por asistemática. Sin embargo, entendemos que lo mejor hubiera sido dar la posibilidad de "flexibilizar" las exigencias contables, pero no la de derogarlas totalmente. En lo referido a los criterios para el "volumen de giro" podría estarse a criterios vigentes para las MiPyMes (27) o criterios tributarios, pero debe tenerse en cuenta que la idea de la ley es que dependan de cada jurisdicción ya que una actividad económica organizada puede ser insignificante en un lugar y significativa en otro. En cuanto a la autoridad que disponga la exención en cada jurisdicción local, consideramos que podría resultar de las reglamentaciones del Registro Público que tenga a su cargo la rúbrica de los libros. 8. La contabilidad voluntaria Finalmente, el art. 320, en la segunda parte de su primer párrafo admite expresamente que: "Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la

habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros, como se establece en esta misma Sección". En realidad resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias. También para alguien claramente excluido, como el productor agropecuario o el profesional no organizados como empresa, que le interese la protección de libros contables en debida forma. Adicionalmente, una persona humana no obligada a llevar contabilidad podría registrarse y llevar libros para mejorar su situación fiscal. También en un contrato asociativo de los "libres", o sea los no tipificados (ver supra), los partícipes podrían convenir la teneduría de libros voluntaria. El procedimiento, ente este caso, exige una suerte de "matriculación" al requerir que solicite su "inscripción" como presupuesto para solicitar luego "la habilitación de los registros o la rúbrica de sus libros". 9. Contenidos de las reglas contables 9.1. Sistema contable y registros contables La contabilidad es también una ciencia práctica, una disciplina intelectual y de la conducta, a la que dispone para seguir un procedimiento metódico y racional que surge de su propia estructura organizada y de la lógica que impregna su funcionamiento (28). Ella responde a la necesidad de toda empresa de tener un sistema para recolectar, sumarizar, analizar y presentar en signos monetarios información relativa al negocio (29). A esos fines la contabilidad acude al "sistema contable", el que está integrado por todos aquellos elementos de información contable y financiera que se relacionan entre sí, con el fin de apoyar la toma de decisiones gerenciales de una empresa, de manera eficiente y oportuna. Sus elementos básicos son: •Plan de cuentas •Libro diario •Mayor general •Mayores auxiliares (cuentas por cobrar, inventarios, activos fijos) •Reportes de transacciones contables •Estados financieros Como se advierte los "registros contables" no agotan al "sistema contable" sino que lo integran y tienen como única exigencia es su aptitud para registrar, exponer y permitir controlar los datos requeridos por su titular.

Es en este plano donde aparecen las exigencias legales sobre registros contables, en sus aspectos formales (libros y medios informáticos") y en sus aspectos materiales (contenidos). Al respecto, el sistema anterior al CCCN se basaba, fundamentalmente, en las anticuadas normas del Código de Comercio (arts. 43 a 67) fundadas en registros "papel" y en las disposiciones de los arts. 61 a 73 de la ley de sociedades (30), que admiten la opción por registraciones informáticas (31). La insuficiencia de estas normas ha llevado a la formulación de importantes críticas (32) a la existencia de proyectos de reforma (33) y, en definitiva, a la nueva regulación contenida en el Código Civil y Comercial, la que tampoco está exenta de críticas (ver infra número 12). 9.2. Requisitos legales del sistema contable El sistema debe presentar una base uniforme del que resulte un "cuadro verídico" de las actividades y de los actos que deben registrarse. Debe permitirse la individualización de las operaciones y de las cuentas acreedoras y deudoras. Debe también permitir al cierre de cada ejercicio económico anual determinar: —La situación patrimonial. —La evolución de tal situación. —Los resultados (ganancias y pérdidas). Los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva. La documentación debe archivarse en forma metódica y permitir su localización y consulta. Debe conservarse por diez años desde la fecha de cada comprobante. 9.3. Requisitos legales de los registros contables Los registros contables pueden ser en papel (libros), o con diversos soportes, en particular pueden llevarse en soportes informáticos si se cumplen las condiciones de autorización del art. 329. Los registros indispensables son: El diario, donde deben registrarse todas las operaciones con efecto sobre el patrimonio en forma individual o por períodos no menores a un mes cuyas operaciones surjan de "subdiarios" llevados con las mismas formalidades y condiciones, como es el caso del libro de "Caja". El inventario y balances, donde al cierre del ejercicio deben volcarse: 1. El inventario, conteniendo el detalle de cada rubro del activo y pasivo; 2. Los estados contables que contengan al menos: un estado de situación patrimonial (balance) y un estado de resultados (ganancias y pérdidas).

Todos los que correspondan a una adecuada integración del "sistema contable" y que exijan la importancia y naturaleza de las actividades. Los que especialmente imponga el Código u otras leyes. 9.4. Formalidades de los registros en papel (libros) Las formalidades extrínsecas de los libros papel son: —Estar encuadernados. —Estar individualizados (o rubricados) por el Registro Público correspondiente. —Las formalidades intrínsecas son: —Estar por orden, sin alteraciones, llevados en forma cronológica y actualizada. —Estar en idioma nacional. —Ser llevados en moneda nacional. —Estar completos, sin blancos que permitan intercalaciones o adiciones. —Estar sin interlineados, raspaduras, enmiendas ni tachaduras, debiendo salvarse las equivocaciones y omisiones mediante un nuevo asiento a la fecha en que se detecten ("contra-asiento"). —No estar mutilados, con hojas arrancadas o alterados en la encuadernación o foliatura. —No presentar ninguna circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones. —Deben conservarse por diez años desde el último asiento, en su caso por los herederos. Por su lado, la ley de sociedades exige, además, que la sociedad constituida en el extranjero que realiza actividad habitual en el país (art. 118 última parte) lleve en la República contabilidad separada (art. 120), como modo de tutela de los acreedores locales. 9.5. La contabilidad informática y la documentación digital El art. 329 permite al titular solicitar autorización al Registro Público para: —Sustituir uno o más libros, salvo el de inventario y balance, por ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan individualización y verificación. —Conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos. La petición debe contener una adecuada descripción del sistema, un dictamen de Contador Público, e indicar los antecedentes de utilización. Para ser autorizados los medios alternativos deben ser equivalentes, en cuanto a su inviolabilidad, verosimilitud y completitud, al sistema que se reemplaza. Aprobado el pedido, debe transcribirse junto con la autorización en el libro de Inventarios y Balances.

10. El valor probatorio de las registraciones Los registros contables, conforme con el art. 330, son admitidos en juicio como medio de prueba bajo las siguientes normas: —Presupuestos: Litigio entre quienes llevan contabilidad obligatoria o voluntaria o están obligados a llevarla. Solo respecto de la cuestión controvertida, salvo sucesión, comunión, contrato asociativo, sociedad, administración por cuenta ajena, liquidación, concurso o quiebra (art. 331, tercer párrafo). En todos los casos puede requerirse la comprobación que el "sistema contable" del obligado cumple con las formas y condiciones requeridas. —Reglas: Prueba en contra del dueño o sus sucesores: se da en todos los casos, estén o no en forma los libros, sin admitir prueba en contra (art. 330 segundo párrafo). De todos modos la doctrina admite la prueba cuando se trata de un vicio de la voluntad debidamente acreditado. Prueba a favor del dueño: cuando lleve sus libros en la forma y con los requisitos prescriptos y la otra parte no los lleve en tales condiciones, pudiendo el juez exigir prueba supletoria (art. 330, párrs. 3º y 4º). Rigen al respecto las reglas de la "sana crítica" en la apreciación de la prueba. Neutralización: cuando ambos libros están en forma y hay resultado contradictorio. La registración de una parte y la ausencia de registro en la otra, que niega la operación y lleva libros en forma, también es prueba contradictoria. (34) Indivisibilidad: la prueba es indivisible (art. 330 in fine). Además el valor probatorio está condicionado, según opinión mayoritaria, a la existencia de respaldo documental (art. 43, última parte, Cód. de Comercio) (35), exigiéndose ora que cada asiento tenga un comprobante, ora un mero nexo general entre asientos y comprobantes (36). Sin embargo, ello no implica trasladar el valor probatorio de la contabilidad a los comprobantes y existe además doctrina que sostiene que el valor del asiento no está en el comprobante sino en el "principio de comunicación": el acto registrado por una parte debe tener su contrapartida en los registros de la otra, en la medida que ambas admitan negociaciones comunes (37). La prueba debe hacerse siempre en el domicilio del titular de los libros, que es donde deben llevarse (arts. 325 in fine y 331). Si es un litigio con quien no está obligado a llevar contabilidad ni la lleva voluntaria, los asientos valen como principio de prueba según las circunstancias del caso.

La ley nada dice sobre la prueba sobre libros de terceros, pero debe entenderse vigente el criterio que en caso de negativa de éste, el mismo puede ser obligado solo si se acreditan vínculos o negociaciones con alguna de las partes del litigio. 11. Los registros en la ley de concursos El concurso o quiebra nos pone frente a otra situación fáctica en la que la regularidad e integridad de la contabilidad, cobran particular importancia. En tales supuestos rigen las reglas de la soportación igualitaria del infortunio (par conditio creditorum), afectándose a la totalidad del patrimonio del insolvente (principio de universalidad) para la satisfacción de todos los acreedores legítimos, los que deben concurrir a ejercer sus derechos (principio de colectividad) (38). En virtud de ello, en caso de concurso o quiebra del comerciante o sociedad, existen dos niveles de información fundamentales: conocer los bienes del insolvente, tanto los actuales como los que hubieren salido indebidamente de su patrimonio, para su vigilancia o liquidación, y determinar quiénes son los acreedores genuinos con derecho a participar en el acuerdo o en la distribución. A tales efectos, la contabilidad del insolvente resulta pieza importantísima en interés de los acreedores en particular y terceros en general (39). Con tal fundamento, las normas concursales exigen el llevado de una contabilidad legal para acceder al remedio concursal por parte del comerciante o sociedad matriculados y, para los no matriculados, requieren cuanto menos la existencia de una contabilidad que tenga regularidad técnica, o sea que permita reconstruir la situación patrimonial. En el caso del acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76ley 24.522), la jurisprudencia es conteste en la necesaria presencia de una contabilidad regularmente llevada para que el mismo sea admisible u homologable, en tanto no hay "verificación" de los créditos sino solo su "denuncia" por vía contable (art. 72), lo que exige extremar los recaudos. Por su lado, en la quiebra resulta fundamental la compulsa de los libros para conocer los activos y pasivos del fallido (arts. 11 incs. 4º y 7º, 14 inc. 5º, 33, 39 incs. 3º y 9º, 48 inc. 1º, 67, 72 inc. 4º, 88 inc. 4º, 200 4º párrafo y conc., ley 24.522). En base a las consideraciones precedentes, una contabilidad informal o incompleta, como es aquella a la que falta un subdiario necesario, no podría ser calificada de "regular" ni por el juez para abrir el concurso ni por el síndico en su informe general. 12. Evaluación de las reformas del Código Civil y Comercial Las modificaciones implican avances, retrocesos y, también, oportunidades perdidas respecto del régimen del Código de Comercio derogado. Como avances pueden señalarse los siguientes: En primer lugar, permite la autorización para utilizar "ordenadores y otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos" para todos los sujetos obligados y no solo para las sociedades comerciales como es ahora (art. 329), permitiendo también conservar la documentación por soportes no papel, lo que es muy valioso.

En segundo término, es sana la exigencia de que los libros y registros permanezcan en el domicilio del titular (art. 325), lo que además permite interpretar que, cuando son informáticos, no pueden ser llevados "en la nube". Sin embargo, debió haber habido una mención más concreta en caso de contabilidad informática donde podría utilizarse algún servidor ubicado en el país y concretamente individualizado. En tercer lugar, dispone expresamente que las formalidades también rigen para los libros "subdiarios" superando una discusión anterior (art. 327). Finalmente, la admisión legal de la contabilidad "voluntaria" (art. 320, primer parte, in fine) resulta útil para los casos dudosos de sujetos que no tengan claro si están o no comprendidos en la obligación contable y la asuman expresamente para evitar contingencias. Por su parte, a la hora de juzgar los desaciertos, estos van desde aspectos terminológicos, donde no se emplean los términos técnicos correspondientes, a cuestiones de fondo. En este ámbito se señala que no se incluyó al libro "Mayor" como libro obligatorio cuando claramente es un registro rector y fundamental para ubicar operaciones en una contabilidad (ver art. 322). Nada se dispone sobre la posibilidad de acceder a los libros de "terceros" como prueba ni su valor (art. 330). No se prevé expresamente el contenido del "inventario", mencionado como libro en el art. 322 inc. b, pero no reglamentado por ninguna otra norma. Además, y como ya se señaló, el Código instala un criterio dimensional por "volumen de giro de actividades" que delega en una ignota "jurisdicción local" (art. 320 in fine), pero además con la disvaliosa consecuencia de eximir lisa y llanamente de llevar contabilidad y no de reducir las exigencias por volumen. Por último, pueden mencionarse como oportunidades perdidas las siguientes: A) Mantiene, al menos nominalmente, la obligación de registros contables como "carga" y no como 'obligación'". B) No prevé sanciones específicas por infracciones contables. C) No reconoce el rol fundamental de la información contable para la apertura, investigación y evaluación en los procesos concursales. D) Omite reconocer a las normas contables profesionales como fuente normativa luego de la ley y de las normas de las Autoridades de Contralor. E) Omite exigir que cada empresa o ente contable designe un contador público como responsable. F) Omite requerir que todos los estados contables, sin importar la forma jurídica del ente del que provienen, deban ser auditados, salvo el criterio dimensional y. G) Omite obligar que la contabilidad informática sea debidamente perfilada en sus exigencias técnicas de fondo y que, en forma expresa, no pueda ser llevada en la nube (cloud compution) sino en ordenadores ubicados en el país y debidamente individualizados de modo de permitir su incautación en la quiebra.

13. Relaciones entre Derecho y Contabilidad Como idea general debe tenerse presente que, en cierto sentido, la Contabilidad constituye un puente entre la Economía y el Derecho, en tanto cuantifica y registra los hechos económicos con efectos legales (40). En concreto, cabe señalar que el Derecho y la Contabilidad presentan un amplio margen de convergencia doctrinaria, pedagógica y operativa y diversas vinculaciones. Entre éstas se ubican la existencia de relaciones "armónicas" y de principios comunes, junto con la configuración de relaciones "inarmónicas", conflictos y dificultades (41). Así, en materia de convergencias, puede señalarse que tanto el Derecho como la Contabilidad poseen valores comunes que ambas, en su ámbito, se proponen realizar. Entre ellos se destacan: A) El orden (aspiración compartida). B) La certeza, que es fuente de predictibilidad y de seguridad jurídica. C) La prudencia, criterio que acompaña a la contabilidad y al derecho. D) La equidad, justicia flexible a regir en casos particulares y. E) La razonabilidad, como exigencia fundamental de toda concepción intelectual y de todo coherente curso de acción económica organizada. También puede afirmarse que el principio contable de la significatividad, según el cual ella no debe omitir ningún elemento de importancia, pero puede excluir elementos "de importancia relativa" que no la posean lo que tiene su correlato en el ámbito jurídico mediante el aforismo latino: "De minimis non curat praetor". Es decir, el juez no se ocupa de pequeñeces. O sea de cosas de poca sustancia o valor. 14. El Derecho Contable En un enfoque tradicional, el derecho rige a la contabilidad, en cuanto crea el marco normativo en que ésta se desenvuelve, subordinando, en cierto sentido, las normas contables a las normas jurídicas, e imponiendo deberes contables y responsabilidades profesionales (42). Es por ello que, en una concepción como la de Garreta Shuchs, las relaciones entre derecho y contabilidad darían forma a una disciplina denominada "Derecho contable" como una rama del derecho mercantil, del que forma parte, con similar sustantividad y autonomía como cualquier otra en ella encuadrada, tal como el derecho societario, el de la competencia o el de los títulos valores. Ello sin perjuicio de destacar algunos autores la "sustantividad propia" de esta nueva rama del Derecho, como así el poco interés despertado en la doctrina mercantilista (43). En tal sentido, la expresión "derecho contable", es utilizada en algunos países europeos para referirse a un conjunto ordenado de normas legales "que aspiran a regular toda la materia contable desde una misma perspectiva o fundamento jurídico (44).

En otros términos, tradicionalmente se ha definido al Derecho Contable, en forma metodológica como "la rama del derecho privado que rige a los contables y a la contabilidad", si bien con reservas en cuanto al alcance de cada uno de los términos empleados (45). Es abundante la bibliografía existente en España y en Francia, que sigue esa nomenclatura científica, aun no difundida en nuestro medio (46). 15. El nuevo enfoque del Derecho Contable Por nuestra parte, hemos sostenido desde hace un tiempo una interpretación más amplia para el Derecho Contable. Ello porque así como el derecho regula a la contabilidad, al mismo tiempo la contabilidad funciona como "fuente" de normas jurídicas o de prácticas legales, integrando al derecho y dando contenido a sus normas (47). Por otra parte, más allá de las asimetrías entre una y otra ciencia, lo cierto es que la contabilidad toma nota, registra y expone muchas situaciones jurídicas e, inversamente, el derecho resuelve muchas controversias legales con base en los conceptos y registros contables. Además, cabe señalar que ambas disciplinas presentan una zona de convergencia, con áreas comunes regidas por una u otra ciencias y, además, una zona de influencia donde cada ciencia permite una mejor interpretación de la zona propia de la otra, lo que posibilita proponer una suerte de "análisis contable del derecho" (48). De todo ello resulta que el Derecho Contable constituye, en nuestro enfoque, un área interdisciplinaria (zona de convergencia) que, además, implica una visión diferente para las interpretaciones clásicas que se vienen formulando en cada disciplina (zona de influencia). En síntesis, pretendemos que el derecho contable constituye una visión diferente, que permite un nuevo punto de vista para abordar y analizar las relaciones entre derecho y contabilidad, implicando una nueva disciplina que integra y excede al derecho y a la contabilidad como tales, con características propias. Es por eso que, en este nuevo enfoque, proponemos como definición del Derecho Contable la de "ciencia cuyo objeto está constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el Derecho, en cuanto Ciencia Jurídica, y la Contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las recíprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes". 16. Los contenidos de la nueva disciplina En lo que se refiere a los contenidos concretos del Derecho Contable, en primer lugar deben ubicarse, los propios de toda ciencia, vale decir los epistemológicos, principios, estructura, reglas, métodos, relaciones con otras ciencias, etc. En lo referido a sus contenidos generales, los mismos comprenden dos grandes áreas.

Por un lado, la de toda normativa, conducta, hecho o práctica profesional donde convergen el Derecho con la Contabilidad. Por el otro, la de toda actividad donde los profesionales de una disciplina deben actuar en un ámbito regido originariamente por la otra. Como contenidos particulares, y con carácter meramente enunciativo, se destacan las siguientes áreas: 1. Las normas contables y las demás regulaciones de la materia contable provenientes de leyes y decretos y de reglamentaciones de organismos públicos, profesionales, nacionales o internacionales. 2. El derecho Empresarial y contractual, que entre otros comprende a los deberes contables de los comerciantes, la rendición de cuentas, las relaciones laborales y previsionales, la responsabilidad social de la empresa, las entidades sin fines de lucro, las cuestiones contables en los contratos y sus efectos. 3. El derecho Societario, comprendiendo tanto la normativa específica de los arts. 61 a 73 de la LGS, el resto de las normas contables de la ley societaria, y un gran número de problemas específicos que vienen siendo señalados por la doctrina. 4. El derecho Concursal, donde se destaca la información y registración contable necesarias para la apertura y para las decisiones a adoptar en los procesos. 5. El derecho Procesal, que comprende principalmente a la contabilidad como prueba en juicio y a su utilidad para cuantificar créditos y daños. 6. El Derecho Tributario, en tanto regulación jurídica basada en elementos y situaciones contables, con la actual problemática del no reconocimiento de la inflación. 7. El derecho Penal, referido a los delitos cuya tipología incluye elementos contables y a su prevención. 8. Los Procedimientos de Información, Valuación, Determinación de resultados, Registración y Exposición Contables, en particular los diversos estados contables y documentación complementaria, la memoria y las cuestiones referentes a los registros contables y la documentación respaldatoria. Todo ello desde sus regulaciones, perspectivas, fuentes, influencias y efectos jurídicos. 9. Las nuevas tecnologías aplicables en la contabilidad y en el derecho, y el reconocimiento de nuevas realidades contables y jurídicas (vgr. medio ambiente). 10. La Administración de empresas, en sus planos interdisciplinarios, con especial referencia a la contabilidad de gestión y sus efectos jurídico contables. 11. Las Prácticas Periciales, en materia civil, comercial, laboral y penal. 12. El desempeño de la Sindicatura Societaria, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades. 13. La Sindicatura Concursal, con sus diversas funciones interdisciplinarias y responsabilidades.

14. Las prácticas en Auditoría y en Investigaciones patrimoniales. 15. Las áreas públicas de la Contabilidad y del Derecho, comprendiendo a la contabilidad estatal, presupuesto, reservas, cuentas nacionales, internacionales, de organismos públicos, sociedades del estado, etc. 17. La rendición de cuentas 17.1. Diversas acepciones de "cuenta" La palabra "cuenta" posee diversas connotaciones. En primer lugar, en el lenguaje coloquial, se utiliza comúnmente para hacer referencia a la cuantía de un saldo a pagar a cambio de bienes recibidos o servicios prestados. Desde el punto de vista matemático la cuenta se refiere a una operación numeraria que arroja un resultado (suma, resta, multiplicación, división, etc.). En el ámbito contable, para poder reconocer, valuar y exponer los hechos económicos, se acude a la técnica de las "cuentas", las que importan una suerte de "personificación" de datos. De ello se sigue que las "cuentas" son códigos para almacenar y presentar datos relativos a un mismo concepto o a conceptos homogéneos, en forma clara y sintética conforme con un "plan de cuentas" en el que se asigna a cada una un número que permite reconocerlas y no confundirlas (49). Vale decir que las "cuentas" importan el agrupamiento de datos cuya función es registrar y acumular mediciones referidas a un objeto determinado o a un conjunto de elementos de naturaleza similar (50), y que permiten su agrupamiento en alguna de las columnas del "debe" o del "haber" a efectos de determinar los "saldos". En el ámbito jurídico se sostiene que la "cuenta" es una "descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una determinada operación" y que la "rendición de cuentas" consiste en poner en conocimiento de las personas interesadas todos los antecedentes, hechos y resultados de una operación o un negocio (51). El CCCN estable, en forma concordante, que "cuenta" es la descripción de los antecedentes, hechos y resultados de un negocio, aunque sea un acto singular, y que hay rendición de cuentas cuando se las "pone en conocimiento" de la persona interesada conforme a la forma legal (art. 858). 17.2. La rendición de cuentas en el Código Civil y Comercial En cuanto a la rendición de cuentas, que antes era una de las obligaciones típicas de los comerciantes que actuaban por cuenta ajena, el Código Civil y Comercial, dentro de las obligaciones, presenta una sección sobre "rendición de cuentas" que establece la obligación de rendirlas, salvo expresa renuncia del interesado, en tres casos (art. 860): A) Cuando se actúa en interés ajeno, aunque sea a nombre propio (inc. a). B) Por "quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es apropiada a la naturaleza del negocio" (inc. b) y.

C) Cuando exista obligación legal (inc. c). Entre los sujetos que tienen obligación de rendir cuentas pueden mencionarse: el gestor, el mandatario, el comisionista, el agente marítimo, el depositario, el locador de una obra por administración, el intermediario en la venta de un fondo de comercio, el acreedor prendario que enajenó las mercaderías, el banco en la cuenta corriente, el concesionario, el editor y, en general, todo aquel que encarga a otro la administración, gestión o realización de uno o más negocios o de operaciones y negocios determinados. En cuanto a la oportunidad, la rendición debe hacerse en la oportunidad pactada y, en su defecto, al concluir cada período o por año calendario (art. 861 Inc. b). 17.3. Rendición de cuentas y contabilidad Corresponde diferenciar, en primer lugar, la obligación de rendir cuentas de la obligación de llevar contabilidad. Tales obligaciones se encuentran previstas en forma separada en el art. 860 y en el art. 320 respectivamente, del Código Civil y Comercial y son independientes entre sí (52). En efecto, la obligación de rendir cuentas requiere como presupuesto que se haya actuado en "interés ajeno" o haya existido una relación de ejecución continuada y que la rendición sea apropiada a la naturaleza del negocio, o una obligación legal expresa como es el caso de mandatario y del fiduciario. En cambio, la obligación de llevar libros se impone por el solo desarrollo de una actividad económica organizada (simple, con empresa o con establecimiento) o por cierta configuración organizativa (personas jurídicas privadas). Además, la obligación de llevar contabilidad no puede ser dispensada por los usuarios, en cambio se admite la renuncia expresa en el caso de la rendición de cuentas (art. 860, primera parte). Ello sin perjuicio de señalar que, en materia societaria, la contabilidad no es una "carga" sino una obligación, exigible coactivamente por los socios y cuyo incumplimiento se sanciona con remoción y responsabilidad de los administradores (53). Sentado ello, corresponde señalar que la relación entre "rendición de cuentas" y "balance" es de género a especie, vale decir que el balance y los estados contables previstos por los arts. 62 a 65 de la LGS, constituyen una particular forma de rendición de cuentas, aplicable en materia de sociedades comerciales (ver infra). 17.4. Las formalidades de la rendición de cuentas La rendición de cuentas deber ser "descriptiva" y "documentada", incluir las referencias y explicaciones, acompañar los comprobantes salvo que sea de uso no extenderlos, y concordar con los libros de quien las rinda (art. 859). De ello resulta que la rendición debe tener tres elementos. Por un lado, un elemento "óptico" o "gráfico", conteniendo todas las operaciones aritméticas relativas a los ingresos, egresos y saldos, y los cuadros comparativos que correspondan.

En segundo término, un elemento "literario" o sea una "narrativa" que contenga todas las operaciones practicadas, el procedimiento seguido y los resultados obtenidos. Y, en tercer lugar, debe estar acompañada físicamente con la documentación y comprobantes respectivos y con las notas y referencias concretas a los asientos contables que correspondan (54). 17.5. El juicio de rendición de cuentas En principio, la rendición de cuentas se realiza de manera privada, presentándose las cuentas en tiempo y forma en el domicilio de la administración y dejando transcurrir treinta días sin impugnación (art. 862). El saldo debe ser pagado en diez días salvo pacto o ley en contrario, y los documentos entregados devolverse, salvo las instrucciones personales (art. 864). Ahora bien, ante la negativa de alguna de las partes a brindar o aprobar cuentas, aparece el juicio de rendición de cuentas que, en el régimen procesal nacional, está reglamentado por los arts. 651 a 657 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (55). En el proceso pueden distinguirse tres etapas. La primera se refiere al reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. Si este reconocimiento no resulta de una condena judicial o de una medida preliminar o de un instrumento público o privado reconocido (art. 653), deberá tramitar por vía de juicio de conocimiento (ordinario) con una particularidad: si el demandado no contesta o no niega la obligación, o la admite y no rinde cuentas dentro del plazo que el juez fije en el traslado, se tendrán por aprobadas las que presente el actor en todo lo que no se pruebe como inexacto (art. 652). O sea que en caso de que el demandado admita expresa o tácitamente la obligación pero sin rendir las cuentas en ese momento, se invierte la carga de la prueba y valen las que presente el actor hasta tanto se demuestre lo contrario. La segunda etapa es la que nace con la condena a rendir cuentas y tramita por vía de incidente (art. 653), o sea una vía abreviada. En esta etapa se ventilan las cuentas en base a las que presente el actor o el demandado y a la luz de las pruebas que se produzcan. La ley exige que con el escrito de rendición de cuentas se acompañe toda la documentación correspondiente pero permite al juez tener por justificadas las erogaciones sobre las que no se acostumbra a pedir recibos y en la medida que fueran razonables y verosímiles en su existencia (art. 655), como sería el caso de gastos menores, traslado, etc. La tercer etapa consiste en la ejecución del saldo que resultare reconocido o sentenciado, por la vía del procedimiento de ejecución de sentencias (arts. 656, 499 y ss.). Por su parte, y en forma inversa, el obligado a rendir cuentas, frente al rechazo del acreedor o a su negativa a aprobarlas, puede iniciar un juicio por "aprobación de

cuentas", presentando las propias, la documentación y, además, acompañando a la demanda el depósito del importe del saldo que dice adeudado (art. 657). En todos los casos las cuentas deben tener los tres elementos referidos supra: gráfico, narrativo y documental. (1) Abogado y Doctor en el Área de Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular (interino) de Derecho Económico II de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO), del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y de la Fundación Justicia y Mercado (JYM). (2) Es una adaptación docente de la definición de FAYOL, HENRI, Administración Industrial y General, p. 147, Ed. El Ateneo, Buenos Aires. (3) FOWLER NEWTON, ENRIQUE, Cuestiones Contables Fundamentales, Ed. Macchi, Buenos Aires 1991. (4) Ver la investigación llevada a cabo por la Universidad de Morón y dirigida por el Dr. E. M. FAVIER DUBOIS (P.) que se publicó bajo el título El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias, Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Ed. U. de Morón, 2008, 280 pp. con aportes propios y de los siguientes investigadores: Amanda Llistosella de Ravaioli, Jorge R. Lemos, Héctor O. Blanco Kühne, Adriana I. Oliver, Gerardo Fernandez, Verónica Dean y Angel A. Raco. (5) Ver la Resolución Técnica 26 de FACPCE y la Resol. Gral. 562 (BO 8/01/2010) de la C.N.V. Ver también CANETTI, MIGUEL MARCELO, "Algunos efectos societarios de la adopción de las N.I.I.F.", en III Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de La Plata, La Plata 2010, p. 1 y sigtes.; RIGLOS, MIGUEL ESTEBAN, "'Covenants' e impacto de las N.I.I.F.", en la misma obra, p. 87 y sigtes. (6) VÁZQUEZ, ROBERTO y BONGIANINO, CLAUDIA A., Principios de Teoría Contable, Ed. Aplicación, Buenos Aires, 2008, p. 44. (7) FAVIER DUBOIS (P.) E. M. y FAVIER DUBOIS (H.) E.M., "La rendición de cuentas en el derecho comercial. Su vigencia en materia de negocios fiduciarios, asociativos y societarios", Errepar, DSE, Nro. 262, Septiembre 2009, T. XXI, p. 967. (8) Los informes de uso interno más importantes son el "presupuesto" y la "información proyectada". Para su confección también se utiliza información extra contable de la propia empresa (clientes, pedidos, proveedores, etc.) y se captan situaciones del contexto (políticas cambiarias, competidores, precios, etc.). Ver VÁZQUEZ, ROBERTO y BONGIANINO, CLAUDIA A., Principios de Teoría Contable, Ed. Aplicación, Buenos Aires, 2008, pp. 56 y 113. (9) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias", op. cit., pp. 130.

(10) VIEGAS, JUAN CARLOS; RIAL, LUIS N. y GAIST, IGNACIO F., "Empresa en Marcha y Valor Empresa", "XX Jornadas de Contabilidad", Rosario, Noviembre de 1999. Publicado en Revista Desarrollo y Gestión, Ed. Errepar, Nro. 4, enero 2000. (11) PAHLEN ACUÑA, RICARDO J. M. (Director), Contabilidad. Pasado, presente y futuro, Ed. La ley, Buenos Aires 2011, Cap. XXI, p. 705. (12) FOWLER NEWTON, ENRIQUE, Cuestiones Contables Fundamentales, Ed. La Ley, 5a. edición, Buenos Aires, 2011, pp. 322 y sigtes. y pp. 356 y sigtes. (13) PAHLEN ACUÑA, RICARDO J. M. (Director), Contabilidad. Pasado, presente y futuro, Ed. La ley, Buenos Aires 2011, Cap. XXI, p. 709 y sigtes. (14) El Balance Social resulta de Ley 25.250 y Decreto 1171/00, siendo sus objetivos realizar el diagnóstico de la gestión empresarial en un período determinado, permitiendo la posibilidad de redefinir políticas, establecer programas y evaluar la efectividad de las inversiones sociales, con miras a la promoción de los trabajadores y de la sociedad. Son sujetos obligados las empresas con más de quinientos (500) trabajadores dependientes, aún cuando estén distribuidos en diferentes establecimientos y son sus destinatarios los sindicatos con personería gremial signatario/s de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable a la empresa. (15) DELL'ELCE, QUINTITO PIERINO y GILDA GARRIDO, ELISABET, "Hacia un modelo de Balance Social para utilizar en nuestro país", en III Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de La Plata, La Plata, 2010, p. 347; FERNANDEZ LORENZO, LILIANA - CARRARA, CRISTINA y LARRAMENDY, ELSA, "Derecho Contable Ambiental", en la misma obra, p. 365. (16) Ver TORGA, PASCUAL ALBERTO y VERSINO, ELSA IRENE, "Contabilidad gubernamental. Rendición de cuentas", en IIIa. Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de La Plata, La Plata, 2010, p. 93; POPRITKIN, ALFREDO, "Control de fondos reservados", misma obra, p. 81. (17) LEUZ, CHRISTIAN, "Different approaches to corporate reporting regulation: how jurisdictions differ and why", en Accounting && Bussines Research, 2010, Special Issue, Vol. 40, Issue 3, pp. 229-256, año 2010, citado por GARCÍA, NORBERTO y WERBIN, ELIANA, "Contabilidad para pequeños negocios y el rol de las NIIF/IFRS", en Errepar, D&&G, Nro. 141, junio/11, T.XII, p. 680. (18) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "La acción de rendición de cuentas contra los administradores de una sociedad regular", en Nuevas tendencias en la jurisprudencia societaria y concursal, Ed. Fundación para la investigación y desarrollo de la C. Jurídica", Buenos Aires, marzo 2009, p. 427. (19) Vigente la ley 11.719 un Plenario de la Cámara Comercial resolvió que la falta de libros comerciales determinaba la calificación de la quiebra como fraudulenta, con la sola excepción del art. 180 ("García, Rogelio", del 16/09/1938, La Ley, 11-1042). Si bien dicha calificación no existe en sede comercial, evidencia la importancia de la contabilidad para el comercio en general.

(20) Ver FAVIER DUBOIS (P.) E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El derecho de información del socio y el examen de los libros sociales: funcionamiento, alcances y límites", Errepar, DSE, Nro. 273, tomo XXII, agosto 2010, p. 821. (21) NISSEN, RICARDO, Ley de Sociedades Comerciales, t. 2, p. 34, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1994. (22) Ver ley de Mercado de Capitales 26.831 y Normas de la Comisión Nacional de Valores. (23) FERNÁNDEZ DEL POZO, LUIS, El nuevo registro mercantil..., Ed. Colegio de Registradores de la Prop. y Mercantiles de España, Madrid, 1990, p. 410. (24) CUROTTO, JOSÉ ALBERTO, "Concepto de empresa a los efectos de la exención en el impuesto sobre los ingresos brutos", El Derecho, 27/02/2003, Nro. 10.703, Año XLI, p. 1, citando el dictamen 7/80 de la Dirección General Impositiva. (25) Ver los excelentes desarrollos de nuestro maestro EFRAÍN HUGO RICHARD en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del Derecho Privado, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, p. 40 y sigtes. (26) Ver FAVIER DUBOIS (H.) E. M., "La colaboración empresaria en el Mercosur mediante los Joint Ventures. Aptitud general y riesgo", en VII Congreso Argentino de D. Societario..., Ed. La Ley, Tomo IV, Buenos Aires, 1998, p. 64. (27) Ver cap. 6 número 2.1. (28) FAVIER DUBOIS (P.), E. M., El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias, Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Ed. U. de Morón, 2008, 280 ps., op. cit., p. 42. (29) ANTHONY, ROBERT N. citado por BIONDI, MARIO, "La contabilidad como instrumento de información", en Ensayos sobre teoría contable II, p. 43, Ed. Macchi, Buenos Aires, 1978. (30) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El régimen de contabilidad legal de las sociedades comerciales y su problemática actual", en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, T. V, Nro. 795. (31) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El concepto de contabilidad regularmente llevada en materia de contabilidad informática en el art. 287 de las nuevas normas de la I.G.J. (resol. 7/05)", en Panorama general sobre la Resol. 7/2005 de la I.G.J., Dir. JORGE GRISPO, Bibl. Infobae Profesional, Nro. 1, septiembre 2005, p. 53. (32) Ver CARREIRA GONZÁLEZ, GUILLERMO, "Estados contables. Aspectos políticos, económicos y jurídicos. Reformas necesarias", Errepar, DSE, Nro. 276, noviembre/10, T. XXII, p. 1243 y sigtes. (33) DELL'ELCE, QUINTITO PIERINO, "Proyecto normativo de Ordenamiento Legal relacionado con los registros contables y su documentación", en Primera Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de Morón, Morón, 2008, p. 35 y sigtes.

(34) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "La contabilidad como prueba en el derecho argentino", en Primera Jornada Nacional de Derecho Contable, Ed. Universidad de Morón, Morón, 2008, p. 67. (35) Ver el comentario de FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "El respaldo documental en la prueba de libros", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Núm. 117, año 20, p. 464. (36) Ver ANAYA, JAIME,Código de Comercio, Ed. Omeba, t. II, p. 104, Nº 119, Buenos Aires. (37) Conf. CNCom., Sala D, 6/03/1986, "Inst. Coop.de Seguros c. Obra Social para Emp. de Comercio", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1986, p. 265. (38) TONON, ANTONIO, Derecho Concursal, p. 26, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988. (39) También tutelados por las normas penales sobre quebrados y otros deudores punibles, arts. 176 a 180 del Cód. Penal. (40) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M., El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias, Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Ed. U. de Morón, 2008, p. 31. (41) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "Conflictos y armonías: Derecho Empresario y registración contable", en Errepar, DSE, Nro. 138, mayo/99, t. X, p. 966 y sigtes. Del mismo autor, El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias, Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Ed. U. de Morón, 2008, pp. 15 y 147. (42) FAVIER DUBOIS (P.), E. M., "¿Qué es el derecho contable?", Errepar, DSE, Nro. 250, septiembre 08, t. XX, p. 833 y sigtes. (43) FERNANDEZ DEL POZO, LUIS, El derecho contable de fusiones y escisiones, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 9. (44) GARRETA SUCH, JOSÉ MARÍA, Introducción al derecho contable, Ediciones jurídicas Marcial Pons, Madrid, 1994. (45) VIANDIER, ALAIN y DE LAUZAINGHEIN, CHRISTIAN, Droit comptable, Précis Dalloz, París, 1993. (46) Aparte de las obras ya citadas en las notas anteriores, se pueden mencionar la monografía El Derecho Contable en España, de JESÚS CARLOS CAMPAÑA, con prólogo de Carlos Cubillo, publicada por el Ministerio de Economía y Hacienda, en 1983 los libros de JORGE TUA PEREDA, La evolución del Derecho Contable en España, Instituto de Censores de Cuentas, Madrid, 1990, RAMÓN POCH Y TORRES, Manual de Derecho Contable, Ed. Einia, Barcelona 1994, etc. En Francia, la Guide Juridique R. F., "Le Nouveau droit comptable", Ed. Groupe Revue Fiduciaire, París 1999, VIANDER, ALAIN y DE LAUZANGHEIN, CHRISTIAN, Droit comptable, Précis Dalloz, París, 1993.

(47) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho Societario. Parte General. Contabilidad y Documentación Societaria, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1999, p. 13. (48) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M., El Derecho y la Contabilidad. Relaciones interdisciplinarias, Universidad de Morón, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Ed. U. de Morón, 2008, pp. 17 y 32. (49) VÁZQUEZ, ROBERTO y BONGIANINO, CLAUDIA, Principios de teoría contable, Ed. Aplicación tributaria, Buenos Aires, 2008, p. 126. (50) FOWLER NEWTON, ENRIQUE, Contabilidad básica, 4a. edición, Ed. La ley, Buenos Aires, 2007, p. 115. (51) SIBURU, citado por ANAYA, JAIME en Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1965, p. 129. (52) ROUILLON-ALONSO, Código de comercio comentado y anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 111. (53) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "La acción de rendición de cuentas contra los administradores de una sociedad regular" en Nuevas tendencias en la jurisprudencia societaria y concursal, Ed. Fundación para la investigación y desarrollo de la C. Jurídica", Buenos Aires, marzo 2009, p. 427. (54) ROUILLON-ALONSO, Código de comercio comentado y anotado, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 127. (55) FALCÓN, ENRIQUE M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. VI, "Procesos voluntarios, especiales (de conocimiento y ejecución) y colectivos", Sta. Fe, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 323 y sigtes.

Capítulo 10 La publicidad empresaria. Por Hugo E. Rossi (1) 1. Introducción La publicidad empresaria constituye un fenómeno de exteriorización de la existencia de diversos sujetos que intervienen en determinadas relaciones jurídicas y de la de algunos de los actos por los cuales éstas se manifiestan y desenvuelven. Dicho fenómeno es regulado jurídicamente y constituye una publicidad legal en el sentido de que el legislador selecciona aquellos supuestos de actos y sujetos que estima de cierta trascendencia para el tráfico empresarial y considera por lo tanto que deben ser conocidos por terceros, para lo cual prevé su inscripción en un registro que producirá diversos efectos. Diversos puntos de vista han sido expresados en torno a la importancia y finalidad de la publicidad registral: modo de administrar principios de seguridad jurídica y legalidad; interés de los terceros y la seguridad preventiva que nace para ellos de una confianza objetiva resultante de la propia publicidad; el "espejo" en el cual mirar "la vida entera" del comerciante, constituyéndose el registro en una garantía para el tráfico honesto y permitiendo la seguridad de las transacciones bajo el control y protección de terceros; posibilidades de predictibilidad (conocer por anticipado las consecuencias jurídicas de los actos) y accesibilidad (acceso al contenido de lo registrado) para prevenir conflictos; protección a quien confía en la apariencia registral. El concepto de publicidad empresaria focaliza un punto de llegada en la evolución del derecho comercial, que es aquel en el cual la empresa constituye uno de sus ejes principales (2). En un sentido propio puede hablarse de publicidad empresaria en aquellos ordenamientos en los cuales con mayor o menor precisión y extensión son receptados y regulados el empresario y la empresa (3). En nuestro país, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial la registración, que como institución de la publicidad observa obviamente una continuidad histórica, mantiene componentes de registración mercantil propiamente dicha e incorpora componentes de registración empresaria y de la civil, como deja verlo el repertorio de actos y sujetos inscribibles que resulta de ordenamientos característicamente mercantiles que mantienen su vigencia y de diversas categorías que consagra el propio Código Civil y Comercial. Empero no puede hablarse de un sistema registral orgánico y unificado pues dicho código no lo ha establecido, sino que se ha limitado a contemplar dispersamente la inscripción en el "Registro Público" (la nueva denominación asumida a partir de la vigencia del código por lo que antes era —en el Código de Comercio que se derogó y en variada legislación— el "Registro Público de Comercio") de diversos sujetos, actos y situaciones jurídicas. 2. La registración mercantil 2.1. Breve noticia de antecedentes históricos

La registración se vinculó en sus comienzos a la pertenencia a un determinado gremio o corporación, que llegaron a gobernar el oficio imponiendo la inscripción en un registro o matrícula como condición para ejercerlo (4). No obstante hacia el siglo XIII, manteniendo ese efecto constitutivo de la capacidad para ejercer el oficio, el régimen corporativo se abrió de algún modo a terceros pues los registros empezaron a quedar abiertos al público y pudieron ser consultados por cualquiera que tuviera interés, fuera o no miembro de la corporación (5). Con la decadencia y abolición del régimen corporativo los registros así organizados cayeron en desuso, pero volvieron sin embargo a desarrollarse en algunos países como Suiza y Alemania, ya no como factores de aglutinamiento corporativo sino como consecuencia del intercambio comercial de esos países con Italia. Con la difusión del sistema objetivo basado en la figura del comerciante y los actos de comercio, la publicidad reaparece como registro de los comerciantes en países como Francia y España y proseguirá en ellos y en los países con códigos más modernos, adscriptos al sistema del derecho continental romano-germánico. En esta etapa la gran influencia estará representada por el Código de Comercio de España del año 1829, en el cual, según recuerda Malagarriga, la condición de comerciante se adquiría con la matrícula, sistema adoptado por varios códigos hispanoamericanos y que era también el de nuestro código antes de su reforma en 1889 —si bien con alguna resistencia de la jurisprudencia, que registraba fallos en los que se sostenía que la matriculación era un elemento probatorio pero que lo que hacía al comerciante tal era el hacer del comercio la profesión habitual— (6). Luego vendrá el Código de Comercio español de 1885, que se considera presentaba una de las regulaciones del Registro Mercantil más completas para la época (el código italiano de 1882 y mucho antes el de Francia de 1807 nada contenían; en este país el registro se organizará a partir de una ley de 1919; antes de eso se había llegado a contar con una ley de 1867 que disponía que cada sociedad depositara un ejemplar de su contrato en el tribunal de comercio de su domicilio). En la actualidad la reglamentación del Registro Mercantil en el código español de 1885 se encuentra completamente reelaborada a partir de la ley 19/1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de sociedades, complementada por el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996. 2.2. La registración mercantil en la República Argentina En la República Argentina la registración mercantil remonta sus orígenes al Consulado y el período preindependentista. En el Consulado erigido por Real Cédula de 1794, se concentraba la jurisdicción arbitral para conflictos entre comerciantes, pero además debían allí ser registradas las sociedades mercantiles. Eran de aplicación las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que regían en la colonia. La creación de una matrícula de comerciantes individuales es posterior y se debió a la Asamblea de 1813.

Ya tras la organización nacional, el Código de Comercio, primero para Buenos Aires (1859) y después nacional (1862), estableció que: "En cada Tribunal de Comercio ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". E incluyó asimismo algunas normas básicas de funcionamiento como la realización de inscripciones en un "registro especial" llevado en diferentes volúmenes (arts. 35 y 38), el llevado de un índice general por orden alfabético de todos los documentos de que se tomara razón (art. 37), y el plazo de presentación de los mismos al registro por parte de los comerciantes y la posibilidad de oposición a las inscripciones de parte interesada (art. 40). 2.2.1. Importancia del régimen de Código de Comercio derogado Con el art. 34 quedaron establecidas dos cuestiones de importancia: A) El denominado principio de legalidad registral, al haber contemplado la norma la responsabilidad por la exactitud y legalidad de los asientos efectuados en el Registro Público de Comercio, que supone un determinado control previo sobre la forma y el contenido de aquello que habrá de inscribirse, sin el cual la apuntada responsabilidad carecería de fundamento. B) En segundo lugar el Registro Público de Comercio halló su órbita funcional dentro del Poder Judicial de la Nación y del de cada provincia, dentro de sus tribunales ordinarios, lo cual fue acorde con el entonces art. 67 inc. 11 de la Constitución (hoy art. 75 inc. 11 conforme a la reforma del año 1994) que al atribuir al Congreso nacional el dictado, entre otros, del Código de Comercio, estableció que con ello no se alterarían las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones. 2.2.2. Evolución posterior Leyes posteriores modificaron implícitamente el art. 34 del Código de Comercio, al reconocer a las jurisdicciones locales la opción de mantener el Registro Público de Comercio en sede judicial o trasladarlo al ámbito administrativo, primero limitando dicha opción a la registración en materia societaria ( ley 21.768) y después extendiéndola a toda la registración mercantil ( ley 22.280) (7). En cuanto a la materia registrable, el Código de Comercio derogado contemplaba diversos supuestos. Se inscribían en sus respectivas matrículas los comerciantes — también las alteraciones sobre dicha matrícula—, los corredores y martilleros, los barraqueros; se inscribían los poderes a factores y dependientes y sus revocaciones; se inscribían las sociedades, salvo las en participación, sus sucursales situadas en distintas jurisdicciones registrales, las reformas de sus contratos, las resoluciones parciales y disoluciones, las sociedades constituidas en el extranjero cuando debían ser consideradas naciones o establecieran sucursal u otra representación (arts. 25, 27, 31, 36 incs. 3º y 4º, 41, 42, 89, 113, 133, 147, 286, 287, 293, 294, 295, 421, 424 y 429). Otras inscripciones previstas en el art. 36 del Código de Comercio ya habían perdido vigencia bastante tiempo antes de que se sancionara el Código Civil y Comercial ( ley 26.994) y fuera derogado el Código de Comercio (8).

Por otro lado el art. 36 inc. 5º de dicho código previó que se inscribirían en el Registro Público de Comercio en general todos los documentos cuyo registro se ordenara especialmente, y otros supuestos de actos inscribibles fueron siendo contemplados en otras leyes (9). De ello ha resultado la competencia material del registro, que ha venido a quedar modificada —con algunas ampliaciones y supresiones— por diversas previsiones del Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994, según se examina en el apartado correspondiente. 3. El Registro Público en el Código Civil y Comercial El carácter del Registro Público de Comercio como instrumento de publicidad mercantil resultaba de su regulación en el Código de Comercio derogado (arts. 34 a 40 y 42) y se mantiene en otras leyes, también de naturaleza mercantil, y en normas reglamentarias. Nuestra doctrina lo definió como la oficina del Estado encargada de llevar la matrícula de los comerciantes y de inscribir los documentos cuya publicidad es exigida por la ley mercantil (10). El Código Civil y Comercial aprobado por la ley 26.994 derogó el Código Civil (ley 340) y el Código de Comercio (leyes 15 y 2637) sin haber incluido normativa de carácter sustantivo sobre lo que ahora diversas disposiciones del nuevo ordenamiento denominan el "Registro Público" en lugar de "Registro Público de Comercio" (11). La supresión de la referencia a lo comercial responde a la unificación legislativa producida sobre los anteriores códigos de fondo, pero denota asimismo una visión en algunos aspectos ampliada acerca de la publicitación de ciertas relaciones jurídicas, tal como resulta del repertorio de actos inscribibles que se formula más bajo, el cual es un consolidado de lo que ha subsistido como materia registrable proveniente como ya se ha dicho de legislación complementaria del Código de Comercio —haya sido o no formalmente integrativa de éste— y de exigencias de registración de otros sujetos, actos o situaciones jurídicas. El Registro Público ha pasado a ser un instrumento de publicidad de alcances diferentes. Sin embargo, a diferencia del Registro Público de Comercio que el código derogado regulaba en alguna medida que iba más allá de la mera referencia a actos o sujetos que debían inscribirse contenida en el art. 36 y otras disposiciones (v. arts. 34, 35, 37, 38 y 40), el código ahora vigente nada establece sobre la ubicación funcional del registro, los principios de registración, presupuestos, procedimiento, régimen recursivo y efectos de las inscripciones (12). Sólo surgen de él algunas menciones dispersas a diversos sujetos, actos o situaciones jurídicas con respecto a las cuales se prevé inscripción de manera expresa o bien es razonable interpretar la pertinencia de la misma (13). El art. 5º de la ley 26.994 ha dispuesto que las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civilo al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3º (se refiere a leyes y normas expresamente derogadas), mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial, razón por la cual la omisión en dicho código —que creemos deliberada y

merece nuestro reparo según se expondrá— tiene respuesta en la aplicación de leyes que siguen vigentes como la ya citada 22.280 y de disposiciones locales dictadas o que se dicten en consecuencia (como en jurisdicción nacional fue la ley 22.315), y debe en consecuencia entenderse que a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento la competencia para llevar el Registro Público ha pasado a corresponder al organismo administrativo o judicial que en cada jurisdicción tuvo hasta entonces a su cargo el Registro Público de Comercio. 4. Leyes locales A partir de las leyes 21.768 y 22.280 a que ya se hizo mención, en algunas provincias fueron dictadas leyes (en algunos casos modificadas posteriormente) atributivas del ejercicio de la función de llevar el Registro Público de Comercio, en tanto en algunas otras continuaron aquellas que ya se encontraban enmarcadas en lo dispuesto por el art. 34 del Código de Comercio derogado en punto a la localización del registro en órbita del poder judicial. 4.1. Capital Federal Para la Capital Federal, ya se hizo referencia a las leyes 22.315 y 22.316, en virtud de las cuales la Inspección General de Justicia asumió el Registro Público de Comercio y tomó a su cargo organizarlo y llevarlo, inscribiendo en la matrícula a los comerciantes y auxiliares de comercio, tomando razón de los actos y documentos que correspondiera según la legislación comercial e inscribiendo los contratos de sociedad comercial y sus modificaciones y la disolución y liquidación de las mismas —haciéndolo en forma automática con las modificaciones estatutarias, disolución y liquidación de sociedades sometidas a la fiscalización de la Comisión Nacional de Valores (art. 4º, ley 22.315). También se inscriben en el registro a los fines de los arts. 118, tercer párrafo y 123, las sociedades constituidas en el extranjero. La Inspección General de Justicia cuenta con facultades de dictar los reglamentos necesarios paras el ejercicio de sus funciones y de interpretar, con carácter general y particular, las disposiciones legales aplicables a los sujetos sometidos a su control (arts. 11 inc. "c" y 21 inc. "b", ley 22.315). Sus resoluciones particulares son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o Civil según el caso (art. 16 de la misma ley). 4.2. Estados provinciales Con respecto a las provincias mencionaremos sintéticamente normativas de algunas de ellas, de las que cuales surge el mantenimiento del Registro Público de Comercio (hoy Registro Público) en sede judicial (Catamarca, Formosa, Jujuy, Misiones, Salta, San Juan, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero), en tanto de otras resulta un temperamento similar al seguido en la Capital Federal (La Pampa, Neuquén, San Luis, Tucumán) y de otras un criterio mixto (algunas registraciones en sede judicial y otras en sede administrativa, por ejemplo en las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Córdoba) (14). 4.3. Alcances de la legislación local

Las disposiciones del art. 34 del Código de Comercio derogado y de la ley 22.280 hicieron posible el dictado y la vigencia de los ordenamientos locales que hemos mencionada con extrema síntesis. Citado en lo pertinente a nuestra materia, el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso dictar los Códigos Civil y Comercial en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. De esto resulta que la ubicación funcional del Registro Público, su organización, las normas de procedimiento y régimen de recursos contra sus resoluciones, son como ya lo eran materia de normativa local de diferente jerarquía (leyes, actos administrativos de alcance general, reglamentos judiciales de superintendencia), de parte de la cual hacemos en nota una apretada reseña ejemplificativa que confirma que tal ha sido el alcance de la misma. En todo caso y sin rebasar esos límites, debería ser ella adaptada en lo conducente a la aplicación, en cuanto deba ésta ser exteriorizada en el plano de la registración y de otras materias competencia del Registro Público (15), del Código Civil y Comercial y la ley 19.550 de sociedades reformada por la ley 26.994. Sin embargo la normativa local, de cualquier carácter que fuera, tenía su marco de aplicación delimitado por derecho de fondo como el consagrado en las disposiciones del Capítulo II, Título II, del Libro Primero del Código de Comercio derogado, o sea, los arts. 34 a 40 y 42 del mismo. La desaparición sin reemplazo de dicho marco legal puede dar lugar a situaciones disvaliosas, de lo que nos ocuparemos al analizar la necesidad de un Registro Público de carácter nacional cuya regulación supla el vacío producido sin avanzar indebidamente sobre facultades locales de legislación y reglamentación (v. infra, punto 11). 5. Competencia y funciones del Registro Público 5.1. Competencia Al ser el Registro Público de carácter local, su competencia territorial viene delimitada por el ámbito de cada provincia y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En algunas provincias hay a su vez una subdivisión de dicha competencia, como ocurre en aquellas en las que funciona en distintas circunscripciones o departamentos (16). En cuanto a la competencia por razón del grado, el Registro Público debe ser considerado una jurisdicción administrativa primaria o judicial de primera instancia, según cuál sea su ubicación funcional, cuyas decisiones son en ambos casos revisables judicialmente. La competencia por razón de la materia está determinada por los actos inscribibles en cuanto contemplados por el ordenamiento legal —tema del que nos ocupamos en el punto que sigue—, pero también se vincula con el domicilio del sujeto otorgante o interesado en la inscripción. Ello puede ser establecido en normas de fondo explícita o implícitamente (17), pero también surge de disposiciones procesales y sobre todo de reglamentaciones administrativas —entre las que se destaca la resolución general nº 9015 de la Inspección General de Justicia, modificada por la nº 9/2015 (18) — a fin de

fijar un punto de contacto objetivo con el ámbito territorial de competencia registral y eventual control posterior (19). 5.2. Funciones El Registro Público tiene las funciones siguientes: A) Registral, consistente en efectuar las inscripciones de sujetos, actos y situaciones jurídicas que determina el ordenamiento legal (Código Civil y Comercial, ley 19.550, otras leyes) (20). B) De publicidad formal, consistente en brindar acceso a las constancias del registro, de diferentes maneras cuyas principales modalidades se enuncian más abajo y están fundamentalmente sujetas a previsiones reglamentarias. C) De individualización y rúbrica de los libros necesarios para llevar contabilidad (art. 323, CCCN) a que las personas jurídicas y ciertas personas humanas y organizaciones contractuales o no están obligadas —y a cuyo llevado pueden otras optar sin estar obligadas— (arts. 320, 322 y 327), incluidos libros de carácter no propiamente contable sino necesarios para el funcionamiento estructural (21) inmobiliarios. D) De autorización para que la persona humana o jurídica que lleve contabilidad lo haga mediante ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos; o para que conserve la documentación respaldatoria en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin (22). 6. Inscripciones El Código Civil y Comercial contempla sujetos, actos y situaciones jurídicas que deben inscribirse en el Registro Público, distintos de los que conforman lo que hasta ahora ha sido la materia registral mercantil en el Código de Comercio derogado y/o en legislación complementaria de o relacionada con dicho código. A este respecto se mantienen vigentes numerosos ordenamientos de derecho mercantil o vinculados a tal materia, los cuales también prevén un número en conjunto bastante elevado de registraciones. Del Código Civil y Comercial y los plexos normativos complementarios resulta una publicidad algo más amplia que la anterior a su vigencia con respecto a sujetos, actos y situaciones jurídicas, ya que a la registración tradicionalmente mercantil se suman componentes de publicidad empresaria inscriptoria y no inscriptoria y también de publicidad de relaciones o situaciones de orden civil. Se ha planteado si el catálogo o repertorio resultante es o no taxativo, habiéndose sostenido que no existen razones de orden público que obsten a la inscripción voluntaria de otros actos (23), que no será taxativo cuando se trate de actos implícitamente incluidos modificación, variación, alteración o complemento de datos registrados, y que si se trata de actos totalmente ajenos al repertorio legal expreso, su inscripción deberá ser compatible o aceptable conforme a las técnicas u organización inscriptoria (no tener que habilitar un nuevo libro, quebrar un orden de tracto o incluir a sujetos no registrados (24) —a salvo el caso de excepciones legalmente previstas— (25)); y en todo caso, como lo ha dicho cierta doctrina, mientras a los actos de inscripción legalmente prevista

dicha inscripción los hace oponibles a los terceros (los "perjudica" en el sentido de que deben atenerse indivisiblemente a sus constancias o contenido), las inscripciones de actos no previstos son un mero registro que no libera a quien pretende hacerlos valer de la carga de acreditar su efectivo conocimiento por el tercero a quien pretenda oponerlos, y dicha inscripción les hará adquirir fecha cierta (26) (27). 6.1. Código Civil y Comercial En el Código Civil y Comercial se alude referencias a inscripciones en el "Registro Público" (o en el "registro correspondiente", o expresiones afines) dependiendo de qué sujetos, bienes o actos se trate) en diversas disposiciones sobre ausencia con presunción de fallecimiento, asociaciones, la unión convivencial, los contratos asociativos, el contrato de fideicomiso, la indivisión hereditaria forzosa y la herencia vacante. A) Dentro del art. 91 cabe el caso especial de que, siendo la persona declarada presuntivamente fallecida titular de un fondo de comercio o de partes de interés en sociedades de personas o de responsabilidad limitada, tales bienes deban ser puestos bajo titularidad de herederos y legatarios, supuesto en el cual ello debería ser inscripto en el Registro Público bajo plazo de prenotación de 5 años durante el cual tales bienes no podrán ser enajenados ni gravados sin autorización judicial (28). B) Con respecto a las asociaciones, su acto constitutivo —una vez otorgada la autorización para funcionar— y en su caso la disolución y nombramiento del liquidador deben inscribirse en el Registro Público (arts. 169 y 184) (29). C) Respecto de las uniones convivenciales reguladas por los arts. 509 al 528, puede también darse un supuesto de procedencia de inscripción en el Registro Público por aplicación de los arts. 511 y 517, como condición de su oponibilidad a terceros, de aquellos pactos de convivencia, así como su modificación y rescisión, que contengan estipulaciones sobre la división de bienes obtenidos por el esfuerzo común si se rompiera la convivencia, en caso de que los bienes obtenidos durante el transcurso de ésta incluyeran partes de interés o cuotas de sociedades o un fondo de comercio (el pacto podría celebrarse bajo condición de la obtención futura de bienes de esa clase, o una vez ocurrida ésta). D) Deben inscribirse los contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión transitoria y consorcio de cooperación (arts. 1455, 1466 y 1473), lo que repite igual recaudo en la legislación que los regía antes de su incorporación al Código Civil y Comercial (arts. 369 y 380 de la ley 19.550 y 6º de la ley 26.005); sin que la omisión de inscribir impida los efectos de los contratos entre las partes (art. 1447). E) Según el art. 1669 el contrato de fideicomiso debe inscribirse en el Registro Público que corresponda y según el art. 1683 el carácter fiduciario de la propiedad de los bienes fideicomitidos tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos, lo cual supone a nuestro juicio una inscripción matriz del contrato que hace oponible su contenido, excepto el que corresponda a la transmisión de bienes registrables, e inscripciones singulares de dichas transmisiones en sus respectivos registros a los fines de la oponibilidad indicada en la norma legal (30).

La modificación del contrato que consista en establecer al fiduciario limitaciones para disponer o gravar los bienes, también debe inscribirse si tales bienes ya han sido a su vez inscriptos como propiedad fiduciaria en el Registro Público (caso del fondo de comercio o partes de interés o cuotas) —arg. art. 1688, segundo párrafo— (31). F) Conforme al art. 2334 deben inscribirse en los registros respectivos para ser oponibles a terceros las indivisiones de la herencia impuestas por el testador o pactadas por herederos, así como las resultantes de oposición del cónyuge o de heredero (arts. 2330, 2331, 2332 y 2333) cuando en el acervo hereditario existan establecimientos industriales, comerciales, agrícolas, ganaderos, mineros u otras unidades económicas, o cuotas o partes de interés (o de capital comanditado de sociedades en comandita por acciones) o acciones de sociedades en las que el causante o su cónyuge supérstite hayan sido el "principal socio o accionista", o en que —con respecto a establecimientos— el cónyuge lo haya adquirido con bienes gananciales, o sin haberlo hecho él o en su caso el heredero oponente hayan participado activamente en su explotación antes del fallecimiento del causante. El Registro Público sería uno de los "registros respectivos" a que alude el art. 2334 en los casos de las participaciones sociales con aptitud de control y cuando el establecimiento fuera un fondo de comercio (también lo sería el registro de acciones de las sociedades anónimas, art. 213 de la ley 19.550). Por aplicación del mismo art. 2334, si la indivisión cesara total o parcialmente por resolución judicial a pedido de coherederos antes de vencer el plazo o por vencimiento del plazo, la cesación también debería inscribirse; y si cesara por partición también debería inscribirse ésta (art. 2363). G) Con respecto a las herencias vacantes, por aplicación del art. 2441 la declaración judicial de dicha vacancia cabría inscribírsela en el Registro Público si entre los bienes hubiera partes de interés o cuotas o fondos de comercio, al solo fin con respecto a las participaciones societarias (pues el Estado no podría incorporarse como socio) de legitimar al curador frente a la sociedad para participar de la determinación del valor de la parte social del causante y proceder a su cobro en favor del Estado; o en su caso para entregar al Estado los bienes componentes del fondo de comercio una vez pagadas deudas y legados si los hubiera, a salvo, en caso de falta de dinero, vender los bienes y transferir al Estado el producido neto. H) Existen otras disposiciones que parecen presuponer inscripciones en el Registro Público, aunque sin suficiente claridad. H.1.) El art. 320 establece que están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios y que cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, que conforme al art. 323 es otorgada por el Registro Público. Parecería entonces que dicha inscripción también debería ser cumplida en dicho registro como presupuesto (vía la comprobación de una suerte de "tracto" en sentido impropio) del acceso a la rúbrica de los libros; y si lo es para la contabilidad optativa debería también serlo para la obligatoria.

Empero no es cuestión que se presenta clara y la reglamentación administrativa sólo exige la inscripción en matrículas individuales de las personas humanas que realizan una actividad económica organizada (art. 36 inc. 1º sub "a", de la resolución general nº 7/2015 de la Inspección General de Justicia modificada por la resolución general nº 9/2015), sin referirse a los titulares de empresas o de establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios. H.2.) Por su parte el art. 153 establece el efecto vinculante de las notificaciones efectuadas a la persona jurídica privada en su sede inscripta. La generalidad de la norma aparenta incongruencia con que la inscripción en el Registro Público viene impuesta sólo para la asociación civil y la sociedad (arts. 169, CCCN y 5º y 6º, ley 19.550), a lo que se agrega la de la fundación según las Normas de la Inspección General de Justicia, pero puede resolverse con entender, respecto de otras personas jurídicas privadas, que la inscripción de la sede pueda no ser en el Registro Público (32). 6.2. Ley General de Sociedades nº 19.550 La ley 19.550 exhibe una amplia publicitación, a través de su inscripción registral, de actos societarios, abarcativa de todo el llamado iter societatis que va desde la constitución hasta la extinción de las sociedades. Numerosas disposiciones se refieren a inscripciones en el Registro Público para diversos efectos frente a terceros y en algunos casos entre los socios. La referencia a la nueva terminología (Registro Público) sólo aparece en dos disposiciones de la ley 19.550, reformadas por la ley 26.994, los arts. 5º y 6º, manteniéndose la anterior (Registro Público de Comercio) en las otras. Por su orden en la ley general de sociedades, luego de las reformas introducidas por la ley 26.994, los siguientes son los actos inscribibles, algunos de los cuales surgen del Capítulo I (disposiciones generales) que va de los arts. 1º a 124, y otros del Capítulo II sobre las sociedades en particular (arts. 125 a 360): A) El acto o contrato constitutivo de la sociedad, con su reglamento si lo hubiere (arts. 5º, 6º y 167). B) Las modificaciones de los mismos (arts. 5º y 12) (33). C) La apertura de sucursales (art. 5º). D) El cambio de la sede social sin modificación del contrato o estatuto. E) La subsanación de sociedades anómalas por no haberse constituido según los tipos del Capítulo II u otras circunstancias (Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550) (34). F) El embargo de partes de interés en las sociedades de personas (art. 57). G) El nombramiento y cesación de administradores (art. 60), incluida en su caso, en las sociedades anónimas o las de responsabilidad limitada cuyo contrato prevea la administración colegiada, la distribución de cargos en el seno del órgano. H) La transformación (art. 77, inc. 5º). I) La fusión, comprendiéndose el acuerdo definitivo de fusión y, según el caso, la constitución (derivada) de la sociedad fusionaria, las modificaciones del contrato o

estatuto de la sociedad incorporante y la disolución sin liquidación y cancelación de las fusionadas o absorbidas (arts. 82 segundo párrafo, 83, inc. 5º y 84). J) La escisión, comprendiéndose según los casos la disolución sin liquidación y cancelación de la sociedad escindente y la constitución (derivada) de la sociedad o sociedades escisionarias (art. 88, apartados I, II y III e inc. 6º). K) La exclusión de socios (art. 92, inc. 5º). L) La denominada "transformación de pleno derecho" de las sociedades en comandita simple o por acciones y las de capital e industria en sociedades anónimas unipersonales (arts. 77 inc. 5º y 94 bis). LL) La disolución (art. 98). M) La prórroga (art. 95, párrafo segundo). N) La reactivación o reconducción (arts. 95, párrafo tercero y 100). Ñ) La designación del liquidador de la sociedad disuelta (art. 102) y en su caso la de su cesación durante el trámite liquidatorio (arts. 60, 102 último párrafo y 108). O) La cancelación de la inscripción de la constitución de la sociedad, luego de concluida la liquidación (art. 112). P) La apertura de sucursal, asiento u otra clase de representación permanente por la sociedad constituida en el extranjero (art. 118, tercera parte, y 119). Q) El contrato o estatuto, sus modificaciones y documentación de los representantes, de la sociedad constituida en el extranjero previo a constituir sociedad en la República o tomar participación en sociedad ya constituida en ella (art. 123). R) El contrato o estatuto adecuatorio a la ley 19.550 de la sociedad constituida en el extranjero encuadrada en alguno de los supuestos determinantes de la aplicación a ella del art. 124. S) La cesión de cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 152). T) La incorporación obligatoria de herederos (art. 155). U) La constitución de derechos reales y la traba de medidas precautorias sobre cuotas de dichas sociedades y las respectivas cancelaciones y levantamientos (art. 156). V) El programa de fundación de la sociedad anónima por suscripción pública (art. 168) y la inscripción de su estatuto (art. 180). W) El aumento del capital de la sociedad anónima sin modificación de su estatuto (art. 188). X) El resultado del proceso de la suscripción del aumento del capital en dicho tipo de sociedades (art. 201).

Y) La reducción de su capital (art. 204). Z) La asignación de funciones personales dentro del directorio por resolución de la asamblea de accionistas (art. 274). A1) La designación y cesación de los miembros del Consejo de Vigilancia (art. 280, párrafo segundo). B1) El contrato de fideicomiso para la emisión de debentures (art. 339). Según puede apreciarse, algunas de las inscripciones listadas corresponden a la constitución —originaria o derivada— de las sociedades (supuestos indicados sub casos "a", "i", "j", "v"); otras a la exteriorización de una constitución que ya tuvo lugar (sub "c", "e", "p", "q", "r"; también en las modificaciones por traslado del domicilio social de una jurisdicción a otra); otras a la etapa de funcionamiento de las sociedades, en la que se producen diversas modificaciones o alteraciones (sub "b", "d", "g", "h", "i", "j", "k", "l", "m", "w", "x", "y", "z", "a1", "b1"); otras, en esa misma etapa, hacen a derechos patrimoniales de los socios (sub "f", "s", "t", "u"); otras, en fin, corresponden al período de disolución, liquidación y cancelación (sub "ll", "n", "ñ", "o"). 6.3. Otras leyes Conforme al art. 5º de la ley 26.994, exceptuadas derogaciones dispuestas por el art. 3º de la misma, numerosas leyes, decretos y reglamentaciones de los mismos que han regulado materia mercantil, integrativa o complementariamente del derogado Comercio de Comercio, permanecen vigentes (35), ahora complementando al Código Civil y Comercial. Algunas de ellas prevén inscripciones en el "Registro Público de Comercio" (36): A) La ley 11.867 sobre establecimientos o fondos de comercio, que prevé la inscripción de la transferencia de los mismos (arts. 7º y 12). B) La ley 22.415 —Código Aduanero—, que establece que los despachantes de aduana y agentes del transporte aduanero, para ser inscriptos en —respectivamente— el Registro de Despachantes de Aduana y el Registro de Agentes de Transporte Aduanero, deben previamente haberse inscripto "como comerciante en el Registro Público de Comercio" (arts. 41 inc. 2º sub "a" y 58 inc. 2º sub "a") (37). C) La ley 23.576 —modificada por ley 23.962- sobre obligaciones negociables, que establece que debe inscribirse la emisión de las mismas (art. 10). D) La ley 24.083 sobre fondos comunes de inversión (art. 11, inscripción del reglamento de gestión producto de convenio entre la sociedad gerente y la sociedad depositaria). E) El decreto-ley 20.266/73 —con las modificaciones introducidas por la ley 25.028 e incorporación a ésta por dicho decreto-ley, reemplazando a la normativa del Código de Comercio, de un Título (XII) sobre la regulación de los corredores— que exige la inscripción en la matrícula de martilleros y corredores (38). F) La ley 26.831 sobre mercado de capitales, que exige inscribir en el Registro Público la autorización de la Comisión Nacional de Valores para que una sociedad que en otra

sea ya titular del 95% o más de su capital suscripto, adquiera el porcentual remanente y, cumplida dicha inscripción, instrumentar en una escritura pública su declaración de adquisición de dicho remanente e inscribirla también en el mismo registro (art. 95). 6.4. Los actos registrables en la reglamentación administrativa. La resolución general nº 7/2015 de la Inspección General de Justicia Como ya se expuso, en ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Registro Público a que se refiere el Código Civil y Comercial está a cargo de la Inspección General de Justicia, organismo administrativo que funciona en órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por aplicación de la ley 22.315. El mencionado organismo dictó en uso de sus atribuciones (arts. 11 inc. "c" y 21 inc. "b", ley 22.315), la resolución general nº 7/2015 a que ya hemos hecho diversas menciones. La misma sustituyó a la nº 7/2015 y con ella fueron efectuadas ciertas adecuaciones reglamentarias al Código Civil y Comercial y a la ley 19.550 reformada conforme al Anexo I de la ley 26.994, a la vez que fueron incorporadas resoluciones generales relativas a registración y fiscalización dictadas a partir de la resolución general nº 7/2005 —la cual contemplaba dicha incorporación— y se introdujeron otras modificaciones. En lo que aquí importa el repertorio de sujetos y actos registrables fue volcado en el art. 36, cuyo texto actual (conforme reforma introducida por la resolución general nº 9/2015 sobre el texto de la resolución general nº 7/2015) es el siguiente: "Actos que se inscriben. Artículo 36 El Registro Público inscribe los siguientes actos: 1. En relación a personas humanas: A. Las matrículas individuales de quienes realizan una actividad económica organizada —con las excepciones del artículo 320, segundo párrafo del Código Civil y Comercial—, martilleros, corredores no inmobiliarios y despachantes de aduana, todos con domicilio comercial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. B. Los actos contenidos en documentos complementarios, alteraciones, mandatos, revocatorias, limitaciones y cancelaciones. C. Los poderes y/o mandatos de los agentes institorios (artículo 54 de la Ley de Seguros Nº 17.418). D. Situación concursal de los referidos en el subinciso a. anterior. 2. En relación a las sociedades, con domicilio o sucursal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: A. La constitución, modificación, alteración, complemento, creación o cierre de sucursal, reglamento, transformación, fusión, escisión, disolución, prórroga, reactivación, liquidación y cancelación de la sociedad.

B. La designación y cese de miembros de los órganos de administración, representación y en su caso, fiscalización. C. Las variaciones de capital y cambio de sede social. D. La emisión de obligaciones negociables y debentures, sus alteraciones y cancelaciones. E. La subsanación, disolución y liquidación. F. La transmisión por cualquier título de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada y partes de interés de sociedades colectivas, en comanditas simples, de capital e industria y en comanditas por acciones. G. La constitución, modificación, cesión y cancelación de derechos reales sobre cuotas. H. Medidas judiciales y/o administrativas sobre sociedades, sus actos, cuotas sociales o partes de interés, sus modificaciones o levantamientos. I. Los actos contenidos en instrumentos y certificaciones de sociedades constituidas en el extranjero en los términos de los artículos 118, 119 y 123 de la Ley Nº 19.550, en los casos y de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones del Título III del Libro III. J. La situación concursal de las sociedades, sus socios, administradores, representantes e integrantes de órganos de fiscalización. K. Las medidas cautelares que afecten actos registrables de la sociedad. L. Los poderes y/o mandatos de los agentes institorios a su favor (artículo 54 de la Ley de Seguros Nº 17.418). 3. En cuanto a las asociaciones civiles y fundaciones, se inscribirá su constitución, reglamentos, modificación de sus estatutos o reglamentos, designaciones del órgano de administración, modificaciones de sede, transformación, fusión, escisión, disolución y nombramiento del liquidador, prórroga, reconducción, liquidación y cancelación así como todos aquellos actos cuya inscripción sea obligatoria conforme así lo establezca el Código Civil y Comercial o estas Normas. 4. En relación a actos y contratos ajenos a las matrículas: A. Las emisiones de obligaciones negociables autorizadas por la ley respecto de cooperativas, asociaciones y entidades estatales autorizadas, no sujetas a inscripción en el Registro Público y domiciliadas en Capital Federal. B. Los reglamentos de gestión de fondos comunes de inversión, su rescisión, reforma o modificación, con domicilio en Capital Federal. C. Los contratos de agrupación de colaboración, de unión transitoria o de consorcio de cooperación, con domicilio en Capital Federal y sus modificaciones y alteraciones. D. Los contratos de transferencia de fondos de comercio ubicados en Capital Federal.

E. Los contratos de fideicomiso, sus modificaciones, cese y/o sustitución del fiduciario y/o extinción, excepto los que se encuentren bajo el control de la Comisión Nacional de Valores. F. Los demás documentos cuya registración disponga o autorice la ley". Caben algunas observaciones: Se omiten incluir algunos supuestos en los que el Código Civil y Comercial prevé la inscripción, como los pactos de convivencia y su modificación y rescisión, si contuviera estipulaciones sobre la división de participaciones sociales o de un fondo de comercio obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura de la convivencia (arg. art. 512); las indivisiones de la herencia —impuestas por el testador o por oposición del cónyuge o herederos— si ésta incluyera establecimientos industriales, comerciales, agrícolas, ganaderos, mineros u otras unidades económicas, o cuotas o partes de interés de sociedades en las que el causante o su cónyuge supérstite hayan sido el "principal socio o accionista", o en que —con respecto a establecimientos— el cónyuge lo hubiera adquirido con bienes gananciales, o sin haberlo hecho él o en su caso el heredero oponente hubieran participado en su explotación antes del fallecimiento del causante (arts. 2332 y 2333), así como su cese por resolución judicial, vencimiento de plazo o partición; y la declaración judicial de herencia vacante (art. 2441) si en ésta hubiera bienes como los mencionados. Respecto de las personas humanas que deben llevar contabilidad (art. 320, CCCN), sólo se requiere la matriculación de las que realizan una actividad económica organizada, no así la de titulares de empresas o establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios, ni tampoco la de quienes sin estar obligados a llevarla opten por hacerlo (para las que el mismo art. 320 exige previa inscripción). No se prevé la matriculación de los agentes del transporte aduanero, que hemos visto el Código Aduanero exige previo a la inscripción en su registro especial. Estas omisiones quedan cubiertas por la previsión abierta del final de la norma transcripta ("demás documentos cuya registración disponga o autorice la ley"), pero deberían fijarse los requisitos a cumplir en cada caso. Asimismo se incluye la inscripción de la preposición institoria en favor de personas humanas (que sean agentes productores de seguros y opten por operar a través de mandato institorio cesando en su actuación como intermediarios) o jurídicas para representar a las compañías de seguros en la celebración de contratos de seguro y otros actos (39). 6.5. Registración de entidades sin fines de lucro Con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial, las entidades sin fines de lucro como las asociaciones civiles y fundaciones eran autorizadas a funcionar por el organismo administrativo competente con base en los arts. 33, segunda parte, inc. 1º y 45 del Código Civil y 1º, 2º y 3º de la ley 19.836 y las respectivas reglamentaciones. Tales cuerpos legales no preveían que la autorización ni el acto constitutivo fuera publicados ni inscriptos en el Registro Público de Comercio, ni que lo fueran tampoco otros actos de funcionamiento como modificaciones del estatuto, cambio de la sede

social, cambio de autoridades, apertura de representaciones, fusión, escisión, disolución, etc., respecto a los cuales, como consecuencia de la fiscalización estatal permanente a que las entidades están sometidas, las reglamentaciones administrativas obligaban a la presentación a la autoridad de control de la documentación correspondiente a los mismos para que la misma diera su aprobación o tomara nota de lo comunicado, según el caso. Igual orientación exhibían las reglamentaciones de los organismos administrativos de autorización y control de estas entidades. El Código Civil y Comercial ha procurado una mayor publicidad respecto de las asociaciones civiles, pues establece que deben inscribirse en el Registro Público el acto constitutivo de las asociaciones civiles, su disolución y el nombramiento del liquidador (arts. 169 y 184) (40). Ha omitido en cambio previsiones expresas tocantes a actos de funcionamiento como los arriba mencionados y a la constitución, funcionamiento y disolución de las fundaciones. En ámbito de la Capital Federal la resolución general nº 9/2015 de la Inspección General de Justicia reitera las previsiones registrales delCódigo Civil y Comercial arriba citadas (arts. 372 y 460 de dicha resolución), pero asume asimismo una interpretación extensiva del art. 169 del mismo. Sobre la base de considerar que el estatuto de la asociación civil es parte del acto constitutivo que se mantiene inescindido de éste (41) ha establecido en el art. 36, punto "3" de dicha resolución que, además de las inscripciones previstas en el código, deben también efectuarse las de modificaciones de estatutos o reglamentos, designaciones del órgano de administración, modificaciones de la sede social, transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, liquidación y cancelación así como todos aquellos actos cuya inscripción sea obligatoria conforme así lo establezca el Código Civil y Comercial o las Normas del organismo. En tal sentido existen algunas normas concordantes con ello (arts. 403, 404, 440 —referido a la inscripción en el Registro Público de la transformación de las asociaciones bajo forma de sociedad del art. 3º de la ley 19.550 en asociaciones civiles reguladas por el Código Civil y Comercial y viceversa, y a la de la fusión y escisión de asociaciones civiles, arts. 438 y 439). La interpretación es razonable en lo referido a las modificaciones estatutarias que aunque deriven de actos colegiales como las resoluciones de las asambleas de asociados tienen su causa u origen en la naturaleza contractual del acto constitutivo, pero ofrece reparos con respecto a otros actos como los que menciona la norma, que no se trasfunden al estatuto social. Su registrabilidad puede sin embargo ser fundada en la aplicación supletoria de las disposiciones sobre sociedades, que es pertinente por tratarse de actos cuya inscripción la ley 19.550 prevé (art. 186, CCCN). Con respecto a las fundaciones, la resolución general nº 9/2015 de la Inspección General de Justicia dispone que también deberán inscribirse su acta constitutiva o fundacional, las modificaciones de estatuto y otros actos (art. 36, punto "3", supra citado; v. también arts. 403, 404 y 440 —éste limitado a la inscripción de fusiones y escisiones— y 460). En los considerandos de la resolución se expresan razones (42) que son más bien apreciaciones sobre el mérito o conveniencia de incluir a las fundaciones y determinados actos de ellas como materia registrable, que en cuanto tales pueden ser

compartidas pero que exceden el derecho de fondo, si nos atenemos a la literalidad de las prescripciones del Código Civil y Comercial dada por la enunciación de actos inscribibles que surge de las diversas disposiciones del mismo que han sido examinadas (43). Sin perjuicio de ello pensamos que a la exigibilidad de la inscripción en los alcances de la resolución administrativa, puede llegarse por la aplicación supletoria de leyes especiales como la de sociedades (art. 150, inc. "c", CCCN) (44). 6.6. Principios registrales La realización de las inscripciones en el Registro Público requiere de la observancia de ciertos principios a fin de favorecer su ajuste a la ley, la confianza pública en la existencia de los actos inscriptos y la correcta secuenciación de éstos. Los principios registrales han sido una elaboración del derecho inmobiliario. Parte de la doctrina los ha considerado básicamente trasplantables a la registración mercantil (45) —y debería decirse ahora a la registración ampliada y con componentes civiles que surge de las previsiones del Código Civil y Comercial acerca de ciertos sujetos y situaciones jurídicas que deben inscribirse—. El Código Civil y Comercial no establece ninguno (consecuencia de la tantas veces mencionada falta de regulación de fondo del Registro Público), por lo que revisaremos sumariamente la recepción por fuera de dicho código de algunos de los principios registrales (46). 6.6.1. Determinación Puede expresarse diciendo que los actos, sujetos y situaciones jurídicas que deben ser inscriptas, deben estar volcados en una enunciación o enumeración única, y podría agregarse que junto con ésta debería postularse un criterio legal acerca su carácter taxativo o abierto (47) y en este segundo supuesto contemplarse sus alcances o condiciones. El Proyecto de 1998 contenía la determinación (48). En la normativa vigente cabe citar la resolución general nº 7/2015 de la Inspección General de Justicia (art. 36 según texto aprobado por la resolución general nº 9/2015) — v. supra, punto 6.4.—. 6.6.2. Rogación El Registro Público no puede practicar inscripciones de oficio ni tampoco urgirlas. Las inscripciones deben ser efectuadas a pedido de parte interesada, pudiendo presentarse supuestos diferentes de legitimación según cuál sea el acto inscribible (49). Empero el Registro Público puede supeditar una inscripción al cumplimiento previo de otra u otras anteriores pendientes (aun si no hubieran sido solicitadas por la parte interesada), cuando ello sea necesario para la observancia del tracto registral. 6.6.3. Autenticidad

La documentación que se inscribe en el Registro Público —la cual contiene el acto que a la ley interesa publicitar con dicha inscripción (50)— debe ser auténtica. Se considera tal la que consista en: a) escritura pública en primer testimonio; b) el instrumento privado original con las firmas de sus otorgantes certificadas por escribano público u otro funcionario competente o ratificadas personalmente ante el registro previo a ordenarse la inscripción; c) el oficio o testimonio judicial conteniendo el acto o medida del caso y la orden expresa de su registración, con firmas ológrafas del juez y/o secretario del Tribunal y las legalizaciones que en su caso correspondan, siendo obligatoria la del primero de ellos cuando la orden de inscripción no esté transcripta en el instrumento; d) la resolución administrativa que contenga similares recaudos apropiados a su objeto; e) el documento proveniente del extranjero presentado con las formalidades establecidas por el derecho de su país de origen, autenticado en éste y apostillado o legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto según corresponda y, en su caso, acompañado de su versión en idioma nacional realizada por traductor público matriculado, cuya firma deberá estar legalizada por su respectivo colegio o entidad profesional habilitada al efecto (51). 6.6.4. Legalidad El principio de legalidad, o de control de legalidad, se concreta en el deber que tiene la autoridad a cargo del Registro Público, ya sea judicial o administrativa, de verificar, con carácter previo a disponer la inscripción de un acto, que con respecto a éste se hallen cumplidos todos los requisitos de forma y fondo que les sean aplicables conforme al ordenamiento legal (52). Los alcances del principio de legalidad fueron controvertidos en doctrina (53), predominando en la actualidad una concepción amplia de las facultades del registrador, comprensiva del examen de los aspectos tanto formales como sustanciales o de contenido del acto sujeto a inscripción. Así, derogado el Código de Comercio —que tenía en su art. 34 la expresión más general del principio examinado—, la tesitura amplia se mantiene plasmada en diversas normas: a) El art. 167 de la ley 19.550, el cual, aun desactualizado en un sistema de doble jurisdicción administrativa y judicial para la inscripción de la constitución (extensiva a sus reformas) de las sociedades anónimas desaparecido con lasleyes 22.315 y 22.316, establece que el contrato constitutivo será presentado a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales y que conformada la constitución, el expediente pasará al Juez de Registro, quien dispondrá la inscripción si la juzgara procedente; b) el art. 39 de las Normas de la Inspección General de Justicia (resolución general nº 7/2015), que repitiendo a su antecesora resolución general nº 7/2005, dispone que previo a ordenarse la inscripción de los actos expresados en el art. 36, se verificará la legalidad del documento y del acto contenido en él, comprendiéndose en ello la verificación del cumplimiento de todos los requisitos formales y sustanciales que en cada caso correspondan (54). Empero ha devenido de algún modo discutible si el principio examinado tiene vigencia general para toda la registración o ha quedado de algún modo limitado a ciertos actos o sujetos.

En lo pertinente a este punto, con respecto al contrato constitutivo o modificatorio de una sociedad, antes de la reforma que introdujo la ley 26.994, el art. 6º de la ley 19.550 establecía que el juez (55) debía "comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales" y en su caso dispondría la toma de razón (inscripción en el Registro Público de Comercio) y la previa publicación que correspondiera. El nuevo texto producto de la reforma suprimió tal comprobación y únicamente dispuso sobre los plazos de presentación y tramitación de la documentación inscriptoria (56). En apariencia ello significa el retiro del principio de legalidad de una norma de la parte general de la ley de sociedades, aplicable a la constitución y modificación de todos los tipos regulados en la parte especial de la misma. Sumado a ello el apartamiento del mencionado principio con la derogación del varias veces citado art. 34 del Código de Comercio que lo establecía en general para todas las inscripciones en el Registro Público de Comercio, puede darse como resultado la desaparición del control de legalidad como principio de la registración, salvo para la de sociedades anónimas (art. 167, ley 19.550) (57). No obstante y sin dejar de advertir lo opinable que el punto se ha vuelto, existen otras razones para concluir en el mantenimiento del principio de legalidad: A) La importancia y necesidad de éste fueron reconocidas por el legislador (58). B) El mantenimiento en sus términos del art. 172 de la ley 19.550 puede ser relativizado desde la técnica legislativa, pero a la vez se lo puede seguir considerando como expresión del propósito del legislador de preservar un mayor control sobre las sociedades anónimas por la mayor importancia atribuida a éstas como instrumentos de la actividad empresarial y la consiguiente necesidad de tratar de revestir preventivamente su formación de cierto grado de seguridad jurídica, lo que se logra con el control de legalidad prerregistral. C) La reforma introducida por la ley 26.994, no tocó el art. 300 de la ley 19.550, que establece que la fiscalización por la autoridad de contralor de las sociedades anónimas no incluidas en el art. 299, se limitará al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital, a los efectos de los arts. 53 y 167; la distinción conceptual ensayada en doctrina entre registración y fiscalización o policía societaria (59), no es sin embargo concluyente en el texto de la ley 19.550, señalándose que la fiscalización limitada a lo que indica el art. 300 (contrato, reformas, variaciones de capital), implica de todas maneras la verificación a su respecto del cumplimiento de requisitos legales sin los cuales no procede la registración de los actos respectivos, abarcativo ello de la inscripción de numerosas reformas estatutarias involucradas o derivadas de diversas decisiones de los accionistas y no sólo de aquellas que implique la variación del capital social, a la que el texto legal se refiere por separado; por lo que tal fiscalización se halla entonces vinculada no sólo al funcionamiento de la sociedad sino también, en concreto, a la registración de sus actos (60). D) El art. 6º inc. f) de la ley 22.315atribuye expresamente a la Inspección General de Justicia la facultad de declarar irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos, por lo cual, ejerciéndose la fiscalización, en los casos comprendidos en el

art. 300 de la ley 19.550, a los efectos administrativos de la registración resulta clara la subsistencia de la función de control de legalidad y la facultad de denegar la inscripción de los actos no ajustados a la ley, que en materia de registración es el significado o consecuencia de la declaración de irregularidad e ineficacia a efectos administrativos. E) Existen otras normas de la ley 19.550que al margen de la omisión incurrida en el art. 6º de la ley 19.550 suponen el control de legalidad, como los arts. 52, 53, 119 y 123. F) Más en general, la sujeción de la actividad registral al principio de legalidad puede ser deducida, sea dicha actividad radicada en sede judicial o administrativa, de los arts. 3º del Código Civil y Comercial y 12 de la Ley Nacional de Procedimientos administrativos nº 19.549. El primero de ellos establece el deber de los jueces de adoptar en los asuntos sometidos a su jurisdicción una decisión "razonablemente fundada", mientras que por aplicación del segundo el acto administrativo (orden de inscripción) en que se concreta en cada caso la función registral, goza de presunción de validez y fuerza ejecutoria. Resoluciones judiciales y administrativas investidas de esas características son entonces consecuencia del previo ejercicio de un determinado control de legalidad. 6.6.5. Tracto sucesivo Éste es un principio de orden registral para cuya observancia es necesario que para que el documento que contiene un determinado acto pueda ser inscripto es necesario que se haya efectuado previamente la inscripción del acto que se le relacione o sea su antecedente. En el derecho inmobiliario este principio tiene su expresión en el art. 15 de la ley 17.801 del Registro de la Propiedad Inmueble, el cual establece que no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente; y agrega: "De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones". Por su parte el art. 40 de las Normas de la Inspección General de Justicia (resolución general nº 7/2015) contiene diversas ilustraciones de este principio, expresando: "La inscripción de actos requiere la previa inscripción de la persona que lo hubiere otorgado y de las relacionadas al mismo (61). Las inscripciones sucesivas requerirán a su vez que se efectúen previa o simultáneamente la de actos o contratos antecedentes que se les relacionen (62). Administradores sociales. La inscripción de todo acto contenido en resoluciones sociales requiere la previa o simultánea registración de la designación de los administradores sociales vigentes con expresa identificación de sus antecesores en dichos cargos, aun cuando estos últimos no hubieran sido inscriptos oportunamente. Será de aplicación lo establecido en el artículo 121 (63) de éstas Normas". Los supuestos contemplados no agotan la aplicación del principio. Para casos que generen duda acerca de si existe o no relación de tracto entre dos o más actos (es decir,

si uno anterior es o no antecedente de uno nuevo), el tercer párrafo del citado art. 40 dispone que se resolverán en beneficio de la publicidad, requiriéndose la inscripción previa o simultánea de los anteriores. 6.6.6. No convalidación Se enuncia diciendo que la inscripción no convalida ni sanea los actos o contratos que sean total o parcialmente nulos o anulables según el derecho de fondo (art. 41, primer párrafo, de las Normas de la Inspección General de Justicia) (64). 6.6.7. Legitimación Este principio está receptado también en el art. 41, primer párrafo, de las Normas de la Inspección General de Justicia, que establece que el contenido del documento y la inscripción de los actos contenidos en el mismo se presumen exactos y válidos. 6.6.8. Otros principios: prioridad; inmatriculación El llamado principio de prioridad gestado en el derecho inmobiliario tiene las versiones de la prioridad directa (65) e indirecta (66). En general las normas locales sobre Registro Público aplicables a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial no acusan recepción de tal principio bajo su necesaria adaptación a una registración distinta de la inmobiliaria en cuanto a sus supuestos, clases de documentos que ingresan (67) y varios de sus efectos y que opera con una organización o estructura técnica diferente —sobre todo si el registro es judicial—, aunque se advierte alguna excepción. La Disposición General nº 45/15 la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires contempla entre los principios registrales a aplicar el de la prioridad directa (art. 39, inc. f) y excluye en cambio la reserva de prioridad, excepto para la inscripción de diversas medidas cautelares que prevé, en relación con las cuales su traba (no su levantamiento) se anota provisionalmente por 180 días contados desde la fecha de presentación del oficio judicial, caducando dicha inscripción de pleno derecho al convertirse en definitiva o vencido el plazo indicado (arts. 40 y 55). También se contempla en el art. 85 la reserva de nombre previa a la presentación del acto constitutivo de cualquier modalidad asociativa sujeta a inscripción, con vigencia por 30 días, lo que comporta una reserva de prioridad en orden al derecho de utilizar dicha denominación (o de pretender hacerlo, ya que la reserva no obsta a observaciones posterior si el nombre o denominación reservados no cumplen con los requisitos correspondientes —arts. 81 a 84—). Para la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires existe un trámite similar (art. 65). Con respecto al llamado principio de inmatriculación, éste supone adoptar entre las posibles una determinada técnica de matriculación, consistente en practicar las inscripciones en un folio especial móvil abierto con respecto a cada supuesto de registración (sujetos individuales y colectivos, contratos, actos unilaterales, otras situaciones jurídicas registrables), debidamente individualizado y referenciado a los respectivos libros de protocolo que se formarán con copias de los documentos inscriptos. De los asientos que se practiquen en cada folio deberá resultar el encadenamiento y correlación entre las sucesivas inscripciones que se vayan practicando (modificaciones, cancelaciones, extinciones, etc.), observándose el

principio de tracto sucesivo cuya visualización se facilita. Ésta fue la modalidad o técnica registral propiciada en el Proyecto de 1998, que en lo pertinente establecía (art. 300, primer párrafo): "Matriculación en folios móviles. La incorporación al Registro de los instrumentos se cumplimenta mediante la matriculación en un soporte especial que puede ser informático con ordenamiento numérico o alfanumérico" (68). 7. Procedimiento y recursos 7.1. Procedimiento El procedimiento de registración es escrito y se rige por normas del derecho administrativo o del derecho procesal civil y comercial, según que el Registro Público funcione en órbita administrativa o sea llevado por un tribunal de justicia. También puede haber aplicación de normas de ambas categorías en aquellas provincias en las que, para la constitución y modificación de las sociedades anónimas, se requiera la conformidad administrativa de la autoridad de control previo a la inscripción del acto en el Registro Público, para cuya efectivización las actuaciones deben ser remitidas o radicarse en el juzgado interviniente. Dependiendo de cada jurisdicción las normas pueden ser las generales del procedimiento administrativo, complementadas con normas de la autoridad administrativa a cargo del registro, o bien ser aplicadas normas especiales de esta autoridad, pudiendo en su caso quedar como supletorias las del procedimiento administrativo común. Cuando el registro lo lleva un tribunal de justicia, normalmente serán aplicables las normas de los llamados procesos voluntarios (no contenciosos) contenidos en los códigos procesales locales, aunque también pueden existir algunas previsiones en las leyes de organización de la justicia o en disposiciones de superintendencia. En una descripción general puede decirse, siguiendo a Favier Dubois (h.) (69), que el trámite supone básicamente dos etapas, una iniciada con una petición escrita acompañando el documento a inscribir y los demás elementos requeridos por la ley como presupuestos (copias, antecedentes, tasas, sellados, conformidad administrativa, etc.), que sigue con el ulterior examen de legalidad y exactitud por el registrador previas las medidas que correspondan (avisos, ratificación de firmas, depósito o justificación de aportes, etc.) y la orden de inscripción; y una segunda etapa que corresponde al cumplimiento material de dicha inscripción y expedición de testimonio que se entrega al solicitante (70). Una delimitación más precisa sobre la normativa procedimental aplicable requeriría del examen particularizado de ordenamientos locales, excediendo los límites de esta exposición (71). 7.2. Recursos El régimen de recursos contra las resoluciones del Registro Público —sean éstas actos administrativos o sentencias judiciales según la ubicación funcional del registro—, también es materia de la legislación local, la cual a veces prevé recursos ante la justicia (72) y otras recursos administrativos que deben agotarse (73), o una combinación de

ambos cuando los remedios judiciales pueden interponerse en subsidio de los administrativos (74). Lo que debe retenerse es que, en cuanto a la competencia por razón del grado, la actuación del Registro Público se corresponde con la una jurisdicción administrativa primaria o judicial de primera instancia (según, reiteramos, cuál sea su ubicación funcional), y que en ambos casos (75) debe existir vía recursiva a una segunda instancia que debe necesariamente ser judicial. Tal exigencia, como expresión de la garantía constitucional del debido proceso fue reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo (que ya contaba con precedentes de análogo alcance citados en el propio pronunciamiento) "Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio, José (Suc)" del 19/09/1960 (Fallos, 247:646; Jurisprudencia Argentina, 1960-V, 445), en el cual reconoció que son constitucionales —en cuanto no violatorias de la mencionada garantía— las disposiciones normativas que prevén el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de organismos administrativos, siempre que las decisiones de éstos cuenten con una vía de control judicial posterior suficiente (76). 8. Efectos de las inscripciones 8.1. Principio general. La oponibilidad 8.1.1. Concepto Los efectos de las inscripciones en el Registro Público pueden ser clasificados en externos e internos. Los externos se refieren a la publicidad y a la situación de los terceros, permitiendo diferenciar a la publicidad material de la formal. Los internos son los que se producen respecto del propio acto inscripto, al interior del mismo (77). Volvemos en el punto siguiente sobre esta clasificación que es una base útil para desarrollar diversos efectos. El principal efecto de las inscripciones en el Registro Público es el denominado efecto de oponibilidad. Es un efecto externo, de publicidad material, que hace a las consecuencias jurídicas de las inscripciones respecto de terceros (78). La oponibilidad significa que como consecuencia de la inscripción el contenido del acto inscripto se tiene jure et de jure conocido por los terceros, de forma que éstos deben atenerse al mismo sin posibilidad alguna, ni aun invocando caso fortuito, de expresar ni probar efectivo desconocimiento de la existencia, en su materialidad, del documento inscripto, con el contenido incorporado en él. Distinta es la posibilidad de alegar y probar la nulidad e incluso la inexistencia —en la dimensión de lo fenoménico— del acto inscripto, o aun la nulidad de la inscripción, posibilidad que ha de admitirse por cuanto, conforme al llamado principio de legitimación, el contenido del documento y su inscripción se presumen exactos y válidos y esta presunción a diferencia de la de conocimiento que emerge de la inscripción es relativa. La acción de nulidad será el medio de destituirla (79). 8.1.2. Disposiciones legales

Al no haberse regulado el fondo de la materia registral, no hay en el Código Civil y Comercial una regla general sobre el efecto de oponibilidad (80). Aluden expresamente a él algunas disposiciones referidas a supuestos particulares (81), lo mismo que la ley 19.550 para modificaciones del contrato o del estatuto social (incluido a partir de la ley 26.994 el de la sociedad anónima unipersonal) y la transmisión de las cuotas de la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 12 y 152, último párrafo). Por su parte las Normas de la Inspección General de Justicia disponen que la inscripción produce respecto del propio acto inscripto efectos externos de oponibilidad a terceros (art. 41 segundo párrafo, resolución general nº 7/2015). 8.1.3. Temporalidad del efecto de oponibilidad Por aplicación del art. 39 del Código de Comercio derogado, el documento inscribible debía ser presentado al Registro Público de Comercio dentro de los 15 días de su fecha de otorgamiento y la inscripción practicada retrotraía sus efectos a esa fecha. Si la presentación era efectuada después de aquel plazo y la inscripción era practicada por no mediar oposición de parte interesada, los efectos se producían a partir de la fecha de dicha inscripción. La retroactividad que la norma preveía para el primero de los supuestos mencionados ha sido cuestionada en doctrina en relación con las inscripciones contempladas en la ley 19.550, con basamento en los arts. 7º y 12 de la misma (82). Desaparecido el art. 39 del Código de Comercio puede sostenerse como regla que el efecto de oponibilidad comienza en la fecha de inscripción del acto; regla que puede deducirse de disposiciones particulares como las supra citadas (83) y que presenta alguna excepción (84). 8.1.4. Publicidad positiva y negativa El efecto de oponibilidad se produce cuando debiendo un acto determinado ser inscripto en el Registro Público, la inscripción se lleva a cabo. Dicho efecto es entonces la resultante de una publicidad positiva. Cabe preguntarse qué ocurre cuando la inscripción no se cumple. Es la llamada publicidad negativa. Desde la mira del obligado o interesado en la inscripción el acto no es oponible a terceros, pero lo que importa es atender a la posición de éstos, y en tal sentido ellos pueden reputar al acto no inscripto como inexistente. Sin embargo cabe analizar si ello es así en cualquier caso, o sea, también cuando, no obstante la falta de inscripción, el tercero conoce efectivamente la existencia del acto. Se ponen en juego los valores de la buena fe y la seguridad jurídica. Al derecho puede en algún caso importarle que no salga premiada la mala fe de quien invoca la inoponibilidad de un acto que se puede probar conoció, pero también la eficacia objetiva de ciertos resultados perseguidos con la publicidad. 8.1.5. Supuestos de publicidad negativa Estos interrogantes y tensiones han tenido diversas respuestas en materia de inscripciones societarias (85).

8.1.5.1. Así se ha considerado que la sociedad que no inscribió en el Registro Público el cambio de su sede social no podrá cuestionar el efecto vinculante de la notificación que un tercero le efectúe en su última sede inscripta (86) alegando el efectivo conocimiento que ese tercero tenga de la nueva sede todavía no inscripta, sosteniéndose el carácter vinculante erga omnes de la declaración por la cual la sociedad constituye una nueva sede a los fines de su vinculación con terceros (87). 8.1.5.2. Con respecto a modificaciones no inscriptas de estatutos o contratos de sociedades por acciones (anónimas y en comandita) y de responsabilidad limitada contempladas junto con las modificaciones contractuales en sociedades por partes de interés (colectivas, de capital e industria y en comandita simple) en el art. 12 de la ley 19.550 (88), se ha entendido que en cuanto a la inoponibilidad contra terceros en todos los tipos de sociedades y la ininvocabilidad por parte de los terceros contra las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada ello rige si se tratara de un tercero de buena fe, que ignoraba la modificación no inscripta al tiempo de contratar, pero no rige si el tercero conocía el acto en ese momento inicial, o sea, el único caso de inoponibilidad e ininvocabilidad sería el del tercero que contrató ignorando la modificación en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. 8.1.5.3. Existen otros casos de actos no inscriptos que pueden invocarse por la sociedad contra los terceros acreditando que éstos los conocieron, mientras que a su vez también dichos terceros pueden invocarlos contra la sociedad si les resulta conveniente, sin importar el momento en que hayan tomado conocimiento de su existencia. Son: A) Las modificaciones contractuales en sociedades por partes de interés por aplicación de la primera parte del art. 12 de la ley 19.550. B) El retiro de socios que en esos tipos sociales tengan responsabilidad ilimitada (89) en supuestos de resolución parcial, cuya falta de inscripción es inoponible a los terceros a los fines del cese de su responsabilidad. C) Las cesiones y embargos de partes de interés y de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada y los derechos reales de usufructo y prenda constituidos sobre éstas (arts. 57, 131, 139, 145, 152, cuarta parte, y 156, segunda parte, ley 19.550), cuya falta de inscripción impedirá oponer la transferencia y la consiguiente calidad de socio del adquirente a terceros, entre los cuales los acreedores del socio cedente de las partes de interés o cuotas podrán trabar medidas cautelares sobre las mismas, o en su caso trabar un embargo preferente respecto del embargo no inscripto, o embargar utilidades que la sociedad deba abonar al usufructuario de cuotas la constitución de cuyo derecho real de usufructo no fue inscripta, o en fin embargar y ejecutar cuotas prendadas sin que el acreedor prendario pueda en la subasta obtener prelación de cobro. D) La disolución de la sociedad (90) no inscripta conforme al art. 98 de la ley 19.550, es inoponible a terceros de buena fe, quienes podrán reclamar el cumplimiento de obligaciones por actos comprendidos en el objeto social o cuanto menos no notoriamente extraños a él, aunque sean en cambio notoriamente extraños a la actividad liquidatoria; podrán asimismo invocar la disolución no inscripta y la consecuente mutación del objeto social de actividad empresarial al objeto liquidatorio tanto los terceros que al contratar ya conocían la situación como los que la conocieron después,

por lo que la sociedad no podría pretender prevalerse de la falta de inscripción de la disolución para resistir el cumplimiento de obligaciones por un acto que en referencia al período de funcionamiento de la sociedad podría ser notoriamente extraño al objeto social pero que no lo sería al objeto liquidatorio en el que la realización de activos ya no apunta al cumplimiento de aquél. 8.1.5.4. Conforme al art. 60 de la ley 19.550 debe inscribirse en el Registro Público toda designación o cesación de administradores; la omisión de inscribir hará aplicable el art. 12 sin las excepciones que el mismo prevé. Así pues, la falta de inscripción de la designación de nuevos administradores sociales no puede ser invocada por la sociedad para no cumplir obligaciones contraídas por ellos en el ejercicio de la representación social. A la inversa no puede invocarse la cesación del administrador que no se inscribió para eximirse la sociedad de cumplir obligaciones contraídas por el cesante bajo la apariencia representativa conferida por la todavía subsistente inscripción de su nombramiento (91). 8.2. Otros efectos Según se señaló los efectos de las inscripciones en el Registro Público pueden ser clasificados en externos e internos, habiéndonos referido a los primeros, centrados en el denominado efecto de oponibilidad, que hace a la publicidad material y relaciona a la situación de los terceros frente a la realización de las inscripciones o su omisión. Los efectos internos de las inscripciones son los que se operan respecto del propio acto inscripto independientemente de su trascendencia a los terceros. Se clasifican en declarativos, constitutivos y saneatorios (92). 8.2.1. Efecto declarativo El efecto declarativo es la presunción de que las inscripciones en el registro son exactas y legales. Es una presunción juris tantum cuya fuerza depende de la amplitud de las facultades del registro en cuanto al ejercicio del control de legalidad. En el plano sociológico, cuanto mayor sea la consciencia de las personas de que este control existe y se ejerce efectivamente, en lugar de considerarse a las inscripciones como el producto de un mero trámite formal sin valoración jurídica alguna sobre lo que se inscribirá, mayor tendencia tendrá a considerar jurídicamente válido todo lo inscripto. Todas las inscripciones en materia societaria (lo propio cabrá entender acerca de las relativas a otras personas jurídicas privadas como las asociaciones civiles y las fundaciones) tienen este efecto. Hacemos constar sin embargo la posible reconfiguración de este efecto, habida cuenta de que con la derogación del Código de Comerciodesapareció el art. 34 del mismo que consagraba en general el principio de legalidad y, en materia de sociedades, de la relación de contenido que ha quedado en la ley 19.550 entre el art. 6º, del que se ha retirado la función del Registro Público de comprobar el cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales en la constitución y modificación de las sociedades, y el art. 167 referido a las sociedades anónimas, con respecto a las cuales ese control se mantiene. Hemos expresado nuestra posición basada en otras normas legales (v. supra,

punto 7.4.), pero no puede desconocerse que el efecto declarativo parece exhibirse con menos nitidez. 8.2.2. Efecto constitutivo El efecto constitutivo se traduce en que la inscripción otorga al acto todos sus efectos más allá de la oponibilidad y la presunción absoluta del conocimiento de su contenido por los terceros. Pueden ser considerados constitutivos los efectos de ciertas inscripciones, de las que nos limitamos a brindar algunos ejemplos: A) La inscripción de los martilleros y corredores en la matrícula es constitutiva de su condición de tales, de la que nace su más importante derecho cual es el cobro de comisión (arts. 1346 CCCN, 33 último párrafo de la ley 25.028 y 3º, 22 y 23 de la ley 20.266). B) La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público (art. 7º, ley 19.550); es decir la inscripción tiene efecto constitutivo de su regularidad, el cual sin embargo ha perdido intensidad (93). C) En la transformación, consistente en la adopción por una sociedad típica de otro de los tipos regulados por la ley (arts. 74 y ss., ley 19.550), las estipulaciones aprobadas en el acuerdo de transformación para el funcionamiento social conforme al nuevo tipo, sólo serán operativas a partir de la inscripción en el Registro Público. D) En la fusión de sociedades (94) la transferencia total de los patrimonios de las sociedades que se fusionan a la fusionante, o el de la o las fusionadas (absorbidas o incorporadas) a la absorbente o incorporante, se produce con la inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público (art. 82, segundo párrafo, ley 19.550). 8.2.3. Efecto saneatorio La presencia de este efecto significaría que inscripto un determinado acto en el Registro Público ya no sería posible declarar posteriormente su nulidad total o parcial en sede judicial. No existen inscripciones que porten este efecto, que expresamente no es admitido en ciertos ordenamientos registrales (95). 9. Publicidad formal. El acceso a las constancias del Registro Público La publicidad formal constituye una función del Registro Público que debe ser entendida en sentido amplio pues el acceso lo más pleno posible a las constancias del registro es inherente a su apuntado carácter de público, y si fuera menoscabada se perdería de vista la esencia de la institución; y por tal inherencia no deben considerarse retaceadas las facultades de reglamentación, que por los cambios en la organización operativa de los registros, los avances tecnológicos, etc., constituyen el campo de desarrollo más adecuado de la publicidad formal. La publicidad formal es en sustancia una manifestación del principio de publicidad de los actos de gobierno y el derecho de acceso a la información pública (Constitución Nacional, arts. 1º, 33, 41, 42 y 75 inc. 22 —este último en cuanto recepta diversos tratados internacionales dándoles jerarquía constitucional—).

9.1. Tendencia europea 9.1.1. La Primera Directiva de la Comunidad Económica Europea (68/151) La Directiva (que trata otras materias de suma importancia como el régimen de nulidades, que pretende que los Estados miembros reduzcan en sus causales (97)) es aplicable a todas las sociedades de capital e impone el principio de publicidad obligatoria, que se refiere, en primer lugar, a información de carácter jurídico, concretamente, la escritura de constitución, los estatutos, si constituyen un acto separado, el capital suscrito, el balance y la cuenta de resultados de cada ejercicio, el cambio de domicilio social, toda resolución judicial que declare la nulidad de la sociedad, todo acto o decisión referente a la duración, la disolución y la liquidación de la sociedad. La publicidad obligatoria se hace extensiva también al nombramiento, el cese de funciones y la identidad de las personas que, como órgano legalmente establecido o como miembros de tal órgano, tengan la facultad de obligar a la sociedad con respecto a terceros y representarla en juicio. El mismo régimen se aplica a las personas que participan en la administración, la vigilancia o el control de la sociedad. Las medidas de publicidad deben precisar si las personas que tienen poder de obligar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben hacerlo conjuntamente. Las medidas de publicidad son triples: A) Apertura de un expediente a nombre de toda sociedad en un registro oficial. B) Publicación en un boletín oficial nacional (98). C) Indicación en los documentos comerciales de la forma y el domicilio social de la sociedad, el registro en el que está inscrita y su número de inscripción. 9.1.2. Revisión. La Directiva 2003/58 de la Unión Europea La Primera Directiva fue revisada y se la modificó mediante la Directiva 2003/58/CE a fin de acelerar y facilitar el acceso del público a la información sobre sociedades, simplificando las formalidades de publicidad impuestas a éstas. Con ello se hizo posible aprovechar las ventajas ofrecidas por las modernas tecnologías, al haberse permitido a las sociedades optar entre depositar los actos y documentos exigidos en formato papel o remitirlos por vía electrónica, permitiéndoseles a los terceros interesados obtener copia por cualquiera de ambos medios. Asimismo las sociedades siguieron publicando sus actos y documentos en la lengua o lenguas de su Estado miembro, pero se les agregó la posibilidad de hacerlo también en otras lenguas de la Unión Europea para mejorar el acceso transfronterizo a la información. 9.2. El Código Civil y Comercial Contempla la publicidad formal de modo expreso únicamente en el art. 323, último párrafo, el cual establece que el Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan rubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surjan los libros que les hayan sido rubricados y, en su caso, las autorizaciones conferidas.

Esta norma tiene su antecedente en el art. 306, tercer párrafo, del Proyecto de 1998. En cambio no fueron replicados ni nada se tomó de los arts. 300 segundo párrafo y 301 del mismo Proyecto, que era más completo. El primero de dichos artículos establecía que el Registro Público de Actividades Especiales debía confeccionar índices para la consulta pública de los instrumentos, y el segundo expresaba el carácter público del registro para todo aquel que tuviera interés en conocer el estado jurídico de los sujetos, bienes y cosas registradas, y delegaba a leyes y reglamentaciones locales determinar las formas de consulta así como los testimonios, certificados e informes que debía expedir el registro. 9.3. La ley 26.047 de Registros Nacionales Procurando concretar antecedentes de larga data e inoperancia (99), la ley 26.047 instituyó las pautas de organización y funcionamiento de los denominados registros nacionales de sociedades por acciones, sociedades constituidas en el extranjero, asociaciones civiles, fundaciones y sociedades no accionarias, que habían sido creados por el art. 8º de la ley 19.550 el primero de ellos, el art. 4º de la ley 22.315 los de sociedades del exterior y entidades civiles y el decreto 23/99 el de sociedades no accionarias. La Inspección General de Justicia fue designada autoridad de aplicación para organizar y proveer al funcionamiento de los registros mediante sistemas informáticos proporcionados por la Administración Federal de Ingresos Públicos (art. 2º). Se trata de una ley-convenio que establece obligaciones para las provincias que adhieran a ella (100), con la cual se establece un mecanismo de centralización de información registral y de autorización de entidades de bien común y también relativa a presentación de estados contables, que de implementarse efectivamente —lo que hasta ahora no ocurrió— sería un apropiado cauce de publicidad formal. No es un medio de publicidad material en el sentido de publicidad por la inscripción o matriculación con sus consecuencias jurídicas de oponibilidad a terceros, la cual estará a cargo de los registros públicos de cada jurisdicción (101). Conforme a esta ley los registros públicos de comercio y organismos que autoricen el funcionamiento de asociaciones civiles y fundaciones de las provincias adheridas deberán, utilizando los medios informáticos provistos, remitir a la Inspección General de Justicia los datos que correspondan a entidades que inscriban, modifiquen o autoricen, teniéndose también incluidos como modificaciones los cambios en la integración de los órganos de administración, representación y fiscalización de las personas jurídicas, la transmisión de participaciones sociales sujeta a inscripción en el Registro Público de Comercio, la presentación de estados contables y los procedimientos de reorganización, disolución y liquidación de las entidades (art. 4º); tales datos deberán ser todos los contenidos en los respectivos instrumentos públicos o privados en relación con los cuales se haya dispuesto la inscripción, conformidad administrativa o autorización correspondiente. Las provincias adheridas estarán obligadas a tomar las medidas necesarias para la incorporación a los registros nacionales de los datos de aquellas entidades preexistentes que no hubieran presentado modificaciones dentro del año inmediato siguiente a aquél en el cual, para cada provincia, la ley hubiera entrado en vigencia, comenzándose con las de menor antigüedad y retrocediéndose hasta una antigüedad de 10 años (art. 8º).

Los registros nacionales serán de consulta pública por medios informáticos, sin necesidad de acreditar interés, mediante el pago de un arancel —del que estarán exentas la Administración Pública Nacional y las provincias adheridas y sus municipios— para un fondo que constituirá una partida especial del presupuesto del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y se destinará a solventar los gastos de mantenimiento de los registros nacionales y de los organismos provinciales competentes de las provincias adheridas; únicamente estos últimos podrán expedir certificaciones relacionadas (art. 3º). 9.4. Otras normativas. Leyes provinciales. Disposiciones reglamentarias Diversas normas de diferente jerarquía, anteriores y posteriores a la vigencia del Código Civil y Comercial, han contemplado la función de publicidad formal. Mencionaremos algunas. Entre las anteriores: El decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1493/82, reglamentario de la ley 22.315 orgánica de la Inspección General de Justicia, el cual establece que dicho organismo expedirá certificados y testimonios relacionados con las actuaciones que tramitan por ante él, y que las actuaciones allí obrantes tienen carácter público y estarán a la libre consulta de los interesados, conforme la reglamentación que dicte el organismo (arts. 2º inc. "d" y 8º). El decreto nº 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional. Para el ámbito de la Administración Pública Nacional, en el cual funciona el Registro Público a cargo de la Inspección General de Justicia (ley 22.315), entendemos que dicho decreto, más allá de su amplitud evidentemente mucho mayor, tiene el valor de una norma marco para la publicidad formal que el registro debe proporcionar. Por el mismo se aprueban diversas medidas enderezadas a garantizar la publicidad de los actos de gobierno, entre ellas un reglamento de acceso a la información pública para el Poder Ejecutivo Nacional (anexo VII del decreto) (102), del cual resulta conducente reseñar: A) Se considera información a los efectos del presente, toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por los sujetos mencionados en el artículo 2º (los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional y las organizaciones y empresas privadas comprendidas que mencionamos en nota) o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa, incluyendo las actas de las reuniones oficiales (art. 5º primer párrafo). B) El sujeto requerido debe proveer la información siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla (art. 5º segundo párrafo). C) Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar por escrito, acceder y recibir información —en condiciones de igualdad, celeridad,

informalidad y gratuidad (ésta en tanto no se requiera reproducción, en cuyo caso las copias serán a costa del solicitante)—, sin necesidad de acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado, y sin que se le pueda exigir manifestar el propósito de la requisitoria (arts. 6º y 11). D) La información se debe proveer, o brindarse el acceso a ella, en 10 días prorrogables por igual lapso si hubiera dificultad para reunirla, y la falta de respuesta o ambigüedad, parcialidad o inexactitud de ésta se consideran negativa habilitante del amparo judicial por mora de la Administración —art. 28, ley 19.549; en el caso de organizaciones o empresas privadas obligadas, sería la acción de amparo contra actos de particulares, art. 43 primer párrafo de la Constitución Nacional— (arts. 12 y 14); cuando la información contenga datos personales o perfiles de consumo, estos datos deben ser protegidos (art. 12). E) Existen excepciones a la obligación de informar (art. 16): si la excepción es establecida por una ley o decreto; si es información expresamente clasificada como reservada; si pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario; si se tratara de secretos industriales, comerciales, financieros, científicos o técnicos; si fuera información que comprometiera derechos o intereses legítimos de un tercero de quien se la hubiese obtenido en carácter de confidencial; si fuera información preparada por sujetos dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exámenes de situación, evaluación de sus sistemas de operación o condición de funcionamiento o a prevención o investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos; si fuera preparada por asesores jurídicos o abogados de la Administración cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas o procedimientos de investigación o cuando la información privare a una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; si estuviera protegida por el secreto profesional; si se tratara de notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una decisión, que no formen parte de un expediente; si se refiriera a datos personales de carácter sensible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituiría una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada; si la información pudiera ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona. F) Si un documento contuviera información parcialmente reservada, deberá permitirse el acceso a la parte del mismo no alcanzada por ninguna de las excepciones mencionadas (art. 17). La resolución general nº 7/2005 de la Inspección General de Justicia contemplaba el examen de actuaciones en la sede del organismo consistentes en legajos de sociedades, asociaciones civiles, fundaciones, comerciantes, agentes auxiliares del comercio, personas autorizadas a ejercer el comercio, contratos de colaboración empresaria o fondos de comercio, así como de estados contables —con posibilidad de entrega de copias de éstos—; a su vez surgía también de dicha resolución, a través de previsiones

sobre arancelamiento de trámites, la expedición de testimonios y certificaciones y la solicitud de copias en general (Anexo I, apartado VI) (103). Esta resolución general fue sustituida por la resolución general nº 7/2015 —modificada por la nº 9/2015—, a la que más abajo hacemos mención. En algunas provincias: A) En la de Entre Ríos, la ley 6964/82 establece que el Registro es público para todo aquel que tenga interés legítimo en averiguar la situación jurídica de los sujetos y bienes registrados. El Registro expedirá certificaciones e informes de la documentación existente, la que podrá ser consultada por los interesados, abogados, escribanos, procuradores, contadores, funcionarios públicos y representantes de las reparticiones oficiales. En cada caso el consultante deberá exhibir la documentación que acredite el carácter que invoca o justifique el interés en la consulta (art. 172). B) En Misiones la ley orgánica del Poder Judicial nº 15/2010 (antes decreto nº 1550/82) prevé la expedición de certificados de la documentación y asientos de toda clase que existan en el registro, que será público para los que tengan interés justificado en conocer los actos y contratos inscriptos (arts. 185 y 186). C) En Neuquén la reglamentación de la ley 2631 de la Dirección General del Registro Público de Comercio establece que las actuaciones allí obrantes revisten carácter público y serán de libre consulta de los interesados, sin perjuicio de abonar la tasa de justicia en caso de corresponder (art. 30), la emisión de informes y certificados (art. 37) y el préstamo de legajos a cualquier persona ante su simple petición para su devolución en el día (art. 59). D) En Santiago del Estero, la ley 3752/72 —orgánica de tribunales, t.o. de la ley 1733, modificada a su vez por la ley 6721/05— prevé la expedición de informes y certificados con referencia a las constancias de los libros y se autoriza su consulta directa (arts. 169 y 170). Posteriores a la vigencia del Código Civil y Comercial, son de citar reglamentaciones administrativas como las de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires y Inspección General de Justicia. La primera de ellas, Disposición General DPPJ nº 45/15, presenta un Título V dedicado a la publicidad registral en el que se prevé: a) Expedición de certificados de vigencia a solicitud de entidades registradas en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, en los cuales, previo informe de los departamentos intervinientes, se consignarán denominación o razón social y sede social, número de matrícula y de legajo, últimas autoridades registradas y presentación de documentación contable —en el caso de asociaciones civiles, fundaciones y sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente— (arts. 226, 233 y ccs.); b) Informes sobre la existencia o registración de cualquier modalidad asociativa inscripta ante la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, a solicitud de tribunales judiciales de cualquier jurisdicción, Ministerios Públicos, organismos de la Administración Pública (Nacional, Provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipal), las personas que ejerzan la profesión de

escribanos, abogados, procuradores, contadores, licenciados en administración de empresas y cualquier otro profesional al que su ley respectiva le otorgue incumbencia, y quienes sin estar comprendidos en los supuestos anteriores acrediten interés legítimo (arts. 237 y 238); c) tales legitimados podrán asimismo solicitar informes: (i) sobre la titularidad de las cuotas o partes de interés correspondientes a sociedades de responsabilidad limitada, sociedades colectivas, sociedades de capital e industria, sociedades en comandita simple, sociedades en comandita por acciones, respecto del capital comanditado y sobre sociedades de economía mixta, se les informará sobre la titularidad y porcentaje de participación en el capital de la sociedad y si se encuentran afectados por medidas cautelares; (ii) sobre la composición del órgano de administración, correspondiente a cualquier modalidad asociativa, inscripta ante esta Dirección Provincial; (iii) sobre si sobre una sociedad, asociación civil o fundación recaen medidas cautelares y sobre el estado de las mismas y si sobre los socios que componen una o varias sociedades recaen medidas cautelares o gravámenes que afecten la libre disponibilidad o administración de sus participaciones sociales; (iv) sobre los libros rubricados por una sociedad comercial o entidad civil sin fines de lucro (arts. 240, 242, 244 y 246). También podrán requerirse los denominados informes innominados no comprendidos en los supuestos anteriores pero que puedan respaldarse en archivos y registros de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, pero a este respecto el organismo no revelará datos o información calificada como sensible en los términos de la ley 25.326 de protección de datos personales (art. 248). También se halla prevista, en favor de los mismos legitimados, la expedición de copia autenticada de las constancias registrales obrantes en el legajo de la sociedad, asociación civil, mutual o fundación, y tratándose de información contenida en diferentes alcances o legajos el derecho de acceso a la información se ejercerá mediante el examen o consulta directa de los documentos administrativos por el interesado (art. 251). En cuanto a la normativa de la Inspección General de Justicia, el art. 4º de las Normas de dicho organismo, conforme texto sustituido por la resolución general nº 9/2015, distingue según se trate de información específica (que puede ser expedida en certificaciones) acerca de ciertos datos inscriptos relativos a sociedades nacionales o constituidas en el extranjero, entidades civiles inscriptas o autorizadas a funcionar por el Organismo y contratos asociativos o contratos de fideicomiso inscriptos, o de la consulta de legajos y solicitud de fotocopias de los mismos; estableciendo que en el primer caso no es necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado al efecto, mientras que en el segundo sí se debe acreditar interés legítimo en obtener la información resultante de los legajos. Los rubros de información de la primera categoría son: 1) En relación a sociedades nacionales o constituidas en el extranjero: contrato constitutivo; estatuto y modificaciones; nombre y apellido de los socios de sociedades nacionales (excepto de las sociedades anónimas y los socios comanditarios de las sociedades en comandita por acciones) con más las actualizaciones inscriptas en el organismo; sede social inscripta; composición del órgano de administración o representante legal inscripto; capital social, composición del órgano de fiscalización inscripto; fecha de cierre de ejercicio; fecha del instrumento de constitución; datos registrales; número de inscripción, libro y tomo; vigencia; fecha de reformas de estatuto; existencia de derechos reales sobre cuotas sociales; situación concursal de las sociedades, sus socios, administradores,

representantes e integrantes del órgano de fiscalización, cuya nota hubiere sido tomada en virtud de notificación efectuada por el magistrado interviniente; medidas cautelares que pesen sobre la entidad; medidas cautelares que recaigan sobre cuotas y partes sociales, sus modificaciones o levantamientos, sobre la sociedad o que afecten alguno de sus actos registrables; 2) En relación a entidades civiles: contrato constitutivo; estatuto y modificaciones; nombre y apellido de los fundadores o socios constituyentes, con más las actualizaciones que existan en el organismo; fecha del instrumento de constitución; sede social anotada; patrimonio inicial; composición del órgano de administración anotado; composición del órgano de fiscalización anotado; fecha de cierre de ejercicio; datos de la resolución que autoriza para funcionar con carácter de persona jurídica; vigencia; 3) En relación a los contratos asociativos o contratos de fideicomiso podrá solicitarse: instrumento inscripto; datos y fecha de inscripción; representantes legales inscriptos de los contratos asociativos y/o fiduciario de los contratos de fideicomiso. 9.5. La problemática del interés legítimo en el acceso a las constancias registrales ¿Debe invocarse y probarse la existencia de un interés legítimo para acceder a las constancias de los registros públicos? Consideramos que por interés legítimo debe entenderse aquel interés de carácter particular pero cuya protección es consecuencia de la de intereses generales de la comunidad; no un interés abstracto por la legalidad, sino que, aunque tal exista, debe haber también un interés personal, individual o colectivo. Los registros responden al interés general de la comunidad en la publicidad de los actos de gobierno en la amplitud de manifestaciones que puede tener y que es abarcativa de cuanto los poderes públicos, basados en la ley, exijan cumplir de los particulares con base en la ley, por caso que éstos registren determinados actos, que es lo que da lugar a la existencia de los registros en toda su diversidad. La cuestión tiene respuestas encontradas en la normativa, mientras que la jurisprudencia reciente se ha inclinado por la negativa, es decir, en favor del pleno acceso a las constancias de los registros. 9.5.1. Posturas normativas De algunas de las normas que se viene de reseñar resulta la exigibilidad de acreditar un interés legítimo para acceder a constancias registrales (ley 6964/82 de la Provincia de Entre Ríos, Disposición General DPPJ nº 45/15 de la Provincia de Buenos Aires —para requirentes que no sean tribunales judiciales, ministerios públicos, organismos administrativos o ciertos profesionales—, resolución general nº 9/2015 de la Inspección General de Justicia para la Capital Federal —cuando se trate de consultar legajos y obtener copias de los mismos—, ley orgánica del Poder Judicial nº 15/2010 de Misiones). Otras lo descartan expresamente, como la ley 26.047 de registros nacionales y el decreto 1172/03, si bien debe tenerse en cuenta, respecto de la primera, que en razón del tipo de datos incorporados a los registros nacionales la problemática del interés legítimo no puede suscitarse a su respecto; mientras que en el caso del decreto 1172/03, a través de las excepciones al deber de informar se tasan supuestos en relación con los cuales, por su objetividad, no puede considerarse legítimo el interés del requirente en acceder u

obtener determinada información, independientemente de su posición subjetiva y de que no pueda exigírsele manifestar aquel, ello como resultado de la confrontación de ese interés con otros considerados merecedores de mayor tutela como los que fundamentan las excepciones que se consagran. Por nuestra parte pensamos que no es procedente la exigencia genérica de acreditar el interés legítimo, sino que éste debe concebírselo con amplitud y su existencia debe ser presumida, como en general se presume la buena fe; pero si concretas circunstancias del caso autorizaran a considerar que no se configura tal interés, podría entonces sí demandarse su prueba, al menos prima facie, por aplicación de los principios generales del abuso del derecho (arg. arts. 9º y 10, CCCN) (104). Podrían aun así presentarse supuestos en los que la denegación de la información podría ser legítima en protección de intereses de rango superior a aquellos en los que la solicitud fuera apoyada. El mismo decreto 1172/03 incluye como excepción que la información solicitada concerniera a datos personales de carácter sensible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituiría una vulneración del derecho a la intimidad y al honor (salvo se contara con el consentimiento expreso de la persona que podría verse afectada). Si bien no es dable suponer que información obrante en registros que históricamente han venido publicitando materia mercantil y seguirán haciéndolo pueda revestir contenidos susceptibles de afectar derechos personalísimos, ello no puede descartarse de plano, si bien la mayoría de los casos podrían ser satisfactoriamente resueltos aplicando el criterio de separabilidad de la información que manda seguir el decreto 1172/03 (arts. 12 y 17). 9.5.2. Jurisprudencia En la causa "Gil Lavedra, Ricardo Rodolfo c. Estado Nacional — Ministerio de Justicia y Derechos Humanos", el actor promovió acción de amparo conforme a la ley 16.986 para que se obligara a la Inspección General de Justicia a informarle si en referencia a ciertas sociedades el organismo había realizado investigaciones por presuntas irregularidades en la constitución y operatoria de determinadas sociedades brindándose copias de lo obrado y que, en caso negativo, se informaran las razones de no haberlo hecho; y se informara asimismo si las sociedades se encontraban inscriptas y en qué carácter, suministrándose copia de los estatutos, detalle de la composición de los órganos de gobierno y fiscalización, accionistas, domicilios y demás datos que pudieran ser relevantes. Rechazada la acción en primera instancia, el fallo fue revocado por la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por sentencia del 19/06/13, que consideró legitimado al accionante e hizo lugar parcialmente a la demanda ordenando que se produjera la información omitida, salvo en el punto referido a informar sobre investigaciones por irregularidades, que consideró debía en todo caso ser recabada en sede penal. Sostuvo que el art. 6º del decreto 1172/02 no imponía requisitos especiales ni era necesario explicar la causa del pedido de la información. El Tribunal se hizo eco de las disposiciones de dicho decreto en cuanto garantizan un acceso amplio y eficaz a la información, aunque consideró que la vía del amparo por mora de la Administración que el mismo prevé en caso de omisión informativa no excluye la del amparo común regido por la ley 16.986 que planteó la parte actora —para la cual se la consideró legitimada—, sujeto a recaudos más estrictos

pero que resulta más útil para obtener efectivamente la información omitida, ya que el amparo por mora —consideró el Tribunal— no tiene el alcance de exigir a la Administración que se pronuncie en un sentido o en otro, sino tan sólo que se expida, en tanto su estrecho ámbito de conocimiento no permite controlar la legalidad de la respuesta brindada (105). En el caso "Stolbizer, Margarita c/ Inspección General de Justicia s/ amparo" (CNCom., Sala F, 11/06/15), se debatió la procedencia de que el organismo administrativo extendiera a la actora fotocopias de documentación inscripta de una sociedad, a lo cual el mismo se había negado alegando las disposiciones de la ley 25.326 sobre protección de datos personales. El Tribunal destacó la distinción que había que efectuar entre "datos personales" y "datos sensibles", ambos definidos en el art. 2º de dicha ley (que considera "sensibles" a aquellos que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual), y consideró que la excepción reglamentaria al suministro de información contemplada en el art. 16 inc. i) del decreto 1172/03 referida a la existencia de los de la segunda de las categorías mencionadas, no podía ser aplicada pues las fotocopias simples de constancias inscriptas de una sociedad jamás podía involucrar información relativa al ámbito de la privacidad o intimidad personal. En consecuencia halló en la negativa de la Inspección General de Justicia un caso de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta habilitante del amparo por violación de los arts. 1º, 14, 31, 32, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, hizo lugar a la acción y ordenó al organismo administrativo evacuar la información que la actora le había solicitado (106). 10. Necesidad de un registro nacional 10.1. Planteo de la cuestión La normativa sobre Registro Público de Comercio tanto anterior —que haya en su caso subsistido— como posterior y consecuente a las leyes 21.768 y 22.280, tuvo como marco de aplicación delimitante de sus alcances las disposiciones del Capítulo II, Título II, del Libro Primero del Código de Comercio, o sea, los arts. 34 a 40 y 42 del mismo. Amén de lo que en ella se concretara como opción sobre la ubicación funcional del Registro Público de Comercio, su restante contenido también debía ajustarse a dichas disposiciones. Por el art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional quedó establecido que, atribuido al Congreso Nacional el dictado del Código de Comercio (separado o unificado con otro), con ello no se alterarían las jurisdicciones locales por lo que para la aplicación del mismo éstas podrían establecer lo necesario. El marco delimitante referido quedó suprimido con la derogación del Código de Comercio, sin haber sido reemplazado por otro. Podría pretenderse deducir de ello una suerte de retroacción de la regulación sustantiva del Registro Público al campo de las facultades no delegadas de las provincias (art. 121 de la Constitución Nacional). Creemos sin embargo que tal enfoque —que de todas maneras no podría extenderse a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se encuentra

en otra situación (107)— carecería de rigor conceptual, amén de sus disvaliosas consecuencias institucionales. A su tiempo se consideró poder delegado la inclusión en el Código de Comercio de derecho de fondo sobre la institución del Código de Comercio. No es posible retrotraerlo para reasignar facultades legislativas en ese alcance. Las provincias aprobaron un código que mantuvo tal alcance que quedó ratificado en las manifestaciones que tuvieron las opciones que en algunos casos fueron siendo ejercitadas en el marco de las leyes 21.768 y 22.280. No puede prescindirse de lo que serían los actos institucionales propios de las provincias cuyos representantes en el congreso federal aprobaron que fuera aplicado en todo el territorio nacional, un Código de Comercio que contemplaba al Registro Público de Comercio como institución de fondo (108). Las provincias no pueden recibir expresa ni implícitamente facultades legislativas para regular sustantivamente instituciones del derecho civil o comercial ni de otras ramas comprendidas en el inc. 11 del art. 75 de la Constitución Nacional. 10.2. Las consecuencias disvaliosas de la omisión de legislación de fondo La omisión de legislación a que nos referimos equivale a considerar que, fuera de la previsión de actos que para ser oponibles a terceros y producir otros efectos deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, este instituto ha dejado de ser propio del derecho sustantivo como históricamente lo fue en nuestro país y en otros en los que abrevó nuestro sistema jurídico. El retroceso institucional y sus consecuencias disvaliosas parecen evidentes: posibilidad de asimetrías regulatorias e incluso colisiones con legislación nacional de fondo, esto es, leyes locales de contenidos diferentes sobre materia inscribible, principios registrales, efectos de las inscripciones, susceptibles de favorecer o promover el llamado forum shopping (109); posibilidad de dar lugar a la opacidad informativa si en determinadas jurisdicciones se restringe el acceso a las constancias del registro; y el relajamiento de la mayor seguridad jurídica que en general resultaría de la vigencia y aplicación uniforme de algunas normas generales básicas. En particular, la derogación del principio de legalidad establecido con alcance general y su subsistencia en la ley 19.550 que podría entenderse cercenada, entrañan la posibilidad de un agravamiento de las asimetrías, si dicho principio no es definido en legislación de fondo sobre el Registro Público, o no es posible propiciar, en el estado en que han quedado las cosas, una interpretación superadora de la cuestión, que de todas maneras no aventaría dudas que sería preferible no existieran. 10.3. Opciones de legislación Lo expuesto abre a nuestro juicio las siguientes opciones legislativas: A) Establecer en una ley especial sobre Registro Público el régimen jurídico aplicable al ejercicio de la función registral, o bien introducir normas relativas al mismo agregadas dentro de una nueva sección en el título IV sobre "Hechos y actos jurídicos" del Libro Primero (Parte General) delCódigo Civily Comercial (110).

En ese marco debería ser inequívocamente restablecido, fuera de dudas acerca de su alcance y vigencia, el principio de legalidad de las registraciones; fijarse otros principios registrales a algunos de los cuales nos hemos referido; sistematizarse el repertorio de sujetos, actos y situaciones jurídicas inscribibles concluyéndolo de manera abierta apta para cubrir casos dudosos o supuestos que surjan de nuevas normas legales o de modificaciones a las existentes; contemplarse los efectos de las registraciones sin perjuicio de los que surjan explícita o implícitamente de normativa especial; regularse las oposiciones a inscripciones; proveerse las bases de acceso a las constancias y documentación del registro (publicidad formal) y la toma de razón de determinadas situaciones concursales mientras se encuentre pendiente la puesta en funcionamiento del Registro Nacional de Concursos y Quiebras previsto por el art. 195 de la ley 24.522. Lo relativo a la ubicación funcional, organización, procedimientos, régimen sancionatorio y recursivo, quedaría remitido a la legislación y reglamentaciones locales (111). Éste ha sido el formato legislativo del régimen de publicidad registral de los derechos reales que como materia de fondo se hallaban en el Libro Tercero delCódigo Civilderogado y ahora están en el Libro Cuarto delCódigo Civily Comercial (112). B) Sancionar una ley nacional creando un registro de ese carácter con delegaciones administrativas en las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al modo de registros existentes en ese alcance (113). En esta opción también lo relativo a la organización, procedimiento, recursos, etc., serían materia de legislación y reglamentación nacional. Ello favorecería una mayor uniformidad en la aplicación del régimen registral y asignaciones presupuestarias que también lo facilitarían en condiciones materiales de paridad; pero no puede dejar de advertirse que se requeriría un absoluto consenso para alcanzar un régimen de estas características dada la existencia de jurisdicciones en las que el Registro Público podría seguir funcionando en órbita del poder judicial de las mismas, opción de la que las provincias donde así ocurra no podrían en principio ser privadas por una ley, ya que tal opción surge en último término de la propia Constitución Nacional. Sería necesario para ello concebir una federalización del registro con fundamento en ser el mismo uno de los instrumentos funcionales al comercio interprovincial y la inversión extranjera, y en una interpretación amplia de la la cláusula del progreso (art. 75 incs. 13 y 18 de la Constitución Nacional). (1) Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la UBA y de Instituciones de Derecho Privado en la Facultad de Ciencias Económicas de la UBA. Ex Inspector General de Justicia interino. Autor y coautor de obras y artículos de derecho empresarial y societario. (2) ALVAREZ, HÉCTOR F., Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, Ed. Eudecor, Córdoba, 2007, p. 147.

(3) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, La concepción de la empresa en el análisis económico del derecho, en la obra colectiva "Tratado de la Empresa", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, Tomo II-A, p. 314. (4) El caso más claro es el del socio de una sociedad. Son inherentes a su condición de tal la participación en las ganancias (riesgo positivo) y la soportación de las pérdidas (riesgo negativo) que se produzcan por la actuación de la sociedad (art. 1º, ley 19.550). Empero es apropiado aclarar que el riesgo, entendido en cualquiera de ambos sentidos, no se vincula necesariamente a la efectiva incorporación o detracción o merma patrimonial (pérdida del aporte) que suponen las ganancias o las pérdidas. En empresas que no persiguen la obtención de ganancias distribuibles sino que tienen un objeto para cuyo cumplimiento deben obtener determinados resultados económicos, el riesgo que puede afectarlas a ellas y a sus miembros el riesgo puede concretarse en un sentido negativo en la frustración de la posibilidad del cumplimiento del objeto para el cual fueron constituidas. Es el caso de las asociaciones civiles y las fundaciones. (5) Es el caso de (a) las personas a las que se extiende la quiebra del sujeto empresario colectivo por haber ejercido el control desviando indebidamente el interés de la sociedad controlada sometiéndola a una dirección unificada en interés del controlante o del grupo económico (conjunto de sujetos empresarios que, manteniendo entre sí diversos lazos jurídicos —básicamente relaciones de control de diversa configuración— exploten una o distintas empresas) de que éste forme parte (art. 161, inc. 2º, ley 24.522); y el de (b) los socios o controlantes que, por haber hecho posible una determinada actuación abusiva o desviada de una sociedad, como consecuencia de declararse judicialmente inoponible la personalidad jurídica de ésta para el caso, les sean imputados determinados actos o bienes, y deban responder ilimitada y solidariamente por los perjuicios que aquella actuación haya causado (art. 54, tercer párrafo, ley 19.550). (6) ALVAREZ, HÉCTOR F., Administración. Un enfoque interdisciplinario y competitivo, Eudecor, Córdoba, 2007, p. 144. (7) LABORADA CASTILLO, LEOPOLDO y DE OUANI, ELIO RAFAEL, Fundamentos de gestión empresarial, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2009, p. 56 (8) VIVANTE, CÉSAR, Tratado de derecho mercantil, Reus, Madrid, 1932/1936, Tomo I, nº 61, pp. 130/131. (9) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino - Parte general, Víctor P. de Zavalía Editor, 5a. edición, Buenos Aires, 1976, Tomo I, p. 175. (10) Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, 21a. edición, Madrid, 1995, p. 814. (11) SATANOWSKY, MARCOS, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina S.A., Buenos Aires, 1957, Tomo 3, nº 7, pp. 20/21. (12) LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 77.

(13) "Como es fácil advertir —dice Le Pera—, lo que se dice de la 'empresa' es que constituye una actividad. Esta remisión a la categoría de las 'actividades' (con la cual, al parecer, se quiere decir algo más que aludir a una simple sucesión de actos jurídicos) no resulta ni satisfactoria ni aclaratoria, porque en nuestra dogmática esa categoría no se encuentra desarrollada. Así, pues, la figura de la 'empresa' (como actividad) tiene paradójicamente muy poca importancia a los fines de la técnica legislativa, que se apoya, bien en el empresario, entendido como la persona física o jurídica que realiza la 'empresa' (actividad empresaria), bien en la hacienda, entendida como el patrimonio especial vinculado con el ejercicio de la actividad empresaria" (LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 78). Etcheverry por su parte se enrola en la postura que considera imposible dar un concepto jurídico de empresa, a la que no considera una categoría de ese orden ni ha sido recibida como tal por el ordenamiento, y expresa que la empresa por abarcar muchas situaciones jurídicas o no, termina por no prestar ninguna utilidad para su posible adaptación por el ordenamiento, la jurisprudencia o la doctrina y concluye que no es posible conceptuarla jurídicamente, ni siquiera la empresa económica y tiene serias dudas acerca de una posible estructuración en un adecuado plexo normativo, a más del escollo que sería la adaptación del concepto de empresario (ETCHEVERRY, RAÚL ANÍBAL, Manual de derecho comercial, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 388; en igual sentido el mismo autor en Derecho comercial y económico - Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1987, § 184, pp. 502/503, con cita de diversos autores —Solal, Marsili, Cámara, Anaya—). (14) Para el derecho laboral, el art. 5º de la ley 20.744 de contrato de trabajo considera empresa a la "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". En materia fiscal se recurre en forma equívoca al vocablo "empresa", asimilándose ésta a "explotación", "fondo de comercio", "sociedad", "organización", etc. Se utiliza en normativa sobre impuesto a las ganancias, impuestos patrimoniales, sobre los activos, el impuesto al valor agregado, ciertos impuestos provinciales, etc., sin agregado alguno conducente a su conceptuación a partir de determinados elementos constitutivos o caracterizantes. Lo más comúnmente citado como expresión del concepto de empresa es el Dictamen 7/1980 del 7/5/80 de la Dirección de Asuntos Técnicos y Jurídicos de la entonces Dirección General Impositiva, emitido para dar respuesta interpretativa a esas reiteradas referencias. Se expresó en el referido dictamen que a los efectos fiscales el término "empresa" podría definirse como la "organización industrial, comercial, financiera, de servicios, profesional, agropecuaria o de cualquier otra índole que, generada para el ejercicio habitual de una actividad económica basada en la producción, extracción o cambio de bienes o en la prestación de servicios, utiliza como elemento fundamental para el cumplimiento de dicho fin la inversión del capital y/o el aporte de mano de obra, asumiendo en la obtención del beneficio el riesgo propio de la actividad que desarrolla". (15) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., La empresa en el nuevo derecho comercial. Importancia, delimitación e implicancias legales y fiscales, La Ley, 23/10/15. (16) Con sus diversos componentes que se incluirán en la transferencia indicados en el art. 1º de la ley 11.867. La enumeración no puede considerarse taxativa y podrían

excluirse algunos de la transferencia, así como incluirse otros elementos no mencionados en la norma legal. El inmueble donde funcione el establecimiento podrá ser incluido si es propiedad del enajenante; si no se incluye, el adquirente tiene derecho al local conforme al art. 1º y el enajenante deberá dárselo en locación, o si no siendo dueño es locatario deberá transferirle los derechos y obligaciones emergentes del contrato. En cuanto a los contratos de trabajo, su transferencia (17) COLOMBRES, GERVASIO, Curso de derecho societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pp. 114/118. (18) Art. 8º inc. 5º: de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua, tierra o aire —éste por interpretación progresiva—. (19) Cfr. FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO, Panorama del Derecho Comercial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, nota introductoria al "Código Civil y Comercial de la Nación", Erreius, Buenos Aires, 2015, pp. 36, 37 y 81. (20) Citando un meduloso trabajo de ANAYA (Notas sobre la empresa, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1976, año XVIII, p. 115, n. nº 63 recuerda Etcheverry que éste, después de brindar 10 definiciones de empresas desde el perfil patrimonial de la misma, concluía reconociendo que aun siendo insuficiente, esa exposición de definiciones alcanzaba sin embargo para revelar "el caos imperante en la materia" (ETCHEVERRY, RAÚL A., Derecho comercial y económico, Astrea, Buenos Aires, 1987, § 184, p. 502). (21) Antepuesto al texto original del art. 100, la reforma introducida por la ley 26.994 agregó un párrafo que establece que las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad, debiendo la resolución adoptarse antes de cancelarse la inscripción (es decir, es una protección extrema pues mientras la sociedad tenga un excedente patrimonial activo podrá ser reactivada), ello sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas. (22) Éste disponía: "Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial". Con la reforma introducida por la ley 26.994 las sociedades mencionadas subsisten bajo un régimen especial (Sección IV del Capítulo I, arts. 21 a 26). (23) Secciones 2ª, 3ª, 4a. y 5a. respectivamente del Capítulo mencionado, arts. 1448 a 1452, 1453 a 1462, 1463 a 1469 y 1470, respectivamente. (24) Conforme amablemente nos autorizó a hacerlo con éste y con otros contenidos de este capítulo, en el desarrollo de este punto seguimos muy de cerca partes del trabajo de FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., Panorama del Derecho Comercial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, nota introductoria al "Código Civil y Comercial de la Nación", Erreius, Buenos Aires, 2015, p. 35 y ss. (25) Como ejemplo puede darse el de los fideicomisos para fines inmobiliarios, en diversas variantes de los mismos.

(26) ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS J.,Código de Comercio y leyes complementarias comentados y concordados, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, Tomo I, nº 29, p. 25. (27) MALAGARRIGA, CARLOS C., Tratado elemental de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, 2a. edición, Buenos Aires, 1958, Tomo I, pp. 130 y 131, con cita de ARECHA, WALDEMAR, La empresa comercial, Depalma, Buenos Aires, 1948, pp. 402 y 403. (28) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO, Panorama del Derecho Comercial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, nota introductoria al "Código Civil y Comercial de la Nación", Erreius, Buenos Aires, 2015, pp. 58 y 59, a quien seguimos también en lo demás desarrollado. (29) Como los códigos de comercio de Portugal (1833), Holanda (1838), el alemán de 1861 y los de Italia (1882) y España (1885); entre los códigos americanos cabe mencionar además del de nuestro país los de Brasil, Chile y Venezuela. (30) "É imprenditore chi esercita professionalmente un›attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". (31) "Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; 3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) un'attività bancaria o assicurativa; 5) altre attività ausiliarie delle precedenti. Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano". (32) Tanto los fundamentos del Proyecto de 1998 como los de lo que fue primero el Anteproyecto del actual Código Civil y Comercial, utilizan el término "ampliación" de o en referencia a los sujetos obligados a llevar contabilidad, lo cual, aunque en ninguno de los dos casos se acompañó de alguna otra explicación, a nuestro juicio parece indicar el señalado propósito de no limitar los deberes contables a los empresarios propiamente dichos sobre la base de alguna definición de éstos. (33) Esta inscripción diríamos que asume un contenido neutro en uno de los ordenamientos importantes como expresión de la adecuación del Registro Público a la normativa del Código Civil y Comercial y a las reformas a la ley de sociedades introducidas por la ley 26.994, como lo es la resolución general nº 7/2015 de la Inspección General de Justicia, conocida como las "Normas de la Inspección General de Justicia. El art. 36 inc. 1º sub a) de dichas Normas menciona entre las personas humanas que se matriculan en el Registro Público a las que realizan una actividad económica organizada, además de otros agentes auxiliares regidos por disposiciones especiales, omitiendo referencia a titulares de empresas o establecimientos. Lo propio ocurre en el art. 340, en el que, además, con respecto a los que realizan actividad económica organizada no requiere ninguna descripción, inventario, etc. relativa a su organización, sino sólo indicar "el ramo del comercio". Posiblemente se deba a una exigencia tal sería irrelevante para la matriculación debido a que en definitiva también habría que matricular a los que quieran hacerlo voluntariamente para rubricar libros y llevar

contabilidad ("optantes"), respecto de los cuales no se establece ningún recaudo, por lo se entiende se les aplicarán las normas generales o comunes a las matrículas individuales (art. 336). (34) El tema se analiza en el Capítulo 9 —en referencia a la actuación empresarial (y "cuasi-empresarial"), ya que excede ese ámbito (arts. 130, 131, 205, 485, 698, 1334, 1675, 1781, 2067, 2097, 2230, 2335, 2526, 2591, CCCN, entre otros)—. Baste señalar aquí que bajo el Código de Comercio se discutió la extensión de la obligación de rendir cuentas, en punto a si era exigible en la contratación "por cuenta ajena" o también en toda otra actuación "en interés ajeno", posición amplia por la que se inclina el Código Civil y Comercial (art. 860 inc. a), que además toma partido por la disponibilidad del derecho a la rendición de cuentas (art. 860 cit.) —punto también objeto de opiniones encontradas entre los intérpretes del régimen derogado— sin precisar si la rendición podrá dispensarse sólo después de concluida la negociación o también anticipadamente (como parece sugerirlo el requisito de que la renuncia sea "expresa", que parecería superfluo en la a posteriori). (35) Ley nacional de empleo, normativa del derecho colectivo del trabajo convenciones colectivas de trabajo, etc. (36) Entre ellos los estatutos sobre trabajo a domicilio (ley 12.713), conductores particulares (ley 12.867), médicos, odontólogos y farmacéuticos en relación de dependencia (dec.-ley 22.212/1945 y ley 14.459), viajantes de comercio y de la industria (ley 14.546), trabajadores de la construcción (ley 22.250), trabajo agrario en establecimiento agropecuario (ley 26.727); etc. (37) En lo cual puede entenderse iría comprendida su participación como socio en sociedades en las que los socios (o una categoría de éstos que por lo tanto no podrá integrar) asumen responsabilidad ilimitada y subsidiaria por las obligaciones sociales, por lo que no podrá ser socio colectivo, capitalista ni comanditado (arts. 125, 134, 141, 315, ley 19.550); tampoco podría integrar sociedades comprendidas en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 si en ellas se dejara de lado la regla de la responsabilidad simplemente mancomunada (arts. 22 y 24 incs. 2º y 3º) ni, siendo parte de ellas bajo dicha regla, estipular la responsabilidad solidaria respecto de una relación o conjunto de relaciones jurídicas (art. 24 inc. 1º); supuestos los señalados, que entendemos podrían equipararse a una fianza con renuncia al beneficio de excusión o en su caso a la asunción de la condición de principal pagador (arg. arts. 1584 inc. d, 1590 y 1591, CCCN). Como pueden ser afianzadas obligaciones futuras, incluso indeterminadas (arts. 1577 y 1578, CCCN), el respeto a la prohibición de afianzar supondría someter a pericia judicial la valuación de aportes en especie en la constitución o aumento del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, para también en este caso evitar una responsabilidad solidaria directa equiparada a fianzas solidarias. (38) Tampoco podrá ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, ni integrar sociedades o ser apoderado con facultades generales de ellas. (39) No pueden registrarse como agentes ante las Comisión Nacional de Valores los condenados por ciertos delitos y los fallidos hasta 5 años después de rehabilitados (art.

48 incs. a y b, ley 26.831 de mercado de capitales); no pueden ser despachantes de aduana ni agentes de transporte aduanero los fallidos hasta 2 años después de rehabilitados, los condenados por delitos aduaneros y ciertas infracciones, los procesados judicialmente o sumariados en jurisdicción aduanera pendientes de sobreseimiento o absolución, etc. (arts. 41, 44, 58 y 61, ley 22.415 —Código Aduanero—); por aplicación de los arts. 2º y 32 inc. a) de la ley 20.266 reformada por la ley 25.028, no pueden actuar como martilleros ni corredores quienes no pueda ejercer el comercio, los fallidos cuya conducta haya sido calificada como culpable o fraudulenta (suprimida la calificación de conducta por la ley 24.522, debería aplicarse extensivamente el art. 238 de dicha ley y la duración de la inhabilitación se regiría por el art. 236), los inhibidos para disponer de sus bienes, los condenados por ciertos delitos, los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria . (40) Existe sin embargo excepción a que la venta deba ser judicial: a) en los casos de prenda sobre cosas o títulos u otros bienes negociables en mercados de valores: el acreedor puede hacer efectuar la subasta pública de la cosa o en el caso de títulos la venta normal, sin subasta, a la cotización que corresponda en la bolsa o mercado de valores donde estén admitidos a la negociación (art. 2229, CCCN); b) en el fideicomiso en garantía, con respecto a otros bienes distintos de sumas de dinero por cobros judiciales o extrajudiciales que efectúe el fiduciario, éste puede disponer de dichos bienes en la forma dispuesta en el contrato o en defecto de convención en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes (art. 1680, CCCN). (41) Cabe señalar que si bien el sentido de la legislación es que el destino indicado del bien sea el único, no se excluye la posibilidad de otro cuya subsistencia no obsta al mantenimiento de la protección instituida. Tal el supuesto del art. 256 del Código Civil y Comercial, por aplicación del cual si en un inmueble rural cuya extensión o características no excedan las que permitan su calificación de unidad económica, además de estar radicada la vivienda del beneficiario o beneficiarios de la afectación — con su habitación efectiva en los alcances en que se requiere (art. 247, CCCN)—, funciona un establecimiento agropecuario la responsabilidad por obligaciones impagas derivadas de la explotación del mismo no podrá dar lugar a la ejecución del inmueble por estar en él asentada la vivienda efectivamente ocupada, sino que el acreedor deberá embargar bienes muebles integrados a la explotación y/o productos o producido líquido de la misma. (42) El art. 243 del Código Civil y Comercial establece que el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación de dicho servicio; no podrán ser secuestrados ni subastados pues con ello se perjudicaría el servicio, pero sí embargados para evitar su disposición y poder eventualmente ejecutados posteriormente en caso de que se acredite que dejaron de estar afectados a la prestación del servicio. (43) Mientras dure la indivisión de la herencia que incluya entre sus bienes un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, y siempre que dicha indivisión les haya sido hecha oponible por la inscripción del

respectivo instrumento (testamento, pacto de indivisión, resolución judicial que haya hecho lugar a la oposición a la división del cónyuge o de un heredero en los supuestos previstos por el código) en el Registro Público (art. 2334, primer párrafo), los acreedores de los coherederos no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de éste, pero podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor (artículo citado, segundo párrafo), no afectando en cambio esta inejecutabilidad a los acreedores del causante (artículo citado, tercer párrafo). (44) Si por ejemplo el dependiente además desarrollara actividades o fuera titular de un establecimiento y pudiera considerárselo empresario o "cuasi-empresario", sus derechos remuneratorios, que son parte de su patrimonio, no en la extensión de ley ser afectados a responder por deudas contraídas en el desarrollo de tales actividades o como titular del establecimiento. (45) Los acreedores del socio podrán embargar la parte de interés y cobrarse sobre las utilidades y en su caso, disuelta la sociedad, sobre la cuota de liquidación; pero no podrán ejecutarla porque la ley busca proteger la consistencia personalista de las sociedades por parte de interés, toma partido en favor de ésta por sobre el rápido cobro del crédito y sólo pone límite al llegar el vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad, ya que para que los socios la prorroguen evitando su disolución, ahí sí el acreedor embargante, por el saldo de crédito que en su caso tenga a esa altura, deberá ser previamente desinteresado. (46) El artículo citado menciona las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178; las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. A ellos cabe agregar las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas argentinos y otras que se les entreguen (art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional y 18 del CCCN), ello conforme a su condición de personas jurídicas y regulación a ser establecida en ley especial (art. 9º, disposición transitoria "Primera", ley 26.994). (47) En consecuencia los bienes de uno y otro no responderán por las obligaciones asumidas por el fiduciario en la ejecución del fideicomiso (art. 1687), ni —a la inversa— podrán los acreedores particulares del fiduciante y del fiduciario atacar el patrimonio fiduciario para cobrar sus créditos (art. 1686) (48) Durante ese periplo jurídico-económico el patrimonio social tiene la función de garantía del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio, en determinados tipos o clases de sociedades, de la garantía del patrimonio de todos o algunos socios. Nos referimos a: a) la garantía solidaria y subsidiaria, con beneficio de excusión del patrimonio social, de los socios de sociedades colectivas, de los socios

capitalistas de las sociedades de capital e industria y de los socios comanditados de las sociedades en comandita simple o por acciones; b) la garantía solidaria directa de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada por sobrevaluación de aportes en especie en la constitución o el aumento del capital social; c) la garantía solidaria subsidiaria de todos o una categoría de socios que hayan querido constituir sociedad colectiva, de capital e industria o en comandita simple o por acciones manifestando adoptar tal tipología pero sin haber cumplido los requisitos sustanciales o formales necesarios; d) la garantía solidaria directa por obligaciones nacidas de determinada relación o relaciones jurídicas o de una estipulación contractual oponible entre los socios de sociedades no constituidas conforme a alguno de los tipos del Capítulo II de la ley 19.550, o carentes de requisitos esenciales o formalidades legales; e) la responsabilidad simplemente mancomunada de dichos socios por las obligaciones de la sociedad no tratándose de los supuestos de los dos literales anteriores. El tema se estudia en el Capítulo 14, donde se analiza la responsabilidad de los socios en los distintos tipos de sociedades reguladas en el Capítulo II de la ley 19.550, y en las llamadas sociedades simples, informales o anómalas incluidas en la Sección IV (arts. 21 a 26) del Capítulo I de la misma ley. (49) Aparte de las previsiones expresas que la ley 19.550 le dedica en las normas citadas, la inclusión de la sociedad anónima entre las sociedades sujeta a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc. 7º) determina le sean aplicables otras en las que no se la menciona, como los arts. 255 y 284, por aplicación de los cuales los órganos de administración y fiscalización es obligatorio sean colegiados y con número impar de integrantes. (50) ROITMAN, HORACIO, Ley de sociedades comerciales, La Ley, Buenos Aires, 2006, tomo I, pp. 647/649. (51) Si por el contrario el empresario individual no aportara su fondo de comercio, sino efectuara un aporte dinerario que para una sociedad anónima puede ser considerado mínimo (el decreto nº 1331/12, actualmente vigente, fijó un monto mínimo de $ 100.000.-), no podrá hablarse de un recurso genuino al mecanismo limitativo, aunque seguramente en los hechos habrá lo que en la práctica se denomina un "trasvasamiento empresarial". Se eludirá el cumplimiento de las disposiciones sobre transferencia del fondo de comercio de la ley 11.867 que buscan tutelar a los acreedores anteriores, y se producirá la transferencia singular de los bienes o bien estos serán de hecho utilizados por la sociedad sin contraprestación y las obligaciones propias de la actividad anterior del empresario individual serán desde entonces contraídas por la sociedad y éste irá diluyendo paulatinamente su responsabilidad en la medida de su cumplimiento de las anteriores. La quiebra ulterior de la sociedad dará probablemente lugar a acciones de extensión de la misma al empresario individual o acciones de fuente societarias por inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad anónima unipersonal (arts. 161 inc. 1º de la ley 24.522 y 54 tercer párrafo de la ley 19.550), cuestión cuyo análisis excede este trabajo. (52) El art. 94 bis de la ley de sociedades se refiere a la transformación "de pleno" derecho de la sociedad, lo que ha sido justificadamente criticado por la doctrina, ya que siempre se requerirá de la decisión del socio único —cuya omisión acarreará que la

sociedad se disuelva a los 3 meses— de transformar la sociedad y aprobar las estipulaciones estatutarias y el balance especial que exige la ley. (53) Se estudia el concepto, naturaleza, caracteres y régimen legal de este contrato, que puede ser utilizado con finalidades empresariales, en el Capítulo 17. Baste recordar aquí su definición legal en el art. 1666 del Código Civil y Comercial: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario". (54) Asimismo si por caso el fiduciante persona humana fuera titular de más de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios y efectuara la transmisión fiduciaria de uno de ellos cumpliendo con las disposiciones de la ley 11.867, el patrimonio no fideicomitido respondería íntegramente por las obligaciones contraídas por razón de la explotación de las empresas o establecimientos que conserve. (55) La establecida en favor del propietario o armador de buques por los gastos de extracción y remoción de restos náufragos, ejercida mediante el abandono del buque en favor del Estado, salvo que quienes pretendan hacerlo se hayan conducido con dolo o temeridad; la del armador o propietario en los supuestos de responsabilidad indirecta o refleja que mencionaremos en el texto; la limitación de responsabilidad por daños o perdidas que sufran las mercaderías en el transporte por agua, salvo que el porteador se haya conducido con dolo o temeridad; la limitación de responsabilidad del transportador de personas por muerte o lesiones corporales de éstas; la limitación por pérdida o daños de equipajes transportado en bodega y en algunos casos por daños en el que el pasajero tenga bajo su guarda inmediata ("en mano"). (56) Seguimos la siguiente síntesis conceptual de Montiel, quien cita otros autores: Armador es la persona, física o jurídica, que ejerce la titularidad de la función náutica o empresa de navegación. Es quien explota el buque utilizándolo para cierto fin, a cuyo efecto lo arma, o sea, lo equipa con materiales, víveres y personal. Los elementos característicos que perfilan la personalidad del armador son los siguientes: a) explotación de un buque en nombre, interés y riesgo propio; b) directa y exclusiva dependencia del capitán y de la tripulación aun cuando no hayan sido seleccionado ni ajustado por él. No interesa la finalidad concreta de la utilización del buque, ni si persigue o no ella fines de lucro. Lo que gravita para definir la figura es la navegación del buque realizada en nombre propio y a riesgo de quien, reuniendo las condiciones expuestas, asumirá la función de armador. Tampoco incide en la caracterización de esta figura el hecho de que quien explote o utilice un buque sea su propietario o no. Armamento y propiedad son conceptos de suyo diferentes. La propiedad es una noción exclusivamente jurídica de un derecho sobre el buque, que confiere a su titular una calidad estática por esencia. El armamento en cambio trasunta una noción dinámica cuyo contenido estará constituido por el ejercicio de la navegación, por la utilización del buque haciéndolo navegar (MONTIEL, LUIS BELTRÁN, Curso de derecho de la navegación, Astrea, Buenos Aires, 1976, § 74, p. 156).

(57) Entendemos que cuando sea una persona humana es de las comprendidas en el art. 36 inc. 1º sub a) y 340 de las Normas de la Inspección General de justicia y debe inscribir su matrícula en el Registro Público. (58) La responsabilidad por remoción, reflotamiento o daños a obras de arte portuarias o en vías navegables es una responsabilidad frente al Estado que se puede ejercerse mediante el abandono del buque en su favor, pero dicho abandono no se puede invocar ni está el Estado obligado a admitirlo, cuando el propietario o armador hayan incurrido en dolo o actuado con conciencia temeraria de que el daño podría producirse, y como consecuencia de ello se ocasionaron graves perjuicios —art. 19 in fine, ley 20.094—.) (59) Conf. MONTIEL, LUIS BELTRÁN, Curso de derecho de la navegación, Astrea, Buenos Aires, 1976, § 92, p. 208. Agrega el autor que tal principio tendrá vigencia para casos de limitación "en valor", o sea, los del primer párrafo del art. 175, ya que el llamado abandono "en especie" que optativamente contempla la ley (art. cit., segundo párrafo) y que también mencionamos en el texto, se agota en una única instancia, con la puesta del buque a disposición de los acreedores. (60) Como surge del art. 181, conforme al cual la limitación de responsabilidad puede ser invocada también por el propietario del buque (que además podría ser su capitán, que en este caso podría invocarla aunque haya habido culpa si ésta resultó del ejercicio de sus funciones) o por el transportador, cuando sean una persona o entidad distinta del armador. (61) Verificación de la protesta de mar, pericia judicial en la verificación de mercaderías, embargo de buques y efectos, juicio de abordaje, concurso especial de acreedores privilegiados sobre un buque, acciones por cobro de salarios de asistencia o salvamento, de contribuciones a la avería gruesa, por pago provisorio e inmediato de la indemnización del seguro, para obtener la entrega de la carga, por cobro ejecutivo de fletes, desalojo del buque arrendado, su venta judicial; juicios por cobro de indemnizaciones por desaparición de tripulantes en el naufragio o pérdida de un buque u otro accidente de la navegación, acción ejecutiva del tripulante por cobro de salarios y otras sumas derivadas del contrato de ajuste —con privilegio especial sobre el buque en que prestó servicios—; interdictos para adquirir, retener o recobrar la posesión o tenencia de un buque; sumarios administrativos; etc. (62) Parcial cuando sean montos de créditos a favor del propietario junto con el abandono del buque en especie en favor de los acreedores por créditos comprendidos en el art. 177. (63) Reseñando muy ligeramente la normativa aplicable: 1) El armador puede hacer uso del derecho de limitar su responsabilidad frente a sus acreedores hasta el momento en que venza el plazo para oponer excepciones en el juicio de ejecución de sentencia, dictada en cualquiera de los juicios en que sea demandado por cobro de alguno de los créditos mencionados en el citado art. 177; el propietario debe hacerlo dentro de los 3 meses de terminada la expedición, art. 175, segundo párrafo. 2) Debe depositarse la suma de limitación (el caso del art. 175, segundo párrafo, el título de propiedad del buque), brindarse un detalle explicativo de los rubros que la constituyan, estableciéndose asimismo en su caso (abandono del buque) los base para haber fijado su

valor al término de la expedición; hacerse relación de los fletes y demás créditos cuyo monto integra el de la limitación (art. 175 primer párrafo —fletes, pasajes, etc.— y de los cálculos realizados, en su caso, para obtener la suma suplementaria destinada a responder por los daños personales; presentarse la lista de los acreedores sujetos a la limitación, con el monto de los respectivos créditos, títulos y domicilios y detallar hipotecas u otros derechos reales que en su caso graven el buque. 3) Previo depósito de ciertas sumas para gastos se abre el juicio de limitación (puede rechazárselo in limine si no se cumplen, en su caso previo plazo suplementario que podrá otorgar el juez para hacerlo, los requisitos indicados, siendo la denegatoria apelable), mediante resolución judicial que menciona la suma deposita, designa síndico para establecer el activo y pasivo del juicio, verificar créditos y graduar privilegios en su caso, y fija plazo para que los acreedores presenten los títulos justificativos de sus créditos y del respectivo privilegio en su caso; la apertura se publica en el Boletín Oficial y en el diario de mayor circulación de la localidad. 4) Dentro de los 10 días de la última publicación de la misma, cualquier acreedor puede impugnar el valor atribuido al buque por el armador, o el monto de la suma suplementaria destinada a responder por los daños personales. El juez puede designar un perito que debe establecer la exactitud de una u otra suma. Si se observan los otros rubros que integren el total de la suma depositada, se dará vista al armador. Si las conclusiones del perito designado varían fundamentalmente con respecto a dichos valores, el juez resolverá definitivamente fijando los que correspondan y, en su caso, dispondrá que el armador deposite dentro de los 5 días la diferencia con respecto al mayor valor establecido por la pericia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pedido de limitación. En caso contrario, quedará firme el monto de lo depositado en uno y en otro concepto, y serán a cargo del impugnante los honorarios del perito. 6) Dentro del mismo plazo de 10 días desde la última publicación, cualquier acreedor podrá impugnar el derecho en sí del armador a limitar su responsabilidad, lo que se tramitará en incidente separado con el armador y si prospera se dejará sin efecto la presentación de la limitación y se clausurarán las actuaciones, resolución que será apelable. 7) Dentro de los 15 días de finalizada la publicación, el síndico podrá observar el monto de los fletes o créditos que integran el depósito efectuado por el armador o denunciar las omisiones en que hubiere incurrido respecto a unos u otros. De la observación o denuncia se da vista al armador y el juez deberá resolver definitivamente, disponiendo, en su caso, que el armador deposite, dentro de los 5 días, el importe exacto de los fletes y el de los créditos no denunciados que haya percibido, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido del pedido de limitación. Si el juez comprueba que de parte del armador hubo en este aspecto conducta dolosa, deberá declarar la caducidad de su derecho a la limitación, y clausurar el procedimiento, resolución también apelable por el armador. 8) A falta de observaciones o sustanciadas las efectuadas, el juez fijará plazo para que el síndico presente un informe sobre el activo y pasivo y la propuesta de verificación y graduación de créditos, que se agregarán a los autos para su examen por los interesados. 9) A los fines de la impugnación por cualquier acreedor de la verificación y graduación de los créditos propuestas por el síndico y del procedimiento para la distribución de los fondos integrantes de la limitación de responsabilidad del armador, se aplican normas relativas al concurso especial de acreedores privilegiados sobre un buque. 10) Durante el procedimiento el síndico tiene personería para accionar, en nombre del concurso, por cobro de los fletes o créditos pendientes de pago que integren el activo. 11) En los casos de abandono del buque conforme al segundo párrafo

del art. 175 por parte del propietario —que haya cumplido con los requisitos de presentación supra indicados (presentación del título de propiedad del buque, bases de valuación del mismo, rubros integrativos de la limitación, etc.—, el juez, haciéndolo saber en el auto de apertura del juicio de limitación, dispondrá la venta inmediata del buque para la ulterior distribución del producido neto. 12) Los fondos depositados en el juicio de limitación de responsabilidad continúan perteneciendo al mismo, aunque el armador sea declarado en quiebra, y siempre que no se haya negado o declarado la caducidad de su derecho a la licitación. En estos últimos casos, el juez debe disponer la transferencia de los fondos depositados en el juicio al de quiebra, previo pago de todos los gastos causídicos. (64) LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1979, pp. 95/96. (65) En el derecho histórico tenemos que remontarnos muchísimo más atrás y por fuera de cualquier concepto o aproximación al concepto de empresa. Recuerda Fontanarrosa que ya desde muy antiguo se introdujeron atenuaciones a la plenitud de la responsabilidad patrimonial, mencionando que en el derecho romano se permitía dotar a los hijos con un peculio y de esa manera ejercer un negocio a través de dichos hijos, limitando el padre su responsabilidad al monto del peculio así constituido. El pater familias tenía la propiedad exclusiva del patrimonio doméstico; de modo que el hijo de familia, mientras permanecía bajo la potestad paterna, si bien podía concluir negocios jurídicos, no adquiría para sí sino para su padre. Pero éste no respondía por las deudas contraídas por los hijos bajo su potestad. Tampoco el pater familias respondía por las deudas contraídas por sus esclavos. Todo esto originaba serios inconvenientes en el comercio jurídico, ya que los terceros no tenían interés en contratar con hijos de familia y esclavos —que resultaban irresponsables— sin contar con la garantía del pater familias que se beneficiaba con las adquisiciones de los sometidos a su potestas. Así fue como ya en el siglo II antes de Cristo, aproximadamente, los pretores acordaron a los acreedores, bajo determinados requisitos, la facultad de ejercitar contra el pater familias las acciones que pudieran corresponderles contra el hijo o el esclavo por obligaciones contraídas por éstos. En los casos en que el padre de familia resolvía entregar a un hijo o a un esclavo una parte de su patrimonio (peculium) para que lo administrara y obtuviera beneficios el pretor lo hacía responsable por las deudas contraídas por el hijo hasta el monto del peculio y aunque los negocios concertados no estuvieran vinculados a éste. En otros términos, el pater familias respondía con todo su patrimonio, pero solamente hasta el monto del peculio adjudicado (FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino - Parte general, Víctor P. de Zavalía Editor, 5a. edición, Buenos Aires, 1976, Tomo I, nº 296, p. 397, n. nº 14). (66) Puede consultarse en MALAGARRIGA, CARLOS C., Tratado elemental de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, 2a. edición, Buenos Aires, 1958, Tomo I, ps. 132/133, nº 95, una reseña sobre este instituto del "Código de las Personas Físicas y Jurídicas y Actividades Mercantiles" del principado de Liechtenstein de 1926, cuyo contenido fue posteriormente incorporado al Código Civil de ese principado. (67) Estuvo en el Proyecto de Reformas de 1987, sancionado como ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo Nacional (decreto 2719/91); el Proyecto de reformas de 1991 de

la comisión creada por resolución nº 28/91 de la entonces Secretaría de Justicia, que tuvo estado parlamentario pero no se sancionó; el anteproyecto de 1993 (resolución nº 465/91 del Ministerio de Justicia de la Nación) que mantuvo la propuesta del anterior; el Proyecto de 1998 y el Anteproyecto del año 2004, el que a nuestro juicio tuvo los mayores méritos. (68) 1) En 1937 hubo un proyecto de Esteban Lamadrid sobre responsabilidad individual limitada. 2) En 1940 la Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Santa Fe, declaró que "es conveniente instituir en nuestra legislación, como persona de existencia ideal, la empresa individual de responsabilidad limitada, la cual podría fundarse con una persona física" con "un capital determinado" que constituiría "un patrimonio separado" y con "uno o más objetos de lucro específicamente determinados, con exclusión de operaciones de banco, seguros, capitalización y ahorro", siendo "comercial por su forma" y debiendo publicarse e inscribirse el acto de fundación, oportunidad en la cual los acreedores podrían oponerse "a la constitución de la empresa", tramitándose dicha oposición por vía sumaria. Ese mismo año hubo un proyecto del diputado M. Oscar Rosito. 3) En 1942, la Segunda Conferencia de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, aprobó por unanimidad la declaración de que "es necesario y conveniente legislar sobre la empresa individual de responsabilidad limitada; que la ley a dictarse debe contemplar las conclusiones adoptadas en tal sentido por la Quinta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Santa Fe y demás antecedentes posteriores a la misma; que debe extenderse no obstante, la facultad de fundación de la empresa individual de responsabilidad limitada a personas de existencia ideal; que la quiebra de la empresa no acarreará necesariamente la del constituyente; y que la disposición legal a dictarse debe contener normas precisas para la confección y publicidad de los balances". 4) En 1949 hubo un proyecto del senador Gómez del Junco aprobado en despacho de la Comisión de Legislación General y Asuntos Técnicos. Resulta provechosa la lectura de antecedentes y controversias doctrinarias en MALAGARRIGA, CARLOS C., Tratado elemental de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, 2a. edición, Buenos Aires, 1958, Tomo I, pp. 131/141. 5) En el año 1990 la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de los diputados Alberto Aramouni y Guillermo Ball Lima, acaso uno de los más consistentes; constaba de 17 artículos de los que surgía: A) Constitución mediante escritura pública sólo por persona física que podrá ser titular de más de una empresa pero que no podrá contratar con ninguna de ellas. B) Denominación compuesta del nombre del titular acompañado de la designación del objeto —preciso y determinado— de la empresa y la expresión "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "E.I.R.L.", y obligación de exteriorizar de ese modo la denominación en la documentación y vinculaciones negociales, perdiéndose la limitación de responsabilidad en los casos de infracción.

C) Necesidad de un gerente que podía ser el titular de la empresa (constituyente) o bien un tercero con poder a él otorgado por separado y con actuación regida por las normas del mandato. D) Inscripción del acto constitutivo —previa su publicación— en el Registro Público de Comercio, la cual recién entonces se consideraba a la empresa constituida; derecho de los terceros de oponerse a la inscripción; inscripción bajo iguales recaudos de modificaciones posteriores. E) En caso de afectarse bienes registrables a la empresa, anotación de la misma en la respectiva matrícula —como restricción al dominio— y atestación marginal en la escritura constitutiva de la empresa ya registrada. F) Limitación de la responsabilidad, cubriéndose las obligaciones nacidas de la actividad de la empresa exclusivamente con el patrimonio de ésta, incluyéndose capital, reservas y utilidades no retiradas por el titular. G) Pérdida del beneficio de la limitación del titular en casos de dolo, fraude, falta de contabilidad llevada en forma legal, omisión de balances, aplicación de los bienes afectados a la empresa a fines ajenos a ésta, falta de formación de fondo de reserva, retiros personales superiores a los permitidos o disposición en provecho propio de los bienes afectados a la empresa. H) Obligación del empresario individual de llevar libros y hacer inventario y balance anual. I) Limitación a la remuneración del gerente (no más del 3% del capital afectado). J) Terminación de la empresa por causas previstas en el acto constitutivo, vencimiento del plazo, decisión del constituyente, muerte del mismo, quiebra de la empresa —que en principio no se extendería a su titular (ni viceversa)—, pérdida del 50% del capital o más. K) Liquidación bajo las normas de la ley de sociedades en lo que fuera aplicable. 6) Entre los proyectos recientes pueden citarse los del diputado Carlos Brown de 2002, titulado "Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada", que consta de 11 capítulos y 52 artículos; de los diputados Roberto G. Basualdo y Guillermo F. Baigorri, del año 2004, denominado "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada", compuesto de 45 artículos en 20 capítulos; del senador Norberto Massoni del año 2004. A pesar de que lo proyectado es un ente de carácter no societario, en algunos casos personificado (proyectos Basualdo-Baigorri y Massoni) y en otro no (proyecto Brown), presentaban un molde funcional marcadamente de tipo societario, de cierta complejidad que debería procurar evitarse en una estructura que, destinada a pequeños y medianos empresarios (más los primeros), debe ser simplificada y abaratada, ello sin desmedro de la seguridad jurídica y la tutela de los terceros con normas apropiadas de publicidad y exenciones de la limitación de la responsabilidad en casos de simulación, fraude, abuso, etc. Hubo por esos años otros proyectos (Carlos Martínez, 2003, Negre de Alonso, 2002 y 2011) pero eran sobre la sociedad unipersonal.

(69) Lo que no ocurre con una sociedad anónimas unipersonal sometida a fiscalización estatal permanente, obligada a presentar sus estados contables anualmente a la autoridad de control, obligada a pagar tasas también anuales, practicar inscripciones en el Registro Público, recurrir con el costo consiguiente a mayor asesoramiento jurídico y contable para su operatividad estructural y no sólo para cuestiones intrínsecamente propias de la actividad negocial con terceros, obligada a soportar costos permanentes de honorarios de 3 directores y 3 síndicos; etc. (70) LE PERA, SERGIO, Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1979, pp. 121/123. (71) Es la Sección XI ("Dei patrimoni destinati ad uno specifico affare") del Capítulo V ("Della società per azioni") del Título V ("Delle società") del Libro V ("Del lavoro"). Son los artículos agregados como 2447bis a 2447decies. Evitaremos citas específicas dado el objetivo de presentar una mera reseña sobre el tema. (72) Los ejemplos brindados apuntan a la realización de operaciones en el marco de un determinado proceso productivo o una fase del mismo, frente a lo cual el término "affare" (negocio, asunto, caso) tomado literalmente luce en exceso restringido, como referido a una operación singular, lo que no se compadece con la realidad; debería tenerse de él una inteligencia algo más amplia, que pueda comprender fenómenos como una joint venture, el project financing, etc. Por otra parte una acepción más amplia viene implícita en algunas exigencias legales que para una y otra figura mencionamos en el texto (plan económico-financiero, modalidad de control de la gestión y de participación en los resultados del negocio, sistemas de contabilización, etc.). (73) Se suele tener por tales a sociedades creadas exclusivamente para una o varias transacciones financieras, aunque también puede haberlas para objetos específicos de producción o intercambio de bienes y servicios o complementación de actividades necesarias para un mismo proceso productivo, como ocurre con los grupos internacionales de sociedades que fraccionan su empresa y radican la ejecución de diferentes fases de sus actividades en distintos países apelando a ventajas comparativas de costos, regímenes laborales o fiscales, etc., que tal vez no tendrían operando en un solo país todo el desarrollo de la empresa. Las sociedades vehículo también se han utilizado para otras operaciones a veces de especulación financiera (titulizaciones, emisión de bonos catástrofe), transferencias de riesgos, gestión y/o venta de cash flows futuros, manipulaciones contables, etc.

Tercera Parte Sujetos mercantiles Capítulo 11 El sujeto empresario. Por Hugo E. Rossi (1) 1. Sujeto empresario. Contenido del rol El sujeto empresario es la persona humana o jurídica titular de una empresa. La condición de titular de ésta le impone someterse a las normas que componen el denominado estatuto del empresario, el cual se concreta en el cumplimiento de diversas cargas y obligaciones a que más abajo se hará referencia. Es posible distinguir al sujeto empresario en distintos roles, los cuales pueden o no coincidir en la misma persona. Se llega a estas distinciones a partir de una evolución, siempre desde el campo de la economía política, del concepto de empresario, desde su condición suministrador del capital (teoría de Marx) a, como punto de llegada, un enfoque profesional del mismo, concibiéndolo como el sujeto que sólo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño (2); ello pasando por su rol de organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial y tomador del riesgo del negocio. Cuando funciones como las descriptas recaen en personas diferentes y/o el empresario no aporta capital pues lo toma prestado de terceros y/o traslada el riesgo a otro sujeto interpuesto en éste (empresa aseguradora, instrumentos financieros, titulizaciones) y/o traslada la organización económica y las decisiones que dentro de ésta se toman a asesores, mandatarios o empleados, lo que definirá al empresario como tal será el hecho de ser el "el centro" de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración (3). Existen puntos de vista menos proteicos o difusos pero útiles, como el del derecho laboral, en el cual lo que define al empresario es la "dirección y organización de la empresa", expresando al respecto el art. 5º, segundo párrafo, de la ley 20.744 de contrato de trabajo que a los fines de dicha ley se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa"; y reconociéndosele en consecuencia al empresario facultades de organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento (art. 64), en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren (art. 68), lo cual junto con los poderes de organización y dirección incluirá los disciplinarios, de jus variandi (modificación unilateral de formas y modalidades del trabajo) y de extinguir en ciertos casos el contrato de trabajo (arts. 65, 66, 67, 231, 242, 247). Así puede hablarse del empresario "de título", que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones, el cual puede ser una persona humana o jurídica; del empresario "de gestión" que es quien dirige la empresa por sí (empresario individual) o por cuenta ajena (representante, administrador de persona jurídica); del empresario "de

riesgo" que es quien, suministrando o utilizando diversos recursos diversos recursos económicos puestos al servicio de la explotación de la empresa, asumirá el riesgo de determinadas consecuencias económicas, positivas si de ello resultan beneficios o ganancias, y negativas si resultan pérdidas (4); y del denominado empresario indirecto, de segundo grado o de control, que tiene en relación a otro sujeto empresario una posición apta para incidir sobre la gestión de la empresa y asume por ello, en la medida del ejercicio de esa posición de control, determinados riesgos y responsabilidades (5). Como decimos, los roles apuntados pueden o no coincidir en una misma persona. Por caso, los socios de una sociedad serán los empresarios de riesgo pero no de gestión — que serán los administradores—, salvo coincidan en dichos roles, lo que la ley contempla (arts. 127, 128, 136, 143, 157, 256 y 318, ley 19.550). El empresario individual de título, titular de un establecimiento, lo será de riesgo pero no de gestión si, aunque las consecuencias (imputación de actos y riesgos por resultados) recaigan sobre él, otorga dicha gestión por representación para que el representante lleve adelante la administración de un establecimiento abierto al público, o bien tolera que ello ocurra (representación aparente) —art. 367, CCCN—, y el representante real o aparente podrá también ser considerado él empresario de riesgo (imputación de las consecuencias de determinados actos) si garantizó de algún modo el negocio o no aparece claramente que haya obrado en nombre de otro (art. 366). Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aclarar que no obstante las distinciones de roles efectuadas, la obligación de llevar contabilidad contemplada en el art. 320 del Código Civil y Comercial comprende sólo al denominado empresario "de título". 2. El concepto de empresa 2.1. Concepto económico En cuanto al concepto de empresa, se lo ha tomado en un sentido económico. Así se ha considerado que es la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos (6); o la organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano (7); o el organismo económico que bajo su propio riesgo, recoge y pone en actuación sistemática los elementos necesarios para obtener un producto destinado al cambio; la combinación de varios factores: naturaleza, capital, trabajo, que asociándose producen resultados imposibles de conseguir, si obrasen divididos, y el riesgo que el empresario asume al producir una nueva riqueza, son los dos requisitos indispensables a toda empresa (8); o la organización o ente complejo, actividad económica organizada apta para producir bienes o servicios destinados al mercado general con propósitos de obtener beneficios (9). También es de carácter económico la definición del Diccionario de la Lengua Española: entidad integrada por el capital y el trabajo, como factores de la producción, y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios generalmente con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (10).

2.2. La carencia de una noción jurídica unitaria En los conceptos económicos de empresa el elemento organización tiende a aparecer como denominador común y por eso tales conceptos son homologables. En cambio y con respecto a una noción jurídica unitaria de empresa, se advierte en doctrina que ésta no ha sido lograda (11) y que no hay una noción absoluta de la "empresa en sí" por ser captada (12). El concepto que se difunde como de mayor aproximación es el que surge del Código Civil italiano de 1942, ordenamiento del cual se deduce que la empresa es una actividad económica organizada para la producción o el intercambio de bienes o servicios, con preponderante empleo del trabajo ajeno (arts. 2082 y 2083); pero también se ha hecho notar su infecundidad (13). Se registran conceptos a los fines del derecho laboral o del fiscal (14). Como también se ha dicho (15), a nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos. La hacienda o fondo de comercio con sus diversos componentes (16) será su elemento objetivo en tanto es el objeto del negocio de transferencia regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del fondo y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados, pudiendo un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes. Por su lado los trabajadores estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas; no son considerados un elemento subjetivo de la empresa, pero su derecho a la estabilidad supone la transferencia de los contratos y la asunción de sus efectos por el adquirente (art. 225, ley 20.744), sin perjuicio del derecho de aquellos de considerarse en situación de despido en ciertos supuestos (art. 226). Por todo ello, el término "empresa" se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión. Es útil transcribir de Colombres sus aportes para el intento de la definición jurídica de la empresa, efectuados a partir de su análisis del objeto de las sociedades: "Dije que el análisis del objeto social me conduce al tema de la empresa. Sin embargo la doctrina ha descuidado la relación ontológica que existe entre objeto social y empresa, acaso porque no ha precisado en todos sus alcances las características peculiares que el objeto adquiere en derecho societario. En su naturaleza funcional reside un punto de partida para esbozar el concepto jurídico de empresa. En este orden de ideas, menester es tener en cuenta dos observaciones comúnmente olvidadas: A) Que es preciso elaborarlo partiendo de datos jurídicos ya logrados y no hacerlo sobre disquisiciones propias de la ciencia económica.

B) Que los conceptos de la temática societaria son punto de apoyo útil para tal construcción, pues es en ella donde la empresa adquiere normalmente mayor complejidad. En este sentido es necesario también una elaboración que permita fórmulas verbales específicas para explicar modernamente relaciones habitualmente tratadas con conceptos debidos al derecho obligacional clásico. La empresa es una modalidad de darse el objeto social. Éste, por la específica naturaleza que configura el contrato plurilateral asociativo, compone, con los otros elementos de la normativa, su característica peculiar: la organización. Dicha organización integra al 'sujeto' porque de la operatividad de la normativa sociedad depende la imputabilidad diferenciada. Ésta juega junto al organicismo, al objeto social, en la disciplina organizada del esquema societario. La categoría jurídica 'organización' caracteriza también la empresa individual, pero con una diferencia esencial que consiste en que en ésta, la "organización" no integra al sujeto de la actividad, no lo alcanza en su estructura normativa, sino que permanece en el esquema de la imputabilidad de primer grado, de la relación simplemente contractual. Ello resulta ante todo porque el organicismo no es dato normativo de la empresa individual. De lo expuesto surge que la empresa juega siempre como modalidad típica del objeto social en razón de la configuración estructurante que la organización cumple en el negocio societario. La sociedad siempre es empresa. Así como la sociedad no es un conjunto de personas, sino un conjunto de normas, así también la empresa, jurídicamente, no es una actividad económica, sino un complejo de específicas relaciones jurídicas unitarias, destinadas al cumplimiento del objeto social o individual. Este conjunto de relaciones jurídicas caracterizan una modalidad de darse la actividad negocial: en 'organización'. La idea jurídica de empresa que dejo esbozada puede manifestarse de tres maneras: A) Como normativa en un sistema de derecho positivo que específicamente regule la actividad organizada. Esto no ocurre en derecho argentino, donde solamente pueden constatarse algunas disposiciones aisladas destinadas a proteger una manera de cumplimiento de la actividad comercial que resulta útil, o por su continuidad (art. 51, ley 14.394), o por las relaciones jurídicas comprometidas. B) Como consecuencia del cumplimiento del objeto en los contratos plurilaterales de organización. Es el caso descripto del juego del organicismo en relación al objeto en la normativa sociedad. C) Como normas dadas por el titular de una actividad individual para disciplinar la manera en que ella se cumplirá, y como relaciones jurídicas concertadas también en vista 'a la manera' de cumplimiento de tal actividad. Para que haya empresa habrá de darse pues, por lo menos, una normación jurídica vinculante a los efectos del cumplimiento organizado de la actividad, o un vínculo jurídico que integre, que conforme esa actividad. La mayor o menor complejidad de ese orden jurídico especial determinará la dimensión de la organización, o sea de la empresa. Situado así el tema de la empresa en el ámbito jurídico, resta decir que

dependerá de cada derecho positivo la dimensión o la especie de organización a ser tenidas en cuenta para regular una protección o cualquier otro efecto jurídico en su relación. Otro concepto que se pretenda para la empresa no será jurídico, sino económico o político. 'La predisposición de bienes o servicios para la producción de bienes o servicios' es un concepto económico que sólo adquirirá relevancia jurídica cuando el orden normado se lo otorgue, pero que no es jurídico per se. Ontológicamente no puede ser otro el punto de partida si lo que se desea es evitar una noción fáctica, histórica, institucional o prenormativa del concepto de empresa. Es que no concibo otra realidad jurídica que la normativa. La materia del derecho son las normas jurídicas; ellas constituyen el derecho en nuestro sistema continental y latinoamericano. La empresa jurídicamente considerada será pues un conjunto de normas o no será nada. Se trata de un sistema normativo que regula la actividad organizada. El objeto, la actividad, es lo organizado. Tal es el sentido que debe darse a la concepción empíricamente formulada de que la empresa es objeto y no sujeto de derechos. La 'organización' es pues el concepto a calificar jurídicamente. Diré que consiste en un conjunto de normas y vínculos jurídicos que disciplinan una peculiaridad de ejercicio en la actividad individual o colectiva. Corresponde agregar para la precisión del concepto jurídico de empresa, y teniendo en cuenta que una extensa cantidad de autores identifica empresa con hacienda, que tales términos no coinciden porque califican dos estirpes diferentes. La hacienda o fondo de comercio, universalidad de hecho, no es objeto en el sentido propio que éste reviste en derecho societario; la hacienda coincide ontológicamente con patrimonio social o individual. Por ello resulta que la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio no norma la empresa sino el patrimonio comercial (hacienda) que va a ser transmitido. Lo regula al solo efecto de posibilitar la satisfacción de los acreedores antes que salga de la titularidad del propietario deudor" (17). 2.3. Enfoque de la cuestión a partir del Código Civil y Comercial Resumiendo la cuestión en su punto de llegada actual, podemos decir que tampoco el Código Civil y Comercial incorpora una definición general de empresa pero que tanto él como la legislación complementaria, en concreto la ley 11.867 sobre transmisión de establecimientos comerciales e industriales, resumen una técnica legislativa centrada en considerar a ciertos sujetos sometidos al cumplimiento de un conjunto de cargas y obligaciones configurativas de un determinado "estatuto". Este estatuto no es ya el del comerciante individual, que lo tenía como sujeto jurídico especial con base en el art. 33 y del derogado Código de Comercio, sino que se amplía y lo comprende, ya que tampoco es solamente el estatuto del empresario. Quedarán sometidos al mismo tanto aquellos que pudieran ser considerados tales y que el Código Civil y Comercial denomina "titulares de una empresa" (por ejemplo los hasta ahora comerciantes que en forma habitual y profesional han venido realizando actividades que el Código de Comercio consideró de empresa (18) y que casi seguramente vinieron

realizando con un significativo nivel de organización y con recurso al trabajo subordinado y al crédito por la índole de dichas actividades); como también aquellos cuya actuación en su materialidad responda a las pautas del art. 1º del Código de Comercio, quienes realicen una actividad económica organizada sin establecimiento sino con un conjunto de elementos (seguramente también con algún grado de coordinación) que no incluyan suficientemente como componentes o elementos los que computa el art. 1º de la ley 11.867 a los fines de la transmisión del establecimiento en sí, y quienes sean titulares de establecimientos comerciales, industriales, agropecuarios o de servicios que sí presenten ese encuadre de elementos. Por eso en doctrina los supuestos de obligación de llevar contabilidad contemplados en el art. 320 del Código Civil y Comercial son considerados inclusivos de personas humanas "empresarias" y "cuasi empresarias" (19). El legislador asumió el muy probable fracaso en definir jurídicamente a la empresa (20); pero fue incluso más allá, por esa misma perspectiva negativa pero también porque quiso, a través de las obligaciones contables cuyos sujetos amplió, un medio de transparencia para numerosas relaciones jurídicas privadas susceptibles de trascender a ámbitos muy diferentes (fiscales, familiares patrimoniales, etc.), tanto en el interés general como en el singular, en el plano probatorio, de los participantes de las mismas, llegando incluso a posibilitar que queden comprendidos en el art. 320 del Código Civil y Comercial también las personas humanas que llamaremos "optantes", esto es, aquellos que, sin estar obligados a llevar contabilidad, prefieran hacerlo y para ello soliciten su inscripción en el Registro Público y la habilitación de sus registros o la rubricación de libros. 3. Roles de la empresa Bajo su ya reseñado concepto económico la empresa ha merecido la atención del legislador, que tanto en el Código Civil y Comercial como en la ley 19.550 (ley general de sociedades), la ha tenido como eje de ciertos principios y limitaciones, tales como: 3.1. El principio de conservación de la empresa Este principio fue escuetamente plasmado en el art. 100 de la ley 19.550 sociedades, en el que se establece que en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución de la sociedad, se estará a favor de la subsistencia de ésta; tiene otras expresiones en disposiciones del Código Civil y Comercial y en la misma ley 19.550 por su reforma por la ley 26.994: A) Con la apuntada modificación de dicha ley el principio se acentúa al haber quedado generalizada la posibilidad de la llamada reactivación societaria (21). B) Se lo extendió a través del art. 166 del Código Civil y Comercial a otras personas jurídicas que no obstante no poder legalmente perseguir finalidades lucrativas subjetivas sí pueden y deben perseguir beneficios para volcarlos al cumplimiento de su objeto (lucro objetivo), en procura de lo cual pueden desarrollar una actividad empresaria, como es el caso de las asociaciones civiles y las fundaciones (art. 166, CCCN). C) Se lo expresó asimismo mediante la reducción de las nulidades societarias, al haber sido eliminadas aquellas con las que se sancionaba a las sociedades atípicas y a aquellas

carentes de determinados requisitos esenciales no tipificantes, las cuales antes de las reforma eran las primeras nulas de nulidad absoluta y las segundas anulables (art. 17 de la ley 19.550, también reformado por la ley 26.994) (22). D) Los acreedores de una sociedad cuya empresa sea la prestación de un servicio público no podrán perjudicar la prestación del mismo agrediendo bienes destinados a ello (arg. art. 243, CCCN). E) Bajo ciertas condiciones se exceptúan de la prohibición de que los pactos sobre herencia futura puedan ser objeto de los contratos, aquellos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, los cuales podrán pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros herederos legitimarios, y serán válidos hayan o no sido parte de ellos el futuro causante y su cónyuge, si no afectaran la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. F) La indivisión —impuesta por el causante, convenida entre los herederos o planteada en ciertos casos por el cónyuge supérstite o determinado heredero— durante un plazo de 10 años en ciertos casos renovable, de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica o de partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad (arts. 2330 a 2333, CCCN), lo que permitirá la continuidad de la empresa mientras dure la indivisión. G) Por último el principio de conservación existe en legislación de crisis empresaria — la cual se estudia en los capítulos 30 y 31—, como laley 24.522 y modificatorias, de concursos y quiebras, a través de mecanismos como el concurso preventivo, el acuerdo preventivo extrajudicial, la continuación de la explotación de la empresa y el denominado cramdown o salvataje, aplicable a entidades cooperativas y determinadas sociedades, consistente en la formulación de una propuesta por parte de otro empresario que, en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquirirá la empresa sustituyendo en la gestión de la misma a la sociedad concursada, en lo que supuestamente estará en mejores condiciones para proveer a la continuidad de la empresa. 3.2. La existencia de empresa como límite al fraccionamiento patrimonial Como la empresa debe ser el desarrollo de una actividad económica organizada para la producción o el intercambio de bienes o servicios, el empresario suministrador de capital que tenga el control sobre la formación de la voluntad de la persona jurídica sea en forma directa a través de su mecanismo u órgano de gobierno, sea indirectamente a través de la designación de la mayoría de los miembros del órgano de administración (empresario de segundo grado o indirecto), suministrador del capital necesario para ello, en dinero, bienes u otros recursos, no podrá hacerlo formando un capital con el que no se persiga la finalidad de desarrollar la actividad o que sea manifiestamente inapto o insuficiente para hacerlo, pues ello entrañará una finalidad extraempresaria que podrá dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica del sujeto empresario colectivo o en su caso la ineficacia o inoponibilidad de la afectación patrimonial (declaración de inoponibilidad por fraude, ineficacia concursal, etc.) —arts. 144, 338 y ccs., CCCN, 54

tercer párrafo, ley 19.550, 118, 119 y ccs., ley 24.522—. La finalidad extraempresarial podrá asimismo deducirse, a los fines de la desestimación de la personalidad jurídica, de la inexistencia o insuficiencia de otros requisitos exigidos por la ley 19.550 para que se configure una empresa: organización suficiente, organicidad que la mantenga en estado dinámico, actividad económica permanente (objeto y plazo que singularice un negocio jurídico de duración), direccionamiento al mercado (producción e intercambio de bienes y servicios), profesionalidad (exigencia de diligencia a los administradores, contabilidad legal), fin de lucro efectivamente perseguido y riesgo empresario (responsabilidades de los socios y disolución por pérdidas). 3.3. La empresa como frontera entre la sociedad y el contrato asociativo Si alguno de los contratos asociativos celebrados conforme a las previsiones del Capítulo 16 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial, sea bajo un contenido regulado por la autonomía negocial (art. 1446), o bajo uno de los expresamente previstos (negocio en participación, agrupación de colaboración, unión transitoria, consorcio de cooperación) (23), no cuenta con alguno de los elementos configurativos de empresa que se acaban de indicar, no podrá pretenderse su encuadramiento en ninguna figura societaria, particularmente dentro de algunas de las anómalas o informales de la Sección IV del Capítulo I de la ley 19.550 ("De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos") aunque se haya omitido la inscripción en el Registro Público. 4. Empresario individual y colectivo. Como elemento subjetivo de la empresa, el empresario puede ser tanto persona humana como jurídica, según se desprende de lo que se viene exponiendo y de las previsiones del art. 320 del Código Civil y Comercial que más abajo se examinan. 5. Sujetos con actividad económica organizada que no son empresarios. Los "cuasiempresarios" (24) 5.1. Categorías El art. 320 del Código Civil y Comercial conforma una categoría especial de personas humanas a las que impone la obligación de llevar contabilidad en la forma y con los alcances establecidos en otras disposiciones del mismo código (arts. 321 a 327), si dichas personas, como dice el texto legal, "realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios". Así pues, el código, a la par de las "personas humanas" en general, a las que dedica numerosas disposiciones (Título I del Libro Primero sobre la "Persona humana", arts. 19 a 140), contempla una categoría especial de personas humanas que deberán practicar una inscripción de antecedentes (publicidad) y deberá cumplir con determinadas obligaciones contables que se enuncian en el punto 7 y que han sido analizadas en el Capítulo 9 de este libro. Esta categoría "especial" está compuesta por dos clases de personas humanas: A) Las que realizan una actividad económica organizada y.

B) Las que son "empresarios", en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios. De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que damos en llamar "cuasi-empresarios" por cuanto comparten alguna de las notas de caracterización de los empresarios dadas en la doctrina y la legislación, como algún grado de profesionalidad. 5.2. Los "cuasi-empresarios" Pueden ser considerados tales: A) Quienes respondan a la antigua caracterización del comerciante individual contenida en el art. 1º del Código de Comercio, en el sentido de actuar en forma profesional y habitual, aunque no en el ejercicio de actos de comercio (categoría legal desaparecida), sino desarrollando una actividad económica organizada. Se hallan entonces comprendidos quienes, actuando por "cuenta propia" en forma profesional, habitual y con fin de lucro, realizan interposición en los cambios, asumiendo riesgos; es decir, los comerciantes que no pueden llegar a ser calificados de empresarios pues no son titulares de una empresa o un establecimiento. En estos casos los conceptos no se superponen por cuanto conceptualmente el comerciante es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes, mientras que la actividad del empresario es de mayor complejidad por cuanto la titularidad de una empresa supone una actividad organizada, coordinando factores de la producción para producir bienes o prestar servicios y además destinar éstos al mercado. También es cierto que podría haber alguna zona de superposición parcial de los conceptos en la medida en que algunos empresarios pueden actuar en la interposición y algunos comerciantes coordinar factores de la producción, pero ni todo comerciante es titular de una "empresa" ni todo empresario intermedia en "bienes", por lo que los conceptos pueden tener zona común y otras diferenciadas. B) Los sujetos individuales no considerados comerciantes. Desaparecida como figura jurídica la del comerciante, y considerando que el concepto moderno de "actividad económica organizada" excede la noción de los actos de comercio cuya ejecución habitual y profesional confería la calidad de comerciante conforme al art. 1º del derogado Código de Comercio, del art. 1º del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos "no comerciantes" que ahora se encuentran obligados a llevar contabilidad legal como los prestadores de servicios, pues éstos no se interponen en el comercio de bienes pero despliegan una actividad económica organizada. C) El fiduciario. Puede darse el caso de que el fiduciario, de acuerdo al objeto del fideicomiso y para el cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el contrato, deba llevar a cabo una actividad económica organizada (25).

Asimismo de los arts. 1675 y 1676 del Código Civil y Comercial surge la obligación de rendir cuentas del fiduciario al beneficiario, el fiduciante o el fideicomisario, de la cual no puede ser dispensado contractualmente y debe cumplir con una periodicidad no mayor a un año durante la vigencia del contrato; la rendición de cuentas debe concordar con los libros que lleve quien las rinda (art. 859, inc. d). Para cumplir con su obligación el fiduciario persona humana deberá emitir estados contables anuales que deberán hallarse volcados en los libros que lleve, por lo que cabe su inclusión en el art. 320 del Código Civil y Comercial. 6. El caso del artesano Cabe preguntarse por la inclusión o no del artesano entre los obligados a llevar contabilidad a que se refiere el art. 320 del Código Civil y Comercial, sea por considerárselo empresario, o bien uno de los llamados "cuasi-empresarios" por su asimilación al comerciante tradicional contemplado en el art. 1º del derogado Código de Comercio o bien como quien, sin tampoco poder ser considerado empresario, desarrolla de todos modos una actividad económica organizada. Se ha considerado artesano a quien trabaja personalmente, con o sin ayuda de obreros o aprendices bajo su dirección, en la fabricación de objetos que vende o en la refacción de cosas de propiedad de su clientela (26) (carpintero, herrero, joyero, etc., o prestador de servicios de arreglos o reparaciones, como los del pintor, mecánico, electricista, plomero, gasista, etc.). Parte de la doctrina ha entendido que el artesano no es mencionado por la legislación como persona de condición distinta de la del comerciante (27). La jurisprudencia ha tendido a negarle esta calidad. Según otro criterio doctrinal, para considerarse al artesano comerciante o no deben seguirse criterios cuantitativos (según tenga o no capital, colaboradores y volumen de facturación) o cualitativos (según la medida de su trabajo personal). En la legislación subyace una distinción que no se conceptualiza, como se advierte en la ley 24.522, que prohíbe al fallido, como efecto de su inhabilitación, ejercer el comercio por sí o por interpósita persona (art. 238), pero admite que realice tareas artesanales (art. 104). Pensamos con Favier Dubois (h.) que el artesano caerá o no en la figura de la "actividad económica organizada" o en la de titular de "empresa" o de "establecimiento industrial o de servicios", según su situación cualitativa (personal, capital) y cuantitativa (trabajo propio) (28). 7. Estatuto del empresario. Obligaciones El art. 320 del Código Civil y Comercial expresa una expansión del ámbito subjetivo de aplicación de lo que en el Código de Comercio fue lo que se denominó el "estatuto del comerciante", expresión que, como en otros ordenamientos extranjeros, en el nuestro era simplificante o sintetizante de las cargas y obligaciones determinadas en el art. 33 del Código de Comercio: inscribir en un registro público (el Registro Público de Comercio) tanto la matrícula del comerciante como los documentos que según la ley exigieran esa inscripción (inc. 1º); seguir un orden uniforme de contabilidad teniendo

(rubricando) y llevando los libros necesarios a tal fin (inc. 2º); conservar correspondencia relacionada con el giro del comerciante y también los libros de la contabilidad (inc. 3º); rendir cuentas en los términos de la ley (inc. 4º). Con el Código Civil y Comercial no puede hablarse de un estatuto "del empresario" en el estricto sentido de estar sus exigencias limitadas a éste, ya que de acuerdo a lo que expusimos en el punto 5, también están alcanzados sujetos que no responden a un concepto económico de empresarios (los que por comodidad semántica, de nuevo simplificante, pueden ser llamados "cuasi-empresarios") e incluso personas humanas que voluntariamente optan por llevar contabilidad legal. 7.1. Antecedentes El Código de Comercio francés de 1807 fue el origen del sistema objetivo del acto de comercio, influyendo sobre otros de Europa e Hispanoaméri-ca (29). Incluyó entre los actos objetivos de comercio a las "empresas" (vocablo explícitamente utilizado) de manufactura, comisión, transporte por tierra o agua, suministros, agencia, gestión de negocios, establecimientos de ventas en subasta (remate) y de espectáculos públicos (art. 632). Se entendió que por esta formulación legal se considerarían actos de comercio y quedarían sometidos a la jurisdicción de los tribunales mercantiles, aquellos actos una de cuyas partes asumiera la forma de "empresa". Planteada la necesidad de determinar qué era la "empresa", se concibieron para caracterizarla las notas de habitualidad y profesionalidad en la realización de los actos. Esta definición nada sumaba a la del comerciante, más bien se superponía con ella. Por caso en el Código de Comercio argentino se decía comerciante al que hacía "profesión habitual" del ejercicio por cuenta propia de los actos de comercio (art. 1º). De suerte que para diferenciar a las figuras se agregó a la de la empresa la nota de "organización", con lo cual la empresa era el "comerciante organizado"; y para que se admitiera la existencia de organización era necesario que el comerciante coordinara los factores del capital y el trabajo ajeno subordinado y así mutaba a empresario. Ésta era aproximadamente la elaboración doctrinal. Las cargas de registrar la firma y de llevar libros y contabilidad, que daban acceso a procedimientos de insolvencia y tribunales especiales, sintetizaron entonces el estatuto del comerciante, que de tal modo no exhibía en rigor un contenido diferente de un estatuto de quien más tarde, en la legislación, bajo esa nota de "organización" habría de ser conceptuado "empresario". En el Código de Comercio alemán de 1897 la figura del comerciante fue asociada a la explotación comercial, y a la existencia de una organización igualmente comercial, manteniéndose la profesionalidad pero incluyendo a las empresas en la "profesión mercantil" que por su naturaleza y volumen requirieran de un "establecimiento", con lo cual el estatuto (registro de comercio, firma y contabilidad comercial) no se aplicaría a quienes no realizaran su actividad mediante un establecimiento comercial. Luego en el código de Suiza de 1911 la obligación de inscribirse en la matrícula y de llevar contabilidad se impuso a quien ejercitara "un comercio, una industria u otra empresa en forma comercial" y esta expresión fue interpretada por una ordenanza

reglamentaria de dicho código que definió a la empresa como toda actividad económica independiente ejercida con el propósito de obtener una renta regular. Es el primer ordenamiento que sustituye al comerciante por el empresario pero mantiene los mismos términos del estatuto (inscripción, contabilidad, etc.), con lo cual la modificación era de importancia relativa y aunque —en concepción doctrinaria según apuntamos—, se agregara como elemento de la empresa el de "organización", si ésta se verificaba con la aplicación a la actividad de capital y trabajo ajeno, la diferencia seguía siendo escasa ya que en los hechos cualquier actividad económica requería de esos factores en alguna medida (salvo tal vez en actividades de menor giro o volumen: la de los artesanos, en posición afín a la del "pequeño comerciante" no sujeto a las obligaciones y cargas del estatuto). El requisito de organización irrumpe como derecho positivo en el Código Civil italiano de 1942, por el cual se define no a la empresa sino al empresario (imprenditore), como aquel que ejercita ejercita profesionalmente una actividad económica organizada para el fin de la producción o intercambio de bienes o servicios (art. 2082) (30), y se establece que están obligados a la inscripción en el registro de empresas aquellos empresarios que ejerciten una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o servicios, una actividad intermediaria en la circulación de los bienes, una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire, una actividad bancaria o aseguradora y otras actividades auxiliares de las precedentes (art. 2195) (31). Como puede observarse, en cada uno de los supuestos la enumeración legal se repite este término "actividad", para enfatizar que tal es el núcleo del concepto de empresa, a partir del cual también se caracteriza a ésta se caracterizará con las notas de profesionalidad y organización, que deberán considerarse comunes a los distintos supuestos. 7.1.1. El punto de llegada La reseña de esta evolución revela que, aunque se llegó a la sustitución de la figura del comerciante por la del empresario, ello no se tradujo en el plano normativo como una innovación sustancial porque las condiciones para la calificación de una persona como empresario no fueron muy diferentes de las que en los hechos lo mostraban como comerciante, ya que en definitiva en uno y otro caso se requerirá el ejercicio de una actividad organizada y en todo caso la divisoria deberá establecerse por el nivel, exigencia o grado de organización que en uno y otro caso hayan de haber. "Al final del día" el requisito de ejercicio "profesional" de la actividad siguió replicando lo que ya exigían los códigos objetivos ("profesión mercantil" en el código alemán de 1897 —que suponía habitualidad al requerir "establecimiento" para que hubiera que matricularse y llevar contabilidad—, "profesión habitual" en el art. 1º del nuestro). En consecuencia y como se pasa a exponer, no hay variantes de sustancia en el contenido del estatuto del empresario con respecto al del comerciante del código derogado sino sólo la ampliación del ámbito subjetivo del mismo, al hacerse extensivas sus obligaciones a quienes no podrían ser considerados propiamente empresarios. Esta ampliación a los sujetos analizados en el punto 5 tiene a nuestro juicio dos significantes: que se consideró de difícil factibilidad plasmar un concepto jurídico

unívoco y preciso de empresa y de empresario y que por esa razón y también por el propósito legislativo subyacente de imponer la carga de la contabilidad a todo sujeto que pudiera ser de cualquier forma ser un agente con operación de alguna relevancia en el mercado de los bienes y servicios (32), se optó por una formulación lo más abarcativa posible. Ello puede a la vez operar de modo indirecto como una suerte de inducción a la aversión al riesgo que entraña no llevar contabilidad estando obligado a ello, frente a un adversario en juicio que sí lo haga. La "válvula de escape" de ese riesgo será en último término la contabilidad voluntaria, pero antes de eso operará por presencia una fórmula amplia como lo es en cuanto a los sujetos comprendidos la del art. 320 del Código Civil y Comercial. 7.1.2. Obligaciones y cargas. Remisión El contenido del "estatuto" se configura por diversas cargas y obligaciones que tienen las personas humanas que realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios — no exentas conforme a alguno de los supuestos del segundo párrafo del art. 320 del Código Civil y Comercial—, a saber: A) Inscribirse en la matrícula del Registro Público (art. 320) (33). B) Llevar contabilidad mediante libros y registros previa rubricación de los libros correspondientes y en su caso autorización de medios especiales —ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos— (arts. 321 a 325 y 329). C) Confeccionar estados contables (art. 326). D) Conservar por 10 años libros, registros, instrumentos respaldatorios y en su caso soportes de estos en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos (arts. 328 y 329 inc. b). E) Rendir cuentas (34). Las mismas, que aquí nos limitamos a enumerar, son estudiadas en el Capítulo 9, al que remitimos. Estas cargas y obligaciones no pesan sobre las personas exentas contempladas en el segundo párrafo del art. 320, esto es, las que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa —considerándose conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades—; ni tampoco sobre las que sean eximidas por autoridad competente de la respectiva jurisdicción local por tratarse de actividades respecto de las cuales, en razón del volumen de su giro, resulte inconveniente sujetar a quienes las realicen a los deberes previstos (segundo párrafo del art. 320). En sentido contrario, tanto personas no encuadradas en ninguna de las categorías de las obligadas —o que subjetivamente abrigaran dudas acerca de su encuadramiento—, como las exentas por la ley y las eximidas por la autoridad competente, pueden optar voluntariamente por llevar contabilidad en la forma prescripta por el código, en cuyo caso tendrán todas las cargas y obligaciones arriba enumeradas.

8. Dependientes La persona humana titular de una empresa o establecimiento o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios y en general la que realice una actividad económica organizada, puede servirse de dependientes. La expresión debe tomarse en sentido amplio comprendiéndose a quienes sean representantes de aquélla, y quienes se hallen vinculados exclusivamente bajo las normas del trabajo subordinado propias del derecho laboral. El Código de Comercio desarrolló la figura del llamado factor de comercio (arts. 132 a 146, primer párrafo) y también la del dependiente dotado de ciertas facultades representativas expresas o presuntas (arts. 146 segundo párrafo a 152). Con su derogación, las normas aplicables a uno y otro supuesto han pasado a ser las de la representación voluntaria, real o aparente (arts. 362, 366 y ccs. y 367 del CCCN), la cual se estudia en el Capítulo 18 de esta obra, sin perjuicio, en lo pertinente, de las que regulan el mandato (arts. 1320, 1324 y ccs., CCCN). Según su profesionalidad y los alcances de las facultades que se le confieran, el representante podrá también tener a su cargo llevar la contabilidad y los registros en la forma prescripta por los arts. 321 y 325 y solicitar asimismo al Registro Público la rúbrica de nuevos libros. Los dependientes subordinados estarán sometidos a las disposiciones de la legislación laboral, como la ley 20.744 de contrato de trabajo y demás normativa de ese carácter (35) sin perjuicio, dependiendo del objeto empresarial, ramo del establecimiento o contenido de la actividad, de la aplicación de estatutos especiales (36). 9. La capacidad empresarial en el Código Civil y Comercial 9.1. Personas humanas Para la realización de una actividad económica organizada y para la titularidad de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios y el ejercicio de los actos concernientes a ello, las personas humanas se hallan sujetas a las reglas de capacidad establecidas en el Capítulo II del Título I del Libro Primero del Código Civil y Comercial, el cual ha establecido un régimen único de capacidad borrando toda diferencia entre la capacidad civil y la capacidad comercial que se regulaban en los respectivos códigos derogados. La regla general es la capacidad de derecho por lo que la persona humana empresaria gozará como principio de la aptitud de ser titular de derechos y deberes jurídicos necesarios para actuar como tal (arg. art. 22, CCCN). Puede ser sin embargo sometida a restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica con respecto a actos determinados integrativos de su actividad empresaria (arts. 32 y 38). Otra limitación a la capacidad la constituye la prohibición de afianzar obligaciones en el caso del menor de edad emancipado por matrimonio, que no podrá hacerlo ni aun con autorización judicial (art. 28 inc. c) (37). Si se trata de menor de edad con título profesional habilitante, su capacidad resultará del art. 30 del Código Civil y Comercial.

En casos de quiebra, la persona humana empresaria no puede continuar con su actividad (se trata en definitiva de lo que era un comerciante con un plus de organización para llevarla a cabo), tendrá las prohibiciones del art. 238 de la ley 24.522 y sufrirá los efectos normales del desapoderamiento de sus bienes. Podrá sin embargo ejercer oficio o profesión —aunque entendemos que no bajo la forma de actividad profesional organizada de prestación de servicios dada la apuntada prohibición de ejercer el comercio del art. 238 de la ley concursal, aplicable a fortiori— (38) pero lo que obtenga caerá bajo los efectos del desapoderamiento, salvo lo necesario y que sería inembargable para cubrir necesidades alimentarias propias y familiares (arts. 104, 107 y 108 inc. 2º, ley 24.522). De otros ordenamientos surgen otras prohibiciones que funcionan como restricciones a la capacidad (39). 9.2. Personas jurídicas privadas Con respecto a las personas jurídicas privadas que desarrollen empresa, su capacidad está delimitada por ese objeto empresarial, ya que el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141, CCCN). Se trata del denominado principio de especialidad, cuyos límites en materia societaria se amplían en tutela de terceros (art. 58, ley 19.550). 10. La responsabilidad personal. Su limitación 10.1. Regla general La responsabilidad del empresario y del llamado "cuasi-empresario" se halla regida por una regla que alcanza a cualquier persona humana en general y también a las personas jurídicas privadas (no así, necesariamente, a personas humanas u otras personas jurídicas que integren éstas). Tal regla es el art. 242 del Código Civil y Comercial, el cual instituye la llamada función de garantía de los bienes de la persona con respecto a sus deudas, estableciendo: "Artículo 242 Garantía común Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran". El art. 743 agrega a este principio general algunas precisiones: los bienes afectados son tanto los que el deudor tenga al originarse el crédito como los que adquiera posteriormente y existan en su patrimonio al tiempo de tener que hacerse efectiva la garantía; la venta judicial (40) de los mismos sólo puede solicitarse por el acreedor en la medida necesaria para satisfacer su crédito —lo que aplica la exigencia de ejercer los derechos de buena fe y sin abuso (arts. 9º y 10, CCCN)—; salvo causa legal de preferencia (privilegios, prioridad del primer embargante), todos los acreedores del mismo deudor pueden ejecutar los bienes en posición igualitaria.

10.2. Excepciones. Algunas aplicaciones El principio de responsabilidad patrimonial plena enunciado presenta algunas excepciones que surgen tanto del Código Civil y Comercial como de otros ordenamientos: 10.2.1. Bienes que al ser declarados inembargables o inejecutables son especialmente segregados de la función de garantía Ello ocurre aun cuando tales bienes no puedan ser jurídicamente considerados un patrimonio separado, sino que su inembargabilidad o inejecutabilidad son efectos que por diversas razones de política legislativa son delimitados dentro del mismo patrimonio único. Algunas aplicaciones son: A) La inejecutabilidad de un bien inmueble único afectado a destino de vivienda (art. 249, CCCN) cumpliéndose con las condiciones establecidas y mientras éstas subsistan y/o no se produzca la desafectación (arts. 244 a 255) (41). B) La inejecutabilidad de bienes afectados a la prestación de un servicio público (42). C) La inejecutabilidad por los acreedores de los coherederos de determinados bienes en supuestos de indivisión forzosa abarcativa de los mismos (arts. 2330 a 2333, CCCN) (43). D) La inejecutabilidad de determinados bienes no alcanzados por el desapoderamiento en la quiebra (art. 108, ley 24.522). E) La inembargabilidad de remuneraciones de los trabajadores hasta la concurrencia del monto del salario mínimo vital y móvil y porcentajes progresivos sobre lo que lo exceda (arts. 120 y 147, ley 20.744, y disposiciones del decreto P.E.N. 484/87) (44). F) La inejecutabilidad de la parte de interés en las sociedades de personas (art. 57, ley 19.550) (45). G) Otros bienes excluidos de la garantía común, como los mencionados en el art. 744 del Código Civil y Comercial, que al estar excluidos de la garantía común son también inejecutables, en ciertos casos con alguna excepción o limitación (46). 10.2.2. Patrimonios especiales autorizados por la ley Son los que pueden originarse a partir del patrimonio de una persona humana o jurídica, respondiendo el titular del patrimonio especial con los bienes de éste por las obligaciones nacidas de la gestión del mismo. Pueden darse como ejemplos: A) El patrimonio fiduciario que se forma como consecuencia del contrato de fideicomiso con los bienes transmitidos al fiduciario y que muta con bienes que sustituyen total o parcialmente a aquellos o se agregan incrementándolo (arts. 1682 y 1684 segundo párrafo, CCCN), el cual durante la vigencia del fideicomiso se mantendrá separado tanto del patrimonio del fiduciante como del propio fiduciario (art. 1685) (47). B) El patrimonio de las sociedades, cuyo valor coincide inicialmente con el de su capital, se constituye con el aporte o aportes de bienes a que se obligan el o los socios

(arts. 1º y 11 inc. 4º, ley 19.550), luego se incrementa o disminuye según la suerte de su gestión en la vida negocial de la sociedad (art. 64 en cuanto refiere a los resultados positivos —ganancias— o negativos —pérdidas— de esa gestión y su incidencia sobre la evolución del patrimonio neto de la sociedad), como así también según decisiones del socio o socios de incrementarlo con el aumento efectivo del capital social mediante la realización de nuevos aportes, o a la inversa por su reducción efectiva (48). C) Similarmente el patrimonio de la asociación civil es diferente del de los asociados, los cuales no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil, sino que su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que estén obligados (art. 181, CCCN). D) Los bienes de la persona presuntamente fallecida, sobre los cuales la sentencia judicial declarativa del mismo y su fecha abre una sucesión mortis causa (art. 2277), en la cual, los acreedores de dicha persona tendrán derecho al cobro de sus créditos con preferencia sobre los acreedores de los herederos a quienes los bienes sean entregados conforme al art. 91 (art. 2316), sin perjuicio de las restricciones a la enajenación y gravamen de los bienes durante la vigencia del plazo de prenotación. 10.3. La limitación de la responsabilidad personal Según ya se expuso la responsabilidad del empresario y del llamado "cuasi-empresario" se halla regida por los arts. 242 y 743 del Código Civil y Comercial, por lo que todos sus bienes responden por las obligaciones contraídas en el desarrollo de su actividad y no sólo aquellos especialmente afectados a ella. No obstante el derecho le proporciona mecanismos de limitación de su responsabilidad que implican la posibilidad de tal afectación, recurriendo a formas legales personificadas o no. Para actividades especiales como la naviera la limitación es posible en función de un bien determinado o el valor del mismo, sin que el mismo haya sido segregado del patrimonio del empresario. Haremos alguna sumaria referencia a estos mecanismos. 10.3.1. La sociedad anónima unipersonal Al cabo de una larga evolución, con la reforma introducida a la ley 19.550 por la ley 26.994 se admite en nuestro derecho la constitución de la sociedad anónima unipersonal (arts. 1º, 11 inc. 4º, 164, 186 inc. 3º, 187, ley 19.550) (49). Su estudio como estructura jurídica se realiza en el Capítulo 13. Se trata de una forma personificada de limitar la responsabilidad a futuro. La Limitación es la consecuencia de recurrir a ella, ya que la persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros los cuales (en el caso el socio único), excepto en ciertos supuestos, no responden por las obligaciones de la persona jurídica (art. 143, CCCN). Por lo que concierne a nuestro tema, como mecanismo para que una persona humana, que pueda ser previamente calificada de empresaria o "cuasi-empresaria", pueda a partir de un determinado momento limitar su responsabilidad, la sociedad anónima unipersonal cumple en un sentido estricto con esa función jurídica y económica, cuando

aquellos bienes que conforman el establecimiento o fondo de comercio —o los que sin alcanzar a conformar una universalidad jurídica tal, están bajo una determinada coordinación del cuasi-empresario—, son aportados para conformar el capital de la sociedad. La ley 19.550 admite la aportabilidad del fondo de comercio para todos los tipos de sociedades, inclusive aquellas en las que los socios limitan su responsabilidad (50), debiéndose cumplir, para perfeccionar el aporte, con las disposiciones legales que rigen la transferencia, es decir, las de la ley 11.867 (art. 44, ley 19.550). Ésta sería la forma "pura" de utilización de la sociedad anónima unipersonal como instrumento de limitación de la responsabilidad empresarial de un empresario individual, el cual, de ser lo que hemos denominado empresario "de título" —ahora lo será la sociedad anónima unipersonal persona jurídica—, pasará a ser empresario "indirecto" como controlante absoluto de la voluntad de la persona jurídica, cuyos administradores e integrantes del órgano de fiscalización interna (sindicatura) designará y removerá a discreción; y empresario "de riesgo", aunque acotado por la limitación de la responsabilidad a la integración (en el caso con el aporte del fondo de comercio o de bienes singulares) de las acciones suscriptas (art. 163, ley 19.550) (51). Otra formas que también podríamos considerar puras de la operatividad del instrumento se darán derivadamente, sin creación de un nuevo sujeto de derecho —ni por lo tanto la preexistencia de un empresario individual que le aporte su empresa—, en aquellos casos en los cuales una sociedad por partes de interés de aquellas cuya tipicidad se configura con la existencia de dos categorías de socios (sociedades de capital e industria y en comandita simple y por acciones, arts. 134, 141 y 315 de la ley 19.550), ya titular de una empresa, vea reducido a uno el número de sus integrantes y para no quedar disuelta deba transformarse en una sociedad anónima unipersonal (52), con su único socio subsistente como accionista (art. 94 bis, ley 19.550, introducido por la ley 26.994); y también en los de una sociedad anónima pluripersonal en la que se opere esa reducción a uno del número de sus socios, que a diferencia del caso anterior, no provocará la disolución. 10.3.2. El fideicomiso La concertación de un contrato de fideicomiso (53) también da lugar a la limitación de la responsabilidad del fiduciario cuando éste, en el cumplimiento del contrato, asume un rol de empresario individual necesario para ese cumplimiento, empleando en una actividad económica organizada los bienes recibidos o los que adquiera posteriormente, o incluso, si fuera el caso, explotando el establecimiento que el fiduciante le transfiera con observancia de las disposiciones de la ley 11.867. A su tiempo la ley 24.441, y ahora trasvasado al Código Civil y Comercial, creó un patrimonio separado, de afectación, excepción a la regla de universalidad de los arts. 242 y 743 del mismo código y desvinculado por lo tanto de la suerte —eventualmente adversa— del patrimonio del fiduciante y del fiduciario. Dicho patrimonio quedará afectado a cumplir la finalidad impuesta en el fideicomiso, por lo que respecto de los bienes fideicomitidos y demás que se incorporen al patrimonio fiduciario conforme a las previsiones legales y contractuales (arts. 1667 incs.

a y b y 1684, CCCN), sólo podrán ejercerse derechos y contraerse obligaciones consecuentes con dicha finalidad. En cuanto a la separación patrimonial y responsabilidades derivadas de la misma, el código establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (art. 1685, primer párrafo); que quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores particulares del fiduciario; que tampoco pueden agredirlos los acreedores del fiduciante, a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal (art. 1686), y que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos, no respondiendo tampoco por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de los mismos (art. 1687). La separación patrimonial es mantenida al extremo de que si el patrimonio fideicomitido no alcanzara para responder a las obligaciones del fideicomiso, ello no dará lugar a la declaración de quiebra del fiduciario sino que a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, se procederá a la liquidación a cargo del juez competente quien fijará el procedimiento con base en las normas sobre concursos y quiebras en lo pertinente (artículo citado, tercer párrafo). La destinación de los bienes fideicomitidos a que el fiduciario los emplee en una actividad empresaria cuyos beneficios podrán revertir al fiduciante como beneficiario posible de sus resultados en los alcances pactados en el contrato de fideicomiso —que debe inscribirse en el Registro Público (art. 1669)—, no puede considerarse a priori una causa ilícita del contrato. Empero si la concertación del contrato y la transmisión fiduciaria de los bienes han sido actos en fraude de los acreedores del fiduciante, cabrán las acciones de fraude e ineficacia concursal en su caso (arts. 1686 y 338 a 342, CCCN, y 118, 119 o 120, ley 24.522 —según se hubiera el fideicomiso constituido en período de sospecha o con anterioridad—). Así pues, el fideicomiso funcionará como un mecanismo de limitación de la responsabilidad empresaria del fiduciario, pero también operará análogo resultado sobre el fiduciante en la medida en que tampoco éste responderá por las obligaciones del fideicomiso, aun cuando pueda ser beneficiario o fideicomisario, como lo prevé el código (arts. 1671 y 1672, CCCN) (54). 10.3.3. La limitación de responsabilidad del empresario naviero En el derecho de la navegación las posibilidades de la limitación de la responsabilidad del empresario por determinadas consecuencias y créditos surgidos del ejercicio de la empresa naviera, no están relacionadas a un patrimonio escindido del general y afectado a dicha empresa, sino que el empresario responde hasta un monto determinado, y en algunos casos el límite de la responsabilidad tiene soporte específico en un bien determinado, el buque. La limitación de la responsabilidad derivada del ejercicio de la navegación puede considerarse un principio en esta materia. Hay en la Ley de la Navegación 20.094 diversos supuestos de limitación de dicha responsabilidad (55), de entre los cuales nos

referiremos a la responsabilidad indirecta o refleja del armador, de la que puede también beneficiarse el propietario del buque que no sea a su vez su armador. El empresario naviero es la persona humana o jurídica a las que se conoce como armador, y es uno de los principales sujetos del derecho de la navegación. El art. 170 de la Ley de la Navegación 20.094 define como armador a quien utiliza un buque, del cual tiene la disponibilidad en uno o más viajes o expediciones, bajo la dirección y el gobierno de un capitán por él designado, en forma expresa o tácita (56); y establece asimismo que cuando realice actos de comercio debe reunir las calidades requeridas para ser comerciante. Esto último remitía bajo el Código de Comercio a actos declarados de comercio como los transportes de mercaderías o personas por agua y todo lo relativo al comercio marítimo (art. 8º incs. 5º y 7º de dicho código). Bajo el Código Civil y Comercial y conforme a las nociones corrientes, el armador es un empresario y es titular de una empresa en la medida en que tiene la disponibilidad de un buque y lo utiliza en uno o más viajes, recurriendo para ello al trabajo de un capitán y un conjunto de tripulantes, por lo que hay al menos una coordinación de estos importantes factores de capital y trabajo y ello supone una empresa. El armador, que puede ser una persona humana o jurídica, se halla pues comprendido en el art. 320 del Código Civil y Comercial y sometido al estatuto del empresario, sin perjuicio de la aplicación de otras normas propias de la especificidad de su actividad. Las condiciones de propietario y armador del buque pueden recaer en sujetos distintos. La condición de armador requiere de publicidad, debiendo inscribirse el armador en el registro correspondiente (57) y en la sección respectiva del Registro Nacional de Buques el contrato en virtud del cual se opere el desdoblamiento de las calidades de propietario y armador de un buque (art. 171, ley 20.094), operándose con ello frente a terceros la transferencia del carácter de armador, de modo que los riesgos que genere la navegación no comprometerán en principio la responsabilidad del propietario. En defecto de inscripción responden frente a los terceros el armador y el propietario solidariamente, pero este último está exento de responsabilidad en el caso de que aquél haya dispuesto del uso del buque en virtud de un hecho ilícito con conocimiento del acreedor. Diversas disposiciones de la ley 20.094 se refieren a la responsabilidad del armador. El armador es responsable de las obligaciones contractuales contraídas por el capitán en todo lo relativo al buque y a la expedición, y por las indemnizaciones a favor de terceros a que haya dado lugar por hecho suyo o de los tripulantes. No responde en el caso de que el capitán haya tenido noticia o prestado su anuencia a hechos ilícitos cometidos en fraude de las leyes por los cargadores (art. 174). La limitación de su responsabilidad consiste en que, mientras no exista culpa de su parte en relación con los hechos que les den origen, con respecto a ciertos créditos responderá hasta la concurrencia valor que tenga el buque al final del viaje en que los hechos generadores de los crédito hayan ocurrido, con más el valor de la sumatoria de los fletes brutos, de los pasajes percibidos o a percibir por ese viaje y de los créditos a su favor que hayan nacido durante el viaje (art. 175, primer párrafo).

Conforme al art. 177 los créditos frente a los cuales puede ser invocada la limitación de la responsabilidad hasta el monto resultante de la cuantificación conforme al primer párrafo del art. 175, son los créditos que tengan su causa en muerte o lesiones corporales de cualquier persona, pérdida de bienes o de derechos, o daños sufridos en ellos, y responsabilidad u obligación emergente de la remoción de restos náufragos, o de reflotamiento de un buque hundido o varado, o de daños causados a obras de arte de un puerto o vías navegables, salvo la hipótesis prevista en el párrafo tercero del art. 19 (58). La limitación de responsabilidad no puede ser invocada frente a créditos provenientes de asistencia y salvamento, contribución de avería gruesa, los del capitán o de sus tripulantes o de los respectivos causa habientes que tengan su origen en el contrato de ajuste, y de los otros dependientes del armador cuyas funciones se relacionan con el servicio del buque (art. 178). También importa destacar que por aplicación del art. 179 el monto de limitación que corresponda de acuerdo con el art. 175, se aplicará al conjunto de créditos originados en un mismo hecho, independientemente de los originados o que se originen en hechos diferentes, por lo que diversos acontecimientos capaces de generar los créditos incluidos en el art. 177 darán lugar a fondos de limitación separados e independientes (59). La limitación de responsabilidad explicada puede también ser optativamente esgrimida por el propietario del buque —por caso cuando sea a la vez su armador, aunque no necesariamente (60)—, poniendo el buque a disposición de los acreedores, por intermedio del juez competente, adicionando los otros valores (los de créditos a que se refiere el art. 177) y solicitando la apertura del juicio de limitación, dentro de los 3 meses contados a partir de la terminación de la expedición (art. 175, segundo párrafo). Cabe por último aclarar que si bien la norma recién citada refiere el juicio de limitación al caso del llamado abandono del buque en favor de los acreedores (limitación en especie, el mecanismo aplica también a la limitación de responsabilidad conforme al primer párrafo del art. 175. El juicio de limitación de responsabilidad es uno de los procedimientos especiales contemplados en el título IV de la ley de la navegación (61). Se rige por los arts. 561 a 577 de la ley 20.094 y algunas otras disposiciones de ésta referidas al concurso especial de acreedores privilegiados sobre un buque (impugnaciones, su resolución, percepción inmediata de créditos, arts. 556 y ss.), cuyo análisis excede esta exposición. Básicamente se trata de establecer en dicho juicio, que es un procedimiento con carácter de concurso especial de acreedores, la suma total (62) de limitación de responsabilidad, que al igual que el valor asignado al buque podrán ser objeto de impugnación los acreedores afectados por la limitación cuyos créditos indica el art. 177, para proceder a la distribución de los importes depositados y en su caso del resultado de la venta del buque entre los acreedores con derecho a ello (63). 10.4. La empresa individual de responsabilidad limitada En su concepción pura la empresa individual de responsabilidad limitada es un instrumento jurídico mediante el cual el patrimonio de un mismo sujeto se fracciona a los fines de afectar una parte del mismo al ejercicio de una actividad económica organizada de producción e intercambio de bienes y servicios como así también

responder por las consecuencias de dicha actividad. Constituye una excepción — fundamentada a nuestro juicio en finalidades económicas pero también en razones de equidad e igualdad—, al principio de la unidad del patrimonio. Cualquier concepto sobre este instituto debe partir del carácter no societario del mismo, siendo en cambio contingente que la empresa sea o no personificada, aun cuando la personificación repugne a la dogmática tradicional que siguió hasta nuestros días y ve a la empresa como objeto y no como sujeto de derechos. Las personas jurídicas o de existencia ideal son en sí mismas, en la medida de la adopción de un tipo determinado conforme a la ley, instrumentos de limitación de la responsabilidad de sus integrantes (socios). Siendo distintas de sus socios tienen un patrimonio propio y también distinto del de los socios, por lo que éstos al efectuar aportes para la formación de aquel no fraccionan su propio patrimonio en dos partes de propia titularidad, sino que crean otro de un sujeto distinto de ellos sobre el cual sólo tienen vocación indirecta o mediata (participación en las ganancias, cuota de liquidación, reintegros por rescates, receso, etc.) y por ello su responsabilidad limitada o incluso, como también puede entendérsela, su irresponsabilidad por deudas de ese sujeto (la sociedad), deriva de haber dotado de patrimonio a éste, que es el que responderá primariamente, y no de haberse titularizado ellos mismos en un patrimonio de afectación a determinados fines propios. 10.4.1. Antecedentes de la cuestión Como recuerda Le Pera, a quien seguimos en este punto (64), las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsabilidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho continental —principalmente en el alemán— a través de la "teoría de la empresa" y la concepción de ésta como "patrimonio independiente", "separado" o "de afectación" (65). Según ellas, cada una de las "explotaciones" o "establecimientos" de un mismo titular o empresario sería merecedora de una suerte económica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada una de ellas tendría una acción limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa actividad; pero, como contrapartida, no correría el riesgo de las restantes. El primero de los cuestionamientos a esta concepción fincó en la unidad del patrimonio: cada patrimonio tiene un titular, y a cada sujeto de derecho le corresponde un patrimonio (pero sólo uno). El segundo, más que un cuestionamiento, fue una respuesta de la realidad, que se fue volcando al recurso de la sociedad, que sirvió además de respuesta en el plano de la dogmática del patrimonio único, ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explotación y se declarara que cada sociedad constituía un "ente" titular de un patrimonio (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teoría. La subsiguiente dificultad fue por el choque con la concepción de la sociedad como contrato que exigía la concurrencia de al menos dos personas, sin las cuales no lo había. Ello provocó la búsqueda de una respuesta distinta, que históricamente se denominó "entidad individual de responsabilidad limitada" (Anstalt) y alcanzó una interesante formulación legislativa en el conocido régimen del Principado de Liechtenstein (66).

En la medida en que el problema consistía en presentar un "ente" que no fuera "sociedad", la solución pareció ser introducir otros "entes" que fueran como sociedades, pero que se llamaran con otro nombre y que, como consecuencia de ese escamoteo nominalista, no lesionaran ni la "teoría del patrimonio" (ya que eran "entes independientes") ni la "teoría contractualista" (ya que no eran sociedades). Este procedimiento salvaba los principios, pero complicaba aún más el panorama —ya bastante complejo— de las formas y tipos societarios en el derecho continental. No es extraño, pues —concluía Le Pera—, que la "normalidad" haya seguido trascurriendo por su camino ya ensayado de las sociedades unipersonales, y que la tensión entre los hechos y las exigencias de la evolución capitalista e industrial por un lado, y los "postulados" y las conceptualizaciones por otro, se haya decidido en favor de los primeros. 10.4.2. Situación actual en la República Argentina Este es nuestro punto de llegada. La llamada empresa unipersonal o individual de responsabilidad limitada como figura o ente no personificado —o inclusive personificado pero de naturaleza no societaria, como se la ha legislado en algunos países—, no ha tenido hasta ahora cabida en el derecho privado argentino, mientras que el reiterado fracaso de proyectos de reformas a la ley 19.550 orientados a implantar la sociedad unipersonal sí se vieron coronados por un éxito que calificaremos de nominal en el sentido de la formal implantación del instituto, lo que no importa juzgar sobre los méritos con que se lo ha hecho ni hacer anticipo alguno de lo que pueda ser la experiencia en la aplicación práctica de la figura. La ley 26.994 introdujo en la ley 19.550 la sociedad unipersonal bajo el tipo de la sociedad anónima. Desde 1987 la sociedad unipersonal, bajo este mismo tipo y a veces extendida al de la sociedad de responsabilidad limitada, había sido figura repetida en los proyectos de reformas del derecho privado (Código Civil, su unificación con el Código de Comercio), que siempre incluían cambios a la ley 19.550 (67). Por su parte el Código Civil y Comercial puede decirse que contempla la existencia de la empresa unipersonal a través de sus disposiciones relativas a la obligación de llevar contabilidad, elaborar estados contables y otras cargas y obligaciones que además de las personas jurídicas privadas deben cumplir ciertas personas humanas (art. 320 y ss.), pero no adosa a ninguna categoría de éstas —entre las que hemos visto pueden distinguirse los empresarios de los "cuasi-empresarios" (supra, punto 5)— un régimen de responsabilidad limitada por las obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad, sino que mantiene para ellas el general de responsabilidad plena que resulta de los arts. 242 y 743. Hubieron algunos proyectos —algunos bastante recientes— y recomendaciones de eventos científicos a algo de lo cual hacemos mención (68), pero el estado actual de la cuestión es el que exponemos. La empresa individual de responsabilidad limitada ha tenido y tiene defensores y detractores. Quienes la defienden lo han hecho principalmente basados en la necesidad de respetar la igualdad ante la ley en el ejercicio de la actividad económica,

permitiéndose que el empresario individual (antes el comerciante, hoy "cuasiempresario") pueda limitar su responsabilidad como pueden hacerlo las personas humanas que constituyen sociedades de responsabilidad limitada o anónimas, en lugar de que se vea llevado a tener que seguir este camino más complejo y costoso para limitar su responsabilidad, lo que con demasiada frecuencia se hace viciosamente recurriendo a "prestanombres" o socios "de cómodo", o sea, constituyendo una sociedad simulada sustancialmente unipersonal, en la que la presencia de otro socio con una participación mínima en el capital social abastece una pluralidad meramente formal y aparente. La admisión legislativa de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada significaría el sinceramiento de una situación indeseada y no exenta de riesgos legales con proyección patrimonial (responsabilidad ilimitada por simulación o desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad). Los detractores, que han sido además partidarios de la sociedad unipersonal ahora receptada en la ley 19.550, han sostenido que con ésta no es necesario ya recurrir a subterfugios como el referido, punto de vista que también ha sido controvertido con fundamento en las condiciones en que la sociedad unipersonal ha sido admitida, cuyo mantenimiento como estructura sería en exceso oneroso además de complicado y ajeno por completo a la mentalidad o cultura negocial de un pequeño empresario (destinatario normal de la empresa individual de responsabilidad limitada) al que sus condiciones de operación deben serle simplificadas o flexibilizadas (69). Al no ocurrir esto queda expuesto a mayor riesgo y vulnerabilidad. Se ha sostenido que la sociedad anónima unipersonal es una pieza útil de la actuación de los grupos de sociedades nacionales e internacionales (subsidiarias integrales), pero que representa exigencias excesivas para el pequeño e incluso mediano empresario, que tornarán mucho más probables las infracciones a su régimen, en detrimento de una cultura social y moral que debe promover el respeto a las leyes sobre la base de la razonabilidad y adaptación de éstas a las circunstancias concretas de sus destinatarios de éstas. La impugnación de la empresa individual de responsabilidad limitada también se ha apoyado alegando su ineficacia práctica, ya que dado el escaso poder negocial de su titular por razón de la relativa significación económica de la empresa, los dadores profesionales de crédito (bancos, grandes proveedores) exigirán garantías personales o reales del titular o de familiares de éste, lo que hará letra muerta la limitación de la responsabilidad, o en todo caso ésta sólo jugará frente a acreedores carentes de fuerza de imposición de condiciones negociales —y que son a su vez los más vulnerables al riesgo de incumplimiento de sus créditos—; sin embargo esta argumentación no entraña una verdadera distinción ya que a similares exigencias se hallan expuestas las sociedades que explotan pequeñas y medianas empresas. 10.4.3. Legislación extranjera Desde su origen legislativo en el Principado de Lietchenstein en 1926 —al menos el detectable aunque demasiado analogable al de una sociedad unipersonal con responsabilidad limitada, como lo hizo notar Le Pera con su análisis (70)—, en décadas más o menos recientes cambio, la empresa individual de responsabilidad bajo forma explícitamente no societaria limitada fue regulada en algunos ordenamientos legales hispanoamericanos, de los que puede darse abreviada noticia.

En Panamá (Sección Segunda de la ley 24 de 1966), la empresa individual de responsabilidad limitada (expresión que debe adicionarse en la denominación que debe adoptarse) se constituye sólo por persona humana mediante escritura pública que debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. No es persona jurídica sino que los bienes aportados, que deben ser previamente inventariados, conforman un patrimonio de afectación. Las obligaciones contraídas por la E.I.R.L. son soportadas por el patrimonio de ésta, pero la consiguiente limitación de responsabilidad del titular, que sólo puede ser persona humana, se aparta en caso de fraude o utilización de la empresa con fines ilícitos, y también voluntariamente en la medida de garantías adicionales que, en su caso, el titular de la empresa ofrezca. En Costa Rica la empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) fue introducida por la ley 4625 del año 1970, por la que se reformó el Código de Comercio de 1961. Ha sido legislada como una persona jurídica independiente y separada de la persona humana constituyente, respecto de cuyas obligaciones éste, su propietario, responde sólo hasta el monto del capital aportado. Se constituye por escritura pública y en la denominación no puede incluirse el nombre de la persona humana constituyente (no puede constituirse ni ser adquirida por una persona jurídica). El administrador puede ser éste mismo o un tercero. La quiebra de la empresa no acarrea como regla la de su titular. En El Salvador se la implementó en el Código de Comercio de 1971 como "Empresa de Responsabilidad Limitada (E.d.R.L.) —expresión que debe adicionarse al nombre del titular u otra denominación y cuya omisión en la operatoria causa la pérdida de la limitación de la responsabilidad con respecto a obligaciones contraídas en tales condiciones—. Antes de constituírsela (por escritura pública) se debe obtener de la autoridad de contralor la aprobación de un inventario de los bienes que se afectarán a la empresa. A éstos, cuantificados como capital aportado, puede agregarse una denominada "cuota suplementaria de garantía". La quiebra del titular no se extiende a la empresa, pero los acreedores del primero pueden solicitar la venta de la empresa o que sea puesta bajo administración de un tercero. En Perú, por decreto-ley 21.621 de 1976 y leyes modificatorias, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) es sujeto de derecho originado en la declaración de voluntad unilateral de una persona humana. Tiene un patrimonio distinto del constituyente, al cual se limita la responsabilidad de la empresa por las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad, no respondiendo el titular con el propio. En Paraguay la empresa individual de responsabilidad limitada (E.I.R.L.) fue introducida en 1983 por la llamada "ley del comerciante" nº 1034. La E.I.R.L. se constituye mediante escritura pública por persona humana con capacidad para ejercer el comercio (puede constituir más de una). No se la considera persona jurídica. La denominación se forma con el nombre y apellido del constituyente adicionado con la locución "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada". La empresa sólo puede comenzar a funcionar a partir de la inscripción de la constitución en el Registro Público de Comercio. Debe asignarse un capital determinado con el cual

quedará conformado un patrimonio de afectación separado e independiente como tal de los demás bienes pertenecientes a la persona humana, garantía para responder por las obligaciones contraídas por la actividad de la de la E.I.R.L. El capital puede formarse con aportes en dinero o en especie, con indicación respecto de éstos del valor atribuido a cada bien; si se los sobrevalúa el constituyente responde con todo su patrimonio por el exceso. En caso de dolo o fraude en la constitución el constituyente responderá con el resto de su patrimonio por las obligaciones contraídas para la empresa. En Colombia la ley 222/95 reformó el Código de Comercio de 1971, introduciendo la denominada Empresa Unipersonal (E.U.). Puede ser constituida aun por instrumento privado, por plazo determinado o duración indefinida, por una persona humana o jurídica con el objeto (que es de toda amplitud —realización de cualquier acto lícito—) de ejercer el comercio, destinando para ello el constituyente parte de sus bienes. Tiene personalidad jurídica la cual adquiere con la inscripción del instrumento constitutivo. A partir de entonces la responsabilidad de la persona constituyente se limita al aporte efectuado salvo desestimación de la personalidad jurídica de la empresa, cuya posibilidad se prevé. Se contempla la conversión de la E.U. en sociedad y viceversa, con sucesión sin solución de continuidad en los derechos y obligaciones existentes. El constituyente, que puede ser titular de más de una empresa, tiene prohibido contratar con cualquiera de ellas, sancionándose la infracción con la ineficacia del acto. En Chile fue dictada en el año 2003 la ley 19.857 sobre la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.). Es una de las regulaciones más depuradas y que permite, como la de la República Dominicana que a continuación también reseñamos, visualizar más claramente las notas caracterizantes del instituto. Conforme a dicha ley la empresa es una persona jurídica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto; podrá realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades anónimas. Sólo puede constituirse por personas naturales, mediante escritura pública cuyo extracto se publica en el Diario Oficial e inscribe en el Registro Público de Comercio. En la escritura constitutiva se debe individualizar al propietario e indicar al menos el nombre de la empresa (contendrá, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener también un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto o el giro de la empresa y deberá concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L."), el capital inicial que se le transfiere —con indicación de si se aporta en dinero o en especies y, en este último caso, el valor que se les asigna—, el domicilio, actividad económica o giro y duración, que podrá ser indefinida. Toda modificación de estos contenidos debe también ser publicada e inscripta en extracto. La omisión de los contenidos prescriptos o de la publicación e inscripción causan la nulidad absoluta del acto respectivo, o sea, de la constitución o la modificación según el caso, y si se trata de la de la primera el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. No obstante, cabrá el saneamiento de los vicios de forma. La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes,

respondiendo su titular sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en el acto constitutivo y en su caso su modificación relativa al capital. En consecuencia los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de la empresa, y en caso de liquidación sólo podrán accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa. Se consideran (dentro del marco de su giro) actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representación de ella por su administrador, que podrá ser el titular de la empresa o un gerente general por él (o su mandatario) investido de todas las facultades de administración, excepto las que expresamente se excluyan, mediante escritura pública que también deberá inscribirse. El titular de la empresa pierde en algunos casos la limitación de su responsabilidad al aporte y deberá responder con el resto de su patrimonio no afectado a la empresa cuando los actos y contratos: hayan sido efectuados fuera del objeto de la empresa, o sin el nombre o representación de la empresa; o si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato; o si el titular percibiera rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables; o si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta. El titular de la empresa podrá por una parte celebrar actos sobre bienes de su patrimonio no comprometidos en la empresa, y por la otra con bienes del patrimonio afectados por la empresa (es decir, contratar con ésta), pero tales actos sólo tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público; asimismo deberán ser anotados al margen de la inscripción estatutaria dentro de los 60 días de otorgados. Cualquier sociedad en la que se produzca la reunión en mano única (se entiende que de una persona natural) de las acciones, derechos o participaciones en el capital, podrá transformarse en E.I.R.L., debiendo el socio único —mutado en titular de la empresa— cumplir con las formalidades de constitución establecidas mediante escritura pública extendida dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la situación se haya configurado, en la que deberá constar la transformación y la individualización de la sociedad que se transforma y cuyo extracto deberá inscribirse y publicarse; a la inversa puede una E.I.R.L. transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los requisitos y formalidades establecidas por la ley para el tipo de sociedad en que se transforme. La empresa individual de responsabilidad limitada termina por voluntad del empresario, vencimiento del plazo previsto, transferencia del capital a una sociedad — caso en el cual la sociedad responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa salvo que su titular declare asumirlas con su propio patrimonio—, quiebra o muerte del titular, caso este último en el que los herederos podrán designar un gerente común para la continuación del giro de la empresa hasta por el plazo de un año, al cabo del cual terminará la responsabilidad limitada; en caso de terminación por quiebra la empresa podrá continuarse por quien la adquiera y así lo declare deviniendo su titular. Todas las causas de terminación deberán declararse por escritura pública, publicarse e inscribirse, difiriéndose la inscripción, en el caso de muerte del titular de la empresa, al vencimiento del plazo de limitación de responsabilidad si los herederos designaron gerente común y éste continuó con el giro.

En la República Dominicana las empresas individuales de responsabilidad limitada están reguladas dentro de la "Ley de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada" nº 479 del año 2008. Dicha ley considera empresa individual de responsabilidad limitada pertenece a una persona humana y es una entidad dotada de personalidad jurídica propia, con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, los cuales forman un patrimonio independiente y separado de los demás bienes de la persona humana titular de dicha empresa. Como regla general sólo la empresa individual de responsabilidad limitada responde por sus obligaciones con su patrimonio, no teniendo el propietario responsabilidad cuando cumpla su obligación de aportar el capital. Pierde sin embargo el beneficio de limitación de su responsabilidad y responderá con el resto de su patrimonio por las obligaciones de la empresa cuando haya carecido de capacidad para ejercer el comercio y haya omitido en la constitución de la empresa la mención de los aportes efectuados a ésta, también en casos de incumplimiento de las normas sobre la formación del capital de la empresa, del régimen de su aumento y reducción, de falta de llevado de contabilidad y confección de balances, de percepción indebida de ganancias, y de incumplimiento de las normas sobre transferencia de la empresa o sobre su disolución y liquidación. Se debe constituir mediante acta notarial auténtica —que deberá depositarse en el Registro Mercantil para la matriculación de la empresa—, otorgada por su fundador que deberá ser su propietario, tener capacidad para ser comerciante y manifestar los aportes que hace para el establecimiento de esa empresa. En el acto constitutivo, el propietario debe proveer sus datos de identificación e indicar respecto de la empresa el nombre (que no podrá incluir el de persona humana y en el que deberá adicionarse la expresión "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada", o las siglas "E.I.R.L."), domicilio, capital, objeto al cual deberá restringir sus actividades, duración y primeros gerentes, que podrán ser uno o varios y de los que se indicará período de ejercicio en sus cargos y modo de sustituirlos y funciones. Con respecto al capital que deberá ser provisto exclusivamente por el propietario, deben indicarse su valor y los bienes que lo forman, justificándose los aportes en dinero con su depósito en cuentas bancarias a favor de la empresa en formación y los aportes en especie con la presentación de los documentos pertinentes que constaten los derechos sobre los mismos y la entrega de un informe sobre su consistencia y valor estimado preparado por un contador público autorizado. Asimismo, el propietario deberá hacer una declaración jurada con su estimación del valor de los aportes en especie, haciéndose en ella responsable por cualquier exceso de valor que indique; el monto del capital de la empresa se determina teniendo en cuenta el valor declarado por el propietario. El capital puede ser aumentado incorporando nuevos aportes al patrimonio de la empresa pero los acreedores del titular podrán perseguir sus créditos contra la empresa directamente sobre los nuevos aportes en especie o sobre otros bienes hasta la concurrencia de un monto igual al valor de los aportes hechos para el aumento. El titular de la empresa no puede retirar activos del patrimonio de ésta sin previa declaración en el Registro Mercantil de los aportes que se proponga retirar y su publicación en un periódico de amplia circulación nacional, la que habilitará oposición judicial de los acreedores dentro del mes siguiente a la publicación ante el juez del domicilio de la empresa, quien podrá

rechazar la oposición u ordenar el pago de los créditos o la constitución de garantías suficientes si la empresa las ofrece. Posteriormente deberán también inscribirse para su oponibilidad a terceros modificaciones al acto constitutivo y la disolución, liquidación traspaso de la empresa. El nombre de la empresa, su capital y domicilio, deberán figurar en facturas, anuncios publicitarios membretes y otros documentos relativos. El gerente tendrá facultades de apoderado general para actuar en nombre de la empresa, salvo las restricciones determinadas en el acto constitutivo, las cuales empero serán inoponibles a los terceros; no podrá delegar su mandato, salvo que lo autorice el mismo acto, pero siempre podrá conferir poderes para la representación de la empresa en justicia. Estará investido de las facultades más amplias para actuar en cualquier circunstancia en nombre de la empresa, dentro de los límites del objeto de ésta y la empresa estará obligada por los actos del gerente aún si no correspondiesen al objeto social, a menos que se pruebe que el tercero sabía que el acto estaba fuera de este objeto o que el mismo no podía ignorarlo en vista de las circunstancias (la publicación del extracto de constitución no constituirá prueba). Desde que inicia sus operaciones la empresa debe llevar contabilidad y dentro de los 3 meses de cierre de cada ejercicio preparar estados contables, hacerlos auditar y preparar informe de gestión. Practicado inventario y balance y sólo cuando éste determine ganancias realizadas y líquidas, podrá el propietario retirar utilidades. La empresa no responderá de las deudas de su propietario posteriores a su formación o a su traspaso, sin perjuicio del cobro de las mismas sobre las ganancias anuales a favor del propietario. 10.5. El patrimonio destinado a un negocio específico Nos parece adecuado cerrar este capítulo dando noticia de un instituto novedoso para la limitación de la responsabilidad empresarial, como lo son los denominados "patrimonio destinado a un específico negocio" y "financiamiento para un negocio específico", cuya regulación introdujo en el Código Civil italiano de 1942 la reforma del régimen societario producida en el año 2003 (71). 10.5.1. Sentido del instituto Esta figura representa una tentativa de superación de los tradicionales instrumentos provistos por el derecho societario y el derecho común, consistentes respectivamente en constituir una sociedad cuyo objeto específico sea la realización de aquel negocio, limitándose al patrimonio de la misma la responsabilidad por las obligaciones asumidas para llevarlo a cabo, o en constituir garantías reales sobre determinados bienes o aun, conjuntamente con éstas, las personales de miembros de las sociedades de un grupo. Es posible que en el marco de su objeto una sociedad se proponga desarrollar un negocio específico aplicando para ello recursos propios o provenientes del financiamiento recibido de terceros. Por caso, si se tratara de la elaboración de nuevos productos o de aplicar fuertes innovaciones tecnológicas sobre la producción de los anteriores, o de realizar la distribución de productos en mercados hasta entonces no ocupados por la sociedad, el riesgo empresarial estaría vinculado a la consiguiente incertidumbre acerca del éxito de la iniciativa, de la penetración, difusión y competitividad de los productos. También podría tratarse de un caso en el que,

cualquiera fuera el nivel de riesgo que pudiera estimarse, de todas maneras la sociedad no podría afrontar el negocio con sus propios recursos sino precisaría recurrir al crédito o financiamiento de terceros ofreciendo a éstos garantías adecuadas (72). 10.5.2. Modalidades previstas La institución reconoce dos variantes: la del "patrimonio para un específico negocio" y la del "financiamiento para un específico negocio". 10.5.2.1. Patrimonio para un específico negocio Consiste —sin dar nacimiento a una nueva sociedad— en conformar y separar uno o más patrimonios destinados exclusivamente a un negocio específico. La sociedad limitará al valor de los mismos su responsabilidad por las obligaciones contraídas para la realización del negocio para cuya realización fue adoptada la resolución social, quedando excluido el resto del patrimonio social, a salvo explícita previsión de la responsabilidad ilimitada de la sociedad, y por supuesto los créditos de los llamados acreedores "involuntarios" (actos ilícitos). A la inversa, el patrimonio destinado al negocio específico y los frutos e ingresos de él derivados no responde por el resto de las obligaciones sociales. Con esta separación se diversifican riesgos dentro del marco del desarrollo del objeto social de una misma entidad —como ocurre en forma separada y no exenta de abusos con la creación de las special purpose vehicle (SPV), o sociedades "vehículo" (73)—. A salvo lo que dispongan leyes especiales los patrimonios no podrán ser de un valor superior en conjunto al 10% del patrimonio neto de la sociedad y no podrán ser constituidos para negocios propios de una actividad reservada en base a leyes especiales. Excepto el estatuto disponga otra cosa, la resolución social debe ser adoptada por mayoría absoluta de los miembros del consejo de administración o gestión y debe indicar el negocio al cual se destina el patrimonio, los bienes y relaciones jurídicas que componen éste, un plan económico-financiero del que deberá resultar la congruencia del patrimonio especial para la realización del negocio a que se destina, las modalidades y reglas relativas a su empleo, el resultado u objetivo perseguido y las eventuales garantías ofrecidas a terceros; los eventuales aportes de terceros, la modalidad de control de la gestión y de participación en los resultados del negocio, la posibilidad de emitir instrumentos financieros de participación en el negocio con específica indicación de los derechos que atribuyan, la designación de una auditoría —si la sociedad no está ya sujeta a ella— y reglas sobre rendición de cuentas por el negocio. La resolución social debe inscribirse en el registro de empresas y produce efectos si dentro de los 2 meses siguientes a la inscripción los acreedores sociales no formulan oposición. Si en el patrimonio separado figuran bienes registrables, debe asentarse en dichos registros constancia de su destinación al negocio específico, en defecto de lo cual ésta no será oponible a los acreedores sociales. Por cada patrimonio deben llevarse libros contables separados y en el estado patrimonial general de la sociedad deben especificarse los bienes y relaciones jurídicas comprendidas en cada uno de los patrimonios separados, con rendiciones de cuentas de la gestión de cada uno de ellos también separadas y anexas al balance. En cuanto a las operaciones singularmente realizadas para el desarrollo del negocio específico, deben llevar expresa mención del vínculo de destinación patrimonial, en cuyo defecto la sociedad también responderá con

el resto de su patrimonio. Si la sociedad emitió instrumentos financieros de participación en los negocios se constituye una asamblea de tenedores de los mismos (o en su caso tantas como categorías diferentes de instrumentos se hayan creado). Realizado el negocio al que se destinó el patrimonio, o devenido imposible o verificada otra causal de cesación de la destinación patrimonial, debe efectuarse una rendición de cuentas final que debe depositarse en el registro de empresas. Si permanecen acreedores insatisfechos por créditos por operaciones propias del negocio específico, se procederá a liquidar el patrimonio separado aplicándose las normas sobre liquidación de sociedades. 10.5.2.2. Financiamiento para un específico negocio Consiste en un acuerdo entre la sociedad y quien financie el negocio que ésta se proponga llevar adelante, por el cual se estipule que los beneficios que dicho negocio produzca se aplicarán prioritariamente, en todo o en parte, a la devolución del financiamiento recibido. En este caso el patrimonio separado no serán bienes sociales preexistentes y especialmente afectados con ciertos recaudos relativos a la publicidad de la afectación, sino que estará formado, se irá formando, con la acumulación de esos beneficios. Para su debida individualización se imponen ciertas exigencias cuya importancia radica en que son condiciones para que los ingresos de la operación constituyan un patrimonio separado del de la sociedad y del relativo a toda otra operación de financiamiento, y que sobre los beneficios, frutos e inversiones eventualmente efectuadas para el reembolso del financiamiento no se admitan acciones de otros acreedores sociales y que el patrimonio separado sea lo único con lo que la sociedad responda frente al financiador sin ninguna acción de éste sobre el patrimonio residual (a salvo el caso de quiebra de la sociedad antes de realizado el negocio), sin perjuicio de otras garantías que pueda haber otorgado. Tales condiciones son fundamentalmente: que el contrato que estipule la aplicación de los beneficios a favor del financista sea depositado en el registro de empresas, que sus términos esenciales sean objeto de publicación oficial y que la sociedad adopte sistemas de contabilización que sean aptos para asegurar la individualización en todo tiempo de las ganancias del negocio y para mantenerlas separadas del resto del patrimonio social. Entre los términos que en el contrato deben incluirse como esenciales, están una descripción de la operación que permita individualizar su específico objeto; el plan financiero de la misma con discriminación de la parte cubierta por el financiamiento y aquella a cargo de la sociedad; las garantías ofrecidas por la sociedad en orden a su obligación de ejecutar el contrato para el que recibe el financiamiento; la parte de ingresos destinados al reembolso del financiamiento y la modalidad para determinarlos.

Capítulo 12 Agentes auxiliares. Por Raquel E. Rodríguez (1) y Aldo J. Pasinovich (2) 1. Introducción El desarrollo de la empresa y de las actividades comerciales requieren de la cooperación de terceros que, sin asumir el carácter de "parte" en los contratos o negocios, aportan sus trabajos, servicios, habilidades y conocimientos para la consecución de aquéllos. Dentro de esos colaboradores, la doctrina distingue entre los "auxiliares subordinados" y los "auxiliares autónomos", en función de la existencia de una relación de dependencia o no. 2. Agentes auxiliares subordinados 2.1. Aspectos generales Los agentes subordinados son todos "dependientes" de la empresa o de la sociedad y pueden tener diversos rangos. Así, el ejecutivo principal o "CEO" (3) se ubicará en la cumbre de una pirámide jerárquica compuesta en forma descendente por gerentes, encargados, jefes y empleados. Por su lado, a los trabajadores manuales se los califica tradicionalmente como "operarios". En un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios, la persona a cargo era denominada por el Código de Comercio derogado como "gerente" o "factor", y era el empleado de mayor jerarquía con facultades de administración y representación (arts. 132 a 161). El Código Civil y Comercial no regula orgánicamente tal función sino que simplemente introduce una serie de reglas para ellos al tratar a la representación aparente (remitimos al Cap. 18, pto. 8). En lo demás, los auxiliares "subordinados" quedan regidos por la Ley de Contrato de Trabajo y, por ende, ajenos a la materia comercial, sin perjuicio de sus obligaciones de confidencialidad y de no competencia. Dentro de los auxiliares subordinados pueden distinguirse a los que trabajan "dentro" del establecimiento de los que lo hacen afuera, como los "viajantes de comercio". 2.2. Estatuto del viajante de comercio: ley 14.546 2.2.1. Conceptos introductorios Los viajantes de comercio son aquellos auxiliares que recorren plazas o lugares distintos de donde se sitúa el establecimiento del empleador, con el objetivo de buscar clientes para su principal. Es un trabajador y, en ese sentido, mantiene una relación de dependencia respecto de su empleador; el viajante se encuentra bajo la subordinación jurídica, técnica y económica (4) del principal.

La actividad desarrollada por el viajante es por cuenta y a riesgo del empresario. Con relación a esta temática, se dice: "En el supuesto de que no se diera esta condición la actividad queda excluida de la protección legal. Esto no debe confundirse con la clase de representación que realiza" (5). Quedan comprendidos en el ámbito de la ley 14.546 "...los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración..." (art. 1°). De la lectura de la norma, se advierte que el viajante: a) puede o no tener exclusividad con su empleador; b) debe cumplir el requisito de hacer de esa su actividad habitual; c) representa al titular en los actos que celebre relativos a su actividad, a cambio de una remuneración. La exigencia de que la actividad debe ser "habitual" no es sinónimo de actividad "única", sino que puede ser desarrollada en forma accesoria o complementaria de otras. La actividad del viajante queda concluida con la intermediación entre las partes y no es necesario que el negocio se encuentre terminado, pues aun en el supuesto de que el empresario rechace la nota de pedido o no la omita, de todas maneras la función del viajante se encuentra cumplida, ya que ejecutó la actividad que prevé la ley en cuanto el acercamiento de las partes en una operación de compraventa. 2.2.2. Derechos del viajante: la comisión 2.2.2.1. Alcances de la comisión El art. 7° de la ley 14.546 se norma: "La remuneración del viajante estará constituida, en todo o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas. Sin perjuicio de ello se considerarán integrando la retribución: los viáticos, gastos de movilidad, hospedaje, comida y compensaciones por gastos de vehículos". Ese artículo prohíbe que se pacten comisiones en virtud de bultos, unidades, kilogramos, que no sea la proporcional sobre el precio de metros, litros o cualquier otra forma o medida venta de los artículos o mercaderías. 2.2.2.2. Liquidación de la comisión La comisión se liquidará de acuerdo a las siguientes reglas ( art. 5°, ley 14.546): I. Sobre toda nota de venta o pedido aceptada por el principal, sin otras deducciones que las previstas por el viajante en la nota. A tal afecto, se considera aceptada toda nota que no fuera expresamente rechazada dentro de los quince días de recibida, cuando el viajante opera en la misma zona del empleador, o treinta en los demás casos. Es decir, el silencia vale como manifestación de la voluntad. II. El rechazo de la nota de venta por el principal no implica la pérdida de la comisión.

Con relación a la extinción del vínculo con el empleador, el inc. d) del art. 5° establece: "El viajante que reemplace definitivamente a otro en su puesto, percibirá el mismo porcentaje de comisión y viático que su antecesor. Se pagarán las comisiones correspondientes aunque el pedido aceptado fuese cumplido con posterioridad al desempeño de la función del viajante, ya sea por habérsele trasladado de localidad, radio o zona, o por haber cesado en su cargo...". En cuanto a la periodicidad de las liquidaciones de la comisión, debe hacerse mensualmente. Ahora bien, ¿qué ocurre si la operación no fuese concertada por intermedio del viajante, pero con un cliente de la zona atribuida a él o de la nómina a su cargo? El derecho a la comisión del viajante perdura y con la misma magnitud que si él la hubiera realizado ( art. 6°, ley 14.546). 2.2.3. Exclusividad y competencia desleal El legislador buscó encontrar solución a una injusticia habitual, consistente en el trato diferenciado que tenían los viajantes con carácter exclusivo respecto de los que no lo eran. La exclusividad, no es una característica indispensable para que exista la figura; el trabajador puede representar a uno o varios empleadores en un determinado ámbito de actuación. Lo excepcional es que celebre un pacto de exclusividad con un solo empleador, obligándose a representarlo únicamente a él (6). 3. Agentes auxiliares autónomos 3.1. Conceptos de "auxiliar autónomo" El concepto de auxiliares autónomos se refiere a sujetos que colaboran en las actividades comerciales y/o con los empresarios, pero actúan con independencia. Tradicionalmente se trataba solo de personas humanas, pero modernamente tales tareas se van trasladando también a organizaciones bajo forma de personas jurídicas privadas, como ocurre en los casos de los agentes de mercados de valores y en sociedades de profesionales. Un rasgo definitorio es que el "auxiliar autónomo" no es parte en los contratos en los que interviene sino que los "facilita" mediante tareas preparatorias, concertatorias y de cumplimiento. Vale decir que lo que delimita al "auxiliar de comercio" es que no se "interpone" en los cambios a título propio, como haría un comerciante o un empresario, sino que "interviene" en los cambios, sin hacerse parte. Entre los auxiliares autónomos del comercio o del empresario pueden mencionarse algunos con estatutos específicos como son los corredores, los martilleros, los productores y asesores de seguros, los agentes del mercado de valores y los despachantes de aduanas.

Hay otros sujetos considerados tradicionalmente como agentes autónomos que en realidad son empresarios que desarrollan su propio negocio, negocio que se instala en la cadena de comercialización, o sea que es de "interposición" y no de una mera "intervención". Tal es el caso de los barraqueros, los administradores de casas de depósito y los empresarios de transporte. En cambio, los "agentes" del art. 1479, que promueven negocios por cuenta de un principal, son verdaderos auxiliares autónomos pero que carecen de un estatuto especial y por ende son regidos por las normas generales. Su situación será considerada al analizar el "contrato de agencia" (ver Capítulo 17, punto 9.4). Finalmente, cabe hacer referencia a los "brokers", por ser una denominación muy utilizada en la publicidad y en los negocios. En rigor el "broker" no es más que un intermediario entre compradores y vendedores de bienes y servicios, generalmente servicios financieros, que cumple funciones también de asesoramiento y presta servicios auxiliares. Como regla le deben ser aplicadas las reglas del "corretaje", pero según las funciones que cumpla o asuma, se aplicarán las reglas de la comisión, de los servicios, o lisa y llanamente podrá haber asumido el rol de "empresario organizador" en cuyo caso queda sujeto a sus responsabilidades como principal. Estudiaremos a continuación los agentes auxiliares con estatutos especiales. 3.2. Corredores 3.2.1. Origen y concepto "En la antigüedad ya encontramos corredores en el Oriente, en Grecia (proxenoi) y en Roma (proxenetae). El corretaje nació de la necesidad de concluir operaciones comerciales entre un extranjero (huésped) y un ciudadano nativo; en cuyo caso el "corredor" o intermediario servía incluso, al mismo tiempo, de intérprete. Pero luego su esfera de actividades se fue extendiendo a la mediación en toda clase de operaciones, aun en el mismo país y entre personas de la misma nacionalidad" (7). Los corredores son aquellas personas que se interponen profesionalmente entre la oferta y la demanda, para facilitar o promover la conclusión del contrato (8). Su actividad intermediaria constituye el contenido de una prestación que el corredor debe a su comitente. Esta actividad surge de un contrato de corretaje, que es distinto y autónomo del contrato cuya promoción se le ha encargado. "El contrato de corretaje no es pues un fin en sí mismo, sino un medio para realizar otro contrato" (9). El corretaje consiste en la intermediación independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a efectos de que las partes concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El corredor no debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración, subordinación o representación.

En el Código de Comercio derogado el acto de corretaje era siempre un acto de comercio aunque la intermediación se refiera a una operación civil, como es el caso de la compraventa inmobiliaria (10). El corredor es retribuido por una comisión, la que como regla exige que exista "negocio concluido", o sea que las partes puedan reclamarse el cumplimiento del contrato, por lo que la relación se asimila a una de "locación de obra" con precio sujeto a un resultado. En la medida en que ejerce habitualmente su profesión, el corredor adquiere la calidad de persona humana con actividad económica organizada. Sin embargo, está sujeto a un estatuto especial regulado por la ley 20.266 a partir de su modificación por ley 25.028, ratificado por elCódigo Civil y Comercial (11), que le exige un título universitario, su matriculación, libros especiales y determinados deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula, que es de carácter local. No obstante, cualquier persona puede realizar un acto de corretaje, pero la ley le niega derecho a cobrar comisión en tutela de la regularidad del tráfico (art. 33, último párrafo, ley 20.266) (12). El corretaje es una actividad "personal" por lo que si las sociedades desean realizar la actividad deben contratar a corredores para tal fin y anotarse en un registro especial, a menos que se trate de una sociedad integrada exclusivamente por corredores (13) y con ese solo objeto (arts. 15 y 16, ley 20.266). 3.2.2. Contrato de corretaje 3.2.2.1. Definición legal El art. 1345 del CCCN expresa: "Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes". La imparcialidad hace a la esencia de este contrato por lo que el corredor no puede adquirir, por sí o por otro, los bienes objeto de la negociación encomendada, ni tener algún interés en ella (art. 1348, CCCN). Ello no obsta a la posibilidad de que el corredor garantice las obligaciones de las partes en negociación (art. 1349, inc. a], CCCN); es coincidente con el art. 34, inc. d], ley 20.266). El corredor no representa a ninguna de las partes en la "negociación y conclusión" del negocio, sí puede representar a alguna de ellas en la "ejecución del negocio" (art. 1349, inc. b], CCCN); es coincidente con el art. 34, inc. a], ley 20.266). 3.2.2.2. Obligaciones del corredor El corredor debe: I. Llevar el "libro de registro" en donde tiene que asentar cronológicamente todas las operaciones concluidas con su intervención (art. 35, ley 20.266).

II. Verificar la identidad y capacidad de las partes del negocio (art. 1347, inc. a], CCCN). III. Actuar en forma imparcial; está obligado a "proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad" (art. 1347, inc. b], CCCN) y "comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir" en el negocio (art. 1347, inc. c], CCCN). IV. Mantener la confidencialidad de las negociaciones (art. 1347, inc. d], CCCN). V. Asistir personalmente a la firma del contrato y a la entrega de los efectos, si alguna de las partes así lo requiere (art. 1347, inc. e], CCCN). VI. Conservar las muestras de los productos negociados por eventuales controversias sobre su calidad (art. 1347, inc. e], CCCN), por el plazo de un año (arg. art. 2564, inc. a], CCCN). 3.2.2.3. Derecho a la comisión. Gastos El corredor matriculado tiene derecho a la comisión si el negocio se concluye como resultado de su intervención (14). Si nada se hubiera estipulado, la comisión se fijará de acuerdo al siguiente orden de prelación: A) La de uso en el lugar de celebración del contrato. B) La de uso en el lugar en el cual el corredor desarrolla principalmente su actividad. C) Como última medida, la determinación será judicial (art. 1350, CCCN). Con relación a los gastos, la regla es que el corredor no tiene derecho al reembolso de ellos, salvo pacto en contrario (art. 1354, CCCN). 3.2.3. Registro de Corredores Inmobiliarios y Colegio La ley 25.028 dispone la inscripción del corredor, cualquier sea su especialidad, en la matrícula de la jurisdicción correspondiente (art. 33), matrículas que han sido organizadas por las diversas jurisdicciones al tratarse de materia local. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley local 2340 del año 2007 reglamenta al Registro local de "corredores inmobiliarios" y crea el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como persona jurídica de derecho público con facultades disciplinarias. 3.2.3.1. Requisitos Para ser inscripto en la matrícula de corredor inmobiliario se requiere: 1) Ser mayor de edad. 2) Poseer título universitario o terciario de corredor inmobiliario o equivalente de análogos contenidos expedido o revalidado en la República Argentina, conforme lo disponga la reglamentación.

3) Constituir domicilio legal dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 4) Contratar, a la orden del organismo que tenga a su cargo la matrícula, un seguro de caución o constituir la garantía real que establezca la reglamentación. 5) Prestar juramento de ejercer la profesión con decoro, dignidad y probidad. 6) Abonar las sumas que establezca la reglamentación. 7) No estar comprendido en lo estipulado por los arts. 7° y 8°. 3.2.3.2. Inscripción en la matrícula. No pueden inscribirse en la matrícula: 1. Quienes no pueden ejercer el comercio. 2. Los condenados judicialmente por delitos contra la propiedad o la fe pública, hasta el cumplimiento de su condena. 3. Los inhabilitados judicialmente por las causales previstas en el artículo 152 bis del Código Civil. 4. Los sancionados con la cancelación de la matrícula de corredor mientras no sea objeto de rehabilitación. 5. Los fallidos y concursados hasta el finiquito de los procesos falimentario o concursal. 3.2.3.3. Incompatibilidades No pueden ejercer la actividad de corredor inmobiliario: 1. Los magistrados y funcionarios del Poder Judicial. 2. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad en actividad. 3.2.3.4. Sociedades Los corredores inmobiliarios pueden constituir sociedades de cualquier tipo, con exclusión de los tipos societarios previstos en el art. 118 y concordantes de la Ley de Sociedades Comerciales. 3.2.4. Corredores no inmobiliarios Estos corredores deben inscribirse en la matrícula correspondiente a su jurisdicción de actuación. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la matrícula es llevada por la Inspección General de Justicia, con requisitos reglamentados por los arts. 348 y siguientes a la Resolución General 7/15. 3.3. Martilleros 3.3.1. Conceptos

El martillero o rematador es la persona que, se encarga de la venta al público de determinados bienes muebles o inmuebles, en remate de viva voz y al mejor postor (15). Es la persona facultada para efectuar la operación de remate, que es la actividad principal y caracterizante del martillero. Sin embargo, puede realizar otras; tales como informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes para cuya venta está facultado (art. 8º, inc. b], ley 20.266) (16). El remate es un acto de intermediación por el cual el martillero o rematador adjudica determinados bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado "subasta". El martillero es designado por la parte oferente de los bienes y servicios y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que, generalmente, se coloca en cabeza del adquirente. El remate, en el Código derogado, era siempre un acto de comercio aunque versare sobre inmuebles. Todo remate implica ciertos actos previos, como la constatación de la titularidad y estado del bien y la publicidad, y ciertos actos posteriores, como la firma de los documentos definitivos, entrega del bien, cobro del saldo de precio en su caso y rendición de cuentas. Ante cada oferta el martillero procede a aceptarla y adjudicar el bien al oferente pero el contrato queda sujeto a la condición resolutoria de que antes de que el rematador baje definitivamente su martillo no exista una oferta mejor. El que realiza remates en forma habitual y profesional adquiere la calidad de persona humana con actividad económica organizada pero sujeto al estatuto especial establecido por la ley 20.266, modificada por ley 25.028, que exige título universitario, matriculación, libros especiales y los somete a una serie de deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula (17), que es local. El martillero actúa por cuenta y orden del oferente y, si éste no está presente, obra como su comisionista (art. 10ley 20.266) con lo cual asume personalmente las responsabilidades consiguientes. Los remates judiciales, los estatales y los de empresas del Estado, se rigen por disposiciones especiales y no constituyen, como tales, actos privados sino actos procesales o administrativos. No obstante, se les aplican subsidiariamente las normas de los remates privados. Al igual que el corretaje, el remate es una actividad "personal" por lo que si las sociedades desean realizar la actividad deben contratar a corredores para tal fin y anotarse en un registro especial, a menos que se trate de una sociedad integrada exclusivamente por martilleros y con ese solo objeto (arts. 15 y 16ley 20.266). Ha sido resuelto reiteradamente por la Suprema Corte de Buenos Aires que: "martillero o rematador es la persona que hace profesión de la venta pública y al mejor postor, de cosas que con tal objeto se le encomiendan; o sea, que en forma habitual realiza los

remates o subastas —venta al público, de viva voz y al mejor postor, con o sin base, de bienes determinados, muebles o inmuebles—, propone la enajenación indicando sus condiciones, recibe las ofertas de precio y mediante un golpe de martillo adjudica las cosas perfeccionando la compraventa" (18). 3.3.2. Obligaciones del martillero El Código Civil y Comercial nada regula al respecto. Por su parte, el art. 9º de la ley 20.266 establece las siguientes obligaciones para el martillero: I. Llevar los libros "diario de entradas" (donde asienta los bienes que recibe para su venta, con la debida identificación; el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quién han de ser vendidos y las condiciones de su enajenación); "diario de salidas" (donde asienta día por día las ventas, indicando por cuenta de quién se efectúan, quién resulta ser comprador, precio y condiciones de pago y demás especificaciones que se estimen necesarias); y el "de cuentas de gestión" (donde asienta en las operaciones realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes) (art. 17, ley 20.266). II. Comprobar la legitimación del disponente. III. Convenir con el disponente las condiciones de venta y los gastos y lugar del remate. IV. Anunciar el remate con la publicidad adecuada, con la indicación de "su nombre, domicilio especial y matrícula, fecha, hora y lugar del remate y descripción y estado del bien y sus condiciones de dominio" (inc. d]). V. Realizar en remate en la oportunidad y en el lugar publicitado, y colocar en un lugar visible una bandera con su nombre y, en su caso, el nombre, denominación o razón social de la sociedad a que pertenezcan; VI. Explicar en voz alta, con anterioridad al comienzo del acto, el estado jurídico y físico del bien. VII. Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz. VIII. Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad, el instrumento que documenta la venta. IX. Exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la seña, en la proporción fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes. X. Rendir cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco días, salvo convención en contrario, incurriendo en pérdida de la comisión en caso de no hacerlo. XI. Conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisión definitiva del dominio. 3.3.3. Derecho a la comisión. Gastos

El martillero tiene derecho a cobrar una comisión, y a percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados (arts. 11, ley 20.266). En los casos en que iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo lleve a cabo por causas que no le son imputables tiene derecho a percibir la comisión que determine el Juez. Para ello, se tiene en consideración la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tiene el martillero, si el remate fracasa por falta de postores (art. 12, ley 20.266). También tiene derecho a la comisión si el remate se anulara por causas no imputables al martillero y debe abonarla el causante de la ineficacia (art. 14, ley 20.266). ¿Cómo se determina la comisión? Es una cuestión reservada a la autonomía de la voluntad, por lo que las partes pueden acordarla libremente. Si no hubieran pactado nada, se siguen las siguientes reglas: —Se fija de acuerdo a la base del precio efectivamente obtenido. —Para el supuesto de que la venta no se lleve a cabo, la comisión se determina sobre la base del bien. Si no existe base, se toma en consideración el valor de plaza en la época prevista para el remate (art. 13, ley 20.266). 3.3.4. Condiciones habilitantes y matrícula 3.3.4.1. Condiciones habilitantes La ley 20.266 le exige tanto al corredor como al martillero: A) Ser mayor de edad. B) No estar inhabilitados (19). C) Poseer título universitario expedido o revalidado en la República (arts. 1º y 32). 3.3.4.2. Matrícula. Inscripción constitutiva Quien quiera desempeñarse como corredor o martillero debe inscribir en el Registro de la jurisdicción que corresponda y acreditar (arts. 3° y 33, ley 20.266): I. Mayoría de edad y buena conducta. II. Poseer título universitario. III. El corredor debe acreditar que está domiciliado hace más de un año en el lugar que pretende ejercer, en tanto que el martillero debe constituir un domicilio en la jurisdicción en la que solicita su inscripción. IV. Constituir una garantía real o personal y la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrícula, cuya clase y monto serán determinados por éste con carácter general.

V. Cumplir con los demás requisitos de la legislación local. Tal como se dijo en el Cap. X, la inscripción de los martilleros y corredores en la matrícula es constitutiva, en el sentido de que su condición de tales nace con su registración y de ello depende su derecho más relevante: el cobro de la comisión. 3.4. Asesores y productores de seguros 3.4.1. Diversos encuadramientos legales La actividad aseguradora cuenta con muchos auxiliares. Los mismos pueden clasificarse según dos criterios distintos: el de "representación" y el de "organización". 3.4.2. Agentes "institorios" y "no institorios" Según su grado de representación del principal las categorías de auxiliares son: el que tiene un poder de la compañía de seguros, también llamado "agente institorio" (o sea instituido), y el "productor o agente de seguros" que no tiene tal poder. La ley 17.418 establece las facultades de uno y otro agente auxiliar. Para el agente "institorio", el art. 54 dispone que se aplican las reglas del mandato. La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas, para recibir notificaciones y formular declaraciones de rescisión, salvo limitación expresa. Si el representante o agente de seguro es designado para un determinado distrito o zona, sus facultades se limitan a negocios o actos jurídicos que se refieran a contratos de seguro respecto de cosas que se hallen en el distrito o zona, o con las personas que tienen allí su residencia habitual. Por su parte, para el simple productor o agente de seguro sin mandato (art. 53) dispone que sólo está facultado con respecto a las operaciones en las cuales interviene, para: a) Recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro; b) Entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus prórrogas; c) Aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegurador. La firma puede ser facsimilar. Sin embargo la jurisprudencia ha admitido que ciertos actos habituales del agente "no institorio" (cobrar, dar plazo, etc.) seguido de conductas del principal (aceptar por bueno lo obrado por el agente) puedan obligar al principal cuando su conducta evidenció un mandato "tácito" y por las reglas de la "representación aparente" (art. 367, CCCN). 3.4.3. Productores asesores "directos" y "organizadores" Por su parte, según el grado de "organización", la ley 22.400 de "Productores y asesores de seguros" distingue al productor o asesor "directo" del productor asesor que es "organizador" en función de las tareas que realiza. Al respecto dispone. A. Es productor asesor "directo" la persona humana que realiza la actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros, asesorando a asegurados y asegurables.

B. Es Productor asesor "organizador": la persona humana que se dedica a instruir, dirigir o asesorar a los productores asesores directos que forman parte de una organización. Deber componerse como mínimo de cuatro (4) productores asesores directos, uno de los cuales podrá ser el organizador cuando actúe en tal carácter. Vale decir que el "organizador" es quien dirige a un equipo de "asesores", que son los que intermedian directamente y promueven la concertación de seguros entre compañías y usuarios. Generalmente el "organizador" es un empresario que posee, por un lado, una clientela propia de asegurados que puede derivar a la compañía de seguros que él desee. Ello le da poder frente a las aseguradoras para lograr mejores condiciones y obtener la rápida atención de los siniestros. 3.4.4. Registro de Productores Asesores de Seguros Se encuentra a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que es la autoridad de aplicación. Para ejercer la actividad hay que estar inscripto y los requisitos para la inscripción son los siguientes: A) Tener domicilio real en el país. B) No encontrarse incurso en las inhabilidades previstas por el artículo 8. C) Acreditar competencia ante la Comisión Asesora Honoraria mediante examen cuyo programa ser aprobado por la autoridad de aplicación a propuesta de la citada comisión. D) Abonar el "derecho de inscripción" que oportunamente determine la autoridad de aplicación, el que ser renovado anualmente por el importe y en las condiciones y oportunidades que la misma establezca. 3.4.5. Comisiones En cuanto a las remuneraciones, los productores asesores percibirán las comisiones que acuerden con el asegurador, salvo en los casos en que la autoridad de aplicación estime necesario la fijación de máximos o mínimos. El productor asesor organizador sólo percibirá comisiones por aquellas operaciones en que hubieran intervenido los productores asesores directos a los que asiste en tal carácter. Cuando se trate de producción propia será acreedor a comisiones en su doble carácter. En lo que se refiere al derecho a cobrar la comisión, éste se adquiere cuando la entidad aseguradora percibe efectivamente el importe de la prima o, proporcionalmente, al percibirse cada cuota en aquellos seguros que se contraten con esta modalidad. Las personas humanas no inscriptas en el registro de productores asesores de seguros no tienen derecho a percibir comisión o remuneración alguna por las gestiones de concertación de contratos de seguros. Las entidades aseguradoras deberán abstenerse de operar con personas no inscriptas en el registro. Queda prohibido el pago de comisiones o cualquier retribución a dichas personas.

3.4.6. Inhabilidades para la inscripción A. Inhabilidades absolutas (art. 8º): A) Quienes no puedan ejercer el comercio. B) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra causal o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación. C) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades, o en la contratación de seguros. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena. D) Los liquidadores de siniestros y comisarios de averías. E) Los directores, síndicos, gerentes, subgerentes, apoderados generales, administradores generales, miembros del consejo de administración, inspectores de riesgos e inspectores de siniestros de las entidades aseguradoras cualquiera sea su naturaleza jurídica. F) Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Seguros de la Nación y del Instituto Nacional de Reaseguros y los funcionarios jerárquicos de las cámaras tarifadoras de las asociaciones de entidades aseguradoras. G) Quienes operen como productores asesores durante la vigencia de la presente ley sin estar inscriptos y quienes sean excluidos del registro por infracciones a la misma, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 13. La autoridad de aplicación dispondrá la cancelación o suspensión de la inscripción de las personas que, después de estar inscriptas en el registro, queden comprendidas o incurran en las inhabilidades establecidas en el presente artículo, a cuyo fin llevará un registro especial. B. Inhabilidad relativa (art. 9°): La tienen los directores, gerentes, administradores y empleados, en relación con los seguros de los clientes de las instituciones en la que presten servicios. 3.4.7. Funciones y deberes (art. 10) A. Productores asesores directos: A) Gestionar operaciones de seguros. B) Informar sobre la identidad de las personas que contraten por su intermedio, así como también los antecedentes y solvencia moral y material de las mismas, a requerimiento de las entidades aseguradoras.

C) Informar a la entidad aseguradora acerca de las condiciones en que se encuentre el riesgo y asesorar al asegurado a los fines de la más adecuada cobertura. D) Ilustrar al asegurado o interesado en forma detallada y exacta sobra las cláusulas del contrato, su interpretación y extensión y verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones bajo las cuales el asegurado ha decidido cubrir el riesgo. E) Comunicar a la entidad aseguradora cualquier modificación del riesgo de que hubiese tenido conocimiento. Cobrar las primas de seguros cuando lo autorice para ello la entidad aseguradora respectiva. En tal caso deberá entregar o girar el importe de las primas percibidas en el plazo que se hubiere convenido, el que no podrá exceder los plazos fijados por la reglamentación. F) Entregar o girar a la entidad aseguradora, cuando no esté expresamente autorizado a cobrar por la misma el importe de las primas recibidas del asegurado en un plazo que no podrá ser superior a setenta y dos (72) horas. G) Asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones, en particular con relación a los siniestros. En general ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que reciba de los asegurables, asegurados o de las entidades aseguradoras, en relación con sus funciones. H) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de alguna de las inhabilidades previstas en esta ley. I) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a los requisitos generales vigentes para las entidades aseguradoras y, en caso de hacerse referencia a una determinada entidad, contar con la autorización previa de la misma. J) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que establezca la autoridad de aplicación. K) Exhibir cuando le sea requerido el documento que acredite su inscripción en el registro. B. Productores asesores organizadores: A) Informar a la entidad aseguradora, cuando ésta lo requiera, los antecedentes personales de los productores asesores que integran su organización. B) Seleccionar, asistir y asesorar a los productores asesores directos que forman parte de su organización y facilitar su labor. C) Cobrar las primas de seguros en caso que hubiese sido autorizado en la forma y con las obligaciones previstas en los apartados f) y g) del inciso 1). D) En general contribuir a ejecutar con la debida diligencia y prontitud las instrucciones que reciba en forma directa o por medio de los productores asesores vinculados a él, de los asegurables, asegurados y aseguradores, en relación con sus funciones.

E) Comunicar a la autoridad de aplicación toda circunstancia que lo coloque dentro de las inhabilidades previstas en esta ley, así como las relacionadas con los productores asesores que integran su organización, cuando fuesen de su conocimiento. F) Ajustarse en materia de publicidad y propaganda a lo prescripto en el apartado k) del inciso anterior. G) Llevar un registro rubricado de las operaciones de seguros en que interviene, en las condiciones que establezca la autoridad de aplicación. 3.4.8. Desempeño y sanciones El cumplimiento de la función de productor asesor de seguros, precedentemente descripta, no implica, en sí misma, subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado (art. 11). El productor asesor de seguros está obligado a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual interviene y actuar con diligencia y buena fe (art. 12). El incumplimiento de las funciones y deberes establecidos por la ley 22.400 por parte de los productores asesores, los hará pasibles de las sanciones de llamado de atención, apercibimiento, multa e inhabilitación hasta 5 años previstas en el artículo 59 de la ley 20.091 pudiendo, además; disponerse la cancelación de la inscripción en la matrícula. 3.5. Agentes de los Mercado de Valores 3.5.1. Concepto Lo que antes eran los "agentes de bolsa", a partir de la ley de Mercado de Capitales, ley 26.831, pasan a ser diversos agentes auxiliares que deben ser registrados en la Comisión Nacional de Valores. Al respecto, la Ley de Mercado de Capitales 26.831, en su art. 2°, define a los "agentes registrados en general" de la siguiente forma: Son las "personas físicas y/o jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores para su inscripción dentro de los registros correspondientes creados por la citada comisión, para abarcar las actividades de negociación, de colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación, custodia y depósito colectivo de valores negociables, las de administración y custodia de productos de inversión colectiva, las de calificación de riesgos, y todas aquellas que, a criterio de la Comisión Nacional de Valores, corresponda registrar para el desarrollo del mercado de capitales. En particular, las funciones de los diversos agentes son las siguientes: "Agente de negociación": Sociedades autorizadas a actuar como intermediarios de mercados incluyendo bajo competencia del organismo cualquier actividad vinculada y complementaria que éstos realicen. "Agentes productores de agentes de negociación": Personas físicas y/o jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para desarrollar actividades de difusión y promoción de valores negociables bajo responsabilidad de un agente de negociación registrado.

"Agentes de colocación y distribución": Personas físicas y/o jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para desarrollar canales de colocación y distribución de valores negociables, con arreglo a la reglamentación que a estos efectos establezca la Comisión Nacional de Valores. "Agentes de corretaje": Personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para poner en relación a dos (2) o más partes para la conclusión de negocios sobre valores negociables, sin estar ligadas a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. "Agentes de liquidación y compensación": Personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para intervenir en la liquidación y compensación de operaciones con valores negociables registradas en el marco de mercados, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen. "Agentes de administración de productos de inversión colectiva": Sociedades gerentes de la ley 24.083, a los fiduciarios financieros de la ley 24.441 y sus modificaciones y a las demás entidades que desarrollen similares funciones y que, a criterio de la Comisión Nacional de Valores, corresponda registrar en este carácter para su actuación en el marco del funcionamiento de los productos de inversión colectiva. "Agentes de custodia de productos de inversión colectiva": Personas jurídicas registradas ante la Comisión Nacional de Valores para actuar en dicho carácter en los productos de inversión colectiva, desarrollando las funciones asignadas por las leyes aplicables y las que dicho organismo determine complementariamente. "Agentes de depósito colectivo": Entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para recibir depósitos colectivos de valores negociables, para actuar en la custodia de instrumentos y de operaciones en los términos de la ley 20.643 y sus modificaciones, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen. "Agentes de calificación de riesgos": Entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para prestar servicios de calificación de valores negociables, y de otro tipo de riesgos, quedando bajo competencia de la Comisión Nacional de Valores las actividades afines y complementarias compatibles con el desarrollo de ese fin. Cabe señalar que todos los agentes pueden ser personas jurídicas pero solo en dos casos pueden alternativamente ser personas humanas, a saber: a) los "agentes productores de agentes de negociación"; y b) los "agentes de colocación y distribución". Ver Capítulo 28, número 16. 3.5.2. Autorización y registro Para actuar como agentes los sujetos deberán contar con la autorización y registro de la Comisión Nacional de Valores, y deberán cumplir con las formalidades y requisitos que para cada categoría establezca la misma (art. 47). 3.5.2.1. Prohibiciones e incompatibilidades. No pueden ser autorizados para su inscripción como agentes (art. 48):

A) Los condenados por los delitos previstos en los artículos 176 a 180 del Código Penal o cometidos con ánimo de lucro o contra la fe pública o que tengan pena principal, conjunta o alternativa de inhabilitación para ejercer cargos públicos, hasta diez (10) años después de cumplida la condena. B) Los fallidos y los concursados, hasta cinco (5) años después de su rehabilitación. C) Las personas en relación de dependencia con las sociedades que listen y/o negocien sus valores negociables, conforme sus categorías. D) Los funcionarios y empleados rentados de la Nación, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, con exclusión de los que desempeñen actividades docentes o integren comisiones de estudio. E) Aquellos a quienes se les hubiere cancelado o revocado una inscripción anterior como agentes, hasta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación. F) Las sociedades entre cuyos accionistas controlantes, administradores o síndicos hubiere una o más personas a quienes se les hubiere cancelado una inscripción anterior como agentes, hasta cinco (5) años después de quedar firme la cancelación. G) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional de Valores declaren incompatibles con esa función. H) Los miembros de los órganos de administración o fiscalización de agentes de depósito de valores negociables. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripción, el agente quedará suspendido en sus funciones hasta tanto aquélla desaparezca. 3.5.2.2. Autorización La petición de autorización se presentará ante la Comisión Nacional de Valores, quien se expedirá en el término de veinte (20) días hábiles de recibida. La decisión será notificada al presentante, quien en caso de respuesta desfavorable podrá impugnarla dentro del término de diez (10) días hábiles. Cumplido este plazo o en forma inmediata cuando el organismo se hubiere expedido favorablemente, se registrará al agente en la categoría en la cual hubiese solicitado su inscripción (art. 49). 3.5.2.3. Denegatoria En caso que la Comisión Nacional de Valores deniegue la autorización para la inscripción en el registro, el solicitante puede interponer los recursos previstos en las leyes aplicables. La solicitud denegada sólo puede reiterarse luego de transcurridos dos (2) años después de haber quedado firme la pertinente resolución (art. 50). 3.5.3. Incumplimientos y sanciones Una vez autorizados y registrados los agentes deberán observar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos que establezca la Comisión Nacional de Valores durante el término de su inscripción, debiendo abstenerse de funcionar como tales, cuando

incurran en cualquier incumplimiento de los requisitos, condiciones y obligaciones dispuestas por el organismo, sin necesidad de intimación previa. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos, condiciones y obligaciones reglamentados por la Comisión Nacional de Valores, dará lugar a la suspensión preventiva, hasta que hechos sobrevinientes hagan aconsejable la revisión de la medida sin perjuicio de la eventual aplicación a los infractores de las sanciones previstas en el artículo 132 de la presente ley. (art. 51). Las sanciones son las siguientes: A) Apercibimiento, que podrá ser acompañado de la obligación de publicar la parte dispositiva de la resolución en el Boletín Oficial de la República Argentina y hasta en dos (2) diarios de circulación nacional a costa del sujeto punido. B) Multa de pesos cinco mil ($ 5.000) a pesos veinte millones ($ 20.000.000), que podrá ser elevada hasta el quíntuplo del beneficio obtenido o del perjuicio ocasionado como consecuencia del accionar ilícito, si alguno de ellos resultare mayor. C) Inhabilitación de hasta cinco (5) años para ejercer funciones como directores, administradores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, contadores dictaminantes o auditores externos o gerentes de mercados autorizados y de agentes registrados o de cualquier otra entidad bajo fiscalización de la Comisión Nacional de Valores. D) Suspensión de hasta dos (2) años para efectuar oferta pública o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública. En el caso de fondos comunes de inversión, se podrán únicamente realizar actos comunes de administración y atender solicitudes de rescate de cuotapartes, pudiendo vender con ese fin los bienes de la cartera con control de la Comisión Nacional de Valores. E) Prohibición para efectuar ofertas públicas de valores negociables o, en su caso, de la autorización para actuar en el ámbito de la oferta pública de valores negociables. 3.5.4. Secreto Los agentes registrados deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros así como de sus nombres. Quedarán relevados de esta obligación por decisión judicial dictada en cuestiones de familia y en procesos criminales vinculados a esas operaciones o a terceros relacionados con ellas, así como también cuando les sean requeridas por la Comisión Nacional de Valores, el Banco Central de la República Argentina, la Unidad de Información Financiera y la Superintendencia de Seguros de la Nación en el marco de investigaciones propias de sus funciones. Estas tres (3) últimas entidades darán noticia del requerimiento a la Comisión Nacional de Valores simultáneamente al ejercicio de la facultad que se les concede. El secreto tampoco regirá para las informaciones que, en cumplimiento de sus funciones, solicite la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica actuante en la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, ya sean de carácter particular o general y referidas a uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando éstos no se encontraren bajo fiscalización. Sin embargo, en materia bursátil, las

informaciones requeridas no podrán referirse a operaciones en curso de realización o pendientes de liquidación (art. 53). 3.5.5. Fuerza probatoria La firma de un agente registrado da autenticidad a todos los documentos en que haya intervenido (art. 54). La Comisión Nacional de Valores reglamentará las formalidades que deberán guardar los documentos para gozar de la presunción legal anterior. 3.5.6. Responsabilidad y competencia disciplinaria El agente de negociación es responsable ante el mercado por cualquier suma que dicha entidad hubiese abonado por su cuenta. Mientras no regularice su situación y pruebe que han mediado contingencias fortuitas o de fuerza mayor, queda inhabilitado para operar (art. 55). Los agentes registrados quedan sometidos a la competencia disciplinaria exclusiva de la Comisión Nacional de Valores, a la cual los mercados deberán denunciar toda falta en que incurrieren. La omisión deliberada o la falta de la debida diligencia en el control de los agentes habilitados por parte de mercado serán sancionadas por la Comisión Nacional de Valores (art. 56). 3.6. Despachantes de aduana 3.6.1. Concepto El Despachante de aduanas es un Auxiliar del Comercio y del Servicio Aduanero, así lo especifica nuestro Código Aduanero en el Título 2, artículos 36 y siguientes. Por lo tanto un Despachante de Aduanas es una persona humana que realiza en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras sujeto a las condiciones que el Código Aduanero y las reglamentaciones del mismo dispongan. Es importante dejar en claro que aunque se ven sometidos en sus gestiones a la disciplina de la ley mercantil los despachantes de aduana no son, por el hecho de ser despachantes, empresarios ya que los actos que realizan, tales como despachos, exportaciones, transbordos, reembarcos, etc... son todas actividades vinculadas con la administración pública y no actos a realizar por un empresario. Ello sin perjuicio que, como todo profesional, realice sus actividades en forma de empresa y, por ende, quede sujeto al estatuto del empresario. 3.6.2. Funciones El Despachante de Aduana actúa como mandatario de los importadores exportadores y demás personas que contratan sus servicios, con las obligaciones y derechos que más adelante analizaremos. El Despachante de aduanas no tiene responsabilidades tributarias siempre y cuando actúe en nombre de otro y acredite dicho accionar por medio de un poder especial,

general, con una autorización, o por medio del endoso en procuración del conocimiento o cualquier documentación que autorice jurídicamente a disponer de la mercadería (art. 38 CA), pero sí debe asumir las consecuencias penales de sus actos en los casos en que cometiere una infracción aduanera en el ejercicio de sus funciones, salvo que pueda demostrar haber cumplido con las obligaciones a su cargo. El endoso del conocimiento es título representativo de las mercaderías o sea que acreditan el derecho a disponer de ellas pero solo para la tramitación ya que no implica transmitir la propiedad de las mercaderías. A no ser que el mandatario o poderdante limite el poder otorgado, el despachante está facultado para efectuar todos los actos conducentes al cumplimiento de su cometido. Si no llegara a acreditar su condición de representante se lo considerara importador o exportador lo cual trae aparejados una serie requisitos y obligaciones como por ejemplo ser responsable personal por los tributos que graven las operaciones en las cuales no acreditó ser representante en algunas de las formas establecidas por el art. 38. Los Despachantes de Aduana cumplen una doble función como auxiliares del comercio y del servicio aduanero. Por la práctica y conocimientos de la compleja reglamentación aduanera los Despachantes de Aduana están en condiciones de tramitar las operaciones con mercaderías y agilizarlas para abastecimiento de la plaza y beneficio de las actividades productivas e intercambio comercial. Su intervención garantiza la regularidad de las actuaciones que se cumplen ante las oficinas fiscales. 3.6.3. Reglamentación legal La reglamentación del desempeño de los despachantes de aduana está en los arts. 36 a 55 del Código Aduanero. Sus características se analizarán en los números siguiente. 3.6.4. Concepto y actuación Según el Código Aduanero los despachantes de aduana son "agentes auxiliares del comercio y del servicio aduanero". Se trata de personas de existencia visible que, en las condiciones previstas, realizan en nombre de otros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras. Su actuación es imprescindible salvo que se realizare la gestión ante la Aduana en forma personal por el importador o exportador. Deben acreditar ante el servicio aduanero la representación que invocaren. Si no lo hicieran y tuvieran la disponibilidad jurídica de los bienes, los despachantes serán considerados importadores o exportadores, quedando sujetos a los requisitos y obligaciones determinados para ellos. 3.6.5. Registro de Despachantes de Aduana No pueden desempeñarse como tales quienes no estuvieren inscriptos en el registro de despachantes de aduana. Los requisitos para la inscripción son: A) Ser mayor de edad, tener capacidad para ejercer por sí mismo el comercio y estar inscripto en el Registro Público.

B) Haber aprobado estudios secundarios completos y acreditar conocimientos específicos en materia aduanera en los exámenes teóricos y prácticos que a tal fin se establecieren. C) Acreditar domicilio real. D) Constituir domicilio especial en el radio urbano de la Aduana en la que hubiere de ejercer su actividad. E) Acreditar la solvencia necesaria y otorgar a favor de la administración Nacional de aduanas una garantía en seguridad de fiel cumplimiento de sus obligaciones, de conformidad con lo que determinare la reglamentación. F) No estar comprendido en alguno de los siguientes supuestos: 1) Haber sido condenado por algún delito aduanero o por la infracción de contrabando menor. 2) Haber sido socio ilimitadamente responsable, director o administrador de cualquier sociedad o asociación cuando la Sociedad o la asociación de que se tratare hubiera sido condenada por cualquiera de los ilícitos mencionados en el punto 1 cuando hubiese sido condenada por la infracción de contrabando menor, la inhabilidad se extenderá hasta 5 años a contar desde que la condena hubiera quedado firme. Se exceptúa de la inhabilitación a quienes probaren haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización. 3) Haber sido condenado por delito reprimido con pena privativa de la libertad. Exceptuándose los delitos contra las personas, el honor, la honestidad y el estado civil, cuando la sentencia hubiera concedido el beneficio de la ejecución condicional de la pena. 4) Estar procesado judicialmente o sumariado en jurisdicción aduanera por cualquiera de los ilícitos indicados en los puntos 1 y 3, mientras no fuere sobreseído provisional o definitivamente o absuelto por sentencia o resolución firme. 5) Haber sido condenado con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, hasta que se produjere su rehabilitación. 6) Haber sido sancionado con la eliminación de cualquiera de los demás registros previstos en el art. 23, inc. T, hasta que se hallare en condiciones de reinscribirse. 7) Ser fallido o concursado civil, hasta 2 años después de su rehabilitación. No obstante, cuando se tratare de quiebra o concurso culpable o fraudulento la inhabilidad se extenderá hasta 5 o 10 años después de su rehabilitación, respectivamente. 8) Encontrarse en concurso preventivo o resolutorio, hasta que hubiere obtenido carta de pago o acreditare el cumplimiento total del acuerdo respectivo. 9) Estar inhibido judicialmente para administrar o disponer de sus bienes, mientras esta situación subsistiere. 10) Ser deudor de obligación tributaria aduanera exigible o de obligación emergente de pena patrimonial aduanera firma, o se socio ilimitadamente responsable, director o

administrador de cualquier sociedad o asociación, cuando la Sociedad o la Asociación de que se tratare fuere deudora de alguna de las obligaciones mencionadas. Estas inhabilidades subsistirán hasta la extinción de la obligación. 11) Ser o haber sido agente aduanero, hasta después de un año de haber cesado como tal. 12) Haber sido exonerado como agente de la Administración Pública Nacional, provincial o municipal, hasta que se produjere su rehabilitación. 3.6.6. Suspensiones de la matrícula Serán suspendidos sin más trámite del registro de despachantes de aduana: A) Quienes perdieren la capacidad para ejercer por sí mismos el comercio, mientras esta situación subsistiere. B) Quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, hasta que la causa finalizare a su respecto. C) Quienes fueren procesados por delito reprimido con pena privativa de la libertad, hasta que el proceso finalizare a su respecto. En caso de delitos la libertad, hasta que el proceso finalizare a su respecto. En caso de delitos contra las personas, el honor, la honestidad y el estado civil, hasta que se considere la libertad por falta de mérito, por eximición de prisión o por excarcelación. D) Quienes se encontraren en concurso preventivo, hasta que obtuvieren Carta de pago o hasta que se homologare el acuerdo respectivo. E) Quienes fueren inhibidos judicialmente para administrar o disponer de sus bienes, mientras esta situación subsistiere. F) Quienes fueren deudores de obligación tributaria aduanera exigible o de obligación emergente de pena patrimonial aduanera firme o quienes fueren directores, administradores o socios ilimitadamente responsables de cualquier sociedad o asociación, cuando la Sociedad o la Asociación de que se tratare fuere deudora de alguna de las obligaciones mencionadas. La suspensión subsistirá hasta la extinción de la obligación. G) Quienes perdieren la solvencia exigida o dejaren caducar o disminuir la garantía que hubieren otorgado a favor de la administración Nacional de aduanas, en seguridad del fiel cumplimiento de sus obligaciones, por debajo del límite que se estableciere, como así también quienes no efectuaren a dicha garantía los reajustes que pudieren determinarse. Esta suspensión perdurara mientras cualquiera de estas situaciones subsistiere. H) Quienes fueren sometidos a sumario administrativo, siempre que se lo estimare necesario por resolución fundada en la gravedad de la falta investigada en relación con la seguridad del servicio aduanero. Esta suspensión tendrá carácter preventivo y no podrá exceder de 45 días prorrogables por única vez por otro plazo igual, mediante decisión fundada, siempre que se mantuvieren las circunstancias que dieron origen a tal medida, pero nunca más allá de la

fecha en que quedare firme la resolución definitiva dictada en el sumario de que se tratare. Serán sancionados con la suspensión en el registro de despachantes de aduana, de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 51, quienes incurrieren en inconducta reiterada o falta grave en el ejercicio de sus funciones como auxiliar del Comercio y del servicio aduanero. 3.6.7. Eliminación de la matrícula Serán eliminados sin más trámite del registro de despachantes de aduana: A) Quienes hubieran sido condenados por algún delito aduanero o por la infracción de contrabando menor. B) Quienes hubieran sido socios ilimitadamente responsables, directores o administradores de cualquier sociedad o asociación, cuando la Sociedad o la Asociación de que se tratare hubiera sido condenada por cualquiera de los ilícitos previstos en el inc. A. Se exceptúa de esta inhabilitación a quienes probaren haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización. C) Quienes hubieran sido condenados por delito reprimido con pena privativa de la libertad. Exceptúanse los delitos contra las personas, el honor, la honestidad y el estado civil, cuando la sentencia hubiera concedido el beneficio de la ejecución condicional de la pena. D) Quienes hubieran sido condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos. E) Quienes fueren declarados en quiebra o en concurso civil de acreedores; 20 auxiliares del servicio aduanero. F) Quienes se hubieran sido sancionados con la eliminación de cualquiera de los demás registros previstos en el art. 23 inc. T. G) Aquellos a quienes les fuera aceptada la renuncia. No podrá aceptarse la misma mientras el interesado se encontrare sometido a sumario administrativo y, en su caso, hasta tanto se cumpliere la sanción impuesta. H) Quienes hubieran fallecido. Serán sancionados con la eliminación del registro de despachantes de aduana, de conformidad con el procedimiento previsto en el art. 51: A) Quienes facilitaren su nombre o los derechos que les acordare su inscripción a quien se encontrare suspendido o eliminado del Registro, o a un tercero no inscripto. B) Quienes incurrieren en reiteración de inconductas anteriormente sancionadas o en una falta grave en el ejercicio de sus funciones, que hicieren su permanencia incompatible con la seguridad del servicio aduanero. C) Quienes no comunicaren a la administración Nacional de Aduanas, dentro de los 10 días de su notificación, estar comprendidos en alguno de los supuestos previstos en el art. 41, apartado 2, inc. f, puntos 4, 7, 8 y 9.

D) Quienes durante los 2 últimos años, por cualquier causa no debidamente justificada, no hubieran formalizado operación alguna o el mínimo de operaciones que determinare la administración Nacional de aduanas, de acuerdo con las características de las distintas aduanas y dependencias aduaneras. En éste último caso, deberán computarse tanto las operaciones realizadas en carácter de despachante como las que hubiere podido efectuar en calidad de apoderado general de otro despachante. 3.6.8. Sanciones Según la índole de la falta cometida, en perjuicio ocasionado o que hubiera podido ocasionarse y los antecedentes del interesado, el servicio aduanero podrá aplicar a los despachantes de aduana las siguientes sanciones: A) Apercibimiento. B) suspensión de hasta 2 años. C) eliminación del registro de despachantes de aduana. El apercibimiento será impuesto por el administrador de la Aduana en cuya jurisdicción se hubiere cometido la falta o por quien ejerciere sus funciones. Las sanciones de suspensión y de eliminación serán impuestas por el Administrador Nacional de Aduanas. 3.6.9. Registro contable especial Los despachantes de aduana, además de las obligaciones prescriptas por el Código Civil y Comercial, llevaran un libro rubricado por la Aduana donde ejercieren su actividad, en el cual harán constar el detalle de todas sus operaciones, obligaciones tributarias pagadas o pendientes de pago, importe de las retribuciones percibidas y cualquier otra anotación que exigiere la Administración Nacional de Aduanas. Dicho libro deberá llevarse con las formalidades de los libros de comercio y será exhibido al servicio aduanero cada vez que el mismo así lo solicitare, debiendo conservarse por los plazos de los libros de comercio. (1) Profesora Adjunta Regular de Actuación del Contador en Sociedades de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Presidenta de la Comisión de Sociedades del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas. Doctorando de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. (2) Abogado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Maestrando de la Maestría de Derecho Comercial y de los Negocios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Abierta Interamericana. (3) CEO son las siglas en inglés de "Chief executive order" que en español significa "oficial ejecutivo en jefe". (4) El art. 2° de la ley 14.546 regla: "...Se entenderá que existe relación de dependencia con su o sus empleadores, cuando se acredite alguno o algunos de los siguientes requisitos: a) Que venda a nombre o por cuenta de su o sus representados o

empleadores; b) Que venda a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa; c) Que perciba como retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d) Que desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante; e) Que realice su prestación de servicios dentro de zona o radio determinado o de posible determinación; f) Que el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador". (5) RAMOS, SANTIAGO JOSÉ, El concepto de viajante de comercio en la legislación vigente http://www.infojus.gob.ar/santiago-jose-ramos-concepto-viajante-comerciolegislacion-vigente. (6) RAMOS, SANTIAGO JOSÉ, El concepto de viajante de comercio en la legislación vigente http://www.infojus.gob.ar/santiago-jose-ramos-concepto-viajante-comerciolegislacion-vigente. (7) TRIGO REPRESAS, FÉLIX, La responsabilidad civil de los martilleros y corredores http://inmobiliariasmardelplata.com/2010/09/29/la-responsabilidad-civil-demartilleros-y-corredores. (8) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1992, p. 514. (9) ROUILLON, ALONSO, "Código de Comercio. Comentado y anotado", cit., T. I, p. 146, nºs. 6 y 7; CNCom., Sala C, 28/11/1980, "Grispo, Domingo", La Ley, 1981-B, 533. (10) Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial en autos "Tedesco" del 16/5/23 (JA, 1959-III-114). (11) El art. 1346 del CCCN exige al corredor estar "habilitado para el ejercicio profesional del corretaje" y el art. 1355 del mismo código establece que sus normas no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales. (12) La norma en vigencia cerró un debate abierto con el Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial en autos "Brunetti", del 10/10/21 (JA, 7-393), que autorizaba el cobro de comisión al no matriculado si había pacto expreso. (13) Ver el fallo del autor de este comentario "Dimeo y González SRL", comentado por SOLARI COSTA, OSVALDO, "Acerca de la constitución de sociedades de corredores y de la retribución del corredor no inscripto", en La Ley, 4/05/1993, fallo 93.063. (14) Los arts. 1352 y 1353 del CCCN introducen ciertas reglas para despejar eventuales dudas interpretativas acerca de si en determinados supuestos existe o no derecho a la comisión. Art. 1352: "Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión. Concluido el contrato, la comisión se debe aunque: a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares".

Art. 1353: "Supuestos específicos en los que la comisión no se debe. La comisión no se debe si el contrato: a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple; b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor". (15) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L. - GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado teórico práctico de derecho comercial, Bs. As., Depalma, 1988, T. II, pp. 423 y ss.; CASTILLO, RAMÓN S., Curso de Derecho Comercial, compilado por Francisco Bertorino, 8a. ed., Bs. As., 1956, Tº 1, p. 237; FONTANARROSA, RODOLFO, Derecho Comercial argentino. Parte general, 7a. ed., Bs. As., Ed. Zavalía, 1991, p. 553. (16) PIEDECASAS, Régimen legal del martillero y de la subasta judicial, cit., pp. 20 y sigtes., nº II. (17) Ver un caso de destitución del martillero y cancelación de su matrícula en el Plenario de la Cámara Comercial del 14/12/36 en autos "Migoya, Mauricio" (La Ley, 13-593), por haber vendido bienes propios. (18) SCBA, 22/8/84, "Zolotnik c. Caja de Prev. Social de Martilleros y Corredores Públicos de la Pcia. de Bs. As.", JA, 1984-III-747, ED, 110-260 y DJBA, 127-342, etc. (19) Art. 2°: "Están inhabilitados para ser martilleros: A) Quienes no pueden ejercer el comercio. B) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta 5 (cinco) años después de su rehabilitación. C) Los inhibidos para disponer de sus bienes. D) Los condenados con accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de 10 (diez) años de cumplida la condena. E) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria. F) Los comprendidos en el artículo 152 bis del Código Civil".

Capítulo 13 Sociedades: aspectos generales. Por Rosana G. Lefevre (1) 1. Unificación de las sociedades civiles y comerciales El Código Civil y Comercial elimina la figura de la sociedad civil, y con ello desaparece la diferenciación entre Sociedades Civiles y Comerciales. En sintonía a lo establecido el Anexo II de la ley 26.994, se sustituye la denominación de la ley 19.550, a efectos de adecuarla a la unificación señalada. Ahora la ley 19.550 se denomina "Ley General de Sociedades" (LGS) y se constituye en una regulación única para todas las sociedades. La desaparición de las sociedades civiles provoca una nueva concepción de esta persona jurídica, entendida a partir de ahora en forma general y global. Es decir, de acuerdo al Código Civil derogado la sociedad civil del art. 1648 y siguientes no necesitaba estar económicamente organizada ni aplicar los aportes de sus socios a la producción o intercambio de bienes o servicios. A partir de ahora todas las sociedades deberán tener un objeto empresario de manera obligatoria. Según la opinión de Vítolo, la derogación de la sociedad civil y su inclusión dentro de la actual Sección IV de la ley supone entender que la misma es un tipo más de las establecidas en las sociedades de personas por el carácter intuitu personae de sus socios, y la característica del lazo de confianza recíproca entre sus socios, entendida también como un contrato de gestión colectiva, atento a que todos los socios concurren a colaborar en ese fin común, cooperando a los efectos del logro del propósito fijado en el acuerdo. El encuadre actual de las sociedades civiles residuales dentro de la Sección IV obedece a haber cambiado ésta la responsabilidad de solidaria a mancomunada tal cual rezaba el Código Civil derogado. La realidad es que la sociedad civil actualmente derogada no encuadra dentro del concepto de sociedad del art. 1º de la ley 19.550 ni el anterior ni el nuevo porque la ley exige a la sociedad general la obligación de realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, mientras que la sociedad civil tal exigencia no existe limitándose la regulación derogada a disponer que se persiga "el fin de obtener una utilidad apreciable en dinero que dividirán entre sí" los socios. Así las cosas, con la actual legislación derogatoria de la sociedad civil podrían plantearse entre otras cuestiones las siguientes: —Quedar obligada la sociedad civil a un eventual procedimiento de saneamiento o subsanación, si es solicitado por la propia sociedad o los socios y resolverse el destino de la misma conforme a la opinión de un juez que suplirá la voluntad de los socios. —Quedar alterado de pleno derecho el régimen previsto en el art. 1662 del Código Civil derogado (dicha norma permitía que el contrato de sociedad pudiera ser hecho verbalmente). —Quedar privada de su inmediata disolución cuando se trate de una sociedad civil sin plazo de duración o con duración ilimitada.

—Tener que disolverse si queda reducida a uno el número de sus socios, dado que el art. 94 bis no les permite la transformación. 2. Concepto actual de sociedad El art. 1º de la ley 19.550, según la redacción de la ley 26.994, reza: "Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción en intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Para que exista sociedad ya no se necesita la asociación de personas atento a permitirse la unipersonalidad originaria bajo el tipo de la sociedad anónima, y la simple asociación de dos o más personas con fines de lucro que realizan aportes para obtener ganancias de su producido no da lugar a una sociedad sino se explota como empresa, dando lugar en cambio a la creación de algún contrato asociativo, sin personalidad jurídica que rigen en los arts. 1442 y siguientes del Código Civil y Comercial. Entonces podríamos aventurarnos a decir que en la actualidad las sociedades son generales y empresarias exclusivamente. Según Favier Dubois existen ahora nuevos principios para considerar que se entiende luego de la reforma de la ley 26.994 a una sociedad general, ya que cambia el paradigma de civil y comercial por el empresarial basado en los siguientes ítems a saber (2): La tutela de la "empresa" y su "conservación", mediante la exigencia de que haya empresa para que haya sociedad, derivada de la derogación de las sociedades civiles, y por el mecanismo de impedir la disolución, aun cuando quede reducida a un socio, facilitando la reactivación en todos los casos y eliminando los efectos liquidatorios de las nulidades. El reconocimiento del derecho al fraccionamiento patrimonial fundado en unidades de negocios distintas de una misma persona, consagrado por el sistema de sociedad anónima unipersonal. El principio de la autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de las reglas sobre contratos asociativos no taxativos. El principio del debido cumplimiento de los contratos al hacerlos obligatorios para las partes aunque no se hayan inscripto. La limitación de la responsabilidad a lo obrado por cada uno, restringiendo los casos de responsabilidad solidaria en los contratos asociativos y en las sociedades informales. 3. El contrato social 3.1. Naturaleza jurídica La naturaleza del contrato social tiene diferentes concepciones respecto de lo que significa el acuerdo de voluntades de dos o más personas que firmaran derechos y obligaciones en común para dar lugar a la creación de un nuevo sujeto de derecho, dotado del atributo de personalidad jurídica y titular de nuevos derechos y obligaciones diferentes de sus integrantes. La doctrina las ha dividido en: A) Teoría del acto colectivo

Considera que es un acto jurídico celebrado con la participación de personas que desean ser socios y prestan su consentimiento en forma mayoritaria, prestando su voluntad en forma paralela de un modo contrario a los contratos de cambio; tal voluntad se hace única por amalgamiento de la suma de todas las voluntades expresadas. B) Teoría del acto complejo Se diferencia del anterior porque aquí las voluntades de los declarantes se fundan en una sola voluntad única, perdiendo su individualidad; se trata de un conjunto de declaraciones de voluntad formuladas por varias personas que conforman una sola parte y que obran en una misma dirección en protección de un único interés. C) Teoría de la institución Considera a la sociedad como un ente al que la comunidad le ha otorgado un valor al reconocerle instrumentalmente la capacidad de permitir el desenvolvimiento y desarrollo de actividades económicas que considera beneficiosas para el conjunto de la comunidad. El Estado le reconoce el carácter de sujeto de derecho y permite su nacimiento para el cumplimiento de sus fines. D) Teoría del contrato bilateral Considera que las obligaciones de los socios en realidad no se enfrentan entre sí en forma grupal, sino que corresponden individualmente cada una de ellas a la contrapartida de una obligación de la sociedad que nace con el acuerdo de voluntades. E) Teoría del contrato plurilateral de organización Está consagrada en el Código Italiano de 1942; son contratos de colaboración con más de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato. La ley 19.550 se adecua a esta teoría. De todas formas no todo contrato plurilateral da origen a un nuevo sujeto de derecho. Entiende que es un contrato asociativo con prestaciones de las partes yuxtapuestas que tienden a un fin común para las partes. Posee una finalidad común que persigue mediante la colaboración de todos los asociados que tratan de satisfacer, por esa vía sus propios intereses individuales. También es considerado de organización porque se rigen por la teoría del órgano que implica grupos o categorías de personas con diferentes funciones que trascienden a las personas humanas que los integran en su duración de vida. Sin duda nuestra ley 19.550 adoptó esta tesis como propia como se ve reflejado en su art. 1º. Nuestra opinión es reconocer que la sociedad general a partir de la modificación de la ley 26.994 sigue siendo considerada un contrato plurilateral de organización que ahora permite también constituir una sociedad con un solo integrante ya sea ab-initio o derivada de una situación de hecho. Las características que demuestran nuestra postura se basan principalmente en que: La afectación del vínculo de alguno de los socios no invalida el contrato salvo excepciones legales. Las prestaciones de los socios no son contrapuestas sino yuxtapuestas.

La sociedad puede nacer por un acto único simultáneo o en forma escalonada. Existe igualdad cualitativa de obligaciones y de derechos de los socios. La ley permite pasar de pluripersonal a unipersonal en supuestos establecidos legalmente. 3.2. Forma La ley 19.550 requiere para constituir una sociedad la forma escrita pudiendo optarse por instrumento público o privado, salvo para las sociedades por acciones que se exige el instrumento público obligatoriamente. El contrato social instrumentado de acuerdo a lo expresado ut-supra tendrá por contenido los elementos del art. 11, con más los tipificantes en cada caso particular. Para el caso de los socios querer hacer alguna reforma al contrato constitutivo en todos los tipos podrán optar por el instrumento público o privado. Cumplido el requisito de previa publicación en los tipos pertinentes sociedades de responsabilidad limitada y por acciones se procederá a la inscripción en el registro público del domicilio social. 3.3. Elementos Los elementos del contrato o acto constitutivo son: —Elementos generales a todos los contratos. —Elementos esenciales no tipificantes (art. 11). —Elementos tipificantes. La falta de alguno de los mismos produce, desde la modificación del art. 17, la consecuencia de llevar a todas las sociedades que padezcan de alguna omisión o deficiencia a la regulación de la Sección IV del Capítulo 1 de la ley. Los principales cambios radican en haber erradicado la nulidad por atipicidad y la irregularidad por vicio en la forma ahora el panorama de las sociedades informales que caen en esta sección cuarta podría resumirse de la siguiente manera. En la práctica no solamente se ve desde una perspectiva semántica sino sustancial, ya que trae aparejado el reconocimiento de ¿una nueva categoría, o un nuevo tipo —o subtipo—? denominado "sociedades incluidas" (3). El art. 1 de la ley 19.550 reconocía como "sociedades regulares" a aquellas que habían adoptado uno de los tipos sociales legalmente admitidos y que habiendo cumplimentado todos los requisitos exigidos para la constitución, habían llegado a concluir de manera satisfactoria el denominado "iter constitutivo", es decir aquellas que habían cumplido con la debida publicidad y finalizado los trámites de inscripción en el Registro Público de Comercio competente. El régimen aplicable a aquellas sociedades que no se adecuaban a la categoría anterior era el de las "sociedades no constituidas regularmente" que en-globaba a las denominadas "sociedades irregulares y de hecho e incluso a las sociedades en formación" con tutela normativa en los arts. 21 y 26 de la ley 19.550.

De esta regulación surge la creación de las denominadas sociedades Incluidas que "pueden considerarse, al menos con fines académicos, como la creación de una nueva categoría de carácter residual que engloba a aquellas sociedades que no se adecuan a las disposiciones exigidas para la existencia de la persona jurídica según la Ley General de Sociedades (4). Asimismo podemos encontrar que parte de la doctrina distingue dentro de las llamadas "sociedades incluidas" a las sociedades que no se sujeten a algunos de los tipos del Capítulo II o tuvieran elementos incompatibles con el tipo (atípicas); las que no cumplieran con las formalidades de la ley (informales); las que omitieran requisitos esenciales no tipificantes (anómalas), y a toda otra persona jurídica que no encuentren una ubicación y regulación específica bajo otras normas (simples o residuales). Por lo tanto, en razón del carácter residual (5) de esta reciente categoría, las sociedades cuyo tratamiento recae en los arts. 21 a 26 de la Ley General de Sociedades, abarcan una serie de supuestos que, en consonancia con una postura amplia de clasificación y a los fines académicos mencionaremos a continuación (6): Las sociedades constituidas conforme alguno de los tipos autorizados por la Ley General de Sociedades pero que no hayan cumplimentado el requisito de publicidad, es decir su inscripción en el Registro Público; (antes irregulares). No está de más aclarar que en la ley 19.550 reformada se omite toda referencia al concepto de "irregularidad" y la nueva normativa omite imponer sanciones por esta causa, ya sea a la sociedad, a los socios, a los administradores o a quienes actúen por la sociedad. Las sociedades de hecho, sin importar su objeto. Esto es así desde el momento que desaparece el "objeto comercial" que servía para diferenciar entre sí a las sociedades de hecho civiles y las sociedades de hecho comerciales. A partir del tratamiento unificado y atento a que carecen de la formalidad instrumental escrita requerida en el art. 4 LGS se las incluye en esta categoría de sociedades informales. Adherimos a la postura que reconoce la posibilidad de existencia de sociedades de hecho como sociedades informales aún después de esta reforma ya que la realidad societaria nos muestra que la gran mayoría de los emprendimientos se desenvuelve desde la informalidad que plantea la falta de instrumentación societaria. Ya que si bien la característica de sociedades de hecho era la carencia de formalidad instrumental escrita esto no quiere decir que no exista contrato social implícito. Por algo la doctrina la venía reconociendo como "una sociedad cuya existencia no requiere de documento ni instrumento alguno y en la que los socios han prestado su consentimiento en forma verbal o a través de cualquiera de los modos por los cuales puede expresarse su voluntad —incluyendo acciones de hecho— para realizar bajo el régimen de sociedad una determinada actividad comercial participando en los beneficios y soportando las pérdidas" (7). Vítolo concluye que la nueva normativa desalienta la existencia de la anteriormente denominada "sociedad de hecho", ya que privilegia la existencia de contrato escrito para la existencia de sociedad. Además al contemplar un régimen de oponibilidad del contrato se presupone que el mismo existe y ha sido redactado. Es decir que se sustituye

una de las características distintivas de la sociedad de hecho que es la falta de contrato escrito (8). Ese autor opina que el análisis de la normativa proyectada deja entrever una implícita voluntad orientada a desalentar la constitución de sociedades que carezcan de las formalidades requeridas por la ley, coincidentemente con el propósito del legislador en oportunidad de la sanción de la ley 19.550, impulsando la constitución de sociedades de conformidad con los tipos regulares consagrados normativamente y su debida inscripción por ante la autoridad de contralor. O sea que el planteo anterior sugiere que se sustituye una de las características distintivas de la sociedad de hecho. Se propone que el contrato social sea oponible entre los socios, lo cual permite superar una dificultad vigente, que es la de poder discutir entre los socios las cuestiones derivadas de su relación social. Las previsiones contenidas en el contrato serán válidas entre ellos, y los reclamos individuales o recíprocos que puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad serán perfectamente viables con esta solución (art. 22) (9). Corresponde en esta instancia analizar si es posible la existencia de la sociedad informal unipersonal. Para Molina Sandoval, el ordenamiento societario admite la unipersonalidad en las que él llama sociedades innominadas (simples o residuales), pues de otro modo no hubiera establecido un régimen como el previsto en los arts. 21 y ss., LGS (10). Sin embargo, podemos diferenciar por lo menos dos situaciones al respecto. El caso de la unipersonalidad sobreviniente. De la interpretación armónica del art 94 bis y la resolución general IGJ 7/15 concluimos que "Si se trata de sociedad en comandita simple, por acciones o de capital e industria, al convertirse en unipersonal se transforman automáticamente en S.A. y en el supuesto que igual requiere iniciar el procedimiento de transformación y cumplir con todas sus decisiones y trámites (art. 202) (11). Respecto de las colectivas, SRL y SA reducidas a un socio y sin reconstruir la pluralidad en tres meses, les da la opción de resolver la transformación en SAU o de disolverse, sin admitir la continuación con un solo socio (art. 203) (12). Todo ello implica limitar la unipersonalidad al caso de las "SAU" y rechazar cualquier otra sociedad en dicha situación. Referido a este tema es interesante citar el caso de la S.A.U. que debidamente constituida e inscripta adolezca de uno de los requisitos específicos, tales como directorio plural —obviamente cuestión que se dará de manera sobreviniente de lo contrario no habría llegado a esta etapa— Muiño opina que no se tipifica ya que no considera que el directorio plural sea tipificante sino requisito de funcionamiento. Consecuentemente la autoridad de contralor podrá imponer sanción hasta tanto no se recomponga el órgano de administración pero no caerá su tratamiento bajo la Sección IV. Se podría decir entonces que únicamente las S.A.U. que no hayan cumplimentado con todos los requisitos formales tales como la debida publicidad ante el registro y que sea

unipersonal de manera originaria será la única forma de sociedad informal unipersonal tolerada. También el elemento tipificante y esencial de organización debe estar presente en las sociedades informales, porque sin cierta estructura empresaria entendida como abocada a un objeto de organización de factores orientada a la producción e intercambio de bienes y servicios se estará a un contrato asociativo pero no a una sociedad en sentido estricto. En nuestra opinión en el caso de requisitos no tipificantes fácilmente subsanables, tales como datos personales de los socios sería excesivo considerarla sociedad informal, sobre todo si ha cumplido con los tipificantes y los demás esenciales o la inclusión de elementos incompatibles con el tipo social, por ejemplo una sociedad en comandita que carezca de socios que respondan de manera ilimitada será tratada como sociedad incluida de la Sección IV, la sociedad atípica (antes considerada nula por el art 17); como sería el caso de aquella que incluya elementos de libre creación del constituyente, innovando sobre los tipos legales contemplados por la Ley General de Sociedades. Por lo tanto están comprendidas en este supuesto de atipicidad. La nueva legislación atenúa la función del Registro Público en cuanto a sus efectos y en consonancia con el art 157 dispone que: -Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son oponibles a los terceros que las conocieron efectivamente. Esto abre la posibilidad a los socios de poder discutir entre ellos las cuestiones derivadas de su relación social. Las previsiones contenidas en el contrato serán válidas entre ellos, y los reclamos individuales o recíprocos que puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad serán perfectamente viables con esta solución (art. 22) las conozcan (art. 157). Declara la oponibilidad del contrato entre socios y para con los terceros que tengan conocimiento efectivo al momento de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria aún sin la publicación e inscripción registral de dicho contrato. Esto quiere decir que el principio de oponibilidad deja de tener el eje en la previa inscripción en el Registro Público sino que la validez y oponibilidad del contrato se fundamenta en el conocimiento que el socio y/o el tercero tuvo acceso. Grispo celebra la posibilidad de poder discutir entre los socios las cuestiones derivadas de su relación social. Las previsiones contenidas en el contrato serán válidas entre ellos, y los reclamos individuales o recíprocos que puedan efectuarse, incluso las acciones de responsabilidad serán perfectamente viables con esta solución (art. 22). 4. El sujeto societario. Personalidad y desarrollo de la vida societaria De acuerdo al art. 2 de la ley 19.550: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley". Esa norma se encuentra ratificada por el art. 143 del Código Civil y Comercial, el que expresa que la sociedad es una persona jurídica distinta a sus integrantes que la componen con personalidad propia y capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. El tener personalidad jurídica diferenciada le permite cumplir acabadamente su objeto social con diferenciación de domicilio patrimonio y nombre respecto de cada uno de sus socios.

La personalidad societaria es un recurso legal que permite discernir que en el mundo de los negocios una limitación de responsabilidad de personas humanas para interactuar en el mercado con una exteriorización diferente a la persona o personas que la conforman. El artículo 2 fija un límite al ente respecto de la imputación de actos que pueden hacerse hacia su persona solo de aquellos que estén encaminados al cumplimiento del objeto social, y no para burlar intereses de terceros. Según Carlos Suárez Anzorena el reconocimiento que hace el derecho de la personalidad radica en la posibilidad de que las personas se asocien con fines lícitos y para ello le brinda un recurso técnico instrumental que permite que una pluralidad de socios actúen como una unidad en el mundo jurídico; y a través de la actividad de la persona societaria y del mecanismo interno de participación de beneficios y soportación de pérdidas, pueda obrar a los efectos del fin común que los motiva y lleva a la anudación de ese vínculo social. La evolución de la doctrina de la personalidad tiene su origen en el pensamiento de Savigny que bajo una concepción historicista considera a las personas jurídicas de carácter privado como resultante de un artificio legal que la ley elabora por razones de conveniencia, acudiendo para ello a una ficción, ya que los únicos seres con voluntad considera son las personas humanas. Doctrina que toma el Código Civil francés. Luego surgen las teorías negatorias de la personalidad y de la realidad su principal exponente fue Ihering, quien consideraba que la persona jurídica era un sujeto aparente que ocultaba el verdadero humano y que carecía de intereses jurídicos propios. Michoud por su parte consideraba a la persona jurídica como una realidad social que se evidencia en la vida de un grupo y que por ello al igual que en la persona humana debe ser reconocido como sujeto de derecho, doctrina embrionaria de la actual teoría del órgano que recepta nuestra ley 19.550. A partir del siglo XX surgen las doctrinas normativas que hayan el origen de las personas en la ley en cualquiera de sus manifestaciones. Consideran que la norma reconoce a través de una técnica jurídica que disciplina unitariamente las relaciones de los socios respecto de los terceros sin que éstos sean condóminos de los bienes sociales. En la Exposición de Motivos de nuestra ley 19.550 Halperin reconoce que a las personas jurídicas se les reconoce la calidad de sujeto de derecho que ellas revisten con el alcance fijado en la ley indicando que para ello se toma una postura evolucionada de la personalidad basada en entender que la sociedad no solo es una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley —reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad—, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores (13). Es una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita, en fin, una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación.

Según Favier Dubois, el haber calificado la ley 26.994 a las sociedades generales como personas jurídicas privadas (art. 148 inc. a), les resultan aplicables una serie de normas en forma subsidiaria a las normas imperativas de la ley de sociedades y a las reglas del acto constitutivo y reglamentos (art. 150). Entre dichas normas pueden destacarse: Su existencia comienza desde la constitución (art. 142). La inoponibilidad de la persona jurídica no puede afectar los derechos de terceros de buena fe (art. 144 in fine). La participación del Estado no modifica su carácter privado (art. 149). Las personas jurídicas privadas constituidas en el extranjero se rigen por las normas de sociedades constituidas en el extranjero de la ley general de sociedades (art. 150 in fine). El nombre social está sujeto a requisitos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otras denominaciones sociales como de marcas y otras designaciones, sin poder inducir a error (art. 151). Las modificaciones no inscriptas producen efectos desde su otorgamiento y son oponibles a los terceros que las conozcan (art. 157). Si en los estatutos hay previsiones especiales y lo consienten todos los que deben participar del acto, se admiten las asambleas a distancia (art. 158 inc. a]). Se admiten las asambleas y reuniones "auto convocadas" si todos concurren y el temario se aprueba por unanimidad (art. 158 b]). Los administradores deben implementar sistemas preventivos para evitar el conflicto de intereses (art. 159). En caso de bloqueo de las decisiones en una administración colegiada, el presidente o algún administrador puede ejecutar los actos conservatorios, convocando a asamblea dentro de los diez días, la que puede conferirle facultades extraordinarias para actos urgentes o necesarios (art. 161). El efecto principal de la personalidad societaria en razón de su existencia y actuación concreta deriva de la individualidad de la persona jurídica. Por ello su capacidad y los derechos y obligaciones de emergentes de las relaciones jurídicas de la que es titular le son atribuidas a ella y no a sus socios. Atento a ello a esta persona nueva jurídica se la obliga a llevar contabilidad, cumplir deberes fiscales y tributarios que en caso de no ser atendidos traerán aparejada sanciones pecuniarias al ente pero con responsabilidad solidaria a los administradores que las dejaron de cumplir. Por otro lado la personalidad conlleva la posibilidad de contar con patrimonio propio, es decir las relaciones jurídicas que el ente genera son derecho para ésta y no para sus socios, y lo mismo sucede con las deudas, solo se cancelan respecto de ella y si son pagadas a quien cumple la función correspondiente, un pago a un socio no cancelaría ninguna deuda social y habilitaría la demanda judicial por mora.

Para Perciavalle el artículo 2 equivale a significar que el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad está subordinado a que la misma desarrolle una actividad encaminada al cumplimiento del objeto señalado en el contrato social, evitando en convertirla en una pantalla constituida por los socios para burlar legítimos intereses, pues si se admite que la personalidad jurídica es una creación para favorecer las relaciones de la sociedad con los terceros y en beneficio de éstos, no se concibe que ella pueda ser utilizada en su perjuicio para vulnerar el ordenamiento jurídico a cuyo amparo fue creada (14). A su vez considera que el recurso de desestimación de la personalidad, es excepcional y la decisión sobre su aplicabilidad debe tomarse con suma prudencia, pues una aplicación indiscriminada, ligera o no mensurada puede llevar a prescindir o aniquilar la estructura formal de las sociedades en supuestos que no se justifica ni procede, con grave daño para el derecho, la certidumbre y la seguridad de las relaciones jurídicas y hasta la misma finalidad útil de su existencia legal. La penetración de la personalidad societaria supone levantar el velo de la personalidad y mirar dentro de ella para atender a sus realidades internas y a la que le es propia de quienes conforma o dispone de la voluntad que la ley le asigna. Normativamente una disposición legal y en determinadas circunstancias y a determinados efectos se prescinde de la persona y se regula directamente sus realidades internas, bien mediante una acción judicial que resolvería un caso concreto desestimándola y juzgando, en definitiva, como si los socios y no aquella fueran los titulares de la relación jurídica de que se trata o de los bienes sobre los que recae la acción. En ningún supuesto la desestimación lleva a la privación de la personalidad del ente, salvo que la acompañe una acción de nulidad o se dé un supuesto de nulidad. Su efecto general es la atención de la realidad interna de la persona a los efectos de la norma jurídica, pero aquella continúa existiendo. Tanto sea si se la aplica directamente, es decir como fundamento esencial de la acción de fondo, como si acontece en un caso de simulación, en que la penetración es un medio probatorio de su existencia, vía por la cual se llega a la desestimación. Tal instituto no pretende destruir la personalidad jurídica y su existencia, solo se sanciona el abuso de la misma por no respetar los principios rectores del ordenamiento mediante una maniobra fraudulenta a través de ella. La ley 26.994 incorpora el instituto de la inoponibilidad en el art. 144 que reza: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados". El mismo se debe interpretar conjuntamente con el artículo 54 in fine de la ley 19.550 que en su parte pertinente reza: "Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extra societario, constituye un mero recurso para

violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". En Argentina tal instituto fue incorporado por la ley 22.903 en el año 1983 en el artículo descripto ut-supra. En nuestra jurisprudencia contamos con el precedente "Swift" de 1977, donde el juez Salvador Lozada en la quiebra de la misma consideró, atento a que su paquete accionario era de titularidad de Deltec International; que la personalidad jurídica es sólo un medio instrumental a los fines del derecho, desde que ese medio jurídico es usado disfuncionalmente para cubrir una realidad diversa, se impone levantar el velo de la personalidad así concedida. Perciavalle hace notar lo difícil que es conseguir las pruebas para lograr la imputación a los verdaderos responsables, es por ello que adquieren vital importancia las presunciones, como medio admitido por la ley para la probanza de los hechos invocados. Continúa expresando que en la actualidad y ante la falta de registración de los empleados en ciertas sociedades se utiliza como medio de extensión de quiebra y responsabilidad los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, para imputar a los verdaderos actores en juicios laborales o en imputaciones por falta de aportes, bajo presupuesto para salud y seguridad, entendiendo que esto provocaría un enriquecimiento sin causa de los administradores. Es la doctrina que prima en el ámbito tribunalicio de la Cámara del Trabajo a pesar del fallo "Palomeque" 2002 de la Corte con dictamen contrario a extender responsabilidad a socios y administradores por pagos en negro a trabajadores. Los últimos precedentes judiciales han hecho uso y aplicación del art. 54 in fine en diversas situaciones contempladas en el presente artículo basado en infra capitalización en una extensión de quiebra en un grupo económico de una SRL en un juicio laboral, en los fines extra societarios violando derechos de terceros y por último en una extensión de quiebra en un grupo económico. "Salazar", Santiago del Estero 2005, "Berymar" Buenos Aires 2010, "Croach Busters SRL", Buenos Aires 2013. 5. La sociedad unipersonal 5.1. Antecedentes Este instituto societario se origina en nuestro país allá por 1943 cuando se encomendó a la Comisión de Sociedades y empresas Comerciales del Instituto Argentino de Derecho Comercial a cargo del Dr. Waldemar Arecha la elaboración de un Anteproyecto sobre la regulación de la empresa individual de Responsabilidad Limitada. Si bien existieron otras iniciativas como la de Oscar Rosito de 1940, la de Felipe Gómez del Junco de 1949, la de Aramoudi y Ball Lima en 1989, las cuales no prosperaron. A su vez en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial sancionado por ley 24.032 que fue vetado por decreto 2719/91 contemplaba la posibilidad de constitución de sociedades de un solo socio bajo los tipos de SRL y S.A. También el Anteproyecto creado por resolución 465/91 del Ministerio de Justicia, el proyecto de Código Unificado de 1993, el proyecto de código civil unificado creado por decreto 468/92, el proyecto de la comisión creado por decreto 685/95, el Anteproyecto de Reforma a la ley de sociedades creado por resolución 112/02. Incluso nuestra anterior Presidenta Dra. Cristina Fernández de Kirchner consideró en su facebook en el

lanzamiento del último Anteproyecto en 2012, a la sociedad de un solo socio como uno de los diez temas relevantes de la reforma proyectada. De ese Anteproyecto a la ley actual hubo muchas modificaciones específicamente en lo que se refiere al no admitir la unipersonalidad en la figura de la SRL ni en ninguna otra que no fuera anónima. En la ponencia de las Dras. Liliana Araldi y Mariana Baigorria se reseñó de manera clara y pertinente el largo camino pre-legislativo del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 que procuró incorporar la figura de la sociedad unipersonal para los tipos sociedad de responsabilidad limitada (SRL) y sociedad anónima (SA). En el caso de la SRL, el socio único debía ser una persona humana. En 1993 un nuevo proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial incorpora las SRL y SA unimembres. Para el primer tipo debía tratarse de una persona humana; en el caso de la SA podía ser una persona humana o jurídica (15). En el Proyecto de 1998, se incorpora la sociedad unipersonal para la SRL y SA. Tanto la SRL como la SA podían constituirse por un una sola persona humana o jurídica. En general los proyectos de Códigos Unificados dónde se propone incorporar la sociedad unipersonal han hecho mínimas reformas a los arts. 1 y 94 inc. 8), y únicamente para la SRL y SA dejando de lado las sociedades de personas. El Proyecto de reforma a la Ley de Sociedades comerciales del año 2005, también proponía la incorporación de las sociedades unipersonales únicamente para la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima, aunque no se limitaba a reformar sólo el art. 1 y el art. 94 inc. 8) sino que avanzaba sobre la forma de constitución, integración de capital, fiscalización, subordinación de los créditos del socio único a los acreedores sociales, entre otras cuestiones. 5.2. Anteproyecto de Código Civil y Comercial El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, elevado al Poder Ejecutivo, regulaba la sociedad unipersonal no sólo para la SRL y SA, sino también para las sociedades de personas (16), e incorporaba el art. 94 bis donde se establecía que: "La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra solución en el término de TRES (3) meses". En sus fundamentos la Comisión redactora manifiesta que la idea central no es la limitación de la responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios como empresa —objeto— en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. 5.3. Código Civil y Comercial La versión enviada por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, modifica y deja únicamente la unipersonalidad para la SA, sujeta a mecanismos de control que exceden al pequeño empresario individual. A diferencia del proyecto de reforma a la ley de sociedades comerciales del año 2005 (antes citado) en relación a la responsabilidad del socio único, ni el anteproyecto ni el proyecto de unificación 2012, contemplan una

norma donde se establezca que los créditos del socio único respecto de la sociedad quedan subordinados a los créditos de los demás acreedores sociales (17). Por otra parte, desde hace tiempo, compartimos (18) que el hecho de permitir la creación de la sociedad unipersonal, tanto originaria como sobreviviente, es sin duda una de las deudas más grandes que tiene la legislación nacional con las Pymes y los comerciantes individuales que, se verían beneficiados al poder obtener la limitación de la responsabilidad y la posibilidad merecida de adquirir su personalidad jurídica, garantizando la seguridad de sus asalariados, acreedores y clientes; lo cual coadyuva a que muchos emprendimientos unipersonales abandonen la irregularidad societaria. Nótese que refiriéndose a los aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto del Código Civil y Comercial, Lorenzetti (19) sostuvo que se trata de un Código basado en un paradigma no discriminatorio, que ya no toma en cuenta solo al hombre como sujeto de derecho privado sino que se lo concibe en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. Sin embargo, tal como quedó plasmada la unipersonalidad en el Código Civil y Comercial, los pequeños y medianos emprendimientos han quedado excluidos de la reforma, porque haber pensado la unipersonalidad solo para la SA y someter a las sociedades unipersonales a un capital predeterminado y al control del art. 299LSC, resulta ser un corsé al que tendrán que ajustarse las sociedades unipersonales que quieran limitar su responsabilidad, sistema que no fue pensado para el emprendedor individual sino para las concentraciones de capitales, con la única diferencia que en este caso podrán estar en manos de una sola persona que concentre un gran capital, como de hecho ya lo hace el Estado en el caso de sus SA donde es el único accionista. Sin duda éste no es el caso de las Pymes. El cambio más significativo que se produjo en la modificación a ley 19.550 fue la introducción de la Sociedad Anónima Unipersonal. (SAU) a través de la modificación del artículo uno de la misma. Se permite ahora que una sola persona pueda crear una persona jurídica distinta a ella sin la necesidad de buscar otro socio, aunque no se permite que pueda constituirse por otra sociedad Unipersonal, pero solo bajo la forma de S.A. Sociedad que por ser de carácter excepcional estará incluida dentro del art. 299, es decir tendrá un control permanente del Estado, la integración de su aporte deberá ser completa al momento de constitución, el órgano de administración y representación de la misma, es decir el Directorio deberá ser plural compuesto por al menos tres Directores, y la fiscalización privada deberá realizarse por medio de un órgano también plural formado por tres abogados o contadores. También la ley 26.994 incorporó al art. 94 bis dentro de la ley 19.550 estableciendo que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, sino se decidiera otra solución en el plazo de tres meses. Dicho artículo está en sintonía con el art. 1º de la LGS que ahora admite la falta de pluralidad de socios ab-initio, tanto en el acto constitutivo como durante el transcurso de la vida societaria, posibilidad que habilita la posibilidad de poder alternativamente pasar de la pluralidad a la unipersonalidad o viceversa.

Debe tenerse claro que la nueva figura SAU no es el instrumento adecuado para la pequeña y mediana empresa argentina, ya que se presenta como una estructura organizativa compleja y costosa. El empresario individual que desee encarar un proyecto de limitación de responsabilidad y división patrimonial no encuentra en ella una variable para su utilización, muy por el contrario la misma ha sido pensada para dar solución a las subsidiarias, filiales y demás negocios de multinacionales y grandes grupos económicos. En consonancia con lo considera la ley en su art. 17 las sociedades previstas en el Capítulo II donde está prevista la SA no cumpla con los requisitos esenciales tipificantes o tengan elementos incompatibles al tipo legal, no producirán los efectos propios y quedaran regidas por lo dispuesto en la Sección IV del Capítulo I, arts. 21 a 26. Entonces, aquel que recurra a esta nueva e innovadora figura de la unipersonalidad pero no respete sus requisitos quedara subsumido indefectiblemente en la sección IV de las sociedades incluidas. Entonces estas sociedades unipersonales informales serán plenamente válidas y eficaces, ya que el instituto de la irregularidad societaria y el régimen de nulidad que imponían esa sanción han desaparecido de la ley. La normativa de esta Sección IV dispone que el contrato social puede ser invocado entre los socios y es oponible a terceros, si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de relación societaria. Los socios, salvo pacto en contrario, responden frente a los terceros simplemente mancomunados y por parte iguales. Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad típica, incluso de bienes registrables. En consecuencia, un único socio de una sociedad unipersonal informal encuadrada dentro de esta sección IV de la LSG no podrá hacer valer la limitación de responsabilidad emergente del contrato ante los acreedores laborales o involuntarios; pero si podrá hacerlo contra los terceros con los cuales contrato y sabían de su situación al tiempo del nacimiento de la relación jurídica. La viabilidad y conveniencia de admitir en el derecho positivo argentino a las sociedades unipersonales, fue largamente discutida y debatida en cuanto foro y jornada se realizaba sobre el derecho societario, a nivel del derecho comparado los sujetos de derecho que se caracterizan por tener un único titular, se han instrumentado a través de las figuras de la sociedad unipersonal y la empresa individual de responsabilidad limitada, su diferencia principal entre ambas radica en considerar la sociedad como contrato o como ente. La unipersonalidad apunta a que se pueden desarrollar nuevos emprendimientos económicos sin arriesgar todo el patrimonio del titular y poder canalizar distintas vías de proyectos comerciales productivos de diferente objeto, a nivel internacional es el instrumento idóneo de ingreso a nuevos mercados por parte de multinacionales sin correr el riesgo de asociarse con un socio local desconocido, un grupo económico se podría estructurar a partir de ahora en argentina como un sociedad holding que sea titular de un paquete accionario de un conjunto de sociedades o empresas individuales. La ley 19.550 modificada por la ley 26.994 establece para las SAU los siguientes requisitos a saber: I. La unipersonalidad solo es admitida para la S.A. (art. 1º).

II. En razón del tipo solo podrá instrumentarse por instrumento público (art. 165). III. La SAU no puede constituir a su vez otra sociedad unipersonal (art. 1º). IV. El capital deberá ser entregado totalmente en el acto constitutivo (art. 11 inc. 4) y (arts. 186 inc. 3 y 187). V. La denominación social deberá contener la expresión "sociedad anónima unipersonal" o su abreviatura o la sigla "SAU" (art. 164). VI. Serán fiscalizadas en forma permanente por el Estado (art. 299 inc. 7). La unipersonalidad puede darse ab-initio o en forma sobreviniente y eso está establecido en el artículo nuevo 94 bis incorporado por la ley 26.994. Tal disposición, sin embargo no deja claro como se implementará la transformación de pleno derecho a la que se refiere. Ya que de hacerlo la sociedad allí mencionada deberá modificar su nombre social, y dotar a la sociedad de un directorio plural de tres o más directores más una sindicatura colegiada en número impar, según arts. 255 y 284 respectivamente. Lo que implicaría una modificación de contrato por demás compleja y costosa. De lo dicho se deduce que solo aquellas sociedades que ya están controladas en forma permanente por el Estado utilizarían esta opción como un vehículo plausible para realizar negocios de forma independiente jurídicamente aunque con un control fuerte económico llevado a cabo por el grupo que lo lidera. Ya que si el pequeño empresario quisiera adoptar este tipo societario sin cumplir los requisitos tipificantes se encontraría dentro de la informalidad del Capítulo I Sección IV. Los casos podrían ser: a) constituir una SRL de un solo socio; b) constituir una SAU por medio de otra SAU; c) cualquier sociedad formalmente constituida que se quede con un solo socio y no realice los trámites de transformación en SAU; d) aquella SAU que no integre su capital al momento de constituirse; e) toda SAU que no cumpla con las formalidades legales y no se someta al control permanente del Estado; f) aquella SAU que no utilice en su nombre las expresiones permitidas por la ley en forma completa abreviada o sigla. Puede sostenerse que entonces que aquellas SAU que queden sometidas a la Sección IV del Capítulo 1 de la ley gozarán de todas las prerrogativas de que figuran allí dejando el principio de la tipicidad en un estado de absoluta relatividad. Al pertenecer la SAU a un esquema de sociedad por acciones y serle aplicable subsidiariamente toda la normativa sobre la S.A. pluripersonal su constitución siempre será por instrumento público, con un aporte no menor a $ 100.000 (pesos cien mil), el que deberá ser integrado en el 100% en el momento del acto constitutivo. También debe pagar una tasa anual y presentar estados contables antes y después de la asamblea. En cierta forma esto limitaría mucho la constitución de las mismas quedando prácticamente su uso en: El de la subsidiaria totalmente integrada de una empresa extranjera que, al contar con la figura de la Sociedad Anónima Unipersonal, podrá ser la única socia fundadora de una sociedad local (filial) sin verse sometida a los riesgos "de agencia" que derivaran de la necesidad de contar con otro socio local.

Para las empresas locales de cierta envergadura, o las que ya están sometidas al art. 299 de la ley de sociedades (con tres síndicos y tres directores), la posibilidad de establecer unidades de negocios con patrimonios y personalidad jurídica diferenciada. La unipersonalidad societaria no es limitativa de la ley 19.550, ya que en nuestro ordenamiento jurídico también existen la sociedades del Estado como único socio y las unipersonales derivadas, que son todas aquellas que por un lapso no mayor a tres meses mantenían un solo socio, y a partir del art. 94 bis se transforman de pleno derecho. (1) Abogada (1996). Especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (2005). Profesora Adjunta interina de Sociedades Generales y Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la UBA. y en el Sistema UBA XXII que se dicta en el CUD (1998). Profesora Adjunta de Derecho Empresario II en la Universidad de Morón Facultad de Ciencias Económicas (2005). Profesora Adjunta de Derecho Comercial I en UNLAM (2007). Profesora Adjunta de Derecho Civil y Comercial en la Universidad de Moreno, Departamento de Economía (2014). (2) FAVIER DUBOIS, EDUARDO M., Nota introductoria al Código Civil y Comercial: "Panorama del derecho comercial en el nuevo Código Civil y comercial de la Nación", Editorial Errejus, 2014, pp. 35 a 83. (3) Sociedades incluidas. Art. 21, Código Civil y Comercial: "La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta Sección". (4) BALBÍN, SEBASTIÁN, "Persona jurídica. Modificaciones a la ley general de sociedades", versión online del07/07/2015, elaborado en ocasión de la clase dictada el 29 de mayo de 2015 en la Diplomatura en Derecho Privado de la Universidad Austral, realizada en la Provincia de Neuquén. (5) Se aplica a otras personas jurídicas que no encuentren una ubicación y regulación específica bajo otras normas. (6) ESTEBAN, GABRIELA y LEFEVRE, ROSANA, "Una visión panorámica de las nuevas "Sociedades Incluidas" de la Ley General de Sociedades", Revista electrónica Instituto Gioja, 2015. (7) CURÁ, JOSÉ MARÍA, "De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia", nota a fallo, en La Ley, 1988-E, 453, entre otros. (8) "Nada dice el Proyecto de estas sociedades, y ello es porque ha decidido directamente ignorarlas, manteniendo el requisito del contrato escrito para que exista sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4ºde la ley 19.550, el cual establece que el contrato por el que se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento público o privado" (VÍTOLO, DANIEL, "Las sociedades civiles, irregulares y de hecho en el proyecto de Código", La Ley, 6/08/2012). (9) ROITMAN-AGUIRRE-CHIAVASSA, "Las sociedades en el Código Civil y Comercial de la Nación", Suplemento Especial: Código Civil y Comercial de la Nación, Director Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, p. 268.

(10) MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., "Sociedades anónimas unipersonales", en La Ley 2014-F, diario del 9/12/2014, p. 1 y sigtes. (11) RG 7/15 IGJ. Transformación de pleno derecho (art. 94 bis, ley 19.550). Art. 202 — La transformación de pleno derecho en sociedades anónimas unipersonales de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria establecida por el art. 94 bis de la Ley 19.550, luego de vencido el plazo de tres meses sin recomponerse la pluralidad de socios, no obstante los efectos de pleno derecho asignado por la ley citada, requerirá iniciar el procedimiento de transformación ante este organismo. A tal fin deberá presentarse: 1. Primer testimonio de la escritura pública de constitución conteniendo: A) La transcripción del acta de asamblea —con su registro de asistencia en el caso de sociedad en comandita por acciones— de donde resulte la resolución social aprobatoria de la transformación. B) El estatuto o contrato del nuevo tipo societario adoptado; debiendo constar el nexo de continuidad jurídica entre la razón o denominación social anterior a la transformación y la resultante de ésta, de modo que resulte indubitable que se trata de la misma sociedad. C) Los nombres y demás datos personales previstos en el art. 11, inc. 1, de la Ley 19.550, del socio único y los miembros de los órganos de administración y fiscalización. D) La constancia, respecto de los administradores, de la vigencia o constitución, según el caso, de la garantía requerida en el art. 76 de estas normas, con mención de la fecha, monto y modalidad e individualización del documento del cual ello surja y del garante en su caso, salvo que, con esos mismos alcances, ello resulte del dictamen de precalificación. E) El cumplimiento del art. 470 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su caso. 2. Balance especial de transformación —con copias de tamaño normal y dos copias protocolares ("margen ancho")—, firmado por el representante legal, con informe de auditoría conteniendo opinión. En dicho balance debe constar el detalle de la cuenta de integración del capital social en el Capítulo "Patrimonio neto". Para la medición de los bienes incluidos en el balance de transformación, se aplicarán las normas contables aplicables a balances de ejercicio. 3. Certificación de contador público, que debe contener indicación de los libros rubricados y folios donde se hallare transcripto el balance de transformación. 4. Inventario resumido de los rubros del balance especial de transformación certificado por contador público e informe de dicho profesional sobre el origen y contenido de cada rubro principal, el criterio de valuación aplicado y la justificación de la misma. No es necesario cumplir con lo requerido en este inciso si el balance especial de transformación cumple con las normas de exposición aplicables a los estados contables de ejercicio.

5. Constancia original de las siguientes publicaciones: A) La prescripta por el art. 77, inc. 4, de la Ley 19.550. B) La requerida por el art. 10 de la misma ley. Falta de legajo: Si en la Inspección General de Justicia no existiere legajo de la sociedad que se transforma, además de cumplirse los recaudos de los incisos anteriores, deberá acompañarse copia certificada notarialmente de su acto constitutivo y modificaciones, con constancia de su inscripción en el Registro Público que corresponda. (12) Transformación voluntaria. Disolución Art. 203 — En los restantes tipos sociales plurilaterales no mencionados por el art. 94 bis de la Ley 19.550 en que opere la reducción a uno del número de socios, en caso de no recomponerse la pluralidad de socios dentro del plazo establecido por el mismo artículo, deberá resolverse: A) Su transformación voluntaria como sociedad anónima unipersonal, debiendo cumplirse con los mismos recaudos establecidos en el artículo anterior, excepto que se trate de una sociedad anónima en cuyo caso sólo procederá la reforma de sus estatutos en lo que corresponda adecuar y, en su caso, la correspondiente designación de administradores y órgano de fiscalización plural, aplicándose a tal efecto lo requerido por estas normas en cada supuesto o. B) Su disolución y nombramiento de liquidador, aplicándose a tal efecto lo requerido por estas normas. En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el presente, se considerará a la sociedad bajo el régimen de responsabilidad establecido para las sociedades de la Sección IV del Cap. I de la Ley 19.550. (13) HALPERIN, ISAAC y BUTTY, ENRIQUE M., Curso de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 2000. (14) PERCIAVALLE, MARCELO L., Ley General de Sociedades comentada, Editorial Errejus, 2015. (15) ARALDI, LILIANA y BAIGORRIA, MARIANA, "Las Sociedades Unipersonales y las Pymes en el Proyecto de Reforma del Nuevo Código Civil", Mar del Plata, 2012. (16) Art. 1: "Hay sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. Si el tipo social prevé dos clases distintas de socios, los socios deben ser DOS (2) o más". (17) VÍTOLO, DANIEL R., "Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550", Buenos Aires, La Ley 28/05/2012.

(18) http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&&numexp=5064D-2007. BULLRICH, ESTEBAN JOSÉ. (19) LORENZETTI, RICARDO L., "Aspectos valorativos y principios preliminares del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley, 23/4/2012; RICHARD, EFRAÍN H., "Sobre la reforma en el proyecto de la ley general de Sociedades. Sociedades constituidas por un único socio". Buenos Aires: Errejus on line, octubre de 2012; VÍTOLO, DANIEL R., Las reformas a la ley 19.550 de sociedades comerciales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial AdHoc, 2012.

Capítulo 14 Sociedades: diversos tipos e informalidad. Por Oscar D. Cesaretti (1) 1. Introducción Habiéndose ya definido el concepto del contrato de sociedad en el marco de la ley 19.550 (2), el lector tendrá ya claro el rol del mismo en la definición de sociedad vertida en el art. 1º de la ley. Tan solo nos cabe tener presente que la ley 19.550 en su art. 17 establecía que era nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados; y si bien el referido artículo fue reformado con la sanción del Código Civil y Comercial, el concepto de tipo autorizado continúa siendo rector a fin de que la voluntad negocial de las partes obtengan del régimen legal el reconocimiento pleno y eficaz pretendido. 2. Diversos tipos sociales Si bien la ley 19.550 cuando define el concepto de sociedad no enumera los diversos tipos, su Capítulo 2º por medio de diversas secciones desarrolla los tipos previstos por la legislación (3). Los tipos reconocidos son: Sociedad Colectiva, Sociedad de Capital e Industria, Sociedad en Comandita Simple, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima, Sociedad Anónima con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedad en Comandita por Acciones, éstas enumeradas y desarrolladas en la ley 19.550 (4); y fuera del referido marco las denominadas Sociedades de Economía Mixta (art. 389 ley 19.550); Sociedades de Garantía Recíproca (ley 24.467) Sociedades del Estado (ley 20.705). La adopción de la técnica de la tipicidad como elemento de la sociedad, históricamente en el derecho nacional ha actuado como un factor limitante a la libertad contractual de las partes, ya que la elección de alguno de éstos predetermina por vía legislativa los aspectos fundamentales del contrato. Así la adopción del tipo sociedad colectiva, determina la existencia de una responsabilidad subsidiaria de los integrantes del ente la cual será ilimitada y solidaria respecto de los pasivos sociales. Las partes no podrán alterar este elemento tipológico se pretenden constituir una sociedad colectiva. Como se observa en esta materia el concepto de tipo actúa en forma contraria el tipo del derecho penal en el cual el delito presupone una conducta humana típica y ingresamos en la zona de punición penal; en materia societaria el tipo es el presupuesto legislativo establecido por el legislador para obtener el reconocimiento legal del sujeto de derecho —sociedad colectiva, sociedad anónima etc.— que las partes han pretendido. Este concepto de tipicidad se lo ha denominado en la doctrina como tipicidad de segunda grado, y definida por Richard-Muiño como "las notas características de cada forma de sociedad" (5), para ensayar los referidos autores el concepto de tipicidad de primer grado, el cual permite diferenciar a la sociedad de otros contratos (6). La adopción de un determinado tipo no es neutro, como ya veremos existen notables diferencias respecto del régimen de responsabilidad de los socios, así como el régimen de administración o la transmisión de la calidad de socio entre otros aspecto; en consecuencia la elección de uno u otro está íntimamente ligada a la idea de empresa a constituir. Desde esta visión no es erróneo expresar "En lugar de considerar a la

sociedad como empresario es decir, como un propietario que explotaría la empresa al mismo título que una persona física, la sociedad aparece como un conjunto de reglas jurídicas, de técnicas y de mecanismos destinados a permitir la organización jurídica y la vida de una forma de producción o de distribución de un organismo económico: la empresa" (7). Consecuentemente para el tipo de la gran empresa como es la sociedad anónima donde concluyen el ahorro público por medio de las acciones que cotizan en los mercados de valores, los intereses del personal de la empresa y de los mismos acreedores; el carácter contractual de la figura societaria "tenderá cada vez más a ser sustituido por un régimen legal de carácter imperativo" (8). 3. Clasificación de los tipos sociales Con las limitaciones propias de cualquier clasificación efectuada a los fines pedagógicos, la doctrina ha conformado las siguientes. 3.1. Sociedades intuitu personae e intuitu rei Ésta es considerada una de las clasificaciones más antiguas en el derecho societario, y su fundamento "se basa en la mayor o menor preeminencia que el elemento personal puede tener sobre el elemento capital" (9). Por ello se ha considerado como intuitu personae a la sociedad colectiva, sociedad de capital e industria, sociedad comandita simple; eintuitu rei en las cuales la persona del socio resulta indiferente y lo principal lo constituye el aporte de capital del mismo, y comprende especialmente a la sociedad anónima. La sociedad en comandita por acciones que reconoce dos tipos de socios uno comanditado que responde como el socio de una sociedad colectiva y otro comanditario que responde como el socio de una sociedad anónima ha llevado a crear una tercera categoría calificada como mixta. Por último la SRL en la cual conforme la redacción originaria de la ley 19.550 del año 1972 la transferencia de la calidad de socio estaba sujeta a la conformidad de los restantes socios ha llevado a considerarla como intuitu personae (10). El régimen vigente establece en el art. 152 la libre transmisibilidad de las cuotas, pero permite pactar restricciones sin llegar a la prohibición; por lo que su encuadre estará determinado por el tenor del contrato social que los socios se hubieran dado. 3.2. Sociedades según la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales Las podemos clasificar en: A) Aquellas en las cuales los socios responden en forma ilimitada y solidaria pero subsidiaria al ente: la sociedad colectiva (art. 124, ley 19.550). B) Aquellas en las cuales la responsabilidad no es subsidiaria pero es ilimitada pero mancomunada: las sociedades de la sección IV de la ley 19.550 (art. 24). C) Aquellas en las cuales los socios limitan la responsabilidad: la sociedad anónima (art. 163, ley 19.550).

D) Aquellas en las cuales algún tipo de socio responde en forma ilimitada y solidaria pero subsidiaria y otro tipo de socio limita su responsabilidad: la sociedad en comandita simple (art. 134, ley 129.550); la sociedad de capital e industria (art. 141, ley 19.550); la sociedad en comandita por acciones (art. 315, ley 19.550). E) Aquellas en que los socios limitan la responsabilidad, con una excepción. La SRL conforme el art. 146 de la ley 19.550 los socios limitan su responsabilidad a la integración de las cuotas sociales que suscriban; pero conforme el art. 150 los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes. En principio la responsabilidad de los socios en la SRL es similar a un accionista en la S.A.; salvo cuando mediara aportes de éstos que sean en efectivo legalmente se modifica el régimen respecto del monto de los aportes. 3.3. Clasificación conforme como se divide el capital La ley 19.550 ha establecido tres supuestos de representación del capital social, así tenemos la parte de interés, las cuotas y las acciones, correspondiendo este tipo de representación del capital a uno o más tipos sociales. A) La parte de interés corresponde a las sociedades colectivas, a la sociedad en capital e industria —para el socio capitalista—, la comandita simple y la parte del socio comanditado en la comandita por acciones; las que no tienen que ser de igual valor. Obsérvese que a diferencia de la SRL (art. 146, ley 19.550) y la S.A. (art. 163, ley 19.550) que expresamente establecen en el primer caso que el capital se divide en cuotas y en el segundo en acciones; en cada sección en que la ley trata a las sociedades anteriormente enunciadas no expresa similar concepto respecto de la parte de interés. La ley se refiere a la parte de interés en el art. 57, al establecer que los acreedores del socio no pueden hacer vender la parte de interés de éste en la sociedad, criterio opuesto para las SRL y S.A. Y la ley se refiere a parte de interés y no parte de capital (11), ya que en éstas se permite que los socios aporten obligaciones de dar —trabajo—, cuya cuantificación numérica presenta más de una dificultad. Por la naturaleza intuitu personae la transferencia de la parte de interés está sujeta a la conformidad de los restantes socios, salvo pacto en contrario y respecto de terceros su inscripción en el Registro Público. B) Las cuotas representan la división de la cifra de capital social por el valor asignado a la misma, lo que expresara la cantidad de cuotas que conforman la cuenta capital del ente ya que éstas, deben ser todas de igual valor (12), a diferencia de la parte de interés. Las cuotas si pueden ser embargadas por los acreedores de los socios, y su transferencia puede ser restringida pero no prohibida (art. 152ley 19.550) dejando un amplio margen a la libertad contractual. La transmisión de las cuotas debe ser inscripta en el Registro Público para oponible a terceros. C) La cifra capital en la SA, así como la parte del socio comanditario en la sociedad comandita por acciones, se divide en fracciones de igual valor, las que se denominan "acciones" (art. 207, ley 19.550). El texto originario de la 19.550 del año 1972 permitía la existencia de diversos tipos de acciones, así las denominadas al portador, las nominativas endosables y las nominativas no endosables, todas ellas representadas por

medio representadas en títulos a los que se le aplica las normas sobre títulos valores en cuanto no sean modificadas por la ley 19.550; con la sanción del CCCN (art. 1815 y ss.) se ha subsanado una remisión a un régimen que carecía de "contenido normativo" (13). Con la reforma a la ley 19.550 por la ley 22.903 el derecho societario ha ingresado a la era de la desmaterialización, es decir aquellas que no se representan en títulos — papel— (art. 208ley 19.550), sino en por cuentas llevadas por la sociedad a nombre de los titulares de las acciones. Por motivos fiscales y a fin de prevenir delitos relacionado al lavado de activos (art. 303 C. Penal) la ley 24.587 determinó que todas las acciones sean nominativas no endosables complementado por la autoridad fiscal (AFIP) a la cual se le deberá notificar cualquier transferencia de las mismas. Por último cabe señalar la que transmisión de la calidad de socio, por medio de la transferencia de la acción, no determina la modificación del estatuto social ni implica su inscripción en el Registro Público. 4. Los elementos tipificantes de los tipos sociales La ley no enumera los elementos tipificantes de cada tipo social, sino que ésta es una tarea del intérprete; teniendo presente la manda del art. 17 de la ley 19.550 que establece "Las sociedades previstas en el Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo social. En caso de infracción a estas reglas, la sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo dispuesto en la Sección IV de este Capítulo" (14). En consecuencia si las partes desean constituir una sociedad anónima o una sociedad colectiva, tendrán que ceñirse a más de los elementos generales del contrato de sociedad —tipicidad de primer grado— a los elementos propios del tipo social que pretenden — tipicidad de segundo grado—, por lo que la determinación de cuales conforman tal concepto resulta esencial. Así lo expone con claridad Richard y Muiño sobre el rol del tipo: "Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles para generar el fenómeno de la concepción de la personificación jurídica, son conceptualizados como un límite a la autonomía de la voluntad en materia asociativa" (15). Respecto de la sociedad colectiva sin duda es el especial régimen de responsabilidad de los socios, que es como ya expresáramos subsidiaria respecto de la sociedad, pero solidaria entre los socios e ilimitada. Tanto los autores nacionales (16) como españoles cuando caracterizan a la colectiva ponen el acento en su carácter intuitu personae nosotros consideramos que este aspecto es una consecuencia del régimen de responsabilidad buscado por los socios "no es normal que se asuma responsabilidad ilimitada sino por actos personales, a no ser que se tenga una razón muy fuerte para la entrega a la actuación en blanco de otros por nuestra cuenta" (17). Los otros aspectos que se menciona, como la unanimidad para la reforma del contrato o la transferencia de la calidad de socio permite pacto en contrario (art. 131 ley 19.550).

Otro elemento que si consideramos tipificante es el auto-organicismo, es decir ante la ausencia de regulación contractual la facultad de administración y representación podrá ser ejercida por cualquier socio. Con relación a la sociedad en comandita simple el doble estándar de socios, el comanditado que responde como el socio de la sociedad colectiva y el comanditario que limita su responsabilidad al capital aportado (art. 134 ley 19.550), y la limitación a que el socio comanditario puede ejercer la administración social (art. 136 ley 19.550). La sociedad de capital e industria igualmente tiene como elemento tipificante la existencia de dos tipos de socios (art. 141 ley 19.550) con un régimen de responsabilidad diferenciado, en el cual el socio capitalista responde como el socio de una sociedad colectiva, y el denominado socio industrial hasta la concurrencia de las ganancias no percibidas. Respecto de la SRL sus elementos tipificantes son la división del capital en cuotas todas ellas de igual valor, la limitación de la responsabilidad de los socios al capital suscripto (arts. 146, 148 ley 19.550), la garantía a favor de los terceros de la integración de los aportes (art. 150 ley 19.550) un número máximo de 50 socios (art. 146 ley 19.550) y su órgano de administración y representación es la gerencia (art. 157 ley 19.550). La sociedad anónima los elementos tipificantes están dados por la representación del capital en acciones, la limitación de la responsabilidad de los socios a la integración de las acciones suscriptas ( art. 163 ley 19.550). Sus órganos son el directorio y la asamblea con una competencia establecida por la ley. Richard y Muiño (18) han agregado a estos clásicos elementos tipificantes la circunstancia que la representación legal de la sociedad corresponde al presidente (art. 268 ley 19.550); con la salvedad que actualmente la jurisprudencia acepta la firma conjunta de presidente y un director y aún directores en forma conjunta, a más del presidente consideramos acertada dicha visión. Dentro de las sociedades accionarias tenemos igualmente la comandita por acciones, que mantiene el elemento tipificante de la comandita simple respecto de la existencia de dos tipos de socios, comanditados y comanditarios; con los elementos de responsabilidad ya enunciados para la simple, y con la salvaguarda que la participación del socio comanditario se representa en acciones. La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria son aquellas en las cuales el estado nacional, provincial, municipal u organismos autorizados detentan como mínimo el 51% del capital social y que éste sea suficiente para prevaler en cualquier tipo de asamblea (art. 308 ley 19.550). Claramente los elementos tipificantes son la titularidad por parte del estado en cualquiera de sus manifestaciones de organización y detentar el control en las respectivas asambleas. Otro aspecto es que estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra, no ya como elemento tipificante, sino por la calidad de sus socios controlantes. 5. Régimen de administración y gobierno de los tipos sociales

La ley 19.550 en su Exposición de Motivos, ha explicitado que la sociedad aparte de conformar una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines lícitos, constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone (19). El art. 1º como novedad respecto del Código de Comercio incorporó la tipicidad, respecto de la cual ya nos hemos expresado, sino "...si una o más personas en forma organizada...", expresión que en el ámbito del derecho societario no solo abarca los aspectos patrimoniales, propios de la empresa "que constituye la actividad normal de las sociedades..." (20) sino la compleja red de relaciones jurídicas para el logro del objeto societario. Como realidad jurídica, la sociedad reconoce como sustrato a la persona humana, las que para el cumplimiento de ese fin lícito se han dado un determinado orden —estatuto, reglamento o un conjunto de normas y reglas que todos y cada uno se ha obligado a cumplir—; dicho orden jurídico especial determina que la voluntad de uno o varios de sus integrantes se imputará al referido orden jurídico especial en la medida que el actuar de éstos sea conforme al mismo orden jurídico que se han dado. "La calidad de órgano que un individuo tiene en la comunidad se funda completamente en la relación con el orden de la misma. Decir que la acción u omisión de un individuo vale como acto de una comunidad, significa que esa acción u omisión son referidas al orden que determina en un sentido específico la conducta del individuo" (21). La imputación de los actos de los representantes a la sociedad se configura en la moderna doctrina societaria por medio de la teoría del órgano, superando a la tradicional teoría de la representación que parte de presupuestos no aplicables a las personas jurídicas. "El representante es una persona que declara su propia voluntad pero en nombre de una persona ajena en quien inciden los efectos de tal declaración". "En cambio el órgano carece, en cuanto tal, de individualidad jurídica propia y distinta de la persona de la cual es órgano; forma un todo inescindible, con esta persona y los actos del órgano son referidos a la persona jurídica como propios de ésta" (22). El órgano societario se conforma de dos marcos o aspectos definidos por la doctrina como el objetivo y el subjetivo. El primero de ellos está dado por las facultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto societario le han conferido y el subjetivo por la persona o personas que lo integran (23). Corresponde ahora precisar que se entiende por administración en derecho societario, relacionado este concepto como todos aquellos actos necesarios para el cumplimiento del objeto social de la persona jurídica; sin que impliquen como tales la modificación de la estructura comercial, financiera o industrial de la sociedad. En consecuencia podríamos explicitar conforme las siguientes categorías de actos (24): Actos incluidos en el objeto social; actos accesorios de otro acto comprendido en el objeto social; un acto que tenga por objeto preparar la ejecución de un acto del objeto social; un acto que tienda a facilitar la realización de otro incluido en el objeto social o el cumplimiento del objeto en social.

Igualmente existen otros actos relacionados al cumplimiento de las normas relativas a la documentación y la contabilidad social (art. 61 y ss. de la ley 19.550) y los referentes a la organización como empresa de la sociedad calificados como actos de administración. En pocas palabras la gestión social, dado el carácter de órgano permanente de los administradores sociales. Estos actos serían los comprensivos del concepto de la administración, siendo de la competencia del órgano de administración. Como la sociedad conforme el art. 1 de la ley 19.550 tiene como finalidad la aplicación de los aportes a la producción o intercambio de bienes o servicios, necesariamente a tal fin, debe vincularse con los terceros; y dicho acto de vinculación lo denominados el ejercicio de la representación societaria. En algunos tipos sociales, el órgano de administración ejerce la facultad de representación. Sociedad Colectiva (art. 127 ley 19.550), comandita simple la función de administración y representación a los socios comanditados o los terceros designados (art. 136 ley 19.550), capital e industria cualquiera de la categorías de socios la ejerce (art. 143 ley 19.550), responsabilidad limitada la administración y representación corresponde a uno o más gerentes (art. 157 ley 19.550). En la sociedad anónima las facultades de administración le corresponden al directorio y las de representación al presidente del directorio (art. 268 ley 19.550), por lo que observamos en este tipo social el desdoblamiento de las funciones, de lo cual no corresponde inferir que el presidente revista el carácter de órgano de representación. A los administradores sociales, la ley les impone un marco de diligencia en el art. 59 conforme el siguiente tenor: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". La razón de esta responsabilidad es que los administradores, y en los casos que la función de representación como en la S.A. corresponda a un determinado miembro de dicho cuerpo como es el presidente, están administrando un patrimonio conformado por los aportes de los socios, que es ajeno a ellos; y aún para el caso que sean los administradores sean todos socios de la persona jurídica, dicha circunstancia no hace disminuir sus responsabilidades, ya que los eventuales daños corresponde a la persona jurídica distinta de los socios. Estos los administradores deben obrar con una diligencia profesional, no ya de un buen padre de familia, sino como un buen hombre de negocios. Nos cabe determinar el concepto de gobierno en materia societaria. Previamente debemos tener presente que el órgano de administración, como responsable de la gestión social del ente, reviste el carácter de permanente, mientras que el órgano de gobierno —como expresión de la reunión de los socios bajo determinadas reglas— no es permanente. Su convocatoria o llamado a reunirse está sujeta conforme cada tipo social a determinados procedimientos, pero acá nos interesa recalcar el carácter de órgano intermitente; es decir se conformará la reunión de socios y asamblea cuando se dé cumplimiento a las reglas para efectuar la reunión o convocatoria (25).

El gobierno de la sociedad conlleva funciones de naturaleza estratégica con lo que queremos significar que le corresponderá a este órgano dar la conformidad al plan de gestión empresarial que le presente los administradores, o bien dar las pautas orientativas del mismo, todo ello en función de la envergadura de la empresa. Designa y remueve a los administradores, es el órgano responsable para la consideración y aprobación de las reformas del contrato o estatuto social, así como la aprobación o rechazo de los estados contables elaborados por los administradores en cumplimiento del art. 61 y ss. de la ley 19.550. No hay una supremacía del órgano de gobierno sobre el órgano de administración, cada uno tiene una competencia y, en el marco de la misma sus integrantes desempeñarán sus funciones. La exclusión del concepto de supremacía no impide que ambos órganos actúen en el marco de cogestión, como pone de manifiesto el art. 234 ley 19.550 al establecer que le corresponde a la asamblea ordinaria "...toda otra medida relativa a la gestión de la sociedad que le compete resolver conforme la ley y el estatuto o que sometan a su decisión el directorio..." (26). 6. De las sociedades de la Sección IV de la ley 19.550 6.1. Ámbito La ley 19.550 en su art. 7º determina: "La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción..." y a renglón seguido en la Sección IV el art. 21 (ley 19.550) incluía bajo el título de "De la sociedad no constituida regularmente" a las sociedades de hecho con objeto comercial y las sociedades de los tipos autorizados que no se constituyan regularmente...". Del juego de los referidos artículos en el antiguo régimen la irregularidad deviene por la no inscripción del contrato constitutivo o mejor expresado por pérdida de la vocación inscriptoria y la actuación del ente frente a terceros, así como por la no instrumentación del contrato. El art. 21 de la ley 19.550 ha sido reemplazado por el siguiente texto: "La sociedad que no se constituya con sujeción a los tipos del Capítulo II que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley se rige por lo dispuesto en esta Sección". La primera observación es que la nulidad por atipicidad consagrada en el anterior art. 17 (ley 19.550) ya no es tal y es tratada en forma conjunta con los restantes supuestos que establece la norma. Los otros supuestos comprendidos por el artículo 21 (ley 19.550) son: A) La omisión de requisitos esenciales y. B) Incumplimiento de las formalidades exigidas. La modificación respecto de este supuesto no es menor, ya que la doctrina ha sostenido que todos los supuestos del art. 17 (ley 19.550) determinan la liquidación de la sociedad, surgiendo la responsabilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios por las obligaciones sociales (27).

El régimen vigente remite tanto por la omisión de los requisitos esenciales tipificantes o por la omisión de los esenciales a la nueva Sección IV de las sociedades informales (28), donde el de responsabilidad prima facie es simplemente mancomunado. El último de los supuestos es el incumplimiento de las formalidades exigidas. Si uno intenta mantener un grado de coherencia de esta norma con el tenor del artículo 7º (ley 19.550) no cabe otra alternativa que calificar la registración como una formalidad exigida por la ley. Razonamiento forzado por varias razones, pero único válido —consideramos— para poder integrar el sistema. Todos podemos coincidir en que la registración de un acto no lo integra (29) —por lo menos en el derecho argentino— y los efectos de una no registración son variados conforme a las diversas normativas. La inscripción en un determinado registro no hace a la forma del acto, sino exclusivamente a su oponibilidad a determinados sujetos. Consideramos que la única interpretación valiosa es la de que el concepto "incumplimiento de las formalidades exigidas" debe interpretarse como incumplimiento de registración; por la simple razón de que, de otra forma, no existiría régimen legal aplicable para las sociedades que no se inscribieran. Superado este aspecto nos falta ubicar las sociedades de hecho —ya sin objeto comercial—; a las que sin lugar a dudas el concepto de "Incumplimiento de las formalidades exigidas" les correspondería claramente a tenor del art. 11 (ley 19.550) I) Nos cabe ahora analizar brevemente el régimen aplicable a los supuestos del artículo 21, que serían: A) Las sociedades atípicas. B) Las que omitan los denominados requisitos esenciales, es decir las que anteriormente estaban fuera del régimen artículo 21 (ley 19.550LSC) y se trataban por el art. 17 parte 2ª (ley 19.550LSC). C) Las que incumplan con las formalidades exigidas por la ley; y respecto de este supuesto como comentamos anteriormente corresponden a las anteriores sociedades irregulares propiamente dichas de la 19.550 y las de hecho —hoy sin objeto comercial—. 6.2. Responsabilidad frente a terceros En este ítem el cambio es sustancial, ya que se abandona el concepto de solidaridad por el de responsabilidad mancomunada; salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos —que pasa a ser la excepción— resultare de: A) La convención con el tercero, es decir, pactada. B) Una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22. C) Las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.

En el último de los supuestos estaríamos frente a una sociedad con régimen de solidaridad social respecto de la cual no se cumplieron los requisitos formales (inscripción) o de una sociedad de igual régimen respecto de la cual se han insertado elementos incompatibles con el tipo legal. Por ejemplo una sociedad colectiva que no se inscribiera, o que se pactare un régimen de responsabilidad diverso que el establecido por la ley. El primero de los supuestos es cuando en un determinado contrato y para este fin, se pacta la solidaridad; es decir que estamos frente a una responsabilidad pactada contractualmente. Hemos dejado para lo último el segundo supuesto del artículo 24 (ley 19.550) "De una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22". La remisión al artículo 22 no es del todo clara, ni precisa a qué aspectos del mismo se refiere. Así la primera parte de la norma establece la oponibilidad entre socios, y si hablamos de responsabilidad debe ser de los terceros contra los socios, y el único aspecto que podemos considerar de la remisión al artículo 22 (ley 19.550) es el supuesto de una sociedad que no tuviera por el tipo social régimen de solidaridad —ya que sería el último supuesto del artículo 24 (ley 19.550)— pero que ha actuado frente a los terceros y perdió su vocación inscriptoria. Es decir una sociedad en formación con actos autorizados a realizar donde juega la responsabilidad del artículo 183 (ley 19.550). Si la sociedad se inscribiera los actos autorizados son automáticamente asumidos por la misma conforme al régimen que se mantiene vigente; y si la sociedad "no cumple con las formalidades exigidas" y fuera de un tipo donde no existe la solidaridad sería la regla general de la responsabilidad simplemente mancomunada, perjudicando a los terceros porque esa responsabilidad del artículo 183 (ley 19.550) se desvanecería ante la regla general precitada. 6.3. Representación. Administración y gobierno La representación social es otro aspecto de difícil interpretación. Resulta del que no es suficiente invocar que se actúa en nombre de la sociedad (contemplatio domini); sino que su actuación debe ir acompañada por la exhibición al tercero del contrato, lo que permitiría la representación del ente por cualquiera de los socios. Acá evidentemente, para no caer el legislador en la situación de aceptar una oponibilidad de un contrato no inscripto, lo cual rompería el sistema registral societario, avanza con una concepción de oponibilidad sui generis, en el sentido de que se le opone al tercero la existencia de una relación societaria con determinados sujetos, pero hasta ahí; ya que las previsiones del contrato, por ejemplo el régimen de representación, quedan desbaratadas por la representación que la ley confiere a cada socio a pesar de la diferente previsión contractual. Es decir que esta concepción de la ley está jugando como medio de prueba de la existencia de la sociedad, conforme a lo determinado por el mismo artículo 23 in fine, que dice: "La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba". La solución entra en conflicto con los principios de la buena fe. Volviendo al texto nos habla en su segundo párrafo de dos situaciones diferentes. En la primera de ellas la representación es indistinta y la prueba de la sociedad, como presupuesto de esta facultad representativa se configura con la exhibición del contrato, y

a continuación faculta a la sociedad a oponer las disposiciones del contrato "si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica". En el segundo caso este conocimiento efectivo del tercero es semejante al concepto "de predispuesta por el propio ente para legitimar y/o convalidar la estructura legal del negocio jurídico vinculante con el tercero" que se había sostenido para excepcionar la regla del artículo 12 de la 19.550. Pero cabe consignar que no son situaciones idénticas, ya que lo manifestado opera a favor de los terceros y la reforma propone una oponibilidad contractual ante la ausencia de registración a favor societatis. Nos cabe agregar que conforme al sistema de la representación societaria no es suficiente ser representante del ente para obligar al mismo, sino que, conforme reza el artículo 58 (ley 19.550), el acto no debe ser notoriamente extraño al objeto social. La redacción propuesta parece limitarse exclusivamente al aspecto de la legitimación formal de quien inviste tal carácter conforme al contrato, pero, como ya hemos sostenido en otras oportunidades, el objeto o actividad para los supuestos de las sociedades de hecho no le resulta neutro o indiferente al tercero (30); posición que mantenemos en la nueva conformación de las sociedades informales. 6.4. Bienes registrales El tercer párrafo del artículo 23 (ley 19.550) hace mención al tema de los bienes registrales, que han dado lugar a posiciones antagónicas en la doctrina (31) (a partir de la expresión en la Exposición de Motivos de "personalidad precaria y limitada" y la excepción a las relaciones entre acreedores sociales y acreedores particulares respecto de los bienes cuyo dominio requiere registración. El debate en este aspecto ha finalizado con el reconocimiento para adquirir bienes registrales, sujeto a determinados requisitos razonables por la especial naturaleza de estas sociedades de la nueva Sección IV. La solución de la reforma ha sido la acreditación por parte de todos sus socios de la existencia del ente y las facultades de los representantes. El texto dispone que el bien se inscriba a nombre de la sociedad, debiendo indicarse la proporción en que participa cada socio. Esta previsión a primera vista no resulta coherente con la registración a nombre de la sociedad y la reforma propuesta al artículo 26 que dispone que "Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, incluso con respecto a los bienes registrables". La solución propuesta no implica un régimen de dominio con las notas de exclusividad propias a favor de la sociedad con una superposición de un condominio entre socios. Todo lo contrario: respecto de terceros, como expresamente lo establece el artículo 26, los acreedores del socio no podrán embargar el bien registrable de titularidad de la sociedad. 6.4.1. Subsanación

Como ya lo hemos comentado, el concepto de irregularidad ha sido abandonado por elCódigo Civily Comercial, y consecuentemente el artículo 22 de la ley 19.550 (32) referente a la regularización no tiene cabida bajo la citada denominación, la cual fue reemplazada por el nuevo concepto de la subsanación en el artículo 25 (ley 19.550). Como expresa Vítolo (33) no existe coincidencia en la doctrina respecto de si la subsanación en este caso es equivalente al instituto de la confirmación regulada por los artículos 393 y ss. (CCCN). Para quienes efectúan la diferenciación entre ambos supuestos, las diferencias se encuentran en que: A) La confirmación puede ser efectuada solamente por quien tiene el derecho a reclamar la nulidad (art. 393, CCCN.) mientras que la subsanación proviene de la sociedad y de las personas que provocaron la nulidad. B) La confirmación puede ser efectuada una vez iniciado el juicio de nulidad y antes del dictado de la sentencia, mientras que la subsanación subsidiaria sólo puede llevarse a cabo hasta su impugnación judicial. C) La confirmación puede ser expresa o tácita (art. 394, CCCN.) mientras que la subsanación solamente puede ser expresa porque importa modificar el acto constitutivo. D) La confirmación tiene efecto retroactivo (art. 395, CCCN.) mientras que la subsanación sólo tiene efectos para el futuro y. E) La confirmación requiere el concurso de la persona a favor de quien se efectúa (art. 393, CCCN), mientras que la subsanación precisamente emana de las personas en cuyo favor se hace. Las sociedades abarcadas por el nuevo artículo serán: A) Las que hubieran incurrido en la omisión de requisitos esenciales tipificantes o no tipificantes. B) Aquellas donde la existencia en la sociedad de elementos incompatibles con el tipo elegido. C) Aquellas donde se dé la omisión de cumplimiento de requisitos formales. En el texto del artículo 25 (ley 19.550), la subsanación puede ser requerida por la sociedad o los socios. ¿Cuándo corresponde a la sociedad y cuándo a los socios? Parecería lógicamente que se refiere a casus de conflictos diversos para que tengan sentido las dos alternativas. Tengamos presente que el contrato se ha tornado oponible entre socios tanto respecto de la representación como de la administración y las demás previsiones que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad, nos dice el artículo 23 (ley 19.550). Si esto es así, lo será para todas las instancias de la vida de las sociedades informales y para la interpretación del texto se deberá entender que la subsanación podrá ser impulsada por la sociedad conforme a las reglas de organización interna oponible entre socios. Igualmente esta facultad de impulsar la subsanación del ente se encuentra en cabeza de cualquiera de los socios pero dicha resolución no será un acto del órgano de

gobierno societario, es decir no será una decisión colegiada, fundamento de la unanimidad. El socio que no obtuviera eco en la subsanación orgánica, es decir aquella que resuelve la sociedad por medio de su órgano de gobierno, podrá instar a sus coasociados y, ante la falta de acuerdo unánime, presentarse en sede judicial. Y el disconforme tendrá derecho a un pseudo-receso, ya que la norma remite al régimen de exclusión razonable, ante la ausencia en términos generales de los elementos para la fijación del valor de su participación que establece el art. 245 in fine. La acción de disolución, rasgo típico de las sociedades irregulares, se mantiene para el caso de las sociedades informales sin estipulación escrita de plazo, es decir que la presencia de plazo tan sólo deja abierta la subsanación, solución lógica habida cuenta de la oponibilidad entre socios del contrato. El socio saliente tiene derecho a su parte social dice la norma y ante la ausencia de criterio de fijación por un principio de coherencia se deberá estar al régimen del artículo 92 (ley 19.550). El último párrafo del artículo —acerca de que la liquidación se rige por las normas del contrato— es reiterativo, dado el régimen de oponibilidad del contrato del artículo 22 (ley 19.550). (1) Profesor Adjunto Interino de la Facultad de Derecho de la UBA. Docente de la Universidad Notarial Argentina. Secretario Legal y Técnico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Autor de artículos de la especialidad societaria. (2) Véase Capítulo 13. (3) Como técnica legislativa es correcta, ya que en una norma de carácter general referente al derecho de las sociedades, corresponde considerar en primer lugar los aspectos comunes de la figura, dejando para un capítulo especial los referentes a cada tipo legal. (4) La ley 19.550 LSC en el art. 361 y ss. había legislado sobre la denominada Sociedad Accidental o en participación, a la cual se le negaba el carácter de sujeto de derecho. EL CCCN derogó el referido artículo y dicha figura fue tratada en el marco de los Contratos Asociativos (art. 1448 y ss. CCCN). (5) RICHARD, EFRAÍN y MUIÑO, ORLANDO, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 49. (6) En igual sentido FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS, La atipicidad en derecho societario, Editorial Pórtico, Zaragoza, España, pp. 266/67. (7) PAILLSEAU, JEAN, La Societé anonyme, Techique d´organisation de l´entreprise, citado por POLO, ANTONIO, "Reflexiones sobre la reforma de ordenamiento mercantil", en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, Editorial Civitas, Madrid, p. 586. (8) MENÉNDEZ, A., Ensayo sobre la evolución actual de la Sociedad Anónima, citado por POLO, ANTONIO, "Reflexiones sobre la reforma de ordenamiento mercantil", en

Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje a Rodrigo Uría, Editorial Civitas, Madrid, p. 587. (9) FARINA, JUAN, Tratado de las Sociedades Comerciales. Parte General, Editorial Zeus, 1980, p. 74. (10) FARINA, JUAN, Tratado de las Sociedades Comerciales. Parte General, Editorial Zeus, 1980, p. 75. (11) GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, Edición del autor, Madrid, 1976, p. 474 y ss. (12) Lo que facilita el cómputo en las votaciones. (13) RICHARD, EFRAÍN y MUIÑO, ORLANDO, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 425. (14) La anterior redacción del art. 17ley 19.550LSC expresaba "Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados. La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta la impugnación judicial". La simple lectura permite apreciar el giro del legislador en la materia, pasando de un supuesto de nulidad contractual a la remisión un régimen de sociedad informal o sociedad simple conforme la denominación tan variada de la doctrina. Para el régimen anterior CESARETTI, OSCAR; CERINI, SILVANA y CRESPO, DANIEL, Nulidad de las sociedades atípicas, Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Prov. de Buenos Aires, La Plata, Nº 865, año 1982, p. 1630. (15) RICHARD, EFRAÍN y MUIÑO, ORLANDO, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 53. (16) FARINA, JUAN, Tratado de las Sociedades Comerciales, Parte Especial I-A, Editorial Zeus, 1980, p. 31; GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, T. 1 Edición del autor. Madrid, 1976, p. 392; VICENT CHULIA, F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil, Tomo I, Editorial Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 223. (17) GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, T. 1, Edición del autor, Madrid, 1976, p. 395. (18) RICHARD, EFRAÍN y MUIÑO, ORLANDO, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 64. (19) Exposición de Motivos Capítulo 1, Sección 1, considerando 2º. (20) Exposición de Motivos Capítulo 1, Sección 1, considerando 1º. (21) COLOMBRES, GERVASIO R., La Teoría del órgano en la sociedad anónima, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 45. (22) FARINA, JUAN, Tratado de las Sociedades Comerciales, Parte General, Editorial Zeus, 1980, p. 357. (23) RICHARD, EFRAÍN y MUIÑO, ORLANDO, Derecho Societario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 213.

(24) FAVIER DUBOIS, EDUARDO M., Derecho Societario Registral, Editorial AdHoc, Buenos Aires, 1994, p. 240. Si bien el autor efectúa esta clasificación respecto de las facultades del representante legal razón por la cual se le adiciona el acto extraño sin notoriedad, consideramos que la misma facilita el concepto que queremos explicitar. (25) El art. 158 del CCCN en su inciso b) permite la autoconvocatoria sujeto a la presencia de todos los socios y la adopción de las resoluciones en forma unánime. (26) MOLINA SANDOVAL, CARLOS, Tratado de las asambleas, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 49. (27) FARINA, JUAN M., Tratado de Sociedades Comerciales, Parte General, Editorial Zeus, Rosario. Quien al referirse al art. 17LSC, respecto de la omisión de requisitos esenciales no tipificantes, nos enseñaba que estábamos frente a una nulidad relativa: se trata de una sociedad inscripta que actuó con una apariencia de regularidad frente a terceros; y criticaba la sanción de nulidad por atipicidad como rigurosa y contradictoria ya que la ley no declara nula la sociedad de hecho que no cumple con ningún requisito tipificante o no tipificante. P. 320. (28) Terminología que tomamos del trabajo JUNYENT BAS, FRANCISCO, "El sistema de la Sociedad Informal", ponencia en Primer Congreso Nacional sobre el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, en Nuevas Perspectivas en el Derecho Societario y el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 131; en igual sentido FILIPPI, LAURA; JUÁREZ, MARÍA; JURE RAMOS, SOLANGE y RICHARD, EFRAÍN, "Sociedades Informales. Sociedades irregulares y de hecho, política a seguir en torno a la personificación. ¿A favor de qué o de quién se personifica?". Ponencia XII Jornadas de Inst. de Derecho Comercial de la República Argentina, publicada en La Actuación Societaria, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 143. (29) VÍTOLO, DANIEL, Las Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2012. Realiza una crítica certera al sostener que la "inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir la regularidad en modo alguno es una formalidad". P. 105. (30) CESARETTI, OSCAR y CRESPO, DANIEL, "Las sociedades de hecho y la importancia del objeto social", comentario al fallo "Amaturo, Francisco H. y otro c. Pieres S.A.", ED, 102-791, 1983. (31) NISSEN, RICARDO, Sociedades irregulares y de hecho, Hammurabi, Buenos Aires, 1985. Es uno de los autores que ha defendido con mayor tenacidad la falta de capacidad de los entes irregulares para adquirir bienes registrales, conforme al pensamiento señero de Isaac Halperín. En una posición a favor de la capacidad, ver como precursor de la tesis amplia. BENSEÑOR, NORBERTO, "Aspectos derivados de la contratación de las sociedades mercantiles durante el iter constitutivo". Ponencia Primer Congreso de Derecho Societario, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 523; ídem ETCHEVERRY, RAÚL A., "Sociedades Irregulares y de Hecho", Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 220.

(32) El art. 22 de la 19.550 LSC en oportunidad de la reforma por la ley 22.093 incorporó el instituto de la regularización por el cual la sociedad adoptaba uno de los tipos previstos en el Capítulo II. (33) VÍTOLO, DANIEL, Las Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ad Hoc, Buenos Aires.

Cuarta Parte El Mercado Capítulo 15 Derecho de la competencia. Por Guillermina Taján (1) 1. Teoría del Mercado 1.1. Mercado. Concepto En teoría económica se describe al mercado como el lugar en el que encuentran la oferta y la demanda. Este lugar o espacio, que en épocas pasadas se refería a un lugar público —plaza o mercado—, hoy está considerado de forma conceptualmente más abstracta, entendido también como un mecanismo de coordinación de intenciones independientes entre compradores y vendedores por medio del cual se realizan un conjunto de actos de compra y venta de bienes y servicios. Dentro del mercado es posible diferenciar por un lado a las empresas que concurren al mercado para tratar de lograr ganancias y por otro lado los consumidores que se benefician con la obtención de los bienes o servicios adquiridos como resultado del intercambio que se produce. Las empresas adoptan decisiones gerenciales que afectan sus relaciones con las demás. Para comprender e identificar cuando se está en presencia de una conducta anticompetitiva, es preciso apelar a la teoría económica relativa al comportamiento de las empresas en los mercados. Esta teoría tiene por referencia a los mercados de competencia perfecta, donde la adopción de una decisión empresarial por parte de la firma respectiva no influye sobre las demás, por cuanto: (i) Los precios, la cantidad y las ganancias son definidas por las condiciones generales del mercado; y (ii) Ninguno de los anteriores factores puede ser influenciado por decisiones empresariales de una o otras firmas con mayor predominio en el mercado (2). 1.2. Tipos de mercado o modelos Se pueden diferenciar dos modelos de competencia, el primero denominado modelo de competencia perfecta en el cual se entiende que existe competencia perfecta cuando en un mercado existen muchos compradores y vendedores sin que ninguna de las partes tengan influencia sobre el precio. En ese mercado perfectamente competitivo, tomados el comprador y el vendedor individualmente, no tienen que tomar decisiones sobre a qué precio van a comprar o vender sus mercancías, porque son precios aceptantes, es decir, el precio es fijado por el mercado (la interacción entre el conjunto de vendedores y compradores). Un mercado que pueda caracterizarse como perfectamente competitivo presenta las siguientes características fundamentales: El producto que se negocia es absolutamente homogéneo, por lo cual a los consumidores no les importa a que vendedor le compran suponiendo que el precio es el mismo.

Hay muchos vendedores u oferentes y muchos compradores o demandantes. Cada uno de ellos representa una proporción ínfima del mercado por lo cual sus decisiones no afectan las decisiones de los demás agentes. Ninguno tiene suficiente poder para que sus decisiones tengan algún impacto en el precio. El mercado es transparente en término de información. Esto significa que todos los participantes del mercado tienen pleno conocimiento de las variables precio y producción (3). El segundo modelo denominado de competencia imperfecta en el cual el alejamiento práctico de la realidad de la situación descrita por el modelo de competencia perfecta es causado, según la visión neoclásica, por la existencia de "fallas" tales como la presencia de externalidades, bienes públicos, problemas de información, derechos de propiedad no definidos, y otras situaciones semejantes que no permiten la eficiente asignación de recursos abogada por el modelo de competencia perfecta. Entre los principales mercados imperfectos se encuentran el monopolio, el duopolio y el oligopolio. Estos modelos se diferencian entre sí según su grado de alejamiento de la situación "límite" descrita por el modelo de la competencia perfecta. El monopolio (o monopsonio, si se examina el mercado desde la posición del comprador de bienes o servicios) existe cuando hay un único proveedor en el mercado. Un oligopolio se presenta cuando un número reducido de empresas dominan un mercado. Etimológicamente, oligopolio significa "pocos vendedores". Los mercados de competencia imperfecta se definen por la estructura de su comportamiento y no simplemente contando el número de empresas. Un mercado tiene una estructura oligopólica si la actuación de una empresa provoca efectos tan importantes sobre una empresa rival que ésta tiene que adoptar las medidas de reacción adecuadas, las que, a su vez, pueden afectar a la empresa originaria. El caso más sencillo de oligopolio es el duopolio, es decir, cuando sólo hay dos empresas rivales en un mercado (4). Los mercados de competencia imperfecta se caracterizan por la presencia de barreras a la entrada, esto es, factores que impiden que nuevos competidores entren a un mercado específico. Entre ellas se encuentran: A) Economías de escala. B) Diferenciación de productos por medio de publicidad, ofertas, ETC. C) Requisitos de capital. D) Acceso a canales de distribución. E) Desventaja en costos independientes de las economías de escala. F) Política gubernamental. G) Estructura de precios como disuasivo al ingreso. H) Fusiones.

Sobre los beneficios de la competencia se ha señalado que son evidentes, toda vez que ella propicia que la producción de bienes y servicios por el mercado sea: al menor costo posible; de tal manera que mejor satisface la demanda de los consumidores; y al precio "justo" para los consumidores. Además, la competencia permite beneficios adicionales tales como: la mejora la calidad de los bienes y servicios que se ofrece a los consumidores; la posibilidad de ofrecer a los consumidores un acceso a más y mejor información sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado y su calidad; e incentiva el desarrollo de nuevos productos y de métodos de producción. La competencia incrementa la productividad y la eficiencia doméstica a fin de: competir en el mercado global; incrementar las oportunidades de empleo; y aumentar el nivel de vida mediante el crecimiento del ingreso (5). Finalmente, se advierte que los mercados también pueden dividirse por el ámbito o área geográfica que ocupan: Locales: se localizan en un ámbito geográfico muy restringido. Regionales: abarcan varias localidades o provincias, integradas en una región geográfica o económica. A nivel internacional estos mercados forman bloques económicos como el Mercado Común Europeo o el Mercosur entre otros. Nacionales: integran la totalidad de las transacciones comerciales internas que se realizan en un país; también se le llamado mercado interno. Mundial: en este caso se entiende que el conjunto de las transacciones comerciales internacionales (entre países) se forman y desarrollan el mercado mundial, internacional o mercado globalizado. Si tenemos en cuenta que la política de la competencia es de carácter estructural, para que ésta desempeñe plenamente su cometido, y de esta forma acompañe la evolución de la economía, con el fin de garantizar el funcionamiento eficaz de los mercados, sin que ello suponga un freno injustificado, concretamente deberá: tener en cuenta la globalización (6); contribuir a la profundización del mercado interior y modernizar y/o mantener actualizados sus instrumentos de control y aplicación entre los que se encuentran las respectivas legislaciones así como también las autoridades y organismos a cargo de su aplicación. 2. Integración Económica 2.1. Concepto Se entiende por integración económica al modelo por medio del cual los países ingresan en un proceso de acercamiento y unión para beneficiarse mutuamente a través de la eliminación progresiva de barreras al comercio. El proceso de integración pasa por diversas etapas, que van desde la primera, que crea vínculos muy tenues entre los Estados miembros, hasta las últimas, que pueden llegar incluso a una integración política. La integración económica tiene como uno de los principales la formación y creación de espacios económicos supranacionales más competitivos, donde se produzca por medio de la cooperación la eliminación de las barreras que restringen la movilidad de bienes,

servicios y factores productivos hasta la creación de una soberanía común a través de la modificación de instituciones existentes y creación de nuevas instituciones, la diferencia entre integración y cooperación reside en la creación o no de una soberanía común. 2.2. Tipos y grados de integración (7) Las diversas etapas de los procesos de integración pueden establecerse de la siguiente manera: Zona de Libre Comercio: Consiste en la creación de un espacio formado por el territorio de los países miembros, dentro del cual están suprimidos los obs-táculos de cualquier naturaleza (impositivos, técnicos burocráticos, etc.) que se opongan, impidan u obstaculicen la libre circulación de los bienes o servicios. Se acuerdan eliminar aranceles y restricciones al comercio recíproco. Esta zona implica también la prohibición de crear nuevas restricciones y la obligación de consensuar entre todos los miembros las reglas armonizadas que impidan las trabas a la libre circulación. Unión arancelaria o tarifaría: Consiste en la adición a la zona de libre comercio de un arancel externo común, es decir, fijado de común acuerdo por todos los países miembros. Unión Aduanera: Es una unión tarifaria pero más perfeccionada. Mercado Común: En el caso del mercado común, a la libre circulación de bienes y servicios y a la unión aduanera se agrega la libre circulación de los factores de la producción, fundamentalmente la mano de obra y el capital proveniente de cualquiera de los países miembros del mismo. Este tipo de integración implica la creación de instituciones u organismos supranacionales. Unión o comunidad económica: La comunidad económica supone la unificación de toda la política macroeconómica de los Estados miembros. En este sentido puede afirmarse que ellos han delegado en los organismos supranacionales unos de los atributos de la soberanía, tal es el de la determinación de sus propias políticas comerciales, financieras, de servicios, de transportes, etc. las cuales no serán ya establecidas por los respectivos gobiernos de cada Estado parte, sino por las instancias supranacionacionales. Unión monetaria: Esta etapa significa la utilización de la misma unidad monetaria en todos los Estados miembros de la comunidad. Es el paso siguiente a la unión económica e implica la unificar las decisiones de política monetaria (8). 3. Derecho de la Competencia 3.1. El derecho de la competencia como categoría jurídica El derecho de la competencia tiene sus verdaderos antecedentes en la legislación de Canadá y especialmente en Estados Unidos (9), así como también en países europeos, Alemania, Francia, Gran Bretaña y España. Actualmente en el sistema comunitario, se lo considera en forma muy positiva y es uno de los temas más importantes de la Comisión Europea (10). En cuanto al tratamiento del derecho de la competencia, podemos decir, que el mismo se ha convertido en una categoría jurídica comprensiva de todos aquellos temas y

aspectos que conlleva la regulación del mercado con el fin de lograr una cobertura completa de los intereses que concursan dentro del fenómeno oferta-demanda. Es por ello que dentro del llamado derecho de la competencia se encuadran el tratamiento de los actos o prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de posición dominante, el control de las concentraciones económicas, la defensa y protección del consumidor, incluida la conducta leal que deben mantener hacia ellos los comerciantes, así como también el ejercicio de una competencia leal (en este caso el enfoque se realiza desde la óptica del derecho privado incluyéndose todos los actos de competencia desleal), quedando muchas veces incluidos por el tipo de actos o conductas desarrollados aquellos aspectos relacionados con la defensa y protección de los derechos derivados de la propiedad intelectual, tales como marcas, patentes, transferencia de tecnología, know-how, secretos industriales y derechos de autor. Dentro de esta categoría también se encuentra comprendido todo lo relacionado con el comercio internacional desleal, en su mayoría por el otorgamiento de ayudas públicas o subsidios, teniendo en cuenta en este punto que el enfoque en este caso se realiza a nivel nacional. En cuanto al enfoque y tratamiento que se ha dado al "derecho de la competencia" en las diferentes legislaciones, en muchos casos el mismo se hace en forma conjunta a través de una misma ley divida en varios capítulos en donde se regula la defensa de la competencia, la competencia desleal y la protección del consumidor, en otros las legislación se enfoca de manera separada. En relación con los fines de la legislación de defensa de la competencia, Cabanellas ha señalado que, las distintas legislaciones difieren, en mayor o menor medida, respecto de las metas a las que se espera llegar mediante la sanción de normas regulatorias de la competencia. Advirtiendo que, si consideramos la legislación antitrust de los Estados Unidos, observamos que los propósitos por ella perseguidos no son exclusivamente económicos, los que se desprende no solo del marco histórico en que se desarrolló dicha legislación, sino también de la constante referencia a sus fines extraeconómicos que efectúan los tribunales encargados de aplicarla. En relación con los aspectos puramente económicos de la Ley Sherman, y de las demás normas a ella vinculadas, se observa que están destinadas a asegurar la eficiencia del sistema productivo, en particular en lo que concierne a la asignación de recursos entre los distintos sectores, a la incentivación de la producción, la investigación y las innovaciones y a la distribución de la riqueza entre los distintos sectores de la población. En cuanto a los elementos no económicos que han dado origen a la legislación anti-trust de los EE.UU. se han mencionado la preferencia por la descentralización del poder económico, la reducción del campo en que la voluntad privada puede incidir sobre el bienestar de terceros, la incentivación de las posibilidad individuales de ejercer funciones empresarias y la tendencia a estructurar la sociedad mediante unidades más reducidas y cercanas a las inquietudes individuales (11). En relación con la evolución del derecho de la competencia en el Mercado Común Europeo —hoy Unión Europea—, Cabanellas nos recuerda que las normas de la Unión Europea se originan en la necesidad de evitar las barreras privadas al comercio y la incidencia que los monopolios pueden tener sobre el nacionalismo económico, el interés

de los consumidores es —explícitamente— solo uno de los elementos a ser tenidos en cuenta para la aplicación de las normas (12). En cuanto a los resultados y propósitos que se esperan alcanzar por medio de la aplicación de la legislación argentina regulatoria de la competencia, Cabanellas nos señala que los mismos fueron establecidos en la Exposición de Motivos de la Ley 22.262, señalando los siguientes: a) Lograr una mejor utilización de los recursos productivos; b) evitar distorsiones en la distribución del ingreso nacional; c) asegurar el libre funcionamiento de los mercados, sin necesidad de recurrir a la intervención directa del Estado en la economía, agregando que dado que la Ley 25.156 mantiene en los esencial la estructura de la Ley 22.262, puede afirmarse que los fines de ésta siguen viéndose reflejados por la legislación en vigor (13). 3.2. Defensa de la competencia La ley 25.156 (14) tiene como uno de los principales objetivos el mantenimiento y desarrollo de una competencia eficaz en los mercados, ya sea actuando sobre el comportamiento de los agentes económicos o actuando sobre las estructuras de los mercados. La defensa de la competencia se encuentra contemplada expresamente en el art. 42 de la Constitución Nacional, al establecer como derecho la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. La reforma constitucional del año 1994, estableció en el capítulo segundo, nuevos Derechos y Garantías, expresamente el art. 42 dice: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". Por su parte, el art. 43 establece la posibilidad de iniciar una acción de amparo, sino existe otro medio judicial más idóneo, esta acción la podrán realizar tanto las personas humanas como las jurídicas, contra las autoridades públicas de los tres poderes o actos de los particulares (15). En doctrina se ha sostenido que los arts. 42 y 43 la CN establecen una relación jurídica de al menos dos dimensiones entre los derechos, obligaciones y garantías que hacen al consumo y la competencia: una dimensión individual (derechos y obligaciones individuales) de reconocer el derecho a adecuadas condiciones de satisfacción de deseos y necesidades individuales y familiares y una dimensión pública (derechos y obligaciones de incidencia colectiva) de aumento y disminución de la calidad de vida y del bienestar general (16).

También se ha puesto de resalto que "a partir del art. 42 de la CN, que establece expresamente la obligación del estado de defender la competencia contra toda distorsión de los mercados, el término distorsión debe ser entendido como cualquier alteración de la competencia, quedando englobadas todas las conductas" (17). 3.3. Defensa del consumidor En cuanto a la protección del consumidor, la ley 24.240, que fuera reformada por la ley 26.631 (18), apunta a la defensa de la parte débil en la relación de consumo, en atención al desequilibrio que existe entre el consumidor y el empresario o comerciante. Como una referencia integradora del sistema de protección general, el art. 3 de la ley 24.240, establece que sus disposiciones deberán interpretarse integrándose con la ley de Lealtad Comercial 22.802 y con la ley de Defensa de la Competencia 25.156. Las nuevas modalidades de contratación, ya sea por medio de contratos en masa o a través de contratos con cláusulas predispuestas, el poder de ciertas empresas que dominan el mercado, que ocasiona que el nivel de negociación se vea restringido, ha generado un movimiento de carácter global tendiente a la defensa de los consumidores. Por su parte, el art. 4 de la ley 24.240, establece la obligación de suministrar a los consumidores información veraz, detallada, eficaz y suficiente. A su vez, el art. 8 establece los efectos de la publicidad, haciendo referencia a las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión, de manera que obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Sobre la información detallada del art. 4 de la ley 24.240, se ha dicho que tiende a facilitar la transparencia con que el consumidor debe prestar su asentimiento, ayudándole a formar su criterio, clara y reflexivamente. Se quiere, además que el consumidor posea toda la información necesaria, en razón de que el deber de información, relacionado con la buena fe, se proyecta en la etapa de ejecución del contrato (19). Y en relación con la información dada a través de la publicidad, la doctrina ha señalado que no debería inducir al consumidor a conclusiones erróneas. Específicamente sobre la publicidad, se ha señalado que "en definitiva, la publicidad genera una expectativa que influirá de una manera u otra en la decisión de contratar. De ahí la necesidad de que sus precisiones sean veraces, porque constituyen una intención negocial al modo de oferta" (20). Desde el derecho comparado es útil señalar como referencia la consideración que se realiza sobre el papel del consumidor en la Unión Europea y su relación con las políticas de competencia. Al respecto la Comisión ha señalado, por medio de sus informes, que es plenamente consciente de lo difícil que suele ser que todo consumidor aprecie el impacto de la política de competencia en su vida cotidiana. Esto se debe a la complejidad de no pocos asuntos de competencia y al hecho que la actuación de la Comisión en este ámbito a menudo sólo afecta indirectamente a sus intereses. Por ejemplo, la eliminación de un cártel relacionado con bienes de consumo o la prohibición

de los precios excesivos cobrados por un operador dominante de telecomunicaciones puede llevar directamente a un inmediato descenso de los precios, que se apreciará en el presupuesto de cada familia; pero un sistema eficaz de control de las operaciones de concentración no siempre se considerará beneficioso por parte de los consumidores a los que favorece. Y es que el control de operaciones de concentración en la UE sirve para anticiparse a los posibles efectos negativos de las concentraciones en el bienestar del consumidor. Por tanto, los resultados positivos del control de concentraciones a menudo sólo son evidentes a largo plazo. Un ejemplo de lo anteriormente citado es la existencia de un puesto de Enlace con los consumidores en la DG COMP, con objeto de fomentar y facilitar la participación de las asociaciones u organizaciones de consumidores (21). 3.4. Lealtad comercial La ley 22.802, junto con un gran número de resoluciones y otras leyes dictadas en función de regulaciones sectoriales específicas como las leyes 25.163 (22), 25.380 (23), 25.954 y 25.966 (24), establece normas sobre identificación de mercaderías o denominaciones de origen, prohíbe la realización de publicidad engañosa inexacta o que pueda inducir a error o confusión y regula la promoción mediante premios. 3.5. Competencia desleal En cuanto a la competencia desleal es preciso señalar que una vez dada la efectiva participación en el mercado, es necesario que la competencia se ejerza dentro del mismo lo sea de manera leal. El principio de igualdad jurídica de los competidores puede ser quebrado por los mismos competidores ya sea mediante actos o prácticas restrictivas de la competencia o bien mediante actos de competencia desleal. Uno de los problemas que plantean estos actos es el hecho de que en algunas oportunidades sea difícil encontrar la línea divisoria entre lo incomodo de una competencia agresiva y lo ilícito de un acto de competencia desleal. 3.6. Nuevo conjunto normativo. Leyes 26.991, 26.992 y 26.993 Con fecha 17 de septiembre de 2014 fue sancionada la Ley Nº 26.993 mediante la cual se establece el nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo. Esta norma que fue elevada por el Poder Ejecutivo de la Nación junto con otros dos proyectos que también fueron sancionados, la Ley Nº 26.991 sobre nueva regulación de las relaciones de producción y consumo, por la cual se modifica la Ley de Abastecimiento Nº 20.680 y la Ley Nº 26.992 por medio de la cual se crea y establece el observatorio de precios y disponibilidad de insumos, integran un nuevo conjunto normativo por medio del cual se crea un fuero especial y se establecen modificaciones a la normativa existente sobre las relaciones de consumo y el mercado, invocándose en los fundamentos de elevación de las normas sancionadas, que el fin de las mismas es evitar los abusos y proteger el interés general de la población garantizándoles sus necesidades básicas o esenciales. Esta reforma se encuadra asimismo en lo establecido por la Constitución Nacional en la reforma del año 1994, en su art. 42 (25). 4. Defensa de la Competencia 4.1. Antecedentes

La ley 25.156 que rige actualmente en nuestro país, tiene como antecesora más remota a la ley 11.210 del año 1923 sobre Represión de Monopolios, siendo modificada con posterioridad en el año 1946 por la ley 12.906, esta última se refería casi con exclusividad a la represión de todas aquellas conductas tendientes a establecer o sostener el monopolio, teniendo una escasa efectividad, debido a que el espacio para la aplicación de políticas antitrust se hallaba sumamente acotado, en gran parte por el hecho de que durante su vigencia se privilegió como instrumento de intervención, la regulación directa de la actividad económica, política que se instrumentaba dentro de un contexto en el cual las políticas industriales y comerciales estaban básicamente orientadas a la protección de la actividad interna como sustitutiva de las importaciones. Pese a que una vez dictada existieron varios proyectos de reforma o sustitución, recién en el año 1980 fue reemplazada por la ley 22.262, que rigió hasta la sanción de la actual ley 25.156 de Defensa de la Competencia en el año 1999. La defensa de la competencia es un instrumento fundamental para la organización de una economía de mercado eficiente y dinámica apta para incorporar el intenso proceso de innovación que caracteriza a la economía mundial. Son éstas, condiciones necesarias para el desarrollo económico. La transformación de una economía sobre regulada en una economía de mercado, con un sistema de reglas previsibles y un sistema regulatorio no distorsivo, requiere de un diseño institucional apropiado que garantice a su vez la legitimidad social del mercado como mecanismo de asignación de recursos. La política de defensa de la competencia es controvertida y sus efectos positivos demandan una práctica rigurosa y técnicamente confiable. En caso contrario, los costos económicos y sociales de las políticas activas de defensa de la competencia pueden resultar superiores a los beneficios. Las acciones o conductas que dañan la competencia son difíciles de establecer en base a proposiciones generales a priori. Las prácticas anticompetitivas deben ser en gran medida demostradas caso por caso, creando así un evidente riesgo de discreción distorsiva y por ende un problema de legitimidad de las políticas de competencia. La discrecionalidad asociada a las políticas de defensa de la competencia puede conducir tanto al oportunismo político como fenómenos de captura de la política pública por parte del sector privado (26). Los problemas económicos contra los cuales pueden aplicarse eficazmente políticas de defensa de la competencia, sean éstos reales o potenciales, surgen de la aparición de actos, conductas y estructuras económicas, que conspiran contra el funcionamiento óptimo de los mercados. Dentro de dichos problemas podemos citar algunos: las barreras artificiales a la entrada (27), los comportamientos colusivos (28), los comportamientos exclusorios (29). En cuanto a la aplicación de las políticas de defensa de la competencia, según los instrumentos que se utilicen, podemos clasificarlas en dos grandes grupos: las políticas de comportamiento y las políticas estructurales (30). Dentro del primer grupo encontramos todas aquellas políticas que están focalizadas en la detección de actos, conductas y todo aquel comportamiento restrictivo o que implique un abuso de posición dominante en los mercados.

En el segundo grupo de políticas nos encontramos con aquellas que están dirigidas hacia las estructuras, que son las encargadas en definitiva de llevar a cabo las conductas y comportamientos o bien ejercer en forma abusiva una posición de dominio. Con este tipo de políticas se busca lograr una modificación en la configuración de los mercados de bienes y servicios, a través de medidas que tiendan a incrementar el número de agentes económicos que actúan en un mercado. Este tipo de política tiene lugar a través del control de adquisiciones y fusiones y las escisiones y desmembramientos empresarios. La globalización de la economía es un reto para las autoridades de competencia, aunque este cambio es en principio beneficioso para la competencia, merced a la apertura e integración de los mercados, nos exponemos con mayor frecuencia a la formación de cárteles o prácticas restrictivas destinadas a crear barreras artificiales entre las grandes regiones del mercado mundial, ocurriendo por ejemplo, que grandes empresas se repartan los mercados o celebren contratos abusivos a escala mundial. En doctrina se ha sostenido, que las normativas que buscan la libre competencia en el mercado plantean discusiones a distintos niveles. Un primer nivel de tipo ideológicovalorativo: como la libre competencia se refiere a la vigencia de las reglas del mercado, la cuestión radica en determinar qué actividades de la sociedad humana, por su naturaleza o características, deben quedar, dentro del mercado, sujetas a la libre competencia, y cuales por su vinculación a valores sociales superiores, deben estar excluidas de sus reglas. Un segundo nivel, donde se delimita el mercado, estableciendo si todas las áreas van a quedar libradas a la competencia internacional o nacional, y un tercer nivel en donde habrá que decidir si el Estado va a realizar una política de desarrollo en ciertas actividades, lo que implica interferir en el mercado, o no (31). 4.2. Marco normativo Con la sanción de la ley 25.156 queda incorporada a nuestro sistema jurídico la aplicación de los dos tipos de políticas antes descriptos, tanto las políticas de comportamiento, que ya se encontraban en su antecesora la ley 22.262, como las políticas estructurales, con la incorporación del control de concentraciones económicas. (32) Con anterioridad a la sanción de la ley 25.156, la legislación argentina tenía disposiciones sobre actos y conductas anticompetitivas, pero no contenía disposiciones sobre un control de las concentraciones económicas, además la legislación tenía un carácter penal que con la reforma le fue suprimido. Una característica de la legislación anterior era que la misma tipificaba a una serie de figuras como delitos, pero con la sanción de la nueva ley se produce un cambio, ya que los tipos delictivos fueron definitivamente suprimidos, pasando a ser tipos infractivos o contravenciones. La ley 25.156 no contiene ninguna hipótesis que constituya una figura delictiva de índole penal, todas las conductas que constituyen infracciones se enmarcan en un tipología contravencional por su naturaleza, dado los intereses que protege "el interés económico general" (arts. 1 y 7) (33). Como bien se ha manifestado, en referencia al art. 1 de la ley: "Esta norma establece el marco de legalidad de las conductas de los agentes económicos.

Será, entonces, el cuadro para determinar cuando un acto o una conducta ingresan en la zona de la antijuridicidad. La norma, no obstante tener una notable generalidad importa el eje del sistema legal anticoncurrencial. Las demás conductas incluidas en la ley son una simple consecuencia de una adecuada interpretación del artículo 1" (34). La introducción en la legislación argentina de un control previo de concentraciones de fusiones, es un hecho muy positivo, este control de concentraciones está previsto en casi todos los países que contienen leyes sobre defensa de la competencia y es una consecuencia inmediata de la apertura de la economía al comercio mundial. Las normas reglamentarias que completan el régimen de control de concentraciones están establecidas en las Resoluciones 40 (35) y 164 (36) ambas del 2001, las mismas establecen un proceso de diferentes etapas. En cuanto al concepto de competencia la doctrina ha señalado las dificultades que presenta la conceptuación en el campo del derecho de lo que debe entenderse por competencia o concurrencia, a tal efecto se ha sostenido: "se recurre generalmente al método descriptivo cuando, por ejemplo, se ha sostenido que en el lenguaje jurídico común el término 'concurrencia' designa un modo de ser de la iniciativa económica consistente en la condición fundamental de libertad para todos de entrar y actuar sobre un mismo mercado, actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer necesidades o intereses idénticos o símiles o complementarios" (37). Por su parte, se ha señalado que la ley tampoco ha definido el término "mercado". Su idea es esencialmente económica y resulta fundamental en la ley, ya que su sola existencia es indispensable para que haya competidores. Esta idea es necesaria para determinar la competencia entre los productores de bienes y servicios: si no se conoce la conformación y estructura de un determinado mercado será imposible determinar si un determinado acto es anticompetitivo. La competencia es al mercado, como la voluntad al acto jurídico (38). Cabanellas de las Cuevas nos señala, que el enfoque más aceptable para lograr un precisión susceptible de aplicación práctica del concepto de competencia es a través de la exposición de factores, esenciales y concomitantes, que conciernen a ese tipo de conducta entre los cuales deben mencionarse los siguientes: A) Independencia de las partes que actúen en un mercado. B) Oportunidad de acceso al mercado. C) Libertad de elección entre distintos oferentes y demandantes. D) Estructura de la oferta y de la demanda. E) Transparencia del mercado y. F) Incentivos para adoptar conductas competitivas (39). Para la aplicación de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora también las concentraciones económicas, produzcan un interés contrario al interés económico general, para la efectiva aplicación de la ley no rige el principio "per se" (prohibición absoluta), principio donde las conductas se consideran ilegales por sí solas, por lo que

no se hace necesario evaluar su impacto económico en términos de eficiencia o posibles beneficios al consumidor, sino que únicamente se requiere demostrar la ocurrencia de la conducta para proceder a imponer sanciones. Es preciso determinar la posible existencia de efectos económicos negativos para la comunidad, de esta forma para el análisis de una conducta o un acto restrictivo se utiliza el método denominado "regla de la razón", o enfoque de razonamiento, ello supone un análisis detallado, en el cual la aplicación de la legislación dependerá del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta o concentración y el logro de una mayor eficiencia económica. Asimismo y con respecto a la ley 25.156 se ha señalado que "en la actual tendencia prevalece el control del ejercicio del poder económico más que su formación" (40). 4.3. Autoridad de aplicación La Ley de Defensa de la Competencia en su redacción anterior a la reforma introducida por la ley 26.993 establecía en su artículo 17 la conformación de un tribunal autárquico, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC), que reemplazaría a la CNDC, contando sus decisiones con fuerza vinculante para las partes, siendo la CNDC (41) el organismo administrativo encargado de recepcionar las denuncias y llevar adelante las investigaciones de oficio en su caso. Por su parte el mecanismo establecido para la designación de los miembros del Tribunal era diferente del sistema utilizado para con los miembros de la CNDC., estos últimos eran nombrados por el Ministro de Economía. Mientras que, los miembros del Tribunal serían elegidos por concurso público de oposición y antecedentes y una vez conformado el TNDC reemplazaría a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, como autoridad de aplicación. Esta previsión no llegó a cumplirse ya que el Tribunal Nacional de Defensa de la competencia, nunca fue constituido. En particular la Ley 26.993, introdujo modificaciones a la ley 25.156, la cual en su diseño institucional anteriormente establecido tenía como objetivo propender a la despolitización de las decisiones en materia de defensa de la competencia en el análisis de los casos y cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. (42) Por su parte el art. 21 estableció que toda referencia que la ley haga al TNDC se entenderá corresponden a la autoridad de aplicación (43). Uno de los cambios establecidos se observa en cuanto a la modificación de la Autoridad de Aplicación (art. 17) al establecerse la supresión del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, estableciéndose que el Poder Ejecutivo determinará la autoridad de la aplicación. (44) En cuanto a las facultades de la autoridad de aplicación la nueva redacción del art. 18 establece las funciones y facultades de la autoridad de aplicación. Dado que el TNDC no se encontraba constituido las funciones eran ejercidas en una primera instancia del procedimiento y dictamen por la CNDC para luego pasar a la etapa de resolución por parte de la Secretaría de Comercio. Dentro del nuevo régimen el rol establecido para la CNDC, según lo establece la redacción del art. 19, será el de asistir a la autoridad de aplicación. La reforma estableció la creación del Registro

Nacional de Defensa de la Competencia (art. 22), dentro del ámbito de la autoridad de aplicación, en dicho registro deberán inscribirse las operaciones de concentración económica previstas en el Capítulo III así como también las resoluciones dictadas por la Secretaría de Comercio. Se dispone un nuevo tribunal de alzada para elevar las apelaciones sobre las sanciones y/o resoluciones aplicadas, estableciéndose que se realizaran ante la nueva Cámara Federal y Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, quien también tendrá dentro de su competencia la resolución de las cuestiones vinculadas con las leyes de defensa del consumidor y lealtad comercial. En relación con las apelaciones, la nueva normativa establece que en forma previa se deberá realizar el pago de la multa a diferencia del régimen anterior en donde el recurso de otorgaba con efecto suspensivo. Un cambio también significativo está dado por la normativa aplicable al modificarse el art. 56 de la ley 25.156 al establecerse que serán de aplicación en los casos no previstos por esta ley, la ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 y su reglamentación, en cuanto sean compatible con las disposiciones de la presente. 4.4. Actos Anticompetitivos De las distintas clasificaciones de los actos y prácticas anticompetitivas que se han realizado podemos destacar aquella que separa las prácticas en unilaterales y concertadas y la que divide las prácticas en horizontales y verticales. En primer lugar las unilaterales serían aquellas que se asocian con el ejercicio del poder monopólico o de liderazgo en el mercado por parte de una única empresa, y éstas pueden darse a través de comportamientos exclusorios o través de un abuso de posición de dominio, en tanto que las prácticas concertadas se relacionan con situaciones en las que el poder de mercado es ejercido por un conjunto de empresas a través de comportamientos colusivos, pero también puede darse el caso de empresas que abusen de una posición de dominio en forma conjunta o concertada. En cuanto a las prácticas horizontales y verticales, las primeras son aquellas que afectan la situación de los competidores reales o potenciales en un mercado, en tanto que las prácticas verticales se asocian con empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo. Es importante señalar que no todos los acuerdos entre competidores (horizontales) son acuerdos de cartel (45), pues en ocasiones los competidores pueden tomar conjuntamente medidas que mejoren la eficiencia, como es el caso de operaciones conjuntas para producir o vender un nuevo producto que de otra manera no sería introducido al mercado, para determinar el carácter anticompetitivo del acuerdo se requiere un análisis detallado y la comparación de los posibles beneficios en términos de ganancias de eficiencia. El art. 2 de la ley establece de manera enunciativa a lo largo 14 incisos varios actos, conductas o prácticas restrictivas, los que se enumeran a continuación: A) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto (46).

B) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios. C) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento (47). D) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos. E) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios. F) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste. G) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción. H) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución. I) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien. J) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero (48). K) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales. L) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate. LL) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público. M) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Es importante aclarar que los términos utilizados en el art. 2, limitar, falsear, restringir o distorsionar, no son cuantificadores o clasificadores de la incidencia de los actos o conductas restrictivas, éstos serán considerados anticompetitivos en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1 de la ley. En función del efecto de las conductas anticompetitivas se ha señalado: "el estudio del efecto real o potencial de las conductas investigadas requiere una apreciación

económica compleja que tome en cuenta factores como: posición relativa de las empresas; número y tamaño de los competidores; grado de libertad económica y comercial del que cada empresa dispondrá, si existe o no una política de cooperación global, lo que requiere la consideración conjunta de todos los acuerdos entre las empresas. Para que la conducta anticompetitiva caiga en la prohibición del art. 1º de la ley, no es necesario que la afectación al interés general se haya producido realmente. Es decir que es suficiente un peligro potencial al interés general, sin necesidad de probar el daño real" (49). En referencia al perjuicio real o potencial al interés económico general, la doctrina ha señalado que se interpreta como un requisito de aplicabilidad de la regla de la razón. En el caso de la regla de la razón el juez tiene presente la razonabilidad de la conducta que se analiza y su fin. Es un criterio subjetivo, donde el juez tiene mayor discrecionalidad. La posición de la regla de la razón se acerca más a la tradicional del common law fundada en la libertad de contratar (50). La prohibición establecida por el art. 1, alcanza a aquellos actos o conductas que aun cuando no hubieran logrado su finalidad de llevar a cabo un acto contrario a la competencia hubieran tenido ello por objeto o efecto. Se amplía de esa forma el espectro dentro del cual encuadran las acciones llevadas a cabo por los agentes económicos dado que se persigue la intención del posible infractor, con independencia de que logre o no el objetivo o efecto perseguido. El artículo 1 también hace referencia a la posibilidad de que, como consecuencia del acto o conducta prohibida, pueda resultar un perjuicio para el interés económico general (51). Basta con que el perjuicio sea potencial y no efectivamente producido; sin embargo, dicha potencialidad debe hacer referencia a un peligro concreto y no a una simple posibilidad lógica y abstracta de lesión (52). En el análisis de los casos que se presentan una referencia obligada de consulta es el tratamiento dado en la Unión Europea. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) regula la política de competencia en el mercado interior en sus artículos Nº 101 a 109, que prohíben los acuerdos entre empresas que sean contrarios a la libre competencia. Se prohíbe que las empresas que tengan una posición dominante en el mercado abusen de ella para influir en el comercio entre los Estados miembros. La Comisión Europea controla las operaciones de concentración y de absorción de dimensión comunitaria y puede prohibirlas en determinados casos. Se prohíben también las ayudas de Estado que beneficien a determinadas empresas o productos y que falseen la competencia, aunque en ciertos casos pueden autorizarse. Las normas de competencia se aplican también a las empresas públicas, los servicios públicos y los servicios de interés general. Las normas de competencia pueden quedar sin efecto en caso de que pongan en peligro el cumplimiento de los objetivos de estas prestaciones especiales. El art. 101 del TFUE se prohíben los acuerdos contrarios a la competencia y son nulos de pleno derecho todos los acuerdos entre empresas que socaven o puedan socavar la competencia y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros. Pueden eximirse de dicha prohibición aquellos acuerdos que contribuyan a mejorar la

producción o la distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico, siempre y cuando redunden en una proporción razonable en provecho de los usuarios con el beneficio resultante y no impongan restricciones que no sean indispensables ni ofrezcan la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. El Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo regula desde el 1 de mayo de 2004 la ejecución de las normas sobre competencia previstas en los artículos Nº 101 y Nº 102 del TFUE. Con arreglo a dicho Reglamento, las autoridades nacionales de competencia y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros pueden aplicar por sí mismos los artículos Nº 101 y Nº 102 del TFUE. Desde la óptica del Derecho Comunitario Europeo, la política de competencia sirve a un doble objetivo: por una parte, subsanar los fallos del mercado debido a comportamientos contrarios a la competencia por parte de los operadores y a determinadas estructuras del mercado y, por otra, contribuir a un marco global de política económica en todos los sectores económicos que sea propicio a una competencia efectiva. Durante el año 2002, se produjo una revisión ambiciosa y fundamental referida a la modernización de las normas de aplicación, lo que ha conducido a la adopción de un nuevo reglamento básico por el Consejo (53). Las exenciones por categorías de acuerdos específicos de contenidos y los acuerdos de menor importancia se consideran a menudo razonables para la colaboración entre pequeñas y medianas empresas. A raíz tanto de la modificación de algunos reglamentos de exenciones por categorías como de jurisprudencia reciente, en 2014 se revisó la Comunicación de minimis (2014/C 291/01). La novedad más importante es que se aclara que aquellos acuerdos que "tengan por objeto" la restricción de la competencia no pueden considerarse como de menor importancia. La Comisión Europea sigue considerando determinados tipos de acuerdos como restrictivos de la competencia y, por tanto, prohibidos sin excepción. En particular, cabe citar la fijación de precios y las cláusulas de protección territorial absoluta. En los casos de cártel: sobre la base del Reglamento (CE) Nº 622/2008, existe la posibilidad de acelerar un procedimiento y concluirlo con una sanción reducida en un 10 % cuando las empresas afectadas apoyen la labor de la Comisión Europea y den a conocer, en una fase temprana del procedimiento, su participación en un acuerdo contrario a la competencia. En forma reciente y con el fin de reforzar el efecto disuasorio respecto de acuerdos prohibidos y proteger mejor a los consumidores, la Comisión Europea aprobó en 2008 un Libro Blanco sobre las acciones de daños y perjuicios. En 2014 se adoptó la Directiva 2014/104/UE relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, para cuya transposición se ha dado un plazo de dos años. Las principales consecuencias en el caso de los procedimientos sobre cárteles son dos: la indemnización civil se añade a la multa, y se garantiza la eficacia de la clemencia (54). 4.5. Abuso de Posición dominante La ley 25.156 mantiene el mismo criterio que tenía la ley anterior, en el sentido que no sancionaba la sola existencia de una posición dominante, sino que como se señaló

anteriormente debía demostrarse la existencia de efectos negativos para la comunidad, a través del ejercicio abusivo de tal posición. Para saber si estamos ante un abuso de posición de dominio es preciso primero definir que entendemos por posición de dominio, y previo a ello definir el mercado relevante en cuestión, tanto en su dimensión geográfica como de producto (55). En referencia a la delimitación del mercado de producto, se ha señalado que el mismo comprende "todos los bienes y/ o servicios considerados fungibles o sustituibles por el consumidor, en razón de las características del producto, de su precio o del uso al cual están destinados" (56). Bajo esta dimensión se considera los diversos productos o servicios que pueden competir entre sí, para lo cual, adquiere fundamental importancia el concepto de sustituibilidad del producto (57). Por su parte el mercado geográfico estaría configurado por la zona geográfica en la cual se oferta y demanda el producto así determinado. De este modo, se ha definido al mercado relevante como "el espacio comercial en cuyo interior debe evaluarse la potencia económica de la empresa en cuestión en relación con sus competidores" (58). Dentro de los criterios o tests para determinar si existe o no una posición de dominio en el mercado, uno de los que tiene mayor importancia es de la cuota o participación de mercado, esta cuota se calcula teniendo en cuenta las ventas realizadas por la empresa considerada y por otro lado las realizadas por los competidores. El problema es que una elevada participación de mercado, no necesariamente implica que la empresa está en posición dominante, aunque generalmente se estima que una participación del mercado del 60% o 70% es apropiado asumir que hay una posición de dominio. En algunos casos las cuotas de mercado son tan altas que bastan por sí solas para demostrar la existencia de una posición de dominio, como se mencionó anteriormente, la dificultad se presenta cuando éstas no son tan altas y es necesario tener en cuenta otras características del mercado para poder determinar una posición de dominio (59). Es por ello que también se utilizan otros factores, para determinar una posición de dominio, uno de ellos es el factor temporal. La posesión de una elevada cuota de mercado por parte de una empresa no la sitúa en posición de dominio si se trata de un hecho circunstancial, ya que la misma debe prolongarse en el tiempo. En relación a la posición dominante la CNDC ha señalado que el concepto se entiende: como "una posición de fortaleza económica disfrutada por una empresa que le permite a la misma evitar que una competencia efectiva sea mantenida en el mercado relevante confiriéndole la posibilidad de comportarse en una medida apreciable en forma independiente de sus competidores, clientes y, en definitiva, de sus consumidores" (60). Actualmente, la prohibición del abuso de posición dominante, es establecida por el art. 4 de la ley 25.156, estableciéndose una referencia a los diferentes grados de integración ya sea esta vertical u horizontal, y atento la magnitud en que la misma pueda presentarse, ocasionando un perjuicio no solo a un competidor que ya está en el mercado, sino también a todo aquel que intente ingresar.

En cuanto a las circunstancias que se deben considerar para determinar la existencia de una posición de dominio, la ley 25.156 complementa la anterior ley 22.262, y en su art. 5 establece las siguientes: 1) El grado en que el bien o servicio sea sustituible por otros, las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma. 2) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de producto u oferentes del mercado que se trate y. 3) El grado en que el presunto responsable pueda influir de modo unilateral en la formación de precios, o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder. La noción de abuso de posición dominante, prevista en la anterior ley 22.262 y en la actual ley 25.156, tiene una clara raigambre europea, principalmente sigue lo establecido por el Tratado de Roma art. 82 (ex 86) —actual art. 102 del TFUE (61)—. Allí prohíbe a las empresas, en la medida que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la realización de explotación abusiva, por parte de una o más empresas, que gocen de una posición dominante en el mercado común. Estos abusos pueden consistir, entre otros, en la limitación de la producción, la comercialización o el desarrollo técnico en perjuicio del consumidor, en imponer directa o indirectamente precios u otras condiciones de transacción no equitativas, en aplicar a determinados socios comerciales condiciones desiguales por prestaciones equivalentes, así como también en subordinar contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias sin relación alguna con el objeto de los mismos. El artículo Nº 102 del TFUE incluye una lista no exhaustiva de ejemplos de prácticas de abuso, y en dicho sentido se ha sostenido: "La posición dominante [...] es la posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los consumidores" (asunto 27/76, United Brands). La posición dominante se juzga en relación con el conjunto o con una parte sustancial del mercado interior. El alcance del mercado de referencia de que se trate depende de las características del producto, su disponibilidad y el comportamiento o la disposición del consumidor a optar por un producto alternativo (62). Estas prácticas y conductas que perjudican la competencia, son especialmente peligrosas cuando las aplican empresas capaces de protegerse de la presión competitiva y eliminar a sus competidores sin sufrir daños significativos o bloquear de manera significativa el acceso al mercado a nuevos competidores. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en varias de sus sentencias ha manifestado cuando se está ante un abuso de posición dominante y ha dado varios parámetros para tener en cuenta a la hora de evaluar las diferentes situaciones (63). La anterior ley 22.262 —al igual que la ley 25.156/99— no sancionaba la sola existencia de una posición dominante (criterio per se), sino que debía demostrarse la

existencia de efectos negativos para la comunidad, a través del ejercicio abusivo de tal posición. Doctrinariamente se distingue la existencia de dos modalidades de abuso: el anticompetitivo y el explotativo. El abuso anticompetitivo es aquel que pretende la expulsión del mercado de algún competidor o bien el impedir la entrada de un nuevo operador o al menos dificultarla. El abuso explotativo constituye una agresión a los intereses de los proveedores, los clientes y los consumidores (64). La redacción del art. 4, mantiene el criterio de la anterior ley 22.262, pero con la nueva ley 25.156, se completa el concepto en el sentido que se le agrega una referencia a los diferentes grados de integración ya sea ésta vertical u horizontal, y atento la magnitud en que la misma pueda presentarse, ocasione un perjuicio no solo perjuicio a un competidor que ya está en el mercado, sino también a todo aquel que intente ingresar (65). Con la anterior ley 22.262, la jurisprudencia había expresado en el año 1983, que: "el abuso de la posición dominante es la situación que permite a una empresa comportarse independientemente, actuar sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores y ello por la posición de mercado que controla, disponibilidad de conocimientos técnicos, materia prima o capital que le permite imponer precios o controlar la producción o distribución en una parte significante de los productos en cuestión" (66). El art. 1º LDC prohíbe los actos o conducta que (...) constituyan abuso de posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio al interés económico general. Si tenemos en cuenta que en el derecho de la competencia se pueden distinguir las conductas anticompetitivas concertadas de las unilaterales, para que una conducta unilateral, de una empresa pueda afectar el régimen de competencia se requiere, necesariamente, que esa empresa cuente con poder de mercado suficiente. Al respecto se ha sostenido "sin poder de mercado no puede restringirse unilateralmente la competencia. La categoría dogmática que define al poder de mercado con capacidad para distorsionar el régimen de competencia es la posición dominante. El abuso de posición dominante es la conducta abusiva unilateral que puede ser exclusoria, cuando está dirigida a limitar la competencia con el propósito de excluir o impedir el acceso de un competidor al mercado" (67). Las prácticas abusivas, (receptadas también en el primer párrafo del precitado art. 1 LDC mediante la alocución "abuso de posición dominante") son comprensivas de "...aquellos actos que implican un ejercicio directo del poder de mercado que se posee, por los cuales se generan, de por sí, rentas monopólicas o monopsónicas y una disminución del excedente total de los agentes económicos" (68). Básicamente, entonces, las conductas abusivas implican el aprovechamiento de una posición de dominio en el mercado para extraer mayor renta del consumidor que la que se obtendría en una situación de competencia. También se ha señalado que el concepto de posición dominante es un concepto objetivo (no importa que haya un damnificado concreto), que implica la posición de una empresa que con su sola presencia tiene una

influencia en el mercado tal que con su sola presencia tiene una influencia en el mercado tal que su conducta pueda debilitar la estructura del mismo (69). En su art. 4, la ley dispone que existe una posición dominante cuando establece, que "a los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza se posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el mercado, en perjuicio de éstos". Por su parte en el CCCN el art. 11 se establece en relación con el abuso de posición dominante que lo dispuesto en los artículos 9º y 10º se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. Dentro de los casos de abuso de posición dominante es posible citar el caso YPF, en el cual la CSJN confirmó con fecha 2 de julio de 2002, la sanción de multa impuesta a la empresa YPF-Repsol, por haber incurrido en abuso de posición dominante a través de prácticas que consistían en la discriminación de precios entre competidores nacionales y extranjeros de Gas Licuado de Petróleo a Granel (GLP), conducta que se había desarrollado durante el periodo 1993-1997. La sanción de multa (70) fue por la suma de 109 millones de pesos y la misma reviste importancia, no solo por la empresa en cuestión sino por ser una de las decisiones más significativas en la aplicación de ley 22.262 (actualley 25.156), la multa fue confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, ante la apelación interpuesta por YPF SA, la empresa ocurrió en queja ante la CSJN, que finalmente confirmo lo decidido por la CNPE (71). 4.6. Interés económico general A pesar de la sanción de la ley 25.156 hay algunos principios que no sufrieron ninguna modificación entre ellos, el que establece "la protección del interés económico general". El art. 1º de la ley vuelve a establecer la prohibición y su consiguiente sanción, de todos los actos o conductas, que relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, tenga por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, todo ello con el presupuesto de que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general (72). Ahora bien, para la aplicación de la ley es necesario que los actos o conductas, y ahora también las concentraciones económicas, produzcan un interés contrario al interés económico general, para la efectiva aplicación de la ley no rige el principio "per se" (prohibición absoluta), principio donde las conductas se consideran ilegales por sí solas, por lo que no se hace necesario evaluar su impacto económico en términos de eficiencia o posibles beneficios al consumidor, sino que únicamente se requiere demostrar la ocurrencia de la conducta para proceder a imponer sanciones.

Para la aplicación de la legislación se requiere la demostración de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad, de esta forma para el análisis de una conducta o un acto restrictivo se utiliza el método denominado "regla de la razón", o enfoque de razonamiento, ello supone un análisis detallado, en el cual la aplicación de la legislación dependerá del equilibrio entre los efectos de una determinada conducta o concentración y el logro de una mayor eficiencia económica. En referencia al perjuicio posible para el interés económico general, Cabanellas, señala que el elemento a ser aquí analizado constituye uno de los conceptos esenciales de la Ley, pues limita el marco de las prohibiciones allí incluidas, relacionando a las figuras previstas en el artículo con el sistema económico en su conjunto. Una de las dificultades que enfrenta todo régimen regulatorio de la competencia es el hecho de que no todas las conductas lesivas de ésta son contrarias a los intereses económicos de la comunidad (73). El concepto de interés económico general no está definido en la ley y en opinión de algunos autores, si se hubiera definido se le hubiera restado flexibilidad de interpretación a quienes tienen a su cargo el juzgamiento de las conductas anticompetitivas (74). Si bien la mayoría de las normas de defensa de la competencia vigentes en otros países carece de referencias al concepto de interés económico general, el mismo puede considerarse semejante a algunas expresiones que figuran en otras legislaciones. Las opiniones respecto de qué debería incluirse dentro del concepto de interés económico general (o, más generalmente, de cuál o cuáles deberían ser los objetivos de la defensa de la competencia) pueden clasificarse en dos grandes grupos (75). Por un lado, hay autores que propugnan que el objetivo de la defensa de la competencia debería estar definido de manera unívoca, y dentro de ese grupo las opiniones se dividen entre quienes sostienen que dicho objetivo debería ser la eficiencia económica y quienes piensan que, debería ser el interés de los consumidores. Por otro lado, existe la opinión de que el objetivo de la defensa de la competencia comprende un conjunto más general de temas, que no sólo incluyen a la eficiencia o al interés de los consumidores sino también dimensiones tales como la equidad distributiva, la defensa de las pequeñas empresas, el nivel de empleo, el crecimiento económico, etc. (76). Los elementos que constituyen el interés económico general son demasiados numerosos y tiene un valor excesivamente sustitutivo el uno del otro como para poder ser contemplados en una norma única. Debe tenerse en cuenta, a fin de evaluar el impacto de una acción sobre el interés económico general, que la competencia en un sector es uno de los elementos que hacen a dicho interés. Una vez averiguados los efectos de una conducta sobre la competencia, tales efectos deben ser comparados con los posibles beneficios y perjuicios adicionales que se cause al interés económico general (77). En cuanto a la eficiencia económica a CNDC a la hora de definirlo, ha sostenido que la ley persigue la eficiencia económica, en el entendimiento que la misma promueve el bienestar general de toda la comunidad, no solo de los consumidores o de las empresas sino de toda la comunidad. En este sentido la CNDC señala que desde el punto de vista económico resulta posible ayudar en su precisión a través del empleo de los conceptos

de excedente del consumidor, del productor y de la función de bienestar social. El excedente del consumidor tiene la ventaja de que es un concepto que se define en términos monetarios, y resulta por lo tanto comparable con el concepto de beneficio de la empresa o excedente del productor (78). Señalándose en referencia a ello, que "las denuncias de los particulares promueven investigaciones que —si bien lo protegerán a éste directamente— beneficiarán al resto de los agentes del mercado afectado por aquella conducta anticompetitiva" (79). En relación a la afectación del interés económico general y presupuesto esencial para el encuadramiento en la ley de defensa de la competencia, la doctrina ha señalado: "el concepto de interés económico general es amplio y puede dar lugar a interpretaciones diversas, es la llave de entrada o de salida para la aplicación de la ley. Permite que en el campo del mercado competitivo se descarten conductas o se condenen conductas siempre en el marco del proceso competitivo. De allí que determinar qué es 'interés económico general' sea esencial" (80). 4.7. Concentración económica Los procesos de concentración económica llevados a cabo a través de víncu-los de empresas, y que pueden manifestarse por diferentes vías, entre las cuales se encuentran generalmente las fusiones o las adquisiciones de participaciones accionarias, son un fenómeno de nuestro tiempo que abreva en las fuentes del derecho societario y dentro de ella, específicamente en los sistemas de control. El crecimiento desmedido de las concentraciones puede importar una influencia dominante nociva para el mercado como, asimismo, la formación de unidades de poder económico y socio-político con participación dirimente en los avatares de los mercados y de los países. Conscientes de ello, la mayoría de los países del mundo que cuentan con una legislación específica de defensa de la competencia han establecido mecanismos de control previo de concentraciones y fusiones (81). Con la sanción de la ley 25.156, en el año 1999, se introdujo en la legislación argentina el control de las concentraciones económicas, hasta ese momento no contábamos con un aspecto de la legislación sobre competencia que ya se encontraba contemplado en la legislación comparada, tanto en EEUU y Canadá, como en la Unión Europea, y no solo a nivel comunitario, sino también en los países de la Unión (España, Francia, Alemania). La Unión Europea cuenta con un Procedimiento de control de concentraciones de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 139/2004, por el cual las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común. Todo proyecto de concentración debe notificarse a la Comisión Europea antes de que tenga lugar. El criterio fundamental para proceder a la evaluación es la asunción de control en otras empresas. La concentración no podrá ejecutarse antes de que la Comisión haya concedido la autorización (artículo 7). No se realiza una investigación sistemática posterior ni una separación de las empresas asociadas. El procedimiento puede comprender dos fases. La mayoría de los procedimientos pueden

concluirse tras la primera fase (veinticinco días hábiles). Los casos complicados se examinan más pormenorizadamente en una segunda fase (noventa días hábiles). Las decisiones de autorización pueden estar condicionadas al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones (artículo 8) (82). En 2014 la Comisión Europea publicó el Libro Blanco titulado "Hacia un control más eficaz de las concentraciones de empresas en la UE" al objeto de concertar mejor las normativas tanto a nivel de la UE como nacional. En él se prevé, además de la posibilidad de revisar asimismo las participaciones minoritarias que no otorgan control, la simplificación del mecanismo de remisión (83). Por su parte las legislaciones de América Latina, también contienen, disposiciones para el control de concentraciones económicas derivadas de una fusión, adquisición o constitución de empresas en conjunto. Brasil, Colombia, Costa Rica, Jamaica, México, Panamá, Venezuela y recientemente Paraguay, establecen regulaciones para el control de las concentraciones económicas basadas en sistemas de notificación obligatoria o voluntaria, con el fin de evaluar el grado de concentración y sus efectos sobre la competencia. A nivel regional, dentro del marco del Mercosur contamos con el Acuerdo de Defensa de la competencia del Mercosur (DEC. Nº 43/10), cuyo antecedente ha sido el "Protocolo de Defensa de la Competencia" (DEC 18/96 del CMC). El Acuerdo tiene como objetivo principal promover la cooperación y coordinación entre los Estados Partes en las actividades de aplicación de las leyes de la competencia nacionales dentro del MERCOSUR; proveer asistencia mutua en cualquier cuestión relativa a la política de la competencia que se considere necesario; asegurar un cuidadoso examen por los Estados Partes de sus intereses recíprocos relevantes, en la aplicación de sus leyes de competencia; eliminar prácticas anticompetitivas a través de la aplicación de sus respectivas leyes de competencia (84). Como ya hemos señalado, en cuanto a la aplicación de las políticas de defensa de la competencia, según los instrumentos que se utilicen, podemos clasificarlas en dos grandes grupos: las políticas de comportamiento y las políticas estructurales. Las concentraciones empresarias, provienen de las fusiones y adquisiciones de empresas impulsadas por la expectativa de adquirir ventajas competitivas que posibiliten a las firmas mejorar su desempeño en el mercado. La agrupación de varias empresas permite lograr sinergias en numerosos ámbitos, como, por ejemplo, en la investigación y desarrollo de nuevos productos, y como consecuencia de la probable existencia simultanea de efectos beneficiosos y perjudiciales para la comunidad, la evaluación previa de estas operaciones tiene como objeto evitar únicamente aquellas que puedan finalmente resultar perjudiciales para la sociedad. Todo del fenómeno de concentración económica que se ha venido desarrollando en las últimas décadas se debe, entre otros, a la gran necesidad por parte de las empresas de poder posicionarse no solo en los mercados nacionales sino también en los mercados internacionales, a la necesidad de tratar de lograr el mejor aprovechamiento de sus recursos, a través de las reestructuraciones que reducen y optimizan sus costos de producción o distribución, en definitiva al mejoramiento de su competitividad.

Ahora bien, no obstante los efectos positivos que las concentraciones tienen en los mercados, y en particular en las empresas, todas aquellas que traigan aparejados efectos nocivos para la comunidad y en definitiva para los consumidores no deberían autorizarse a fin de evitar los abusos que de ellas puedan derivarse. La ley al prohibir los actos de concentración cuyas consecuencias en el plano meramente conjetural pudieran resultar anticompetitivas, establece un sistema de control preventivo, que busca anticiparse a la concreción de daños que luego podrían ser irreparables, mediante la prohibición directa de aquellas operaciones que, a priori, de manera potencial pudieran afectar a la competencia y al interés económico general (85). Habiendo quedado establecido que una concentración es un acto de integración entre varias empresas, podemos distinguir de qué modo se producen dichas concentraciones, la clasificación más usual de las fusiones y adquisiciones en la literatura económica tiene que ver con el tipo de mercados en los que actúan las empresas implicadas en la operación en cuestión, distinguiéndose así las concentraciones horizontales, concentraciones verticales, y concentraciones de conglomerado (86). Las concentraciones horizontales se encuentran referidas a los actos o contratos celebrados entre dos empresas competidoras o de la misma rama de actividad (es decir que pertenecen al mismo nivel de la cadena de producción-comercialización). En el supuesto de las concentraciones verticales, la integración se produce entre dos empresas que no compiten entre sí, (por ejemplo entre proveedores y clientes de un mismo producto). En cuanto a las concentraciones conglomeradas éstas implican fusiones entre empresas que operan en mercados que no se relacionan entre sí y se considera que este tipo de operaciones raras veces podrían inducir estructuras que realicen comportamientos anticompetitivos, ya que en general se interpreta que en realidad se produce una ganancia de eficiencia en el uso de los recursos administrativos y financieros, pero no una mayor concentración en un mercado particular (87). En el art. 6 de la ley 25.156 se establece que, estaríamos en presencia de una concentración económica, cuando se verifique la toma de control de una o varias empresas a través de los siguientes actos: —La fusión entre empresas. —La transferencia de fondos de comercio. —La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuanto tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma. —Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa. Del análisis de los incisos podemos observar que el primero de ellos, el referido a la fusión, encuentra su correlato con la fusión prevista en la Ley de Sociedades, art. 82 y siguientes. El segundo de los incisos se refiere a la Transferencia de fondos de

Comercio, regulada por la ley 11.687. El tercer inciso se refiere a la toma de control, y a su vez, se subdivide en dos supuestos, el primero se encuentra también incluido en Ley de Sociedades en el art. 33 inc. 1º e inc. 2º, primera parte. El segundo supuesto del inc. c) se refiere a las adquisiciones se refiere a las adquisiciones que confieran al adquirente una "influencia sustancial". El inciso d) también contempla dos supuestos, el primero cuando se refiere a la obtención de control por parte de una persona o grupo a través de cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica los activos de la empresa, dependiendo entonces la concentración de la naturaleza del o de los activos transferidos. El segundo supuesto, cuando se refiere al otorgamiento de influencia dominante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa, encuadrándose el mismo dentro de lo que se conoce como control externo económico, art. 33 inc. 2, última parte. En referencia a las formas de ejercer el control por parte de las empresas, y en especial al tratar el alcance de la noción de influencia decisiva, se ha sostenido que a veces la necesidad de que ciertas decisiones importantes de la compañía deban ser adoptadas por mutuo acuerdo entre todos los accionistas, aunque el estatuto social establezca un régimen común de mayorías, los accionistas se someten de forma extrarregistral a la aplicación de un convenio de accionistas, aplicable a las relaciones internas sobre ellos (88). En relación a una consulta la CNDC se ha expedido en el sentido que, en tanto y en cuanto los derechos de veto otorgados no se refieran a las políticas comerciales y a su consecuencia directa, es decir a la estrategia competitiva, tales derechos no se consideran aptos para otorgar al que los pueda ejercer el control de la empresa (89). En otra oportunidad se señaló que aunque se hayan establecido en el convenio de accionistas mayorías agravadas para la realización de determinados actos como los mismos no eran exigidos para el giro normal de la empresa, se entendió que dichas mayorías agravadas requeridas por el convenio entre accionistas estaban efectuadas por los inversiones con el fin de preservar su inversión financiera (90). El art. 8 dispone la obligación de notificar las operaciones de concentración económica ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (91), ya sea en forma previa o en el plazo de una semana desde la fecha de la conclusión del acuerdo, esta notificación deberá hacerse, cuando la suma del volumen del negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma $ 200 millones de pesos. Este articulo 8 fue modificado por el dec. 396/2001, este decreto deja de lado como referencia para la notificación el volumen de negocios a nivel mundial que se establecía en 2500 millones de pesos. La supresión del monto a nivel mundial es conveniente, ya que es congruente con la consideración de los efectos de la operación respecto de la competencia en el país, independientemente del volumen de negocios a nivel internacional. La inclusión de un nivel mundial tiene más relación cuando el ámbito de aplicación es entre varios países o a nivel comunitario como se ha establecido en la Unión Europea. Para el cálcu-lo del volumen de negocios de las empresas afectadas es preciso establecer que se entiende por empresa afectada. En tal sentido, la

reglamentación (dec. 89/2001) preciso el concepto a los fines del art. 8, entendiéndose como empresa afectada: a) la empresa respecto de la cual se tomare control y b) la empresa que adquiere dicho control. Para el análisis de una concentración económica, se pueden tomar dos sistemas: el sistema americano, basado en el concepto de poder de mercado y el sistema europeo, basado en el concepto de posición de dominio en el mercado. A través del concepto poder de mercado se analiza si la operación de concentración económica creara o aumentara la probabilidad de ejercicio de poder de mercado, al resultar capaz la firma fusionada de ejercer ese poder en forma unilateral, por ejemplo reforzando su capacidad de fijar precios por encima de los niveles competitivos o al producir una mayor concentración de mercado, dando lugar a comportamientos anticompetitivos. Cuando la concentración se analiza bajo el criterio de posición de dominio, se apunta a evitar la creación o el fortalecimiento de una posición dominante, en este sentido se establece que si con posterioridad a la fusión ninguna de las firmas en el mercado posee una posición dominante entonces existe una competencia efectiva (92). Se ha planteado que como la ley no ha adoptado ningún criterio, debe adoptarse alguno en forma alternativa y es por ello algunos autores plantean que el criterio por el cual se ha inclinado la ley 25.156 sería el de creación o el aumento de poder de mercado (93). También se ha señalado: "el concepto de poder de mercado parece ser un requisito indispensables para que una empresa pueda tener una posición dominante, en el sentido de que dicho poder es el que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios y otras condiciones que rigen en los mercados" (94). Para que una operación de concentración sea aprobada no debe perjudicar el interés económico general, en el art. 7 se establece en forma expresa la prohibición de las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el mismo (95). La Resolución Nº 164/01 (96), establece que una concentración puede perjudicar al interés económico general cuando ella genera o fortalece un poder de mercado suficiente para restringir la oferta y aumentar el precio del bien que se comercializa. Ello es así porque todas las unidades de un bien que se consumen en una economía competitiva de mercado generan un valor social neto positivo. La sociedad valora esas unidades consumidas más de lo que cuesta producirlas; de otro modo, los bienes no serían consumidos, puesto que el precio que los consumidores estarían dispuestos a pagar por ellos (el cual refleja la valoración que los consumidores dan al bien) sería menor que el precio que exigirían los productores (el cual, en un entorno competitivo, refleja el costo de producir el bien). Por lo tanto, cuando la oferta de un bien se restringe mediante el ejercicio de poder de mercado, se dejan de consumir unidades que antes generaban un valor social neto positivo, con lo cual la sociedad en su conjunto se ve perjudicada. Con el fin de determinar si el poder de mercado de las empresas involucradas en la concentración aumenta como consecuencia de ella, la evaluación estará principalmente orientada hacia la competencia que se desarrolla a través de los

precios. Específicamente, se intentará determinar si los precios serán más altos como consecuencia de la concentración. El poder de mercado puede definirse como la capacidad de un agente económico individual (o de un grupo de agentes que actúan coordinadamente) de influir sobre los precios del mercado, y en ese sentido representa la contracara del supuesto de la competencia perfecta por el cual los agentes son tomadores de precios. A diferencia de la definición legal para la cual la posición dominante es un atributo que o bien se tiene o bien no se tiene, el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los precios. El decreto reglamentario Nº 89/2001, establece cuando comienza a correr el plazo de una semana para la notificación posterior obligatoria de la concentración económica, en los distintos supuestos del art. 6, y de acuerdo a lo establecido en el art. 8. En todos los casos la notificación deberá ser hecha por todas las partes intervinientes en la operación en cuestión, las mismas podrán unificar personería a los efectos de la notificación (97). En relación a este punto, la doctrina siguiendo el articulado de la ley, ha señalado: "sólo producirán efecto entre las partes o en relación a terceros, una vez aprobada la operación por la autoridad de contralor y no antes". Es decir, que las operaciones de concentración de determinada relevancia económica, deben ser notificadas para su revisión y solo podrán otorgarse, sujetas a la condición suspensiva, de su aprobación definitiva y firme, sin tener consecuencias jurídicas ni comerciales hasta tanto se cumpla dicho acontecimiento futuro e incierto. Esto refleja claramente, que en la LDC, el legislador quiso imponer un rígido análisis a priori de las operaciones de concentración, a las que incluso inhibió de toda trascendencia jurídica mientras no estén aprobadas de manera definitiva por los controles administrativos y judiciales (98). El art. 10 establece aquellas operaciones a las que se las exime de notificación. (99) La notificación deberá realizarse a través de la presentación de información detallada, de acuerdo a lo establecido por la reglamentación del art. 11 de la ley y por la Resolución 40/2001, esta información deberá suministrarse de acuerdo a lo solicitado en los diferentes formularios (F1, F2, y F3), según se establece en la Guía para la notificación de operaciones de concentración económica (100). El procedimiento consta de tres etapas sucesivas, ya que la presentación de la información debe ser en forma gradual, haciendo que si en una etapa la información es insuficiente se pase a la etapa siguiente. (101) También se establece la posibilidad de solicitar el carácter confidencial de la notificación, cuando la publicidad de los mismos pudiera perjudicar sus intereses (art. 12). El plazo para decidir sobre la notificación de una concentración es de 45 días de presentada la solicitud y documentación respectiva (art. 13). Dicho plazo quedará suspendido desde el momento que la autoridad de aplicación solicite que presenten información contenida en los formularios F2 y F3 hasta que dicha información sea presentada. También se suspenderá el plazo de 45 días desde el momento en que se efectúe el requerimiento de opinión fundada a los organismos de control o reguladores

hasta que dicho requerimiento sea contestado o venza el plazo para hacerlo (art. 16). (102) Una vez cumplidos todos los requisitos en cuanto a las presentaciones formales, y luego del análisis y estudio de los mismos, la operación notificada podrá ser autorizada, autorizarla con condicionamientos o denegarla. Transcurrido el plazo de los 45 días sin mediar resolución, la operación se tendrá por autorizada tácitamente (103). En el caso de que la notificación no se realizare el art. 9 establece que se aplicaran las sanciones establecidas en el art. 46. En tal sentido, el inc. d) del art. 46 establece, que "...los que no cumplan con lo dispuesto en los arts. 8, 35 y 36 serán pasibles de una multa diaria de hasta un millón de pesos por día, contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de concentración económica o desde el momento en que se incumple el compromiso o la orden de cese de abstención". Todo ello sin perjuicio de las demás sanciones que pudieren corresponder (104). 4.8. Medidas cautelares en la ley 25.156 La ley 25.156 en su art. 35 establece que en cualquier estado del procedimiento se podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación con efecto devolutivo, en la forma y términos previstos en los artículos 52 y 53. En igual sentido podrá disponer de oficio o a pedido de parte la suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al momento de su adopción. Sobre la aplicación de las medidas cautelares en materia de defensa de la competencia, en doctrina se ha sostenido que atendiendo el particular objetivo buscado con la protección cautelar bajo el derecho de la competencia, ante ellas el Estado —sea a través de la autoridad administrativa competente o mediante la intervención del órgano judicial pertinente— despliega su poder represivo, que eventualmente puede requerir de un pronunciamiento precautorio de cese de la conducta investigada. (105) También se ha señalado que: "...es preciso remarcar que el procedimiento incoado ante la CNDC tiene como meta la protección de interés económico general, aun cuando conlleve también, en ocasiones, la protección de intereses de determinados agentes del mercado" (106). La doctrina advierte que este tipo de medidas no deben confundirse con las medidas a las que hace referencia el artículo 24 inciso m) de la LDC, como el embargo o secuestro de documentación, las que deben ser dictadas por el juez competente a pedido de la autoridad de aplicación (antes TNDC) (107). En cuanto a la aplicación de las medidas cautelares del art. 35, podemos citar el antecedente de la Justicia Federal de Salta: "[...] la ley de marras faculta a la autoridad de aplicación (Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) a ordenar medidas preventivas cuando la conducta incriminada pueda causar grave lesión al régimen de competencia (art. 35) [...]" (108).

También puede citarse el precedente de la "Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires", por medio del cual se confirmó la decisión de la CNDC por la cual se ordenó a dicha asociación que "se abstuviera de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiología con el objetivo de evitar o dificultar la contratación directa de anestesiólogos por parte de los demandantes de ese servicio" (109). En el caso "Cencosud" (110), luego del dictado por parte de la CNDC de la Resolución CNDC 131/2009, la empresa Cencosud SA, argumentando que dicha resolución no estaba fundada en presupuestos verosímiles que habiliten su dictado y cuestionando que la CNDC sea competente para dictar medidas cautelares, procedió a realizar la apelación que considero correspondiente. Una vez arribada la causa al tribunal de alzada, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la resolución 131/09 (111) dictada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en cuanto había sido apelada por Cencosud S.A. Por un lado, el tribunal consideró que la CNDC carecía de competencia para dictar la resolución apelada. Expuso que durante el régimen transitorio previsto en el artículo 58 de la ley 25.156 la autoridad de aplicación de la ley comprende a la CNDC, que tiene facultades de instrucción y asesoramiento, y al órgano ejecutivo de la cartera económica, que concentra las facultades resolutorias. En particular, entendió que los artículos 35 y 58 de la ley 25.156 no le otorgan competencia a la CNDC para dictar medidas preventivas. Adujo que la falta de constitución y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC) no tiene como consecuencia que la CNDC se encuentre investida de las mismas facultades acordadas por la ley 25.156 a ese tribunal. En ese sentido, señaló que el artículo 58 no le otorga en forma directa y explícita a la CNDC las facultades previstas para el TNDC. Por otro lado, el tribunal entendió que la medida adoptada a través de la resolución 131/09 es infundada. Finalmente, llegado el caso al entendimiento de la CSJN, confirmó la sentencia recurrida en lo concerniente a la revocación, por entender que las medidas cautelares dictadas por la CNDC serian nulas por incompetencia del órgano. Sobre el estado de situación actual, es posible agregar que de acuerdo a la nueva normativa sancionada por la Ley Nº 26.993, la CNDC continúa con el ejercicio de la etapa instructiva (art. 20 Ley Nº 25.156) y las facultades que el legislador reconocía al —derogado TNDC— se establece que serán ejercidas por la autoridad de aplicación (arts. 17, 18, 19 y 21 de la Ley Nº 25.156) —hoy Secretaría de Comercio— de acuerdo a las cláusulas transitorias, tal como lo establece la actual redacción del art. 58 (112) de la Ley Nº 25.156. (1) Abogada (UBA). Posgrado en Derecho de Alta Tecnología (UCA). Profesora de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Investigadora del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Secretaria de Redacción de la Revista de los Contratos, Consumidores y Derecho de la Competencia Editorial Legis (2010-2015). Colaboradora en libros, publicaciones y revistas jurídicas (nacionales e internacionales). (2) UNCTAD/DITC/CLP/2003/7, Naciones Unidas 2004, Manual para la Formulación y aplicación de leyes de Competencia, pp. 17-21.

(3) UNCTAD/DITC/CLP/2003/7, Naciones Unidas 2004, Manual para la Formulación y aplicación de leyes de Competencia, pp. 17-21. (4) UNCTAD/DITC/CLP/2003/7, Naciones Unidas 2004, Manual para la Formulación y aplicación de leyes de Competencia, p. 17-21. Sobre los conceptos de teoría económica consultar: MOCHON-BECKER, Economía - Principios y Aplicaciones, Editorial Mc-Graw Hill España 1993, SAMUELSON P., Economía, Bogotá, Mc-Graw Hill. 1981, MASSINO MOTTA, Competition Policy. Theory and Practice, 2004, Coloma, Germán Defensa de la Competencia, 2a. edición Actualizada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2009 pp. 45-46. (5) UNCTAD/DITC/CLP/2003/7, Naciones Unidas 2004, Manual para la Formulación y aplicación de leyes de Competencia, p. 17-21 (6) En relación con la globalización Stiglitz ha señalado: "La globalización no ha traído los resultados esperados en materia de reducción de pobreza y desarrollo económico por la forma en que se ha gestionado la implementación de las políticas dentro de los organismos internacionales y en los estados mismos. Para que la globalización funcione necesitamos un sistema económico internacional que equilibre mejor el bienestar de los países desarrollados y de los países en vías de desarrollo, un nuevo contrato social global entre los países más y menos desarrollados". STIGLITZ, JOSEPH E., Como hacer que la Globalización Funcione, Ed. Taurus Buenos Aires. 2006 y del mismo autor El malestar en la globalización, Ed. Taurus 2007. (7) DROMI-EKMEKDJIAN-RIVERA, Derecho Comunitario, Sistemas de Integración, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 113. También puede consultarse BLOCH, ROBERTO, GATT-OMC "Negocios Internacionales y Mercosur", Director: Eduardo M. Favier Dubois (h.), Ad-Hoc, 1996, y BLOCH, ROBERTO, El marco regulatorio del Comercio Internacional, El Derecho 24/12/97. (8) DROMI-EKMEKDJIAN-RIVERA, Derecho Comunitario, Sistemas de Integración, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, p. 113. También puede consultarse BLOCH, ROBERTO, GATT-OMC "Negocios Internacionales y Mercosur", Director: Eduardo M. Favier Dubois (h.), Ad-Hoc, 1996, y BLOCH, ROBERTO, El marco regulatorio del Comercio Internacional, El Derecho 24/12/97. (9) A través de lo establecido en las distintas leyes que se fueron sancionando en el tiempo como las pioneras Sherman Act - 1890 y Clayton Act - 1914 y luego las leyes Robinson-Patman - 1936, Celler-Kefauver - 1950 y Hart-Scott-Rodino - 1976. (10) La Comisión Europea tiene entre sus Direcciones Generales la Dirección General IV que es la encargada de llevar a adelante toda la política de competencia de la UE a nivel comunitario. (11) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopolio y defensa de la competencia 1, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005, pp. 39, 40. (12) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopolio y defensa de la competencia 1, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 45.

(13) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopolio y defensa de la competencia 1, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005, p. 43. (14) La normativa comprende además de la Ley 25.156/99, los dec. 89/01 y dec. 396/01, resolución 40/2001 (Guía para la notificación de Operaciones de Concentración Económica) y resolución 164/2001 (Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas). (15) RIMOLDI DE LADMAN, EVE, Derecho y Política de Defensa de la Competencia, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 198. (16) En este sentido ver CIONFRINI, ERNESTO, La protección de los mercados y la competencia en la Constitución Nacional, Doctrina Judicial, Buenos Aires, 2000, p. 305. (17) MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, Control de Los Monopolios y Defensa de La Competencia, Ed. Lexis Nexis (Depalma), Buenos Aires, 2002, p. 63. (18) Al respecto ver: VÍTOLO, DANIEL, "Las reformas al régimen de defensa del consumidor" en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012; VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO y AVALLE, DAMIÁN, "Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios", La Ley, 23 de julio de 2008. (19) XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar de Plata 1995, Conclusiones de la Comisión Nº 3, La protección del consumidor en el ámbito contractual, Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, La Ley, Agosto 2005, punto 13, p. 146. (20) PÉREZ BUSTAMANTE, LAURA, "Publicidad y oferta en la Ley del Consumidor, Cuestiones de interpretación", La Ley 2003-D, 1216 y PÉREZ BUSTAMANTE, LAURA, Derecho Social de Consumo, Colección Académica La Ley, 2004. (21) XXXII Informe de la Comisión Europea sobre la Política de Competencia (2002). (22) Ley 25.163 estableció un sistema relacionado con identificación de procedencia, indicación geográfica y denominación de origen de los vinos y bebidas espirituosas de origen vínico. (23) Ley 25.380 y 25. 966 por medio de estas leyes se establece un sistema sobre la identificación, procedencia y denominación de origen de productos agrícolas y alimentarios. (24) Ley 25.954 estableció que las diferencias en el monto a pagar de imposible devolución sea a favor del consumidor (art. 9 bis, ley 22.802). (25) TAJAN, GUILLERMINA, "Breves consideraciones sobre las modificaciones a las Leyes de Lealtad Comercial (ley 22.802) y de defensa de la competencia (ley 25.156)", Revista de los Contratos, Consumidores y Derecho de la competencia, Año 5, 2014, Editorial Legis, Buenos Aires, p. 59. (26) Memoria Anual CNDC 1999-2000-2001.

(27) Entendidas como aquellos obstáculos capaces de incrementar el riesgo, tiempo y esfuerzo que deben enfrentar los potenciales competidores en caso de ingresar al mercado. (28) Se entiende por comportamiento colusivo o practica colusoria, a la formación de estrategias empresarias comunes, a través de acuerdos o concertaciones de precios, estas prácticas afectan principalmente a los consumidores. (29) Los comportamientos exclusorios consisten en acciones llevadas a cabo por una firma en contra de firmas rivales, que pueden ser competidoras reales o potenciales. Se asocian fundamentalmente a dos tipos de estrategias: los precios predatorios y los precios discriminatorios. Estas prácticas afectan a los competidores, y son las que más denuncias reciben en la actualidad. (30) TAJAN, GUILLERMINA, "Comentarios acerca de la efectiva aplicación de la ley de defensa de la competencia argentina", Boletín Latinoamericano de Competencia Nº 13 (EU Competition Publications), noviembre 2001, p. 15 y "El control judicial de las concentraciones económicas", Boletín Latinoamericano de Competencia Nº 25 (EU Competition Publications), febrero 2009, p. 29. (31) FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (H.), "El Derecho de la Competencia", Doctrina Societaria y Concursal, Nº 182, Enero/03 y "La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del siglo XXI", Doctrina Societaria y Concursal Nº 166, septiembre 2001. (32) Sobre el tema puede también consultarse Derecho de la Competencia y su control judicial, Directores EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H.) - GUILLERMINA TAJAN, Ad-Hoc. 2008, Buenos Aires, Argentina; COLOMA, GERMÁN, Defensa de la Competencia, Análisis Económico Comparado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2009; TAJAN, GUILLERMINA, "Derecho de la Competencia. Defensa de la Competencia y lealtad comercial", en Protección Jurídica del Consumidor Bancario, Dir. BARREIRA DELFINO - CAMERINI, Derecho de los Mercados Financieros - II, Ad-Hoc, 2009; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2005, MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Defensa de la Competencia, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2006; COLOMA, GERMÁN, Defensa de la Competencia, Análisis Económico Comparado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2003,VÍTOLO, DANIEL, Manual Económico Jurídico de la Empresa y de las Inversiones Extranjeras, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003; VÍTOLO, DANIEL, Foreign Investments in Argentina, Competition and Antitrust Law, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, Control de monopolios y defensa de la competencia, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002; PEÑA, JULIÁN, Control de Concentraciones Económicas, Marco normativo e interpretación jurisprudencial, Rubinzal Culzoni, 2002; CARBAJALES, MARIANO O. y MARCHESINI, DARDO, Teoría y Práctica de la Defensa de la Competencia, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001; PASCAR, NORMA y TAJAN, GUILLERMINA, "Impacto de las políticas sobre defensa de la Competencia en los mercados Integrados", VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa - UADE, 1998; COLOMA, GERMÁN, Análisis económico de la ley de

defensa de la competencia, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,RIMOLDI DE LADMAN, EVE y otros, Derecho de la Competencia, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000; NAZAR ESPECHE, FÉLIX, Defensa de la Competencia, 2001, Buenos Aires, Ed. Depalma, Derecho de la competencia europeo y español, Ed. Dykinson, Madrid, 1999. (33) DROMI, ROBERTO, Competencia y Monopolio. Argentina, Mercosur y OMC, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 77. (34) MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Defensa de la Competencia, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2006, p. 43. (35) Estableciendo la Guía para la notificación de operaciones de concentración económica. (36) Estableciendo los Lineamientos para el control de las concentraciones económicas. (37) FARGOSI, HORACIO, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", ADLA, 1999-D, 3942. (38) MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Defensa de la Competencia, Ed. Errepar, Buenos Aires, Marzo de 2006, p. 33. (39) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopolio y defensa de la competencia 1, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2005, pp. 344 y 345. (40) FARGOSI, HORACIO, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", Antecedentes Parlamentarios, Sección Doctrina, Buenos Aires, Septiembre 1999, p. 165. (41) Por medio de la Resolución 70/2008, de la Sec. de Comercio, se estableció la reorganización interna administrativa de la CNDC, en su carácter de organismo desconcentrado en la órbita de la Secretaría de Comercio, dependiente del Ministerio de Economía y Producción. (42) Ver nuestro anterior comentario en la Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 5, 2014-3, p. 59, "Breves consideraciones sobre las modificaciones a las leyes de lealtad comercial (ley 22.802) y de defensa de la competencia (ley 25.156)". (43) Ley 25.156 - Capítulo IV - Autoridad de aplicación, Art. 21.— Todas las disposiciones que se refieran al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia deben entenderse como referidas a la autoridad de aplicación de conformidad con lo establecido en el artículo 17. (44) Capítulo IV - Autoridad de Aplicación, Artículo 17.— El Poder Ejecutivo nacional determinará la autoridad de aplicación de la presente ley. (45) Ver COLOMA, GERMÁN, "Comentarios sobre los argumentos económicos analizados en cinco casos de apelación de la ley argentina de defensa de la Competencia", en FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (H.) - TAJAN, GUILLERMINA (Directores), Derecho de la Competencia y su control judicial, Ad-Hoc, 2008, Buenos Aires, p. 2, en el caso "CNDC c. Loma Negra y otros" Coloma nos señala, que en su

generalidad, el caso del cartel del cemento puede verse como una aplicación de la doctrina antitrust del "paralelismo plus". En efecto, si bien el mismo comenzó como un caso de colusión abierta cuyas pruebas principales eran documentos que supuestamente probaban la existencia de un cartel, su resolución en sede administrativa se basó más en la prueba de una serie de paralelismos de conducta (referidos al mantenimiento de cuotas de mercado a nivel global y a la coordinación de ciertos precios en algunas ciudades en ciertos momentos del tiempo), a los que se sumaba la prueba de que la AFCP, que nuclea a todas las empresas cementeras argentinas, manejaba un sistema de información que servía para sostener un comportamiento colusivo a lo largo del tiempo. Ver también: CNFed. Civ. y Com., Sala III, 6/2/2007, "Air Liquide Argentina S.A. y otros". (46) Cervio y Ropolo han señalado algunas pautas generales sobre la legalidad de la fijación de precios de reventa bajo la Ley 25.156. CERVIO, GUILLERMO - RÓPOLO, ESTEBAN, Ley 25.156, Comentada y Anotada, La Ley, 2010, p. 225. Ver también jurisprudencia CNDC citada por los autores "CNDC, Asociación Civil de Kiosqueros de la República Argentina s/Delicia Felipe Fort SA y otros" y "CNDC Federación Argentina de Supermercados y Autoservicios c. Danone Argentina SA". (47) CNPenal Económico, Sala B, 27/03/2001, "Giangrossi, Juan y otros s/Denuncia Ley 22.262". Encuadra en el art. 1 de la ley de la defensa de la competencia (22.262) la conducta de los miembros de dos asociaciones —en el caso, se ordenó el cese de las prácticas anticompetitivas— que por medio de las cláusulas de un convenio suscripto entre ambas excluyó del mercado a la empresa denunciante —al negársele participar del sistema de garantías— y por otra parte establecieron cláusulas que implicaron una concentración de precios, toda vez que ambas conductas constituirían prácticas concertadas de tipo horizontal con efectos distorsivos de la competencia y con perjuicio en el interés económico general. (48) OTAMENDI, JORGE, Las restricciones comerciales y las restricciones a la competencia, Ed. Abeledo Perrot, 1978, pp. 11, 41 y 43, PÉREZ GRANDI, JORGE, "Las licencias atadas y el Caso Microsoft: ¿Es legal que Microsoft licencie su sistema operativo Windows 95/98 con la condición que el licenciante acepte Internet Explorer?", ED, 6/7/2000. (49) MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, Control de los Monopolios y defensa de la competencia, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 61. (50) RIMOLDI DE LADMANN, EVE, y otros, Derecho y Política de Defensa de la Competencia. Análisis Comparado, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 71 y 72. (51) CSJN, 11/10/2001, "Cámara Argentina de Empresas de Servicios Jurídicos Prepagos s/ Denuncia contra el Colegio de Abogados de San Nicolás s/ Ley 22262", RC J: 101222/2009. Para que se configure la conducta descripta en el art. 1º de la ley 22.262 no es condición necesaria una afectación al interés económico general medido en términos rigurosamente nacionales, sino que basta que se vea restringida o distorsionada la libre concurrencia al mercado relevante en un modo que perjudique los intereses de la comunidad que se beneficia de él; circunstancia que se presenta cuando ella se ve privada de la posibilidad de obtener los réditos derivados de su correcto

funcionamiento, por lo que la comunidad se hallará mejor cuanto más opciones se le brinden, sin perjuicio del correspondiente control de los concurrentes por los respectivos organismos. Ver también jurisprudencia emitida en vigencia de la Ley 22.262: CSJN, "Compañía Casco SAIC s. Infracción Ley 22.262, 30/08/1988, RC J: 104135/2009; CSJN, "Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ Recurso de queja", 07/12/2001, RC J: 104133/2009. (52) En este sentido ver "A. Gas y Otros c. AGIP Argentina S.A. y otros", CSJN, 1993/11/23, La Ley, 1994-C, 279, CNPenal Económico, Sala B, 10/11/1997, "Centro Coordinador de Actividades Portuarias; Gabriel y Cía. S.R.L.; Platestiba S.C.A.; Terminal Murchison Roman S.A. s/inf. Ley 22.262. Para configurarse la infracción al art. 1 de la ley citada, basta con que la restricción a la competencia tenga potencialidad para afectar el interés económico general, sin que se exija la producción de un perjuicio real. (Cf. Sala 3, "Gorino, Luis y Asociados S.A.") (Del voto del Dr. Pizzatelli). (53) Libro Blanco Nº 99/02, de fecha 28/4/99, sobre la Modernización de las normas de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (actuales 81 y 82), Reglamento CE Nº 1/2003, de fecha 16/12/02, DOCE 4/1/03, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, Reglamento 773/2004, de fecha 7/4/04, relativo al desarrollo de los procedimientos de la comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Las nuevas normas se aplican desde el 1º de mayo de 2004. Sobre el tema puede también consultarse. TAJAN, GUILLERMINA, "Las últimas reformas en el derecho de la competencia en la Unión Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de concentraciones económicas en Argentina", La Ley Actualidad 20/10/2005 y 25/10/2005. (54) http://www.europarl.europa.eu/, Comprender las políticas de la Unión Europea. Competencia. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2014. (55) TAJAN, GUILLERMINA, "El abuso de posición dominante y el control de las concentraciones económicas en la nueva ley argentina de defensa de la competencia", Boletín Latinoamericano de Competencia Nº 10, EU Competition Publications DG IV, Junio 2000, p. 43. (56) MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, "Control de Los Monopolios y Defensa de La Competencia", Ed. Lexis Nexis (Depalma), Buenos Aires, 2002, p. 124. (57) Para apreciar la posibilidad de sustitución de un producto o servicio, los criterios que se consideran son: características técnicas del producto o servicio; intercambiabilidad o sustituibilidad funcional; elasticidad cruzada de la demanda (condiciones de la oferta y demanda en cada mercado). (58) Comisión de la CE, decisión 85/609/CEE, del 14/12/1985, DOCE, Serie L, Nro. 374, del 32/12/1985. Citado por: MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, Control de los monopolios y defensa de la competencia, Ed. Lexis Nexis (Depalma), Buenos Aires, 2002, p. 123. (59) CHAMORRO GONZÁLEZ, IRENE, Derecho de la Competencia Europeo y Español, La noción de posición de dominio y su determinación, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 91.

(60) Tribunal de Justicia CE, Caso "United Brands", transcripto por la CNDC en el Dictamen del caso "YPF", punto 5.1. (61) El art. 82 (ex 86) no define que ha de entenderse por posición de dominio, la misma ha sido establecida a través de las Decisiones de la Comisión y de las sentencias del Tribunal de Justicia. (62) http://www.europarl.europa.eu/. (63) En este sentido y en relación al concepto de abuso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia Hoffman-La Roche ha sostenido que el mismo sería: "un concepto objetivo que se refiere a la conducta de una empresa con posición dominante que llega a influenciar la estructura del mercado cuando, como resultado de la propia presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia se debilita". STJCE, Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche, 1979. (64) BERENGUER FUSTER, LUIS, Derecho de la Competencia Europeo y Español, Las conductas abusivas de una posición de dominio, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 84. (65) Recordemos que la integración vertical se presenta generalmente a través de acuerdos o alianzas estratégicas entre proveedores y clientes, y la integración horizontal, se presenta entre competidores a través de acuerdos de precios o reparto de zonas de mercado. (66) CNPenal Económico, Sala II, 1983, "CNDC c. Industrias Welbers". (67) BOUZAT, GABRIEL, "El abuso de posición dominante", La Ley, 2003-B, 228. (68) CNPenal Económico, Sala B, 29/08/2003, "VCC. S.A. y otros s/ Infrac. Ley 22.262"; JA, 2004-I-326. (69) CARBAJALES, MARIANO O. y MARCHESINI, DARDO, Teoría y Práctica de la Defensa de la Competencia, Buenos Aires, Ad Hoc 2001, p. 167. (70) Dictamen CNDC y Resolución 189/99 SICyM. Ver también el comentario al fallo en TAJAN, GUILLERMINA, "Abuso de posición de dominio al fallo 'YPF s/multa Ley 22.262'", en DSyC, Errepar, Diciembre 2002. (71) DAMORE, MARCELO, "Abuso explotativo de posición dominante. El caso YPF en Argentina", Boletín Latinoamericano de Competencia Nº 11, Unión Europea, Diciembre 2000, p. 7. (72) CNPenal Económico, Sala B, 09/11/1998, "Editorial AMFIN S.A. s/Denuncia, Ley de defensa de la competencia". El interés económico general referido en el art. 1 de la ley 22.262 debe ser tenido como el interés de la comunidad, y no el de determinados agentes económicos. Esto resulta así pues la expresión legal "de modo que pueda resultar perjuicio para el interés general" se refiere a la expectativa o derechos de contenido económico de una multiplicidad o pluralidad de personas, que son la que constituyen el sector de los consumidores. El bien jurídico protegido por el art. 1 de la ley 22.262 genéricamente identificable como la competencia, puede ser conceptualizado como la puja o disputa entre dos o más personas con relación a una tercera, con respecto

a la oferta de una cosa o servicio. Si la competencia tiene lugar entre empresas comerciales, y se vincula a la venta de cosas o servicios, es de la esencia de la libre y legítima competencia que cada una de aquéllas procurará vender la mayor cantidad de cosas o servicios, sin que en tales conductas pueda encontrarse infracción a dicho art. 1, siempre que no se verifique que el precio de venta no resulta redituable para el vendedor. La oferta de venta de cosas o servicios en condiciones que no resulten redituables para el vendedor permitiría, en principio, suponer la práctica de conductas de ahogo de la actividad económica de los competidores, con posible incidencia en el interés económico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio indirecto o a largo plazo. Sin embargo, el no haberse acreditado que el precio del servicio ofrecido (bonificaciones por exclusividad si los avisos se publicaban sólo en ese diario) no sea redituable para el oferente (la rebaja no supera el 15 por ciento del precio del servicio), no puede sostenerse que se han traspuesto los límites de la legal competencia (art. 1 de la ley 22.262), por lo que corresponde el archivo de las actuaciones. Ver también jurisprudencia emitida en vigencia de la ley 22.262: CNPenal Económico, Sala B, 17/9/2003, "VCCSA; Multicanal SA; Cablevisión TCI SA y otros s/infr. Ley 22.262"; CNPenal Económico, Sala B, 26/8/2008, "Loma Negra Compañía Industrial SA y otros s/Ley 22.262". (73) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, GUILLERMO, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Editorial Heliasta, Tomo I, Buenos Aires 2005, p. 251. (74) Ver en este sentido VERGARA DEL CARRIL, ÁNGEL, "Nuevo Régimen de Defensa de la Competencia, Introducción del control de concentraciones", ED 7-022000. (75) COLOMA, GERMÁN, Defensa de la Competencia, Análisis Económico Comparado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 2003, p. 74. (76) COLOMA, GERMÁN, Defensa de la Competencia, Análisis Económico Comparado, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 2003, p. 74. (77) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Editorial Heliasta, Tomo I, Buenos Aires 2005, p. 252. (78) Breve análisis económico de la ley argentina, CNDC 1997, y ver en este sentido COLOMA, GERMÁN, Análisis económico de la ley de defensa de la competencia, Ediciones Ciudad Argentina Buenos Aires 2000. (79) PADILLA, ROBERTO, "Las medidas preventivas en el derecho de la competencia", La Ley, 2003-F, 934. (80) OTAMENDI, JORGE, "El interés general y la eficiencia económica en la ley de defensa de la competencia", La Ley, 1999-F, 1087. (81) VÍTOLO, DANIEL, Manuel Económico Jurídico de la Empresa y de las Inversiones Extranjeras, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2003, p. 363 y VÍTOLO, DANIEL, Foreign Investments in Argentina. Competition and Antitrust Law, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002. (82) http://www.europarl.europa.eu/.

(83) http://www.europarl.europa.eu/. (84) En el año 2010 también se sancionó la ley 26.622 por la cual se aprobó el Acuerdo de Cooperación entre Autoridades de defensa de la Competencia de los Estados Partes del MERCOSUR para la aplicación de sus leyes nacionales de Competencia. Como antecedente sobre el acuerdo de competencia puede consultarse PASCAR, NORMA y TAJAN, G., "Un análisis del Protocolo de Defensa de la Competencia", Revista de Derecho del MERCOSUR, en "La sociedad comercial en el tercer milenio", RDM-LL 1999-6, Buenos Aires, p. 245 y TAJAN, GUILLERMINA, "Referencia obligada sobre los recientes casos de concentraciones económicas en Argentina", La Ley Actualidad 20/10/2005 y 25/10/2005. (85) ROMERO, JOEL, "El control judicial sobre las concentraciones económicas", La Ley Sup. Act. 8/5/03. (86) En referencia al análisis económico de la Defensa de la Competencia puede consultarse a Germán Coloma en Defensa de la Competencia, Ediciones Argentina, Buenos Aires 2003. (87) "Un estudio económico acerca de las Políticas de Competencia", puede verse en Propuesta de convergencia en Política de Competencia, por el Instituto Torcuato Di Tella, Buenos Aires 1992. (88) Ver en este sentido BALCELLS, JOSEP, Derecho de la Competencia, Dir. Rimoldi de Ladman, Eve, La Ley Buenos Aires, 2000, p. 109. (89) Opinión Consultiva Nº 9 de fecha 20/12/1999. (90) Opinión Consultiva Nº 80 de fecha 19/12/2000. (91) La CNDC es la autoridad de aplicación para la realización de las notificaciones hasta que se llame a concurso para la conformación del Tribunal de acuerdo a lo previsto por el Capítulo IV de la Reglamentación Nº 89/2001. (92) Un estudio de ambos criterios pueden verse DAMORE, MARCELO, "Estándares de intervención en los Regímenes de Control de Fusiones", (1998) Reunión Anual de la Asociación Argentina de Economía Política. (93) En este sentido ver DAMORE, MARCELO, Revista Abogados CPACF Abril 2001, Buenos Aires, p. 35. (94) COLOMA, GERMÁN, Defensa de la Competencia, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 2003, p. 65. (95) Este artículo fue modificado por el dec. 396/2001, al habérsele suprimido de su redacción la palabra "disminuir" quedando redactado de la siguiente forma "Se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general". (96) Resolución 164/2001, "Lineamientos para el control de las concentraciones económicas".

(97) Resolución 40/2001, Anexo I, Guía para la notificación de operaciones de concentración económica. (98) ROMERO, JOEL, "El control judicial sobre las concentraciones económicas", La Ley Sup. Act. 8/5/03. (99) El dec. reglamentario Nº 89/2001, estableció que a los efectos del inciso c) se considerara que una empresa es extranjera si su domicilio social o el principal asiento de sus negocios se encuentra fuera del país, sin embargo se considerarán comprendidas dentro de la exención del inciso c) aquellas empresas extranjeras que fijaren su domicilio social en el país a los efectos del perfeccionamiento de la operación de concentración en cuestión. (100) Esta Guía tiene su paralelo inmediato en las Merger Guidelines dictadas por la FTC y el DOJ en EEUU, en ellas se formaliza la estructura y técnica para el análisis de las fusiones. (101) Los formularios F1 y F2 son estándar, el F3 se confecciona por la autoridad de aplicación para cada caso en particular y dependerá de la información que sea necesaria. (102) El plazo que establece el art. 16 (según dec. 396/2001) es de quince días. (103) Sobre estadísticas en F&&A consultar PETRECOLLA, DIEGO; GRECO, ESTEBAN; ROMERO, CARLOS, y GÓMEZ, EXEQUIEL, "El control de Fusiones y Adquisiciones en Argentina (1999-2012): Indicadores de Desempeño", Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Editorial Legis, Buenos Aires, Año 4, 2013-3, p. 75. (104) YOFRE, JUAN, "Multa por notificación tardía", Nota a fallo, La Ley Suplemento Actualidad 23/06/06. (105) DE LA RIVA, IGNACIO, Medidas Cautelares en Materia de Defensa de la Competencia, ED, 2005-393. (106) PADILLA, ROBERTO, "Las medidas cautelares en el derecho de la competencia", en La Ley, 2003-F, 934. (107) CERVIO, GUILLERMO - ROPOLO, ESTEBAN, Ley 25.156 - Comentada y Anotada, Ed. La Ley, 2010, p. 506, citan en sentido concordante a TOIA, BRUNO GABRIEL, "Consideraciones sobre la Ley de Defensa de la Competencia", La Ley, 2007-D, 1183. (108) CFed. Salta, Expte. 093/02, "Terminal de Salta S.A. s/ Recurso de apelación" en los autos: "Terminal de Salta y La Veloz del Norte S.A. s/ infracción ley 25.156", del 27/11/02. (109) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 7/11/2003, La Ley, 2004-C, 1049. (110) Ver nuestro comentario al Fallo: "Cencosud S.A. s/apelación resolución Comisión Nacional de Defensa de la Competencia": "La CSJN y el tratamiento dado a las medidas cautelares previstas por la Ley 25.156"en la Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 6, 2015-1, p. 125.

(111) "CNDC s/ investigación de oficio de sistemas de comercialización (c. 1307)", Expediente s01:0462130/2009 - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. (112) Ley 25.156 - art. 58 — Derógase la ley 22.262. No obstante ello, las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de aplicación de dicha norma. Asimismo, entenderá en todas las causas promovidas a partir de la entrada en vigencia de esta ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20. (Artículo sustituido por art. 69 de la Ley Nº 26.993 B.O. 19/09/2014).

Capítulo 16 Lealtad comercial y competencia desleal. Por Guillermina Taján (1) 1. Lealtad Comercial 1.1. Marco normativo La ley 22.802 y su modificatoria 24.344 (relativa a la modificación de los montos de las multas), es de carácter nacional y fue dictada de conformidad con las facultades que la Constitución Nacional otorga al cuerpo legislativo en punto a reglamentar el comercio que usualmente reviste las características de interjurisdiccional, facultades que al tiempo de la sanción de la ley se encontraban contenidas en el art. 67 incs. 12, 16 y 28 de la Carta Magna. En cuanto al bien jurídico protegido, es posible afirmar que son dos claramente definidos: por un lado la protección a los consumidores respecto de posibles prácticas engañosas e insuficiencia en la información respecto de productos y servicios publicitados y puestos a la venta; y por el otro la protección al comerciante honesto veraz, incluyendo a quienes producen e introducen en el mercado bienes y servicios. La ley fue dictada con el objeto de ordenar la actividad en el comercio interno, garantizando básicamente la correcta información al potencial consumidor, respecto de los bienes y servicios que se publicitan y/o se encuentran a la venta, a la vez que fija un mínimo de seguridad con el que deben contar los productos que se encuentran a disposición de los eventuales compradores (2). El fin que se persigue mediante la ley 22.802, de Lealtad Comercial, es evitar que los consumidores, mediante indicaciones poco claras y engañosas, o inexactitudes, sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de productos, mercaderías, o en la contratación de servicios protegiéndose, de este modo, el derecho de aquéllos a una información adecuada, completa y veraz, con relación al consumo art. 42 de laConstitución Nacional (3). Desde un punto de vista normativo se ha señalado que la ley responde a la clasificación de ley penal en blanco, a la que numerosas resoluciones y disposiciones reglamentarias llenan de contenido, ya que a fin de determinar las conductas prohibidas deben necesariamente tenerse presentes las resoluciones y disposiciones complementarias dictadas con relación al articulado de ley (4). La doctrina ha señalado en cuanto a la relación con el derecho penal que no se aplican todos los principios del derecho penal. Por ejemplo, en el derecho penal se toma en cuenta el principio de la bagatela en el sentido de poco significativo o sin importancia. En la ley aunque la infracción sea pequeña, ésta tiene importancia pues lo que se busca tutelar es protección de los consumidores y los competidores leales (5). El principio de la bagatela no puede aplicarse a estos casos de naturaleza infraccional, en virtud de que aunque la infracción pueda parecer mínima, lo verdaderamente importante es el ordenamiento de la actividad comercial, la defensa de los derechos de los potenciales consumidores a estar debidamente informados de las características de los productos que se le ofrecen y de proteger a los comerciantes cumplidores de la competencia desleal (6). 1.2. Autoridad de aplicación

La Secretaría de Comercio es el organismo de aplicación de la ley de Lealtad Comercial y ejerce el poder de policía de comercio fiscalizando, juzgando —y en caso de corresponder— sancionando conductas que violan la normativa mencionada o sus reglamentaciones. En caso de comprobarse la violación a la ley 22.802 la empresa es sancionada con multa, variando el monto de la misma según el tipo de infracción cometida, el eventual peligro a la salud de los consumidores, la posición de la infractora en el mercado, el carácter de reincidente de la sumariada, etc. El principal objetivo es lograr que los agentes proveedores de bienes y servicios en el mercado doméstico ajusten su actuar a las normas reglamentarias. La multa entonces debe tener una entidad suficiente como para disuadir a la infractora de volver a violar la ley al tiempo que envía una señal al resto de las empresas respecto de la vigencia real de las normas. La existencia de contralores públicos y la imposición de sanciones como consecuencia de conductas que no se ajustan a lo legalmente establecido es una cuestión de vital importancia para fomentar la defensa de los derechos de consumidores y la lealtad en las relaciones comerciales, por cuanto induce al encauzamiento y corrección de conductas perjudiciales para la sociedad en su conjunto. 1.3. Identificación de mercaderías y denominaciones de origen La ley contiene pautas sobre identificación de mercaderías (arts. 1 a 6) y denominaciones de origen (arts. 7, 8 y 9). Asimismo el sistema se complementa con las leyes 25.163 (7), 25.380 (8) y 25.966 (9). El art. 1 establece que los frutos y productos que se comercialicen en el país envasados llevaran impresas en forma y lugar visibles sobre sus envases, etiquetas o envoltorios: su denominación, nombre del país donde fueron producidos o fabricados, su calidad, pureza o mezcla y las medidas netas de su contenido. El art. 5 establece: "Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción". El art. 9, al tratar la publicidad y promoción mediante premios establece que: "Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos, pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios" (10). También se ha sostenido: "Corresponde confirmar la resolución que sancionó a una empresa por infracción a la Ley de Lealtad Comercial si el rótulo de dos gaseosas que comercializa, contienen la figura de una fruta, sin que el producto rotulado por la etiqueta posea un porcentaje de jugo de fruta consignada significativo, pues aquel rótulo utiliza representaciones gráficas de las cuales se desprende información falsa, incorrecta, insuficiente o que puede inducir a equívoco, error, confusión o engaño al consumidor en relación con la verdadera característica, naturaleza y mezcla del producto, en oposición a lo establecido por el art. 5 de la ley 22.802" (11) (12).

En cuanto a las denominaciones de origen la doctrina ha señalado que es evidente la clara protección no solo al potencial consumidor que entiende adquirir un producto de una cierta región geográfica sino también al productor local que, en definitiva es quien con su inversión ha contribuido a obtener el prestigio de la producción de la zona (13). 1.4. Publicidad y promoción mediante premios En referencia a los actos desleales que atentan contra el consumidor en forma directa, que señaláramos al comienzo del presente punto, vemos como por medio del establecimiento de ciertas pautas sobre la publicidad de los productos, bienes o servicios comercializados, se intenta evitar que los consumidores puedan ser perjudicados. El fin que se persigue con la ley 22.802 de Lealtad Comercial, es evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de mercaderías o la contratación de servicios, protegiéndose, de ese modo, el derecho de aquellos a una información adecuada, completa y veraz en la relación de consumo" (14). El art. 9 de la ley prohíbe la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos, pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios (15). La ley establece también una prohibición en cuanto al ofrecimientos o entrega de premios en razón directa o indirecta de la compra de mercaderías o la contratación de servicios, cuando dichos premios o regalos estén sujetos a la intervención del azar (art. 10). En lo que atañe al ámbito en que éstos están permitidos, fueron reglamentados por el decreto 1153/1997 y que en su art. 2 establece —a fin de proteger el derecho de los consumidores a una información exhaustiva y clara— las obligaciones que deben cumplirse quienes organicen o promuevan concursos, certámenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier naturaleza con el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratación de servicios que en cada local de venta del producto o servicio promocionado se exhibirá, en forma destacada y fácilmente visible para el consumidor, la siguiente información: nómina completa de premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificación de su calidad o modelo, si correspondiere; probabilidad matemática de adjudicación de los premios, en caso de que los mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una estimación de la misma; gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicación de los premios; fecha de inicio y finalización de la promoción y su alcance geográfico; requisitos completos para la participación; mecanismo detallado de adjudicación de los premios; procedimientos o medios de difusión a través de los cuales se comunicará la adjudicación de los premios; lugar y fecha de entrega de los premios; destino previsto para los premios no adjudicados. Si bien el sorteo de premios entre el público sin obligación a la compra del producto es un modo lícito de promoción (16), debe ajustarse a los requisitos mencionados pues su incumplimiento o la falsedad de la información acarreará la aplicación de las sanciones previstas en la ley 22.802 y su modificatoria 24.344 (17).

El régimen de sanciones establecido en la ley de lealtad comercial ha sido modificado habiéndose ampliado a las siguientes: A) Multa de pesos quinientos ($ 500) a pesos cinco millones ($ 5.000.000). B) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. C) Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. D) Clausura del establecimiento por un plazo de hasta treinta (30) días. Las sanciones establecidas en el presente artículo podrán imponerse en forma independiente o conjunta según las circunstancias del caso. Las apelaciones a las sanciones impuestas, podrán ser impugnadas solamente por vía de recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante las Cámaras de Apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dictó la resolución impugnada. El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución, la autoridad de aplicación deberá elevar el recurso con su contestación a la Cámara en un plazo de diez (10) días, acompañado del expediente en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, para interponer el recurso deberá realizar el pago de la multa impuesta, salvo que el cumplimiento del mismo pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente. La nueva normativa establece que las acciones e infracciones previstas en la presente ley prescribirán en el término de 3 años. 2. Competencia desleal 2.1. Marco normativo En Argentina no contamos con un cuerpo orgánico que se refiera a actos de competencia desleal, y con referencia a ello la doctrina ha dicho "es cierto que una rama jurídica no precisa esta codificada o siquiera incluida en un texto legal orgánico para ser eficaz y cumplir adecuadamente sus fines" (18). Es por ello que contamos con un conjunto de normas previstas en la legislación de fondo en el Código Civil y Comercial (19), Código Penal (art. 159) (20), en lo previsto en distintas leyes y tratados incorporados al derecho argentino, habiéndose señalado que la jurisprudencia ha podido recurrir a ellos para combatir estos actos, y reconducir al acto concurrencialmente desleal como ilícito civil y evitar que las consecuencias dañosas derivadas de dichos actos queden impunes (21). Como norma proveniente del derecho internacional y adoptada como legislación en nuestro país, se puede señalar el art. 10 bis del Convenio de París, en su versión acta de Lisboa 1958 para los artículos relativos a derechos y en su versión Estocolmo 1967 para lo atinente a la organización de la Unión (leyes 17.011 y 22.195, EDLA 1980-92), así como también el Acuerdo ADPIC, aprobado por la ley 24.425.

La doctrina ha señalado, que cuando se habla de competencia desleal, es posible entender que se han desatendido o dejado de lado los usos honestos en las actividades desarrolladas con motivo de la concurrencia en un mercado determinado. Se ha entendido por acto de competencia desleal, o más simplemente, acto desleal, a todo acto contrario a los usos honestos (leales) de los negocios (22). Otamendi ha señalado: "La competencia en un mercado es la lucha por la clientela. Hay competencia cuando se puja por ofrecer lo mismo o algo que lo puede reemplazar. Esta lucha debe realizarse dentro de ciertas pautas para ser leal. De lo contrario será desleal. Y cuando es desleal se convierte en un acto ilícito, que a veces según lo establece la legislación, alcanza la categoría de delito. Su realización causará un daño resarcible, y desde luego la justicia ordenara su cese"(23). Acerca de la existencia de una normativa abarcadora de todos los temas referidos a la competencia desleal, Martínez Medrano, ha expresado: "No existe en nuestro país una legislación que abarque desde el punto de vista mercantil y en forma integral, el fenómeno de la competencia desleal. Esta situación, inaudita para cualquier economía de mercado del siglo XXI, motiva el poco desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la disciplina de la lealtad en el comercio"(24). El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, incorporado a la legislación argentina por Ley 17.011 y 22.195, prohíbe por medio de una cláusula general los actos de "competencia desleal", de acuerdo a lo establecido en su art. 10 bis. También será preciso considerar para el análisis de los casos que puedan presentarse lo establecido por la ley 22.362 (Marcas y patentes) y la Ley 24.766 (25) de Confidencialidad, en cuanto a apropiación de los resultados del esfuerzo productivo ajeno o bien a la violación de secretos comerciales protegidos por la legislación, generándose un doble juego entre lo establecido por estas últimas dos leyes con lo dispuesto en el Convenio de París y el ADPIC (Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio) aprobado por la ley 24.425. La doctrina ha señalado, la protección contra la competencia desleal surge históricamente como una expansión de la protección de la propiedad industrial, especialmente de las marcas, pero mientras en la propiedad industrial la infracción consiste en violar un derecho absoluto, en la competencia desleal no hay violación de derecho absoluto sino una incorrección de procedimientos que requiere circunstancias concretas a apreciar en cada caso (26). Dentro del ámbito penal, el delito de competencia desleal se encuentra previsto por el art. 159 del Código Penal, a través de la figura de concurrencia desleal, castigando actos concretamente orientados a captar la clientela ajena a través de maquinaciones fraudulentas y sospechas malévolas (27). El tipo penal implica la necesidad del elemento de culpabilidad para que el juez pueda calificar la deslealtad del acto, por tal motivo, al exigirse en materia penal el elemento psicológico o volitivo, se impide el análisis de las conductas no tipificadas y de aquellas conductas consideradas desleales por contrarias a determinados parámetros objetivos que se utilicen en el ordenamiento jurídico concreto. Además, como consecuencia de la

necesidad de la declaración de culpabilidad, todos los intentos de introducir una acción de cesación o prohibición en esta materia serían inútiles (28). 2.2. Prácticas comerciales desleales En derecho comparado es posible citar el tratamiento dado a las prácticas comerciales desleales por parte de la Unión Europea, donde se han establecido por medio de varias Directivas, ciertas regulaciones incluida la de publicidad desleal. La Directiva 29/2005, establece una protección directa de los intereses económicos de los consumidores frente a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, asimismo protege de modo indirecto a las empresas que operan lícitamente de aquellos de sus competidores que no cumplen con la regulación establecida, garantizando así una competencia leal. Esta prohibición general se desarrolla mediante normas sobre dos tipos de prácticas comerciales: las prácticas comerciales engañosas y las prácticas comerciales agresivas. Dentro de las prácticas comerciales engañosas se encuentran incluida la publicidad engañosa, que al inducir a engaño al consumidor, le impiden elegir con el debido conocimiento de causa y, en consecuencia, de manera eficiente (29). Un punto que merece destacarse de lo previsto por la Directiva 29/2005, es el relacionado con los Códigos de Conducta, que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos. En los sectores en que existan requisitos obligatorios específicos que regulen la conducta de los comerciantes, es oportuno que tales requisitos proporcionen igualmente elementos de juicio sobre la diligencia profesional en dicho sector. El control ejercido por los responsables de los códigos a escala nacional o comunitaria para eliminar las prácticas comerciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales (30). 2.3. Publicidad engañosa. Publicidad Desleal Si tenemos en cuenta que la disciplina de la competencia desleal puede conceptuarse como aquella parte del derecho de la competencia que regula las conductas de los empresarios dirigidas a la captación de clientela en un mercado en el que otros empresarios operan, debemos tener en cuenta también que una de las formas en que se manifiestan los actos de competencia desleal es mediante la publicidad. A su vez la misma guarda una vinculación muy importante con toda la normativa sobre protección del consumidor, ya que cuando un empresario competidor realiza mediante publicidad, actos que engañen o confundan a los consumidores, está realizando actos susceptibles de ser considerados "desleales", con motivo del proceso de competencia, y por lo tanto perjudiciales y no deseables, para toda la sociedad en general. La publicidad es realizada por las empresas con el objeto de atraer a los consumidores, la finalidad de las empresas es atraer o captar clientela, pero existen casos en donde esta atracción de clientela o consumidores se logra a través de publicidades que resultan contrarias a la buena fe y a los usos comerciales, es en estos casos donde estaríamos frente a actos de publicidad desleal, entendidos estos también como actos de competencia desleal. En cuanto a la competencia desleal es preciso señalar que una vez dada la efectiva participación en el mercado, es necesario que la competencia que se

ejerza dentro del mismo lo sea de manera leal. El principio de igualdad jurídica de los competidores puede ser quebrado por los mismos competidores ya sea mediante actos o prácticas restrictivas de la competencia o bien mediante actos de competencia desleal por medio de publicidad engañosa o publicidad desleal. El régimen y la regulación de legal de la publicidad también se complementa junto con un gran número de resoluciones y otras leyes dictadas en función de regulaciones sectoriales específicas como las leyes 23.344 (31), 24.780 (32), 24.806 (33), 25.163 (34), 25.380 (35) 25.966, 25.649 (36), 25.954 (37) y el Código Alimentario Argentino. Por su parte el art. 4 de la ley 24.240, establece la obligación de suministrar a los consumidores información "cierta, clara y detallada"(38). Sobre la información detallada del art. 4 de la ley 24.240, se ha concluido que la misma "tiende a facilitar la transparencia con que el consumidor debe prestar su asentimiento, ayudándole a formar su criterio, clara y reflexivamente. Se quiere, además que el consumidor posea toda la información necesaria, en razón de que el deber de información, relacionado con la buena fe, se proyecta en la etapa de ejecución del contrato" (39). Y en relación con la información dada a través de la publicidad, la doctrina ha señalado que no debería inducir al consumidor a conclusiones erróneas. Específicamente sobre la publicidad, se ha señalado que "en definitiva, la publicidad genera una expectativa que influirá de una manera u otra en la decisión de contratar. De ahí la necesidad de que sus precisiones sean veraces, porque constituyen una intención negocial al modo de oferta" (40). A su vez, el art. 8 establece los efectos de la publicidad, haciendo referencia a las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión, de manera que obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (41). Como una referencia válida a la hora de analizar una publicidad no podemos dejar de mencionar, lo establecido por el "Código de ética y autorregulación Publicitaria" donde se establecen las siguientes pautas a ser tenidas en cuenta en los mensajes publicitarios (42). Pérez Bustamante, ha señalado la división que existe entre las publicidades lícitas e ilícitas, configurándose estas últimas cuando se afecte la libertad de elección, la libertad de contratar, el derecho a la información, el trato equitativo y digno, entre otros derechos constitucionales. Asimismo diferencia las distintas clases de publicidad ilícita: Publicidad desleal: entendida como aquella que contraría las normas de corrección y buenos usos mercantiles, afectando directamente a los competidores en sus intereses e indirectamente al consumidor. Publicidad engañosa: entendida como toda publicidad que induzca a error o confusión sobre la naturaleza, características o utilidades de los bienes o servicios o también por

omisión cuando se silencia datos fundamentales de bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios del mensaje. Publicidad abusiva: entendida como aquella que se basa en emociones en forma directa o subliminar. Publicidad adhesiva: entendida también como publicidad comparativa adhesiva, es la que equipara la oferta propia con la de los competidores para aprovecharse de su good will o renombre. Publicidad comparativa: entendida como aquella en la que el anunciante compara en forma explícita o implícita, su oferta o la de uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con el resultado directo o indirecto de resaltar ventajas de los productos propios frente a los ajenos (43). A esta clasificación, también se le debe sumar la publicidad denigratoria, definida por Kemelmajer de Carlucci como "la que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito o menosprecio, directo o indirecto, de una persona, empresa o productos, servicios o actividades, o como se ha dicho es toda acción tendiente a despreciar o a desacreditar la industria, el comercio o los productos de un competidor"(44). Por su parte, la doctrina española ha entendido, como actos denigratorios, a aquellos actos por medio de los cuales se realizan aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos, la actividad empresarial o las relaciones mercantiles de un competidor, siendo particularmente desleales las manifestaciones fundamentadas en circunstancias personales y extracomerciales del denigrado tales como la nacionalidad, raza, creencias, etc. (45). Los mensajes publicitarios engañosos instan a los consumidores a tomar decisiones y a realizar acciones que no se llevarían a cabo si todos los oferentes del mercado utilizaran estrategias leales, del mismo la publicidad falsa basada en declaraciones que no son reales llevan a la confusión del consumidor y traen la posibilidad de afectar las ventas de aquellas empresas que compiten en forma leal (46). Es por ello que se habla de una doble finalidad u objetivos, ya que por un lado se intenta proteger el accionar del comerciante honrado, reprimiendo las conductas desleales y engañosas que se producen hacia los consumidores, ya sea por la falta e insuficiente información o bien por que dicha información no es veraz. La publicidad engañosa es una infracción de carácter objetiva y formal, es decir, que para su configuración y posterior sanción sólo se requiere la simple constatación de la conducta prevista por la norma, sin necesidad de evaluar si hubo intencionalidad por parte del infractor ni tampoco la producción de un daño concreto. Las condiciones para que se configure una publicidad engañosa, estarían dadas al contener frases inexactas o capaces de inducir a error, engaño o confusión, de manera tal que ocasione una distorsión en el juicio del consumidor ya sea sobre la sustancia o cualidades del producto en cuestión, todo ello de manera tal que su buena fe se vea dañada.

El profesor y catedrático Garriguez, señalaba: "el supuesto jurídico de la publicidad es la competencia y a su vez el supuesto de la competencia es la libertad...", "...la publicidad como instrumento que es de la competencia, recibe su calificativo a través de la calificación de la competencia. Cuando la competencia es lícita, la publicidad también es lícita y cuando la competencia es ilícita o desleal, también lo es la publicidad"; "La ley quiere que la lucha por el cliente sea correcta y sea leal. Cuando la competencia usa medios desleales, entonces la ley la condena y eleva la deslealtad — que es un concepto ético— a la categoría de concepto jurídico y se califica la competencia como competencia ilícita...". Y cuando el medio empleado por la competencia es la publicidad —como lo es generalmente— quiere decirse que esa publicidad se va a teñir del mismo color que tenga la competencia"(47). 2.4. Publicidad comparativa (48) Hasta la sanción del Código Civil y Comercial, la falta de regulación específica había generado distintas posturas, encontrándose aquellos que sostienen la ilicitud de tal modalidad publicitaria fundamentando su posición en que la misma constituye un uso indebido de la marca ajena y un acto de competencia desleal, contrario a la moral y las buenas costumbres (49). El CCCN en sus artículos 1100 a 1103 establece las pautas sobre información y publicidad que se deberán considerarse al momento de dirigirse a los consumidores (50). En particular sobre la publicidad comparativa el art. 1101 establece la prohibición de toda publicidad que: A) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. B) Efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor. C) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Sobre la publicidad comparativa la doctrina nos señalaba: "en nuestro país, dicha falta de legislación específica sobre competencia desleal, ninguna referencia a la publicidad comparativa, y la ausencia de una jurisprudencia clara sobre el tema, ha llevado a crear una cierta confusión" (51). Por su parte Martínez Medrano, sostiene una postura favorable a la publicidad comparativa, y nos señala que los autores que en Argentina opinan en contra de la publicidad comparativa intentan asimilar el término publicidad comparativa con publicidad desleal. Atento ello, advierte que "asimilar ambos términos no es correcto... es cierto que la publicidad puede ser desleal, pero el juzgamiento de su lealtad deberá hacerse desde el análisis del mensaje publicitario sin tomar una posición dogmática previa"(52).

La doctrina española, al referirse a los requisitos de licitud de la publicidad comparativa ha sostenido: "el primer requisito que se exige para la licitud de la publicidad comparativa es que la comparación concierna a características esenciales, afines y objetivamente demostrables. Por consiguiente, se prohíbe realizar una publicidad comparativa que verse sobre características accidentales o que no tengan trascendencia. Además las características tienen que ser afines. Y finamente esas características deben ser objetivamente demostrables" (53). Sobre los argumentos a favor y contra, Kemelmajer de Carlucci realiza una detallada enumeración de las adhesiones y críticas, entre las cuales, se encuentran: Argumentos a favor: (I)

(II) (III)

La publicidad comparativa, siempre que no sea engañosa o desleal, coloca al consumidor en mejor posición para decidir qué productos se ajustan mejor a sus necesidades, al suministrarle más información fáctica y real, haciendo más transparente el mercado. La prohibición de la publicidad comparativa viola libertades básicas como el derecho de expresión y el de información. La limitación de este tipo de publicidad es incompatible con un sistema de libre empresa y competencia.

(IV) Las comparaciones obligan a los productores de bienes y servicios a mejorar la calidad de los mismos. Argumentos en contra: (I) (II)

La publicidad comparativa puede confundir a los consumidores sobre la identidad y procedencia de los productos comparados. La inversión en publicidad para obtener el reconocimiento y renombre de una marca constituye un activo del titular que deber ser protegido.

(III) La publicidad comparativa en cuanto nombra o muestra una marca competidora incurre en uso prohibido de marca ajena (54). En cuanto a los efectos de la publicidad comparativa, se ha dicho que la misma es un elemento importante y tiene como fin lograr el acceso del consumidor a una información más amplia y racional sobre los productos y consecuentemente estimular una actitud más reflexiva en el proceso de elección, este tipo de publicidad favorece y estimula la libre competencia, contribuyendo a una mayor eficiencia de nuestro sistema productivo y, consecuentemente, a un mayor bienestar de la comunidad. Una actitud excesivamente restrictiva en este sentido atentaría contra el derecho de libre expresión y —su necesaria contrapartida— el derecho a la información que, por su jerarquía constitucional, tienen preeminencia sobre supuestos privilegios marcarios (55). O'Farrell ha opinado, "es cierto que una comparación entre productos o servicios similares puede facilitar la elección a los consumidores, pero más difícil es poner límites específicos a quien desea hacer uso no autorizado de un nombre o marca ajena. Todo ello me lleva a pensar que la publicidad comparativa es aceptable en cuanto no se denigre al competidor ni se pretenda confundir a los consumidores o usuarios" (56).

Muguillo ha señalado que "...la publicidad comparativa es un adecuado vehículo de información del consumidor y transparencia del mercado. La publicidad comparativa entendida como toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los productos o servicios ofrecidos por éste, efectuando su cotejo o parangón, para que resulte verdadera y valida solo requiere de una igualitaria correspondencia entre las cosas, bienes o servicios comparables y que se extienda a las mismas cualidades posibles de ellos, no conformando una actividad publicitaria mala per se, ni mala prohibita" (57). Desde el punto de vista constitucional Vitolo ha expresado que conforme a lo previsto constitucionalmente, "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19 CN). Y continua el autor sosteniendo: "...en ausencia de una norma que prohíba o restrinja expresamente este tipo de conducta, la actividad se encuentra permitida sin limitaciones". Y aun cuando hubiera una norma restrictiva, ésta debería constituir una reglamentación razonable de los derechos afectados, ya que de lo contrario la restricción devendría inválida (art. 28 CN). Por otro lado, se ha sostenido que la misma constituye un uso indebido de la marca ajena y es necesariamente parasitaria, entendiendo que, quien utiliza la marca ajena pretende asociar su imagen a la marca propia y colocarla en un nivel a veces superior. La finalidad de este tipo de comparación es que se asocie al nuevo producto con el ya conocido por el público para llevar a éste a error, o lo que los tribunales americanos llaman "confusión subliminal": adquisición por el nuevo producto de las imágenes deseables ya asociadas a la marca de buena reputación con la que se lo compara (58). Porque la marca es un bien, sus titulares gozan del derecho de propiedad, y dado que la publicidad comparativa usa de bienes del dominio ajeno sin autorización, constituye una grosera violación al derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la Constitución Nacional (59). La doctrina española de manera muy ilustrativa ha señalando que han sido diversos los argumentos a favor y en contra de la publicidad comparativa, en cuanto a los argumentos a favor se enumeran los siguientes: 1. Mejora la información que percibe el consumidor; 2. Fomenta la competencia en el mercado; 3. Favorece el proceso de innovación y mejora en las empresas; 4. Es una consecuencia del contexto internacional; incrementa la eficacia publicitaria. Por otro lado, los argumentos en contra del uso de la publicidad comparativa serían: 1. El riesgo de causar perjuicios en la calidad de la comunicación proporcionada al consumidor; 2. El riesgo de llevar a confusión al consumidor; 3. La dificultad para establecer la frontera entre comparaciones objetivas y verdaderas y comparaciones denigrantes; 4. El riesgo de que el mensaje verse sobre elementos no significativos o secundarios del producto; 5. El riesgo de causar un daño irreversible para la marca a la que se hace referencia; 6. El riesgo de desencadenar guerras publicitarias; 7. El riesgo de enojar a los consumidores (60) (61). En cuanto a la admisión de la publicidad comparativa la doctrina señaló, "Ya en el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, celebrado en el año 1994, se preconizó que: "como vía coadyuvante a la información del consumidor o usuario, es admisible la publicidad comparativa, con tal que esté referida a elementos esenciales y

fácilmente verificables y no sea engañosa, desleal o ilícita. El empleo en ella de la marca no es en principio, ilícito" (62). 2.5. Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial (63) Como norma proveniente del derecho internacional y adoptada como legislación en nuestro país, debemos señalar la existencia del art. 10 bis del Convenio de París, en su versión acta de Lisboa (1958) y en su versión Estocolmo (1967), leyes 17.011 y 22.195. En el artículo 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial se estipula la obligación que tienen los Estados partes del mismo de establecer medidas de protección de la propiedad industrial contra los actos de competencia desleal. En ese artículo se contemplan de forma concreta los actos de competencia que van en detrimento de las prácticas leales en la industria y el comercio. El Convenio de París (art. 10 bis) expresamente establece: "Art. 10 Bis: 1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. 2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial. 3) Principalmente deberán prohibirse: I) Cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. II) Las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. III) Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías". En cuanto a la aplicación del mismo, se ha señalado que dicho artículo fue utilizado como fundamento de medidas cautelares genéricas (64). Al respecto la jurisprudencia ha sostenido: "...Es procedente la medida cautelar innovativa (art. 50, Acuerdo ADPIC) tendiente a hacer cesar la publicidad de los servicios de una empresa por la cual se intenta desacreditar la marca de su competidora pues no satisface el estándar ético del art. 953 del Código Civil e infringe, a través de una competencia desleal, el art. 10 bis del Convenio de París (ley 17.011). 2. Dada su especial naturaleza las medidas innovativas requieren para su dictado, además de la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable. 3. La publicidad comparativa no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia" (65).

2.6. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio – ADPIC Ley 24.425 (66) Mediante la ley 24.425 (1994), se aprobó el Anexo 1C que contiene el ADPIC, el que introdujo varias normas (arts. 50 a 60) que modificaron sustancialmente el régimen de medidas cautelares en relación con la propiedad industrial. Al respecto se señalo en doctrina que, el titular de una marca registrada no se encontraba en principio en condiciones de requerir el cese de uso de su marca por parte del infractor durante la tramitación del proceso principal, pero a raíz del dictado de la ley 24.425, la situación se modificó radical y favorablemente para el titular de una marca. En forma particular y con referencia al cese de uso de nombres comerciales, frases publicitarias; publicidad comparativa, también se advirtió que las medidas cautelares previstas en la ley de marcas no brindaban solución al titular de una marca registrada cuando la misma estaba siendo utilizada como nombre comercial o como frase publicitaria pero no era aplicada directamente al producto publicitado. En igual situación se encontraban quienes eran objeto de actos de publicidad comparativa, poniendo fin a dichas situaciones la vigencia del art. 50 ya que a través del mismo directamente se ordena el cese de uso de la marca en cuestión, esté o no aplicada a un producto (67). En cuanto a la aplicación del ADPIC, y su operatividad, es oportuno recordar también la jurisprudencia dictada en relación al mismo, habiéndose determinado expresamente "...que el art. 50, ap. A) del Acuerdo Trips-Gatt es derecho vigente en nuestro país, directamente operativo a través del trámite procesal de las medidas cautelares y aplicable..." (68). Asimismo, la normativa de protección contra la competencia desleal se complementa con la protección de las invenciones, los diseños industriales, las marcas y las indicaciones geográficas. Y también reviste particular importancia para protección de los conocimientos, la tecnología y la información que no son objeto de protección por patente pero que son necesarios a los fines de la óptima utilización de una invención patentada (69). Una referencia de derecho comparado, que es importante que se tenga en cuenta es la regulación establecida en la Unión Europea en la Directiva Nº 114/2006 del 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Anteriormente la publicidad engañosa se encontraba regulada por las Directivas 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, que a su vez había sido modificada por la Directiva 97/55/CE, con el fin de incluir la publicidad comparativa. En los considerandos de la Directiva 114/2006 se señala que: "la publicidad engañosa y la publicidad comparativa ilegal puede ocasionar una distorsión de la competencia" y también se advierte "...la publicidad, lleve o no a la celebración de un contrato, afecta a la situación económica de los consumidores y de los comerciantes". (1) Abogada (UBA). Posgrado en Derecho de Alta Tecnología (UCA). Profesora de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Investigadora del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). Secretaria de Redacción de la Revista de

los Contratos, Consumidores y Derecho de la Competencia Editorial Legis (2010-2015). Colaboradora en libros, publicaciones y revistas jurídicas (nacionales e internacionales). (2) LUZI, NORA, Ley de Lealtad Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 12. Sobre la ley de lealtad comercial también puede consultarse el capítulo TAJAN, GUILLERMINA, "Derecho de la competencia y Lealtad comercial", en Protección Jurídica del consumidor bancario, Dir. Camerini, Co-autores: Tajan-Farinati-ReguerinCrocco-Ayerra, Editorial Ad-Hoc 2009, p. 15 y ss. (3) CNPenal Económico, Sala B, 11/12/07, "José Huespe e Hijos SAIC s/ Inf. Ley 22.802". (4) LUZI, NORA, Ley de Lealtad Comercial, La Ley Buenos Aires, 2000. (5) USIETO BLANCO, ALBERTO, La temática de la competencia en la experiencia argentina, Fundación de Altos Estudios en Ciencias Comerciales, 2005. (6) CNPenal Económico, Sala A, 30/10/07, "Auchan Argentina SA s/ Infr. Ley 22.802". (7) Ley 25.163 estableció un sistema relacionado con identificación de procedencia, indicación geográfica y denominación de origen de los vinos y bebidas espirituosas de origen vínico. (8) Ley 25.380 y 25. 966 por medio de estas leyes se establece un sistema sobre la identificación, procedencia y denominación de origen de productos agrícolas y alimentarios. (9) Ley 25.954 estableció que las diferencias en el monto a pagar de imposible devolución sea a favor del consumidor (art. 9 bisley 22.802). (10) La jurisprudencia ha dicho sobre el tema: "Incurre en la infracción a los arts. 5 y 9 Ley de Lealtad Comercial —22.802— la firma que insertó rótulos en los envases y efectuó la publicidad de un producto alimenticio en polvo para preparar bebidas de sabor frutal, bajo inscripciones que no revelaban sus verdaderos ingredientes". CNPenal Económico, Sala A, 16/07/2004, "Kraft Foods Argentina S.A. s/inf. Ley 22.802". (11) CNPenal Económico, Sala B, 20/7/2006, "Pepsico de Argentina S.R.L.", La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/6668/2006. (12) CSJN, "Carrefour Argentina S.A.", 26/6/2001, La Ley, 2001-F, 511. "Comete la infracción del art. 5º de la ley 22.802 aquella empresa que importa y comercializa una marca de cerveza susceptible de confundirse con otra de marca reconocida aunque no se compruebe perjuicio concreto al consumidor pues, para la configuración de aquella infracción basta con que se incurra en alguna de las conductas descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engaño o confusión, con prescindencia de la producción de un resultado". (13) LUZI, NORA, Ley de Lealtad Comercial, La Ley, Buenos Aires, 2000. (14) CNPenal Económico, Sala B, 13/6/2000, ED 4/02/2001, "Tevecompras 2001 s/infr. ley 22.802".

(15) Al respecto la jurisprudencia ha dicho: "Incurre en infracción a los arts. 5 y 14 Ley de Lealtad Comercial la empresa que comercializa en el mercado bebidas sin alcohol saborizadas, con distintas marcas que las publicitadas en televisión, y que infringieron las disposiciones previstas por los arts. 221 y 222 Código Alimentario Argentino, por las cuales se establecen los requisitos de identificación para la adecuada rotulación y publicidad de los productos regulados por aquel ordenamiento". CNPenal Económico, Sala B, 19/08/2005, "Redonhielo S.A. s/inf. Ley 22.802". (16) CNPenal Económico, Sala A, 30/9/1994, "Tres Cruces S.A s/ Lealtad Comercial". (17) CNCom., Sala D, "Lía, Antonia v. Perfecto López y Cía. S.A.", 23/4/2008. (18) CABANELLAS, GUILLERMO, "La figura de competencia desleal en el Derecho Argentino", Número Especial - Lexis Nexis, Coordinado por Sebastián García Menéndez, 2006, ver también del mismo autor "El Derecho argentino de la competencia desleal. Crítica y propuesta de reforma", en Derechos intelectuales, Ed. Astrea, T. 10, 2003. (19) En la redacción del Código Civil derogado correspondía la aplicación de los arts. 953, 1071, 1109 y 1198. (20) El art. 159 del Cód. Penal argentino prevé el delito de competencia desleal, y expresamente establece como una de las formas que se puede desviar clientela de un establecimiento comercial o industrial a la "propaganda desleal". (21) GARCÍA MENÉNDEZ, SEBASTIÁN ALFREDO, "Competencia desleal: Diferenciación de la defensa de la competencia y concepto de acto de competencia desleal", ED, 192-884. (22) ZORRAQUÍN ARACAMA, ERNESTO, "La Competencia Desleal en el Convenio de Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial", Cuaderno de la Universidad Austral Nº 1, 1996, Depalma, p. 26. (23) OTAMENDI, JORGE, "La competencia desleal", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 3, Nº 2, octubre 1998. (24) MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, "La competencia desleal en la Argentina", publicado en JA, 2002-I, fasc. 6. (25) Ley 24.766,Art. 1º.— Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones: a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la

instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas. (26) BERCOVITZ, ALBERTO, "Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal", en BERCOVITZ, ALBERTO (Coordinador), La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991, Ed. Boletín Oficial del Estado, Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992, p. 19 y sigtes. (27) El art. 159 del Cód. Penal prevé el delito de competencia desleal, y expresamente establece como una de las formas que se puede desviar clientela de un establecimiento comercial o industrial a la "propaganda desleal". En referencia al delito de competencia desleal, ver SPOLANSKY, NORBERTO, El delito de competencia desleal y el mercado competitivo, Ed. Ad-Hoc, 1997. (28) GARCÍA MENÉNDEZ, SEBASTIÁN ALFREDO, "Competencia desleal: Diferenciación de la defensa de la competencia y concepto de acto de competencia desleal", ED, 192-883. (29) Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales 29/2005 (CE) del 11/5/2005. Un detallado análisis de la Directiva puede verse en el Suplemento Especial de Lexis Nexis 2006, Coordinado por Sebastián García Menéndez, en especial "Las Prácticas comerciales engañosas en la Directiva 29/2005" por JOSÉ MASSAGUER, p. 34. (30) En nuestro país, un ejemplo de ello se puede observar por medio del "Código de Prácticas Bancarias", que ha sido suscripto en el año 2005 entre los Bancos y Entidades Financieras de la República Argentina, como una iniciativa de autorregulación destinada a promover las mejores prácticas bancarias en el país y con el propósito de que su adopción habrá de contribuir a afianzar los derechos del usuario de servicios y productos financieros acrecentando, al mismo tiempo, la transparencia de la información provista por las instituciones financieras a sus clientes y los lazos de quienes proveen servicios financieros contribuyendo a los derechos del consumidor. (31) Ley 23.344 y modificatorias: Limitaciones a la publicidad de cigarrillos y obligatoriedad de inscripción en envases. (32) Ley 24.788, Ley Nacional de lucha contra el alcoholismo. (33) Ley 24.806 establece pautas sobre publicidad de la enseñanza privada. (34) Ley 25.163 establece un sistema relacionado con identificación de procedencia, indicación geográfica y denominación de origen de los vinos y bebidas espirituosas de origen vínico. (35) Ley 25.380 y 25.966 establece un sistema sobre la identificación, procedencia y denominación de origen de productos agrícolas y alimentarios. (36) Ley 25.649 sobre especialidades medicinales. (37) Ley 25.954 establece que las diferencias en el monto a pagar de imposible devolución sea a favor del consumidor (art. 9 bisley 22.802).

(38) Ley 24.240. Art. 4: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión. (39) XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar de Plata 1995, Conclusiones de la Comisión Nº 3, La protección del consumidor en el ámbito contractual, Conclusiones de los Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1927-2003, La Ley, Agosto 2005, punto 13, p. 146. (40) PÉREZ BUSTAMANTE, LAURA, "Publicidad y oferta en la Ley del Consumidor, Cuestiones de interpretación", La Ley, 2003-D, 1216 y PÉREZ BUSTAMANTE, LAURA, Derecho Social de Consumo, Colección Académica, La Ley, 2004. (41) Ley 24.240. Art. 8: Efectos de la Publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente. (Párrafo incorporado por el art. 1º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997) (42) Código de ética y autorregulación publicitaria (www.conarp.org.ar). El Código de Ética y Autorregulación Publicitaria incorpora como Anexos los códigos de autorregulación publicitaria de la Cámara Argentina de Medicamentos de Venta Libre; la Cámara de Destiladores Licoristas; la Cámara de la Industria del Tabaco; y la Coordinadora de las Industrias de Productos Alimenticios. Los mismos constituyen regulaciones de carácter supletorio a este Código en todo lo que se refiera a los productos respectivos. (43) PÉREZ BUSTAMANTE LAURA, Derecho Social de Consumo, Colección Académica, La Ley, 2004, p. 403. (44) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Publicidad y consumidores, 1996-5, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, p. 99. (45) En este sentido ver Rafael Illescas Ortiz al referirse a los actos denigratorios en general en "Tutela de la lealtad en la actividad competidora: Esbozo de la ley 3/1991 de competencia desleal" en Derecho de la Competencia Europeo y Español, Editorial Dykinson Madrid. 1999, p. 294. (46) En oportunidad de comentar el fallo CNFed. Civil y Com., Sala I, 14/6/01, "Japan Tobacco Inc. y otro c. Massalin Particulares SA", TAJAN, GUILLERMINA, "La competencia desleal por medio de la publicidad falsa", DSyC, Errepar Nº 169, Diciembre 2001, p. 627. (47) GARRIGUES, JOAQUÍN, Publicidad y competencia ilícita, Temas de Derecho Vivo, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, p. 199.

(48) En oportunidad de comentar el caso "Quilmes-Isenbeck" en el año 2004 reseñamos los antecedentes jurisprudenciales en "La publicidad comparativa en Argentina. El reciente caso "Quilmes-Isenbeck", DSyC Errepar Nº 202, Septiembre 2004, p. 1081. También puede consultarse: PAPAYANNIS, DIEGO M., "La publicidad comparativa: ¿Lealtad vs. eficiencia?", JA 2008-I-1012; NUÑEZ, JAVIER F., "Publicidad comparativa: un leading case fija los lineamientos de su admisibilidad", JA, 2005-III365; SANTARELLI, FULVIO GERMÁN, "La publicidad comparativa del precio más bajo", La Ley, 2007-A, 15; SANTARELLI, FULVIO G., "La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa en la República Argentina", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, AMEAL, Director, TANZI, Coordinadora; Homenaje al Profesor Dr. Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, 2001; MERCURIALI, CARLOS y GIAY, GUSTAVO, "Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad", La Ley, 2005-B, 1007; ACEVEDO, RAFAEL A., "El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal", en RDCO, 1998-495. RACCIATTI, HERNÁN y ROMANO, ALBERTO, "Sobre la publicidad comparativa y los consumidores", en JA, 1994-III-79¸ O'FARRELL, MIGUEL B., "La publicidad comparativa en el derecho argentino", La Ley, 1995-E, 621; LÓPEZ, CLAUDIA IDA MÓNICA, "Propaganda comparativa: ¿Información leal o designación del rival?", La Ley, 1992-A, 568; BETOCCHI, PAMELA JOHANSEN, "Competencia desleal a propósito del registro de marca de mala fe. Una visión desde el Perú", Revista de los Contratos, Consumidores y Derecho de la Competencia, Años 2, 2011, 2, Legis Argentina SA, p. 61. (49) ALONSO, FERNANDO M., "Publicidad Comparativa. Análisis de un fallo", La Ley, 1991-C, 526. (50) CCCN. Art. 1100. Información y publicidad dirigida a los consumidores. Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. (...) Artículo 1102.— Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria. Artículo 1103.— Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. (51) OTAMENDI, JORGE, "Publicidad comparativa: ¿Un cambio de tendencia?", La Ley, 1994-C, 850. (52) MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, "Publicidad desleal. Publicidad comparativa ¿Dónde está el límite? Enseñanzas que nos deja el caso Quilmes/Isenbeck", en Derecho de la Competencia y su control judicial, FAVIER DUBOIS (H.) EDUARDO - TAJAN, GUILLERMINA (Directores), Ed. Ad-Hoc, 2008, p. 288.

(53) LEMA DEVESA, CARLOS, "Supuesto de competencia desleal por denigración y comparación", p. 68, en La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, Coordinado por Alberto Bercovitz, Cámara de Comercio e Industria de Madrid, 1992. (54) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, "Publicidad y consumidores", 1996-5, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, pp. 109 y 110. (55) ZAPIOLA, G., "La publicidad comparativa (Aspectos jurídicos)", La Ley, 1988-C, 779. (56) O'FARRELL, E., "La publicidad comparativa hoy", La Ley 7/6/2004. Del mismo autor ver "La publicidad comparativa vista desde la publicidad", La Ley, 1995-C, 1065. (57) MUGUILLO, ROBERTO, Publicidad, Ed. Astrea, 2005, p. 267. (58) Ver también los comentarios sobre el tema SANTARELLI, FULVIO GERMÁN, "Bases para la admisión de la publicidad comparativa", RCyS, 2005, p. 487, MARTÍNEZ MEDRANO, GABRIEL, "Publicidad desleal. Publicidad comparativa ¿Dónde está el límite? Enseñanzas que nos deja el caso Quilmes/Isenbeck", en Derecho de la Competencia y su control judicial, FAVIER DUBOIS (H.) EDUARDO - TAJAN, GUILLERMINA (Directores), Editorial Ad-Hoc, 2008, p. 288. (59) ARACAMA ZORRAQUÍN, "Sobre la ilegitimidad de la publicidad comparativa en derecho argentino", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones Año XI, y del mismo autor "Medios distintivos y publicidad comparativa en el derecho argentino", La Ley, 1991-E, 1603. (60) DEL BARRIO GARCÍA, SALVADOR, "La Publicidad comparativa, Situación actual y análisis", Pearson Educación, Madrid 2002, pp. 33 a 46. (61) En el conocido caso por la opinión pública como el "Desafío Pepsi", se trataba de una comparación entre las dos bebidas Pepsi y Coca-Cola. La Cámara sostuvo en dicha oportunidad, que "la campaña denominada 'Desafío Pepsi' puede llegar a comportar, al usar o sugerir la marca del competidor con fines de referencia, un sutil modo de apoderamiento del magnetismo de dicha marca, siendo una forma de uso de la marca ajena". También añadió el tribunal, que no podía ser descartado, que la conducta de difundir un producto tomando como punto de vista los productos rivales, configure un proceder incompatible con los usos honrados en materia comercial o industrial en los términos del art. 10 bis del Convenio de París, como tampoco podría ser apartada la posibilidad de que la referencia sugerida por incuestionable de la marca Coca-Cola, alcance a constituir un uso que prescinde del art. 4º de la ley de marcas (cons. 13)". CNFed. Civil y Com., Sala II, 22/10/1993, "The Coca Cola Company y otros s/ medidas cautelares", La Ley, 1004-C, 3 y ejemplar ED, 1/9/94 con varias notas de doctrina sobre el tema. (62) ANDORNO, LUIS O., "Control de la publicidad y la comercialización en el ámbito de la defensa del consumidor y del usuario", JA, 1994-III-805, citado por SANTARELLI, FULVIO GERMÁN, "Bases para la admisión de la publicidad comparativa", RCyS, 2005, p. 487.

(63) Convenio de París para la Protección de la Propiedad industrial del 20 de marzo de 1883 revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958 y en Estocolmo el 14 de julio de 1967. (64) DE ACHAVAL, LAURA, ver Código de Comercio, Análisis doctrinal y jurisprudencial, ETCHEVERRY, RAÚL (Director), Tomo 6, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 341. (65) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 26/06/2007, "Los Cipreses S.A. c. Lumary S.A.", La Ley Online: Cita Online: AR/JUR/5092/2007. (66) En 1994, se aprobó el Acta final en que se incorporan los resultados de la "Ronda Uruguay" de negociaciones comerciales multilaterales, las decisiones, declaraciones y entendimientos ministeriales y el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial de Comercio y sus cuatro anexos, suscriptos en Marrakech el 15 de abril de 1994. (67) DE ACHAVAL, LAURA, ver Código de Comercio, Análisis doctrinal y jurisprudencial, ETCHEVERRY, RAÚL (Director), Tomo 6, Ed. Hammurabi, 2006, p. 341 y ss. (68) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 30/4/98, "S.C. Johnson && Son Inc. c. Clorox Argentina S.A. s/Medidas cautelares", jurisprudencia citada por LAURA DE ACHAVAL, en Código de Comercio, Análisis doctrinal y jurisprudencial, ETCHEVERRY, RAÚL (Director), Tomo 6, Ed. Hammurabi, 2006, p. 346. (69) Ver al respecto: Principios básicos de la Propiedad industrial, Publicación de la OMPI Nº 895(S) www.wipo.int/ebookshop.

Quinta Parte Derecho de los Negocios Capítulo 17 Contratos empresariales. Por Ignacio E. Alterini (1) 1. La unificación civil y comercial 1.1. Régimen contractual en los Códigos Civil y de Comercio derogados El principal inconveniente que exhibía el régimen contractual derogado estaba dado por la duplicidad de sistemas que existían. El Código de Comercio derogado regulaba ciertas materias de la denominada "teoría general del contrato comercial" en el Título I "De los contratos y de las obligaciones comerciales en general", del Libro Segundo "De los contratos del comercio", destinándole tan sólo catorce artículos (arts. 207 a 220), los que no alcanzaban para abarcar toda la temática. Por ese motivo, y en función de lo que normaba la regla I del Título Preliminar y el art. 207 del Código de Comercio derogado, adquiría un importante protagonismo lo que legislaba el Código Civil derogado. Sin embargo, la aplicación del derecho civil, debido al orden de prelación de fuentes, era subsidiaria a los usos y costumbres del comercio. Zavala Rodríguez señaló acertadamente, al recordar el Informe de la Comisión Reformadora de 1889, que las disposiciones del Código Civil derogado sobre los contratos debían aplicarse teniendo en cuenta las características del comercio que son la "velocidad" y la "seguridad" (2). La superposición normativa exigía que el intérprete realizara esfuerzos intelectuales orientados a determinar cuándo se estaba en presencia de un contrato comercial, debido a que ello fijaba la ley y los principios aplicables, y, también, el juez competente. 1.2. Espíritu de la unificación En esta materia el Código Civil y Comercial, que tuvo como fuente inmediata principal al Proyecto de 1998 (3), adoptó mayoritariamente las soluciones clásicamente brindadas por el derecho comercial. Así, con relación a los que la doctrina denominó "contratos duplicados", o sea que tenían una distinta regulación tanto en el Código Civil derogado, como en el Código de Comercio derogado (contratos de compraventa, el mandato, mutuo, fianza, depósito y prenda), se afirma que, en general, el CCCN prefirió la solución comercial (4). Incluso, primó el criterio comercial en materias propias de la teoría general del contrato. Repárese en que, por ejemplo, el CCCN se aparta del Código Civil derogado y a la manera del Código de Comercio derogado no exige por regla el doble de ejemplar (5), por ser incompatible con las necesidades del tráfico (6); lo mismo ocurre con la regulación de la seña, la que por regla es confirmatoria, es decir como principio de ejecución del contrato (art. 1059, CCCN).

Sin embargo, en otras regulaciones se advierte que triunfaron las soluciones civiles. Verbigracia: ante la ausencia de una norma general en el Código de Comercio derogado que determinara la solidaridad de las obligaciones mercantiles, la doctrina se había dividido entre quienes afirmaban que las obligaciones comerciales se presumían solidarias y quienes pensaban que no debía variar la solución contenida en el Código Civil derogado. El CCCN en su art. 828 adopta la tesis del derecho civil y menta que "la solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación". 2. El contrato y sus fundamentos 2.1. Definición legal: análisis exegético El art. 957 del CCCN define al contrato como "...el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". El contrato es, ante todo, un acto jurídico bilateral patrimonial. Se alude a "partes" como centros de interés diferenciados y no a "personas" como lo hacía el Código Civil derogado (art. 1137), pues es posible que una parte esté compuesta por diferentes personas (por ejemplo, condóminos que resultan vendedores de la cosa de su titularidad), o bien que una persona ostente el rol de dos partes (por ejemplo, una persona que contrata a título propio y en representación de otra, o, en representación de dos personas diferentes). El "consentimiento" es la integración y complementación de varias voluntades y se alcanza a través de la aceptación de la oferta. El consentimiento debe ser manifestado, es decir exteriorizado, por medios declarativos o no declarativos, al igual que todo acto voluntario (art. 260, CCCN). Esa manifestación está orientada a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos patrimoniales, es decir, personales, reales e intelectuales. 2.2. Fundamentos Según la Real Academia Española el vocablo "fundamento" significa, en su primera acepción, "principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa". En tal sentido, el principio de la autonomía de voluntad, la fuerza obligatoria, el efecto relativo y el principio de la buena fe, son los cimientos de la vida del contrato. 2.2.1. Autonomía de la voluntad El dogma de la autonomía de voluntad (7) parte de la concepción de considerar a la persona humana como un ser libre y le adjudica la facultad de regular sus intereses según le convenga. La autorregulación de las partes goza de dos vertientes: a) la libertad de contratar, que las faculta a concertar un contrato o no; y b) lalibertad contractual, que les da derecho a regular el contrato conforme a sus intereses, a elegir el tipo contractual (8) que les convenga y, aun, a crear una figura contractual (art. 958, CCCN).

Así como la autonomía de la voluntad posibilita a las partes a contratar o no y a generar su regulación, también les otorga otras dos libertades: la de modificarlo y la de extinguirlo (art. 959, CCCN). Este principio general del derecho, de basamento constitucional, encuentra su valladar en los "límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres" (art. 958, CCCN). La gravitación de la autonomía de la voluntad fue enérgicamente defendida por Risolía, al decir: "Hay que remover las trabas, liberar la iniciativa, y devolver su seguridad y estabilidad al orden jurídico. El respeto de la fe empeñada libremente y la correcta sanción de la fuerza obligatoria de los contratos, es indispensable a ese fin. No se puede construir un derecho justo sin voluntad autónoma; una economía sin contrato eficaz; un contrato sin libertad, sin moralidad, sin fuerza obligatoria (...). La crisis de la voluntad autónoma es la crisis de la libertad y crisis de la regla moral. La libertad está al principio y al fin del orden jurídico" (9). 2.2.2. Fuerza obligatoria El art. 959 del CCCN preceptúa que: "Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes". Las partes tienen un verdadero poder normativo; lo que ellas pacten es en principio inquebrantable y obligatorio. Lo estipulado es de superior jerarquía que las normas supletorias y sólo postergado por las normas indisponibles contenidas en la ley (art. 962, CCCN). El juez no puede inmiscuirse en el contenido del contrato, salvo cuando la ley lo autoriza. A pedido de una de las partes, el juez puede "integrar" el contrato, es decir completar la regulación (arts. 1134, 1255, 1322, 1350, 1677, 1679, CCCN) y "corregir" los desvíos en que hubieran incurrido las partes (arts. 9, 10, 332, 771, 794, 989, 1091, 1742, 1747, CCCN). Además de esas facultades, la ley obliga al juez a intervenir de oficio en el contrato cuando se afectara de modo manifiesto el orden público (art. 960, CCCN). La fuerza vinculante de los contratos no se restringe a lo que las partes hubieran pactado expresamente, sino también "...a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor" (art. 961, CCCN). Así, por ejemplo, si en un contrato de transferencia de fondo de comercio, las partes hubieran omitido introducir una cláusula referida a la no concurrencia, ella debería considerarse integrada al contrato (10). Los postulados de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria tienen su máxima expresión en los llamados contratos paritarios, es decir en aquellos en donde las partes tienen un similar poder de negociación, y encuentra cortapisas en los contratos por adhesión y de consumo. 2.2.3. Efecto relativo

El efecto relativo apunta a que los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes, salvo disposición legal en contrario (art. 1021, CCCN). De ello se desprende que el contrato no pueden engendrar obligaciones a cargo de terceros, ni éstos puede invocar el contrato para hacer nacer obligaciones respecto de las partes (art. 1022, CCCN). Es "parte" quien contrata en nombre e interés propios. En una relación representativa, sólo el representado es parte en el contrato. Si la voluntad manifestada se transmitiera a través de otra persona, por ejemplo un mensajero, es parte el titular de la voluntad (art. 1023, CCCN). El art. 1024 del CCCN sienta el principio según el cual los sucesores universales (11) continúan la persona del causante. Si bien esos sucesores no son la parte originaria del contrato, pues no manifestaron su voluntad en la oportunidad de su formación, asumen ese rol por efecto de la continuidad de la personalidad del causante. Los efectos del contrato no pasan al sucesor universal si las obligaciones que de él nacen son inherentes a la persona, o la transmisión está prohibida por una cláusula del contrato o la ley. El sucesor singular también puede asumir la calidad de parte del contrato a través del instituto de la cesión de la posición contractual (arts. 1636 y ss., CCCN). El efecto relativo de los contratos no se ve conmovido por la estipulación a favor de terceros, pues es claro que si en un contrato se hubiera estipulado algún derecho o facultad en beneficio de un tercero, éste deberá aceptar la ventaja para que produzca efectos en su ámbito (art. 1027, CCCN). El seguro de vida es el típico ejemplo de un contrato a favor de terceros. El asegurado contrata con una aseguradora para que, en caso de acaecer su muerte, se le pague la prestación convenida a un tercero: el beneficiario. 2.2.4. Buena fe El principio de buena fe gobierna a las partes durante toda la vida del contrato, pues como resalta el CCCN en el art. 961: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe". Se enseña que la buena fe es el principio de mayor importancia y que si se debiera expresar el derecho en un solo principio, éste sería el de buena fe, pues no sólo es orientador de una convivencia ordenada, sino que también corporiza buena parte de las utopías éticas que deben orientar a los ciudadanos (12). La doctrina suele dividir a la buena fe en subjetiva y objetiva. La buena fe subjetiva se traduce en la convicción errada de estar obrando conforme a derecho, y sirve de fundamento a la teoría de la apariencia (13); en cambio, la buena fe objetiva se materializa en el recíproco deber de lealtad de las partes, que les exige actuar con probidad y le otorga basamento a la doctrina de los propios actos (14). Si bien esa matización es didácticamente útil, consideramos que no es valioso discriminar la buena fe en objetiva y subjetiva, ya que le resta unidad a las fructíferas proyecciones que ostenta el tan importante principio general del derecho.

La concreción del principio de la buena fe en la esfera contractual se manifiesta en sus diversas etapas. En la celebración del contrato, y especialmente en las llamadas tratativas contractuales, la buena fe indica que las partes deben actuar sin ocultamientos, facilitándose la información necesaria para delinear el negocio de que se trate; las partes al ejecutar el contrato deben exigir sólo lo que les corresponde, no generando una situación gravosa en la otra parte y sin hacer un uso desviado de las facultades que la ley o el contrato le conceden; si hubiere alguna desinteligencia sobre los alcances de las cláusulas un contrato, deber interpretarse de buena fe (art. 1061, CCCN). 3. Los elementos del contrato La doctrina suele clasificar a los elementos de los contratos en esenciales, naturales y accidentales. 3.1. Elementos esenciales Son elementos esenciales los que son indispensables para existencia del contrato. 3.1.1. Consentimiento El eje básico del contrato es el consentimiento, es decir, la integración y complementación —y no la mera coincidencia circunstancial— de dos manifestaciones de voluntad emanadas de las partes, entendidas como centros de interés distintos. El art. 971 del CCCN, bajo el epígrafe "formación del consentimiento", puntualiza que: "Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo". Conectado con el asunto del consentimiento se encuentra la temática de las llamadas "relaciones contractuales de hecho" o "conductas sociales típicas". Piénsese en una situación de hecho que implica una oferta al público, la que es aceptada por un comportamiento congruente por parte del interesado en aprovecharla; verbigracia, cuando una persona inserta una moneda en una máquina automática con la finalidad de adquirir un bebida. No debe ponerse en duda que ese comportamiento, no declarativo, implica una manifestación de voluntad bien definida y que genera una relación obligatoria. 3.1.2. Objeto El objeto constituye el sustrato material del contrato y puede consistir en hechos (positivos o negativos) o en bienes (cosas o derechos) (15) (arg. arts. 279 y 1003, CCCN). El art. 1003 norma que el objeto "debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial". 3.1.3. Causa Videla Escalada sostuvo que la causa es "...la finalidad o razón de ser del negocio jurídico, entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hipótesis concreta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto" (16).

Por esas consideraciones, es menester matizar a la causa fin en objetiva y subjetiva. La primera refiere a la finalidad abstracta y uniforme en todos los contratos pertenecientes a una misma categoría negocial; en cambio, la subjetiva, es concreta y propia de las partes, y consiste en los motivos o razones determinantes que llevaron a las partes a contratar, siempre que sean exteriorizados. Con esa orientación, el art. 281 del CCCN regla: "La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes". Se sienta el principio de la presunción de causa (art. 281, CCCN) y se establece que ella debe existir tanto en su formación como en su ejecución (art. 1013, CCCN). La frustración definitiva de la causa fin autoriza a la parte perjudicada a resolver el contrato, si responde a "una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada" (art. 1090, CCCN) (17). La causa fin no puede confundirse con el objeto, pues éste procura determinar "qué se debe", mientras que la causa intenta establecer "por qué se debe" (18). 3.1.4. Forma Se debate acerca de si la forma reviste la calidad de elemento esencial del contrato. En nuestra opinión, en tanto sea preciso cumplir cierta solemnidad para dar nacimiento al contrato, sí corresponde otorgarle ese status jurídico (19). 3.2. Elementos naturales Los elementos naturales son aquellos que responden a la naturaleza de determinado contrato y, por ello, están previstos supletoriamente por la ley aunque que en el contrato nada se exprese. Así, por ejemplo, en los contratos onerosos el enajenante está obligado a garantizar al adquirente por evicción y vicios redhibitorios. No obstante ello, las partes pueden excluirlos mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad. 3.3. Elementos accidentales Los elementos accidentales son aquellos que si bien no responden a la naturaleza propia de un contrato, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden agregarlos; por ejemplo, sujetar el contrato a una modalidad (plazo, condición o cargo) o estipular una cláusula penal. 4. Formación del consentimiento El contrato se puede alcanzar de manera inmediata, es decir por el sólo encuentro de la oferta con la aceptación, situación que acontece en la mayoría de los casos de la vida cotidiana. Sin embargo, en el mundo de los negocios los contratos suelen gestarse progresivamente, luego de largos procesos de negociación que se van materializando a través de diferentes documentos.

4.1. Las tratativas contractuales Las partes gozan de libertad para negociar y, por tanto, para abandonar las tratativas en cualquier momento (art. 990, CCCN). No obstante, deben actuar de acuerdo al principio de buena fe y satisfacer los deberes secundarios de conducta que de él derivan (art. 991, CCCN). I. Información. En el curso de las negociaciones las partes se deben brindar las informaciones necesarias orientadas a consolidar un consentimiento sin errores. II. Confidencialidad. Las partes tienen el deber de abstenerse a divulgar la información que hubieran conocido a causa de las tratativas. Quien infrinja este deber tendrá que reparar el daño sufrido por la parte afectada y si hubiera obtenido una ventaja de la información también deberá a la otra parte en la medida de su enriquecimiento (art. 992, CCCN). III. Custodia. Si alguna de las partes recibiera alguna cosa con la finalidad de generar o facilitar la contratación, tiene el deber de guardarla y restituirla, cuando correspondiere. La ruptura intempestiva de las relaciones entabladas por las partes, genera para quien decidió la interrupción de manera unilateral la obligación de reparar el daño al interés negativo. A continuación analizaremos las diferentes etapas que se suelen cumplir en la gestación del contrato. 4.1.1. Tratativas preliminares Son las primeras conversaciones que se presentan al inicio de una negociación contractual. Si bien no tienen la aptitud para concluir el contrato, están orientadas en esa dirección. La frustración injustificada de las tratativas genera la obligación de resarcir el daño que sufra la parte afectada por haber confiado razonablemente en la celebración del contrato (art. 991, CCCN). 4.1.2. La minuta Es un escrito de primera intención cuyo contenido está dado por diferentes pautas a tener en consideración para un futuro contrato. No tiene efecto vinculante y es de interpretación restrictiva (20) (arg. art. 982, CCCN). 4.1.3. Cartas de intención Están constituidas por un extenso catálogo de manifestaciones de las partes, individuales o conjuntas, realizadas por escrito que se efectúan en el curso de la negociación. Su contenido está dado por la manifestación de voluntad para negociar sobre ciertas bases o cuestiones relativas a un futuro contrato. Si bien en principio no son obligatorias, e inclusive se suele excluir de manera expresa el carácter vinculante, en algunos casos su redacción deja traslucir una verdadera oferta (art. 993, CCCN).

4.1.4. Acuerdos parciales El art. 982 del CCCN, en seguimiento del art. 916 del Proyecto de 1998, adopta la teoría de la punktation en virtud de la cual los acuerdos parciales a los hubieran arribado las partes concluyen el contrato si versan sobre los elementos esenciales de él. En caso de duda, el contrato se tiene por no concluido. 4.2. La oferta 4.2.1. Concepto La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio cuya finalidad es la formación de un contrato. Es unilateral porque basta con la sola voluntad del oferente y recepticio ya que la oferta debe tener un destinatario. La finalidad determina su carácter vinculante. 4.2.2. Requisitos I. Autosuficiencia. Una proposición vale como oferta cuando es completa o autosuficiente, es decir, cuando el contenido de la misma permite al destinatario responder sólo con un "sí". II. Vinculante. Debe ser realizada con intención de obligarse; las declaraciones en broma, en modo ejemplificativo, hechas "sin compromiso" o "sujetas a confirmación", no son consideradas oferta (art. 972, CCCN). III. Destinatario. El art. 972 del CCCN regla que la oferta debe dirigirse a "persona determinada o determinable". 4.2.3. Quid de las ofertas al público. La publicidad En principio, la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como una invitación a que otros oferten, "excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por el uso" (art. 973, CCCN). Quiere decir que aunque medie indeterminación en el destinatario de la oferta (por ejemplo: las realizadas en vidrieras o periódicos), vale como oferta si media determinación en la oferta. Cermesoni, durante la vigencia del Código de Comercio derogado, sostuvo que para que una oferta sea determinada "debe contener requisitos precisos, como precio, cantidad, lugar de la oferta..." (21). También Halperin apreció que "cuando esos ofrecimientos reúnen los extremos necesarios para la contratación, existe oferta, cuya aceptación concluye el contrato (22). Nissen y Favier Dubois (h.) (23), con la adhesión de Vítolo (24), estimaron que las ofertas a personas indeterminadas eran verdaderas ofertas durante el tiempo de su validez cuando precisaban las condiciones de venta.

En el ámbito de los contratos de consumo la cuestión no genera dudas, pues se regla que la oferta dirigida a consumidores indeterminados, "obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones" (art. 7º, primera parte, ley 24. 240); y que las precisiones formuladas en la publicidad o en cualquier medio de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 1103, CCCN; art. 8º, primera parte, ley 24.240). 4.2.4. Vigencia La oferta es retractable si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario con anterioridad o concomitantemente que la oferta (art. 975, CCCN). Sin embargo, es posible acotar esa regla emitiendo una "oferta a término", que se presenta cuando oferente se obliga a mantenerla hasta una época determinada, o bien una "oferta irrevocable", por la cual el oferente renuncia a la facultad de retractarse. 4.3. La aceptación 4.3.1. Concepto La aceptación es un acto jurídico unilateral y recepticio, que siendo congruente con la oferta, posee la aptitud de concretar el acuerdo de voluntades. 4.3.2. Requisitos La aceptación debe ser lisa y llana, ya que la modificación de la oferta importa una nueva oferta (art. 978, CCCN). Asimismo, debe ser oportuna en atención a la vigencia de la oferta. La aceptación tardía, es considerada como una nueva oferta del aceptante. Si en la oferta el proponente dispone que la aceptación debe ser realizada bajo determinada forma, ésta debe ser respetada para que la manifestación de voluntad alcance los efectos propios de la aceptación. 4.3.3. Valor del silencio El silencio, por regla, no vale como manifestación de voluntad. Sin embargo, "el silencio importa aceptación sólo cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes" (art. 979, CCCN). 4.4. Momento de perfección del contrato 4.4.1. Importancia de la cuestión Explica Castillo que la fijación de la oportunidad de la conclusión del contrato tiene gravitación en la praxis: "a) para determinar la jurisdicción competente (...), salvo que las partes hayan fijado otro lugar; b) para establecer el precio corriente; c) para resolver las dificultades posibles en los casos en que se cuestione sobre la aplicación del uso..." (25).

También, es importante precisar la fecha exacta de perfección para determinar la ley aplicable, en el supuesto de sucesión de leyes en el tiempo, y para puntualizar desde cuándo es exigible su cumplimiento (26). 4.4.2. Distintos escenarios Entre presentes el contrato queda concluido con la manifestación de la aceptación (art. 980, inc. a], CCCN), la que a tenor del art. 974 del CCCN debe ser expresada "inmediatamente", pues de otro modo pierde eficacia la oferta. En cambio, entre ausentes el contrato queda perfeccionado con la aceptación "si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta" (art. 980, inc. b], CCCN). 5. Modernas manifestaciones de la contratación empresarial 5.1. Contratos que obligan a contratar 5.1.1. Contrato preliminar Es un contrato por medio del cual las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo y determinan su contenido. Debe versar sobre los elementos esenciales del futuro contrato. Se establece que las promesas de celebrar un contrato futuro tiene un plazo de vigencia máximo de un año, el que las partes pueden renovarlo (art. 994, CCCN). Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyeron que ese plazo es de caducidad e indisponible por las partes. Una especie de esta categoría es el denominado contrato de opción, a través del cual una parte otorga de manera irrevocable a la otra, la facultad de exigir que el contrato definitivo sea concertado (art. 996, CCCN). 5.1.2. Contrato de preferencia Engendra una obligación de hacer en cabeza de una de las partes por la cual, si decide celebrar determinado contrato en el futuro, deberá hacerlo con la otra (arts. 997 y 998, CCCN). 5.2. Contratos preparatorios de otros contratos 5.2.1. Contrato marco Es el contrato por el cual las partes fijan las pautas a las que se someterán futuros contratos de ejecución. Las cláusulas del contrato marco prevalecen sobre las del contrato de ejecución, salvo pacto en contrario. El contrato marco puede, aunque no es de su esencia, obligar a las partes a celebrar el contrato de ejecución; por ejemplo, "...un contrato marco de franquicia fija las condiciones en las cuales el franquiciado comprará mercadería del franquiciante, pero también lo obliga a comprarla" (27). 5.2.2. Contrato normativo Es este contrato las partes estipulan las reglas que las gobernarán en el caso de eventuales y futuros contratos, con la finalidad de establecer las pautas que ellas

deberán respectar. Se suele decir que están impregnados de orden público, por lo que las partes no podrán apartarse de su letra, so pena de nulidad. Se incluye en esta categoría a las convenciones colectivas de trabajo, a la cuenta corriente bancaria y al contrato de seguro. 5.3. Contratos que afectan la libertad contractual 5.3.1. Contrato celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas El contrato por adhesión es el aquel por el cual una de las partes redacta previamente las cláusulas y la otra se limita a prestar su adhesión a ellas (art. 984, CCCN). 5.3.2. Contrato de dominación Vítolo los caracteriza como "aquellos contratos en los cuales una de las partes, por la posición general que ocupa en el mercado, o por la especial relación que mantiene respecto de la otra parte contratante, predispone en forma unilateral las condiciones generales o particulares de la convención" (28). La "posición dominante", que ostenta una de las partes, no tiene virtualidad per se para afectar la validez del contrato. La revisión contractual sí podría desplegarse en caso de que no se haga una recta utilización de tal posición (art. 11, CCCN). 5.4. Contratos conexos El art. 1073 del CCCN prevé: "Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido" (29). De la definición legislativa, se pueden desprender los requisitos de configuración de los contratos conexos. I. Pluralidad de contratos: la conexidad contractual supone la existencia de dos o más contratos. II. Autónomos: la naturaleza de las vinculaciones de las partes son diversas; pueden responder tanto a relaciones de consumo como a relaciones entre empresas. III. Vinculados por una finalidad económica común: la concertación de cada uno de los contratos responde a una finalidad que los excede individualmente considerados y que debe ser satisfecha en su conjunto. Debido a esas características los contratos conexos deben ser interpretados en función de la operación económica que en su conjunto persiguen (art. 1074, CCCN), la que puede surgir de la ley, estar expresamente pactada o inferirse del grupo de contratos (art. 1073 in fine, CCCN). Probada la conexidad, el desequilibrio que sufra alguno de los contratos integrantes de la red contractual puede expandir sus efectos sobre todo el sistema (30), por lo que la ineficacia padecida por uno de ellos puede propagarse sobre los otros (art. 1075, CCCN).

Referido a los efectos frente a terceros, corresponde distinguir dos escenarios. Si el tercero puede conceptualizarse como consumidor resulta de aplicación el art. 40 de la ley 24.240. En cambio, ante terceros no consumidores los integrantes de la red contractual pueden ser responsables por dependencia civil, por apariencia jurídica, por el control de la prestación. 6. Interpretación e integración 6.1. Interpretación Dice Cariota Ferrara que "la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de la manifestación o de las manifestaciones de voluntad, a fin de determinar el contenido del negocio, es decir, lo querido" (31). Cuando la voluntad de las partes aparece de manera nítida en el texto contractual, corresponde sujetarse sin más a su letra, sin intentar eludir su aplicación so pretexto de invocar su espíritu; sin embargo, cuando la voluntad no se presenta de esa manera, se exige realizar el esfuerzo interpretativo, esto es, desentrañar el verdadero sentido de las estipulaciones. 6.1.1. Intención común y buena fe Frente a una ambigüedad en las palabras utilizadas en un contrato debe primar la intención común de las partes sobre la literalidad de los términos, siguiendo el sendero de la buena fe (art. 1061, CCCN). Segovia calificó a esta pauta como "...la regla de las reglas..." (32). 6.1.2. Interpretación literal Una interpretación basada únicamente en la literalidad de lo pactado, soslayando las conductas de las partes y la finalidad del contrato, sólo es posible cuando una disposición legal o contractual exige una interpretación restrictiva (art. 1062, CCCN). Esta regla es aplicable únicamente en los contratos paritarios, pero no en los contratos predispuestos, por adhesión y de consumo. 6.1.3. Usos Las palabras, conductas, signos y expresiones no verbales con los que se manifiesta el consentimiento "...deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración..." (art. 1063, CCCN). Explicó Alegria que "...hay costumbres generales, regionales y locales y costumbres de la totalidad de la actividad o de ramas específicas. Por tanto, cuando la ley establece que debe estarse a casos de igual naturaleza o al uso y práctica de tales casos, es claro que está identificando la costumbre aplicable en el lugar de ejecución y para los casos comprendidos en el ramo o materia sobre la que verse el contrato" (33). Con esas normas, el Código Civil y Comercial rinde homenaje —tal como se ha dicho— al origen consuetudinario del derecho comercial (34).

6.1.4. El contexto contractual Las cláusulas contractuales "...se interpretan las unas por medio de las otras..." (art. 1064, CCCN). Conforman un todo, motivo por el cual frente a términos equívocos o ambiguos corresponde asignarles el significado que surja con claridad de otras cláusulas del contrato, teniendo en cuenta su naturaleza, las conductas de las partes y el fin económico perseguido por ellas (35). 6.1.5. Principio de conservación del contrato En caso de duda acerca de la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, "...debe interpretarse en el sentido de darles efecto" (art. 1066, CCCN), o sea en favor de su eficacia. 6.1.6. Tutela de la confianza La hermenéutica contractual debe proteger la confianza que las partes se deben recíprocamente. A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando ésta fue jurídicamente relevante y determinó en otro la confianza legítima de su mantenimiento (36). No es más que una resonancia de la máxima que acuñaron los romanos "venire contra factum proprium non valet", que encuentra su fundamento en el principio de buena fe. Diez-Picazo profundiza la idea, cuando proclama sintéticamente: "Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior" (37). 6.1.7. Favor debilis Si por las reglas precedentes no se ha podido captar la recta voluntad de las partes, se establece que "...si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes" (art. 1068, CCCN). Consideramos que la norma debe leerse a la manera de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1985: "I. La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de la parte más débil en un contrato. II. En caso de que en el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las contraprestaciones". 6.2. Integración Se definió a la integración del contrato como el "...procedimiento mediante el cual se tiende a salvar las lagunas, deficiencias, omisiones u oscuridades en que incurrieron las partes contratantes al formular la declaración de voluntad" (38). El contrato se integra con las normas indisponibles y supletorias, y con los "...los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y

regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable" (art. 964, CCCN). Otra vez aquí la costumbre, raíz del derecho mercantil, ilumina las soluciones. Significa que los usos y costumbres servirán para completar las lagunas, deficiencias, omisiones u oscuridades del contrato. 7. Contratos de empresa. Remisión El contrato es un instituto jurídico que permite canalizar la actividad económica organizada para la producción de bienes dirigidos al mercado que supone la empresa. Existen figuras contractuales que son exclusivamente concertadas a través de la empresa y otras que son celebradas también por personas que desarrollan actividades económicas organizadas no empresarias. Por otra parte, existen contratos —clásicamente calificados como civiles— que si bien no involucran necesariamente a las empresas, ni a actividades económicas empresarias, coadyuvan a sus titulares para canalizar la actividad económica. Remitimos a lo que se dijo en el Capítulo 4, punto. 8.2.2.1. 8. Clasificación según la función económica Los contratos como vehículos para satisfacer los intereses de las partes pueden categorizarse de acuerdo a función económica que satisfacen. 8.1. Contratos de cambio El "cambio" puede recaen sobre una cosa (compraventa), o bien, para obtener un servicio (transporte). 8.2. Contratos de colaboración Son aquellos que tienen por propósito la consecución de una finalidad común. El fenómeno de la colaboración tiene como máxima expresión a las sociedades comerciales (art. 1º, ley 19.550); sin embargo, existen otros contratos asociativos que también guardan dicha finalidad económica. Igualmente, en el contrato de gerenciamiento se advierte la función de colaboración al gerenciado delegar la ejecución de la administración de su empresa en el gerenciante (Ver Capítulo 18, punto 11.2). También se presenta la función de colaboración en diferentes contratos que contribuyen con la comercialización de bienes (consignación, estimatorio, suministro, agencia, concesión, franquicia). Etcheverry señala que "las relaciones de colaboración son organizativas, estables y para el mercado. Nacen de la necesidad económica de complementación y pueden desarrollarse con o sin subordinación económica" (39). 8.3. Contratos de custodia Exhiben como finalidad la guarda y seguridad de bienes (caja de seguridad).

8.4. Contratos de garantía Son contratos accesorios que están orientados a obtener el efectivo cumplimiento de una obligación principal (aval, fideicomiso en garantía,sale and lease back). 8.5. Contratos de cobertura de riesgos Se presentan cuando mediante una previsión de riesgos una persona se previene de las consecuencias patrimonialmente negativas para el caso de la materialización del evento previsto (seguro). 8.6. Contratos financieros Permiten la obtención de financiamiento externo (leasing, factoring, cuenta corriente, contratos que implican operaciones bancarias activas). 9. Contratos de comercialización 9.1. Consignación Se define al contrato de consignación como "...aquel en el cual una parte (consignataria) se obliga a vender una cosa mueble actuando en nombre propio pero en interés de otra persona que no le ha otorgado poder de representación a esos fines (consignante), quedando directamente obligada hacia las personas con quienes contrata, sin que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste contra aquéllas" (40) (arg. arts. 1319, 1329, 1321, 1335, 1337, CCCN). De esa definición se advierten, al menos, tres notas caracterizantes: I. Que la actuación el consignatario es en nombre propio, pero en interés del consignante. II. Que el objeto del encargo es la realización de una o varias ventas. III. Que las ventas sólo puede ser mobiliarias. Se distingue del contrato del mandato sin representación o comisión, pues el encargo en la consignación está limitado a las ventas mobiliarias. Otra nota característica de la consignación es la indivisibilidad. Cuando la consignación tiene por finalidad varias ventas distintas, pero vinculadas entre sí, la celebración y aceptación de una parte de ellas, se expande al todo (art. 1336, CCCN). El consignatario debe ajustar su actuación a las instrucciones emitidas por el consignante, so pena de ser responsable por los daños que él sufra (art. 1338, CCCN), y tiene prohibido comprar o vender para sí las cosas objeto de la consignación (art. 1341, CCCN). La obligación principal del consignatario tiene como contrapartida una retribución, la que puede convenirse libremente y, en su defecto, tiene derecho a la que sea de uso en el lugar del cumplimiento de la consignación (art. 1342, CCCN). Las partes pueden pactar que la comisión sea "en garantía", con el objeto de que los riesgos de cobranza estén a cargo del consignatario (art. 1343, CCCN).

El consignatario se presume autorizado a otorgar los plazos de pago de uso a los compradores (art. 1339, CCCN). 9.2. Estimatorio El art. 1344 del CCCN, en el ámbito del contrato de consignación, bajo la equívoca rúbrica "obligación de pagar el precio", regula al contrato estimatorio que se puede definir como aquel contrato en virtud del cual una parte, denominada tradens, entrega a otra, llamadaaccipiens, una o varias cosas muebles por las cuales se obliga a venderlas y retener el mayor valor que se obtenga, a restituir esas cosas en el plazo fijado en el contrato o a retenerlas pagando el precio estimado. Se explica: "Se trata de una modalidad contractual muy utilizada entre comerciantes para, por ejemplo, promover nuevos productos: el distribuidor o mayorista entrega el nuevo producto al minorista para que éste lo venda al público y, si no lo vende, debe restituirlo o pagar él mismo el precio estimado. Pero también este contrato se presenta en la distribución de periódicos y revistas, en la venta de automotores, muebles, joyas, ropas, etc., que se dejan 'en consignación' al vendedor. Esta expresión coloquial utilizada en la vida cotidiana no debe llevar a confusión dado que en la mayor parte de los casos en que se deja algo en 'consignación para la venta', se celebra un contrato estimatorio precisamente, y no un contrato de consignación" (41). Naturalmente, los acreedores del accipiens no pueden embargar las cosas "consignadas", pues no le fueron entregadas en condición de dueño (art. 1344, in fine, CCCN). 9.3. Suministro 9.3.1. Definición legal. Principales características El art. 1176 del CCCN define al suministro como "...el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas". De esa caracterización se advierten sus rasgos arquetípicos. En primer lugar, hace a la esencia de este contrato la periodicidad o continuidad de las prestaciones (42). Por otra parte, a través del suministro las partes establecen vínculos de colaboración, pues el suministrante se asegura la colocación constante de una cantidad de bienes y el suministrado puede continuar con su actividad, sin tener que celebrar distintos y sucesivos contratos (43). La entrega de los bienes puede implicar la transmisión de la propiedad de ellos (por ejemplo: materia prima), la concesión del uso y goce (por ejemplo: disfraces para una representación teatral), o simplemente tratarse de la realización periódica de un servicio. 9.3.2. Plazo Se establece un plazo máximo de duración de veinte años, computado desde la primera entrega, cuando el objeto del suministro consiste en frutos o productos extraídos del suelo o subsuelo, sin importar si medió un proceso de industrialización. Cuando el

contrato verse sobre otros objetos, el plazo máximo se reduce a diez años (art. 1177, CCCN). Si se pactara un plazo superior a los permitidos, la cláusula sería nula y el juez debería integrar el contrato fijando el plazo máximo del contrato, según el caso. Por otra parte, si las partes no hubieran determinado el plazo debe entenderse que durará hasta el máximo legal (44). 9.3.3. Entidad de las prestaciones La regla es que las partes pueden pactar la entidad de las prestaciones, es decir las cantidades de bienes que se deben entregar o la intensidad de los servicios que se deben prestar, durante los períodos determinados. Si nada se hubiera pactado, la intensidad de las prestaciones debería adecuarse a las necesidades del suministrado al momento de la concertación del contrato (art. 1178, primera parte, CCCN). Si sólo se conviniera un máximo y un mínimo de prestaciones en cierto período, el suministrado tendría el derecho a determinar la intensidad de las prestaciones dentro de esos límites. Ahora bien, si únicamente se acordara un mínimo de prestaciones, el máximo exigible por el suministrado estaría dado por sus necesidades al tiempo de la celebración del contrato (art. 1178, segunda parte, CCCN). Si una de las partes debiera variar la intensidad de las prestaciones o la oportunidad en que deben producirse, debería dar dar aviso a la otra con una antelación que le permitiera "prever las acciones necesarias para una eficiente operación" (art. 1179, CCCN). De esas reglas, se infiere que en la dinámica del suministro son esenciales las necesidades que tenga el suministrado de contar con los bienes y las posibilidades de suministrante para satisfacerlas. 9.3.4. Precio Lo habitual es que las partes establezcan el precio de las prestaciones en el contrato y cuándo deben ser pagadas. Si no lo hicieran, y no existiera un uso en contrario, el Código establece reglas supletorias. El precio se determina de acuerdo a prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, siempre y cuando se correspondan con el giro ordinario de negocios o modo de vida (art. 1181, inc. a], CCCN). Si ese presupuesto fáctico no se presentara, el precio se determinaría "por el valor corriente de plazo en la fecha y lugar de cada entrega" (art. 1181, inc. b]), CCCN). En cuanto al plazo de pago, a falta de fijación por las partes, se entiende que debe ser satisfecho dentro de los diez días del mes calendario siguiente de aquel en que se realizó la prestación (art. 1181, inc. c], CCCN). 9.3.5. Preferencia

Las partes pueden pactar un derecho de preferencia para que sean preferidas en la celebración de un futuro contrato sobre el mismo o similar objeto, por un plazo máximo de tres años (art. 1182, CCCN). 9.3.6. Vicisitudes 9.3.6.1. Resolución de contrato por tiempo indeterminado Si el contrato es por tiempo indeterminado, las partes pueden resolverlo en cualquier momento y sin necesidad de expresar la causa de la decisión. Quien procure resolver el contrato debe dar aviso a la otra "en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días" (art. 1183, CCCN). El fundamento del preaviso reside en evitar los graves deterioros económicos que pueden sufrir las partes por una ruptura intempestiva de la relación; el suministrado puede desabastecerse y el suministrante no podrá aprovechar la capacidad instalada de su producción o servicio. Aunque el Código no lo establezca expresamente para el suministro, si el preaviso es omitido corresponderá reparar los daños producidos por las ganancias dejadas de percibir en el período en cuestión. 9.3.6.2. Soluciones frente al incumplimiento La parte cumplidora solamente podrá resolver el contrato de suministro cuando "el incumplimiento es de notable importancia, de forma tal de poner razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posteriores vencimientos" (art. 1184, CCCN); si no se presentara esa situación, el cumplidor únicamente podrá suspender las prestaciones a su cargo hasta que la otra parte cumpla (art. 1183, CCCN). 9.3.7. Normas supletorias El art. 1886 del CCCN establece que son de aplicación subsidiaria las reglas normadas para otros contratos, en tanto sean compatibles. Entonces: a) el suministro de cosas con finalidad traslativa, se integra con las normas de la compraventa (art. 1123 y ss. CCCN); b) el suministro de derechos con finalidad traslativa, con la cesión de derechos (arts. 1614 y ss., CCCN); c) el suministro de cosas con concesión del uso y goce, con las reglas de la locación (arts. 1187 y ss. CCCN); d) el suministro de actividad, con los contratos involucrados son los de obra y servicios (art. 1251 y ss. CCCN). 9.4. Agencia 9.4.1. Definición legal. Principales características El art. 1479, primera parte, del CCCN establece que "hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución".

El agente cumple una función de intermediación entre el empresario (preponente) y el cliente de él. Se limita a promover los negocios del empresario, sin concluir los contratos con sus clientes, pues por regla no lo representa (45). La actividad del agente se desarrolla en forma personal (46) e independiente, es decir bajo su propia organización y sin relación de dependencia laboral con el preponente. En este sentido es, también, un empresario. La relación entre el empresario y el agente se caracteriza por ser estable y continua, atento a que éste pone a disposición del aquél toda su organización, y con ese miraje configura un contrato de duración. Otra nota distintiva es el derecho a la exclusividad del que goza el agente con relación a un ramo del negocio, respecto de una zona geográfica o grupo de personas (art. 1480, CCCN). Obviamente, el agente puede prestar sus servicios a varios empresarios al mismo tiempo, con la única cortapisa de que no se traten de actividades del mismo ramo de negocios o en competencia con alguno de sus proponentes, salvo que el empresario comprometido lo autorice expresamente (art. 1481, CCCN). 9.4.2. Obligaciones del agente El agente debe velar por los intereses del empresario y actuar conforme al estándar de conducta del buen hombre de negocios para la realización de los actos u operaciones encomendadas (art. 1483, incs. a] y b], CCCN). Al igual que en todos los negocios en interés ajeno, el agente debe respetar las instrucciones impartidas por el empresario e informarle todo lo relativo a la gestión, incluso lo atinente a la solvencia de los clientes (art. 1483, incs. c] y d], CCCN). En la faz externa, el agente debe recibir la reclamaciones de los terceros por los defectos o vicios de calidad o cantidad de las cosas vendidas o de los servicios prestados, quien debe transmitírselas inmediatamente al empresario (art. 1483, inc. e], CCCN). El derecho del agente de actuar para varios empresarios a la vez tiene como corolario la obligación de asentar en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada uno de ellos (art. 1483, inc. f], CCCN). 9.4.3. Obligaciones del empresario El empresario debe actuar de buena fe y colaborar con el agente para el desarrollo de la gestión, poniendo a disposición de él todos los elementos que disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades, como —por ejemplo— muestras, catálogos, tarifas (art. 1484, incs. a] y b], CCCN). El empresario tiene el deber de comunicar al agente la aceptación o rechazo de la propuesta que le hubiera transmitido y, en su caso, la orden, la inejecución del negocio o su ejecución defectuosa. El plazo para la satisfacción de la obligación es el que establezca el uso y subsidiariamente el de quince días (art. 1484, incs. d] y e], CCCN). Por último, la obligación principal del empresario es la de pagar al remuneración (art. 1484, inc. c], CCCN), la que analizaremos en el punto siguiente.

9.4.4. Remuneración En principio, las partes son libres de pactar la remuneración adecuada. Si no lo hicieran, se establece que ella consistirá "...una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente" (art. 1486, CCCN). Va de suyo que cualquiera sea la modalidad de la retribución, el agente tiene derecho a percibirla por las operaciones concluidas en la que hubiese participado durante la vigencia del contrato de agencia. Pero también tiene derecho a la retribución respecto de las operaciones concluidas con posterioridad a la extinción de la agencia; a las concluidas con un cliente que el agente hubiera promovido con anterioridad para un negocio análogo, salvo que existiera otro agente con derecho; y a las concluidas sin respetar el derecho de exclusividad del agente (art. 1487, CCCN). En cuanto a la oportunidad del nacimiento del derecho a la comisión, corresponde distinguir dos supuestos. Si el negocio es concluido por el agente, el derecho a la comisión nace en ese momento y debe ser liquidado dentro de los veinte días desde el pago, total o parcial, al empresario. En cambio, si el negocio es solamente promovido por el agente, la transmisión de la orden se presume aceptada dentro del plazo de uso, o en su defecto, dentro a los quince días de recibida (art. 1488, CCCN). Como en esta materia rige la plena autonomía de la voluntad, nada obsta que las partes subordinen el pago de la remuneración a la ejecución del contrato concluido (art. 1489, CCCN). 9.4.5. Plazo. Rescisión unilateral La agencia es un contrato de duración, ya que el tiempo es esencial para la satisfacción de su objeto (art. 1011, CCCN). En tal sentido, si no se hubiera pactado un plazo determinado, se entiende que su duración es por tiempo indeterminado. Incluso, si la relación se extendiera con posterioridad al vencimiento del plazo inicialmente determinado, el contrato se transformaría en uno de tiempo indeterminado (art. 1491, CCCN). Cuando es de tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede rescindirlo unilateralmente, con la única obligación de preavisar el final del contrato. El preaviso debe ser, como mínimo, de un mes por cada año de vida del contrato, sin perjuicio de que las partes pueden estipular ampliaciones de ese plazo legal (art. 1492, CCCN). La parte que no preavisara debe indemnizar a la otra por las ganancias que hubiera dejado de percibir en ese período (art. 1493, CCCN). 9.4.6. Resolución. Efectos El contrato de agencia se resuelve por causas subjetivas u objetivas. Entre las subjetivas se encuentran: la muerte o incapacidad del agente; la disolución de la persona jurídica (47); la quiebra firme de alguna de las partes.

Son causas objetivas de resolución: el vencimiento del plazo; el incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de las partes (48); la disminución significativas del volumen de los negocios (art. 1494, CCCN). La resolución opera de pleno derecho, sin necesidad preavisar, excepto que el contrato sea de tiempo indeterminado (art. 1495, CCCN). 9.4.7. Efectos postcontractuales 9.4.7.1. Compensación por clientela Un efecto latente luego de la extinción del contrato es el derecho del agente a ser compensado si hubiera incrementado significativamente las operaciones del empresario de manera tal que las ventajas de la actividad pasada sigan aprovechando en el futuro a éste. El CCCN deja la cuestión librada a la voluntad de las partes y señala que "a falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste es inferior" (art. 1497, CCCN). Se pierde el derecho a la compensación si el empresario resuelve el contrato por el incumplimiento del agente o si éste es quien le pone fin, salvo que la conclusión esté justificada por incumplimiento del empresario o por las condiciones personales del agente (edad, invalidez o enfermedad), que no permiten continuar razonablemente sus actividades (art. 1498, CCCN). Se controvierte acerca del fundamento de la compensación. Un sector extendido de la doctrina autoral española postula que el basamento de la indemnización reside en la teoría de enriquecimiento injusto (49). 9.4.7.2. Cláusula de no competencia Si se hubiera pactado la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario, las partes pueden acordar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, siempre y cuando: a) no excedan de un año; y b) se refieran a un territorio o grupo de personas que resulten razonables (art. 1499, CCCN). Se ha objetado el presupuesto de la exclusividad para estipular la cláusula de no competencia, en los siguientes términos: "Condicionar la validez de cláusulas de no competencia a la existencia de exclusividad carece de sustento. Sujetar lo que las partes pueden o no pactar para luego de la finalización del contrato a cierta modalidad que éste pudo revertir durante su desarrollo, equivale a una visión sesgada de la realidad..." (50). 9.5. Concesión 9.5.1. Definición legal. Principales características El art. 1502 del CCCN establece que "hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar

mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido". Una de las notas características de este contrato es que el concesionario actúa en su propio nombre e interés, por lo que debe soportar los riesgos derivados de la actividad. El concesionario utiliza su propia empresa para comercializar las mercaderías provistas por el concedente, quien mediante aquél introduce sus bienes en el mercado. Se establece que la concesión, salvo pacto en contrario, es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados (art. 1503, inc. a], CCCN), y que se extiende sobre todas las mercaderías "fabricadas o provistas por el concedente, incluso los nuevos modelos" (art. 1503, inc. b], CCCN). 9.5.2. Obligaciones del concedente El concedente debe aprovisionar al concesionario de la cantidad de mercaderías que le permita satisfacer las expectativas de venta en su ámbito de actuación, de acuerdo a las modalidades de pago, financiación y garantías previstas en el contrato (art. 1504, inc. a], CCCN). Además, está obligado a proveer al concesionario de los repuestos para los productos que se comercializan (art. 1504, inc. d], CCCN). Salvo que las partes excluyan la exclusividad, el concedente debe respetarla. Sin perjuicio de ello, no comprometen la exclusividad que el concedente se reserve el derecho de efectuar ciertas ventas directas o mediante modalidades especiales (art. 1504, inc. b], CCCN). El concedente debe proporcionar al concesionario de información técnica con los objetos comercializados y los servicios posteriores a la venta. También, de existir, debe proveer los manuales operativos que correspondan. Asimismo, tiene la obligación de capacitar al personal del concesionario para la explotación de la concesión (art. 1504, inc. c], CCCN). La intensidad de las obligaciones de información y de capacitación debe evaluarse de acuerdo a la complejidad de los objetos comercializados (arg. art. 1725, CCCN). Para comprobar la procedencia de los productos, el concedente debe permitir la utilización de sus signos distintivos (marcas, enseñas comerciales) al concesionario para explotar la concesión, incluso para la publicitar la actividad (art. 1504, inc. e], CCCN). 9.5.3. Obligaciones del concesionario El concesionario debe adquirir exclusivamente las mercaderías, y en su caso los repuestos, del concedente y mantener el stock suficiente "...para asegurar la continuidad de los negocios y la atención del público consumidor" (art. 1505, inc. a], CCCN), si nada se hubiera pactado. Debe respetar la exclusividad y comercializar dentro del ámbito territorial de actuación (art. 1505, inc. b], CCCN), a menos que las partes hubieran de-sechado la exclusividad. El concesionario debe realizar las inversiones necesarias y disponer de los locales y demás instalaciones para la adecuada explotación de la concesión (art. 1505, inc. c], CCCN).

Igualmente, debe prestar los servicios complementarios, si se hubieran pactado, como los de preentrega y mantenimiento de las mercaderías (art. 1505, inc. d], CCCN). El concesionario debe adoptar los sistemas de ventas, publicidad y contabilidad que fije el concedente (art. 1505, inc. e], CCCN), con el objeto de facilitar el contralor de la actividad. La obligación de capacitar al personal no sólo pesa sobre el concedente, sino también sobre el concesionario (art. 1505, inc. f], CCCN). 9.5.4. Plazos. Rescisión unilateral El contrato de concesión no puede tener una duración inferior a los cuatro años; si se hubiera pactado una menor, se entiende convenida en ese plazo (art. 1506, primer párrafo, CCCN) (51). Excepcionalmente, si el concedente le provee al concesionario las principales instalaciones para su desempeño, el plazo puede ser de dos años (art. 1506, segundo párrafo, CCCN). Ello es lógico, ya que el concesionario en ese caso tendrá que realizar menores inversiones y los tiempos de amortizaciones de ellas también lo serán (52). La continuación de la relación luego de vencido el plazo, ya legal, ya convencional, transforma al contrato en un de tiempo indeterminado, lo que posibilita la rescisión unilateral incausada. Al igual que en la agencia, se debe preavisar, como mínimo, un mes por cada año de vida del contrato, sin perjuicio de que las partes pueden estipular ampliaciones de ese plazo legal. La parte que no preavise debe indemnizar a la otra por las ganancias que hubiera dejado de percibir en ese período (art. 1508, inc. a], CCCN). Otra consecuencia de la rescisión unilateral, es que el concedente debe readquirir los productos que le hubiera provisto al concesionario, al precio ordinario de venta al tiempo de pago (art. 1508, inc. b], CCCN). 9.5.5. Retribución. Gastos La retribución a la que tiene derecho el concesionario puede consistir en: a) una comisión, es decir un porcentaje sobre las ganancias obtenidas; b) el margen de reventa, esto es la diferencia entre el precio de compra y la venta al tercero; c) un monto fijo (art. 1507, primera parte, CCCN). Como la actividad del concesionario es por su propia cuenta, los gastos deben ser soportados por él, con excepción de los generados en ocasión de los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la clientela (art. 1507, segundo párrafo, CCCN). 9.5.6. Resolución Por imperio del art. 1509 del CCCN, las causales de resolución del contrato son las mismas que las reguladas para la agencia, a las que remitimos. 9.5.7. Aplicación del régimen de la concesión a otros contratos

El régimen de la concesión se aplica a otros contratos de comercialización no tipificados por el CCCN, como los que impliquen software o procedimientos similares y también, a los contratos de distribución, en lo pertinente (art. 1511, CCCN). Si bien tanto la concesión como la distribución tienen la misma finalidad, esto es la comercialización de productos, se puede ver una diferencia en la su-bordinación técnica que existe en la concesión y que no se presenta en la distribución (53). En la distribución los productos suelen ser de consumo masivo, en tanto que en la concesión lo que se comercializa ostenta mayor complejidad. 9.6. Franquicia 9.6.1. Definición legal. Principales características El art. 1512 del CCCN menta que: "Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado". Lo que se transmite a través del contrato de franquicia es un "saber hacer" (know how), es decir un "conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible" (54) (art. 1513, inc. c], CCCN). Se establecen dos límites subjetivos: a) el franquiciante debe ser el titular exclusivo del conjunto de los derechos comprendidos bajo el sistema de franquicia, o —en su caso— tener derecho a su utilización y transmisión frente a supuestos de cotitularidad; b) el franquiciante no puede ostentar el control, ya directo, ya indirecto, del negocio del franquiciado (55) (art. 1512, segundo y tercer párrafo, CCCN). 9.6.2. Diversas clases El CCCN en el art. 1513 clasifica a las franquicias en mayorista y en de desarrollo. La franquicia mayorista es aquella en la que el franquiciante le confiere a franquiciado el derecho de designar subfranquiciados en determinado ámbito territorial de actuación (inc. a]). La franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante le otorga al franquiciado-desarrollador el derecho a abrir diversos negocios bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante (inc. b]). 9.6.3. Obligaciones del franquiciante El franquiciante tiene el deber precontractual, fundado en el principio de la buena fe, de proporcionar la información financiera sobre la evolución de dos años de unidades

similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero (art. 1514, inc. a], CCCN). Debe transferir al franquiciado el know-how (art. 1514, inc. b], CCCN), el que debe materializarse, aunque sea parcialmente, en un manual de operaciones con las especificaciones para desarrollar la actividad prevista (art. 1514, inc. c], CCCN). Durante la vida del contrato, el franquiciante debe asistir técnicamente al franquiciado y asegurar la provisión de bienes en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales, si la franquicia lo exigiera (art. 1514, incs. d] y e], CCCN). El franquiciante también debe defender el uso y goce pacífico de la franquicia por el franquiciado (art. 1514, inc. f], CCCN). 9.6.4. Obligaciones del franquiciado El franquiciado está obligado a desarrollar la actividad objeto de la franquicia, de acuerdo a los mandatos estipulados en el manual de operaciones y a la asistencia técnica (art. 1515, inc. a], CCCN). Debe proporcionar la información que el franquiciante razonablemente le solicite y facilitar las inspecciones al establecimiento (art. 1515, inc. b], CCCN). Como no podía ser de otra manera, se establece que el franquiciado debe abstenerse de realizar actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos intelectuales e industriales, y de cooperar en la protección de esos derechos (art. 1515, inc. c], CCCN). Incluso, tiene el deber de confidencialidad sobre el know-how que se transmite, el que sobrevive a la extinción del contrato (56) (art. 1515, inc. d], CCCN). Debe pagar el precio el que en la práctica de los negocios se presenta como un pago inicial de "acceso" al sistema de franquicia y otro periódico, ya fijo, ya variable (por ejemplo, en función de las ventas) (art. 1515, inc. e], CCCN). 9.6.5. Plazo El contrato de franquicia no puede tener una duración inferior a los cuatro años; si se hubiera pactado una menor, se entiende convenida en ese plazo. Esa regla se exceptúa si la franquicia se corresponde con el desarrollo de actividades que tienen prevista una duración inferior (ferias, congresos, etc.). Vencido el plazo contractual o legal, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de alguna de las partes con treinta días de antelación a cada vencimiento. A la segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado (art. 1516, CCCN). 9.6.6. Responsabilidad Como derivación de la independencia jurídica que tienen las partes del contrato, el principio es que el franquiciante no responde por las obligaciones contraídas por el franquiciado (art. 1520, inc. a], CCCN). Los empleados del franquiciado no tienen

vínculo jurídico con el franquiciante, sin perjuicio de la responsabilidad emergente en supuestos de fraude laboral (57) (art. 1520, inc. b], CCCN; arts. 30 y 31, ley 20.744). El riesgo sobre la suerte del negocio es soportado por el franquiciado, por lo que el franquiciante no responde por la rentabilidad del sistema (art. 1520, inc. c], CCCN), pero sí por los daños que aquél sufra por los defectos de diseño del sistema (art. 1521, CCCN). La responsabilidad importa un factor de atribución objetivo, por lo que el franquiciante solamente podrá eximirse de responsabilidad acreditando una causa ajena. 9.6.7. Extinción. Efectos postcontractuales La franquicia se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes y por la expiración del plazo cuando por razones especiales fuera menor de tres años (art. 1522, incs. a] y c], CCCN). El contrato puede ser extinguido, aun dentro del plazo de vigencia, con justa causa (arts. 1522, inc. b], y 1084, CCCN). Si no media justa causa, debemos distinguir si el contrato es por tiempo determinado o indeterminado. En el primer caso, la parte que desea extinguir el contrato tiene que preavisar a la otra con una anticipación no inferior a un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo de vigencia. En cambio, si es por tiempo indeterminado, "el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación" (art. 1522, inc. d], CCCN). Las partes pueden pactar que el franquiciado, una vez extinguido el contrato, no comercialice productos o servicios propios o ajenos. Esa cláusula es eficaz dentro del plazo máximo de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias (art. 1522, in fine, CCCN). 10. Contratos financieros En este apartado haremos tema con los contratos financieros que no son contratos bancarios. Para un abordaje de esos contratos, remitimos al Capítulo 27. 10.1. Leasing 10.1.1. Definición legal. Principales características El art. 1227 del CCCN define al leasing como el contrato en virtud del cual "el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio". Este contrato, en su estructura, es una locación con opción de compra. Por ello, el art. 1250 del CCCN señala que antes del ejercicio de la opción de compra, se rige supletoriamente por las normas de la locación de cosas, en tanto que una vez ejercitada, por las relativas a la compraventa. 10.1.2. Objeto, canon y precio

El leasing puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, y sobre marcas, patentes o modelos industriales y software, siempre que el dador tenga su titularidad y se encuentre legitimado al efecto (art. 1228, CCCN) (58). En cuanto al monto y la periodicidad del canon, la ley delega la cuestión en la autonomía de la voluntad (art. 1229, CCCN). La práctica negocial muestra diversos criterios para su determinación: A) Valor fijo. B) Valor decreciente. C) Valor variable. D) Combinación de valor fijo o variable con pagos iniciales. E) Valores escalonados (59). No debe confundirse el canon con el precio, pues aquél se compone con diversos rubros como: A) Valor de uso y goce. B) Valor de amortización. C) Costo financiero. D) Riesgos inherentes al objeto. E) Gastos administrativos y de servicios (60). Respecto del precio para el ejercicio de la opción de compra, puede ser fijado inicialmente o ser "determinable según procedimientos o pautas pactadas" (art. 1230, CCCN). En términos generales, el precio se fija utilizando la técnica del valor residual del bien (61). 10.1.3. Diversas especies 10.1.3.1. Leasing financiero Una entidad financiera adquiere ciertos bienes previamente seleccionados por otra persona, con la finalidad de celebrar un contrato de leasing con ésta. El dador tiene una teleología nítidamente financiera, pues adquiere un bien solamente con la finalidad de otorgar un financiamiento al tomador. Esta especie puede presentarse con las siguientes modalidades: A) El dador adquiere el bien de la persona indicada por el tomador. B) El dador adquiere el bien de acuerdo a ciertas especificaciones brindadas por el tomador. C) El dador sustituye al tomador en un contrato de compraventa ya perfeccionado por éste (art. 1231, incs. a], b] y c], CCCN). 10.1.3.2. Leasing operativo

Una persona que fabrica, importa o comercializa cierto bien concede su uso y goce al tomador. Si bien hay aquí una finalidad financiera, sobresale una función de comercialización (art. 1231, inc. d], CCCN). 10.1.3.3. Sale and lease back o leasing invertido Una persona transmite un bien a otra, quien paga el precio y simultáneamente da el objeto en leasing al transmitente, quien debe pagar el canon y puede readquirirlo haciendo ejercicio de la opción de compra (art. 1231, inc. e], CCCN). Es una operación financiera porque la persona que precisa de capital líquido lo obtiene de quien adquiere el bien, pero en la práctica es una garantía otorgada por el transmitente-tomador al adquirente-dador en resguardo de la financiación otorgada por este último (62). 10.1.4. Forma e inscripción. Oponibilidad Se impone que el contrato de leasing se instrumente en escritura pública si tiene como objeto a inmuebles, buques o aeronaves; respecto de otros objetos, puede celebrarse por instrumento público o privado (art. 1234, CCCN). En cuanto a los efectos de inscripción, debemos distinguir la naturaleza de los bienes involucrados. Así, si la transmisión involucrara a un automotor la inscripción sería exigible para consumar la transmisión. En cambio, cuando la mutación jurídico-real se produce afuera del registro, la inscripción solamente es exigible para que sea oponible frente a terceros interesados de buena fe (arts. 1234, 1235, 1237, 1893, CCCN). 10.1.5. Contenido del derecho del tomador El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing respectando su destino y no puede disponer de él. Sí puede dar el objeto en locación (art. 1238, CCCN). La enajenación del objeto dado en leasing, o constitución de gravamen sobre él, es inoponible al dador, por lo que se lo faculta a interponer acción real reivindicatoria contra el tercero cuando se trate de una cosa mueble (art. 1239, CCCN). Obviamente, quedan a salvo los derechos de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso (art. 1895, CCCN). Puede ejercer la opción de compra cuando hubiera pagado el setenta y cinco por ciento del canon total estipulado, o incluso antes si se lo hubiera pactado (art. 1240, CCCN), oportunidad en la que nace su derecho a la adquisición de la propiedad del bien. 10.1.6. Incumplimiento contractual Cuando el tomador incumple su obligación de pagar el canon y la cosa objeto de leasing es un inmueble, debemos distinguir distintos escenarios: A) Si el tomador abonó menos de un veinticinco por ciento del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el Desalojo. B) Si el tomador pagó más de veinticinco por ciento, pero menos de un setenta y cinco por ciento del canon pactado, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del

o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo. C) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado el setenta y cinco por ciento del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus accesorios dentro de los noventa días, o el precio de ejercicio de la opción de compra, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo (art. 1248, incs. a], b] y c], CCCN). Una vez producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago adeudado hasta el momento del lanzamiento, con más sus accesorios, por la vía ejecutiva, sin perjuicio de la acción por los daños sufridos (art. 1248, inc. d], CCCN). En cambio, cuando el objeto dado en leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización; b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (art. 1249, CCCN). 10.2. Factoraje 10.2.1. Definición legal. Principales características En función del art. 1421 del CCCN, "hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos". Se sostiene que la caracterización legal es meramente descriptiva (63) y que deja librado a la autonomía de la voluntad dos aspectos fundamentales de la figura: A) El otorgamiento de anticipos por la cesión de créditos. B) La asunción de los riesgos por la incobrabilidad de los créditos (64). Araya piensa que "la función que no puede faltar en este contrato es la gestión de cobranza de créditos que es la función primaria del factoraje", pero aclara que no significa que sea la más relevante, pues lo ordinario es que las partes procuren una vía de financiamiento a través de este contrato (65). Sin embargo, el art. 1422 del CCCN regla como servicios complementarios a la "administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos". Se destacan entre las ventajas del factoraje que su operatoria regular permite una provisión continua de capital de trabajo; en la variante "sin recurso" no importa endeudamiento; no importa la apertura del capital social, y por tanto se mantiene el control societario; puede significar una tercerización en la tarea de cobranza. Sin

perjuicio de ello, la operatoria puede ocasionar algunas desventajas: al costo de financiación hay adicionarle el correspondiente a la compensación por los servicios que presta el factor; puede generar una imagen negativa en los clientes, pues pueden percibir al contrato como un recurso al que recurre una empresa en dificultades financieras, imposibilitada de financiarse por medios bancarios tradicionales (66). 10.2.2. Clases de factoraje I. Factoraje con financiación (si el precio es anticipado al factoreado) o sin financiación (si el precio es pagado al factoreado una vez cobrado los créditos). II. Factoraje con o sin recurso, de acuerdo a si el riesgo de cobranza o de insolvencia de los deudores cedidos sea o no asumido por el factor. Si el riesgo es asumido por el factor, el factoraje es sin recurso. III. Factoraje interno (cuando el factor y el factoreado tienen actividades en un mismo país) y factoraje internacional (cuando el factor y el factoreado mantienen actividades en países distintos). 10.2.3. Créditos cesibles Pueden transmitirse a través del factoraje todos los créditos que sean cesibles, actuales o futuros, estos últimos siempre que sean determinables. La cesión puede involucrar una "parte o todos los créditos del factoreado" (art. 1423, CCCN). Ahora bien, no se podría transmitir un crédito aislado por medio de este contrato, pues sería extraño a la causa fin de tipo contractual (67). 10.2.4. Elementos del contrato El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se transmiten (individualización del crédito), la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito (por ejemplo: títulos de crédito, contratos, facturas, etc.), sus importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los elementos que permitan su identificación cuando el factoraje es determinable (art. 1424, CCCN). 10.2.5. Garantías El factoreado puede asegurar el cobro de los créditos al factor a través de garantías reales y personales, o bien a través de la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido (art. 1426, CCCN). Con otro miraje, se prevé como garantía natural que el factoreado responda por la pérdida de valor del crédito cedido, aun cuando se celebrara "sin recurso", "cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen" (art. 1427, CCCN). 10.2.6. Efectos y oponibilidad La concertación del contrato produce la mutación de la titularidad del crédito (arg. arts. 1425 y 1618, CCCN), pero sólo es oponible a los terceros desde su notificación al

deudor cedido "por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste" (art. 1428, CCCN). 10.3. Cuenta corriente 10.3.1. Definición legal. Principales características El art. 1430 del CCCN define a la cuenta corriente como "el contrato por el cual dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte". A través de este contrato dos personas que mantienen un tráfico económico continuado compensan los créditos generados por diversas operaciones, y determinan a su conclusión quién será acreedor del saldo. El vocablo "remesa" debe entenderse como el crédito emergente de cualquier operación que se anota en la cuenta corriente. Como consecuencia de la cuenta corriente los créditos en ella inscriptos pierden su individualidad y se transforman en gérmenes del crédito eventual del saldo. Un efecto de esa indivisibilidad está dado por el traslado de las garantías reales o personales del crédito incorporado al saldo de cuenta, siempre que el garante lo hubiera consentido (art. 1434, CCCN). 10.3.2. Objeto La regla es que cualquier crédito puede ser objeto del contrato, con excepción de los no compensables, ilíquidos o litigiosos (art. 1431, CCCN), incluso —salvo disposición contractual en contrario— los créditos contra terceros. Esa última alternativa se entiende efectuada implícitamente bajo la cláusula "salvo anclaje", en virtud de la cual "si el crédito no es satisfecho a su vencimiento, o antes al hacerse exigible contra cualquier obligado, el que recibe la remesa puede, a su elección, ejercer por sí la acción para el cobro o eliminar la partida de la cuenta, con reintegro de los derechos e instrumentos a la otra parte. Puede eliminarse la partida de la cuenta aun después de haber ejercido las acciones contra el deudor, en la medida en que el crédito y sus accesorios permanecen impagos" (art. 1435, CCCN). Por otra parte, la inclusión de un crédito en la cuenta corriente no obsta a la ineficacia del acto que lo origina. Así, si se declara la ineficacia del acto, el crédito debe eliminarse de la cuenta (art. 1437, CCCN). 10.3.3. Plazos El art. 1432 del CCCN delega la cuestión de los plazos a la autonomía de la voluntad y a los usos, y establece una serie de reglas subsidiarias: I. Se entiende que los períodos son trimestrales, computándose desde la fecha de concertación del contrato (inc. a]).

II. Si el contrato es de plazo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo unilateralmente con otorgamiento de un preaviso no menor a diez días por medio fehaciente, a cuya expiración se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta (inc. b]). III. En cambio, si el contrato es plazo determinado, a su vencimiento se renueva por tácita reconducción por igual plazo, salvo que alguna de las partes avise con anticipación de diez días al vencimiento su decisión contraria. IV. Si el contrato continúa (tácita reconducción) o se renueva (reotorgamiento) después de un cierre, el saldo de la remesa anterior es considerado la primera remesa del nuevo período, salvo que lo contrario resulte de una expresa manifestación de alguna de las partes dentro del plazo de diez días, del que resulte de la convención o de los usos. 10.3.4. Intereses, comisiones y gastos Las remesas devengan intereses (68) hasta el cierre de la cuenta y desde esa oportunidad el interés se calcula sobre el saldo de la cuenta (art. 1433, incs. a] y b], CCCN). Las comisiones y gastos conectados con las operaciones anotadas, se incluyen como remesas en la cuenta (art. 1433, inc. d], CCCN). Se autoriza el anatocismo. Las partes pueden pactar la capitalización de intereses en plazos inferiores al de un período, es decir, en principio, tres meses (art. 1433, inc. c], CCCN). 10.3.5. Resúmenes de cuenta La parte que inscribe el crédito debe informar a la otra a través de la remisión de resúmenes de cuenta, salvo pacto en contrario, al cierre del período. La informada puede aprobar u observar el resumen. Con relación a la aprobación, puede ser expresa o tácita. Esta última alternativa se presenta cuando el resumen no es observado dentro de los diez días de la recepción o del que resulte de la convención o de los usos. Respecto de las observaciones, se prevé que se ventilen por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 1439, CCCN), que en el ámbito de la Capital Federal es el sumarísimo. 10.3.6. Saldo de cuenta Una vez compensados los créditos inscriptos en la cuenta, nace el crédito por saldo de cuenta. Ese crédito puede ser embargado por los acreedores de uno de los cuentacorrentistas, lo que impide que los demás acreedores apliquen nuevas remesas que lesionen el derecho del embargante, desde la notificación de la medida cautelar (art. 1436, CCCN). El crédito por el saldo puede garantizarse con cualquier garantía real o personal (art. 1439, CCCN), y su cobro puede articularse por la vía ejecutiva, la que queda expedita: I. si el resumen de cuenta tiene la firma certificada del deudor por el escribano o ella está judicialmente reconocida; II. si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador público y notificado mediante acto notarial en el domicilio contractual (art. 1440, CCCN).

10.3.7. Extinción La cuenta corriente se extingue por: a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes; b) el vencimiento del plazo o la rescisión del contrato; c) por inacción, de pleno derecho, pasados dos períodos completos o el lapso de un año, el que fuere menor, sin que las partes hubieren efectuado ninguna remesa, salvo estipulación en contrario; d) por otras causales pactadas o previstas en leyes particulares (art. 1441, CCCN). 11. Fideicomiso (69) 11.1. Definición legal. Principales características De acuerdo al art. 1666 del CCCN "hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario" (70). El fideicomiso es sumamente flexible, al menos, en dos andariveles: a) es un "vehículo neutro", pues no tiene una existencia económica propia, sino en atención otro negocio; b) es "plástico", ya que permite la incorporación ulterior de fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios (71). El objeto es amplio; puede recaer sobre los objetos que se encuentran en el comercio (bienes, cosas, universalidades de hecho y derecho), con el único límite de las herencias futuras (art. 1670, CCCN). Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio de afectación, lo que implica una limitación de la responsabilidad del fiduciario. Luego volveremos sobre este tema. 11.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción El contrato debe contener (art. 1667, CCCN): I. La individualización de los bienes objeto del contrato, o las bases para una determinación futura. Puede establecerse el mecanismo mediante el cual otros bienes pueden ser incorporados. II. El plazo o condición resolutorios al que se sujeta la propiedad fiduciaria. III. La identificación del beneficiario o el modo de determinarlo. IV. El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con la identificación del fideicomisario o el modo de determinarlo. V. Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, ante su cesación. El contrato debe inscribirse en el Registro que corresponda (72) y puede celebrar por instrumento público o privado, salvo que la naturaleza de los bienes involucrados requieran una formalidad especial (art. 1669, CCCN), como por ejemplo las cosas inmuebles (art. 1017, inc. a], CCCN). 11.3. Diversas especies

11.3.1. Fideicomiso en garantía Hay fideicomiso en garantía cuando una persona (fiduciante) transmite a otra el dominio (cosas) o la propiedad (bienes) fiduciarios, en función de una deuda propia o ajena, para que con ellos o el producido de su realización, el fiduciario satisfaga el crédito del acreedor garantizado (beneficiario), restituyéndole al fiduciante (fideicomisario) en caso de cumplimiento normal de la obligación principal el objeto fideicomitido y de ser necesaria su realización, el remanente que pueda existir (73) (ver art. 1680, CCCN). 11.3.2. Fideicomiso financiero El art. 1690 del CCCN caracteriza al fideicomiso financiero como "...el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos". El fideicomiso financiero implica un proceso de securitización o titulización, es decir la transformación de una masa de activos o de créditos en un conjunto de títulos valores, lo que permite movilizarlos y cobrarlos por anticipado con descuento, eliminando riesgos y con ventajas de tasas. Explica Favier Dubois (h.) que: "En la titulización mediante un fideicomiso financiero, el 'fiduciante' es el 'originador' (sujeto titular de los créditos que los selecciona y homogeiniza), el 'contrato de fideicomiso financiero' es el 'vehículo' (forma jurídica para sacar los activos del patrimonio del originante), el 'fiduciario' es el 'tomador' (entidad o banco de inversión que actúa como 'colocador' y normalmente suscribe un contrato de underwritting), los 'beneficiarios' son los 'inversores' institucionales o individuales (adquirentes de títulos de deuda o certificados de participación), y el 'fiduciario' puede cumplir por sí o delegar en un tercero las funciones de 'administrador' o 'depositario', pudiendo intervenir también una 'calificadora' (de los riesgos), un 'garante' (aseguradora o entidad financiera) y un 'financista' (proveedor de fondos ante faltas temporales)" (74). 11.3.3. Fideicomiso testamentario Mediante este fideicomiso de fuente testamentaria se designa al fiduciario para que a la muerte del causante reciba la herencia o determinados bienes relictos para ser destinados al cumplimiento del fin previsto que consistirá en la transmisión de los bienes al beneficiario designado (heredero o legatario) (75). 11.4. Estatutos de las posiciones jurídicas El fideicomiso encierra cuatro posiciones jurídicas (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), aunque las partes del contrato son dos: el fiduciante y el fiduciario. 11.4.1. Fiduciante Es quien transmite o se compromete a transmitir los bienes al fiduciario. El fiduciante puede coincidir con las posiciones de beneficiario y fideicomisario. 11.4.2. Fiduciario

11.4.2.1. Integración Es la persona humana o jurídica que adquiere los bienes fideicomitidos para ejercerlos en beneficio del beneficiario y que debe transmitirlos al cumplimiento del plazo o condición resolutorios al fideicomisario. 11.4.2.2. Conflicto de intereses Las posiciones de fiduciario y de beneficiario pueden ser integradas por la misma persona. Si así fuera, el art. 1673 del CCCN le impone a ella "...evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato". Pensamos que es difícil armonizar esa alternativa con la directiva de que el fiduciario debe ejercer la propiedad de los bienes "en beneficio" del beneficiario (art. 1666, CCCN) (76). ¿Cómo evitar el conflicto de intereses cuando las posiciones jurídicas fiduciario y beneficiario coincidan en la misma persona? 11.4.2.3. Pauta de actuación. Responsabilidad El fiduciario debe sujetarse a las disposiciones legales y contractuales con el estándar de conducta propio de la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que se desempeña de acuerdo a un encargo cimentado en la confianza (art. 1674, CCCN). Con ese miraje, el fiduciario asume un deber de responder agravado (art. 1725, CCCN y, en caso de actuación plural, ya conjunta, ya indistinta, su responsabilidad será solidaria (art. 1674, CCCN). Sin perjuicio de ello, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. El fiduciario sólo será responsable por daños causados con o por las cosas cuando no hubiera contratado seguro o cuando éste resaltara irrazonable en la cobertura de riesgos o montos (art. 1685, CCCN). Son ineficaces las cláusulas que dispensen al fiduciario de su responsabilidad, por hecho propio o ajeno, fundada en culpa o dolo (art. 1676, CCCN). 11.4.2.4. Facultades La regla es que el fiduciario puede, de propio de derecho, disponer materialmente y jurídicamente los bienes fideicomitidos cuando lo exijan los fines del fideicomiso, sin perjuicio de otros límites a la disposición que se prevea en el contrato, las que no son oponibles a terceros interesados de buena fe (art. 1688, primer y segundo párrafo, CCCN). Si el fideicomiso configura un condominio fiduciario, ante una pluralidad de fiduciarios, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso (art. 1688, tercer párrafo, CCCN).

El fiduciario puede entablar todas acciones personales o reales para tutelar los bienes fideicomitidos. Ante la inacción infundada del fiduciario, el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a interponer las acciones en sustitución del fiduciario (art. 1689, CCCN). 11.4.2.5. Obligación de rendir de cuentas El fiduciario debe rendir cuentas de actuación a solicitud del beneficiario, fiduciante o fideicomisario, o bien en razón de la ley o del contrato, con una periodicidad no mayor a un año (art. 1675, CCCN). A diferencia de las normas generales sobre la materia (art. 860, CCCN), la obligación de rendir cuentas del fiduciario no es dispensable (art. 1675, CCCN). 11.4.2.6. Retribución. Reembolso de gastos El fiduciario tiene derecho a la retribución por su actuación y al reembolso de los gastos, salvo disposición contractual en contrario. Si la retribución no se determina en el contrato, el juez debe fijarla "...teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario" (art. 1677, CCCN). 11.4.2.7. Cese. Sustitución El fiduciario cesa su función por: a) remoción judicial por incumplimiento obligacional o imposibilidad jurídica de actuación, a instancia del fiduciante; o del beneficiario o del fiduciario, con citación del fiduciante; b) muerte, inhabilitación, incapacidad o capacidad restringida; c) disolución, si es una persona jurídica, salvo en casos de fusión o absorción; d) quiebra o liquidación; e) renuncia (art. 1678, CCCN). Acaecido el cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690. El juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora (art. 1679, CCCN). 11.4.3. Beneficiario Es la persona humana o jurídica en cuyo beneficio se ejecuta el fideicomiso, que puede ser de existencia actual o futura. Pueden designarse varios beneficiarios, para lo cual debe distinguirse ciertos planos. I. Si no se establece en el contrato cuáles son las proporciones del beneficio, se benefician por igual. II. En el supuesto de que alguno no acepte, renuncie, o no llegue a existir, se puede estipular el derecho de acrecer o bien establecer beneficiarios sustitutos. Si el beneficiario singular, o bien plural, no acepta o renuncia al beneficio o no llega a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario.

Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o no llega a existir, el beneficiario pasa a ser el fiduciante. 11.4.4. Fideicomisario El fideicomisario es la persona humana o jurídica a quien se transmite los bienes fideicomitidos al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante. 11.5. Patrimonio de afectación Los bienes transmitidos al fiduciario en razón de un fideicomiso constituyen un patrimonio separado del propio de él, y de los del fiduciante, beneficiario y fideicomisario (art. 1685, CCCN). Ese patrimonio está exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo en este último caso las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de ellos (art. 1686, CCCN). La impotencia patrimonial de los bienes fideicomitidos para cumplir regularmente con las obligaciones contraídas en razón del fideicomiso, no dan lugar a la declaración de quiebra y solamente pueden derivar en una liquidación judicial de ellos (art. 1687, CCCN). 11.6. Extinción El contrato de fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o condición resolutorios, que nunca pueden superar los treinta años; b) la revocación formulada por el fiduciante, si se hubiera reservado ese derecho; c) cualquier otra causal estipulada en el contrato (art. 1697, CCCN). Ante la extinción del contrato, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o sus sucesores, y otorgar los instrumentos y contribuir con las exigencias registrales que correspondan (art. 1698, CCCN). 12. Contratos asociativos 12.1. Concepto Se califica de "asociativo" a aquel contrato que establece una relación de colaboración entre las partes con comunidad de fines, pero que no configuran un sujeto de derecho (art. 1442, CCCN). Son contratos de organización que establecen vínculos de coordinación entre las partes, pero que no configuran una persona jurídica, como sí lo hace el contrato de sociedad. 12.2. Reglas comunes Debido al carácter plurilateral de estos contratos, la nulidad que afecte al vínculo de una de las partes no se propaga a la restantes, ni el incumplimiento de una parte puede

generar el derecho de las otras a suspender su cumplimiento, excepto que la prestación comprometida por la parte afectada por la nulidad del vínculo o incumplidora sea esencial para la ejecución del contrato (art. 1443, CCCN) (77). Se establece la libertad de formas (art. 1444, CCCN). Sin embargo, esa libertad alcanza únicamente a los negocios en participación y a los contratos asociativos atípicos (78), ya que las agrupaciones de colaboración (art. 1455, CCCN), las uniones transitorias (art. 1464, CCCN) y los consorcios de cooperación (art. 1473, CCCN) deben exteriorizarse a través de instrumento público o privado con firma certificada por un notario. Se prevé la posibilidad de que las partes del contrato actúen a través de un representante común (arts. 1445, CCCN). La inscripción del contrato en el Registro correspondiente, en los supuestos que se la exige, es meramente declarativa (art. 1447, CCCN), pues tiene efectos desde su concertación y su la exigencia publicitaria es para que devenga oponible a terceros interesados de buena fe. 12.3. Contratos asociativos típicos y atípicos Se tipifica al negocio en participación, a las agrupaciones de colaboración, a las uniones transitorias y a los consorcios de cooperación, y pero los particulares tienen "...libertad para configurar estos contratos con otros contenidos" (art. 1446, CCCN). Favier Dubois (h.) sostiene que "el gran desafío que presenta la ley es poder diferenciar, en una situación determinada, cuándo nos encontramos ante un negocio asociativo 'atípico' y cuando estamos frente a una sociedad simple 'de la Sección IV'" (79). 12.4. Negocio en participación Se denomina negocio en participación al contrato en virtud del cual varias partes se ponen de acuerdo en realizar "una o más operaciones determinadas", para lo cual realizan aportes comunes y designan a un gestor para que se vincule con los terceros. Las partes se mantienen ocultas lo que implica que no tienen acción contra los terceros con los que el gestor se obligue, ni éstos respecto de ellas, salvo que "se exteriorice la apariencia de una actuación común" (art. 1450, CCCN). Debido a que el gestor actúa en el interés de los partícipes del negocio, éstos tienen el derecho de información y el gestor debe rendirles cuentas (art. 1451, CCCN). En cuanto a la responsabilidad, el gestor responde ilimitadamente por la deudas contraídas con terceros y, si fueran varios, solidariamente (art. 1449, CCCN). En cambio, las partes limitan su responsabilidad al valor de su aporte (art. 1452, CCCN). 12.5. Agrupaciones de colaboración 12.5.1. Definición legal. Principales características El art. 1453 del CCCN caracteriza a la agrupación de colaboración como el contrato en virtud del cual "las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades".

La "organización común" se estructura con aportes que realizan las partes, las constituyen el llamado fondo común operativo, y ellas no deben inexorablemente tener organizaciones con actividad económica activa, es decir empresas, sino que a partir de este contrato pueden iniciar las actividades. El contrato puede abarcar únicamente "determinadas fases de la actividad" de las partes y no toda la actividad de ellas. Piénsese, por ejemplo, en la instalación de un centro de control de calidad de productos, un laboratorio, un call center, etc. Se dice que este contrato tiene una teleología mutualista, pues las partes no tienen una finalidad de lucro directo, sino indirecto. La organización común se establece para que las partes obtengan un lucro en sus propias actividades económicas (art. 1454, CCCN). 12.5.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción El contrato debe contener: A) El objeto de la agrupación. B) Su duración, que no puede ser superior de diez años. C) La denominación de la agrupación. D) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización, en su caso, de cada uno de los participantes. E) La constitución de un domicilio especial. F) Las obligaciones asumidas por las partes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes. G) La participación que cada contratante ha de tener en las actividades comunes y en sus resultados. H) Las reglas de administración, representación y contralor. I) Los casos de separación y exclusión. J) Los requisitos de admisión de nuevos participantes. K) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones. L) Las normas para la confección de estados de situación (art. 1455, CCCN). El contrato debe instrumentarse por instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse con meros efectos declarativos. 12.5.3. Resoluciones Las decisiones tendientes a la ejecución del objeto de la agrupación deben adoptar por mayoría absoluta de las partes, salvo pacto en contrario. En cambio, la resolución que implica una modificación del contrato, requiere la unanimidad de las voluntades. Esas resoluciones son impugnables con fundamento en la violación a la ley o al contrato dentro del plazo de caducidad de treinta días. La acción debe dirigirse contra todos los

miembros de la agrupación y ante el tribunal del domicilio constituido en el contrato (art. 1456, CCCN). 12.5.4. Administración. Estado de situación La administración de la organización común está a cargo de una o varias personas humanas, que puede designarse inicialmente en el contrato o, con posterioridad, por resolución de los integrantes de la agrupación. Si la administración fuera plural, la actuación puede ser conjunta o indistinta; en caso de silencio de las partes, se entiende que los administradores puede actuar indistintamente. Como esa actuación es en interés ajeno, son aplicables las normas dispuestas para el contrato de mandato (art. 1456, CCCN). El titular de la administración, además de llevar los libros contables habilitados para la agrupación, dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual debe confeccionar un estado de situación de la agrupación y someterlo a la decisión de sus integrantes. 12.5.5. Fondo común operativo Las contribuciones de las partes al momento de la celebración del contrato, como los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el llamado "fondo común operativo". Los bienes integrantes del fondo deben mantenerse indivisos y se establece una limitación de responsabilidad en cuanto ellos se encuentran sustraídos del poder de agresión de los acreedores de los partícipes respecto de las obligaciones extrañas a la agrupación (art. 1458, CCCN) (80). 12.5.6. Responsabilidad Los partícipes responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones concertadas a través de su administrador-representante en nombre de la agrupación de colaboración. Es subsidiaria, pues antes de que los acreedores agredan el patrimonio de los partícipes, deben atacar el fondo común operativo (art. 1459, CCCN). 12.5.7. Extinción. Resolución parcial Sin perjuicio de las causas de extinción que las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad hubieran estipulado, el contrato se extingue: a) por resolución unánime de los partícipes; b) por vencimiento del plazo de duración; c) por cumplimiento del objeto del contrato o imposibilidad sobreviniente de satisfacerlo; d) por reducción a uno del número de miembros, debido a su naturaleza contractual; e) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a menos que el contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad; f) por decisión firme de la autoridad competente que resuelva que el objeto o las actividades de la agrupación constituyen prácticas restrictivas de la competencias (art. 1461, CCCN). Se puede excluir a uno de los partícipes de la agrupación, por decisión unánime de las restantes partes. Esa resolución parcial debe fundarse en el incumplimiento obligacional habitual o grave, o en la afectación del recto funcionamiento de la agrupación (art. 1462, primer párrafo, CCCN).

Cuando la agrupación está compuesta solamente por dos partícipes, de mediar alguna de esas causas, la parte cumplidora puede resolver el contrato y articular una acción de daños por daños sufridos (art. 1462, segundo párrafo, CCCN). 12.6. Uniones transitorias 12.6.1. Definición legal. Principales características El art. 1463 del CCCN caracteriza a la unión transitoria como al contrato en virtud del cual "...las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal". Las uniones transitorias tienen dos notas distintivas que se vinculan entre sí: la transitoriedad de su duración y la especificidad de su objeto. El contrato dura lo que les lleve a las partes realizar el proyecto común (obras, servicios o suministros), el que debe estar expresamente determinado. 12.6.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción El art. 1464 del CCCN exige que el contrato contenga las siguientes especificaciones: "A) El objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios para su realización. B) La duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto. C) La denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miembros, seguida de la expresión 'unión transitoria'. D) El nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación o individualización que corresponde a cada uno de los miembros. En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la celebración de la unión transitoria, su fecha y número de acta. E) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto entre partes como respecto de terceros. F) Las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes en su caso. G) El nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona humana o jurídica. H) El método para determinar la participación de las partes en la distribución de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de los resultados. I) Los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de extinción del contrato. J) Los requisitos de admisión de nuevos miembros. K) Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.

L) Las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en los artículos 320 y siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común". El contrato debe concretarse en instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse con meros efectos publicitarios (arts. 1464 y 1466, CCCN). 12.6.3. Representación El representante designado en el contrato está autorizado para realizar todos los actos tendientes al desarrollo o ejecución del objeto, en nombre de los miembros de la unión. En cuanto a la revocación del apoderamiento, corresponde distinguir si existe justa causa o no. En el primer caso, basta la decisión de la mayoría absoluta de los miembros; en cambio, si no mediare justa causa, es menester alcanzar el voto unánime (art. 1465, CCCN). Obviamente, si no se presentara una justa causa para revocación, el representante perjudicado podría acción por los daños sufridos. 12.6.4. Responsabilidad Los miembros responden mancomunadamente por las actividades que realicen o las obligaciones que asuman en razón de la unión transitoria, salvo que en el contrato se hubiera pactado lo contrario (art. 1467, CCCN) (81). 12.6.5. Resoluciones Se exige el voto unánime para la adopción de las decisiones en el ámbito de la unión transitoria, a menos que en el contrato se hubieran pactado otras mayorías (art. 1468, CCCN). No obstante ello, pensamos que el contrato sólo puede modificarse por consentimiento de todos los miembros, aunque se hubiera estipulado otra mayoría. 12.6.6. Extinción No se establecen causas especiales de extinción para este contrato, por lo que debemos estar a las generales de todos los contratos con las matizaciones propias de esta figura. Simplemente, se señala que "la quiebra de cualquiera de los participantes, y la muerte o incapacidad de las personas humanas integrantes no produce la extinción del contrato de unión transitoria, el que continúa con los restantes si acuerdan la manera de hacerse cargo de las prestaciones ante los terceros" (art. 1469, CCCN). 12.7. Consorcios de cooperación 12.7.1. Definición legal. Principales características El art. 1470 del CCCN caracteriza al consorcio de cooperación como en el contrato en virtud del cual "las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados". Como se podrá advertir, el consorcio de cooperación es una figura más flexible que las agrupaciones o uniones transitorias en función de la amplitud de su objeto.

Tiene una nítida finalidad de lucro. Los resultados de la actividad se distribuyen entre sus miembros de acuerdo a lo que se fije en el contrato y, en su defecto, por partes iguales (art. 1472, CCCN). Como el consorcio establece una organización común de tipo horizontal, no puede ejercer funciones de dirección o control sobre las actividades desarrolladas por sus miembros (art. 1471, CCCN). 12.7.2. Contenido y forma del contrato. Inscripción El art. 1474 del CCCN exige que el contrato contenga: "A) El nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso de personas jurídicas, el nombre, denominación, domicilio y, si los tiene, datos de inscripción del contrato o estatuto social de cada uno de los participantes. Las personas jurídicas, además, deben consignar la fecha del acta y, la mención del órgano social que aprueba la participación en el consorcio. B) El objeto del consorcio. C) El plazo de duración del contrato. D) La denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con la leyenda "Consorcio de cooperación". E) La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato, tanto respecto de las partes como con relación a terceros. F) La constitución del fondo común operativo y la determinación de su monto, así como la participación que cada parte asume en el mismo, incluyéndose la forma de su actualización o aumento en su caso. G) Las obligaciones y derechos que pactan los integrantes. H) La participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos del consorcio, si existen, y la proporción en que cada uno participa de los resultados. I) La proporción en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones que asumen los representantes en su nombre. J) Las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del objeto. Debe preverse la obligatoriedad de celebrar reunión para tratar los temas relacionados con los negocios propios del objeto cuando así lo solicita cualquiera de los participantes por sí o por representante. Las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de las partes, excepto que el contrato de constitución disponga otra forma de cómputo. K) La determinación del número de representantes del consorcio, nombre, domicilio y demás datos personales, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y, en caso de que la representación sea plural, formas de actuación. En caso de renuncia, incapacidad o revocación de mandato, el nuevo representante se designa por mayoría absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del contrato. Igual mecanismo se debe requerir para autorizar la sustitución de poder.

L) Las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En caso de silencio, se requiere unanimidad. M) Las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la admisión de nuevos participantes. En caso de silencio, la admisión de nuevos miembros requiere unanimidad. N) Las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes. Ñ) Las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del consorcio. O) Una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial por los miembros del consorcio. P) La constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por todo el plazo de duración del consorcio". El contrato debe celebrarse en instrumento público o privado con firma certificada notarialmente, e inscribirse con meros efectos publicitarios, conjuntamente con la designación del representante (arts. 1473, CCCN). 12.7.3. Representante Sin perjuicio de las obligaciones del representante establecidas en el contrato y de las propias de todo representante (art. 372, CCCN), el art. 1476 del CCCN establece que debe: A) Llevar la contabilidad en legal forma, incluso confeccionar los estados de situación patrimonial (82). B) Informar a los miembros sobre la configuración de causales de extinción del contrato. C) Tomar las medidas urgentes que correspondan. D) Poner en conocimiento de los terceros que su actuación es en nombre e interés del consorcio. 12.7.4. Responsabilidad Los miembros del consorcio son solidariamente responsables por las deudas contraídas en razón del mismo, salvo que en el contrato se hubiera pactado otros alcances del deber de responder (art. 1477, CCCN). 12.7.5. Extinción El contrato se extingue por: A) El cumplimiento de su objeto o la imposibilidad de satisfacerlo. B) El vencimiento del plazo de duración. C) La decisión unánime de sus miembros. D) La reducción a uno del número de miembros (art. 1478, CCCN).

(1) Abogado (UCA) y Magister en Derecho Empresario Económico (UCA). Doctorando en Derecho (Universidad Austral). Docente de Derecho Comercial (UBA). Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil y Profesor de Derecho de las Obligaciones, Derecho de Daños y a cargo de Derecho Reales (Universidad Austral). Autor o coautor de diversos libros, capítulos de libros y artículos de investigación científica, sin perjuicio de otras colaboraciones autorales. Investigador académico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). (2) ZAVALA RODRÍGUEZ, CARLOS JUAN, Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, t. I, núm. 444, pp. 233 y 234, en glosa al art. 207. (3) El Proyecto de 1998 es fuente inmediata del 72% de las normas del Código Civil y Comercial. Con relación a la materia contractual, es el antecedente inmediato de 601 artículos de los 751 artículos que regulan la temática, es decir de un 80%. (4) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., "La 'autonomía' y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo código unificado", La Ley, 2015-A, 756. (5) En ocasiones el CCCN se aparta de esa regla general y sí exige el recaudo del doble ejemplar; así, los arts. 1299, 1380, 1386, 1619. (6) Es cierto que su ausencia puede generar problemas probatorios, pero la aplicación irrestricta de esa exigencia podría frustrar la concreción de negociaciones bilaterales en las que no se tomó la precaución de generar el doble ejemplar. Por ello, en los Fundamentos del Proyecto de 1998 se recordó que la eliminación que ya fue propiciada por el Proyecto de 1987 "había contado con el aval de la doctrina que lo comentó" (Fundamento 44). La actitud previsora de las partes, ya no como imperativo legal, puede procurar anticipadamente la prueba del acto ejercitando la posibilidad de requerir el doble ejemplar (Véase ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. V, pp. 172/173). (7) La expresión "autonomía de la voluntad" parece haberse extraído de la Crítica de la razón práctica de KANT (Ver CARBONNIER, JEAN, Droit Civil, Tome Second, "Les biens et les Obligations", cinquième édition, Presses Universitaires de France, Paris, 1967, p. 323). (8) El Código Civil y Comercial, de manera observable, establece que "los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no..." (art. 970). En rigor, esa clasificación responde a si la ley le confirió un nombre o no al contrato; en cambio, un contrato es típico o atípico en función de si tiene o no regulación legal. (9) RISOLÍA, MARCO AURELIO, Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, pp. 11 y 12. (10) Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. V, pp. 52/53.

(11) El art. 400 del CCCN establece: "Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular". (12) ALTERINI, JORGE HORACIO, "Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XLVIII, Segunda Época, Número 41, pp. 328 y ss. Partiendo del tríptico jurídico de Ulpiano, según el cual los principios del derecho son vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo suyo, se dice que "la única norma que exigiera el comportamiento de buena fe, sin duda supondría el requerimiento de la conducta negativa del 'no dañar a los demás', pero también la postura activa del 'vivir honestamente' y el dinamismo propio del actuar justo que refleja la directriz del 'dar a cada uno lo suyo'. Si debiera optarse por una sola de las tres directivas romanas, me inclinaría por la que, proclama el deber de 'vivir honestamente'...". (13) La teoría de la apariencia será analizada en la oportunidad de estudiar a la representación comercial, lugar de la obra al que remitimos: Capítulo 17, pto. 8. (14) Véase infra pto. 6.1.6. (15) Véase, en general: BUERES, ALBERTO J., El objeto de los negocios jurídicos, Hammurabi, Buenos Aires, 1986. (16) VIDELA ESCALADA, FEDERICO, La causa final en el derecho civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, núm. 234, p. 99. (17) El origen de la doctrina de la "frustración del fin del contrato" se encuentra en los llamados "Casos de la Coronación" de la jurisprudencia inglesa de comienzos del siglo XX, en particular en el precedente "Krell v. Henry". Los hechos de ese caso fueron los siguientes. En ocasión del desfile correspondiente a la coronación de Eduardo VII, una persona alquiló un departamento con el fin de poder apreciar el acto, pero el desfile fue cancelado porque el rey contrajo una enfermedad. El tribunal liberó al locatario de pagar el precio, pues el desfile fue considerado por ambas partes como motivo determinante del contrato. (18) GASTALDI, JOSÉ MARÍA, Introducción al estudio de los contratos comerciales. Su relación con los contratos civiles, Editorial de Belgrano, 3a. edición, Buenos Aires, 1998, p. 54. (19) ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría General, Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 234 y ss. (20) Cfr. ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría General, Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 326. (21) CERMESONI, FERNANDO, Contratos comerciales, Ed. Librería y casa editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1922, p. 159, en nota 47. (22) HALPERIN, ISAAC, "Contratos y obligaciones comerciales", en RDCO, Año 13, Nos. 73 a 78, 1980, p. 178.

(23) NISSEN, RICARDO y FAVIER DUBOIS (H.), Contratos de empresa, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 59. (24) VÍTOLO, DANIEL R., Manual de contratos comerciales, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p. 81. (25) CASTILLO, RAMÓN S., Curso de derecho comercial, 3a. edición, Tall. Gráf. "Ariel", Buenos Aires, 1935, t. II, núm. 17, p. 16. (26) NICOLAU, NOEMÍ LIDIA, Fundamentos de derecho contractual, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 115. (27) ALTERINI, ATILIO A., Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general, Ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 340. (28) VÍTOLO, DANIEL R., Manual de contratos comerciales, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p. 72. (29) Son típicos ejemplos de esta forma de contratación, los contratos de turismo, el contrato de tarjeta de crédito, entre otros. (30) Ver LORENZETTI, RICARDO L., "Redes Contractuales, Contratos conexos y Responsabilidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 17, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 222. (31) CARIOTA FERRARA, LUIGI, El negocio jurídico, Ed. Aguillar, Madrid, 1956, traducción a cargo de Manuel Albaladejo, núm. 160, p. 607. (32) SEGOVIA, LISANDRO, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Ed. Félix Lajouane, Buenos Aires, 1892, t. I, en nota 795 al art. 218, p. 258. (33) ALEGRIA, HÉCTOR, "La interpretación de los contratos en el Derecho Argentino", La Ley, 2005-E, 952. (34) MALAGARRIGA, CARLOS C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, tercera edición, Ed. TEA, Buenos Aires, 1963, t. II "Contratos y papeles de comercio", p. 11 (35) Cfr.: HALPERIN, ISAAC, "Contratos y obligaciones comerciales", en RDCO, Año 13, Nos. 73 a 78, 1980, p. 180. (36) BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Parte general, 13a. edición, actualizada por Guillermo J. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, núm. 14-5, p. 24. Ver, en general, BORDA, ALEJANDRO, La Teoría de los Actos Propios, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986. (37) DIEZ-PICAZO, LUIS, en su "Prólogo" a la obra de FRANZ WIEACKER: El principio general de la buena fe, traducción a cargo de José Luis Carro, Cuadernos Cívitas, Madrid, 1977, p. 21. (38) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L., y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 2a. edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, t. III-A, "Teoría general de los contratos comerciales", pp. 646 y 647.

(39) ETCHEVERRY, RAÚL A., "Nuevas figuras contractuales", en Elementos del Derecho Comercial, Nº 10-11, dirigido por EDGARDO M. ALBERTI, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 18. (40) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 785. (41) ESPER, MARIANO, "El contrato de consignación y el 'oculto' contrato estimatorio en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 171. (42) Es de interés diferenciar el contrato de suministro con finalidad traslativa del dominio de la compraventa mobiliaria a plazo o por cuotas. El rasgo que exhibe la distinción consiste en que el primero es un contrato de duración, cuyas notas principales son la continuidad o periodicidad de las prestaciones convenidas, mientras que en el segundo existe una única prestación a cargo del comprador que se fracciona para su ejecución a través de entregas sucesivas. (43) BATÁN, ADRIANA, "El contrato de suministro en el derecho privado", La Ley, 1994-C, 744 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Tomo III, 363. (44) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 187. (45) El art. 1485 del CCCN establece supuestos de representación del agente: "El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecución de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamaciones de terceros previstas en el artículo 1483, inciso e). El agente debe tener poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión, pero en ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el plazo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito del empresario en forma total o parcial". (46) El art. 1500 del CCCN establece: "El agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, instituir subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son regidas por este Capítulo. El agente responde solidariamente por la actuación del subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el empresario". (47) Salvo que la disolución derivara de una fusión o escisión, además se requiere que causen un detrimento sustancial en la posición del agente (art. 1496, CCCN). (48) Ambas partes pueden resolver, en ese supuesto, directamente el contrato (art. 1495, CCCN). (49) Véase RIBAS, ARMANDO J. (H.), "La indemnización por clientela en los contratos de agencia y distribución", DCCyE, 2013 (junio), 147.

(50) DI CHIAZZA, IVÁN G., "El contrato de agencia en el nuevo Código Civil y Comercial. Razones para instrumentar el contrato por escrito", DCCyE, 2015 (febrero), 130; Enfoques, 2015 (marzo), 70. (51) Las normas referidas a los plazos mínimos son indisponibles por las partes, por tratarse de reglas teñidas de orden público. El fundamento se advierte sin mayores esfuerzos: "...el concesionario necesita que el vínculo se prolongue lo suficiente para amortizar las inversiones que hubiera realizado para la ejecución del contrato y para obtener la rentabilidad estimada. Los cuatro años previstos por la norma le permiten efectuar cálculos y previsiones sobre la ecuación económica del contrato, dándole mayor posibilidad de obtener los beneficios buscados al contratar y poniéndolo relativamente a resguardo de inestabilidades económicas coyunturales o puntuales que, de ser menor el plazo, frustrarían sus expectativas de ganancia" (MÁRQUEZ, JOSÉ F. y CALDERÓN, MAXIMILIANO R., "El contrato de concesión en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 [abril], 341). (52) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, Ignacio E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 474. (53) CNCom., sala A, Fernández Arcieri, Leonardo c. Nestlé, S. A., 06/10/1986, La Ley, 1987-A, 645. (54) Se explica en el art. 1513 inc. c) los alcances de esas expresiones: "Es secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante". (55) La norma no descarta una participación accionaria, sino que exista una situación de control (Cfr. HEREDIA, PABLO D., "El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 (abril), 353; AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 487. (56) Explica Heredia que: "...ya sea un 'know-how' de tipo comercial o de tipo industrial, tiene él, por su propia naturaleza, carácter secreto. Si los conocimientos no fueran secretos, no se cumpliría con la base económica propia del contrato de franquicia, pues se podría llevar a cabo la misma actividad sin formalizar contrato y sin contraprestación. La existencia del 'know-how' depende directamente del secreto, y si éste no existe porque ha devenido de conocimiento general, el negocio carece de objeto posible siendo radicalmente nulo por falta de objeto" (HEREDIA, PABLO D., "El contrato de franquicia en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 [abril], 353).

(57) Es la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Rodríguez, Juan Ramón c. Cía. Embotelladora Argentina. S.A. y otro" (15/04/1993, Fallos: 316:713); "Vuoto, Vicente y otro c. Embotelladora Argentina y otros" (25/06/1996, Fallos: 319:1114). (58) "Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon" (art. 1233, CCCN). (59) LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 441. (60) LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, pp. 441/442. (61) Se considera la "amortización" ya abonada por los cánones, respecto del valor total del bien. (62) Ver ALTERINI, JORGE H., CORNA, PABLO M., y VÁZQUEZ, GABRIELA A., "El lease back: una nueva modalidad de leasing", en Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto López Cabana, Director Oscar J. Ameal, Coordinadora Silvia y Tanzi, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pp. 485 y ss. (63) Así, se ha postulado que "...la configuración o no de los requisitos del factoring (o su inclusión tipificante en este contrato) no le agrega nada a un mero contrato oneroso que genera una cesión de derechos. Ergo, carece de relevancia legal la reglamentación y tipificación de este contrato" (MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., "El contrato de factoraje y la cesión de créditos comerciales en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular, 2015 [abril], 296). (64) AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 234. (65) ARAYA, MIGUEL, "Contrato de factoraje", RCCyC, 2015 (septiembre), 156. (66) Véase PAOLANTONIO, MARTÍN E., "El contrato de factoring en la Argentina", La Ley, 2010-E, 899. (67) Cfr. AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 240. (68) La tasa, en principio, es la pactada. Si no hubiera estipulado ninguna, la tasa exigible es la del uso y, en su defecto, la legal.

(69) Para un abordaje del fideicomiso con anterioridad al Código Civil y Comercial, ver ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E., "Pluralidad de regímenes del dominio fiduciario", La Ley, 2010-C, 1147. (70) La definición presenta ciertas imprecisiones. Ante todo hubiera preferible aludir como sujeto del contrato al fiduciario; al que el art. 1666 enuncia equívocamente como "otra persona denominada fiduciario". Los sujetos son las partes integradas por una o varias personas. Tampoco es compartible referenciar al beneficiario como cual si fuera necesariamente "otra" persona distinta del fiduciario y del fiduciante, pues el art. 1671 permite que coincidan en esas calidades con la del beneficiario. Incluso cuando se menta al beneficiario y al fideicomisario, lo más adecuado es prescindir de la denominación de persona y aun de parte, pues son "posiciones jurídicas" que asumen terceros que podrían ser alcanzados por los efectos de un contrato que no concertaron, si es que la posición que se previó para ellos ante el contrato es aceptada (arg. arts. 1671 y 1672, CCCN) (ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 1009). (71) Véase FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., "Fideicomiso y régimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad anónima", La Ley, 2010-F, 842. (72) El Código Civil y Comercial no aporta precisiones. La IGJ en su resolución 7/2015 dispuso que allí debían inscribirse los contratos de fideicomiso no financieros, lo que generó algunas voces en contrario (BOMCHIL, MÁXIMO J., "Inscripción en el Registro Público de Contratos de Fideicomiso: su inconstitucionalidad", La Ley, 2015E, 1226). Luego, por decreto 300/15 el Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Fideicomiso, cuya carga de datos, documentos e información en dicho Registro es realizada por escribanos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. (73) ALTERINI, JORGE H., en LAFAILLE, HÉCTOR y ALTERINI, JORGE H., Tratado de los derechos reales, 2a. edición, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, t. V. pp. 192 y ss. (74) FAVIER DUBOIS (h.), EDUARDO M., "Fideicomiso financiero, flujo de fondos y concurso preventivo. El caso 'Bonesi': Conclusiones provisorias y temas abiertos", Sup. CyQ, 2009 (noviembre), 46; La Ley, 2009-F, 727. (75) Véase AICEGA, MARÍA VALENTINA y GÓMEZ LEO, OSVALDO R., en ALTERINI, JORGE H. (director) y ALTERINI, IGNACIO E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, pp. 1112 y ss. (76) Cfr. ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E.,Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, pp. 1043/1044. (77) Véase ALTERINI, IGNACIO E., La acción y el derecho de voto, Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 95. (78) El art. 1446 del CCCN permite, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que las partes configuren contratos asociativos distintos de los expresamente tipificados.

(79) Y responde: "Para ello debemos tener presentes los elementos del negocio "sociedad" que para la doctrina tradicional eran: a) 'pluralidad' de dos o más personas, o sea que debe ser un 'contrato' y no puede ser un acto unilateral; b) 'aportes en común', de todos y de cada uno para formar un fondo que permita cumplir un objeto; c) 'gestión común', en el sentido de que cada participante tenga el poder de administrar o, al menos, de designar al administrador y estar interiorizado de la marcha del negocio. Por la ausencia de este requisito el Maestro Jaime Anaya había sostenido en su tesis la no configuración como 'sociedad' del negocio accidental o en participación; d) suerte común, lo que significa que todos ganan o todos pierden en forma proporcional a lo pactado, sin que pueda haber diferentes resultados. A dichos elementos, la derogación de las sociedades civiles y la subsistencia de las anteriores sociedades 'comerciales', con la exigencia de tener como actividad 'en forma organizada' 'la producción e intercambio de bienes y servicios' (art. 1º LGS), suma un quinto requisito: e) la explotación empresaria. En consecuencia, para estructurar o tener por configurado un 'contrato asociativo atípico' del art. 1442 del CCCN, que no constituya sociedad ni sea sujeto de derecho, resulta necesaria la ausencia de alguno o algunos de los requisitos referidos. Vale decir que toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no será sociedad y quedará subsumida en algunas de las figuras de los 'contratos asociativos' no tipificados, que en el código son contratos sin personalidad jurídica (arts. 1442 a 1478). (FAVIER DUBOIS, EDUARDO M., "La empresa en el nuevo derecho comercial. Importancia, delimitación e implicancias legales y fiscales", La Ley, 01/12/2015). (80) La situación de los bienes que integran el fondo común operativo, particulares de los participantes, es parangonable a una suerte de patrimonio de afectación. No es satisfactoria ante los efectos que predica la norma que se sostenga sin más que estamos en presencia de un condominio, pues en el condominio ordinario los acreedores pueden embargar y ejecutar la alícuota de cada uno de los condóminos, sin esperar el resultado de la partición, que le es inoponible (art. 1989); en todo caso, podría explorarse la configuración de una forma condominial de indivisión forzosa (Cfr. ALTERINI, JORGE H. y ALTERINI, IGNACIO E.,Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, pp. 367/368). (81) Es una repetición de lo que se prevé en el art. 828 del CCCN: "La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación". (82) El art. 1475 regla: "El contrato debe establecer las reglas sobre confección y aprobación de los estados de situación patrimonial, atribución de resultados y rendición de cuentas, que reflejen adecuadamente todas las operaciones llevadas a cabo en el ejercicio mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Los movimientos deben consignarse en libros contables llevados con las formalidades establecidas en las leyes. Se debe llevar un libro de actas en el cual se deben labrar las correspondientes a todas las reuniones que se realizan y a las resoluciones que se adoptan".

Capítulo 18 Representación. Por Ignacio E. Alterini (1) 1. La representación en los actos jurídicos 1.1. Fundamento Cuando una persona desea concertar un acto jurídico suele manifestar su voluntad por sí, pero nada obsta que procure la cooperación (2) de un extraño para tal fin. Se fundamenta la participación de otra persona en la gestación del negocio en "...razones de orden legal, o de simple interés social fundado en la imposibilidad de la presencia propia o en la comodidad o en la multiplicidad de actividades..." (3). También se arguyó que el basamento se encuentra en que "la actividad económica exigía mecanismos jurídicos que permitieran delegar en otros la ejecución de los negocios, y que ahorraran el costo de una doble transmisión. Se necesitaba de la imputación directa de los efectos del acto celebrado por el delegado, sobre el patrimonio del delegante" (4). La gravitación del instituto es nítidamente captada por Larenz: "El representado, al hacer que el representante obre en su lugar, amplía su esfera de actuación y las posibilidades de salvaguardar sus intereses en el tráfico jurídico-negocial. El representante está en situación de concluir negocios jurídicos para el representado como si él mismo hubiese celebrado tales negocios jurídicos" (5). 1.2. Caracterización En la representación se exhibe una disociación entre la titularidad del interés y la manifestación de la voluntad. Mientras que la titularidad del interés se conserva en cabeza del representado, la facultad de manifestar la voluntad se transfiere al representante. Este acto de cooperación implica una sustitución por la cual un sujeto realiza el negocio en lugar de otro, sobre cuya esfera deben producirse inmediatamente los efectos del propio negocio (6). Esta situación es ilustrada por Barbero, quien advierte el representante "...es parte en el negocio, pero no en la relación. Parte en la relación será el representado. El representante concluye el negocio, pero permanece ajeno a la relación" (7). A partir de esas consideraciones, decimos que hay representación cuando una persona (representante) manifiesta su voluntad en nombre y en interés de otra (representado), provocando que los efectos del negocio jurídico concertado se trasladen inmediatamente a ésta, quien permanece ajena a la relación jurídica creada, modificada, extinguida (8). 1.3. La actuación en la vida negocial 1.3.1. Las nociones "en nombre" y "en interés" ajenos Actuar "en nombre ajeno" significa que el portador de la voluntad debe poner en conocimiento del tercero que su gestión tiene la finalidad de vincularlo con otro, inclusive cuando sea en interés propio.

En cambio, actuar "en interés ajeno" refiere a que el encargo procura satisfacer el interés de un tercero, aun cuando sea nombre propio. 1.3.2. Diferentes alternativas 1.3.2.1. En nombre propio y en interés propio En este caso no se presenta una sustitución de personas, pues es el titular del interés quien manifiesta su voluntad y procura vincularse con un tercero. 1.3.2.2. En nombre propio y en interés ajeno El supuesto encuentra sustento en la figura del mandato sin representación (art. 1321, CCCN), también llamado comisión. 1.3.2.3. En nombre ajeno y en interés propio Dice Fontanarrosa que "es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de préstamo el importe de un crédito a cargo de un tercero y, con autorización del prestamista (acreedor de dicho crédito), lo cobra para guardarse el importe a título de préstamo" (9). Además de esos casos particulares señalados, pensamos que la articulación de una acción subrogatoria implica una actuación en nombre ajeno (deudor) y en el propio interés (acreedor). 1.3.2.4. En nombre ajeno y en interés ajeno Sólo esta actuación constituye representación. A los efectos de calificar al interés, como propio o ajeno, se debe partir de la persona del representante, por lo que sólo será propio cuando la gestión sea en su exclusivo interés. Por ello, será ajeno cuando la actuación sea en interés exclusivo del representado o de un tercero, o bien, en interés común del representado con el representante o con un tercero (arg. art. 380, CCCN). 1.4. Criterios clasificatorios 1.4.1. Según su fuente El art. 358 del CCCN, segundo párrafo, regla: "La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica". Existe "representación voluntaria" cuando una persona le otorga un poder a otra para que emita manifestaciones de voluntad que habrán de recaer en su propio ámbito de intereses. La "representación legal" tiene su origen en la ley, la que le impone un representante a las personas humanas incapaces o con capacidad restringida, o con imposibilitad de

actuar (por ejemplo, los padres respecto de sus hijos, el tutor y curador, en los supuestos de tutela y curatela respectivamente). Al decir de Hupka la diferencia entre la representación legal y la representación voluntaria "...radica solamente en la causa del poder de representación, diferencia que realmente es de extraordinaria importancia en relación a los efectos del acto representativo, pero en nada afecta a la naturaleza, a la estructura jurídica de la representación misma" (10). La llamada "representación orgánica", en nuestra visión, no implica un verdadero caso de representación, pues el órgano es el vehículo que utiliza la persona jurídica para expresar su voluntad, pero no tiene personalidad jurídica independiente de ella (ver infra pto. 10). 1.4.2. De acuerdo a sus efectos Tradicionalmente se ha clasificado a la representación en directa e indirecta, en función de si los efectos del acto jurídico concertado por el representante recaen en forma inmediata o no en el representado. Se denomina "representación directa" cuando el representante, es decir el sujeto que manifiesta la voluntad, al celebrar un negocio jurídico con un tercero exterioriza que lo hace en nombre del titular del interés, haciéndole conocer a su contratante que los efectos recaerán directamente sobre su representado. En cambio, se alude a la "representación indirecta" cuando la persona que emite la voluntad lo hace en nombre propio, sin invocar que lo realiza para satisfacer un interés ajeno. El típico ejemplo de esta especie es el mandato sin representación. Para que exista representación es menester que los efectos del acto jurídico celebrado se produzcan directamente en el representado (art. 359, CCCN), por lo que la llamada "representación indirecta" no constituye un caso de representación. 1.4.3. En cuanto a su ejercicio La representación es "activa" cuando el representante emite la voluntad constitutiva del acto jurídico; en cambio, es "pasiva" cuando el representante recibe la declaración de voluntad para otro. A pesar de que Betti sostenga que la versión "pasiva" no se trataría propiamente de un supuesto de representación por faltar un acto de autonomía privada (11), pensamos que en nuestro derecho no es cuestionable. 1.5. Comparación con otras figuras 1.5.1. Con el nuncio o mensajero El representante forma y emite su propia voluntad, aunque lo haga en nombre e interés ajenos. El nuncio, en cambio, se limita a transmitir la voluntad de otro; dicho de otro modo, es un auxiliar que contribuye a que la voluntad ya formada por otro llegue a su destinatario (12).

La nota que caracteriza al nuncio es la simplicidad del cometido que se le confía; no goza de iniciativa alguna en la gestación de la voluntad, ni de libertad en la elección de la oportunidad (13). 1.5.2. Con la estipulación a favor de terceros La estipulación a favor de terceros se presenta cuando una parte denominada "estipulante" celebra con otra llamada "promitente" un contrato en su nombre, pero a favor de un tercero "beneficiario" (art. 1027, CCCN). La diferencia con la representación es que el estipulante actúa en su nombre y no en el de un tercero, solo en este supuesto podría haber representación (art. 1025, CCCN). Como derivación de lo antedicho, en la estipulación a favor de terceros, se requiere que medie un acto de aceptación por el tercero beneficiario para que se produzcan efectos en la esfera jurídica de éste; en cambio, en la representación los derechos y obligaciones se trasladan directamente al representado. 1.5.3. Con el mandato La representación voluntaria se configura a través de un acto jurídico unilateral: el poder; en cambio, el mandato por naturaleza contractual significa un acto jurídico bilateral, por lo que es menester el acuerdo entre el mandante y el mandatario. Si bien el contrato de mandato puede ir acompañado de poder (art. 1320, CCCN), nada obsta que se pacte que el mandatario actúe en su propio nombre (art. 1321, CCCN). 1.6. Negocio base y el negocio representativo 1.6.1. Distingo El "negocio base" constituye la fuente de la representación; en cambio, el "negocio representativo" apunta al acto jurídico que el representante concluye con un tercero. El negocio base faculta al representante para emitir su voluntad en nombre y en interés del representado, y determina el contenido y límites de la autorización. 1.6.2. Caracterización del poder El poder es una autorización que el representado le confiere al representante para celebre negocios jurídicos en su nombre. Es unilateral pues nace de la sola voluntad del otorgante y recepticio porque debe tener un destinatario. Señala Hupka, sobre la naturaleza unilateral, que "el poder no toca en lo más mínimo la esfera del apoderado como tal; no deriva éste de aquél ni obligaciones ni derechos, sino solamente la aptitud jurídica necesaria para hacer nacer, por medio de sus actos, derechos u obligaciones a favor o en contra de otra persona. Falta, por tanto una razón intrínseca para hacer depender el nacimiento del poder de representación de un acto de aceptación del apoderado" (14). 2. Requisitos para una representación eficaz

Para que los efectos del acto celebrado por el representante sean directa y exclusivamente imputados al representado, es menester que confluyan los siguientes extremos. 2.1. Que el representante tenga facultad de representar La facultad para representar es conferida por la ley (representación legal), o por el acto jurídico de apoderamiento (representación voluntaria). Con relación al poder, "debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar" (art. 363, CCCN). Esto es un necesario corolario del principio de paralelismo de formas. Así, por ejemplo, si se otorga un poder para adquirir, modificar o extinguir un derecho real inmobiliario, es menester que sea otorgado en escritura pública (art. 1017, inc. a], CCCN). 2.2. Que el representante actúe dentro de los límites de las facultades conferidas por la ley o el poder La actuación del representante debe encuadrarse dentro de la demarcación de las facultades conferidas, ya por la ley, ya por el poder. La representación se extiende a los actos expresamente autorizados en el apoderamiento, como también a los necesarios para su ejecución (art. 360, CCCN). Así, los actos que celebre una persona como representante de otro sin serlo, o extralimitándose en las facultades conferidas por el representado, son inoponibles a él y quien así hubiera actuado "...es responsable del daño que la otra parte sufra por hacer confiado, sin culpa suya, en la validez del acto" (art. 376, CCCN). Ahora bien, si el tercero conociera o pudiera conocer la inexistencia de representación o la extralimitación de la actuación del representación, debería asumir las consecuencias dañosas derivadas del acto jurídico (arg. arts. 361 y 376, CCCN). 2.3. Que el tercero invoque en nombre de quien realiza el negocio Es menester que el representante haga conocer a los terceros con quienes se vincula, que el negocio jurídico lo celebra en nombre de otro, pues de otra manera quedaría personalmente obligado. Esta exteriorización se conoce con el nombre de contemplatio domini. La manifestación de la intención de obrar en nombre ajeno no requiere formalidades especiales, por lo que se podrá recurrir a cualquier medio suficiente de exteriorización de la voluntad. En caso de duda, es decir "si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio" (art. 366, CCCN). Esa invocación suele realizarse expresamente; sin embargo, es posible que se efectúe de manera tácita. Dice Stolfi que "se manifiesta tácitamente la misma intención cuando se obra de manera tal que se da a entender que uno no quiere obligarse por sí sino por otro..." (15). Agrega Fontanarrosa que esa forma de exteriorización es "...inferible de las circunstancias objetivas y subjetivas que acompañan a la conclusión del negocio, tales

como las relaciones anteriores de negocios, el lugar de la contratación, el empleo de papeles con membrete, la exhibición del documento de mandato..." (16). Con esa orientación, se juzgó: "La invocación de obrar en nombre y por cuenta de un tercero —'contemplatio domini'— no exige fórmula sacramental ni agregación del testimonio del apoderamiento. Cualquier indicación mostrando a los terceros que el suscriptor actúa por otro, es suficiente, no interesando sea manuscrita o fijada con sello" (17). En cuanto a la oportunidad, esta exigencia debe ser satisfecha con anterioridad o de manera simultánea a la celebración del negocio representativo. Esto pues, si fuese posterior carecería de eficacia respecto del representado, quedando el acto perfeccionado el acto entre el representante y el tercero (18). 3. Efectos El efecto principal de la representación es señalado por el art. 359 del CCCN: "Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el representado". De esa consecuencia, se desprenden algunos corolarios, al menos, en el ámbito de la representación voluntaria. La capacidad exigible para el negocio representativo debe tenerla el representado, ya que es quien queda obligado por el acto celebrado a través del representante. Para el representante es suficiente el discernimiento, es decir la aptitud para comprender los alcances del acto jurídico que se celebra (art. 364, CCCN), el que se adquiere para actos lícitos a los trece años de edad (art. 261, CCCN). Por otra parte, debido a que quien forma y manifiesta la voluntad es el representante, los vicios de la voluntad que afecten la eficacia del acto deben analizarse en su cabeza y no en la del representado. Sin embargo, si el representante recibe instrucciones precisas para desarrollar su actuación, es decir si su suprime su libertad de acción, el acto celebrado será nulo solamente si estuvo viciada la voluntad del representado (art. 365, CCCN). 4. Sustitución La regla es que el representante puede designar un sustituto para que actúe en nombre y en interés del representado, salvo que en el acto de apoderamiento el representado lo hubiera prohibido. Incluso, puede el propio representante indicar la persona del sustituto (art. 377, CCCN). Si el sustituto es elegido por el representante, éste será también responsable por los daños que pudiera sufrir el representado por la actuación de aquél; en cambio, si fuera seleccionado por el representado, el representante no respondería por la actuación del sustituto. El Código de Comercio derogado, en su art. 161, establecía una norma prohibitiva para los supuestos de los factores y dependientes según la cual no podían delegar la

representación en otro, "sin autorización por escrito de los principales, cualesquiera órdenes o encargos que de éstos recibieren, y caso de verificarlo en otra forma, responderán directamente de los actos de los sustitutos y de las obligaciones que hubieren contraído". En esta materia, el Código adoptó la solución del Código Civil derogado. 5. Ratificación 5.1. Concepto El acto celebrado sin representación, o en exceso de ella, es inoponible al principal, pero éste puede sanear esa ineficacia a través de la ratificación. Según Díez-Picazo el saneamiento por la ratificación se produce en virtud "de un acto del titular de los intereses (...) que asume para sí la regulación negocial hecha por otra persona que carece de una expresa legitimación". La ratificación integra al acto dotándolo de la legitimación de la que carecía el que obró, ya sea porque actuó por sí, prescindiendo del legitimado, o lo hizo por este último sin que tuviera la facultad de representación o la hubiera excedido (19). Puede ser expresa o tácita, es decir de "cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una probación de lo que haya hecho el que invoca la representación" (art. 371, CCCN); por ejemplo, la ejecución de las obligaciones de un contrato celebrado por otro. 5.2. Efectos La ratificación purga los defectos de legitimación de los que adolece el acto otorgado sin representación, con efectos retroactivos al día de su celebración, "pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad" (art. 369, CCCN). 5.3. Oportunidad La ratificación puede efectuarse en cualquier tiempo, pero si quien invocó la representación de otro y el tercero acordaron un plazo para que se lleve a cabo debe realizarse dentro de él, el que no puede ser mayor a quince días, ampliándose a tres meses si dependiera de una autoridad administrativa o judicial (art. 370, CCCN). Si el dominus, es decir la persona en nombre de quien se actuó, guarda silencio debe interpretarse que no hay ratificación. 6. Obligaciones y deberes del representante y del representado Corresponde hacer una observación preliminar. Para que estas obligaciones y deberes sean exigibles, es menester que el representante acepte el poder que se le otorga, pues sólo en ese caso tiene el deber de satisfacerlos y el representado el derecho de exigirlos (20). El art. 372 del CCCN menta que el representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: I. Actuar de buena fe, con fidelidad, lealtad y reserva.

II. Realizar diligentemente la gestión encomendada, de acuerdo a las instrucciones que el representado se le hubiera dado y conforme a los usos. III. Comunicar la suerte de la gestión, además de informar y consultar. IV. Conservar y custodiar los bienes que reciba para ejecutar el poder. V. Restituir los documentos y bienes al representado cuando concluya la gestión. El representante tiene prohibido "efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión" (art. 369, CCCN). A su turno, el art. 373 del CCCN establece las obligaciones y deberes del representado: I. Prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión. II. Retribuir la gestión, salvo que se hubiera pactado la gratuidad. III. Dejar indemne al representante, es decir, reembolsarle los gastos que hubiera efectuado y repararle los daños que hubiera sufrido en ejercicio de la gestión. 7. Extinción La extinción puede generarse, ya sea, por causas objetivas, o bien, por causas subjetivas. Las primeras responden a la representación en sí o a la relación jurídica fundante. Las segundas refieren a las personas del representado o representante. Entre las causas objetivas de extinción mencionamos al cumplimiento del acto encomendado (art. 380, inc. a], CCCN); el cumplimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la representación. Respecto de las causa subjetivas, se aprecian la muerte o de declaración de muerte presunta del representante o del representado (21) (art. 380, incs. b] y e], CCCN); la revocación efectuada por el representado (22) (art. 380, inc. c], CCCN); la renuncia del representante (art. 380, inc. d], CCCN); la quiebra del representante o representado (art. 380, inc. g], CCCN); la pérdida de capacidad exigida para el representante o representado (art. 380, inc. h], CCCN). 8. Representación aparente 8.1. Concepto En el ámbito del derecho comercial, la teoría de la apariencia encuentra su mayor proyección en la órbita de la representación. La representación aparente se configura cuando una persona (representante aparente) con ausencia de poder, o extralimitándose en sus facultades, despliega una situación de hecho idónea para llevar a los terceros a creer de buena fe que actúa en representación de otra (representado aparente), quien contribuye con un actuar culposo en la creación de la apariencia. 8.2. Efectos

Entre las partes, la apariencia "sanea" la ineficacia derivada de la falta de poder, o de la actuación extralimitada del representante aparente, sin perjuicio de las acciones personales que puedan caber por los daños sufridos por el representado aparente. Frente a terceros, el acto celebrado por el representante aparente tiene eficacia directa respecto del representado aparente; en otras palabras, la apariencia legitima el ejercicio de un derecho por quien no es su titular. 8.3. Requisitos El art. 367, primera parte, CCCN regla: "Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente". De la norma se extrae que para que sea invocable la representación aparente, es menester que concurran los siguientes extremos. 8.3.1. Objetivo En primer lugar, se requiere la configuración de una situación de hecho que por su notoriedad sea objetivamente idónea para generar una apariencia de representación suficiente. 8.3.2. Subjetivo-activo Es preciso que el tercero que celebra el acto jurídico sea de buena fe, es decir que confié con razonable diligencia en esa apariencia creada. Si el tercero conociera o debiera conocer alguna circunstancia que le impidiera confiar en esa apariencia, no podría invocar su buena fe, pues ésta se patentiza con la impecable convicción de estar obrando conforme a derecho. 8.3.3. Requisito omitido: subjetivo-pasivo A diferencia de su fuente principal, el Proyecto de 1998 (23), el CCCN no incluye todos los requisitos necesarios para que se plasme una representación aparente, que aquél describe bajo la rúbrica de "representación tácita", acaso porque cuando hay verdadera representación aparente es como si hubiera una representación tácita. El importante requisito omitido es que el aparente representante haya obrado con relación al aparentado representado con su conocimiento y sin su oposición. Dice Cariota Ferrara: "Es necesario que el dominus haya realizado un comportamiento tal del que sea posible deducir (...) un hecho concluyente que puede considerarse como poder (tácito), basta incluso la inacción, y precisamente el tolerar y callar por parte de quien sabe que otros realizan negocios en su nombre..." (24). 8.4. Presunciones legales de representación El empresario para producir o intercambiar bienes destinados al mercado requiere, en menor o mayor medida, de la cooperación de terceros que aporten su trabajo para la consecución de los objetivos trazados.

Con ese miraje, el CCCN establece ciertas presunciones de representación (25), sin posibilidad de ser descartadas por acreditación en contrario, en tutela de los terceros que contrataron confiando en la apariencia. 8.4.1. Administrador notorio de un establecimiento al público En inc. a) del art. 367 presume representante a "quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste". La alusión a "quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento" mueve a pensar en la figura del factor o gerente que regulaba el Código de Comercio derogado (26). Pero en la mecánica de ese cuerpo legal, el administrador era siempre un dependiente laboral; en el CCCN, el administrador puede estar unido al principal por un vínculo laboral o por un contrato de otro tipo. La noción de "establecimiento abierto al público" debe interpretarse en forma amplia, comprendiendo no sólo a locales comerciales propiamente dichos sino también otras manifestaciones como stands o puestos en centros comerciales, plataformas de comercio electrónico, páginas de internet, en otros (27). La norma presume que ese administrador es "apoderado para todos los actos propios de las gestión ordinaria de éste", ya de administración, ya de disposición. Obviamente, no se presumirá esa calidad si están comprometidos actos de disposición extraños al giro comercial; así pues, no podría liquidar, transformar o enajenar el establecimiento, enajenar o gravar cosas inmuebles; solicitar la quiebra del principal, pero sí su concurso preventivo, pues es una medida de carácter conservatorio. 8.4.2. Dependientes que se desempeñan dentro del establecimiento El inc. b) del art. 367 presume que son representantes "los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan". A diferencia del administrador, que ostenta una representación amplia, el dependiente ejercita una representación limitada, excepcional y especializada (28). Dice Zavala Rodríguez que "...el dependiente actúa en una esfera más estrecha, con atribuciones limitadas y sólo con facultades especialmente conferidas" (29). El ámbito de la presunción de representación se circunscribe a "los que actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan". Así, si los dependientes se encargan de las ventas de productos al público, deben reputarse autorizados a cobrar el precio de ellas y a extender recibos en nombre de sus principales (30). Sobre el particular se ha dicho, acertadamente, que "lo razonable es suponer que si el dependiente extiende el recibo en los formularios del establecimiento, utiliza los sellos del mimo y firma en nombre del principal, es porque ha sido autorizado a obrar de ese modo, y el cliente no tiene por qué sufrir las consecuencias del abuso del empleado" (31).

8.4.3. Dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento El inc. c) del art. 367 del CCCN regla que se presumen representantes "los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo". Esta presunción tiene el mismo fundamento que la provista en el inc. b) de la misma norma: se presume que el dependiente representa al principal en el ámbito de sus facultades. Si la tarea del dependiente consiste en entregar mercaderías a otros establecimientos o directamente al consumidor, es lógico que también la ley lo faculte a percibir el precio y extender el recibo a nombre del principal. 8.5. Principio de equiparación El art. 732 del CCCN iguala la actuación de los auxiliares y la del principal, al reglar que: "El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado". Significa que si el empresario se sirve de otros para el cumplimiento de sus obligaciones, sin importar la fuente de ellas, la inejecución de ellas o el cumplimiento defectuoso por los auxiliares es directamente atribuible a él. 8.6. Supuestos jurisprudenciales de representación aparente 8.6.1. Pago de la prima al productor de seguros Es sabido que el productor de seguros (32) y el asegurado no se encuentran vinculados por una relación representativa. Sin embargo, la doctrina judicial sostiene que los pagos de la prima efectuados al productor de seguros, deben considerarse como realizados a la aseguradora misma, ya que la autorización para cobrar otorgada por la compañía al intermediario crea la apariencia de una representación entre ellos, en virtud del principio de buena fe (33). 8.6.2. Denuncia del siniestro al productor de seguros Con el mismo criterio, se juzgó que "es eficaz la denuncia del siniestro efectuada ante el productor de seguros que reviste la apariencia de un verdadero representante del asegurador, aun cuando ello exceda el marco de atribuciones reconocidas en los arts. 53 de la ley 17.418 y 10 de la ley 22.400) o por la empresa aseguradora como mero agente" (34). 8.6.3. Administrador de hecho Quien actúa como representante de una sociedad pese a que su nombramiento hubiera cesado, fuera irregular o nulo da lugar a la doctrina del "administrador de hecho". Frente a terceros, la actuación del administrador de hecho tiene eficacia directa respecto de la sociedad por cuanto se encuentra protegida por el principio de la apariencia, en resguardo de los terceros de buena fe (35). 8.6.4. Responsabilidad del fabricante por el actuar de su concesionario

Se consideró que "si bien la concesionaria no es una representante del fabricante, el adquirente puede legítimamente suponer que existe tal representación o que está contratando en forma mediata con aquél, y esa apariencia de credibilidad generada a partir de una marca ampara a los terceros adquirentes y lo legitiman para exigir al fabricante el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria". Igualmente, se sostuvo que "la apariencia de unidad, aunque fuera fáctica, de la estructura económica de la concesionaria oficial de automóviles y el fabricante de éstos, ampara al consumidor y lo legitima para exigir al productor el cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquélla, pues forzosamente debió adquirir el bien a través de esta forma de comercialización y pudo legítimamente suponer que existía representación o que contrató con el fabricante y que éste avalaba los actos de la concesionaria" (36). 9. La responsabilidad por apariencia de las matrices bancarias 9.1. Estado de la cuestión antes de la ley 25.738 La posibilidad de que un sujeto de derecho responda por el actuar de otro debido a la confianza adquirida por un tercero en virtud de la apariencia de respaldo patrimonial, fue fuertemente debatida durante la crisis económica y social que atravesó nuestro país a fines del año 2001. En esa época existieron ciertas corrientes de opinión que entendieron que los bancos extranjeros debían responder por las operaciones concertadas por sus filiales con asiento en nuestro país, con fundamento en la apariencia creada (37). Esta tendencia se materializó en la jurisprudencia al juzgase que corresponde responsabilizar al grupo económico, pues cuando los órganos de una filial están subordinados a la voluntad de un holding internacional no existe una personalidad jurídica diferenciada entre todas la empresas del grupo, lo cual permite extender la condena a todas las subsidiarias, sin previa excusión de los bienes de la sociedad controlada (38). 9.2. Régimen de la ley 25.738 9.2.1. Fundamento La ley parte del entendimiento de que ciertas operaciones financieras gozan de la potencialidad para generar, en el público en general, una apariencia de respaldo patrimonial de las matrices bancarias extranjeras por las obligaciones contraídas por sus subsidiarias locales. Con esa orientación, la norma procura a través de una publicidad extrarregistral desechar la posibilidad de la creación de la apariencia y lograr la indemnidad de las matrices bancarias. 9.2.2. Sujetos obligados El art. 1º, primera parte, de la ley 25.738 regla que las filiales y sucursales de entidades financieras extranjeras que se encuentren autorizadas por el Banco Central de la República Argentina deberán informar en qué supuestos sus "casas matrices o grupo

accionario mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la República Argentina y el alcance de dicha garantía"; y en su segundo párrafo señala que "en el supuesto de no proceder dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido que sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero". Se ha interpretado, en función del art. 3º de la ley, que también las entidades financieras locales de capital nacional deben informar si sus operaciones son garantizadas por su controlante (39). Advertimos que la norma contiene un error grosero. Es posible que las filiales locales señalen si sus "casas matrices o grupos accionarios mayoritarios" extranjeros responderán o no por las obligaciones contraídas y bajo qué condiciones, pues son sujetos de derecho diferenciados (art. 2º, LGS) y, por tanto, en principio sus matrices extranjeras no deben responder por su actuar. Ahora bien, parecería que la ley también le brinda la posibilidad a las matrices extranjeras de eximirse de responsabilidad por la actuación de sus sucursales. Eso resulta inadmisible, atento a que las sucursales no ostentan una personalidad jurídica diferenciada de la matriz. Sólo son una dependencia, con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios, a cuyo frente se encuentra un administrador. Por lo tanto, es la matriz quien queda obligada por el actuar de su representante (art. 118, LGS). Coincidimos con Rossi en cuanto el régimen de la ley no "...implica alterar la responsabilidad plena de las sociedades matrices por las operaciones desarrolladas por sus sucursales en la República Argentina (...), puesto que no media supuesto alguno de personalidades diferenciadas..." (40). En prieta síntesis, la indemnidad de las matrices extranjeras sólo podría presentarse en el caso de las filiales, pero no en el supuesto de las sucursales, pues ello implicaría alterar las normas del derecho común que imponen la irrestricta responsabilidad de ellas. 9.2.3. Garantes Se refieren como garantes posibles a las matrices o al grupo mayoritario de capital extranjero. Esto comprende las alternativas de que el control sea desplegado por un único banco extranjero, o bien, por dos o más accionistas extranjeros que obtengan la mayoría de las acciones. 9.2.4. Contenido de la publicidad Dice el art. 2º que la obligación de información de los sujetos obligados será satisfecha "mediante avisos publicitarios que deberán ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes páginas web, y en toda publicidad que realicen, por cualquier medio de comunicación o que entreguen en sus locales, con el objeto de promover sus servicios".

En definitiva, la ley establece un sistema de publicidad extrarregistral con el objeto de fracturar la posibilidad de la creación de apariencia de respaldo. 9.3. La fuerza expansiva de la apariencia. Consideramos que los conceptos vertidos sobre la responsabilidad por apariencia de las matrices bancarias son plenamente aplicables a los restantes supuestos de control societario. El Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades del año 2005, elaborado por los Dres. Anaya, Bergel y Etcheverry, propuso una reforma al art. 34 de la ley 19.550: "Responsabilidad por la apariencia. El que preste su nombre como socio o tolere que su nombre sea difundido como si fuese socio, no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no participación en las ganancias de la sociedad; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra la sociedad o los socios para ser indemnizados de lo que pagare. También responde ante terceros el socio que difunde o consiente la exposición de su nombre o el empleo de cualquier medio idóneo para generar confianza en la aparente solvencia de la sociedad por el implícito respaldo patrimonial que sugiere, induciendo a equívocos conducentes a la secesión de recursos o de crédito". Sin duda la regla proyectada fue producto de la problemática surgida en torno al deber de responder o no de las matrices bancarias extranjeras. En el derecho europeo se le ha prestado mayor atención a la cuestión relativa a la responsabilidad por apariencia creada. Cabe citar unleading case en la materia, donde se aplicó esta doctrina, producido por la Corte Federal suiza, el caso "Swissair", en el cual: "Una subsidiaria total, Swissair Beteiligungen AG, fundó una sociedad filial, IGR Holding Golf and Country Residences AG, destinada a vender tiempo compartido en lujosos clubes de golf en todo el mundo. La propaganda de ésta incluía el logo de Swissair y la leyenda de que IGR es una 'empresa Swissair'" (41), motivo que determinó la responsabilidad de aquélla. Apreciamos que quien impulse, consienta o tolere que otro utilice su nombre (42) creando una apariencia de respaldo en los terceros, debe responder. Para una solución como que la propiciamos no es menester un norma expresa, aunque sería conveniente, debido a que la apariencia jurídica es uno de los principios informantes del derecho comercial que ostenta mayor gravitación (43) y éste exige una resolución en el sentido señalado, pues de otro modo los terceros, que confiaron de buena fe en esa aparente situación, quedarían desprotegidos. También se imponen elementales razones de seguridad jurídica. 10. Órgano de ejecución. A propósito de la llamada representación societaria u orgánica (44) 10.1. La expresión de la voluntad en las personas jurídicas Las sociedades son personas jurídicas privadas (art. 148, inc. a], CCCN) o bien sujetos de derecho (art. 2º, LGS), con excepción de las sociedades accidentales o en

participación (art. 361, LGS). Significa que son "...entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación" (art. 141, CCCN). El problema de la formación y exteriorización de la voluntad de tales "entes", ha sido históricamente una cuestión de debate en la doctrina autoral. Tal controversia responde fundamental a la concepción dogmática que se tenga acerca de la persona jurídica como tal. Quienes entienden, siguiendo a Savigny, que la persona jurídica es una mera "ficción legal", estiman que no tiene la voluntad psicológica de la persona humana y, por tanto, debe ser considerada como incapaz de hecho absoluto y sometida a una representación necesaria; es decir, se aplica la teoría de la representación. También consideran que la capacidad de derecho que se le concede ficticiamente, al sólo efecto de la consecución de sus fines. Otros focalizan principalmente en el sustrato material de la persona jurídica, es decir la agrupación de personas humanas, y la conciben como una "realidad preexistente" que el derecho simplemente se limita a reconocer. Entre los corolarios de esta concepción filosófica se aprecian la existencia de órganos para formación y expresión de la voluntad de la persona, y que su capacidad jurídica debe ser idéntica a la que se reconoce a las personas humanas. La LGS adopta una de las vertientes de la tesis de la realidad, la del realismo jurídico (45), inspirada en el pensamiento de Ferrara; consecuentemente, la formación y exteriorización de la voluntad del ente social se canaliza a través de los denominados órganos (46). 10.2. La teoría del órgano Uno de los aportes de mayor gravitación al derecho societario es la denominada "teoría del órgano". Esta construcción doctrinaria, que traza un paralelismo con los seres vivos, considera que la persona jurídica está compuesta de órganos materializados a través de personas humanas, de cuya unión nace una voluntad diferente y de orden superior que la de sus miembros. Los actos de los órganos, siempre que sean realizados dentro de su respectiva competencia funcional, no son "imputados" a la persona jurídica, sino que son propios de ella. La persona jurídica delibera, decide y ejecuta a través de sus órganos. Colombres definió al órgano como "...aquella estructura normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o la de varios serán imputados 'en sus efectos' a un grupo de individuos vinculados en un orden jurídico especial" (47). Tal conceptualización es observable, pues la voluntad que se expresa no es de los miembros del órgano para posteriormente ser imputada a la sociedad ("grupo de individuos"), sino que los órganos manifiestan directamente la voluntad del ente social.

En nuestra opinión, el órgano es la persona humana, o el conjunto de ellas, a la cual el ordenamiento jurídico le confiere cierta competencia funcional dentro de la cual manifiesta la voluntad de la persona jurídica, en orden a la finalidad de ésta. El órgano se compone de dos elementos. Uno objeto que es la competencia (48), entendida como el conjunto de funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le atribuyen al órgano, y uno subjetivo compuesto por la persona humana, o agrupación de ellas, quien ejerce la competencia que le es conferida al órgano. De acuerdo a las diferentes competencias funcionales, los órganos sociales son los siguientes: I. Órgano de gobierno: Le corresponde la toma de decisiones estructurales de la vida societaria, inclusive sienta las bases para la actuación del órgano de administración. Posee una competencia residual. II. Órgano de administración: Le incumbe la gestión interna del ente, en orden al cumplimiento del objeto social y a las directivas del órgano de gobierno. III. Órgano de ejecución. Le atañe la exteriorización vinculante de la voluntad social gestada en la faz interna, a través de los órganos de gobierno y administración. IV. Órgano de fiscalización: Cumple una función de control de la gestión social. Preferimos la terminología de "órgano de ejecución" en lugar de la comúnmente utilizada, pero a nuestro juicio incorrecta, de "órgano de representación", pues consideramos que significa un contrasentido sostener que la persona jurídica se comunica directamente a través de sus órganos para luego referir al vocablo "representación", que necesariamente supone la existencia de dos personas diferenciadas: el representante y el representado (49). En nuestra opinión, no se presentan los requisitos de configuración de la representación. 10.3. La competencia funcional del órgano de ejecución 10.3.1. La directiva general La norma basilar sobre la temática se encuentra en el art. 58 de la LGS: "El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural". En la segunda parte, norma: "Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infracción". 10.3.2. El objeto social como determinante de la competencia La causa final de la sociedad es la obtención de ganancias para sus socios (arg. art. 1º, 19.550) (50).

El medio convenido para alcanzar dicho fin es el objeto social, entendido como los actos o categoría de actos que los socios acuerdan realizar y que deben plasmarse en el contrato constitutivo de la sociedad (art. 11, LSC). La doctrina nacional debate acerca de si el objeto social mide o no la capacidad jurídica de la persona jurídica. Una postura que denominamos "clásica", adhiere a la doctrina del ultra vires (51), de origen anglosajón, y afirma que la capacidad jurídica del ente se encuentra circunscripta a lo determinado en el objeto social (52). Otro criterio, el "moderno", sostiene que la ley general de sociedades no receptó la doctrina ultra vires y que el objeto social no limita la capacidad jurídica del ente, sino la competencia funcional del órgano de ejecución (53). 10.3.3. Categorías de actos Del art. 58 de la LGS se advierte que el órgano de ejecución, en ejercicio de su competencia funcional, obliga a la sociedad por todos losactos propios del objeto social; inclusive, queda obligada por los actos extraños al mismo, sin perjuicio de la acciones por daños que le correspondan a la sociedad contra los integrantes del órgano. El límite de la competencia funcional del órgano de ejecución se manifiesta en los actos notoriamente extraños al objeto social, por los cuales la sociedad no queda obligada. Son propios del objeto social los actos operativos que hacen a su efectivo cumplimiento, destinados a satisfacer las actividades comprendidas en el objeto (art. 11, inc. 3, LGS), y los actos organizativos de la empresa, cuya titularidad ostenta la sociedad, orientados a producir bienes (art. 1º, LGS) (54). Cuando se excede el ámbito del objeto social en sus aspectos operativo y organizativo, estamos en presencia de un acto extraño o notoriamente extraño. La calificación del acto deberá realizarse en función de la importancia y de la naturaleza de los actos exorbitantes; para que sea notoriamente extraño, la extralimitación del objeto debe ser inequívoca, pues en caso de duda se deberá estar por la oponibilidad del acto a la sociedad. 10.3.4. Ineficacia derivada de los actos notoriamente extraños Debido a las diferentes visiones acerca de la capacidad jurídica societaria, se han suscitado opiniones divergentes en la doctrina nacional entorno a cuál es la ineficacia que acarrea el acto extrañísimo al objeto social y su eventual subsanación, creando una verdadera anarquía de opiniones atentatoria de la seguridad jurídica dinámica que debe primar en las transacciones comerciales. Halperin razona, en materia de sociedades anónimas, que los actos a que refiere el art. 58 "...no pueden ser ratificados por la asamblea de accionistas, porque importaría modificar el objeto social a posteriori y sin los requisitos exigidos por la ley (arts. 167, 7 y 10, L.S.), aun cuando la ratificación se cumpla con los recaudos del art. 244, L.S." (55).

Otaegui (56) sostiene que el "acto notoriamente extraño al objeto social" es nulo de nulidad relativa, en interés exclusivo de los socios, y por tanto confirmable (57). Verón reflexiona que "...previamente a examinar la sanción que le cabe a los actos extraños al objeto social, conviene distinguir los notoriamente extraños de los que no lo son (aquellos que si bien no realizan directamente el objeto social, facilitan su cumplimiento); en el primer caso serían ineficaces y en el segundo a anulables. En cambio, los actos modificatorios del objeto social, los que lo desvían de modo irreparable, pueden ser considerados absolutamente ineficaces no ratificables" (58). Cabanellas piensa que "los actos excluidos de la esfera societaria por el art. 58 no son nulos, sino que no obligan a la sociedad; obligarán a la persona física que los realice (...) lo que podría hacer la sociedad al ratificar el acto no sería eliminar la nulidad, sino alterar las reglas sobre imputación del acto al que tal ratificación se refiera. Pero ello supone modificar retroactivamente el objeto, lo cual no sólo es contrario a la estructura básica del derecho societario, sino que implicaría privar a los socios disidentes de ejercer el derecho de receso en su debida oportunidad...". En su nota clarifica su postura, al decir que "... la imposibilidad de ratificar los actos que exceden del marco del objeto societario se aplica no sólo cuando tal exceso es manifiesto, sino también cuando no lo es, pues la persona que efectuara tal ratificación estaría violando sus obligaciones frente a la sociedad, al exceder, aunque no fuera en forma notoria, el límite sentado por el objeto" (59). Benseñor considera que "cualquier acto extraño o exorbitante del objeto, concluido por los órganos de representativos sin la previa aprobación asamblearia, puede ser asumido o ratificado por el órgano de gobierno. La nulidad ocasionada es relativa y confirmable" (60). Manóvil interpreta que "...el acuerdo, el consentimiento, la autorización o ratificación de esos actos, realizada por los socios, subsana todo defecto de imputabilidad a la sociedad que pudiere afectar al acto. Ello aunque no exista modificación del contrato o estatuto, anterior o posterior (...) la autorización, ratificación o conformidad, deberá ser prestada por la unanimidad de los socios, aunque el tipo de sociedad admita una resolución mayoritaria para la modificación del objeto social" (61). Butty aprecia que se tratarían de actos inoponibles a la sociedad y que pueden ser asumidos voluntariamente por la sociedad a través del órgano de gobierno (62). Alegria (63) explica que se tratarían de actos inoponibles a la persona jurídica y que es posible su subsanación mediante el órgano de gobierno, pero refiere indistintamente a dos remedios que difieren entre sí, como son la confirmación y la ratificación. 10.3.5. Nuestra opinión El objeto social sólo determina la competencia funcional del órgano de ejecución, en atención a la definición dogmática adoptada por la LGS. Debido a que la sociedad forma su voluntad y la exterioriza a través de sus órganos, que se encuentran limitados a una competencia funcional, los "actos notoriamente extraños" al objeto social, concertados por el órgano de ejecución, no se encuentran viciados de nulidad, de ninguna índole, sino son simples actos inoponibles a la sociedad.

Ello es así, ya que cuando el "órgano" excede su competencia funcional deja de expresar la voluntad del ente social para manifestar la de sus integrantes; de esta forma, los miembros del órgano devienen en terceros con respecto a la sociedad. Pensamos que la sociedad podría asumir tal acto realizado por el órgano de ejecución en incompetencia funcional, a través de la decisión de quien posee la legitimación sustancial, el órgano de gobierno, ratificando el acto inoponible y saneando la ineficacia. 10.4. Síntesis del sistema I. El principio es que la sociedad queda obligada por todos los actos celebrados por el órgano de ejecución, salvo por los notoriamente extraños al objeto social. II. En caso de infracción de la organización plural del órgano de ejecución, los actos concertados por el órgano de ejecución son inoponibles a la sociedad, salvo que se trate de títulos valores, contratos entre ausentes, de adhesión o por formularios, y siempre que el tercero no tuviere un "conocimiento efectivo" de la infracción. Es una nítida expresión del principio de la apariencia jurídica, al que ya hemos aludido. III. La oponibilidad de los actos realizados por el órgano de ejecución no afectan la validez interna de las restricciones contractuales ni la responsabilidad por su infracción. 11. Contratos representativos 11.1. Mandato El contrato de mandato se configura cuando una parte, denominada mandatario, "se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra", llamada mandante (art. 1319, CCCN). El mandante puede conferir poder al mandatario para que lo represente (art. 1320, CCCN), pero también puede omitir el apoderamiento (art. 1321, CCCN). Cuando es mandato es representativo, si bien es posible encontrar ciertas coincidencias entre el mandato y el poder, lo cierto es que responden a relaciones jurídicas distintas. Así, se ha postulado que: "El mandato regula causalmente las relaciones entre los contratantes (mandante y mandatario), y de allí se verifican relaciones internas que muestran los derechos y obligaciones de cada uno de ellos y a lo que deben sujetarse. En cambio el 'poder' es una sola y simple autorización que obliga solo —en principio— al poderdante, lo que resalta su carácter de 'unilateral'" (64). El mandato se presume oneroso (art. 1322, CCCN) y puede ser conferido por una persona incapaz (art. 1323, CCCN). 11.2. Contrato de gerenciamiento 11.2.1. Aspectos generales Las modernas exigencias han determinado que la empresa aborde un proceso de profesionalización de las diversas áreas de su organización. Se requiere de personas capacitadas y experimentadas para conducir con éxito sus rumbos.

Tal necesidad puede ser satisfecha mediante la contratación en relación de dependencia de personal idóneo, o bien, encargando a un tercero la prestación de los servicios requeridos. Una práctica que ha adquirido una importante presencia es aquella por la cual una compañía delega la función de administrar el negocio en otra empresa. Esta operación se materializa a través del contrato de gerenciamiento o management. 11.2.1.1. Caracterización El contrato de gerenciamiento o management se configura cuando una empresa denominada "gerenciada" delega la ejecución de la administración de un sector o de la totalidad de las actividades de su organización ("day to day management") a otra parte llamada "gerente", por un plazo determinado, a cambio de precio (65). Es un contrato de colaboración empresaria atípico, pues no contiene regulación legal, que guarda ciertas similitudes con contrato de servicios y el mandato. La motivación de las partes al contratar está orientada a optimizar los recursos, mejorar los servicios, reestructurar la administración, y formular planes de reconversión y desarrollo que serán aprobados por la gerenciada (66). 11.2.1.2. Comparación con el administrador dependiente En cuanto a las semejanzas, si la empresa gerente actúa a nombre de la gerenciada (contemplatio domini) responde esta última; en cambio, si lo hace en nombre propio deberá responder a título personal y no obliga a la gerenciada. Referido a las diferencias, en el contrato de gerenciamiento se mantiene una relación de coordinación, pues es menester que se realice entre empresas en paridad de negociación; inversamente, la relación del principal con el factor es de subordinación, regida por el derecho laboral, y éste es una persona humana. 11.2.2. Objeto del contrato 11.2.2.1. La delegación de la ejecución de la administración Sostiene Favier Dubois (pater) que el objeto del contrato "...consiste en la administración de una rama o de toda la actividad de la gerenciada. No hay delegación del cargo de administrador, sino del cumplimiento de las funciones ejecutivas y de conducción, bajo la responsabilidad del órgano societario" (67). En otras palabras, el objeto del management es la delegación de un sector o de toda la explotación de una empresa. Claro está que lo delegado no podrá ser transferida, a su vez, a un tercero, en atención al carácter intuitu personae del vínculo. 11.2.2.2. El precio El precio puede ser fijo, que se presenta cuando se encuentra desvinculado del éxito de la gestión, o variable, esto es, en función de los resultados económicos alcanzados.

Sin embargo, la práctica señala que la modalidad más utilizada es una combinación de las anteriores, es decir, fijando un mínimo para solventar los costos del manager y pactando un adicional por los beneficios económicos logrados. 11.2.3. Derechos y obligaciones de las partes Debido a que los derechos de una de las partes guardan correlatividad con las obligaciones de la otra, expondremos sólo las obligaciones de cada una de ellas. 11.2.3.1. Obligaciones de la empresa gerenciada I. Brindar a la empresa gerente la información necesaria para el recto cumplimiento de la prestación. II. Entregar el uso y goce de los activos tangibles e intangibles, inclusive del software, afectados a la explotación delegada. III. Otorgar las facultades necesarias para la correcta gestión de la administración de la empresa, las que deberán materializarse mediante un poder especial. IV. Aprobar las decisiones de gestión realizadas por la empresa gerente en tanto sean ilícitas y no atenten contra su interés. V. Como contraprestación a la asunción del encargo, deberá pagarle el precio pactado a la gerente. 11.2.3.2. Obligaciones de la empresa gerente I. Conservar y custodiar los activos recibidos. II. Seleccionar y capacitar al personal de la empresa, y satisfacer las obligaciones laborales por cuenta de la gerenciada. III. Concertar y ejecutar todos los contratos relativos a la explotación delegada en nombre de la gerenciada, de acuerdo a su know-how yexpertise. IV. Diseñar la estrategia de marketing empresarial más conveniente. V. Asegurar las actividades que puedan implicar un riesgo y, consecuentemente, una responsabilidad en la gerenciada. VI. Actuar con fidelidad, por lo que no podrá gestionar los negocios de una competidora de la gerenciada. VII. Guardar confidencialidad sobre los documentos que le fuesen confiados, así como los conocimientos y la información técnica, financiera y comercial. VIII. Deberá informar periódicamente a la gerencia la situación patrimonial de compañía. 11.2.4. Relación frente a terceros Los actos que celebre la empresa gerente con terceros invocando que actúa en nombre de la gerenciada (contemplatio domini) tiene eficacia directa respecto de ésta; en

cambio, si lo hace en nombre propio debe responder a título personal y la gerenciada no queda obligada. (1) Abogado (UCA) y Magister en Derecho Empresario Económico (UCA). Doctorando en Derecho (Universidad Austral). Docente de Derecho Comercial (UBA). Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil y Profesor de Derecho de las Obligaciones, Derecho de Daños y a cargo de Derecho Reales (Universidad Austral). Autor o coautor de diversos libros, capítulos de libros y artículos de investigación científica, sin perjuicio de otras colaboraciones autorales. Investigador académico del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF). (2)Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Ed. Aguillar, Madrid, 1956, traducción a cargo de Manuel Albaladejo, núm. 152, p. 577. (3)Compagnucci de Caso, Rubén H., "Representación, mandato y negocio de apoderamiento", RCyS 2007, 498. (4)Lorenzetti, Ricardo L., "La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza", La Ley, 2000-D, 1155. (5)Larenz, Karl, Derecho civil. Parte General, traducción y notas de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, § 30, p. 756. (6)Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Ed. Aguillar, Madrid, 1956, traducción a cargo de Manuel Albaladejo, núm. 152, p. 578. (7)Barbero, Domenico, Sistema del Derecho Privado, traducción de la 6a. edición por Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, T. I "Introducción. Parte Preliminar-Parte General", núm. 235, p. 497. (8)Con esa orientación, Fontanarrosa reflexiona que "la representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado" (Fontanarrosa, Rodolfo O.,Derecho comercial argentino, 9a. edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, T. I "Parte General", núm. 326, p. 448). (9)Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, 9a. edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, Tº I "Parte General", núm. 326, pp. 448 y 449. (10)Hupka, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, p. 14. (11)Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancias con el derecho español por A. Martín Pérez, 2a. edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, núm. 71, p. 429. (12)Ver Sánchez Urite, Ernesto A., Mandato y representación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, núm. 167, p. 101.

(13)Conf. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, traducción y concordancias con el derecho español por A. Martín Pérez, 2a. edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, núm. 71, p. 422. (14)Hupka, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, trad. de Luis Sancho Seral, Madrid, 1930, ps. 90 y 91. (15)Stolfi, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, traducción y notas del Derecho Español por Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 234. (16)Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, 9a. edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, Tº I "Parte General", núm. 335, p. 470. (17) CNCom., Sala D, "La Holando Sudamericana, Cía. de seguros c. Milredes, S. R. L.", 08/10/1980, La Ley Online. (18) C1ªCiv. y Com. de Bahía Blanca, Sala II, "Berceche S. A., Eleodoro c. Agropecuaria Don Antonio y otros", 20/09/1990, La Ley, 1991-D, 320. (19)Ver Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., yVázquez, Gabriela, A., Teoría general de las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y ss. (20)Cfr. Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E.,Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 912. (21) "...sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero" (art. 380, inc. b], CCCN). (22) "...sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa" (art. 380, inc. c], CCCN). (23)Art. 368 del Proyecto de 1998: "Representación tácita. Si alguien actúa como apoderado de otro y en su nombre, con su conocimiento y sin su oposición, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente". (24)Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, traducción a cargo de Manuel Albaladejo, núm. 158, p. 601. (25) Las presunciones que menta el art. 367 del CCCN, se corresponden con las propuestas por el art. 369 del Proyecto de 1998. (26) El art. 132 del Código de Comercio derogado, en su primera parte, caracterizaba al factor o gerente como "la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular".

(27)Conf. Tobías, José W., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, dirigido por Jorge H. Alterini y coordinado por Ignacio E. Alterini, La Ley, Bs. As., 2015, T. 2, p. 898. (28)Anaya, Jaime L. y Podetti, Humberto A.,Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y concordados, coordinado por Jaime L. Anaya y Humberto A. Podetti, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1967, T. III, p. 41, en glosa al art. 146. (29)Zavala Rodríguez, Carlos Juan, Código de Comercio y leyes complementarias. Comentados y Concordados, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959, T. I, núm 356, p. 178, en glosa al art. 146. Dice el párrafo segundo del art. 146: "Los demás empleados con salario fijo, que los comerciantes acostumbran emplear como auxiliares de su tráfico, no tienen la facultad de contratar y obligarse por sus principales, a no ser que tal autorización les sea expresamente concedida, para las operaciones que con especialidad les encarguen, y tengan los autorizados la capacidad legal necesaria para contratar válidamente". (30) Ello estaba regulado en el art. 151 del Código de Comercio derogado. (31)Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino, 9a. edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, T. I "Parte General", núm. 364, p. 505. (32) La ley 17.418 enumera taxativamente las facultades del productor de seguros y entre ellas no se encuentra la de representar al cliente. En particular, dice el art. 53: "El productor o agente de seguro, cualquiera sea su vinculación con el asegurador, autorizado por éste para la mediación, sólo está facultado con respecto a las operaciones en las cuales interviene, para: A) Recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro. B) Entregar los instrumentos emitidos por el asegurador, referentes a contratos o sus prórrogas. C) Aceptar el pago de la prima si se halla en posesión de un recibo del asegurador. La firma puede ser facsimilar". (33)Ver CNCom., Sala A, "Superintendencia de Seguros de la Nación s/ incump. por: Amézaga, Ernesto", 04/09/1996, La Ley, 1997-C, 295, DJ, 1996-2, 1391; CNCom., Sala B, "Datri, Lelia María c. Juncal Cía. de Seguros S.A.", 28/06/2005, RCyS, 2005-1203; CNCom., Sala A, "Duarte, Oscar A. c. La Perseverancia Seguros", 08/06/2006, JA, 2006-IV-713; CNCom., Sala C, "Barbera, Susana Alicia c. Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. y otro", 28/11/2008, La Ley Online. (34) CNCom., Sala A, "Hilandería Asunción S.R.L. c. Omega Coop. de seguros Ltda.", 10/06/1997, La Ley Online. (35) CSJN, "Frigorífico Setti S.A. s/quiebra", 04/12/1968, RDCO, 1970-239; CNCom., Sala B, "Financiera Baires SA c. Kuperman, Juan", 25/08/1977, La Ley, 1979-B-409, con nota deGarcía Caffaro.

(36) CNCom., Sala A, "Poggi, Raúl Alberto y otra c. Laprida S.A.C.I. y otro", 29/12/2008, La Ley Online. (37)Véase en otros y con diferentes fundamentos: Otaegui,Julio C., "Grupo societario, desestimación y jactancia", Doctrina societaria y concursal, Errepar, Nº 173, Abril 2002, p. 31;García, Oscar A., "¿Puede atribuirse responsabilidad a las sociedades que integran un 'grupo' con fundamento en la 'abrumadora publicidad' que muestra a una de ellas integrándolo?", en Universidad Notarial Argentina Virtual, http://www.unav.edu.ar/campus/biblioteca/publicaciones/comercial/sociedades/atrib ución_responsabilidad_soc_grupo_excesiva_publicidad_garcia.pdf; Weingarten, Celia, "Daños derivados de la utilización de la marca" en Tratado de daños reparables, dirigido por Carlos Ghersi y coordinado por Celia Weingarten, T. II, Ed. La Ley, 2008, p. 79. (38) STJ Río Negro, 05/03/2002, "M., H. y otra", La Ley, 2002-B, 497 - Sup. E. Dep. Banc. y Restric. 2002 (marzo), p. 84. (39)Rossi, Hugo E., "La responsabilidad por apariencia de las matrices bancarias y la ley 25.738", Doctrina societaria y concursal, Errepar, Nº 189. Agosto, 2003, 757. (40)Rossi, Hugo E., "La responsabilidad por apariencia de las matrices bancarias y la ley 25.738", Doctrina societaria y concursal, Errepar, Nº 189. Agosto, 2003, 755. (41)Manóvil, Rafael, "La evolución del derecho de los grupos de sociedades", Biblioteca Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Instituto de Derecho Empresarial, Ed. La Ley, 2005, p. 47. Ver, también, los criterios jurisprudenciales en Alemania en las pp. 48 y ss. (42) El término "nombre" lo utilizamos a la manera de la tercera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: "Fama, opinión, reputación o crédito". (43)Conf: Etcheverry, Raúl A., Derecho comercial y económico. Parte general, 6a. reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, § 68, pp. 199 y ss. (44)Las ideas que expondremos y otras, pueden verse enAlterini, Ignacio E. "Órgano de ejecución de la voluntad societaria. Exorbitancia del objeto social", La Ley, 2012-E, 993. (45) En la Exposición de Motivos se dice que "...se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo (...) la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley (....), ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone". (46)Es inequívoco que la ley cimentó el funcionamiento societario en base a "órganos"; dicha voz aparece reiteradas veces en nuestra LGS (así, en los arts. 10, 11, 68, 73, 77, 84, 102, 158, 166, 294, 303, 369, 378, y en el título de la

Subsección3ª, de la Sección IV del Título II, de sociedades de responsabilidad limitada). (47)Colombres, Gervasio R., La teoría del órgano en la sociedad anónima, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1964, p. 47. Es más preciso definir al órgano como "... la persona o grupo de personas que, por disposición de ley, están autorizados a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines (Brunetti,Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducción de Felipe Solá de Cañizares, Ed. UTEHA, Buenos Aires, 1960, T. II, p. 357). Fontanarrosa caracterizó al órgano como "...el vehículo, el instrumento, o el trámite por medio del cual se expresa la voluntad del ente social, persona jurídica, que actúa directamente y en nombre propio" (Fontanarrosa, Rodolfo O.,Derecho comercial argentino, 9a. edición, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2001, T. I "Parte General", núm. 329, p. 457). (48) La competencia determina la legitimación del órgano y no su capacidad; ésta es un atributo de la persona jurídica. Fuera de tal ámbito —tal como demostraremos— sus actos son ineficaces en tanto que son inoponibles a la sociedad. (49)Roitman, quien formula similar crítica, expresa que se trata de una "...manifestación vinculante de la voluntad social" y no de una representación; sin embargo, no varía su terminología y continúa refiriéndose a la "representación orgánica" (Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales, La Ley, Buenos Aires, 2006, T. I, pp. 835 y ss., especialmente p. 837, en su glosa al art. 58). (50)Mariano Gagliardo señala que "la causa del contrato de sociedad está ubicada en la consecución del fin común, es decir, en el ejercicio común de una actividad económica que suscita una utilidad..." (Ver su obra La causa jurídica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 40). (51)La doctrina ultra vires señala que "...la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite no sólo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insanablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismo haya sido decidido por el acuerdo unánime de los socios" (Colombres, Gervasio R., Curso de derecho societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 105). (52)Halperin, Isaac, en Halperin, Isaac y Butty, Enrique M.,Curso de derecho comercial, 4a. edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 280; Fargosi, Horacio, "El objeto social y su determinación", en Estudios de derecho societario, Ábaco, Buenos Aires, 1978, pp. 22 y 23; Arecha, Martín y García Cuerva,Héctor M., Sociedades Comerciales, 2a. edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 19; Zunino, Jorge O., Régimen de sociedades comerciales, 21a. edición, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 119; en un primer momento: Nissen, Ricardo A., Ley de sociedades comerciales, 2a. edición, Ábaco, Buenos Aires, 1993, T. 1, p. 158, en glosa al art. 11; Aramouni, Alberto, El objeto en las sociedades comerciales, 2a. edición, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 12; Moglia Claps, Guillermo A., "Objeto Social. La Resolución General de la Inspección General de Justicia Nº 9/2004: Una nueva y

adecuada reglamentación de un concepto legal perimido", en http:// http://www.salvador.edu.ar/juri/idc/ipidc5.htm; este autor, sin embargo, propicia de lege ferenda el criterio opuesto. (53)Suárez Anzorena, Carlos, en Cuadernos de derecho societario, de Enrique Zaldívar y otros, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, v. 1, p. 131; Otaegui, Julio César, "Persona societaria: esquema de sus atributos", RDCO, Año 7, Febrero 1974, p. 290; Manóvil, Rafael M., "Actos que exceden el objeto social en el derecho argentino", RDCO, Año 11, Nº 63, Agosto 1978, p. 1065; Butty, Enrique M., en Halperin, Isaac y Butty,Enrique M., Curso de derecho comercial, 4a. edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 280; Haggi, Graciela A. y Nissen,Ricardo A., "Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina del 'ultra vires'", ED, 169-302; Alegria,Héctor, "La representación societaria", en Representación, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 6, Santa Fe, 1994, p. 271; Cabanellas (h.), Guillermo, "Los órganos de representación societaria", RDCO, v. 1991-A (enero-junio), Año 24, p. 37; Cesaretti, Oscar, "Acerca de la capacidad de las sociedades comerciales para efectuar donaciones. Una nueva aproximación al tema", Revista del Notariado Nº 848 (enero-mayo 1997), pp. 40 y 41; Seratti, Agustín, "Actos realizados fuera del objeto social", DJ 2005-3, 163; Favier Dubois (p.),Eduardo M. y Favier Dubois (h.), Eduardo M., "Representación societaria: aplicación y contenido de la excepción fundada en el conocimiento efectivo de la restricción estatutaria en la doctrina de la Corte", Errepar, DSE, Nº 261, T. XXI, agosto 2009, p. 883. (54)Ver Otaegui, Julio César, "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 187-31. (55)Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Otaegui, Julio César,Sociedades Anónimas, 2a. edición, LexisNexis, Buenos Aires, 1998, p. 513. (56)Otaegui, Julio César, "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 187-36; Invalidez de los actos societarios, Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 378. (57)También hay quienes piensan que se trataría de un acto nulo de nulidad relativa, éste sería "ratificable" por el órgano de gobierno (Seratti, Agustín, "Actos realizados fuera del objeto social", DJ, 2005-3, 163). (58)Verón, Alberto V., Sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1982, T. 1, p. 447. (59)Cabanellas (h.), Guillermo, "Los órganos de representación societaria", RDCO, v. 1991-A (enero-junio), Año 24, pp. 43 y 44, especialmente en nota nº 44. (60)Benseñor, Norberto R., "Legitimación del representante societario en actos extraordinarios o exorbitantes al objeto social", Revista del Notariado Nº 894 (octubre-diciembre 2008), p. 46. (61)Manóvil, Rafael M., "Actos que exceden el objeto social en el derecho argentino", RDCO, Año 11, Nº 63, Agosto 1978, p. 1068.

(62)Butty, Enrique M., en Halperin, Isaac y Butty, Enrique M.,Curso de derecho comercial, 4ª. edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 281. Adhieren a esta tesitura: Haggi, Graciela A. yNissen, Ricardo A., "Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina del 'ultra vires'", ED, 169-302. (63)Alegria, Héctor, "La representación societaria", enRepresentación, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 6, Santa Fe, 1994, pp. 269 y ss. (64)Compagnucci de Caso, Rubén H., "Representación, mandato y negocio de apoderamiento", RCyS, 2007, 498. (65) En materia societaria, especialmente en las sociedades anónimas, se encuentra prohibido delegar la fijación de la política empresaria, pues es una competencia que debe ser ejercitada inexorablemente por el directorio, y no la fijación de la política empresaria como tal ("policy making") cuya delegación está prohibida (arts. 255 y 266 LS). (66)Conf. Favier Dubois (p.), Eduardo M. "Los contratos de gerenciamiento o management", Errepar, "Doctrina Societaria y Concursal", nro. 159, febrero/01, t. XII, p. 604. (67)Favier Dubois (p.), Eduardo M. "Los contratos de gerenciamiento o management", Errepar, "Doctrina Societaria y Concursal", nro. 159, febrero/01, t. XII, p. 604.

Capítulo 19 El arbitraje. Por Raquel E. Rodríguez (1) y Aldo J. Pasinovich (2) 1. Introducción El arbitraje es una forma alternativa de resolución de conflictos que se desarrolla en el ámbito de la justicia privada. Consiste en un proceso para resolver disputas basado en el consenso de las partes en conflicto por el cual la controversia es referida a un tercero para su decisión final (3) Un conflicto es una situación en la que varias personas no están de acuerdo con la forma de actuar de alguna de ellas, o con que alguna de ellas tome las decisiones. Además de la alternativa del proceso judicial, la ley permite que los par-ticulares sometan la decisión de una controversia a "jueces privados", los que se denominan "árbitros" o "amigables componedores", según el caso. Obviamente que lo resuelto en las controversias sometidas a arbitraje, es obligatorio para las partes. Al elegir el procedimiento del arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado, de solución de controversias, en lugar de acudir ante los tribunales estatales. En apretada síntesis, el arbitraje es un proceso para resolver conflictos, que se funda en el acuerdo de las partes en controversia, por el cual la decisión que tiene por finalidad la resolución de la controversia es asignada a un tercero, quien debe ser imparcial y que cumple funciones similares a los jueces estatales en virtud de que resuelve. La resolución de controversias mediante arbitraje exige que las partes se pongan de acuerdo sobre varios temas. Uno de esos aspectos, es decidir cuál será el fundamento que deberá utilizar el tribunal arbitral para resolver la controversia. Surge entonces la posibilidad, de utilizar el arbitraje de derecho o el de amigable composición. Esta contratación se destaca por "la suscripción de una cláusula compromisoria o acuerdo arbitral, la posible confidencialidad, un procedimiento breve y de bajo costo, la obligatoriedad del laudo arbitral y la posibilidad de convenir los honorarios del árbitro" (4). 2. Orígenes del arbitraje Los conflictos en la sociedad son inevitables; lo que se puede hacer es tratar de controlarlos. Los orígenes del arbitraje se asocian con el momento en que el hombre inicia su convivencia social, de la que resultan intereses y opiniones divergentes sobre un mismo asunto. Los conflictos en un principio se resolvían apelando a la fuerza, pero con la evolución de la civilización comenzaron a ser resueltos por un tercero imparcial, como el jefe de la tribu, el sacerdote o el anciano, y luego el señor feudal, el príncipe o el juez del Estado.

Sin embargo, a fines de la edad media, cuando aparece la clase de los comerciantes que provienen de diversas regiones, que se reúnen en Ferias y que intercambian productos, se hace necesario resolver sus disputas por autoridades elegidos por ellos mismos y aplicando la "lex mercatoria". Así aparece el arbitraje que hoy tiene enorme importancia en el comercio internacional. Se dijo que: "El arbitraje como alternativa de resolución de conflictos frente al monopolio de la función jurisdiccional del Estado recobra su importancia en el siglo XX, debido al desarrollo de la actividad comercial tanto en el ámbito nacional como internacional, requiriéndose que los conflictos sean resueltos sin mayores dilaciones, a cargo de personas entendidas en la complejidad de las actividades comerciales" (5). 3. Contrato de arbitraje 3.1. Concepto El art. 1649 del CCCN establece que "hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público". En otras palabras, el arbitraje es un contrato en virtud del cual las partes deciden someter cuestiones litigiosas en materia de su libre disposición, a la decisión de una o varias personas, o en su caso a organismos reconocidos por su idoneidad, honestidad y celeridad. 3.2. Clases 3.2.1. De derecho o de amigables componedores El art. 1652 del CCCN establece las cuestiones que pueden ser objeto de arbitraje pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores. En el primer supuesto, el tribunal arbitral se fundamentará su laudo en normas jurídicas tales como leyes y reglamentos. Por ejemplo, en las controversias relacionadas con contratos de arrendamiento de inmuebles, se aplicarían las normas atinentes del Código Civil y Comercial. En contraposición, las partes pueden acordar que la disputa se resuelva en un arbitraje de amigable composición. En este supuesto, el tribunal arbitral no aplica ni leyes ni reglamentos para resolver la disputa, sino que debe resolver según la "equidad", es decir, de acuerdo a lo que conforme a su entendimiento es lo justo y equitativo del caso. Quiere decir que los árbitros, que deben fundar su decisión en la equidad, son dispensados de la obligación de aplicar el derecho positivo, con el objetivo de alcanzar la solución más justa para el caso. Sin embargo, no existe consenso acerca de qué significa "fallar en equidad". Los criterios oscilan entre considerar que se trata de un "razonamiento personal, subjetivo y de pleno arbitrio, sin más fundamento que ese leal saber y entender del árbitro a quien nadie obliga a una motivación jurídica (6)" y lo que Barrios de Angelis llamó

"dulcificación de la ley, en aras a evitar la dureza de su aplicación, cuando las circunstancias así lo exijan" (7). El arbitraje fundado en la equidad adquiere gran relevancia en las relaciones comerciales internacionales y en las generadas a partir de mega-emprendimientos, pues en esas relaciones suelen existir contratos ligados a múltiples derechos que brindan soluciones contradictorias. En el art. 1652 del CCCN establece como que a falta de acuerdo sobre el tipo de arbitraje, debe entenderse que es de derecho. 3.2.2. Institucional o ad-hoc En el denominado "arbitraje institucional" las partes someten sus controversias a un tribunal arbitral previamente organizado, el que tiene sus propias reglas y, por lo común, los árbitros ya están previamente designados; son preexistentes al acuerdo de partes, quienes se limitan a expresar su consentimiento para acercarles sus conflictos (art. 1657, CCCN). En cambio, en el arbitraje ad-hoc las partes eligen al árbitro que quieren resuelva el conflicto y determinan el proceso (arts. 1658 y ss., CCCN). Con relación a las diferentes clases, se ha expresado lo siguiente: "Los arbitrajes institucionales se oponen a los ad hoc, en los cuales el proceso no está supervisado por ninguna entidad y las partes eligen las normas procesales, ya sea adoptando las de determinados reglamentos (v.gr. UNCITRAL) o elaborándolas directamente. Esta clase de arbitrajes tienen la desventaja de que, en caso de producirse situaciones procesales no regladas y falta de acuerdo entre las partes, generalmente se recurrirá a los tribunales judiciales para definir dichas diferencias, desnaturalizando lo pactado por las partes y prolongando el diferendo a plazos incompatibles con la celeridad del arbitraje. Por dichas razones, el arbitraje ad hoc es altamente desaconsejable y su elección ha sido la principal fuente de las críticas lanzadas contra el arbitraje a mediados del siglo pasado (8). 3.3. Forma El acuerdo de arbitraje debe celebrarse por escrito y puede exteriorizarse por medio de: A) Una cláusula compromisoria (9). B) Un acuerdo independiente (10) o. C) Un reglamento (11). 3.4. Objeto. Casos excluidos Ante todo, la controversia debe tener contenido patrimonial (art. 1003, CCCN) y basarse en relaciones jurídicas, contractuales o no, de derecho privado en las que no haya compromiso del orden público (art. 1649, CCCN). Ahora bien, ¿cuándo una ley es de orden público? Una ley es de orden público cuando es necesario observarla para lograr el mantenimiento de un mínimo de condiciones indispensables para la normal convivencia y, como consecuencia, no pueden ser dejadas

de lado por los particulares (art. 12, CCCN). Se dice que "el 'orden público' es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares" (12). Se sostiene que: "Las disposiciones de las leyes de orden público marcan el límite de la autonomía de la voluntad, que no es otra cosa que el principio sobre el que reposa la obligatoriedad del contrato, extensible a cualquier convenio en el ámbito social, pero no impiden con criterio absoluto la posibilidad de una transacción" (13). El art. 1651 del CCCN hace tema con las "controversias excluidas", al reglar que: "Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: A) Las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas. B) Las cuestiones de familia. C) Las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores. D) Los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto. E) Las derivadas de relaciones laborales". Surge el interrogante de los motivos por los cuales no es posible someter estas cuestiones al procedimiento arbitral. La explicación se debe encontrarse en que en esas cuestiones se halla comprometido el orden público y, por tanto, no puede existir compromiso arbitral. Sin embargo, la exclusión indiscriminada de las materias comprendidas en el art. 1651 es pasible de algunas críticas. Piénsese, por ejemplo, pues esas materias pueden representar un interés patrimonial, valorable en dinero (14). Pensamos, por ejemplo, que en las cuestiones patrimoniales de familia, como es todo lo referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio, pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad (15). 3.5. Autonomía del contrato El art. 1653 del CCCN establece la autonomía del contrato de arbitraje respecto del contrato base vinculado. Establece: "El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones". La autonomía determina la preservación de la fuerza obligatoria del acuerdo arbitral aun cuando el contrato que lo contiene pueda ser ineficaz. Resulta destacable analizar qué consecuencias produce la autonomía.

En virtud de dicha autonomía el acuerdo de arbitraje puede alcanzar los actos anteriores a la firma del contrato y las consecuencias posteriores a su terminación, rescisión o extinción. Ello permite respetar los efectos del acuerdo para la solución de toda discrepancia relacionada con el contrato base. Mucho más interesantes resultan las consecuencias que derivan de la autonomía del acuerdo arbitral en materia internacional. En materia internacional, la autonomía del acuerdo arbitral permite que la cláusula de arbitraje resulte gobernada por una ley distinta a la ley del contrato. Sin perjuicio de esas consideraciones, se ha postulado que el arbitraje "...nunca tiene independencia total, pues si no existe relación jurídica de base un acuerdo arbitral carece de sentido" (16), y con ese miraje se lo considera como un "contrato accesorio" (17). 3.6. Cláusulas facultativas Las partes pueden pactar libremente sobre: "A) La sede del arbitraje. B) El idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento. C) El procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. D) El plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede. E) La confidencialidad del arbitraje. F) El modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje" (art. 1658, CCCN). En rigor, esa norma es la afirmación de que las partes tienen libertad para autorregular sus intereses, por lo que no reviste mayor utilidad, con excepción de los incs. c) y d) en los que se establecen soluciones subsidiarias. 4. Árbitros 4.1. Designación y calidades Los arts. 1659 (18) y 1660 (19) del CCCN regulan el procedimiento de designación de los integrantes del tribunal arbitral y calidades de los árbitros. Ésta es una normativa que es subsidiaria, por lo general, a lo estipulado en el contrato o, en su caso, a los reglamentos de las instituciones administradoras. Debe entenderse que estos artículos son aplicables en el caso de que las partes no hayan acordado nada.

Por ser normas supletorias, pueden ser eficaces para quebrar la parálisis del arbitraje cuando una de las partes pretende obstaculizar el cumplimiento de lo pactado. Por su parte, el art. 1661 del CCCN tutela la imparcialidad de los árbitros y sanciona con la nulidad a las cláusulas que confieran una "situación privilegiada" a una de las partes en el procedimiento de la designación de ellos. 4.2. Facultades Analizaremos la cuestión de la decisión del árbitro sobre su propia competencia y la facultad de dictar de medidas cautelares. 4.2.1. Decisión sobre su propia competencia El art. 1654 le concede al tribunal arbitral la facultad para decidir sobre su propia competencia, lo que implica una complementación de la autonomía del contrato (art. 1653, CCCN). Las partes, por imperio de la autonomía de la voluntad, pueden exceptuar la aplicación de esa facultad. Esta regla es conocida como competencia de la competencia. ¿Qué efectos produce?. Ante todo, es una solución práctica que permite llevar adelante los arbitrajes con eficacia. Evaluaremos la importancia de esta regla. A través de ella se logra el cumplimiento del acuerdo de arbitraje cuando alguna de las partes pretende cuestionar su eficacia. La decisión del tribunal arbitral sobre los alcances del contrato de arbitraje y la decisión sobre su propia competencia, se encuentran sujetas al control de los magistrados, mediante la impugnación del laudo final por nulidad. 4.2.2. Dictado de medidas cautelares De acuerdo con lo establecido por el art. 1655 del CCCN, el árbitro puede dictar las medidas cautelares que estime necesarias con relación al objeto del litigio, salvo estipulación en contrario. Obviamente, la ejecución de ellas, y en su caso de las diligencias preliminares, deben canalizarse a través del tribunal judicial. Sin perjuicio de ellos, las partes pueden acudir directamente a un juez para solicitarlas y dicha elección no debe ser interpretada como renuncia a ejercer los derechos emanados de la cláusula arbitral. La norma recoge los principios generalmente aceptados por numerosos ordenamientos jurídicos y los criterios consagrados por los antecedentes de la jurisprudencia comercial. 4.3. Contrato con el árbitro Al acuerdo entre las partes sobre el arbitraje, le sigue el contrato de ellas con el árbitro, el que es regulado en el art. 1662 del CCCN. En virtud de ese contrato, el árbitro se encuentra obligado a:

I. Revelar cualquier circunstancia anterior o posterior a su designación que pueda afectar su independencia e imparcialidad. II. Permanecer en el tribunal hasta la conclusión del arbitraje, excepto impedimento o causa legítima de renuncia. III. Respetar la confidencialidad del procedimiento. IV. Disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje. V. Participar personalmente de las audiencias. VI. Deliberar con los demás integrantes del tribunal. VII. Dictar el laudo motivado, en el plazo establecido. Acaso, la obligación principal que asume el árbitro sea la contenida al final del art. 1662, cuando norma que: "En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos"; es decir, debe respetar la garantía del debido proceso. 4.4. Recusación El artículo 1663 CCCN establece que los árbitros pueden ser recusados por las mismas causas que se pueden recusar a los jueces. Sin perjuicio de ello, las partes pueden pactar otras causas de recusación específicas, en especial mediante el reglamento de la institución administradora respectiva. 4.5. Retribución El artículo 1664 CCCN regula la retribución de los árbitros y establece la facultad de las partes para pactar los honorarios. En caso de silencio, se regularán de acuerdo a la legislación local referida a la actuación extrajudicial de los abogados. Téngase presente que el pacto de honorarios se encuentra prohibido en prestigiosas instituciones administradoras. 4.6. Extinción de la competencia. Ejecución del laudo La regla es que la competencia de los árbitros cesa con el dictado del laudo. Puede extenderse si las partes hubieran presentado recurso de aclaratoria respecto del laudo (art. 1665, CCCN). Como consecuencia del cese de la competencia, los árbitros carecen de la potestad para ejecutar el laudo; sólo los tribunales judiciales tienen el imperium para efectuarlo. 5. Efectos y revisión de los laudos Como consecuencia de la fuerza vinculante de los contratos, las partes están obligadas a cumplir con lo estipulado en el arbitraje, excluyendo la competencia de los tribunales judiciales respecto de las cuestiones sometidas a él, salvo que el tribunal arbitral todavía no hubiera conocido la controversia o que lo convenido pareciera ser manifiestamente nulo o inaplicable (art. 1656, primer párrafo, CCCN). Rige el principio de conservación

del contrato, en el sentido de que en caso de duda hay que estar por la mayor eficacia del arbitraje (arts. 1066 y 1656, segundo párrafo, CCCN). Los laudos solamente son revisables judicialmente cuando "se invoquen causales de nulidad, total o parcial" (art. 1656, tercer párrafo, CCCN). Por otra parte, el CCCN menta que la facultad de impugnar judicialmente el laudo por contradicción con el ordenamiento jurídico, es irrenunciable (art. 1656, in fine). Con relación a la irrenunciabilidad se dice: "Esta irrenunciabilidad podría ser interpretada de manera amplia, esto es, incluyendo al recurso de apelación. Pero esta interpretación llevaría a que el art. 1656 resultase claramente contradictorio con las normas procesales que establecen la irrenunciabilidad de los recursos de nulidad y aclaratoria, y por ende autorizan a renunciar la apelación (...). A fin de que la norma que venimos comentando no sea tachada de inconstitucional debe ser interpretada en el sentido de que prohíbe la renuncia del recurso de nulidad o de la acción de nulidad si fuese un arbitraje de equidad, lo que es perfectamente compatible con el texto del artículo 1656, dado que éste lo que prohíbe es renunciar a la impugnación judicial y no hay duda que el recurso y la acción de nulidad son medios de impugnación judicial" (20). 6. Arbitraje institucional En el arbitraje institucional existe una institución que establece un reglamento al cual debe adecuarse el árbitro y las partes. Las instituciones o centros de arbitraje constituyen un auxilio eficaz a las partes para ejecutar el acuerdo de arbitraje. En el ámbito internacional gozan de mayor prestigio la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la London Court of International Arbitration (LCIA), la American Arbitration Association (AAA y ICDR) y la CIETAC (China). En relación al arbitraje institucional se ha expresado que en función de la autonomía de la voluntad las partes, pueden en el contrato de arbitraje válidamente prorrogar la jurisdicción en favor de un tribunal o de una institución arbitral, nacional, dando lugar a lo que se conoce como arbitraje institucional. En el supuesto de que participen estas instituciones el arbitraje se efectúa conforme a sus propias normas. Dichas normas han sido elegidas en forma indirecta, por la prórroga de jurisdicción, o mediante la elección directa por las partes. Esto es precisamente lo receptado por el nuevo código en su art. 1657, haciendo eco de una práctica ya ampliamente aceptada en nuestro medio. En efecto, si el arbitraje tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, de tal modo que éstas pueden desplazar la jurisdicción judicial en favor de la arbitral para resolver las controversias que surjan o hayan surgido en virtud de una relación contractual o extracontractual, lógicamente se entiende que están facultadas para seleccionar el procedimiento más adecuado que deberá observarse para concretar el sistema de resolución de conflictos elegido. Este desplazamiento normativo y jurisdiccional es característico de todo arbitraje, pero adquiere su mayor dimensión en el caso de los arbitrales "institucionales", en los cuales

la administración y control del proceso está a cargo de una entidad especializada que cuenta con un reglamento propio, tal como ocurre por ejemplo con la Corte CCI. De esta manera, el reglamento de la institución arbitral integra el contrato de arbitraje, obligando a las partes como si fuera la ley misma, lo que está así reconocido por la doctrina y la jurisprudencia de números países (Fouchard), así como en convenciones internacionales que han abordado el tema (21). Los principales tribunales arbitrales son el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires, el Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio (CEMARC) y los tribunales de arbitraje de asociaciones de profesionales, tales como el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, entre otros. La elección de la institución que administrará el caso debe ser objeto de especial atención. En tal sentido, los reglamentos de cada una presentan diferencias importantes que deben ser conocidas y evaluadas con sumo cuidado por quienes redacten el convenio arbitral. A continuación mencionaremos las principales características de los reglamentos correspondientes a varios tribunales institucionales. 6.1. Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Buenos Aires 6.1.1. Reglamento El reglamento establece que El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires adopta para su Tribunal Permanente de Arbitraje el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 6.1.2. Lugar del arbitraje El Reglamento del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Buenos Aires establece que el lugar del arbitraje será la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina. En principio, salvo acuerdo entre las partes en contrario, el idioma a utilizar en el arbitraje será el español y el Derecho a aplicar será el argentino. 6.1.3. Lista de árbitros La lista permanente de árbitros del Tribunal Arbitral estará integrado por el número de árbitros que determine el Directorio del Colegio (el "Directorio"), los que podrán ser reelegidos. 6.1.4. Audiencia Una vez que el o los árbitros hubieran aceptado sus cargos y la designación hubiese quedado firme, los árbitros convocarán a las partes a una audiencia. En el transcurso de la audiencia se declarará constituido el Tribunal Arbitral.

El o los árbitros, consideraran las circunstancias del caso y luego de tomar en cuenta la opinión de las partes que hubieran comparecido, podrán establecer reglas específicas de procedimiento para el caso. 6.1.5. Patrocinio letrado Será obligatorio el patrocinio letrado. 6.1.6. Computo de plazos Con la finalidad del cómputo de los plazos, salvo acuerdo en contrario o decisión expresa del Tribunal Arbitral, se computarán sólo los días hábiles judiciales en los tribunales nacionales correspondientes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 6.1.7. Tribunal compuesto por más de un árbitro Si el Tribunal Arbitral estuviere formado por más de un árbitro, el laudo se dictará por mayoría. En caso que la mayoría no se lograre, decidirá el presidente del Tribunal Arbitral, de lo que se dejará constancia. 6.1.8. Inapelabilidad de los laudos Los laudos del Tribunal Arbitral resultarán inapelables, salvo acuerdo de partes. La remisión de las partes a estas Normas o al Tribunal Permanente de Arbitraje del Colegio implicará, salvo acuerdo en contrario, la renuncia a interponer recurso de apelación contra los laudos. 6.1.9. Honorarios de los árbitros Los honorarios de los árbitros, a falta de acuerdo entre los árbitros y las partes, serán fijados por el Directorio. Éstos serán fijados sobre la base del arancel que obra como Anexo. Los honorarios del secretario, también a falta de acuerdo con las partes, serán establecidos por el Directorio, en un importe no superior al 20 % del honorario correspondiente a un árbitro. Tales honorarios serán considerados parte integrante del laudo. La labor de los abogados y peritos que intervengan en el arbitraje será considerada como extrajudicial, a los fines de la regulación de sus honorarios. 6.1.10. Derechos y gastos Los derechos y gastos a percibir por el Tribunal Permanente de Arbitraje del Colegio serán fijados por el Directorio, teniendo en cuenta las circunstancias del proceso. Serán pagados por el demandante al momento de formular la presentación prevista en el artículo 3 del Reglamento o en el momento de plantearse reconvención, en su caso. 6.1.11. Atención gratuita

El Tribunal Arbitral del Colegio entenderá gratuitamente en los arbitrajes derivados por su Consultorio Jurídico Gratuito y por la Comisión de Mediación, en aquellos casos en que el Directorio considere que las circunstancias del caso así lo justifican. Actuarán los árbitros de la lista permanente que voluntariamente se ofrezcan y se aplicará el presente Reglamento, con las particularidades que el reglamento establece. 6.1.12. Requerimiento de constitución del Tribunal Arbitral Se efectuará un resumen de los principales aspectos a tener en cuenta para el requerimiento de constitución del Tribunal Arbitral que surgen del reglamento del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Buenos Aires cuya normativa se podrá ampliar de la lectura de dicho reglamento. Todo requerimiento de constitución del Tribunal Arbitral será presentado en la Dirección Ejecutiva del Colegio, con tantas copias como contrapartes haya y una o tres copias para los árbitros, según el caso. El Presidente del Directorio resolverá si las formalidades del requerimiento están cumplidas. En caso afirmativo, correrá el traslado. Se establecerá el procedimiento de designación del o de los árbitros, designará un Secretario para el caso de ser necesario y fijará el importe de los derechos y gastos previstos en el art. 12 de estas Normas estableciendo el plazo para su pago. Una vez que el o los árbitros hubieren aceptado sus cargos y la designación hubiere quedado firme, se les entregarán las actuaciones. 6.1.13. Renuncia de reclamo de responsabilidad civil Si las partes someten un arbitraje al Tribunal Permanente de Arbitraje del Colegio esto implicará la renuncia de ellas a efectuar cualquier reclamo de responsabilidad civil al Colegio con fundamento en el arbitraje (22). 6.2. Centro de Mediación y arbitraje de la Cámara Argentina de Comercio La Cámara Argentina de Comercio posee un Centro de Mediación y arbitraje cuyas características serán explicadas a continuación. El CEMARC brinda dos métodos alternativos de solución de conflictos: la mediación y el arbitraje, que permiten a las empresas resolver conflictos comerciales de manera rápida y a menores costos, preservando al mismo tiempo la relación con proveedores y clientes. 6.3. Tribunal arbitral del Colegio Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Tiene por objeto la resolución definitiva de toda controversia de carácter patrimonial de origen nacional o internacional. Las cuestiones serán tratadas y resueltas en base a equidad, según el leal saber y entender de sus Árbitros y de acuerdo a sus Reglamentos. Funciona dentro de la estructura del Consejo Profesional y está integrado por un Director, un Secretario Letrado y los Árbitros. Los árbitros pertenecientes al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no son árbitros de derecho.

El Tribunal Arbitral del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires será de "amigable composición". Tiene por finalidad la resolución de toda controversia que le sea sometida. Estas controversias serán tratadas con principios de equidad, sentido común e íntimas convicciones, y resuelta según el leal saber y entender de los árbitros, de acuerdo con el presente Reglamento. El Tribunal Arbitral será competente en toda cuestión, nacional o internacional, en la que se discuta la validez, interpretación o cumplimiento de asuntos que tengan por objeto derechos patrimoniales susceptibles de transacción. También será competente en los temas vinculados a los daños y perjuicios emergentes de los mismos, en los que las partes requieran la intervención del Tribunal para laudar o resolver diferendos como tercero imparcial (23). 6.4. Tribunal arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires El arbitraje se inicio en el ámbito de nuestra Bolsa de Comercio de Buenos Aires, desde su creación en 1854. Luego se advirtió la necesidad de perfeccionar las prácticas vigentes y se creó el Tribunal de Arbitraje General en 1963. Este es único en su género en nuestro país. El Tribunal tiene por finalidad la resolución de conflictos sobre materias que se vinculen a derechos disponibles para las partes; es decir, aquellos que pueden ser objeto de transacción. Para acceder a este tribunal, deberán incluir en su contratación la cláusula compromisoria que habilita su competencia. El modelo se entrega junto al Reglamento del Tribunal en forma gratuita, información que también puede extraer de esta página de Internet. Entre las numerosas ventajas que el arbitraje ofrece a las partes son su carácter confidencial y la posibilidad de elegir la forma en que los árbitros habrán de resolver el conflicto. Estas formas son como árbitros iuris (de derecho) o como amigables componedores. En ambos casos sus laudos son obligatorios para las partes y tienen la misma ejecutoriedad que una sentencia dictada por un tribunal judicial. El Tribunal de Arbitraje General de la BCBA ha entendido en causas que tuvo como partes involucradas a los Estados Nacional, Provinciales y Municipales de diversas jurisdicciones. Los temas en los que ha intervenido, por lo general, han sido económicos y empresarios.

Según las estadísticas del Tribunal de Arbitraje General un 70% de las causas que lleva corresponden a arbitraje doméstico, mientras que el 30% restante involucran a partes extranjeras (24). 6.5. Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires La Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales fue fundada el 26 de mayo de 1905. En ese momento un grupo de socios cerealistas de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, decidió formar una entidad cuya función fuera dar solución a los problemas creados por una producción agropecuaria en expansión. En momentos en que no había en el país estructuras adecuadas para canalizar eficazmente los crecientes volúmenes de cosecha. El crecimiento experimentado por los volúmenes producidos exigía métodos de comercialización que permitieran movilizar las cosechas con mayor eficiencia. Ello no sería posible sin entidades especializadas y equidistantes de los intereses sectoriales, que pudieran formular soluciones aceptadas por todos. El nuevo órgano institucional que se creó fue integrado por todos los sectores involucrados, y fue denominado por ello Cámara Gremial de Cereales. A la entidad así creada los sectores le delegaron funciones trascendentes para la comercialización, tales como la fijación de los precios de pizarra. Pero también se la asigno la facultad de laudar dirimiendo como árbitros amigables componedores, en los litigios derivados de los negocios, la determinación de cláusulas tipo para los contratos, la elaboración de estándares de calidad así como métodos analíticos y la instalación de laboratorios para la detección de los defectos de calidad de los granos, entre otras. La Cámara funcionó como entidad especializada en cereales, oleaginosos y subproductos de la Bolsa de Comercio, y a mediados de la década del 60, se trasladó al ámbito de la Bolsa de Cereales. En 1967 obtuvo su personería jurídica y adoptó la actual denominación de Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales (25). 7. Arbitraje societario 7.1. Normativa nacional La aplicación de la jurisdicción arbitral en conflictos en sociedades comerciales se remonta a los orígenes mismos del derecho societario y tiene una renovada actualidad, tanto en el ámbito nacional como internacional. Al respecto, corresponde mencionar que el Código de Comercio Francés de 1807, recogiendo una norma proveniente del Edicto de Francois II de 1560, instituyó el arbitraje de manera obligatoria para el juzgamiento de controversias entre los socios.

El arbitraje fue el modo natural, con independencia de la voluntad de las partes, de resolver disputas entre ellos, hasta 1856 en que fue dejada sin efecto la imposición legal del arbitraje. Posteriormente, la reforma del art. 631 del Código de Comercio en 1925 admitió de manera expresa la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias estableciendo el recurso del arbitraje para resolver las controversias nacidas del contrato de sociedad. Similar evolución siguió el derecho español (26). Con tales antecedentes, el Código de Comercio Argentino de 1862 dispuso que quedaban sometidas a arbitraje todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad "háyase o no estipulado así en el contrato de sociedad". La reforma de 1889 mantuvo el arbitraje societario en términos obligatorias, aunque admitió la posibilidad de establecer pacto en contrario. Si bien la ley 19.550, que derogó el régimen del Código de Comercio, no reguló sobre el arbitraje en la materia, resultó por consecuencia de ese silencio que la solución de diferendos mediante arbitraje resultaba netamente voluntaria (27). Basta al respecto con citar a Arecha quien señala que "el arbitraje y la mediación constituyen medios particulares de solución de conflictos que son aplicables en materia societaria" y que "una apreciación actual permite considerar que la solución de diferendos mediante la técnica del arbitraje y la mediación, incluso obligatoria resulta admitida sin perjuicio de muchas adecuaciones que correspondería incluir en los sistemas actualmente legislados que son perfeccionables en base a la experiencia" (28). Asimismo, cabe citar la calificada opinión en la materia de Caivano y Zamenfeld quienes cuestionan duramente la jurisprudencia que considera que la jurisdicción arbitral societaria es de excepción y que el alcance de la cláusula arbitral debe interpretarse restrictivamente, con fundamento en que se trata de una afirmación dogmática, cuyo único respaldo es su reiteración en las sentencias judiciales, y que no encuentra sustento en el origen ni en las tendencias actuales en materia societaria (29). La jurisprudencia de los Fueros Comercial y Civil de la Capital ha avalado la validez y efectos de una cláusula arbitral inserta en el estatuto de una sociedad comercial en un conflicto intrasocietario relacionado con la interpretación de una estipulación del estatuto (30). En tal sentido, se ha señalado que el artículo 11, incisos 8 y 9, de la ley 19.550, en cuanto establece que el estatuto debe contener las cláusulas necesarias que puedan fijar con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros, así como las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad, habilita a establecer que las eventuales controversias entre una sociedad, administradores, accionistas e inclusive terceros acreedores puedan dirimirse mediante árbitros (31). Es más, en materia de sociedades cerradas, ya desde la Resolución General 4/2001 y pasando por la Resolución General 7/2005, la actual Resolución General 7/2015 de la Inspección General de Justicia, en su artículo 75, expresamente dispone "que los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de

responsabilidad limitada podrán incluir cláusulas arbitrales..." lo que, proviniendo de la autoridad de contralor societario, despeja toda duda sobre la validez y oponibilidad de dichas cláusulas, destacándose que se extiende tal posibilidad a los "contratos asociativos" que la I.G.J. inscribe, conforme con el art. 280 de la referida Resolución General. En materia de sociedades "abiertas", el dictado del decreto 677/01 que instituyó el denominado "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública" constituye un claro retorno al arbitraje societario en el país, acorde con los proyectos de reforma en materia de arbitraje y los regímenes actuales en el derecho comparado. Dicho decreto fue reemplazado por la Ley de Mercado de Capitales (ley 26.831), que en su art. 46 establece: "Tribunal arbitral. Todos los mercados deberán contar en su ámbito con un tribunal arbitral permanente, al cual quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyos valores negociables se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la ley 19.550 de sociedades comerciales (t.o. 1984) y sus modificaciones, incluso las demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. ...También quedan sometidas a la jurisdicción arbitral establecida en este artículo las personas que efectúen una oferta pública de adquisición respecto de los destinatarios de tal adquisición. Las reglamentaciones que los mercados dicten, aplicables a la creación y funcionamiento de los tribunales arbitrales, deberán ser sometidas a la previa aprobación de la Comisión Nacional de Valores. Por su parte el decreto reglamentario del mismo aclara: "Los reglamentos para la creación y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales dictados por los mercados, deberán ser aprobados por la Comisión Nacional de Valores, debiendo dicha reglamentación contener, como mínimo, los siguientes aspectos: A) Las condiciones de idoneidad, honorabilidad, integridad, experiencia, antecedentes académicos y profesionales que deben acreditar los miembros. B) El Tribunal debe estar constituido por un número de miembros impar. C) El contenido del laudo arbitral deberá ser exclusivamente de derecho. D) Los plazos de extensión deben ser razonables para el dictado de los laudos. La Comisión Nacional de Valores controlará el cumplimiento del reglamento y de los plazos para el dictado de los laudos". Sin embargo, el mismo artículo 46 de la LMC dice que: "En todos los casos, los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accionistas e inversores para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes. En los casos en que la ley establezca la acumulación de acciones entabladas con idéntica finalidad ante un solo tribunal, la acumulación se efectuará ante el tribunal judicial".

De ello resulta que, al dejarse a salvo el derecho de acudir a los tribunales judiciales por parte de accionistas e inversores, el sistema es parcialmente optativo, con lo cual se modifica el principio bursátil de "jurisdicción propia". En definitiva, el arbitraje es "obligatorio" para las emisoras y "optativo" para los accionistas e inversores (32). 7.2. Derecho comparado Similares tendencias se advierten en el derecho comparado, incluso de fuente convencional. En las disposiciones generales de la ley modelo sobre arbitraje comercial aprobada el 21/06/1985 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL), se lee que "debe darse una interpretación amplia a la expresión ´comercial´ para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no". El art. 12 de la Ley General de Arbitraje Nº 26.572 de Perú establece: "Arbitraje Estatutario. Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social". En Italia, el art. 34 del Decreto Legislativo 5/2003 estableció que en los actos constitutivos de sociedades se puede incluir una cláusula compromisoria disponiendo el sometimiento a juicio de árbitros las controversias que surjan entre los socios o entre éstos y la sociedad que tengan por objeto derechos disponibles relativos a las relaciones sociales (33). En Brasil la ley 10.303 del año 2001 incorporó un inciso al art. 109 de la ley de sociedades que establece que: "El estatuto de la sociedad puede establecer que las divergencias entre los accionistas y la compañía, o entre los accionistas controlantes y los minoritarios, podrán ser resueltos mediante arbitraje, en los términos que aquél especifique". En España, el marco jurídico que permite el arbitraje societario está constituido principalmente por la ley 60/2003 del 23/12/2003 de arbitraje, la sentencia del Tribunal Supremo del 18/04/1998 y las resoluciones de la Dirección General del Notariado del 19/02/1998 y 1/10/1998 que han establecido la posibilidad de inscribir en el Registro Mercantil de ese país la cláusula tipo de arbitraje (34). También cabe citar el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades del año 2005 que establece la posibilidad de establecer la competencia de tribunales arbitrales para la impugnación de decisiones sociales (35). El arbitraje es, además, una de las herramientas del "buen gobierno corporativo" y si bien esas herramientas fueron originariamente pensadas para sociedades cotizantes no

se advierte impedimento práctico ni dogmático para transpolarlas a sociedades cerradas y familiares que, como es sabido, son en nuestro país las que ampliamente predominan en los segmentos productivos en los que se ubican las pequeñas y medianas empresas organizadas como sociedades anónimas. En materia de "sociedades cerradas", la Resolución General 7/2015 de la Inspección General de Justicia, al igual que la Resolución General 4/2001 y la Resolución General 7/2005 en su art. 75, dispone que "los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada podrán incluir cláusulas arbitrales...", lo que proviniendo de la autoridad de contralor societario, despeja toda duda sobre la validez de dichas cláusulas. Todo ello permite concluir sobre la validez legal de las cláusulas arbitrales para dirimir conflictos societarios en el derecho argentino vigente (36). 7.3. La incorporación de la cláusula arbitral En primer lugar, el pacto para el arbitraje societario puede ser incorporado en forma originaria en el estatuto o contrato de la sociedad por parte de los fundadores. En segundo término, consideramos que la cláusula arbitral también puede introducirse posteriormente, por vía de reforma de estatutos y sin necesidad de unanimidad (37). Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia ha consagrado el principio de que no existen derechos adquiridos respecto de las previsiones estatutarias, no siendo necesaria la unanimidad para su modificación aún cuando se trate de previsiones que puedan comprometer derechos de los accionistas (38). En similar sentido se venía expidiendo la doctrina española que postulaba la incorporación de la competencia arbitral por vía de reforma estatutaria con fundamento en el principio mayoritario en que se basa el ordenamiento societario y en que la sumisión de una controversia a arbitraje no priva a los socios del derecho a la tutela judicial efectiva ya que el laudo puede ser objeto de anulación judicial (39). Con tales antecedentes, el Real Decreto Español 171/07 obliga al registro mercantil a inscribir el pacto por el que los socios se comprometen a someter a arbitraje las controversias de naturaleza societaria de los socios entre sí y de éstos con la sociedad o sus órganos, sin exigir unanimidad como lo hace expresamente para la inscripción de cláusulas atinentes a la determinación del valor de las acciones (v. art. 114, apartado 2, del Real Decreto 1784/1996 modificado por citado decreto del año 2007). En tercer lugar, sostenemos que otra posibilidad de suscribir el pacto se da en el curso de las negociaciones para poner fin a un conflicto societario ya de-satado, lo que puede referirse a una materia determinada: vgr. El valor de las acciones del socio en conflicto. 8. Jurisdicción comercial 8.1. Preliminar El Código Civil y Comercial guarda silencio sobre la jurisdicción comercial "...la que tiene su origen en las corporaciones medievales, en las que los comerciantes eran juzgados por sus pares procurándose una justicia ágil y especializada".

Suprimidas las corporaciones la justicia comercial subsistió dependiente del Estado en algunos países. En nuestro país la Justicia en lo Comercial de la Capital Federal tiene como antecedente al Tribunal del Consulado de Buenos Aires, establecido en el año 1794 y cuyo primer secretario fue Manuel Belgrano. Dicho Tribunal continuó sus funciones luego de la emancipación hasta que en el año 1862 se crean dos juzgados letrados de comercio en Buenos Aires. Posteriormente en el año 1910 se crea la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y se amplía a cuatro el número de juzgados. En la actualidad el Fuero Comercial de la Capital Federal está integrado por veintiséis juzgados de primera instancia y una cámara compuesta por seis salas de tres vocales cada una. En dicha Ciudad, atendida por jueces con rango federal, la materia comercial está ubicada en general en referida Justicia Nacional en lo Comercial y además, para algunas materias específicas (navegación, patentes, marcas, transporte interjurisdiccional, etc.), en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. En el resto del país no hay tribunales comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales especializados en determinadas materias comerciales tales como sociedades, concursos y/o registro público de comercio (Mendoza, Córdoba, Corrientes, Salta, etc.). Ahora bien, a pesar de la eliminación de las categorías de "acto de comercio" y de "comerciantes", las ventajas de una justicia especializada son indudables para la mejor resolución de los pleitos. No obstante, la creación de tribunales específicos debe estar en función del número de causas de cada jurisdicción, salvo el caso de concursos y quiebras donde a nuestro juicio los tribunales específicos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin excepciones, y con carácter federal (arts. 75 inc. 12 "bancarrotas" y 116 CN)" (40). 8.2. La posibilidad de mantener la jurisdicción mercantil a nivel nacional Si en el Código Civil y Comercial no encontramos normas sobre jurisdicción comercial, como sí existían en el Código de Comercioderogado (41), lo cierto es que está subsistente el art. 43 bis del decreto-ley 1285/85 que establece: "Los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal, conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocerán, además, en los siguientes asuntos: a) Concursos civiles; b) Acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del decreto Nº 15.348/46, ratificado por la ley Nº 12.962; c) Juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil...". Pensamos que esa norma se encuentra vigente, por los siguientes argumentos:

Entendemos, con Favier Dubois (h.) (42), que dicha norma continúa vigente las siguientes razones: A) Las "leyes mercantiles" referidas por la norma no han desaparecido ya que subsisten como leyes complementarias del Código Civil y Comercial (art. 5º, ley 26.994). B) Los "concursos civiles" ya habían sido unificados con los comerciales por la ley de quiebras vigente (24.522). C) Los contratos de locación de obra y de servicios se regulan en los arts. 1251 y ss. del Código Civil y Comercial. Acaso, carecería de sentido la alusión al "comerciante matriculado" que, eventualmente, debería ser entendida como "persona humana con actividad económica organizada" o por persona humana titular de una "empresa" o de un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios (art. 320, CCCN). Y la referencia a la "sociedad mercantil" debe entenderse como comprensiva de cualquier "sociedad". En definitiva somos de opinión que la jurisdicción mercantil debe ser mantenida. (1) Profesora Adjunta Regular de Actuación del Contador en Sociedades de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. Presidenta de la Comisión de Sociedades del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas. Doctorando de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires. (2) Abogado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Maestrando de la Maestría de Derecho Comercial y de los Negocios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. (3) CAPLOW, THEODORE, Dos contra uno. Teoría de las coaliciones, Ed. Alianza Editora, Madrid, 1974, p. 215, citado por SILVANA CERINI en Manual de Negociación, op. cit., p. 31. (4) FAVIER DUBOIS (P.), EDUARDO M. y FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M., "Negociación, mediación y arbitraje en los conflictos societarios", Errepar, DSE, nro. 281, Tomo XXIII, abril 2011, p. 381. (5) MONTOYA ALBERTI, ULISES, "Historia del Arbitraje", Revista Peruana de Derecho de la Empresa, Nº 56, Lima, Año XVIII, 2003. (6) Caivano, Roque J., "Arbitraje de Amigable Componedores", p. 62 (www.bcr.com.ar). (7) Rojas, Jorge A. "El Juez y el Arbitro", Revista de Derecho Procesal, número extraordinario "Poderes y deberes del juez", en homenaje a J. Ramiro Podetti, Ed. Rubinzal Culzoni, abril de 2004. (8) Parodi, Gustavo, en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela(directores),Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, pp. 873/874. (9) Es un contrato incluido como una cláusula en el marco de otro contrato.

(10) Se explica: "El art. 1650 solo prevé la cláusula compromisoria como una posibilidad. Por ende puede o no existir; entonces el acuerdo arbitral puede asumir, como no pocas veces ocurre, la modalidad de acuerdo independiente. Esto sucederá siempre en aquellos casos en los que la materia sometida al arbitraje no tenga origen en un contrato. O bien, cuando el acuerdo arbitral sea posterior al contrato, ya que no hay exigencia alguna de un acuerdo contemporáneo al contrato principal. Incluso, se nos ocurre que podría existir acuerdo arbitral aún antes del contrato principal definitivo, por encontrarse éste en la etapa precontractual. No hay impedimento al respecto" (Leiva Fernández, Luis F. P., en Alterini,Jorge H. (director) y Alterini, Ignacio E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, pp. 966/967). (11) Es la posibilidad de acordar un arbitraje y someterse a las reglas de determinada entidad administradora. (12) De la Fuente, Horacio H., Orden público, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 23. (13) Pirovano, Pablo, "Orden público en el contrato de arbitraje del Código Civil y Comercial", publicado en El Derecho (t. 262) del 01/04/2015, nro. 13.699. (14) Leiva Fernández, Luis F. P., en Alterini, Jorge H. (director) yAlterini, Ignacio E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t.VII, p. 968. (15) Favier dubois (h.), Eduardo M., "Panorama del derecho comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", enCódigo Civil y Comercial de la Nación, Erreius, Buenos Aires, 2015, p. 52. (16) Falcón, Enrique M., "El arbitraje en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 20/12/2012; La Ley, 2013-A, 482. (17) Véase Leiva Fernández, Luis F. P., en Alterini, Jorge H. (director) y Alterini, Ignacio E. (coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VII, p. 975. (18) Art. 1659: "Designación de los árbitros. El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo:

A) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. B) En el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros". (19) Art. 1660: "Calidades de los árbitros. Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia". (20) Rivera, Julio C., "El arbitraje en el Proyecto de Código sancionado por el Senado. Prejuicios y errores", La Ley, 2013-F, 1069. (21) Parodi, Gustavo, en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela(directores),Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 873. (22) http://www.colabogados.org.ar/tribunal/reglamento.php. (23) http://www.consejo.org.ar/. (24) http://www.bcba.sba.com.ar/institucional/tribunal-de-arbitraje/. (25) http://www.cabcbue.com.ar/camara/. (26) Caivano, Roque J., "Jurisdicción arbitral y control judicial, con referencia al arbitraje societario", en Cuestiones Actuales de Derecho Empresario, Coordinación: Sara Llorente y MarceloBarreiro, Ed. Errepar, Bs. As. 2005, pp. 139/140. (27) Arecha, Martín, "Arbitraje y Mediación en el Derecho Societario", IJ-XXV-171; Molina Sandoval, Carlos A., "Arbitraje Societario", La Ley, 7/11/2005, p. 2; Dasso, Ariel A., Dasso, ArielG., "Arbitraje societario: una esperanza auspiciada en doctrina ya anticipada en la legislación", en Nuevas perspectivas en el derecho societario y en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, Ed. Ad Hoc., Bs. As. 2005, p. 178. (28) Arecha, Martín, "Arbitraje y Mediación en el Derecho Societario", IJ-XXV-171.

(29) Caivano, Roque J., Zamenfeld, Víctor, "El arbitraje en materia societaria", ED, 194-152. En similar sentido, Mariño, Manuel J., Velazco, María L., Parisi, Dalma S., "Un paso atrás en la doctrina correcta", 2/07/2008, publicado en IJ-XXIX-500. (30) CNCom., Sala C, 3/06/2003, "Orcajada Broisson, María Fernanda c. Savi, Sergio Oscar", ED, 203-457, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia del Fuero Civil, CNCiv., Sala M, 17/09/2008, "Allende y Brea Soc. Civil c. Rattagam, Miguel s/ juicio de amigables componedores", ED del 19/12/2008, p. 5. (31) Gagliardo, Mariano, Sociedades Anónimas, Ed. Abeledo Perrot, 1998, Capítulo XXXII, Nº 532, citado por Caivano, Roque J., ob. cit., p. 141. (32) Favier Dubois (p.), E. M. y Favier Dubois (h.), E. M., "El nuevo régimen de mercado de capitales y sus impactos societarios, concursales y contables", Errepar, DSE, Nro. 311, Tomo XXV, Octubre 2013, p. 1051. (33) Caivano, Roque J., ob. cit., p. 147. (34) Carazo Liébana, María José, El arbitraje societario, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 40 y sigtes. (35) Duprat, Diego, "Impugnación de resoluciones de la asamblea en el proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales (Comisión Resol. MJyDH 112/02)", IJXXV-404. (36) Ver Caivano, Roque; Gobbi, Marcelo y Padilla, Roberto,Negociación y Mediación, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1997, p. 54 y sigtes. (37) Favier Dubois (p.), E. M. y Favier Dubois (h.), E. M., "Negociación, mediación y arbitraje en los conflictos societarios", Errepar, DSE, nro. 281, Tomo XXIII, abril 2011, p. 381. (38) CNCom., Sala B, 19/08/1997, "Comisión Nacional de Valores c. Garovaglio y Zorraquín S.A.", La Ley, 1999-E, 493, referente a la introducción de limitaciones a la transferencia de acciones. (39)Carazo Liébana, María José, El arbitraje societario, Ed. Marcial Pons, Madrid 2005, pp. 64/66. (40)Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La 'autonomía' y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo código unificado", La Ley, 2015-A, 756. (41) Art. 5º — Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario. Art. 6º — Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdicción del comercio.

(42)Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La 'autonomía' y los contenidos del Derecho Comercial a partir del nuevo código unificado", La Ley, 2015-A, 756.

Capítulo 20 La Compraventa mobiliaria. Por Silvia C. Ruiz Larriú (1) 1. Evolución del contrato de compraventa El contrato de compraventa es uno de los más antiguos. Su evolución fue favorecida por la aparición del dinero que simplificó la equivalencia económica de las contraprestaciones originales; su complejidad y multiplicación crecientes rebasaron las pequeñas compras manuales para convertirse en el motor del consumo a nivel mundial en cantidad y diversidad. En este sentido encontramos en nuestro sistema normativo influencia y aplicación de la legislación de orden internacional; así, la Convención de Viena de 1980 vigente en nuestro país desde el 1º de enero de 1983 en virtud de la ley 22.765 y los Incoterms (2010) que son usos regulatorios de prestaciones que exceden las referidas a la entrega de la cosa y el pago del precio. Sobre ellos volveremos en particular al tratar la compraventa internacional. La compraventa se encuentra íntimamente vinculada a las relaciones de consumo cuya protección está consagrada en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, los arts. 1092 a 1122 del Código Civil y Comercial y en la ley 24.240. Por ese nivel de penetración en la vida personal y social, es considerado el contrato principal al punto que es de aplicación supletoria a otros contratos referidos a los derechos reales y los títulos valores enumerados en el art. 1124 del CCCN. 2. Concepto y elementos El art. 1123 del CCCN en las disposiciones generales especifica que hay compraventa cuando una de las partes de un contrato se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Esta definición se completa con el art. 1129 del CCCN por el cual pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. Corresponde enunciar los requisitos esenciales que constituyen la naturaleza del contrato cuya ausencia imposibilita su tipicidad como compraventa, a pesar de la denominación que las partes le atribuyan, conforme el art. 1127 del CCCN: obligación de transferir la propiedad de una cosa y un precio en dinero como contraprestación. Entre los caracteres básicos del género contrato de los cuales participa la compraventa se pueden considerar los siguientes: bilateral, oneroso, conmutativo, formal o no formal según que la ley le imponga o no una formalidad como la compraventa de inmuebles, consensual, aunque en algunos se necesite la entrega real de la cosa; nominado; de cumplimiento instantáneo aun cuando su cumplimiento sea diferido e, incluso, incierto, como veremos en las compraventas condicionales y otras. La expresión "se obliga a" del art. 1123 del CCCN no significa que se efectúan los actos materiales de transferencia y pago del precio en el momento que las partes prestan su consentimiento, actos que pueden ocurrir con posterioridad, sino que se genera la obligación de hacerlo.

A pesar de la expresión referida se incluyen las compraventas manuales, cuya operatoria es simultánea y no queden obligaciones pendientes, porque de todas maneras se cambia una cosa por un precio. La transferencia es de la "propiedad", no del dominio pues se pretendió con el empleo de esa palabra darle al contrato un sentido más amplio, de género respecto del derecho real de dominio que se adquiere con la tradición material o real. Las cosas muebles, que son aquellas que pueden trasladarse fácilmente de un lugar a otro, manteniendo su integridad y a ella se dedica la Sección 6a. que en el Código de Comercio eran las únicas que podían ser objeto de contratos comerciales. Conceptualmente se encuentran comprendidas las cosas materiales visibles o no, incluso la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. El pago de un precio en dinero es el tercer componente, bastando que su cantidad sea determinable en un momento ulterior al que es posible diferirlo sin necesidad de un nuevo acuerdo. 3. Regla de interpretación para la compraventa mobiliaria Esta especie se encuentra regulada en la sección 6a. "Compraventa de cosas muebles", del Capítulo 1 sobre "Compraventa", correspondiente al Título IV "Contratos en particular", en el marco del Libro III "Derechos personales". La sección está dividida en cuatro parágrafos (precio, entrega de la documentación, entrega de la cosa y recepción de la cosa y pago del precio) a lo largo de veintiún artículos. El art. 1142 del CCCN que hace aplicables las normas del Capítulo 1 a la sección particular dedicada a la compraventa de cosas muebles, en tanto no sean incompatibles con sus especificidades. Sin embargo, observamos que algunas reglas de esta sección, a su vez, se aplican a una compraventa general como el caso el art. 1143 del CCCN referido al silencio sobre la determinación del precio. Se señala el siguiente orden de prelación: 1º) mediante la aplicación de las normas específicas para la venta de cosas muebles (arts. 1143 a 1162, CCCN); 2º) mediante las previstas en la compraventa en general, siempre que sean compatibles: 3º) las reglas previstas en general sirven también de complemento a las específicas (2). Según establece el art. 1142 del CCCN resultan aplicables a la compraventa mobiliaria, supletoriamente, las secciones anteriores a la sección sexta donde se la despliega en particular, secciones que abarcan la compraventa de cosas muebles e inmuebles. Por lo tanto, podrían ser receptadas para su empleo en la compraventa de cosas muebles las disposiciones generales del contrato de compraventa como la diferencia entre compraventa y contrato de obra y de permuta (arts. 1125 y 1126, CCCN), los requerimientos atinentes a su naturaleza (art. 1127, CCCN) sin declinar la inexistencia de la obligación de vender (art. 1128, CCCN). Asimismo, según las circunstancias, podrían participar las pautas legales referidas a la cosa objeto del contrato en cuanto comprende todas las que pueden venderse, las cosas

ciertas que han dejado de existir, las cosas futuras y las ajenas (arts. 1129 a 1132, CCCN). En cuanto al precio consideramos que las reglas podrían alcanzar a la determinación de éste por un tercero (arts. 1133 y 1134, CCCN). En lo referente a las obligaciones del vendedor encontraría cabida la de transferir la propiedad de la cosa vendida junto con los instrumentos necesarios, sin perjuicio de su deber de colaboración (art. 1137, CCCN); el deber de pagar los gastos de entrega la que debe cumplirse con todos sus accesorios (arts. 1138 y 1140, CCCN). Las obligaciones del comprador de cosa muebles resultan tocadas por los principios enumerados en el art. 1141 del CCCN consistentes en pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos, presumiendo la venta al contado, recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. 4. Precio 4.1. Silencio sobre el precio De acuerdo con el art. 1143 del CCCN, el precio de las cosas muebles puede ser determinado o determinable. En el primer supuesto las partes lo establecen en el momento de la celebración. En el segundo caso el silencio impide conocer el monto, siquiera tácitamente, pero se puede inferir tomando como referencia el precio de plaza o mercado característico, siempre teniendo en cuenta la similitud de circunstancias, al momento de la celebración. Se sostiene que no existe inconveniente para la aplicación del art. 1133 del CCCN que permite fijarlo por tercero o con referencia a una cosa cierta (3). 4.2. Precio fijado por peso número o medida Una variante de la venta es "en masa", cuando se indica una porción indeterminada de mercadería. En este caso el precio único será proporcional a la suma de cada unidad pesada, contada o medida, realmente vendidas. Si se tratara de peso siempre es el neto a diferencia del bruto que incluye el envoltorio. 5. Entrega de la documentación La principal obligación del vendedor es entregar la cosa, pero también está obligado a entregar los instrumentos de la venta que consisten en la factura o documento que acredite la venta y los demás documentos necesarios relacionados con las cosas vendidas (art. 1145, CCCN). La factura debe contener como mínimo la descripción de la cosa vendida, el monto a pagar proporcional de las cosas vendidas pues el pago puede ser fraccionado y quedar un saldo pendiente que también se hace constar en ella junto con el plazo de cancelación, el plazo y los demás términos de la venta. Si existiera un plazo para pagar el precio éste debe constar sino se presume que fue al contado, es decir que se entregaron simultáneamente la cosa y el precio.

La factura no impugnada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido. La ley autoriza a no emitir factura, pero de todas maneras debe entregarse un documento que acredite la venta; generalmente ocurre cuando el contrato se realiza entre personas privadas sin la intervención de empresas que poseen una actividad económica organizada. El vendedor está obligado a entregar documentos relacionados con las cosas vendidas (art. 1146, CCCN) que las hacen aptas para su comercialización, como por ejemplo los de garantía, los certificados aduaneros y debe cumplir con ello en el lugar, forma y plazo fijados en el contrato, si nada indica cuando se entrega la cosa de acuerdo con el art. 1148 del CCCN. La entrega de los documentos puede anticiparse a la entrega de la cosa cuando resulten necesarios para formalizar la operación definitiva, caso habitual de los certificados en la transmisión de automotores; el vendedor tiene la oportunidad de subsanar cualquier falta hasta la entrega de la cosa, siempre que ello no le ocasionare inconvenientes y gastos excesivos al comprador. 6. Entrega de la cosa 6.1. Plazo y lugar La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato, indicando cumplimiento y exigibilidad inmediatos, excepto convención o usos diferentes (art. 1147, CCCN). La entrega debe hacerse en el lugar convenido o en el que designen los usos y particularidades de la venta. En su defecto, debe entregarse en el lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato (art. 1148, CCCN). 6.2. Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito Las partes pueden pactar que la puesta a disposición de las mercaderías en cierto lugar tenga, en forma incondicional, los efectos de la entrega. El derecho de verificar las cosas para reclamar si ellas no se adecuan a lo convenido tiene un plazo de diez días (art. 1149 CCCN). En caso los vicios redhibitorios, aquellos que hacen impropia la cosa para su destino que hubieran impedido la venta, al menos por el precio convenido (art. 1051, CCCN) prescriben al año (art. 2564, CCCN). En el mismo sentido puede pactarse que las mercaderías se transmitan "en tránsito" si se encuentran representadas en instrumentos que se pueden transmitir por cesión o endoso desde la fecha inserta, como la entrega de conocimientos y carta de porte que son instrumentos utilizados en el transporte de mercaderías y se encuentran contemplados en el art. 1925 del CCCN. En ambos casos en ese momento se produce la transmisión del riesgo, régimen legislado en la Convención de Viena (4). 6.3. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato

En este caso (art. 1150, CCCN) el comprador aceptó anticipadamente una cosa que resultó insatisfactoria y fue reclamada por el comprador como tal dentro del plazo de caducidad. La diferencia puede estar dada por la cantidad prometida, por detectar fallas u otras inadecuaciones. En este caso el vendedor puede optar por: a) Entregar la parte o cantidad que falte de las cosas; b) entregar otras en sustitución de las dadas que tuvieran las fallas; c) subsanar cualquier inadecuación. La condición para que otorgar esas alternativas es que no ocasionen al comprador gastos excesivos; no obstante, el comprador siempre conserva el derecho de exigir la indemnización por los daños. 6.4. Riesgos de daños o pérdida de las cosas El vendedor está obligado a conservar la cosa para transferir el dominio perfeccionando la operación, salvo que la venta sea al contado, entonces la entrega es inmediata (art. 1151, CCCN). Por esta razón debe soportar los daños y las pérdidas que le sean imputables hasta ponerla a disposición del comprador en los términos del art. 1149 del CCCN. El comprador asume el riesgo cuando haya las cosas pesadas y medidas que hayan sido puestas a su disposición o a disposición del transportista o de un tercero designado para recibirla, en las condiciones pactadas o que resulten de los usos. 7. Recepción de la cosa y pago del precio 7.1. Tiempo del pago Si nada se ha pactado el pago debe realizarse contra la entrega de la cosa. En función de esa simultaneidad se presume que la venta es al contado, a menos que hubiera un pacto en contrario (art. 1152, CCCN). La ley le otorga el comprador el derecho de examinar la cosa antes de pagar el precio siendo un plazo flexible, teniendo en cuenta las modalidades; emplea un criterio realista atento que las mercaderías deben transitar considerables distancias. La excepción es que las circunstancias impidan la posibilidad de reconocimiento situación solucionable mediante otros recursos legales como intimar al cumplimiento o la resolución. 7.2. Compraventas sobre muestras, de cosas que no están a la vista, en fardos o bajo cubierta Si bien es una especie de la compraventa de calidad determinada (art. 1153, CCCN), las muestras son una fracción o porción de la cosa misma que se ofrece en venta de modo que no se admiten las similitudes, sino que deben ser igual calidad apreciada objetivamente. Si no existe coincidencia el comprador podrá rehusar la recepción a menos que la diferencia sea ínfima y en la medida que impida el cumplimiento de la finalidad considerada al contratar. De todas maneras esas muestras deben ser conservadas adecuadamente para el caso de discordia (5).

Si la compraventa es de cosas que no están a la vista (art. 1154, CCCN) deben adecuarse al contrato al momento de su entrega. Aunque el comprador pueda haberlas percibido por fotografías y videos no pudo verificarlas realmente, el vendedor puede ajustarse a lo convenido hasta el momento de su entrega al transportista o al tercero designado. Si no hay adecuación se aplicarán los arts. 1156 a 1158 del CCCN. Si los muebles se entregan en fardo o cubierta (art. 1155, CCCN) de modo que no se evidencian los faltantes o defectos sino al momento de su examen y reconocimiento por el comprador, éste puede reclamar por su inadecuación al contrato en el plazo de diez días inmediatos a la entrega. En contraposición, el vendedor tiene el derecho de hacer revisar la cosa en el acto mismo de la entrega y, si las recibe de conformidad, pierde la posibilidad de reclamar sobre ellas. 7.3. Adecuación de las cosas muebles a lo convenido El código establece una presunción (art. 1156, CCCN) de carácter supletorio de la adecuación de las cosas a lo convenido según: a) la aptitud de ellas para cumplir sus fines, b) el envase o embalaje que las contenga, c) si se trata de muestras, de acuerdo con el art. 1153 del CCCN. El primer caso exige que la aptitud resulte ser la ordinaria para cumplir sus fines o para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, excepto que la idoneidad y el criterio del vendedor merecieran dudas al comprador de modo que no debió confiar en él. El segundo caso de presunción de adecuación ocurre cuando las cosas están envasadas o embaladas de la manera acostumbrada para proteger esas mercaderías y si no fuera así, el vendedor de todos modos las hubiera acondicionado adecuadamente para conservarlas o protegerlas. Cuando la venta es por muestras las cosas se consideran adecuadas si tienen las mismas cualidades que aquéllas. Si se cumplen los supuestos, el vendedor en todos los casos queda eximido de responsabilidad. 7.4. Determinación de las cosas al contrato El comprador debe informar al vendedor sin demoras sobre la falta de adecuación de las cosas a la muestra o a lo previsto sin haberlas tenido a la vista (art. 1157). En caso de disidencia las partes designarán un perito arbitrador, incluso judicialmente a este sólo fin dentro del plazo de treinta días si no hay acuerdo. La doctrina rescata que no habría razón para excluir de la aplicación de este artículo a los demás supuestos enumerados en el artículo y además, en caso de inadecuación luego del dictamen pericial, se podría resolver el contrato sin perjuicio de reclamar daños y perjuicios (6). 7.5. El plazo para reclamar por defectos de las cosas

Si fueron entregadas a un transportista o a un tercero distinto del comprador y no se inspeccionó la cosa, los plazos para reclamar se cuentan desde la recepción del comprador (art. 1158, CCCN). 7.6. Compraventa por junto El comprador adquiere las cosas como un conjunto o "como un todo" y no puede ser obligado a recibir una parte solamente pues tiene el derecho de negarse a recibir pagos parciales, aunque haya diferencias de precios entre ellas, sino que puede exigir la entrega íntegra y simultánea con el pago (art. 1159, CCCN). 7.7. Compraventas sujetas a condición suspensiva Consiste en una cláusula expresa por la cual el comprador se reserva la facultad de probar o aceptar la cosa al hecho futuro e incierto del resultado que le resulte satisfactoria o ad gustum; el límite lo determinan los "usos" del tráfico comercial específico (art. 1160). Si la condición no se cumple el contrato se tiene por no concluido y las partes están obligadas a entregarse o restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas (art. 348, CCCN) sin perjuicio de los gastos de conservación. Si el comprador paga el precio o mantiene silencio durante el plazo de diez días, excepto otra estipulación, el contrato queda confirmado. 7.8. Cláusulas de difusión general en los usos internacionales Si la compraventa de mercaderías es internacional le serán aplicables las normas de la Convención de Viena de 1980, incorporada a nuestra legislación por la ley 22.764 de 1983. El Código Civil y Comercial se encuentra plasmado por su contenido en una cantidad apreciable de los artículos analizados (art. 1161). Asimismo, tienen amplia difusión en las ventas internacionales los denominados Incoterms (International Commercial Terms) que son cláusulas usuales que se utilizan masivamente en esos contratos, a los que cabe agregar los Principios Undroit que procuran unificar las reglas para los contratos comerciales internacionales. Sobre esta legislación volveremos en el apartado correspondiente a compraventa internacional. A los efectos de uniformar la aplicación de los usos comerciales en función de la globalización de las relaciones el art. 1161 del CCCN establece que los significados de normas pueden ser utilizados en los contratos de compraventa en el ámbito nacional si tuvieran difusión en el país siempre que su interpretación se realice conforme los usos internacionales, salvo que de las circunstancias no resulte lo contrario. 7.9. Cláusula pago contra documentos El art. 1162 del CCCN contempla la compraventa con cláusula de pago "contra documentos" o "aceptación contra documentos" u otras similares en las que el pago sólo puede ser rehusado por ser inadecuada la documentación de la venta, con independencia de la inspección o aceptación de la cosa vendida. Pero si la falta de identidad de la cosa está demostrada o se convino en forma diferente o existen otros usos, el pago, la aceptación o el acto de que se trate pueden ser rechazados.

El artículo precisa que, si el pago, aceptación o acto de que se trate debiera hacerse por medio de un banco quien tiene a su cargo verificar la documentación hasta tanto el banco no rehúse el acto, el vendedor no tendrá acción contra el comprador para exigirle el pago del precio. De esta manera tanto vendedor como el banco quedan obligados a cumplir su compromiso de controlar la documentación de manera exactamente. Usualmente esta regla está relacionada con el uso del crédito documentado. 8. Algunas cláusulas que pueden ser agregadas al contrato Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad reglada en el art. 958 del CCCN, que sólo impone como límites para la validez del acuerdo de voluntades la observancia de la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, pueden agregar ciertas cláusulas al contrato. Esas cláusulas tienen por fin prever contingencias o hechos accidentales en el curso de la relación contractual. La enunciación de las modalidades que a continuación se consideran se rige por las reglas de la condición resolutoria. Si bien el art. 343 del CCCN define como condición a la cláusula por la cual las partes subordinan su plena eficacia a un hecho futuro e incierto, no especifica los elementos del carácter suspensivo o resolutorio de esa condición. 8.1. Pacto de retroventa El art. 1163 lo define como aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución proveniente de un valor preestablecido o de otros rubros que se convengan, entre ellos los intereses, por ejemplo. Es decir que comprador adquiere un dominio imperfecto (art. 1965, CCCN) sujeto a la voluntad unilateral del vendedor de recuperar la cosa vendida y entregada por el precio original o uno mayor o menor con efectos reipersecutorios respecto de los subadquirientes, pero esa reserva no puede superar los dos años en el caso de muebles registrables (art. 1167, CCCN). En el caso de los bienes muebles no registrables esa cláusula estipulada en el acto de la venta, carece de la publicidad que posee en los bienes registrables, por lo tanto, no es oponible a los terceros de buena fe y a título oneroso (art. 1166, CCCN) que ignoraran el pacto. Es usual en los préstamos con garantía en reemplazo del mutuo y puede tornarse ilícita en tanto se utilice para disimular la usura. 8.2. Pacto de reventa El art. 1164 regula la convención por la cual el comprador unilateralmente se reserva el derecho de devolver la cosa comprada, debiendo restituir el precio en mayor o menor monto según lo acordado, con efectos reipersecutorios.

A la inversa del pacto de retroventa, el pacto de reventa el derecho a devolver la cosa comprada en el estado en que la recibió solo le corresponde al comprador. 8.3. Pacto de preferencia El art. 1165 se lo define como el concierto que otorga al vendedor el derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier adquirente si decidiera enajenarla, aclara que es un derecho personal y, por lo tanto, es inhábil para cederse o pasar a los herederos. Si ejerce ese derecho tiene del deber de informar su decisión a su vendedor junto con las particularidades de la venta y éste tiene la facultad de readquirirla en las mismas condiciones que ofrecidas a los terceros. Si se tratare de un bien mueble no registrable producida la venta sin comunicación sólo tendrá derecho a una indemnización por falta de registración del pacto. En el caso que se tratara de una subasta es suficiente que le comunique el lugar y el tiempo de su realización de modo que el precio de la recompra deberá igualar al mejor postor en tanto el comprador en la publicidad previa al acto debe advertir la existencia de este pacto por un proceder de buena fe, en el supuesto que no se tratare de un bien registral que posea una publicidad legal anticipada. Este derecho debe ser ejercido dentro de los diez días de recibida la comunicación de forma fehaciente. Es intransferible en función que supone razones personales o afectivas que son las más frecuentes. 8.4. Oponibilidad de los pactos Los arts. 1166 a 1167 contienen de cosas muebles e inmuebles, registrables o no en el primer caso estipulando que si son registrables los pactos son oponibles a terceros y por lo tanto son revocables las ventas, pero si no son registrables solo son oponibles a los terceros de buena fe y a título oneroso que no tuvieran conocimiento efectivo de la existencia de los condicionamientos. La previsión apunta a impedir las conductas dolosas que transgredan los convenios y obliga a indemnizar al beneficiario de la condición en el caso que infrinja lo convenido. Establece una prescripción de dos años para las cosas muebles a contar desde la celebración del contrato. 8.5. Ventas condicionales El art. 1168 prevé para el caso que surjan dudas en los pactos de retroventa y de reventa sobre qué condición se pactó expresa o tácitamente, que se consideren efectuadas bajo la condición resolutoria si antes de su cumplimiento el vendedor hace tradición de la cosa al comprador porque, si ello ocurrió, el vendedor perdió su calidad de propietario y por su comprador adquirió la propiedad de la cosa. Se tratan de dominios revocables pues están sujetos a lo dispuesto por el art. 1965 del CCCN referido a los pactos de preferencia, los efectos son retroactivos, pero si son cosas no registrables carecen de ese efecto respecto de terceros salvo que obraran de mala fe, conociendo la inestabilidad del dominio.

8.6. Efectos de compraventa sometida a condición resolutoria El art. 1169 expresa que si la compraventa está sujeta a una condición resolutoria tiene carácter retroactivo conforme la normativa indicada en los párrafos precedentes y los gastos de conservación están a cargo de quién detenta el bien bajo esa condición, conforme el segundo párrafo del art. 347 del CCCN con el deber actuar de buena fe, evitando perjudicar a la contraparte. Los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido conforme el segundo párrafo del art. 348 del CCCN una condición que produce efectos retroactivos. 9. Documentación del contrato La forma es el medio por el cual se exteriorizan las manifestaciones de voluntad. La libertad de las formas ha quedado consagrada en el Código Civil y Comercial. Según ya fue expuesto la compraventa es un contrato consensual que no requiere formalidades solemnes para acreditarse, aunque para ciertos bienes, como los inmuebles, requiere formas determinadas: escritura pública. En el caso de las cosas muebles en el ámbito mercantil cuando una de las partes es una organización que realiza operaciones de ese carácter, utiliza documentación específica destinada a otorgar la publicidad y seguridad necesarias a los negocios para evitar posibles conflictos. Constituye, asimismo, el respaldo de los libros de comercio donde se registran y prueban esas operaciones. La documentación de uso más frecuente son las facturas, los recibos, los remitos, las notas de débito y crédito y las órdenes de compra. En la legislación de fondo no existe una regulación específica para la factura comercial. El CCCN tampoco la definió, sino que solo indicó algunos de sus requisitos en el primer párrafo del art. 1145. La factura se encuentra legislada en la compraventa de cosas muebles, art. 1143 del CCCN, al cual no es hemos referido al analizar el contrato. No es utilizado en la compraventa entre particulares por sus características técnicas típicas. Se trata de un documento que el vendedor debe entregar al comprador para requerir su pago, conservando un duplicado, por lo menos, para su propio registro que refleja toda la información sobre operación, por eso reviste carácter imprescindible. No puede modificar el contrato original porque es un documento unilateral, sin embargo, se pueden consignar notas o reservas que estén afuera del marco original. Consiste en una variedad de formulario con el membrete de la empresa vendedora que normalmente no se firma; se encuentra numerada correlativamente pues pertenece a un talonario determinado para su seguimiento, registración y cumplimiento del régimen impositivo. Debe contener la fecha, el nombre del vendedor y del comprador y la descripción de los productos remitidos, si se tratare de bienes, especificando características, calidades, cantidades y medidas, los precios unitarios y totales, los descuentos y los impuestos para su justificación fiscal para permitirle deducir el IVA.

Las facturas se presumen enviadas con las mercaderías y debe ser recibida por el comprador o su representante. Cabe tener en cuenta que el emisor no necesariamente es el vendedor. El art. 1145 del CCCN establece la presunción de pago al contado si no indicara plazo, no obstante, en supuesto de pago fraccionado, es conveniente indicar el saldo pendiente y la forma de cancelación señalando monto y el número de cada cuota, su fecha de vencimiento y los intereses si estuvieran previstos de modo de tener un primer registro para los futuros vencimientos, en especial si no se pactaron por separado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido, pero si vendedor pretende desvirtuarla deberá recurrir a pruebas categóricas resultando insuficiente la prueba testimonial en contra. El segundo párrafo del artículo prevé una excepción a la entrega de las facturas tendiente a documentar la compraventa cuando las partes no realizan una actividad económica organizada, supuesto referido a la ausencia "de uso" para emisión de facturas. Ordinariamente tiene el perfil de un simple recibo pues el CCCN suprimió las diferencias existentes entre la adquisición a título oneroso de cosas para lucrar en con las que carecían de ese objeto. Actualmente se encuentra en vigencia la resolución general 3749 dentro del marco de la ley 11.683 conforme las facultades invocadas por la AFIP se impuso la factura electrónica para aquellos contribuyentes inscriptos en el IVA. Los recibos solo acreditan el cumplimiento contractual, son documentos conceptualmente distintos a las facturas y tienen contenidos diferentes. En el ámbito comercial puede constar en ellos un detalle de facturas o servicios que se pagan. Si se cancelan con un cheque determinar los precios totales, el monto que se paga, los descuentos y los impuestos. Es utilizado por duplicado para dejar constancia de la empresa emisora de que fue lo que se pagó. Por lo general no tienen carácter impositivo, no sirven como comprobantes de cobro de impuestos, por lo que no reemplazan a las facturas; existe la posibilidad, en algunos casos como el de los profesionales que se emitan recibos-factura; éstos cumplen la función impositiva y sirven como constancia de recibo del dinero. El remito es un documento que se emplea en distintas operaciones comerciales. Lo emite un vendedor con el objetivo de acreditar el envío de ciertas mercaderías: cuando éstas llegan a destino, el receptor puede ser el comprador o sus dependientes, que se encuentren implícitamente autorizados si ostentan esa calidad por un puesto o empleo visibles. Ellos deben firmar el remito original y devolvérselo al vendedor con la constancia de la recepción correcta, en su caso. El receptor se queda con una copia. Generalmente se acompaña con las mercaderías y como en el caso de facturas-recibo, la factura-remito también pueden cubrir la función de la factura de manera transitoria por cuanto se trata de documentos que circulan por separado en la contabilidad.

La orden de compra es un documento que emite elcompradorpara pedir mercaderías alvendedor; indica cantidad, detalle, precio y condiciones de pago, entre otras cosas. El documento original es para el vendedor e implica que debe preparar el pedido. El duplicado es para el comprador y es una constancia de las mercaderías o servicios encargados. Es un documento que cobra relevancia cuando se desconoce la operación y se niega la recepción de las facturas lo que ocurre, por ejemplo, cuando la firma o el sello del receptor resulta ilegible. Las notas de crédito las envía el vendedor emisor en sus transacciones de compras y ventas para certificar el reconocimiento o devolución de un saldo a favor del cliente, por ejemplo, un descuento posterior a la emisión de la factura, una anulación total, un gasto no previsto, la devolución de bienes, errores detectados, concesión de descuentos o bonificaciones, entre otras posibilidades. De esto modo en la próxima operación habrá un monto a favor del comprador y queda corregida la factura antecedente. Las notas de débito, a la inversa, son emitidas para dejar constancia que existe un saldo a favor de la emisora ya sea por un error en la facturación, interés por mora en el pago, gastos por flete abonados por el vendedor, comisiones, errores en la facturación o cualquier otra circunstancia que signifique el incremento del saldo de una cuenta en la que la vendedora resulta acreedora por una diferencia a su favor por un precio total mayor al originalmente consignado en la factura. No es un documento autónomo su eficacia probatoria dependerá que la existencia de una factura que acredite la operación en la que se produjo a diferencia a su favor. Por Sixto Portela (7) (8). 10. Compraventa internacional 10.1. Introducción Es necesario tener presente que en la redacción de contratos internacionales existen dificultades objetivas, como el hecho de que las operaciones contratadas se encuentran sometidas a diferentes regímenes legales nacionales, y que quienes son partes en los contratos y los terceros que de alguna manera participan en ellos (generalmente brindando servicios), están también sujetos, individualmente, a diferentes legislaciones, que determinan desde su capacidad para contratar, cuando se trata de personas humanas, hasta su existencia, cuando se trata de personas jurídicas. Establecen también esas normas nacionales el derecho al que se sujeta cada contrato y la jurisdicción ante la cual se debatirán y decidirán las controversias que con motivo de esos contratos se puedan suscitar, salvo decisión expresa de las partes en otro sentido. Asimismo, es decisiva la presencia inevitable de dos elementos naturales que influyen en cualquier relación contractual: el tiempo y la distancia. 10.2. Etapa precontractual En el contrato de compraventa internacional debe ser claro y preciso. Comienza cuando el comprador envía una solicitud de cotización al vendedor para éste le remita una oferta

de cotización y una carta explicando los antecedentes de ella, con una copia. Si el comprador acepta la oferta de cotización devuelve la copia firmada de conformidad. La operación se formaliza si el comprador acepta la oferta de cotización, devuelve la copia firmada en prueba de conformidad y envía una orden de compra al vendedor quién, a su vez, le enviará una factura proforma para poner en conocimiento los detalles de la operación a ejecutarse (9). 10.3. Influencias de sujetos ajenos a las partes en el contrato En este contrato nos topamos con la influencia de sujetos ajenos a las partes pero que inevitablemente condicionan e integran la relación contractual. Señalamos a continuación dos entre los de trascendencia más difundida. 10.3.1. Los Estados Los Estados, considerados como organizaciones políticas individuales, que pueden influir en el precio a través de diferentes instrumentos, tales como: La política tributaria, de subsidios, precios referenciales para la importación o la exportación, tipos de cambio aplicables, la obligación de ingresar el precio de determinadas mercaderías o servicios antes de su entrega o su prestación, designación del medio de transporte a utilizar exigiendo medios de bandera nacional o fletados por armadores nacionales, discriminación a ciertos países, fundamentándose en razones políticas, negativa a conceder financiación oficial para operaciones con países que no reúnen determinadas condiciones, la aplicación de prohibiciones, u otras restricciones cuantitativas a mercaderías, por razones económicas, de salud, de seguridad, de moral y costumbres entre tantas otras. Asimismo, interviene mediante la imposición de requisitos para la entrada o salida de mercaderías, tales como autorizaciones previas para la importación; intervenciones previas a las importaciones o exportaciones, realizadas por diversos organismos públicos; certificaciones del origen de la mercadería, en particular en el marco de un proceso de integración (Aladi, Mercosur), o los Sistemas Generalizados de Preferencia; certificaciones de calidad, de sanidad, y otros. Los Estados, como miembros de organizaciones internacionales, o suscribiendo acuerdos de regulación sectorial, como los aplicables al transporte internacional, ejercen un amplio ascendente en los contratos internacionales de compraventa. 10.3.2. Los prestadores de servicios Su participación es absolutamente necesaria: transportistas, aseguradores, bancos, despachantes de aduana, certificadores de calidad, empresas de carga y descarga, operadores multimodales. 11. Compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de 1980 El Código Civil y Comercial establece una prelación jurídica para el caso de situaciones vinculadas a varios ordenamientos jurídicos nacionales, habrá que aplicar primero los tratados y convenciones internacionales vigentes de aplicación al caso. Solamente en

defecto de dichas fuentes habrá que acudir al derecho internacional privado argentino de fuente interna (10). Los problemas básicos de la compraventa internacional podríamos simplificarlos de la siguiente manera: A) El vendedor querrá cumplir su obligación y percibir el precio apenas entregada la mercadería al transportista, si fuese posible en su propio establecimiento, para minimizar sus riesgos. B) El comprador no querrá pagar sin tener la mercadería a la vista o sin contar con seguridades suficientes respecto de la entrega de aquélla y de que su calidad se ajusta a lo contratado. C) Además, las partes deberán ponerse de acuerdo, más allá de precio de la mercadería, respecto de cuál de ellas estará obligada a la contratación de los diferentes servicios necesarios y a su pago. Todo esto ha determinado que los comerciantes hayan buscado, desde antiguo, formas contractuales que contemplaran la mayor cantidad de posibles variantes, que pudiesen adaptarse a las necesidades del sector específicamente considerado, y a los requerimientos de las legislaciones nacionales aplicables, si bien, en este aspecto, la libertad de elección en el campo internacional es más amplia que en lo nacional. La Convención de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas el 11 de abril de 1980, expone con amplitud en su articulado los puntos que deben tomarse en cuenta al contratar, dándoles soluciones que prescinden de todo sistema jurídico nacional, creando así un ámbito exclusivamente internacional para este contrato. 11.1. Ámbito de aplicación y disposiciones generales A) Se aplica entre contratantes que tienen sus establecimientos en los Estados que la hayan ratificado, pero se aceptan las adhesiones se pueden establecer excepciones a la aplicación de la Convención, o modificar los efectos de ésta. B) Las partes tendrán su establecimiento en diferentes estados sin tener en cuenta su nacionalidad ni el carácter civil o comercial de ellas o del contrato. Se entiende por establecimiento a una instalación de cierta permanencia sin requerirse figuras jurídicas particulares, es una figura menos rigurosa que el domicilio (art. 1). Al respecto dice la Convención que "...si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración", pero "si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual", término éste, reitero, que no tiene el contenido rígido que las legislaciones nacionales otorgan al "domicilio" (art. 10). B) Las mercaderías compradas mediante contratos privados deben ser cosas materiales mobiliarias que puedan ser desplazadas de un estado a otro y su uso no puede tener

destino personal, familiar o doméstico (art. 2) por lo tanto está referida a las ventas comerciales realizadas a un intermediario, a un comerciante. No comprende la transferencia de servicios ni compraventa internacional de inmuebles, porque en este caso la operación se sujeta totalmente a un solo régimen jurídico nacional. 11.2. Interpretación Para su interpretación se tendrá cuenta el carácter internacional y la necesidad de promover la buena fe en el comercio internacional, de acuerdo a la intención de las partes o las que habría dado una persona razonable considerando todas las circunstancias del caso. Se considerarán los usos y prácticas comerciales. Respecto de los usos y costumbres las partes podrán indicar cuáles adoptan, pero, en su defecto, se aplicarán los usos que las partes conocieron o que debieron conocer (arts. 7, 8 y 9). 11.3. Formación del contrato No existe forma expresa prevista. El principio es que las partes se conducen según su mutuo acuerdo, y el compromiso puede celebrarse por cualquier medio: télex, fax, cartas, telegramas, o documento protocolizado, y el contrato podrá ser probado por cualquier medio, incluso el testimonial (art. 12). El contrato quedará perfeccionado cuando la respuesta a la propuesta debe ser "recibida"; como consecuencia, hasta que se produce la recepción quien remitió la aceptación puede retractarse. La ejecución del acto implicará aceptación (arts. 14 y 18). Si la respuesta tiene adiciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerará un rechazo a menos que esos elementos no alteren sustancialmente la oferta; considerándose que la alteran sustancialmente las modificaciones referidas al precio, al pago, a la calidad y la cantidad, a lugar y fecha de pago, a la responsabilidad de las partes y forma de solución de las controversias (art. 19) El plazo de aceptación empieza a correr según el instrumento que contenga la propuesta: si ésta fue hecha por telegrama o por carta, el plazo empezará a correr en el momento en que es emitida o en la fecha anotada por la oficina postal, pero si fuese telefónica, por télex o fax, el plazo se cuenta desde que llega a conocimiento del destinatario (art. 20). 11.4. Normas materiales para del contrato de compraventa 1. Incumplimiento: La Convención utiliza la expresión "incumplimiento esencial del contrato", considerando tal a la acción de una de las partes que cause a la otra un perjuicio tal que la prive sustancialmente de aquello que le era legítimo esperar del contrato, salvo si quien realiza esa acción no previó el resultado, y si una persona razonable, con idénticos conocimientos y colocada en la misma situación, no lo hubiera previsto. Es clara la amplitud de esas normas que permiten interpretaciones conflictivas, por lo que resulta aconsejable prever en el contrato las circunstancias que determinarán la aplicación del concepto de incumplimiento esencial (art. 25). 2. Resolución: La declaración de resolución del contrato surtirá efecto desde que se la comunica a la otra parte, sin exigirse forma especial, pero apartándose de la teoría de la

recepción. En efecto, el atraso o error en la transmisión de la comunicación, e incluso el hecho de que no llegue a destino no priva a quien notificó del derecho a invocar esa comunicación, quedando a cargo del receptor el riesgo de una comunicación inexacta. Esta norma es criticable por no respetar el equilibrio entre las partes, por lo que éstas deberán prever al contratar su modificación, haciendo exigible la recepción (arts. 26 y 27). 3. Cumplimiento: Se establece que el Tribunal llamado a resolver una controversia no está obligado a establecer la ejecución forzada del contrato que denomina "cumplimiento específico" (art. 28), por lo que en tal caso lo más razonable será recurrir al resarcimiento de los daños causados, a menos que las partes hayan convenido otra cosa. 4. Modificación del contrato: No se admite la modificación del contrato por voluntad de una sola de las partes; ello deberá ocurrir de común acuerdo y por escrito, salvo que las partes se eximan de este requisito (art. 29). Sin embargo, es importante que las partes eliminen la posibilidad de la modificación oral, cuya prueba puede ser particularmente difícil, aun admitiendo la declaración de testigos. 5. Obligaciones del vendedor: La obligación principal del vendedor es la entrega de la mercadería, pero la Convención establece obligaciones adicionales: individualizar la mercadería cuando ésta no se encuentre adecuadamente identificada; comunicar al comprador el envío de la mercadería (este requisito es considerado de tal importancia que su incumplimiento se sanciona manteniendo a cargo del vendedor el riesgo de pérdida o deterioro de aquélla, lo cual alterará la utilización que se haga de algunas cláusulas Incoterms); contratar el transporte de la mercadería hacia el lugar convenido, teniendo en cuenta las condiciones normales de transporte y los medios convenientes a ese efecto (salvo que esta obligación se modifique por aplicación de la cláusula Incoterm utilizada); y suministrar al comprador las informaciones necesarias para la celebración del contrato de seguro, cuando sea obligación del importador el contratarlo, entregar la documentación exigible relacionada con la mercadería (arts. 30, 32, 34 y 67). 6. Lugar de entrega: En principio, será el lugar convenido por las partes o, a falta de éste, el domicilio del vendedor, con las adaptaciones necesarias según las características de la mercadería de que se trate. La Convención establece que el vendedor se libera de su obligación de entrega remitiendo la mercadería al primer transportador de una cadena de medios de transporte, reconociendo así, expresamente, la utilización del transporte multimodal, y precisa el momento de transferencia del riesgo. También en este caso lo previsto por la Convención puede ser alterado por la cláusula Incoterm que apliquen las partes (art. 31). 7. Oportunidad de la entrega de la mercadería: Las partes deberán establecerla con prioridad. En caso contrario, se entenderá que el vendedor podrá hacer entrega de la mercadería en cualquier momento dentro del plazo fijado, salvo que, por las circunstancias del contrato o expresamente, se haya establecido en favor del comprador el fijar la fecha de entrega. La entrega anticipada no es tenida como cumplimiento de la obligación del vendedor; y, en su caso, el comprador deberá comunicar fehacientemente a aquél la fecha que haya elegido (art. 37). Si no se hubiese previsto plazo alguno, establece la Convención que el vendedor deberá hacer la entrega dentro de un plazo

"razonable" (art. 33), cuya interpretación dependerá de los usos de la plaza en que se entregue, del sector comercial o de las características de la mercadería de que se trate. 8. Entrega de los documentos: El vendedor está obligado a hacerlo, pudiendo subsanar omisiones o errores hasta el momento en que no cause inconvenientes o gastos mayores al comprador (art. 34). 9. Mercaderías no conformes al contrato: La Convención pone especial atención en asegurar que las mercaderías que se entregan guarden relación con las expresadas en el contrato. Para ello se establecen los requisitos que las mercaderías deben cumplir, salvo acuerdo de las partes en contrario: a) La calidad de los bienes entregados tiene que corresponder con la descripta en el contrato (es obvio, por consiguiente, que la descripción de esa calidad, así como la eventual exigencia de certificaciones que la acrediten, debe ser objeto de especial atención en la redacción del acuerdo); si no se especificase calidad, las mercaderías deberán cumplir las normas exigidas comúnmente según el uso que se les dé, pero si el comprador tuviese conocimiento previo o no pudiese ignorar la falta de calidad de la mercadería, el vendedor quedará liberada de cualquier responsabilidad. b) También es necesario establecer el momento en que se certificará la calidad de la mercadería, previéndose en la Convención que dicho momento coincida con el de transferencia del riesgo, esto es, en el momento en que el vendedor cumple su obligación de entrega y el consumidor, directa o indirectamente, real o simbólicamente, la recibe; pero el vendedor mantendrá su responsabilidad si el vicio de calidad estuviese ínsito en el producto (arts. 35 y 36). La Convención deja a cargo del comprador la obligación de examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible "atendidas las circunstancias"; estos términos pueden dar lugar a conflictos, según los usos sectoriales, la naturaleza de la mercadería, o las condiciones de su transporte. Se establece como plazo máximo de prescripción para los reclamos del comprador al vendedor por la falta de conformidad con la mercadería el de 2 años, a no ser que del contrato surja una garantía por un plazo mayor (arts. 38, 39 y 40). 10. Eventuales reclamos por parte de terceros: La Convención regula la obligación del vendedor de entregar las mercaderías libres de cualquier gravamen o pretensión por parte de terceros, salvo que el comprador las acepte en tales condiciones, lo que pone a salvo la validez de la venta de cosa ajena. Para el caso de incumplimiento de esa obligación, el comprador podrá exigir la entrega de las mercaderías en condiciones o la indemnización de los daños y perjuicios (art. 41). Aquí la Convención introduce un aspecto del comercio de servicios, a través de un régimen particular para los "derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual...". Dicen Sierralta Ríos y Baptista (11): "Si entendemos que la propiedad industrial es el conjunto de derechos resultantes de la actividad intelectual en la esfera industrial, científica, literaria o artística, como son las patentes, las marcas, los dibujos y modelos industriales, así como los derechos de autor, los que son aplicados a las mercancías tanto para su producción, como para facilitar el uso de los canales de comercialización internacional o identificación del producto,

entonces estamos dentro del campo del comercio de servicios". Al respecto se establecen en la Convención dos posibilidades: que el vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualquier derecho o pretensión de un tercero, basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual; o la no vigencia de tal obligación cuando al momento de la celebración del contrato el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o la pretensión del tercero, o si esta pretensión resulte de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos u otras especificaciones análogas proporcionadas por el comprador. La Convención no establece un plazo determinado para que el comprador efectúe el reclamo correspondiente, por lo que corresponderá acordarlo en el contrato, según las características de la mercadería objeto de éste. Sí plantea un límite al resarcimiento, que se limitará al daño emergente (art. 44). 11. Plazo adicional para cumplir obligaciones del vendedor: Establece la Convención que "el comprador podrá fijar un plazo suplementario para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban", pero la concesión de ese plazo adicional no impedirá al comprador reclamar los daños producidos por la demora. Asimismo, el vendedor, aún después de la fecha de entrega, podrá subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, siempre que pueda hacerlo sin demora y sin causar al comprador inconvenientes excesivos (arts. 47 y 48). 12. Resolución del contrato por incumplimiento del vendedor: Hemos visto anteriormente la resolución del contrato en el momento en que se intercambian la propuesta y su aceptación; cuando se trata del incumplimiento del vendedor el comprador podrá declarar resuelto el contrato en dos casos: cuando el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de sus obligaciones constituye un incumplimiento esencial del contrato, o cuando el vendedor no entrega la mercadería dentro del plazo suplementario fijado por el comprador o declara, dentro del plazo, que no la entregará (art. 49). 13. Reducción del precio por falta de conformidad: El art. 50 de la Convención establece que "si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato". 14. Entregas parciales o anticipadas: Se autorizan, en tanto el comprador no objete ese procedimiento, y sin perjuicio de su derecho a declarar resuelto el contrato si la entrega sólo parcial implica un incumplimiento esencial del contrato por parte del vendedor (art. 51). 15. Obligaciones del comprador: Son obligaciones esenciales del comprador la del pagar el precio y la de recibir las mercaderías en las condiciones establecidas en el contrato o, en su defecto, en la Convención. Esta obligación se complementa con la de adoptar las medidas establecidas en el contrato y las leyes nacionales aplicables para facilitar el pago (arts. 54 a 59).

16. Recepción de la mercadería: Al respecto el comprador no sólo debe recibir la mercadería en las condiciones contratadas, sino que deberá realizar todos los actos necesarios para facilitar la entrega por parte del vendedor. En este aspecto tiene fundamental importancia la utilización habitual de las cláusulas Incoterms, o modalidades comerciales sectoriales, que determinarán la obligación del comprador de colaborar con el pago de los tributos a la importación, la disponibilidad de la documentación necesaria, la contratación del transporte ininterrumpido, el cuidado y custodia de la mercadería, aunque pueda reembolsarse del vendedor los gastos que estrictamente no le correspondan (art. 60). 17. Pago del precio: En este aspecto son dos las cuestiones que se plantean en la Convención: el importe del precio y la forma del pago. El importe puede fijarse de las siguientes maneras: A) Las partes establecen el precio exacto en el contrato. B) Las partes indican que el precio será determinado por un tercero o por la situación del mercado en el momento de la celebración del contrato. C) Las partes no fijan precio alguno ni determinan la forma de hacerlo, caso en el cual se estimará que están sujetas al vigente en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el mercado de que se trate. D) Las partes fijan el precio de acuerdo al peso que tengan las mercaderías en el momento de la entrega (peso neto). En cuanto a la forma de pago se prevé. E) Normalmente, el contrato indicará el momento y lugar en que se hará. F) Si no hubiese una clara determinación del lugar, el pago deberá hacerse en el establecimiento del vendedor. G) Si no hubiese clara determinación del momento, se entenderá que el comprador deberá pagar cuando el vendedor ponga a su disposición la mercadería o los documentos que la representan, habitualmente, la documentación de transporte (arts. 54 a 59). 18. Acciones del vendedor frente al comprador: No cumpliendo el comprador con alguna de sus obligaciones, particularmente la de pagar, la Convención concede al vendedor las siguientes acciones: A) Exigir el cumplimiento del contrato e indemnización por daños y perjuicios: en este aspecto se permite acumular las acciones de exigencia del cumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios, y se establece un sistema escalonado y ponderado de sanciones, indicando que las acciones no serán paralizadas, quedando prohibida la concesión de plazos especiales por cualquier juez o árbitro. B) Rescindir el contrato: podrá el vendedor exigir la rescisión cuando el comprador incurra en incumplimiento esencial del contrato, salvo que éste haya pedido previamente prórroga para cumplir sus prestaciones; también puede resolverse el contrato por la falta de pago, falta de inspección oportuna, o de emisión del crédito documentario a que se hubiese comprometido.

C) Conceder un plazo suplementario al comprador: El vendedor está facultado para conceder ese plazo para el cumplimiento de las obligaciones del comprador; durante ese plazo no podrá ejercer acción alguna, pero mantendrá su derecho a reclamar indemnización por la demora. D) Declarar resuelto el contrato por la parte que falte, cuando se trate de entregas sucesivas: Puede ejercer este derecho cuando se registre un incumplimiento esencial del contrato por parte del comprador, o cuando, de los incumplimientos ocurridos, pueda inferir que se producirá en el futuro un incumplimiento esencial. E) Detener el transporte de la mercadería en tránsito o impedir su entrega final: Esta acción, de difícil cumplimiento en el transporte internacional, podrá ejercerla el vendedor cuando esté en condiciones de suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones o reclamar la resolución del contrato. F) Individualizar la mercadería que correspondiera especificar al comprador: Podrá ejercer esta acción el vendedor si el comprador omitiese hacerlo en una fecha convenida o después de vencido el plazo de un requerimiento enviado al comprador a tal efecto; individualizada la mercadería, el vendedor deberá notificar al comprador el resultado de ese acto con el objeto de que éste pueda hacer una especificación diferente; de no hacerlo dentro del plazo fijado, la identificación hecha por el vendedor quedará firme (arts. 61 a 65). 12. Cláusulas Incoterms (International Commercial Terms) Estas cláusulas proporcionan los términos más usuales de contratación de las compraventas internacionales los que para ser aplicados requieren que las partes los incorporen expresamente en sus contratos, sea las facturas proforma, en los presupuestos, en las órdenes de compra o en el instrumento bilateral que se firme. La forma más usual es indicar el término de contratación seguido de "Incoterms 2000". Mediante estas cláusulas las partes pueden evaluar adecuadamente sus obligaciones en cuanto a los costos, los riesgos como consecuencia del transporte, la carga y descarga pueden sufrir las mercaderías (12). Las cláusulas se dividen en grupos que poseen obligaciones que le son comunes y se utilizan para indicar: E (EXW) en qué establecimientos las mercaderías son puestas a disposición del comprador para conocer desde cuándo este asume los riesgos, el costo del transporte y demás gastos; F (FCA, FAS, FOB) que el comprador se encarga de contratar el medio de transporte pero la mercadería se entrega al costado del buque; C (CFR, CIF, CPT, CIP) que el vendedor pone las mercaderías en los medios de transporte que él elige y paga; D (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP) que la mercadería se entrega en el destino soportando el vendedor todos los riesgos (13). (1) Abogada. Docente de Elementos Derecho Comercial y Sociedades Comerciales (UBA). Investigadora del Instituto de la Empresa Familiar (IADEF). (2)Ver LORENZETTI, RICARDO L. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VII, p. 380.

(3)LEIVA FERNÁNDEZ, LUIS F. P., en ALTERINI, JORGE H (Director) y ALTERINI, IGNACIO E. (Coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. VI, p. 90. (4)LORENZETTI, RICARDO L. (director),Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VI, p. 396. (5)BORDA, ALEJANDRO, "La compraventa en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012", RCyS, 2013-II, 14. (6)BORDA, ALEJANDRO, "La compraventa en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012", RCyS, 2013-II, 19. (7) Abogado, docente y asesor especialista en Derecho Aduanero y Comercio Exterior. (8) Con la colaboración de Silvia C. Ruiz Larriú. (9)BLOCH, ROBERTO D., El Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías, 1a. ed., Bs. As., Ed. Ad-Hoc, 2013. (10)SOTO, ALFREDO, en ALTERINI, JORGE H (Director) y ALTERINI, IGNACIO E. (Coordinador),Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 939. (11)SIERRALTA RÍOS, ANÍBAL y BAPTISTA, LUIS OLLANO, Aspectos Jurídicos del Derecho Internacional, Ed. Pontificia Universidad Católica de Perú, 1993, p. 132. (12)RIVA, JORGE L., Operatoria Bancaria en el Comercio Exterior, 1a. ed., Bs. As., Ad-Hoc, 2003, pp. 37/38. (13)FAVIER DUBOIS, EDUARDO M. (H.), Práctica en Contratos de Empresa Modernos y Posmodernos, 1a. ed., Ed. Errepar, Bs. As., 2003, p. 349.

Capítulo 21 El comercio electrónico. Por Flavio O. Varennes (1) y Silvana C. Rivero (2) 1. Introducción Nos encontramos ante la era digital, etapa que comprende, un crecimiento de las redes mundiales de información, la concentración de capitales, la globalización de los negocios de comercio, la explosión de Internet (3), entre otros acontecimientos que están transformando al mundo y acercando más a la gente a través de la innovación de las comunicaciones mundiales, lo que posibilita profundos cambios en todos los ámbitos de la actividad humana. Con el desarrollo de las nuevas tecnologías, la distancia deja de ser un obstáculo para las comunicaciones y el comercio mundial ha cambiado tanto en su forma de organización como de actuación, transformando numerosos aspectos de la vida económica, social y política de quienes resultan sus actores, entre ellos, Gobierno, empresas y representantes de la sociedad civil, como por ejemplo, los métodos y relaciones laborales y comerciales; la organización de las empresas; el vínculo con los organismos públicos; los objetivos de la educación y en general, el modo en que las personas se comunican entre sí. La actividad comercial integra este proceso de cambios por lo que se ha rediseñado con el fin de adecuarse a las nuevas formas de actuación. Gracias a un fácil acceso a la información, toda la actividad económica se identifica, evalúa y se somete a la competencia con mayor facilidad. Esta nueva realidad, donde la tecnología cumple un rol central, ha generado nuevos nichos de mercado a nivel nacional e internacional que son captados y aprovechados por distintos sectores, un ejemplo de ello, es el desarrollo de las aplicaciones móviles que se ha generado a nivel nacional. El comercio electrónico es un medio de hacer posible y soportar tales cambios a escala global, permite a las empresas ser más eficientes y más rápidas en sus operaciones internas y externas, trabajar más estrechamente con sus proveedores y dar mejor respuesta a las necesidades y expectativas de sus clientes como así también seleccionar mejores proveedores, sin tener en cuenta su localización geográfica y vender en un mercado mundial. Además, el bajo costo del comercio electrónico permite a las pequeñas empresas competir en igualdad de condiciones con grandes organizaciones, mientras que las compañías de mayor tamaño pueden utilizar el comercio electrónico para responder instantáneamente a las nuevas tendencias y entrar en nuevos mercados con la agilidad de un negocio pequeño. Sin perjuicio de la evolución a nivel global, cabe identificar que existen aún en este periodo distintas realidades en cuanto al acceso a la innovación entre países desarrollados y en desarrollo, lo que hay que considerar al momento de actuar en este nuevo mercado donde predominan las TICs. En este sentido, los países en desarrollo cuentan con un menor grado de acceso a la innovación, lo que comprende falta de infraestructura, carencia de capacitación técnica, escasez de sistemas de telecomunicación eficientes como así también falta de políticas públicas.

Por su parte, entre algunos de los problemas que puede generar este nuevo entorno digital, se pueden hallar filtraciones y/o desvíos de información que para las compañías podría comprender la divulgación o pérdida de secretos comerciales, lo que deriva en daños imprevisibles. Asimismo, cabe identificar las cuestiones e incertidumbres que genera la contratación electrónica como parte central de este nuevo desafío llamado comercio electrónico, en el que se generan acuerdos entre partes distantes que incluso pertenecen a países distintos, que a su vez puede llegar a involucrar a intermediarios residentes en terceros países. Este ambiente genera inquietudes en cuanto al perfeccionamiento del contrato, la validez probatoria del medio empleado para concluirlo y fundamentalmente, la legislación aplicable y el juez competente, entre otros desafíos que pueden surgir en base a esta nueva forma de contratar. 2. Definición de comercio electrónico El comercio electrónico es cualquier actividad de intercambio comercial, extendiéndose a todos los aspectos de la comercialización (4), distribución e intercambio de bienes y servicios efectuados, en parte o en su totalidad, por medio o a través de sistemas electrónicos de procesamiento y transmisión de información, especialmente el intercambio electrónico de datos e internet. 3. Clases —Directo: Es cuando todas las acciones relacionadas a la etapa previa, concreción y ejecución de una contratación por vía electrónica consistente en la entrega de bienes o prestaciones de servicios se efectúan por medios electrónicos. (ej. licencia de software, prestación de servicios de diseño, etc.) —Indirecto: Es cuando parte de las acciones relacionadas a la etapa previa, concreción y ejecución de una contratación por vía electrónica se efectúa por medios electrónicos utilizándose para ciertas acciones los medios considerados tradicionales. 4. Formas El comercio electrónico no sólo incluye la compra y venta electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la red para actividades anteriores o posteriores a la venta, como son: —Publicidad. —Búsqueda de información sobre productos, servicios, proveedores, etc. —Compra y venta de bienes en general. —Prestación de servicios (asesoramiento, consultoría). —Servicios de pre y post venta. —Servicios de pago. —Servicios Bancarios. —Distribución.

—Trámites administrativos relacionados con la actividad comercial. 5. Sujetos del Comercio Electrónico Hay tres actores principales que intervienen en el comercio electrónico y que pueden interrelacionarse entre sí: —Las empresas. —Los consumidores. —La administración pública. En el cuadro siguiente analizamos algunas posibilidades de actuación de dichos actores: Como figura en el cuadro, destacamos con flechas resaltadas los tipos más comunes de comercio electrónico. —B2B (business to business) entre empresas. —B2C (business to consumers) entre empresa y consumidor. —B2A (business to administration) entre empresa y administración. —C2C (consumers to consumers) entre consumidores. —C2A (consumers to business) entre consumidores y empresas. —C2A (consumers to administration) entre consumidores y administración. —A2C (administrations to consumers) entre administración y consumidores. —A2B (administrations to business) entre administración y empresas. Podemos decir que B2B engloba a todas aquellas relaciones que las empresas tienen con otras empresas utilizando tecnologías de la información y comunicación. También encontramos en creciente aumento el comercio electrónico directo entre consumidores C2C (venta directa entre particulares). Otro tipo de comercio electrónico lo encontramos en una forma incipiente, entre ciudadano y administración —C2A— (pago de prestaciones sociales, pago de impuestos, etc.). Por su parte, la administración pública utiliza la Infraestructura de la Información global, resultando procesos administrativos más eficientes, acceso más asequible para el ciudadano; mayor información y una mejor prestación de servicios —A2C—. Asimismo, actúan como agentes reguladores y promotores del comercio electrónico y como usuarios del mismo A2B (por ejemplo, en los procedimientos de licitación pública o de compras por la Administración). La identificación de los actores que participan en el comercio electrónico resulta de gran interés para problemas e incertidumbres que este nuevo ámbito plantea, lo que será objeto de análisis en apartados siguientes. 6. Ventajas y desventajas

6.1. Ventajas —Permite hacer más eficientes las actividades de cada empresa, así como establecer nuevas formas, más dinámicas de cooperación entre empresas. —No hay límites geográficos para desarrollar la actividad de la empresa, se amplía el mercado. —No tiene horarios ya que está disponible las 24 horas del día los 7 días a la semana, los 365 días del año. —Permite una rápida actualización de información sobre productos y servicios de la empresa de acuerdo a la celeridad de los mercados (promociones, ofertas, etc.). —Reduce las barreras de acceso a los mercados actuales, en especial para pequeñas empresas, permitiendo explotar mercados nuevos. —Reduce el costo real de los estudios de mercado ya que brinda la posibilidad de conseguir información directamente de los clientes, mediante formularios o mediante el uso de "cookies" (5). —Reducción en los costos de publicidad, aparición de nuevos medios de promoción que permite una mayor competitividad. —Brinda información completa y detallada pre-venta o prestación y en algunos casos la posibilidad de probarlos antes de su compra (versiones trial, prestación del servicio por tiempo limitado a prueba). —Reduce o incluso elimina por completo los intermediarios, brindándole un mejor precio al adquirir los mismos. 6.2. Desventajas —Dependencia de la tecnología. —Control de transacciones. —Competencia universal. —Diferencias sociales en el acceso a la tecnología. —Problemas Laborales: genera reemplazo de empleados por tecnología. — Inseguridad jurídica. •Ley y Jurisdicción aplicable. •Elementos probatorios. 7. Contratos de la era digital: El contrato electrónico y el contrato informático 7.1. Concepto. Clasificación El contrato es definido por el Código Civil y Comercial (CCCN) en su art. 957 como aquel "acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".

La contratación electrónica, según Davara (6) "es aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo". Las partes intervinientes en estos tipos de contratos manifiestan o expresan su consentimiento en forma digital, siendo útil en aquellos contratos que no requieran una solemnidad a cumplir para su validez. La formación de este tipo de contratos no es extraña al resto de los acuerdos consensuales, ya que tal como estos últimos, precisan de una oferta y una aceptación, con la diferencia que tales actos unilaterales se producen por medios digitales. Por su parte, el contrato informático es aquel que tiene por objeto un bien o un servicio informático, independientemente de la vía utilizada para perfeccionarse, la que puede ser a través de medios electrónicos o no. La clasificación más usual de este tipo de contratos es: Por su objeto, aquellos que tienen por prestación la provisión de hardware (el entorno físico de una computadora); software (el entorno intangible de una computadora) o servicios informáticos derivados (soporte, mantenimiento, capacitación, consultoría, actualización, entre otros). Por el negocio jurídico pactado, aquellos cuyo objeto es la cesión de los derechos y/o venta, dependiendo del objeto (software o hardware); de alquiler (denomina SaaS — software as a service— cuando el objeto es software); de licencia de uso (usualmente utilizado para brindar el uso y goce de una determinada obra de software); de prestación de servicios; entre otros vínculos jurídicos que se pueden hallar en el campo de la informática. La contratación electrónica e informática genera nuevas situaciones y problemas a resolver a nivel jurídico, algunos de los cuales a la fecha no han podido ser resueltos de un modo uniforme. Así es como este nuevo periodo atravesado por la tecnología impone la necesidad de adecuar, actualizar e incluso reformar la manera de regular las conductas dentro de la sociedad de la información, lo que implica revisar y adaptar la normativa vigente y la manera de interpretarla y aplicarla. En los apartados siguientes se tratará de mencionar y desarrollar algunos de los desafíos jurídicos que esta era digital propone. 7.2. Etapa precontractual En los contratos informáticos tiene un papel fundamental la etapa denominada precontractual que es aquel periodo de tratativas previas donde las partes intercambian información, expresan sus intereses y tratan de obtener consenso con el fin de concretar el contrato. El nuevo CCCN refiere a esta etapa en los arts. 990 a 993 (Sección 3a. Tratativas Contractuales), donde refieren a la libertad de negociación en este periodo, al deber de

buena fe que debe predominar, el que se encuentra ligado a la responsabilidad de quien no cumpla con dicho principio. Adicionalmente, se establece el deber de confidencialidad que conlleva responsabilidad en caso de divulgación. Por último, adopta uno de los instrumentos más utilizados durante estas tratativas que es la carta de intención. Existe una premisa respecto al desequilibrio de conocimiento técnico entre el usuario y el proveedor informático que debe ser contemplado desde el inicio del vínculo. De acuerdo a ello, es que existen ciertos derechos y obligaciones que asumen ambas partes los que se vinculan estrechamente con la buena fe que debe imperar en esta etapa, que implica que cada contratante debe obrar con diligencia y lealtad. Por un lado, el proveedor tiene el deber de informar y aconsejar al cliente; el deber de estudiar las necesidades concretas del usuario, entre otros. Por el otro lado, el usuario tiene obligaciones tales como, el deber de informarse, la obligación de determinar sus necesidades, entre otros. Al centrar el análisis en las obligaciones del proveedor, se verifica que la obligación de informar implica, entre otras cuestiones, brindar datos y características técnicas del bien o servicio que se pretende comercializar, establecer las obligaciones que asume como proveedor en cuanto al alcance y al tiempo que insumirán. Es importante sobre este aspecto que la información suministrada por el proveedor sea objetiva, lo que implica que dicha información no influya de modo tal que sea la única causa por la que se obtuvo la aceptación por parte del cliente, debiendo ser lo más precisa, detallada y clara que resulte posible. En supuestos de relación de consumo, se deberá tener en cuenta lo que la ley 24.240 prevé en relación al deber de informar, el art. 4 de dicha normativa establece que la información debe ser: cierta, clara y detallada. La oportunidad de brindar la información es al momento de comenzar con las tratativas precontractuales, sin perjuicio de que el usuario haya requerido o no dicha información. Al respecto, se debe tener en cuenta que el proveedor está en mejores condiciones para advertir sobre la forma y el modo de brindar tal información. En cuanto al deber de aconsejar se trata de orientar al usuario sobre las características técnicas adecuadas a las necesidades de este último. La obligación de asesorar no significa orientar a la contratación de un bien o de un servicio individualizado sino de aquel que reúna características técnicas adecuadas a las necesidades del usuario. Asimismo, la obligación de verificar las necesidades del cliente a efectos de aconsejarlo, serán mayores en la medida que exista mayor desequilibrio en el conocimiento que posee una de las partes frente a la otra. Cuanto menor sea el nivel de conocimiento y posibilidad de asesoramiento técnico por terceros que tenga el usuario, mayor será la diligencia a cargo del proveedor. El tipo de consejo que se espera de un proveedor es aquel relacionado con información técnica y no de otro tipo que escapa a ello. Por su parte, las obligaciones del usuario refieren al deber que pesa sobre éste en cuanto a informarse, siendo su límite la imposibilidad de hacerlo, lo que no se relaciona con el

desinterés o negligencia. El proveedor debe colaborar en este aspecto a través de analizar la idoneidad que posee el usuario a efectos de brindarle información técnica ya que en el supuesto de considerar que carece de herramientas para entender técnicamente lo que se le pretende ofrecer, el proveedor deberá aconsejar el asesoramiento de un profesional especialista en la materia para obtener de esa manera un consentimiento informado. A la vez y en relación al deber de definir las necesidades, el usuario debe poder definir el problema que se pretende solucionar o la necesidad que se persigue satisfacer y poder ponerla en conocimiento del proveedor para que éste ofrezca una solución acorde. Atento las prestaciones que se suponen deben cumplirse en la etapa precontractual, es de suma importancia para ambas partes contar con prueba sobre los cumplimientos que se esperan por lo que es aconsejable documentar tales pasos a través de cartas de intención, convenios de confidencialidad, minutas de reunión, entre otros instrumentos que pueden ser de utilidad en este periodo. 7.3. Perfeccionamiento Al hablar de contratación electrónica cabe diferenciar aquella que se entiende entre ausentes respecto a la considerada entre presentes. A efectos de entender si la contratación es entre presentes o ausentes, se debe verificar si la comunicación resulta o no simultánea. En el primero de los casos, estamos ante un contrato entre presentes, en el segundo, el acuerdo es entre ausentes. En base a esa verificación se podrá interpretar desde qué momento se entiende celebrado el contrato. En el ámbito del comercio electrónico, un ejemplo de contrato entre ausentes es el supuesto de oferta y aceptación por intermedio de envío y recepción de e-mails; mientras que un ejemplo de contrato entre presentes es aquel perfeccionado a través de una videoconferencia. El CCCN prevé el perfeccionamiento del contrato en su artículo 980 donde indica: "La aceptación perfecciona el contrato: a) entre presentes, cuando es manifestada; b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta". Dicho artículo coincide con lo indicado en el art. 974, el cual prevé lo relacionado con la fuerza obligatoria de la oferta. Así es que establece el supuesto de oferta a persona presente o formulada por un medio de comunicación instantáneo, en el que no se fijó plazo, la que sólo puede ser aceptada inmediatamente. Por su parte, está el supuesto de oferta realizada a una persona no presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Sin perjuicio de lo indicado en forma previa, resulta interesante advertir que cuando se trata de ofertas a consumidores, es de aplicación el art. 7 de la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), donde indica: "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa del comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer...". La ley 24.240 prevé que la oferta se integra con la publicidad, en este sentido dice: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar nombre, domicilio y número de CUIT del oferente". Asimismo, el art. 33 la ley de Defensa del Consumidor se ocupa de la venta por medio electrónico o similar y dispone que la respuesta a la oferta se realiza por ese medio. Es importante indicar que el art. 34 de la ley 24.240, sobre las ventas efectuadas por medios electrónicos, establece que la aceptación de la oferta es revocable por el plazo de diez días corridos contados desde la fecha en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada y debe ser informada en forma escrita al consumidor de manera clara y notoria. A modo de resumen de este apartado, al analizar un contrato electrónico se debe verificar que medios se utilizaron para emitir la oferta como así también la aceptación y las partes involucradas para poder determinar el momento desde el cual se entenderá perfeccionado el vínculo contractual. 7.4. Forma y prueba: firma digital, firma electrónica y documento digital El principio general en cuanto a pruebas en el CCCN es la libertad de formas (artículo 1015). Atento esa regla, no existen dudas sobre la posibilidad de utilizar soportes informáticos (registros magnéticos, ópticos, electrónicos, entre otros) para la celebración de los contratos. En este punto es preciso mencionar la ley 25.506 (2001) por medio de la cual se reconoce el empleo de la firma electrónica, digital y su eficacia jurídica. A su vez, se adopta el documento digital. En el art. 2 define lo que se entenderá por firma digital, estableciendo que es el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultánea permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. En vinculación con la definición, los arts. 7 y 8 prevén las presunciones que genera la firma digital. En este sentido, se indica que la presunción de autoría comprende presumir que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma. Por su parte, se establece la presunción de integridad, la que hace presumir, salvo prueba en contrario, que el documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.

La firma digital para ser tal, debe cumplir con la existencia de un certificado digital, expedito por una autoridad certificante (AC), que vincule los datos de verificación de la firma con su titular. Un certificado digital es un documento digital intransferible y no modificable, emitido por una tercera parte autorizada a tal efecto (AC), que relaciona a una persona y una clave pública. El certificador licenciado, que puede ser una entidad pública o privada, debe ser aprobado por la Secretaría de Gabinete y Coordinación Administrativa que actúa como Ente Licenciante. La firma digital implica la generación de dos tipos de claves numéricas asociadas a cada titular de una firma digital: (i) privada (criptografía simétrica): solamente la utiliza y conoce el autor del documento, quien la emplea para firmarlo. Es totalmente secreta para el usuario y debe ser almacenada en un disco duro o tarjeta criptográfica y (ii) pública (o criptografía asimétrica): es utilizada por quien recibe el documento para verificar su autenticidad e identificar inequívocamente a su autor. Si bien ambas claves están relacionadas entre sí, no es posible determinar la clave privada a partir de los datos de la clave pública. Pero mientras una de ellas cifra la información, la otra la descifra (7). Cifrar es convertir una información (texto no cifrado) a otra ininteligible (texto cifrado), siendo el procedimiento inverso descifrar. De esta forma cuando se pretende establecer una comunicación segura con otra parte a través del método de encriptación, se encripta un mensaje con la clave pública que se posee para que a su recepción por quien es destinatario del mensaje, sólo este último que posee la clave privada pueda leerlo. Continuado con el análisis de la ley, el art. 3 prevé que cuando se requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Dicho principio permite equiparar y entender aplicable la firma digital para los supuestos en que se exige firma ológrafa. Se debe considerar que la normativa prevé supuestos en que la firma digital no podrá ser equiparada, dichas exclusiones han sido contempladas en el art. 4. Por su parte, la norma contempla a la firma electrónica en su art. 5, definiéndola como aquel conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Un ejemplo de firma electrónica es la clave que cada cliente de un banco utiliza al ingresar su tarjeta a un cajero automático. La firma electrónica al no cumplir con todos los requisitos exigidos para ser considerada firma digital no cuenta con las presunciones de autoría e integridad a su favor. A su turno, la ley también se encarga de definir lo que se entenderá por documento digital, así es que en el art. 6 refiere a aquella representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. A la vez, se establece que el documento digital también satisface el requerimiento de escritura. A través de esta inclusión se admite el documento digital y se lo equipara al

documento papel, indicando que en el supuesto que se requiera de un documento escrito se entenderá cumplido por medio de un documento digital. En la actualidad, el Código Civil y Comercial ha contemplado lo previsto en la ley objeto de análisis. De esta manera el CCCN vino a confirmar el reconocimiento de estas nuevas formas de expresión de la voluntad, previendo el valor probatorio de aquellos medios electrónicos. El art. 286 del CCCN indica que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o particulares, en este último caso, firmados o no firmados. Para mayor claridad, el art. 287 prevé ejemplos de lo que se entenderá por instrumento particular no firmado, indicando como tales a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. El art. 286 también dispone lo relacionado con el medio de prueba indicando que la expresión escrita se puede hacer constar en cualquier soporte, incluso en aquellos que exijan una lectura por medios técnicos, comprendiendo a los soportes digitales. En lo relacionado con la firma, el art. 288 establece que debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Continúa refiriéndose a los instrumentos generados por medios electrónicos, contemplando que se cumplimenta con el requisito de firma a través de una firma digital. Es importante hacer hincapié en lo previsto por el CCCN en relación al valor probatorio. En particular, al valor probatorio de aquellos instrumentos par-ticulares no firmados, cuyos ejemplos son claros en el ámbito informático, tales como: términos y condiciones de sitios webs o aplicaciones móviles, mensajes de texto, mensajes de voz, streaming video, entre otros. Al respecto, el art. 319 del CCCN establece que "el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen". Del texto del artículo se desprende que el valor es relativo y deberá ser verificado en cada caso en particular el nivel de confiabilidad que dicho medio de prueba brinda. Un ejemplo claro es la presentación en juicio de una copia forense, entendida por tal, aquella copia íntegra de un disco, tanto los datos visibles como los no visibles, para la que se utiliza herramientas tecnológicas específicas y cuyo proceso debe cumplir con ciertas condiciones a efectos de entender resguardada la cadena de custodia (8). En la medida que pueda ser verificado el cumplimiento con las condiciones exigidas, dicho medio será apto a efectos de acreditar determinados hechos y/o actos alegados por las partes. La copia forense permite no sólo obtener los datos que son captados con herramientas ordinarias sino también metadatos (9), datos ocultos, datos eliminados, entre otros. De lo indicado por el artículo, se desprendería que un instrumento par-ticular no firmado podría entenderse como un principio de prueba por escrito, el que pueda dar

lugar a desconocimiento por lo que deberá ser complementado con otro medio de prueba a los efectos de confirmar los hechos y/o actos que se pretenden acreditar. Atento la volatilidad de los medios electrónicos y la posibilidad de eliminación o alteración de tales pruebas, las que pueden llegar a ser fundamentales para la acreditación de los hechos que se pretenden hacer valer, los jueces han admitido la producción de prueba anticipada conforme art. 326 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 7.5. Contratos por adhesión Esta especie de contrato se diferencia de los contratos tradicionales principalmente en cuanto a la etapa de formación del consentimiento. La libertad contractual y la igualdad entre las partes contratantes no es usual en este tipo de contratos, en el que una de las partes, proponente, fija de manera unilateral las condiciones del acuerdo, siendo sólo opción de la otra parte, adherir a tales condiciones sin posibilidad o contando con limitadas posibilidades de modificarlas. El interés respecto de estos contratos en el ámbito informático es relevante atento a que resulta el tipo de contrato más utilizado conforme la simplicidad de formación del consentimiento y en este sentido, la obtención de aceptación como así también la uniformidad en cuanto al contenido entre los distintos usuarios. Estas características, agilizan la operatoria diaria y proponen un ambiente ideal para el desarrollo del comercio electrónico. Un ejemplo son los términos y condiciones que se entienden aceptados al momento de clickear o por el simple uso del sitio web y/o aplicación. En consideración a las características de estos tipos de contratos, lo que da lugar a la inclusión de cláusulas abusivas o leoninas para una de las partes, el legislador los ha receptado a efectos de establecer ciertas reglas en favor de aquella parte más débil. Así es como surge previsto en la Ley de Defensa del Consumidor pero que actualmente se extendió más allá de la relación de consumo por medio del nuevo CCCN. Tal como se indica en forma previa, antes de entrar en vigencia la ley 26.994 que aprueba el nuevo CCCN, se encontraba contemplado en la ley 24.240 para las relaciones de consumo, donde en el art. 38 establece que la autoridad de aplicación controlará la inclusión en este tipo de contratos de términos abusivos o cláusulas ineficaces, denominados cotidianamente como cláusulas abusivas o leoninas, entendiendo por tales aquellas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte o que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. En la actualidad, el Código Civil y Comercial incluye una sección que trata al contrato por adhesión en los arts. 984 al 989. Lo novedoso de esta incorporación es que lo trata con carácter general sin relacionarlo a algún tipo de vínculo en particular como es la relación de consumo, por lo que tales preceptos resultan de aplicación al contrato por adhesión, cualquiera sea el ámbito de su utilización. Para nuestro análisis nos centraremos en algunos de esos artículos, el art. 984 define lo que se entenderá por contrato por adhesión entendiendo por tal aquel contrato mediante

el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción. Asimismo, el art. 988 prevé tener por no escritas aquellas cláusulas que se consideran abusivas, las que resultan: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias y c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. Al momento de contratar a través de esta especie de contratos, se deberá ser cuidadoso de aquellas cláusulas propuestas atento a que la normativa vigente es clara en la facultad de declarar nulas aquellas que se consideren abusivas para la parte más débil del contrato, que podrá ser un consumidor o aquella que sin ser un usuario final esté en desigualdad de condiciones, ya sea técnicas como económicas, frente a la otra parte, un ejemplo podría ser una empresa pyme que resulta distribuidora de una compañía multinacional fabricante de determinados productos informáticos. 7.6. Jurisdicción y ley aplicable Una de las cuestiones de mayor importancia para poder hacer valer en las transacciones perfeccionadas y/o ejecutadas a través de medios electrónicos, es lo relacionado a la jurisdicción y ley aplicable. A nivel nacional, para la determinación de la jurisdicción resulta de aplicación en cuanto a los contratos lo indicado en el art. 2650, siempre que las partes no hayan pactado juez competente, indicando que son competentes a opción del actor: A) Los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos. B) Los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales. C) Los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato. Internacionalmente, se debe verificar si existen tratados internacionales entre los países donde las partes involucradas tienen su residencia. En este sentido, existen normas aplicables a nivel regional, tal como el Protocolo de Buenos Aires de 1994 (decisión 1/94) el que regula la jurisdicción internacional en materia contractual. A nivel internacional, contamos con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, suscripta en Viena el 11/4/1980 (ratificada por Argentina el 1/1/1998). En caso de no ser aplicable ningún tratado, se deben analizar las normas de derecho internacional privado interno. En este ámbito, lo primero que hay que verificar es si existe algún pacto sobre jurisdicción en cuestiones patrimoniales, lo que en su caso

predomina ante cualquier otra jurisdicción, esto se prevé en el art. 1 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 2605 CCCN. En el supuesto de ausencia de pacto, resultan de aplicación las normas del CCCN que refieren a la jurisdicción internacional del art. 2601 al 2612. En particular y sin perjuicio de supuestos de necesidad o urgencia donde se podrá acudir al juez argentino, el art. 2608 prevé como juez competente el del domicilio o residencia habitual del demandado. Por su parte, en el art. 2609 establece supuestos en que los jueces argentinos cuentan con jurisdicción exclusiva. Capítulo aparte resultan los supuestos de relación de consumo donde nuestra ley 24.240 entiende que será competente, en los casos de acciones iniciadas por el consumidor o usuario, a elección de éste, el juez del lugar de consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario. Hasta aquí hemos analizado la jurisdicción aplicable, siendo necesario también plantear cual será la ley aplicable al caso. Existen diversos tipos de normas, entre las que están las normas materiales uniformes que dan una solución, aquellos usos y costumbres (ej. Incoterms) como así también las normas de conflicto, llamadas también normas indirectas las que no dan solución al caso sino que remiten al derecho aplicable, estas normas utilizan una herramienta técnica que es el punto de conexión. A efectos de no adentrarnos en profundidad a cuestiones relacionadas al comercio internacional que excede el análisis que se pretende con este trabajo, cabe mencionar que entre las normas materiales se pueden mencionar las previstas en los Tratados de Derecho Civil Internacional —Tratados de Montevideo de 1889 y 1949— donde se determina la ley aplicable a los contratos internacionales. En cuanto a nuestro derecho interno, el CCCN prevé en el art. 2652 donde indica que en defecto de elección de las partes, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento. Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. Sobre el lugar de celebración no existe a la fecha uniformidad en cuanto que se entenderá por tal en el ámbito del comercio electrónico donde las partes pueden residir en distintas jurisdicciones y perfeccionar un contrato a través de un sitio web que a la vez se encuentra alojado en un servidor ubicado en un tercer país. Mención aparte se hace respecto a los contratos de consumo donde indica que se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración (art. 2655, último párrafo).

Es de gran importancia lo previsto por el CCCN en el art. 1109, dentro del título de contratos de consumo, donde refiere a supuestos de contratos celebrados por medio de utilización de medios electrónicos, indicando que se entenderá por lugar de cumplimiento para estos casos: "aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita". Del análisis de este punto se desprende que se debe diferenciar los supuestos donde existe contacto con ordenamientos de distintos países. En este último caso, ya sea porque las partes residen en países diferentes o atento a que el contrato se ha celebrado en un país distinto al de residencia de alguno de los contratantes o porque se ha establecido como lugar de cumplimiento un país distinto al del lugar de celebración, se deberá determinar si existen tratados internacionales aplicables entre los países con conexión con el acuerdo en cuestión y en caso de existencia, aplicarlo al caso. En el supuesto de no haber tales convenios internacionales, se deberán analizar las leyes de derecho internacional privado de cada país. En los casos de no contacto con normas pertenecientes a distintos países y que no exista pacto entre los contratantes, se debe estar a lo previsto por los códigos de forma y fondo locales sobre este asunto. 8. Internet. Nombres de dominio En palabras de Federico Pablo Vives, "Internet es una red informática conformada por una serie de redes más pequeñas" (10). Esta red está compuesta por miles y miles de WANs (11) y LANs (12). Durante los años 90 se desarrolló lo que se conoce como World Wide Web (www) (13). Internet expande su uso año tras año, según información brindada por CABASE (Cámara Argentina de Internet) hay un crecimiento en el tráfico de datos por internet. Este crecimiento es impulsado principalmente por el cambio que se viene dando progresivamente en los formatos y las aplicaciones que más ancho de banda demandan, donde el video está tomando mayor peso sobre otros formatos, las nuevas aplicaciones de streaming en vivo van ganando terreno, y por los usos que se le está dando a la red tanto a nivel corporativo como personal, en el que las aplicaciones "en la nube" y los servicios de contenido "Over the Top" (OTT) son la tendencia del momento (14). De acuerdo con los resultados del segundo trimestre de 2015 del Reporte "State of the Internet" elaborado por Akamai, la velocidad de conexión global promedio año a año asciende a 17% (15). En cuanto al nombre de dominio es imprescindible su uso para interactuar en esta red de redes llamada internet. Para entender de qué se trata un nombre de dominio primero se debe identificar lo que se define como una dirección IP (Dirección de Protocolo de Internet) que es un código numérico que tiene cada computadora que se conecta a Internet. El nombre de dominio es creado con el fin de brindar a esa dirección IP una designación alfanumérica que resulta fácil de recordar para el usuario y además permite que exista asociación con determinado contenido lo que es de suma utilidad en el

ámbito del comercio electrónico, de esta manera se generó el Sistema de Nombres de Dominio (Domain Name System — DNS). El autor español Javier Maestre (16), menciona las siguientes finalidades concretas de los nombres de dominio: (i) facilitar la ubicación o localización, así como el reconocimiento y acceso a los sitios en Internet; (ii) facilitar la recepción y transmisión de información y (iii) asegurar la portabilidad de las direcciones de Internet, pudiendo trasladarse de un lugar a otro, sin que se aprecien cambios visuales. Los nombres de dominio han tenido una función imprescindible en el desarrollo del comercio electrónico en internet, teniendo gran parte de los registros fines comerciales. Corresponde diferenciar los niveles del nombre de dominio. Algunos países como Estados Unidos de América o Chile utilizan un nombre de dominio compuesto por dos niveles: Dominio de Primer Nivel o de Nivel Superior y Dominio de Segundo Nivel, mientras que otros países como Argentina cuentan con un nombre de dominio compuesto por tres niveles: Dominio de Nivel Superior Genérico, Dominio de Nivel Superior geográfico y Dominio de Tercer Nivel. Los nombres de dominio se integran por distintos nombres, unos genéricos e insusceptibles de ser monopolizados, el usuario puede elegir entre los distintos tipos existentes y otros específicos que son objeto de apropiación, libremente elegibles, los que suelen ser el objeto de disputa. Un ejemplo de nombre de dominio sería: www.inpi.gov.ar, "gov" es el dominio de nivel superior genérico, mientras que ".ar" es dominio de nivel superior geográfico e "inpi" es aquel dominio de tercer nivel que es susceptible de ser monopolizado. De este modo, existen los nombres de dominio genéricos o temáticos (generic top level domains o gTLD's), los que se subdividen en abiertos y cerrados, de acuerdo a si existe o no alguna restricción para su registro y uso. Abiertos resultan los siguientes dominios: .com — identificación de empresas comerciales; .net — identificación de entidades vinculadas a la red; .org — identificación de organizaciones sin fines de lucro; .info — identificación de servicios de información (prensa, etc.); .biz — identificación de entidades relacionados con los negocios, entre otros. Cerrados son los dominios que a continuación se indican: .gov - reservado a las instituciones gubernamentales; .int - reservado a las organizaciones establecidas por tratados internacionales; .edu - reservado para instituciones educacionales, entre otros. A la vez, están los nombres de dominio nacionales o territoriales (country code Top Level Domains o ccTLD's), refieren a un criterio geográfico y existe uno por país. La administración de ese "sufijo" compuesto de dos letras y la correspondiente normativa reguladora local ha sido delegada a determinadas entidades en cada país, llamados NIC (Network Information Center) (17). En nuestro país para el uso del dominio de nivel superior geográfico local (.ar) es necesario solicitar el registro a NIC-Argentina. Esta entidad es la denominación que

identifica a la Dirección Nacional del Registro de dominios de internet en su carácter de administrador del Dominio de Nivel Superior Argentina. En los casos de utilización de gTLD los mismos están administrados por ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers — Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números), esta corporación sin fines de lucro se encarga de coordinar la administración de los nombres de dominio, direcciones de protocolo de internet y el desarrollo de protocolos en internet. Es común asociar un nombre de dominio a un nombre de fantasía, marca comercial, razón social, entre otras denominaciones que el titular de un sitio web utiliza a efectos de identificarse frente a los usuarios. No obstante, conforme el reglamento para la Administración de Dominios de Internet en Argentina, NIC Argentina rechazará, sin necesidad de interpelación previa, solicitudes de registro de nombres de dominio ya registrados; o que considere agraviantes, discriminatorios o contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; o que puedan prestarse a confusión, engaño o suplanten la identidad de instituciones, organismos o dependencias públicas nacionales, provinciales, municipales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o de organismos internacionales. Dicho Reglamento también prevé la posibilidad de ingresar disputas al registro de un nombre de dominio y también la posibilidad de transferir el nombre de dominio a terceros. En el ámbito de nombres de dominio han existido disputas en relación al uso de marca. Los tipos de conflictos más comunes son: (I)

Confusión.

(II) Desprestigio. (III) Framing; entre otros. Por confusión se entiende la infracción más común y que se relaciona con el uso del nombre de dominio que es confundible con una marca preexistente. El desprestigio se configura cuando se desprestigia una marca por medio del nombre de dominio cuando es utilizado en la práctica para llevar a cabo actos que afectan la moral, buenas costumbres o resultan contrarios a la ley. Framing es el caso de un titular de un sitio que enlaza una página de un tercero a una página propia para que esta última aparezca en forma parcial, sin parte de su contenido y como parte del sitio del infractor para que todo el conjunto parezca propio (18). A los supuestos de conflictos entre titulares de nombres de dominio y titulares de marcas, resulta de aplicación la normativa marcaria como así también la legislación de competencia desleal. En el ámbito nacional, los jueces han admitido infracciones al uso indebido de marcas registradas contra la inscripción de dominios. Lo que se ha conseguido es la admisión de un gran número de medidas cautelares ordenando la transferencia de dominio al titular marcario (19).

Muchas de las medidas dictadas se basaron en el art. 50 del tratado GATT-TRIPS y el art. 232 del Código Procesal. Entre las características que posee el nombre de dominio, se pueden mencionar las siguientes: (I) Ámbito de aplicación global, sin perjuicio de que los ccTLD's implican fijar y señalar una procedencia. (II) Marco regulatorio, contrato de adhesión de prestación de servicios (Reglamentación NIC). (III) Sólo pueden consistir en elementos denominativos. (IV) Sistema único de resolución de conflictos (UDRP) establecido por ICANN y Reglamentación de los respectivos NIC's, que por regla contemplan la mediación y el arbitraje. (V) Sólo existen instancias de oposiciones o solicitud de revocación. (VI) Registrabilidad, por lo general no es limitada por causales de fondo, si hay restricciones de forma. (VII) Duración del registro, un (1) año computado a partir de la fecha de su registración, pudiendo ser renovado en forma periódica (20). 9. Datos personales Por último, nos detendremos a analizar la normativa aplicable a las bases de datos personales, las que tienen un papel privilegiado en este nuevo entorno tecnológico atento el valor de los datos personales para quienes realizan comercio electrónico. El artículo 43 de la Constitución Nacional consagra el derecho inalienable de las personas a conocer, controlar, solicitar la rectificación, la supresión, la confidencialidad y actualización de los datos que de ellas existen en poder de terceros. La ley 25.326 (2000), de Protección de los Datos Personales (LPDP), recepta lo previsto constitucionalmente cuya finalidad principal es la protección de los datos de las personas contenidos en archivos o bases de datos y en este sentido, se imponen ciertas obligaciones a quienes utilizan bases de datos en el ejercicio de su actividad, disponiendo el cumplimiento de diversos requisitos de forma y fondo, tales como el registro y la implementación de medidas de seguridad, entre otros. Dicha ley se encuentra reglamentada por el decreto 1558/2001 y se complementa con disposiciones de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP), designado Órgano de Aplicación de la ley. La normativa en análisis cuenta con definiciones sobre los conceptos utilizados en el articulado. Algunos de los cuales se reproducen a continuación: —Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas humanas o de existencia ideal determinadas o determinables.

—Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. —Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. —Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona humana o jurídica pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. —Titular de los datos: Toda persona humana o persona jurídica con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. Del análisis de la ley se desprenden ciertos principios rectores para quienes tratan datos personales, los que se detallan a continuación: La ley prevé la obligación de registrar las bases de datos por quien resulte Responsable de la Base de Datos, el art. 3 prevé que "la formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos...". Asimismo, el art. 24 de la LPDP dispone que: "los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21". De esta forma, las bases de datos que no se encuentren registradas ante el Registro Nacional de Base de Datos a cargo de la DNPDP serán consideradas ilícitas. La normativa prevé la necesidad de asegurar por parte del Responsable de la Base de Datos la calidad de los datos lo que comprende el cumplimiento de un complejo de obligaciones que implican la vigilancia e implementación de medidas por parte de los Responsables de las Bases de Datos para que la información personal almacenada responda a exigencias de exactitud, veracidad, pertinencia y actualidad. Otro de los principios a cumplimentar es aquel que refiere a la sujeción a la finalidad del registro, lo que comprende que los datos recolectados sean adecuados de acuerdo a una finalidad o propósito legítimo determinado al crearse un archivo y que no puede ser modificado sin un nuevo consentimiento del interesado. Relacionado al principio anterior y a la obtención del consentimiento informado por quien resulta titular del dato, se encuentra el deber de informar por parte del Responsable de la Base de Datos, el que implica poner en conocimiento respecto a la existencia de la base de datos, su titular y los derechos que le asisten a éste, los que comprenden, el derecho de acceso, rectificación, supresión y actualización de los datos recolectados. Por su parte, cabe referirnos al principio de lealtad, el que implica que la recolección de los datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o contrarios a las finalidades de la ley, lo que entre otros, significa brindar al titular información suficiente y obtener por parte de quien brinda sus datos un consentimiento libre, expreso e informado, que debe constar por escrito o por otro medio fehaciente, cumpliendo así con el principio del consentimiento.

Este principio afecta principalmente a la recolección de datos, el que debe ajustarse a estándares legales preestablecidos. Por su parte, cabe referirnos a aquellas obligaciones relacionadas con el cumplimiento de medidas de nivel técnico como organizativas a efectos de garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales. La disposición 11/2006 de la DNPDP estableció los tipos de medidas de seguridad que se deben adoptar, las que son mayores en supuestos de tratamiento de datos sensibles. Entre las medidas a adoptar, podemos mencionar: (I) (II) (III)

Rutinas de control de los programas de ingreso de datos. Rutinas de control que minimicen la posibilidad de ingresar al sistema datos ilógicos, incorrectos o faltantes. Procedimientos para copias de respaldo (back up).

(IV) Procedimiento de identificación y autenticación de usuarios. (V) Adoptar medidas de prevención a efectos de impedir amenazas de software malicioso (virus, troyanos, etc.). (VI) Disponer de un documento de seguridad de datos personales; entre otros. La ley también prevé el supuesto de tratamiento de datos personales por cuenta de terceros, previsto en el art. 25 de la LPDP, el que indica que cuando terceros deben prestar un servicio que implique el tratamiento de una base de datos personales, estos terceros deberán cumplir con los niveles de seguridad dispuestos por ley. En igual sentido, se establece que la prestación de tales servicios deberá estar regulada por un contrato que vincule al encargado del tratamiento con el Responsable de la Base de Datos, el cual deberá disponer las obligaciones y derechos de éstos. Las consecuencias de no cumplimiento con las exigencias previstas por ley, están contempladas en la normativa, indicando que la autoridad de aplicación dispondrá de la facultad de aplicar apercibimientos, suspensiones, multas y hasta la clausura o cancelación del archivo. Asimismo, el titular del dato cuenta con la acción de hábeas data consagrada en la propia Constitución Nacional contemplando así el derecho de todo ciudadano a la autodeterminación informativa, que tiene por objeto conocer, rectificar, adicionar, suprimir, bloquear o actualizar datos personales que consten en bases de datos públicas o privadas. Sin perjuicio de ello, el titular de los datos puede accionar civilmente por los daños y perjuicios que le hubiese causado quien trate sus datos personales, como así también las acciones penales derivadas del artículo 157 bis del Código Penal. A nivel comercio electrónico, se trata de cumplir con algunas de las exigencias previstas por la ley a través de la redacción de una Política de Privacidad, la que se encarga de informar, entre otras cosas, el Responsable de la Base de datos, su inscripción ante la DPDP; sobre la información que solicita del usuario; respecto de las finalidades que persigue con la recolección de los datos; de establecer los derechos a favor del titular del dato, esto es, derecho de acceso, rectificación, supresión y actualización e indicar en caso de efectuarse cesión o tratamiento de datos por parte de terceros.

Capítulo 22 La protección del consumidor - Por Liliana Araldi (1) y Carlos Tambussi (2) 1. Introducción La protección de los derechos de los consumidores y usuarios tiene desde 1994 rango constitucional. Nuestra Carta Magna en el art. 42 del Capítulo II correspondiente a Nuevos Derechos y Garantías, consagra la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo. La citada norma expresa que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Es obligación de las autoridades proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. Refiere a su vez que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. La ley de defensa del consumidor 24.240 (LDC), data del año 1993 y fue posteriormente modificada por las leyes 24.568, 24.787, 24.999 y por la ley 26.361 que introdujo importantes reformas. La LDC reformada en 2008 por la ley 26.361, reuniendo la práctica de los años de aplicación de la normativa, doctrina y jurisprudencia imperante, más las directrices del derecho comparado, entre otras cuestiones, amplió la calidad de los sujetos comprendidos estableciendo en forma clara y específica la calidad de consumidores y/o usuarios, precisó el concepto de proveedores, y agregó la noción de relación de consumo. Entre otros temas incorporados por la dicha ley se incluyen: la vigilancia de los servicios públicos (art. 25); la sanción de las cláusulas abusivas (art. 37); el trato digno (art. 8 bis) garantizando condiciones de atención y trato equitativo a los consumidores y enunciando conductas de abstención por parte de los proveedores que coloquen a éstos en situaciones de tipo vejatorias o intimidatorias; la posibilidad de que el daño directo (art. 40 bis) se determine por la autoridad de aplicación cuando un consumidor presente un problema de consumo por algún incumplimiento o violación a la ley y esta conducta le ocasione un daño a su persona o a sus bienes; la prescripción trienal (art. 50); el daño punitivo, consistente en una sanción de multa a favor del usuario o consumidor cuando el proveedor no cumpla con sus obligaciones legales (art. 52 bis); el beneficio de la justicia gratuita salvo prueba en contrario y el deber de los proveedores de aportar elementos de prueba que estén en su poder (art. 53); la cosa juzgada para el demandado y para todos los que se encuentren en similares condiciones, cuando se trate de acciones de incidencia colectiva (art. 54).

Finalmente la ley 26.994 reformó los siguientes artículos: art. 1º (Objeto. Consumidor. Equiparación); art. 8º. (Efectos de la publicidad); art. 40 bis (daño directo) y art. 50 (prescripción, de tres años solo prevista para las sanciones administrativas emergentes de la ley). En cuanto a la protección del consumidor en el marco del Mercosur (4), hubo un intento integrador el 22 de diciembre de 1996 cuando se firmó en Santa María, Brasil, el Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en materia de relaciones de consumo. Dicho Protocolo fue aprobado por Decisión CMC 10/96, pero no ha entrado en vigencia dado que su artículo 18 establece que no se tramitará su aprobación hasta que no sea aprobado el Reglamento Común del Mercosur para la Defensa del Consumidor, el cual no se ha dictado hasta el presente. Sin perjuicio de lo cual los países integrantes del Mercosur tienen su marco normativo: Paraguay, mediante la ley 1334 (1998), Uruguay con su Ley 17.189 (1999) y Brasil por ley 8078 (1990) denominada Código de Defensa del Consumidor, que establece el sistema de protección más fuerte y efectiva del Mercosur. 2. Legislación Nacional La ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial, modifica la ley de defensa del consumidor, e incorpora los contratos de consumo al Libro III, Título III del Código regulando la figura en los artículos 1092 a 1122. De los fundamentos del anteproyecto de reformas surge que se incluyen en el Código Civil y Comercial una serie de principios generales de defensa del consumidor que actúan como una protección mínima, sin perjuicio que una ley especial establezca condiciones superiores. Sin embargo, ninguna legislación puede ir en desmedro de esos principios que actúan como "un núcleo duro de tutela". Por lo tanto, el intérprete de la ley especial recurrirá al Código en aquello no regulado por la misma y también para determinar los pisos mínimos de protección conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor. De conformidad con esta perspectiva, se busca una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; los principios y reglas generales de protección mínima del Código; y la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros son estables mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas. Esta ley, de conformidad con lo expresado por el art. 65 es de orden público, por lo tanto los jueces deben aplicar de oficio sus normas" (5). Como explica Farina, "es esencial otorgar el carácter de orden público a toda norma de carácter tuitivo, pues estando dirigida a proteger a determinados sectores de personas, sea por sus particulares características o bien por encontrarse en ciertas situaciones jurídicas en condiciones de desigualdad, inferioridad, o similar, quedaría en simple declaración si el sujeto tutelado pudiera renunciar a la protección que el texto legal le brinda" (6). 3. Consumidores o usuarios. Concepto

El art. 1º de la ley 24.240, modificado por la ley 26.944 define a los consumidores o usuarios como "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Asimismo queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". La norma tutela expresamente la adquisición tanto a título oneroso como gratuito, y resulta esencial que el fin o el uso de la cosa o servicio sea con destino al consumo final, ya sea propio o del grupo familiar o social. El art. 1º de la LDC, con las modificaciones introducidas por la ley 26.631, incluía en su definición de consumidor o usuario a quienes, de cualquier manera, estuviesen "expuestos" a una relación de consumo. Como se sustenta en los fundamentos de la sanción del Código Civil y Comercial, la figura del expuesto fue eliminada en la nueva redacción del art. 1º, fundado en que su institución ha sido una traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales, pero no como noción general, sino solamente para el caso del expuesto a prácticas abusivas que el Código reformado introduce en el cuerpo normativo, mientras que en la ley 24.240 el concepto carecía de restricciones (7). El art. 1096 del CCCN, que define el ámbito de aplicación del contrato de consumo en materia de prácticas abusivas, aclara que dichas normas son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el art. 1092. Es importante tomar en consideración estos conceptos para distinguir quienes están o no amparados por las normativas que integran el régimen de defensa del consumidor. Por otra parte es necesario tener en cuenta que no siempre que se compre o adquiera una cosa, bien, o servicio, un sujeto está realizando un acto de consumo. Si bien corresponde considerar que las empresas (expresión utilizada en sentido amplio) en algún caso pueden revestir la calidad de consumidores, nuestros tribunales han sostenido que las personas jurídicas adquirentes de bienes para consumo final se encuentran alcanzadas por las previsiones de la ley 24.240, si integran dichos bienes al proceso productivo sólo parcialmente, utilizándolos además para otras finalidades (8). En el mismo sentido el art. 1092 segunda parte del Código Civil y Comercial ha modificado el concepto de consumidor, entendido como "la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". El Código se refiere al consumidor como "persona humana" en lugar de persona física como lo describe la LDC. En este sentido el término consumidor es un adjetivo, que califica a una persona en razón al rol que desempeña en una relación particular que llamamos "relación de consumo". Denominar persona humana al consumidor completa el ciclo de superación de la noción abstracta de persona del Código Civilderogado (ente

susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones) y en particular de persona física (aquellas que presentan signos característicos de humanidad), para configurar una visión humanista dentro de la ciencia del derecho, propia de los derechos humanos (9). 4. El Proveedor. Definición La ley 26.994 no ha introducido modificaciones al art. 2 de la LDC, y consecuentemente, se ha mantenido la redacción dispuesta por la reforma de la ley 26.361 a la ley 24.240 que como dijimos amplió las actividades de los proveedores. La LDC, define al proveedor en su art. 2º, como la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Proveedor puede ser entonces tanto un particular (persona física o jurídica) como una sociedad o empresa del Estado (en sentido genérico), que habitualmente desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes y/o de prestación de servicios, quedando excluido de esta noción, quienes lo presten en relación de dependencia (10). El texto legal prevé expresamente que "todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley". Esta norma debe a su vez completarse con el art. 8 de la LDC reformado por la ley 26.994, en tanto establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato y obligan al oferente. La ley excluye del concepto de proveedor, los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. Sin embargo queda comprendida en la norma legal la publicidad que se haga de su ofrecimiento (art. 2, segundo párrafo). Asimismo, la norma dispone, que cuando consumidores o usuarios presentaran denuncias que no se vinculen con la publicidad de estos servicios profesionales la autoridad de aplicación de la ley informará al ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación (en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aries: el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires). En este punto coincidimos en que "la cuestión no pasa por una defensa corporativa sino —antes bien— por una razonable técnica y política legislativa y un criterio elemental de justicia, más aún cuando los llamados clientes de los profesionales universitarios cuentan con los mecanismos del derecho común para plantear sus controversias respecto de los servicios que de éstos reciben" (11). 5. La relación de consumo La LDC, en su art. 3º, define la relación de consumo como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, que se rige por el régimen establecido en la ley y

sus reglamentaciones, sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica. En este último caso el proveedor podrá ser juzgado también por su propio marco legal, aún con base en el mismo hecho pero en protección de un bien jurídico distinto del que protege el régimen de defensa del consumidor. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley la norma aclara que prevalecerá la norma más favorable al consumidor. Por su parte, el art. 1092 del Código Civil y Comercial recepta el concepto de relación de consumo, entendida como el "vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor" y continúa que "se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Debemos tener en cuenta que relación de consumo es un concepto más amplio que el de contrato para consumo, y por lo tanto la distinción entre responsabilidad contractual o extracontractual no es determinante a la hora de resolver cuestiones nacidas de dicha relación, que atribuye al proveedor la protección del consumidor más allá del producto o servicio adquirido, sea antes, durante o después de la eventual contratación. La relación de consumo también se entabla cuando se trata de cosas usadas ya sean comercializadas profesional u ocasionalmente, con lo que en este punto se verifica la ampliación de las relaciones comprendidas en la norma (12). 6. Deberes de los proveedores Las obligaciones de los proveedores de bienes y servicios en el mercado no se limitan a lo estrictamente convenido sino que se extienden a deberes de diligencia, de información, de custodia, de colaboración, de seguridad, de protección con fundamento en el compromiso objetivo de buena fe con que deben interpretarse y ejecutarse los contratos que obligan no sólo a lo que está formalmente expresado sino a las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos con los alcances que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961 CCCN). El deber de protección e información al consumidor es un mandato constitucional pues el art. 42 de la CN establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad (13) e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno...". El artículo 4º de la LDC prevé expresamente que el proveedor debe suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. "Este deber resulta exigible incluso en el caso que la inobservancia de brindar información no haya causado perjuicio o no hubiera sido incluso percibida por un consumidor determinado..." (14).

A su vez el artículo 5º dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. El deber de seguridad también consagrado legalmente en el art. 6, previene riesgos a la salud o integridad física de los consumidores o usuarios reglando que su comercialización debe observar los mecanismos o normas establecidos y razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En definitiva tanto las normas contenidas en el CCCN como las de la ley especial apuntan a ampliar la responsabilidad del infractor y a no limitar el cumplimiento del contrato a la violación de la prestación principal. 7. Trato digno. Prácticas abusivas El artículo 1097 del Código Civil y Comercial repite básicamente la norma del art. 8 bis de la ley 24.240 basada en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en su artículo 42. La norma garantiza condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios disponiendo que los proveedores y usuarios deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. Por su parte el art. 1097 del CCCN agrega que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. "La expresión supra legal de trato equitativo y digno se hace operativa a través de la obligación impuesta a los proveedores de garantizarlo a los consumidores y usuarios, mediante la abstención de conductas que los coloquen en situaciones vejatorias, vergonzantes o intimidatorias. Esto es de gran significación para la relación consumidor-derechos humanos, determina una vez más la pertenencia del derecho de consumidores y usuarios a ese plexo, e importa la recepción de la categoría de trato digno recogiendo, al fin, la terminología constitucional. El cumplimiento de estas garantías debe verificarse en el caso concreto, encontrándose todo proveedor obligado a su observancia y en caso de duda ante la calificación de vergonzante de una conducta ha de estarse siempre al resguardo de la dignidad del consumidor" (15). 8. Responsabilidad por daños. Caracterización La ley sienta un principio general estableciendo que la responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan, y como excepción a la regla libera de esta responsabilidad, total o parcialmente a quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. Puede decirse entonces que la responsabilidad por daños a los consumidores posee un fundamento único: la existencia de una relación de consumo. Es indistinto a estos fines que el deber jurídico incumplido provenga de una obligación contractual o extracontractual, la LDC no diferencia estos regímenes.

Asimismo, no podemos soslayar el art. 1730 del Código Civil y Comercial en cuanto se refiere al caso fortuito cuyas notas características son la imprevisibilidad y la inevitabilidad. La previsibilidad del hecho es la nota esencial para distinguir el caso fortuito de la culpa, pues mientras en ésta pudo ser previsto y evitado —y si no lo es se debe a la negligencia en que incurre el responsable— en el primero la previsibilidad se halla ausente, o bien el sujeto, aún sospechando la producción del acontecimiento, es impotente para detenerlo. Por lo tanto el art. 40 de la LDC —que se mantiene vigente y no ha sufrido modificaciones con la sanción de la ley 26.994— consagra un sistema de responsabilidad objetiva cuyo factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa o del servicio prestado, por lo cual para exigir reparación debe probarse el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa o servicio en cuestión. A su vez el proveedor emplazado es quien tiene la carga de acreditar alguno de los extremos eximentes de responsabilidad. Dicha carga, como tal, es siempre subjetiva y recae sobre la parte a quien le es útil la prueba de que se trata (16). O sea que, para hacer jugar la responsabilidad objetiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y, la conexión causal entre aquél y éste, debiendo el presunto responsable, para exonerarse —total o parcialmente— de esa responsabilidad objetiva, acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder o, el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad —art. 40 in fine, LDC— (17). En consecuencia, la responsabilidad por daños a los usuarios o consumidores se rige por la LDC y las normas en materia de responsabilidad dispuestas por el Código Civil y Comercial. 9. Sujetos responsables. Enumeración El art. 40 de la ley 24.240 (incorporado por la ley 24.999) responsabiliza al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, por los daños causados al consumidor que resulten del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación de servicio, y aclara que el transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. Entendemos que la enumeración no es taxativa sino meramente descriptiva, de los posibles intervinientes en la relación de consumo (18). Por otra parte, de conformidad con el art. 13 de la LDC, son solidariamente responsables del otorgamiento, y cumplimiento de la garantía legal, los productores importadores, distribuidores y vendedores de cosas muebles no consumibles por el plazo de tres meses para cosas usadas y seis meses en los demás casos a partir de la entrega (art. 11). Sin embargo, la garantía legal y obligatoria no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios (art. 18).

La protección de los intereses económicos de los consumidores, implica también que se garantice la calidad de los productos e inocuidad de los bienes y servicios que son provistos en el mercado. De allí la necesidad de imponer al empresario, un estricto deber de asegurar la eficacia, calidad e idoneidad del bien o servicio para el cumplimiento de la finalidad a la que están destinados de acuerdo a su naturaleza y características (19). Recordemos que en definitiva la acción contra los responsables se funda en la obligación tácita de seguridad o garantía implícita, accesoria del contrato de compraventa, asumiendo una obligación de resultado que consiste en la provisión de una cosa no dañina que cumpla adecuadamente la función a que está destinada de acuerdo a su naturaleza y uso normal, ya que la "cosa" que lleva un vicio, contiene en sí la potencialidad de la producción de un perjuicio. 10. Derechos individuales y de incidencia colectiva En este punto y a los efectos de esclarecer la cuestión cabe recordar que la Corte ha sostenido que para evaluar la legitimación de quien deduce una pretensión procesal resulta indispensable en primer término determinar "cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte" (Caso "Halabi", Fallos: 332:111). En este orden de ideas, el tribunal estimó pertinente delimitar con precisión tres categorías de derechos tutelados: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, fundando esta última categoría de derechos en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional que incluye, entre otros, los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los usuarios y consumidores y a los derechos de sujetos discriminados. Asimismo se sostuvo que si bien en estos casos puede no haber un bien colectivo involucrado, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea y en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (considerando 12 del fallo "Halabi") (20). La decisión del Máximo Tribunal permite que una sentencia tenga efectos para todos los ciudadanos que padecen un mismo problema, sin necesidad de tener que iniciar un juicio aparte. 11. El caso de los servicios públicos A pesar que el régimen de los servicios públicos es de derecho público, el art. 40 de la LDC no diferencia entre servicios públicos o privados, de modo que más allá del

régimen específico de derecho administrativo que rige a estas figuras la ley de defensa del consumidor les resulta plenamente aplicable. En igual sentido se expresó la justicia federal civil y comercial, en un caso de responsabilidad de las empresas prestadoras de servicio telefónico, en esa oportunidad se sostuvo: "El hecho que la legislación especial prevea el derecho del usuario para obtener la devolución de las sumas pagadas por servicios no prestados (art. 1 de la ley 24.140) no se puede interpretar como una exclusión de la obligación de resarcir los daños y perjuicios, pues aquella devolución no integra el capítulo indemnizatorio desde que sólo contempla la repetición del pago de lo que no se debe, como consecuencia de la inejecución de sus obligaciones por una de las partes" (21). Por otra parte el art. 25 de la LDC dispone expresamente que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la propia ley. Queda claro que los órganos creados para la regulación y fiscalización de los servicios públicos, no son incompatibles con la intervención de los organismos de defensa del consumidor, como autoridades de aplicación de la ley 24.240 (22). En este punto compartimos que el reconocimiento judicial de la aplicación específica de la LDC dota a los usuarios de mayores herramientas, o vías prácticas a fin de hacer posible que, ante la violación de sus derechos, puedan reclamar su recomposición, reparación o vigencia invocando esa ley tuitiva, siempre que la temática objeto de controversia habilite la competencia de los organismos de defensa del consumidor y no se trate de conflictos originados en la relación entre la empresa y el Estado concedente, cuestiones de interpretación de los contratos de concesión de los servicios, o cuestiones técnicas propias de los entes reguladores de servicios públicos (23). En materia de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la responsabilidad de una empresa de servicio público, la Corte Suprema ha señalado que "la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42, Constitución Nacional). Ello así, en tanto "la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes" (Fallos: 331:819; 335:527, y sus citas)". Sobre la base de esta doctrina y tomando en consideración el fallo del alto tribunal en la causa Bianchi (24), la jurisprudencia comercial sostuvo que la relación existente entre el concesionario de una autovía y el usuario es una clara prestación de servicio; en la que aquél, frente al usuario, no puede invocar un vínculo de derecho público pues no puede asimilarse a la Administración Pública; esa relación es distinta del vínculo que el prestador tiene con el Estado, aún cuando el servicio ofrecido por aquél pueda calificarse de público; calidad que no impide que puedan aplicarse las disposiciones de la ley 24.240 (25). 12. Responsabilidad del vendedor y del fabricante por vicios ocultos en la cosa

La doctrina sentada por los tribunales del fuero comercial es conteste con la responsabilidad del vendedor y del fabricante en materia de vicios o defectos ocultos en la cosa (26). El Código Civil y Comercial en el Título II - Contratos en general, Capítulo 9, Sección 4ª, reguló la obligación de saneamiento (arts. 1033 a 1058), estableciendo tres parágrafos: Parágrafo 1º Disposiciones generales; Parágrafo 2º Responsabilidad por evicción, Parágrafo 3º Responsabilidad por vicios ocultos. Sin embargo cuando se configura un contrato de consumo (art. 1093), las disposiciones generales relativas a la obligación de saneamiento deberán ser confrontadas con los principios interpretativos del derecho de defensa del consumidor, insertos en el propio Código Civil y Comercial (arts. 1094 y 1095) y en la ley especial (arts. 3 y 37 de la LDC). O sea que si el régimen especial de responsabilidad derivado del saneamiento previsto en el Código Civil y Comercial contradice en algunos aspectos la normativa de protección al consumidor (ley 24.240 yart. 42 de la CN) lo que habrá que tener en cuenta en el caso concreto es que predomina la norma más beneficiosa, que por lo general será la regla especial de protección al consumidor (27). La indemnización asimismo resulta procedente por aplicación de lo establecido en el art. 17 último párrafo de la ley 24.240, en tanto el usuario o consumidor goza a su favor de las garantías legales que consagra la LDC por defectos (art. 11), teniendo además, la acción por vicios redhibitorios con las modificaciones establecidas en la LDC (art. 18). En cuanto a los daños (28) resarcibles, cada litigante debe probar el sustento de hecho de las normas que invoca como fundamento de su pretensión. Incluimos en este concepto también al daño moral. 13. Daño Directo El art. 40 bis de la ley de defensa del consumidor, incorporado por la ley 26.361, caracterizaba al daño directo como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. En un breve lapso esta norma fue modificada dos veces: en primer lugar, por el artículo 59 de la ley 26.993, promulgada el 18 de septiembre de 2014 y, seguidamente, fue modificada por la ley 26.994, promulgada el 7 de octubre de 2014, si bien mantuvo la redacción propuesta por la ley 26.993. La nueva redacción del art. 40 bis de la LDC no modifica la definición de daño directo (art. 40 bis, primer párrafo) aunque podemos vislumbrar importantes cambios en el resto del articulado. Concordante, el segundo párrafo de este artículo establece que los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Con la nueva redacción se elimina el tope máximo establecido conforme los parámetros del INDEC que detallaba el artículo reformado.

Seguidamente, el art. 40 bis reza que los organismos de aplicación que podrán fijar indemnizaciones deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Que la norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) que estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas y c) que sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Por último, el cuarto párrafo de este artículo dispone que el mismo "no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales". La innovación, que puede agradar o no, es superadora de algunas polémicas y culmina con la discusión acerca de su alcance, reducido ahora a los daños materiales en los bienes objeto de la relación de consumo. Los demás aspectos indemnizatorios, solo podrían ser reclamados judicialmente (29). 14. Daño Punitivo La redacción del art. 52 bis de la LDC no ha sido modificada por la ley 26.994, la norma sanciona al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. A instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil —daño punitivo— a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de la propia ley. Se trata de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños. Tiene un propósito netamente sancionatorio y reviste particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo. Se sostiene que con esta inclusión se viola el principio de reserva (art. 18CN), ya que "la consagración legislativa de los daños punitivos requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría naturalmente, con el monto de la sanción..." (30). También se cuestiona que el instituto es extraño a nuestro sistema jurídico de derecho privado (31), sin embargo los tribunales nacionales han aplicado esta figura. Uno de los primeros fallos en donde se aplicó el instituto, se trata de "Machinandiarena, Hernández Nicolás c. Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares" (32).

En esa oportunidad se condenó a Telefónica porque en uno de sus locales no tenía los accesos para discapacitados exigidos por ley, impidiéndole al actor el ingreso al mismo, por lo tanto el tribunal consideró que se trató de una conducta discriminatoria por parte de la empresa, que mostraba un gran desprecio por los derechos de la comunidad y que ocasionó un daño moral al consumidor. A su vez, se dijo que debía aplicarse la ley de defensa del consumidor, porque el actor pretendió ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo, ya que se encontraba acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que determinó la aplicación de la multa civil (art. 52 bis de la ley citada). 15. Prescripción El Código Civil y Comercial no define la prescripción, el Código Civil derogado en el art. 3947 se refería a esta figura jurídica como el medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. En los fundamentos del CCCN se sostiene que el hecho de que la prescripción se proyecte a situaciones que exceden los derechos personales y reales, abarcando actos en general, la acción de nulidad por ejemplo, ponen de manifiesto la vaguedad en las definiciones técnicas de la prescripción. Ahora bien, antes de la reforma de la ley 26.994 la prescripción de las acciones derivadas de la ley de Defensa del Consumidor prevista en el artículo 50, reglaba que la prescripción de las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribían en el término de tres (3) años, y aclaraba que cuando por otras leyes generales o especiales se fijaran plazos de prescripción distintos del establecido se estaría al más favorable al consumidor o usuario. Finalmente contemplaba que la prescripción se interrumpía por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales, este último enunciado no fue modificado. Actualmente el art. 50 contenido en el Capítulo XII Procedimiento y Sanciones, dispone que las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años y que la prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales. Analizando ambas normas destacamos que previo a la reforma el plazo de tres años se aplicaba tanto a acciones judiciales como administrativas y sanciones, y sin perjuicio de reconocer que los tribunales no eran contestes con este plazo en todos los casos, lo cierto es que el principio rector de la ley más favorable al consumidor permitía una interpretación uniforme. Sin embargo la norma reformada deja de lado la prescripción trienal para las acciones judiciales, legislando esta institución solo para aquellos casos que se den el marco de procesos de tipo administrativo.

Por lo tanto con la nueva redacción de la norma, el plazo de prescripción de las acciones judiciales en las relaciones de consumo deberá ser interpretado a la luz de las disposiciones del CCCN sobre prescripción liberatoria, obrantes en Título I, Libro Sexto: art. 2560: plazo genérico de prescripción de cinco años; art. 2561: daños derivados de responsabilidad civil, tres años; art. 2562: contrato de transporte 2 años; art. 2564: vicios redhibitorios, 1 año sin perjuicio de aplicar los principios tanto del CCCN como de la LDC que rigen en caso de duda respecto de la ley más favorable (33). En cuanto a los plazos en curso recordemos que el art. 2537 del CCCN dispone que "los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior". 16. La defensa de los derechos en la Constitución y las leyes nacionales El art. 43 de la Ley Fundamental, establece la defensa de los derechos del consumidor mediante la interposición de la acción expedita y rápida de amparo tanto a los usuarios y consumidores, en su calidad de afectados, como a las asociaciones que propendan a tales fines. A su vez, la ley 24.240, con las modificaciones introducidas por la ley 26.994, en el art. 53 confiere a las acciones judiciales del consumidor el trámite correspondiente a las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del Tribunal ordinario competente (34), a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado y en su art. 59 propicia la constitución de tribunales arbitrales para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en la propia ley (35). Previo a la sanción de la ley 26.993 que crea un sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, existían reclamos tendientes a la creación de tribunales propios del consumidor o usuario, hoy receptados en la legislación vigente, esto sin perjuicio de considerar, como dice Favier Dubois (h.) (36), que "las materias contractuales pendientes no solo pasan por dotar de funcionalidad al derecho del consumidor, creando los tribunales específicos, sino también por la protección de las pequeñas y medianas empresas, del abuso de poder dominante de las grandes corporaciones, logrando un equilibrio jurídico-económico que sea base del desarrollo". Fue entonces la ley 26.993, sancionada el 17 de septiembre de 2014, la que dispuso en el art. 41 la creación de la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ejercerá por los Jueces Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo y la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo. El art. 42 de dicha norma establece que la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo será competente en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por

la ley 24.240, sus modificatorias y toda otra normativa que regule las relaciones de consumo y no establezca una jurisdicción con competencia específica. Asimismo, establece un límite a la actuación de los Tribunales para aquellas causas en las que el monto de la demanda, al tiempo de incoar la acción, no supere el valor equivalente a cincuenta y cinco salarios mínimos, vitales y móviles. La ley 26.993 también dispuso la creación del Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), que actuará a nivel nacional mediante su sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las dependencias, delegaciones u oficinas fijas o móviles que se establezcan en el resto del país. 17. Anexo: normas complementarias 17.1. Normas Nacionales Ley 26.994. Aprobación del Código Civil y Comercial. Ley 26.993. Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo. Ley 26.992. Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios. Creación. Ley 26.991. Nueva Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo. Modificación de la ley 20.680. Ley 26.682. Medicina prepaga. Ley 26.356. Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido. Ley 25.542. Precio Uniforme de Venta al Público o Consumidor Final de Libros que se Editen o Importen. Ley 25.156. Defensa de la Competencia. Ley 25.065. Tarjetas de crédito. Ley 24.240. Defensa del Consumidor. Ley 22.802. Lealtad comercial. Ley 19.511. Creación del Sistema Métrico Legal Argentino (SIMELA). Decreto 203/2015. Creación del Registro Nacional de Infracciones a la ley 20.680. Autoridad de aplicación. Decreto 202/2015. Reglamentación del Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo. Decreto 41/2015. Reglamentación de la ley 26.992 de creación del Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios. Decreto 276/1998. Creación del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Decreto 1798/1994. Reglamentación de la Ley de Defensa del Consumidor.

Resolución 48/2015. Secretaría de Comercio. Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo. Criterios y parámetros de admisión de reclamos. Resolución Conjunta 47/2015 y 41/2015. Secretaría de Comercio y Secretaría de Justicia. Relaciones de Consumo. Honorarios de los Conciliadores. Unidad de Referencia (UDR). Resolución 9/2004. Secretaría de Coordinación Técnica. Contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de medicina prepaga y de servicios financieros o bancarios. Cláusulas abusivas. Resolución 53/2003. Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor. Contratos de consumo. Cláusulas abusivas. Resolución 7/2002. Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor. Defensa del consumidor. Exhibición de precios de los bienes y servicios. Resolución 461/1999. Secretaría de Industria, Comercio y Minería. Defensa del consumidor. Asociaciones de consumidores. Resolución 906/1998. Secretaría de Industria, Comercio y Minería. Defensa del consumidor. Contratos escritos de consumo. Resolución 789/1998. Secretaría de Industria, Comercio y Minería. Lealtad comercial. Publicidad de bienes y servicios. Resolución 212/1998. Secretaría de Industria, Comercio y Minería. Implementación del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. 17.2. Normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aplica, por delegación de la Nación, la ley 24.240, norma fundamental que establece derechos y deberes de consumidores y usuarios. Asimismo, la Legislatura de la Ciudad ha sancionado un número importante de normas, las que tienen aplicación exclusiva en la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires. Ley 757. Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario. Ley 941. Crea el Registro Público de Administradores de la Propiedad Horizontal. Ley 1209. Automotores. Obligatoriedad de suministrar al consumidor, la información de la totalidad de los gastos a su cargo con motivo de la adquisición del bien. Ley 1493. Hipermercados y supermercados. Crea el Sistema de Información sobre Precios al Consumidor Decreto Nº 1634/05. Reglamenta la ley 1493. Ley 1517. Prestadores de servicios de Salud. Crea el Registro Público de Entidades Prestatarias de Servicios de Medicina Prepaga. Ley 1752. Estacionamiento medido, Garages. Establece las formas de medición para el cobro del estacionamiento y obliga a informar al cliente la disponibilidad de espacios para motos y bicicletas.

Ley 1973. Telefonía celular. Obligatoriedad de instalar un cartel con los datos de Defensa del Consumidor. Ley 1997. Medicina Prepaga, Turismo estudiantil, TV por cable. Obligatoriedad de las empresas de incluir en sus contratos una cláusula que informe los datos de contacto de Defensa del Consumidor. Decreto 1485. Reglamenta la ley 1997. Ley 2013. Comercios. Ley de redondeo. Obligatoriedad de exhibir en un cartel la leyenda: "Sr. Consumidor: Ante la ausencia de cambio usted tiene derecho a exigir que la diferencia se redondee a su favor". Decreto Nº 709/07. Aprueba la reglamentación de la ley 2013. Ley 2014. Crea el Registro No Llame. Decreto 932. Reglamenta la ley 2014. Ley 3175. Modifica la ley 2014 (Registro No Llame). Ley 2184. Telefonía celular. Obligatoriedad de suministrar al consumidor una notificación de alta del servicio. Decreto 934. Reglamenta la ley 2184. Ley 2221. Prestadores de servicios. Obligatoriedad de contar con una oficina de atención, dentro de la ciudad, donde el usuario y/o consumidor pueda efectuar los reclamos y/o consultas correspondientes en forma personal. Decreto 816. Reglamenta la ley 2221. Ley 2244. Página web. Obligatoriedad de incluir en la página Web un enlace con el sitio Defensa del Consumidor. Decreto 2344/99. Crea el Registro de Asociaciones, de Consumidores de la Ciudad de Buenos Aires. Decreto 704/05. Reglamenta el decreto 2344/99. Ley 2695. Servicios: establece que las empresas prestadoras servicios, deberán suministrar una copia del contrato a los consumidores que lo requieran y previo a la suscripción del servicio para realizar una lectura comprensiva del mismo. Ley 2696. Se establece la obligatoriedad de instalar un cartel con los datos de contacto de Defensa del consumidor. Ley 2697. Servicios. Se establece la obligación para las empresas de entregar certificado de baja del servicio al consumidor. Ley 2792. Medicina Prepaga. Obligatoriedad de hacer constar en los contratos la frase:" Existen prestaciones obligatorias de cobertura médico asistencial, infórmese de los términos y alcances del Programa Médico Obligatorio en la siguiente dirección de Internet: www.buenosaires.gov.ar. Ley 2817. Establece la obligatoriedad para los proveedores de respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido la entrega del bien o la prestación del servicio. Ley 2870. Servicios Públicos Domiciliarios. La autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas de oficio o por denuncia, en el marco de las relaciones de consumo establecidas entre prestadores y usuarios de servicios públicos domiciliarios.

Ley 2962. Servicio Técnico. Marco regulatorio para los servicios que ofrezcan las empresas prestatarias de servicios técnicos que operen en el ámbito de la CABA. Días y horarios de atención, otros. Ley 2963. Crea el Sistema Arbitral de Consumo de la CABA. Decreto 810. Reglamenta la ley 2963. Ley 2977. Se establece la distribución gratuita de ejemplares de la Ley 24.240 (Defensa del Consumidor). Ley 3006. Se establece regulación para los plazos de entrega de productos y servicios. Decreto 1036/2009. Aprueba la reglamentación de la ley 3006. Ley 3428. Modificatoria de la ley 3006. Decreto 467/2010. Modificatorio de la ley 3006. Ley 3281. Comercios. Se establecen las condiciones de devolución o cambio de productos. Ley 3960. Photoshop. Establece la obligación de informar si una imagen fue retocada digitalmente. Ley 4388. Reclamo vía mail. Frente a un reclamo, establece la obligación para las empresas proveedoras de bienes y servicios de solicitar el mail y luego enviar por dicha vía el reclamo efectuado. Ley 4389. Prácticas abusivas. Reglamenta las prácticas abusivas incluyendo en este concepto esperas en locales de más de 90 minutos o 30 minutos si es en filas. Ley 4435. Precios al por mayor y menor. Reglamentación del deber de información por parte de los proveedores sobre los precios vigentes.

Sexta Parte El crédito y sus instrumentos Capítulo 23 Teoría general de los títulos valores. Por Rubén R. Morcecian (1) 1. Introducción En todas las etapas de la evolución de la humanidad el intercambio y la circu-lación de los bienes han sido el factor determinante en el progreso económico de la sociedad y de los distintos estados. Desde una economía rudimentaria vigente en los primeros siglos de la era cristiana en la que el trueque formaba parte de los usos habituales, pasando por el Medioevo en que hace explosión el sistema de transmisión de bienes y créditos casi a como hoy lo conocemos, hasta llegar a la época actual en que los bienes y derechos se trasmiten en forma desmaterializada, se verifica que el fenómeno de la circulación en sus diversas formas se encuentra presente en todas las etapas históricas. Es que, así como el agua cuando circula por la tierra vivifica y fortifica la misma, la reverdece permitiendo que afloren todo tipo de productos agropecuarios que benefician a la humanidad, también el fenómeno de la circulación de derechos y bienes reverdece la economía, la desarrolla, la expande y extiende, fortificándola permitiendo el desarrollo de múltiples operaciones de intercambio, compraventa o de crédito. Los bienes inmuebles (por su alto valor intrínseco) circulan de modo ralentizado por cuanto es necesaria su registración y el cumplimiento de formalidades especiales al efecto, más los bienes muebles desde siempre han tenido una forma de circulación sencilla, ágil, rápida que permite el intercambio de bienes de la misma forma rápida y sencilla, posibilitando la generación de infinidad de negocios. En el marco de las obligaciones emergentes de los contratos que se celebren en el desarrollo de negocios y operaciones, los derechos de crédito que emanan de dichas obligaciones también han sido objeto de transmisiones, se transmitía la cosa misma, también pudo luego transmitirse el derecho, esencialmente de crédito, que de ella se deriva. En el antiguo derecho romano como la obligación era considerada como un derecho personalísimo no se concebía la posibilidad de que sea cedida. Con el advenimiento de nuevas exigencias jurídicas que acompañen la evolución del comercio, de la mano de los juristas romanos apareció la procuratio in rem suam que permitía la cesión no ya del crédito sino de las acciones para gestionar su cobro sorteándose así la imposibilidad de la cesión del crédito por su condición derecho personalísimo. Ya en tiempos cercanos al Medioevo con el ablandamiento de las rígidas ideas del derecho romano, aparece la posibilidad de la cesión de los derechos y los créditos a través del contrato de cesión de créditos, figura que como contrato que era (y es) requería de ciertas formas y mecanismos. Pero además de ello también tenía un considerable costo de celebración del acto y cierta inseguridad al momento del cobro, pues estaba sometida a la regla según la cual nadie puede transmitir un derecho mejor ni

más extenso del que tenía (art. 3270 del Código Civil derogado y actual art. 399 del CCCN). El inconveniente era que ello motivaba la posibilidad que el deudor oponga al cesionario excepciones fundadas en las relaciones anteriores. Por tal motivo en un paso más en la evolución de la circulación aparece la trasmisión del derecho a través del mecanismo de la circulación de las cosas muebles. El derecho se incorpora a un papel, así se cosifica y materializa haciéndose "visible" de modo que podrá circular y transmitirse como cosa mueble. Con la transmisión del papel o documento, se transmite y circula el derecho incorporado en él. Y es en este contexto de la circulación de bienes, cosas y derechos en donde el título valor tiene incidencia. En efecto, estos papeles de comercio o títulos valores o títulos de crédito o títulos circulatorios se presentaron como un medio superador al contrato en general y al contrato de cesión en particular. El título valor así concebido, esto es como documento apto para posibilitar la circulación de los bienes y la riqueza, es sin lugar a dudas un medio técnico mucho más seguro, certero y rápido que cualquier relación contractual que tenga también como objeto posibilitar la circulación de un derecho o un crédito. El Código Civil y Comercial que regula en forma unificada el derecho privado recepta el instituto de los Títulos Valores. Esta transcendente figura del crédito en la economía moderna es legislada por primera vez en nuestro país bajo un sistema uniforme que contemple los caracteres comunes de este particular mecanismo de representación y circulación de créditos y riqueza, conformando así una verdadera teoría general de los títulos valores. La introducción de un capítulo de reglas comunes a todos los títulos valores importa el desarrollo de una teoría general para estos títulos aplicable a toda la materia, lo cual desde ya que resulta un acierto toda vez que nunca tuvo nuestra legislación una estructura normativa que reúna los caracteres comunes de esta figura jurídica. Hasta la sanción del Código Civil y Comercial todo lo relativo a la estructura, concepto, caracteres, efectos, y los rasgos definitorios de los títulos de crédito (ahora títulos valores) y todo lo que se ha desarrollado sobre el tema había sido obra de la doctrina de autores o judicial. Han sido las normas sobre letra de cambio (sin dudas el título madre) las que fueron marcando el camino al desarrollo de una teoría sobre esta clase de documentos, todos los títulos de una manera u otra se sustentan en el régimen de la cambial, especialmente en cuanto a la autonomía del derecho que el título transmite con su circulación. El Código Civil y Comercial tuvo en este punto como fuente el proyecto de 1998, el que a su vez se apoyaba notoriamente en el de 1987 (que llegó a sancionarse como ley 24.032 y vetado luego por decreto 2719/91). Adopta el sistema del Código Italiano de 1942 en el que invirtieron la senda inductiva de las reglas particulares hacia la "categoría general" con remisión a leyes especiales, adunando además el principio de "libertad de creación".

Estructuralmente no se derogan los microsistemas normativos autosuficientes (arts. 3 y 5 de la Ley 26.994, D.L. 5.965, Ley 24.452) los que se mantienen plenamente vigentes y de los cuales el propio código establece que sus normas son de carácter supletorio (art. 1834 CCCN). Es evidente que los redactores del código entendieron como aconsejable mantener fuera del Código la regulación específica de los Títulos Valores y codificar un régimen general aplicable a toda la materia, lo que a nuestro criterio constituye, como ya dijimos, todo un acierto. Este Código ubica metodológicamente a los Títulos Valores dentro de la declaración unilateral de voluntad, como fuente de las obligaciones. Toda la normativa recoge las reglas jurídicas básicas más aceptadas, con la finalidad de promover la circulación de estos títulos y la seguridad jurídica. Unifica la denominación de todo documento que incorpora un valor (crédito, mercaderías, derechos) como títulos valores. Se regulan los títulos valores cartulares y los títulos valores no cartulares. El Código Civil y Comercial organiza la regulación de esta figura en 66 Artículos y cuatro Secciones, a saber: SECCIÓN 1ª. - Disposiciones Generales. Arts. 1815 a 1829. SECCIÓN 2ª. Títulos valores cartulares. Arts. 1830 a 1849 - Normas comunes 1830 a 1836. Parágrafo 1º - Títulos valores al portador. Art. 1837. Parágrafo 2º - Títulos valores a la orden. Arts. 1838 a 1846. Parágrafo 3º - Títulos valores nominativos endosables. Arts. 1847 y 1848. Parágrafo 4º - Títulos valores nominativos no endosables. Art. 1849. SECCIÓN 3ª. Títulos valores no cartulares. Arts. 1850 y 1851. SECCIÓN 4ª. - Deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros. Arts. 1852 a 1881. Parágrafo 1º - Normas comunes para títulos valores. Arts. 1852/54. Parágrafo 2º - Normas aplicables a títulos valores emitidos en serie. Arts. 855 a 1870. Parágrafo 3º - Normas aplicables a los títulos valores Arts. 1871 al Art. 1875. Parágrafo 4º Sustracción, pérdida o destrucción de los libros de Registro. Arts. 1876 a 1881. A la regulación propia de los títulos valores se le deben agregar además las normas relativas a derecho internacional privado y así tenemos: TÍTULO IV - Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Sección 14. Libro Sexto. Título IV. Arts. 2658 a 2662. Como se dijo se mantienen vigentes las regulaciones especiales entre las que se destacan la leyes sobre Letra de Cambio y el Pagaré decreto- ley 5965, cheques 24.452, warrants 9643, obligaciones negociables 23.576 (modificada por ley 23.962) y Régimen Jurídico de la Comisión Nacional de Valores, 26.831. La ubicación metodológica dentro de la declaración unilateral de la voluntad, como fuente de las obligaciones, es correcta. Contiene reglas jurídicas básicas creando una "Teoría General de los Títulos Valores", tesis aceptada por toda la doctrina. La nueva legislación promueve la libre creación y una circulación más amplia de estos títulos, con el valor agregado esencial de la seguridad jurídica.

2. Origen. Función y estructura de los títulos valores 2.1. Origen Los títulos valores son instrumentos nacidos de la prácticas comerciales del Medioevo para posibilitar el desarrollo económico y mercantil a través de la movilización de los créditos, recursos, y riquezas. En la categoría de títulos valores podemos reconocer una gama de documentos distintos en su forma, contenido y características, pero que todos cumplen una función común, ésta es la de ser facilitador de la circulación de derechos. Su función esencial es hacer más simple, segura, rápida y certera la circulación de la riqueza mobiliaria a través de un documento que tiene incorporado un derecho o un valor y que circula conforme las reglas de las cosas muebles precisamente por su carácter de cosa (sustrato material del título) que representa un valor o derecho incorporado (sustrato inmaterial u obligacional, el crédito o valor), ambos elementos conviven en conexión permanente dando forma al título valor. Así, estructuralmente el título valor es el resultado de una compleja conexión entre soporte material (cártula o cartón) y el elemento inmaterial (derecho o valor) incorporado a ese soporte material, de la conexión de dichos elementos nace el documento título valor. 2.2. Estructura A partir de su regulación en el Código Civil y Comercial para analizar la estructura de los títulos valores debemos considerar que la teoría general desarrollada entre los arts. 1815 y 1829 regula caracteres y cuestiones generales relativas a cualquier título valor. En efecto, en la teoría general se contempla: 1) El concepto de título valor. 2) Sus características generales. 3) La libertad de creación. 4) Las excepciones o defensas que se pueden oponer ante el portador del título valor. 5) Modo de inscripción y efectos de las medidas precautorias sobre un título valor. 6) Precisiones relativas a firma y a la representación para la firma del título valor. 7) Regulaciones en torno a la responsabilidad del creador el título valor. Luego el Código Civil y Comercial regula dos clases de títulos valores: cartulares y no cartulares. Como su nombre lo indica los títulos valores cartulares son aquellos documentos materiales que representan un valor, siendo dicho documento necesario para la transmisión, modificación y ejercicio del derecho o valor incorporado (art. 1830). Son estos títulos aquellos que suelen llamarse títulos circulatorios o títulos de crédito, debiendo a su vez distinguirse los cambiarios y los no cambiarios.

En cambio los títulos valores no cartulares son títulos que en forma desmaterializada representan derechos o valores, no ya incorporados al título sino identificados en el instrumento de creación o emisión —la ley o el contrato—(art. 1850). Estos títulos valores nacen de un instrumento de creación y son anotados en registros llevados especialmente por el emisor o un agente de registro (caja de valores, entidad financiera autorizada o un escribano) y circulan a través de inscripciones en dicho registro, y del mismo modo se anotan todas las medidas precautorias relativas dicho título. Si bien los regímenes de cada tipo de título es distinto, ambos comparten un carácter común y es que tanto los títulos valores cartulares como los no cartulares circulan en forma autónoma y los derechos que adquiera el nuevo portador será también autónomo respecto del que tenía el portador anterior. 2.2.1. Estructura del título valor cartular Los títulos valores cartulares por su carácter de documento presentan algunas complejidades que es necesario analizar, sin perjuicio de aclarar que todo cuanto se exponga es también aplicable en alguna medida a los títulos valores no cartulares. En su estructura técnica los títulos valores cartulares son documentos. Siguiendo a Carnelutti, entendemos por documento "una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho", o como explica el autor citado, representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra. Continúa señalando Carnelutti (2), que la representación de un hecho, y no la manifestación del pensamiento es la nota esencial al concepto de documento. En un concepto ya más restringido podríamos afirmar que a los fines de nuestro trabajo, documento es la representación material de un hecho jurídicamente relevante. Todo documento es probatorio por cuanto da cuenta y prueba una determinada situación de hecho o jurídica. El documento probatorio facilita la prueba del derecho pero éste igualmente puede acreditarse por otros medios que no sea el documento. En los documentos probatorios la existencia del título no es condición para la existencia y ejercicio del derecho, éste existe y puede ser ejercicio sin necesidad de exhibir o recurrir constantemente al documento o título. En materia de contratos de crédito o de provisión existen varios documentos que acreditan la existencia del derecho, por ejemplo una escritura pública, una factura, un recibo, mas éstos solo constituyen documentos que prueban el derecho pero de ninguno de estos documentos el título es inherente al derecho por lo cual si desaparece el documento el derecho podrá ser probado por otros medios. Pero además de probatorio, el título valor es también un documento dispositivo por cuanto es la expresión de la declaración que dispone el librador o creador de título y porque además resulta necesario disponer del título para el ejercicio del derecho. También el título valor es un documento constitutivo porque la existencia del documento es condición de existencia del derecho en el incorporado, es decir que éste no puede nacer si no existe primero el documento. Así el título valor expone la

conexión especial que existe entre documento —cosa corporal o soporte material— y derecho incorporado (cosa incorporal o elementos inmaterial), ambos se funden en una comunidad funcional que da origen al título valor pero en la cual, sin embargo, ambos elementos mantienen su identificación individual. Recordemos que en esta materia el derecho es accesorio al título, de suerte tal que quien tiene el título normalmente tiene el derecho y puede ejercerlo. Y como el documento es cosa mueble, el derecho en el incorporado queda sometido al tratamiento de esas cosas por lo cual su circulación será de acuerdo a las normas que regulen la circulación de dichas cosas muebles. Si se "mueve" el documento también lo hace el derecho que se encuentra incorporado y representado en el documento. Es evidente que a través de las seguridades que el sistema ha logrado construir (certeza en la existencia del derecho, rapidez en su circulación y seguridad en su realización o cobro del crédito) la circulación de los créditos, y la traslación de riquezas entre las personas ha contribuido a lo largo de los años al desarrollo de las relaciones económicas y del comercio en general. Tengamos en cuenta que el fenómeno del título valor como representativo de una determinada riqueza nace a partir de la necesidad del comerciante del Medioevo de contar con instrumentos que le permitan una más rápida y segura traslación de créditos y valores, ya que la tradicional forma de la cesión de créditos contractual constituía una modalidad que por su formalismo resultaba desaconsejable para el comerciante, a la vez que ese formalismo (necesidad de un contrato, participación de notarios, letrados, etc.) generaba un alto costo en la transacción que ya en épocas más competitivas era necesario evitar. Del formalismo contractual se avanza a un neoformalismo en donde a partir del procedimiento de simplificación de la hipótesis o de los presupuestos de hecho del negocio, los hombres de leyes y los comerciantes fueron despojando al acto jurídico de elementos subjetivos que no resultaban necesarios para la eficaz traslación del crédito, reservando para el documento solo los aspectos relativos a la obligación de pago, que era en sustancia lo único que le interesaba al comerciante a la hora de la negociación de los créditos. Así en el desarrollo de los medios para la obtención de crédito, se llegó mediante dicho mecanismo a establecer la cosificación del derecho (generalmente de crédito), de vínculo obligacional e inmaterial pasa a estar representado en un papel, el cual intrínsecamente no tiene valor alguno, su valor depende del derecho que lleva incorporado, es el valor de la declaración o expresión de voluntad del creador del título. Esa cosificación del derecho permitió que ese derecho-cosa (título valor) circule bajo las mismas formas y efectos que las cosas muebles, circulación ágil y con las seguridades que no brindaba la circulación crediticia a través del contrato de cesión de créditos o de derechos. Recordemos que históricamente en el régimen de circulación de las cosas muebles, regía el principio latino de que la posesión de la cosa vale título, es decir que la posesión crea en favor del poseedor la presunción de la propiedad de esa cosa, concediéndole el derecho de repeler la reivindicación de la cosa, salvo el caso que la

cosa haya sido robada o perdida (recuérdese el art. 2412 del Código de Vélez y el actual art. 1895 CCCN). Así al cosificarse el derecho con el soporte documental, el derecho circula a la vez que lo hace el título/documento, de modo tal que se puede afirmar que dónde va el documento también va el derecho, al transmitirse el documento se transmite el derecho y quien tiene el documento en su poder (adquirido de buena fe y conforme a su ley de circulación) también tiene el derecho y el poder de ejercerlo. 2.2.2. Estructura del título valor no cartular Esta clase de títulos valores no se representan en documentos escritos, sino que son producto del fenómeno de la desmaterialización prevista en el art. 1836 del Código Civil y Comercial. El título valor no cartular funciona como un derecho valor que circula en forma autónoma a través de un sistema de registración. El art. 1850 prevé que si por disposición de la ley o cuando del instrumento de creación se expresa una declaración de voluntad de obligarse en forma incondicional e irrevocable aunque la prestación no se incorpore a un documento podrá disponerse la circulación autónoma del derecho con sujeción al art. 1820 norma que se refiere a la posibilidad de crear libremente títulos valores. Por su parte el art. 1836 prevé que aquellos títulos concebidos como cartulares (letra de cambio, pagare, etc.) pueden emitirse también como no cartulares para su ingreso en un sistema de anotaciones en cuenta o en una caja de valores. Pero además se establece que el título valor emitido efectivamente como cartular podrá luego ser sometido a una sistema de circulación y registro momento a partir del cual su transmisión y demás efectos se harán a través de las constancias registrales. Es decir se prevé la emisión de títulos no cartulares y la de cartulares transformados luego en no cartulares. Estos títulos no cartulares nacen de un instrumento de creación, el cual contiene en forma detallada los alcances del título valor tanto en cuanto al monto, vencimientos, rescates, garantías, etc. Este instrumento de creación deberá tener fecha cierta con excepción que los títulos valores que el instrumento de creación tenga destino al procedimiento de oferta pública en cuyo caso resultara suficiente su inscripción en la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados en los que se negocie. Debemos aclarar que cuando el Código Civil y Comercial en el art. 1850 sostiene que "...aunque la prestación no se incorpore a un documento..." constituye un grave error conceptual ya que siempre habrá documento, debiéndose entender que la prestación aunque no incorpore a un documento en soporte material puede establecerse la circulación autónoma del derecho. El hecho de que los títulos valores contemplen la incorporación del derecho a un documento facilitó enormemente su tráfico, lo que les valió gran aceptación social. Sin embargo, el paulatino aumento del volumen en la emisión de los títulos cartulares, es decir en documento soporte papel, se transformo en un fenómeno masificador de los títulos que alcanzó un grado de voluminosidad imposible de manejar por los operadores económicos y jurídicos lo cual derivó en serios inconvenientes y en impedimentos para

la rapidez y seguridad del tráfico (sobre todo en las bolsas, en las que había que liquidar miles de operaciones cada día). Así la emisión en masa de un elevado número de valores que respondían a las necesidades del comercio y las finanzas modernas generó un problema en la gestión, tratamiento y conservación de los documentos. De este modo las propias características y bondades del título valor cartular, del documento escrito en papel (la incorporación el derecho, la trasmisión del derecho a través de la transmisión del título, la literalidad de los términos del título, etc.) fueron las causantes de su crisis. El manejo del papel por su volumen se convirtió en un problema no solo operativo sino de costos cada vez más altos para la custodia y tratamiento de los valores. Por ello la certeza y seguridad alcanzadas en el sistema tradicional debieron ser buscadas en otro sistema que supere los inconvenientes, sistema que busco prescindir el papel, el cual dejaba ya de ser soporte idóneo del derecho. Así se llegó al sistema de registración en donde se prescindió del título valor individual cartular pasándose a anotarse el derecho, que otrora se incorporaba al papel, en un registro en libros habilitados al efecto. Luego en esos registros que en algún momento inscribieron títulos en forma individual pasaron a registrar emisiones colectivas. Este sistema si bien funcionaba con cierta eficacia también entró en crisis y fue el impacto de la informática la que provocó una revolución continua, constante y permanente hacia un nuevo sistema, en el cual si bien existe registración, la misma se opera en sistemas informáticos que facilitan enormemente la gestión, el tratamiento y la custodia de los títulos. Por eso se debe tener con cuenta que el primer fenómeno de desmaterialización consistió en realidad en uno de despapelización para pasar a un sistema registral en papel. Luego en la evolución del sistema, la registración en papel fue reemplazada por la informática, sistema en el cual podemos afirmar una verdadera desmaterialización. Es así entonces que la desmaterialización produce el reemplazo del "soporte papel" por las constancias de un "sistema informático" pero además, todo lo relativo al título también se hace a través del sistema informático, las transferencias, los gravámenes, los pagos, importando así también un sistema de compensación informático, en el cual también el portador del título no se legitima ya con la posesión del mismo (recordemos no existe título material que poseer) sino por la referencia del registral en su favor. La desmaterialización no supone la desaparición de la vinculación entre documento y derecho, sino que ésta se produce respecto de las correspondientes anotaciones en cuenta que sirven de prueba de la existencia del derecho y legitiman a su titular para su ejercicio. Si bien el título desaparece, surgen otros instrumentos que permiten la acreditación de la titularidad de los valores representados por anotaciones en cuenta (certificados de emisión). Las Cajas de Valores y el "truncamiento" de los cheques y la creación de un Sistema de anotaciones en cuenta conjuntamente con la posibilidad de que los títulos Cartulares podían emitirse como "no Cartulares", constituyeron los vehículos y pilares para emprender el camino de la desmaterialización o despapelización del sistema.

La Ley de Cheques 24.452, con las modificaciones de la ley 24.760 y las normas emitidas bajo Circulares del BCRA, ponen en marcha el funcionamiento de las Cámaras Compensadoras de medios de pago y transferencia de datos y asientos. Todo el sistema financiero compuesto por todos los bancos del país, estatales nacionales, provinciales y municipales con la totalidad de la banca privada, acordaron mediante su adhesión integrar el sistema de indudable beneficios no sólo para las entidades financieras bancarias sino también en aras de la seguridad física y jurídica de todos los protagonistas del sistema. La operatoria posibilitó el no traslado físico de la moneda y la economía de gastos para el usuario. 2.3. Funciones De lo expuesto se desprende que el título valor resulta una creación jurídica que responde a las necesidades de una época y dicha creación ha sido posible con el perfeccionamiento de la técnica antes referida, permitiendo que desde su creación el título valor evolucione y acompañe los requerimientos de las distintas épocas. El título valor ha sido el instrumento que posibilitó un nuevo sistema o régimen de circulación de derechos. Así se advierte como se perfilan las funciones económica y jurídica de los títulos valores. Este desarrollo de la teoría general de los títulos valores como ya la expusimos supra, encuentra directa vinculación a la función económica de dichos títulos. Ello así por cuanto la riqueza circula representada por títulos que se superponen materialmente a las cosas; los patrimonios de empresas por acciones, los créditos por debentures o títulos cambiarios, las mercaderías por certificados de depósito o cartas de porte (3) siendo necesaria una tarea dogmática elaborar una teoría en torno a estos instrumentos. Vemos así que sin lugar a dudas, la mayor contribución del derecho comercial a la vida económica de los pueblos ha sido la institución crediticia, plasmada a través de los títulos valores. El mundo mercantil se mueve hoy en día en una gran medida por medio de las transacciones con base en tales documentos. En la construcción dogmática antes señalada se ha establecido que resulta necesario que la función económica de los títulos valores como dinamizador de la económica y multiplicador de los negocios debía cumplir con ciertos valores esenciales. Certeza en la adquisición del derecho, toda vez que la incertidumbre sobre si lo que se adquiere es o no un crédito o se duda de los alcances de ese derecho, enturbia la relación y no hace aconsejable dicha adquisición. Este valor esencial indica que la existencia del derecho debe ser asegurada por el título (a través de las formas legales), de modo que quien lo adquiere sabe que adquiere un título valor que le confiere precisión en el alcance y la dimensión del derecho incorporado. Rapidez o celeridad en la circulación: el título debe tener un mínimo de formalidades para garantizar una forma simple y rápida de circulación. Sujetar la circulación a fórmulas complejas impide una rápida transmisión que era lo que los comerciantes desestiman para evitar precisamente las complicaciones de la formalidad de la cesión de

créditos, de ahí el advenimiento del endoso como medio técnico sencillo y rápido de materializar la transmisión en forma sencilla y rápida. Seguridad en la realización final: Es necesario dotar al sistema de medios eficaces para el cobro del crédito en el caso de impago, dado que al comerciante le es indispensable el rápido cobro del crédito para a su vez poder cumplir con sus obligaciones. Así se concede al título valor la posibilidad de, con la sola exhibición del documento, ser cobrados a través de procesos ágiles, rápidos, expeditos y fulminantes. Los señalados conforman lo que en doctrina se ha conocido como los valores esenciales de la circulación, los documentos representativos de derechos deben observar los mencionados valores para conformar un sistema eficaz de circulación de derechos. Desde el punto de vista jurídico, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del derecho civil, el título y el derecho en él incorporado no son elementos distintos y separados: el título ha dado nacimiento a un nuevo derecho, forma una sola cosa: quien es propietario del documento es por ello titular del derecho. El título no prueba el derecho, lo contiene. Quien tiene el título, tiene el derecho. Quien da el título, da el derecho. Quien roba el título, roba el derecho. En suma, el derecho está incorporado en el título y ese título permite por sí solo la acreditación y la trasmisión de ese derecho. Además de ello, en el ámbito jurídico la función del título valor radica en garantizar la inmunización del acreedor portador legítimo respecto de los deudores firmantes del título. Tal inmunización es consecuencia del carácter de autonomía que tiene el título valor. En esta construcción jurídica se debe destacar que el nexo o conexión entre la cosa corporal y el elemento incorporal, éste queda sometido a aquél. En este nexo hay que considerar dos elementos que resultan esenciales al título valor: Una es lo que denominamos legitimación por la posesión, en virtud de la cual la posesión del título (documento) es condición sine qua nonpara el ejercicio y la transmisión del derecho y la otra es la literalidad por la cual la vigencia y extensión de ese derecho se regirá exclusivamente por los términos escritos que resulten del título. Sobre estos conceptos pivotea y gira toda la teoría de los títulos valores cartulares, ya que tengamos en cuenta que en el caso de los no cartulares la inexistencia de soporte material documental y la inscripción del título valor en un registro indica que la legitimación del portador solo será posible a través de la referencia registral a su favor. De la evolución de las necesidades de los comerciantes fue apareciendo este tipo de documento con las características que hoy conocemos, mas su evolución no se ha detenido, sino que el crecimiento de la economía mundial y el desarrollo del comercio moderno y de las finanzas ha posibilitado la aparición de numerosos tipos de documentos que representan valores en distintas modalidades. Nos encontramos en una fase económica en que la riqueza tiende cada vez más a hacerse representar por títulos y a circular económica y jurídicamente por medio de los mismos, creando, sobre la circulación de las cosas muebles e inmuebles, una circulación de papel sometida a las propias leyes.

Un sistema jurídico, que regula la circulación de los títulos valores con sencillez y seguridad, favorece la formación del ahorro y su utilización en el comercio. En las industrias y en las obras públicas, porque proporciona al portador de dinero, que acumuló un capital con su ahorro, un título que da una utilidad y que puede transformar rápidamente en numerario, vendiéndolo o pignorándolo. La circulación fácil y segura de los títulos valores favorece igualmente a las empresas que necesiten capitales, porque disminuye el tipo de interés que deben satisfacer a sus prestamistas, los cuales, al tener la seguridad de poder negociar rápidamente los títulos recogidos a cambio del dinero, lo suministran a interés más bajo; y las favorece también porque, dilatando el campo de su posible colocación en círculos cada vez más alejados, abre el camino a nuevas y mayores emisiones. El sistema jurídico que facilita la circulación y la extinción puntual de los títulos contribuye, con las demás fuerzas morales y económicas, a formar un ambiente en que la promesa contenida en el título —se estima— equivalente a su prestación y en donde el título se acepta para reemplazar al dinero (4). En la actualidad el comercio se ha ido expandiendo y atravesando fronteras a través del fenómeno de la globalización. El comercio y la circulación de valores económicos se ha extendido de tal forma que ha sido necesario ir adaptando los mecanismos de representación de valores a las nuevas realidades. Y en este mundo global uno de los principales actores y que contribuyó decididamente a un nuevo orden de representación de valores y de su circulación ha sido el capital financiero internacional. El mundo financiero internacional tiene entre sus principales actividades la inversión de riesgos o los préstamos soberanos o institucionales y es allí en donde la circulación de capitales entra en funcionamiento (de ahorros transformados en capitales) ya que los capitales migran (vía inversión o préstamo) desde países en los que se encuentran disponibles hacia países o lugares que los requieren. Esta operatoria demandaba nuevas y más ágiles formas de circulación que reemplace y supere a los mecanismos conocidos por otros más rápidos y seguros. A estos fines se crearon diversos instrumentos los cuales representan valores, deudas o derechos. En la construcción y diseño de esta verdadera ingeniería financiera intervienen distintos actores, no solo se trata de dadores de créditos (fondos de inversión, inversores institucionales, etc.) o tomadores de créditos (estados nacionales o empresas) sin que además intervienen otros agentes como intermediarios (bancos, organismos multinacionales). Como se dijo anteriormente, la utilización de efectos mercantiles tradicionales que posibilitaban la circulación (los documentos cartulares físicos) se fue tornando desaconsejable toda vez que a la ralentización de la circulación por la utilización de elementos materiales (cartulares) para acreditar la titularidad de los activos financieros representados en documentos físicos no resultaba eficiente, a la vez que jurídicamente inseguros y de costosa administración

por la demanda de recursos materiales y humanos que requieren tanto el transporte como la custodia y control de los documentos. Por ello, el intercambio o circulación de valores representados en documentos físicos o en papeles impresos va dejando lugar a nuevas formas, las anotaciones en cuentas llevadas por el emisor o un tercero profesional. Es el fenómeno del cambio de soporte para la incorporación del derecho, otrora incorporado a un soporte material que le servía de continente y que legitimaba a su portador con su exhibición, ahora, sin soporte material e incorporado a un registro y legitimando a su titular con la referencia registral. Por ello en la nueva legislación se regulan los títulos valores cartulares, es decir los tradicionales documentos emitidos en soporte cartular, y los títulos valores no cartulares, es decir aquellos que se emiten sin necesidad de estar representados en una cártula pero inscriptos en un registro especial llevado al efecto. namiento (de ahorros transformados en capitales) ya que los capitales migran (vía inversión o préstamo) desde países en los que se encuentran disponibles hacia países o lugares que los requieren. Esta operatoria demandaba nuevas y más ágiles formas de circulación que reemplace y supere a los mecanismos conocidos por otros más rápidos y seguros. A estos fines se crearon diversos instrumentos los cuales representan valores, deudas o derechos. En la construcción y diseño de esta verdadera ingeniería financiera intervienen distintos actores, no solo se trata de dadores de créditos (fondos de inversión, inversores institucionales, etc.) o tomadores de créditos (estados nacionales o empresas) sin que además intervienen otros agentes como intermediarios (bancos, organismos multinacionales). Como se dijo anteriormente, la utilización de efectos mercantiles tradicionales que posibilitaban la circulación (los documentos cartulares físicos) ser fue tornando desaconsejable toda vez que a la ralentización de la circulación por la utilización de elementos materiales (cartulares) para acreditar la titularidad de los activos financieros representados en documentos físicos no resultaba eficiente, a la vez que jurídicamente inseguros y de costosa administración por la demanda de recursos materiales y humanos que requieren tanto el transporte como la custodia y control de los documentos. Por ello, el intercambio o circulación de valores representados en documentos físicos o en papeles impresos va dejando lugar a nuevas formas, las anotaciones en cuentas llevadas por el emisor o un tercero profesional. Es el fenómeno del cambio de soporte para la incorporación del derecho, otrora incorporado a un soporte material que le servía de continente y que legitimaba a su portador con su exhibición, ahora, sin soporte material e incorporado a un registro y legitimando a su titular con la referencia registral. Por ello en la nueva legislación se regulan los títulos valores cartulares, es decir los tradicionales documentos emitidos en soporte cartular, y los títulos valores no

cartulares, es decir aquellos que se emiten sin necesidad de estar representados en una cártula pero inscriptos en un registro especial llevado al efecto. 3. CARACTERES DISTINTIVOS Hemos visto que la nota esencial de los títulos valores es la que posibilitan la circulación de los derechos a través de la circulación del documento. Es decir mediante su negociación. Previo a la elaboración de un concepto que alcance a definir la figura del título valor es necesario apuntar algunos elementos o características comunes a los títulos valores, los cuales luego servirán de sustento al concepto.

3.1. Incorporación Esta característica o principio fundante, es esencialmente relativa al título valor cartular. Al elemento material, cártula o papel, dijimos que se le suma en conexión permanente el elemento inmaterial o derecho a través de la figura de la incorporación la cual importa el hecho que el derecho queda inseparablemente unido y vinculado al soporte material. Es la vinculación o nexo sustancial entre la cosa corporal y la incorpora. La incorporación ha sido la imagen plástica utilizada por Savigny para graficar el hecho de que un algo inmaterial encuentre cobijo en un trozo de papel, el elemento material y ello de modo tal que uno depende del otro para la conformación del título valor. La incorporación es una ficción jurídica surgida de la necesidad del comercio por la cual se concede validez al derecho consignado en el documento condicionado a la efectiva existencia de ese documento, de modo que quien tiene el documento tiene el derecho en el incorporado. Es necesario aclarar que al referirnos a la existencia de una conexión permanente entre el elemento ideal (derecho) y el real (cosa) no afirmamos que exista una fusión de ambos elementos, sino que ellos conviven en el título, estos dos elementos no pierden su individualidad, podemos decir que hay un continente y un contenido, a tal punto que el derecho una vez incorporado a través de la declaración de voluntad del librador o creador del título, podrá luego ser desincorporado a través del procedimiento de cancelación. Esta característica se halla en crisis en relación a los títulos valores no cartulares, remetiéndonos para su explicación a lo expuesto en el punto anterior. 3.2. Titularidad y legitimación En materia de títulos valores o de crédito o circulatorios, es fundamental la distinción entre titularidad del derecho mencionado en el título y la legitimación para su ejercicio.

Así, la titularidad se atribuye a la propiedad del título, pero además ésta se presume en quien ejerza la posesión del título. Esta presunción de propiedad del poseedor no es más que la aplicación del principio que regula la presunción de la buena fe del poseedor de la cosa mueble, al que se lo considera propietario, salvo prueba en contrario. Para Asquini la titularidad es la pertenencia sustancial del derecho cartular a un sujeto determinado. Añade este autor que normalmente titularidad y legitimación circulan vinculadas y la tutela de ésta sirve para aquélla, pero en algún momento ambas pueden tomar caminos separados de modo tal que un titular del derecho cartular no sea legitimado para el cobro (por ejemplo el que hizo en un endoso en mandato)(5). Le legitimación (art. 1842 del CCCN) en cambio supone un estado, una situación por la cual el portador se halla investido por la posesión de la facultad de ejercer el derecho aun cuando no sea titular del mismo, de modo que teniendo el título sin ser titular del derecho incorporado podrá igualmente ejercer ese derecho, siempre que, claro está, haya adquirido el título o lo tenga en mi poder, conforme a la ley de circulación que la ley establece para ese título (veremos más adelante en caso de los títulos al portador, a la orden y los nominativos). La legitimación es entonces la investidura formal de la titularidad, es decir que se presume que quien tiene el título es su propietario no obstante no lo sea en realidad, pero esa posesión le permite la posibilidad del ejercicio del derecho. Así, la legitimación resulta la habilidad e investidura formal para el ejercicio del derecho. La legitimación es la consecuencia del carácter necesario del documento. Se identifica con un estado de hecho que se traducen en la idoneidad para el ejercicio del derecho (Mauricio Yadarola) es decir que el portador del documento que se encuentre en condiciones formales conforme a la ley de circulación del respectivo título se encuentra en condiciones de disponer de ese título y ejercer el derecho como si fuera propietario(6). En materia de títulos valores existe legitimación porque el derecho está incorporado al título, y éste es necesario para el ejercicio del derecho, ejercicio éste que puede estar a cargo de quien no siendo titular del derecho puede ser poseedor del documento. De este modo en materia circulación de títulos valores se realiza sobre la base elementos formales y materiales de modo que quien tiene el título en su poder tiene la apariencia de titular del derecho. Pero advertimos que no basta con la simple posesión sino que se requiere una posesión cualificada por la ley de circulación, quien tiene el título y puede exigiré el derecho es el portador que lo adquiere conforme su ley de circulación. Normalmente titularidad y legitimación se confunden en un mismo sujeto, mas en ocasiones se bifurcan y no siempre el titular se encuentra legitimado ni el legitimando que ejerce el derecho es el titular del mismo (por ejemplo cuando se transmitió en el título bajo un endoso en mandato). Es muy claro Williams cuando afirma que propiedad del título se refiere al derecho externo sobre el mismo, en tanto que titularidad del derecho se refiere al derecho

incorporado en el documento (derecho interno) y legitimación significa la investidura formal del derecho documental. Para el Código Civil y Comercial en el art. 1819 establece lo que entiende por titularidad como "quien adquiere un título valor a título oneroso sin culpa grave y conforme con su ley de circulación no está obligado a desprenderse del título valor y en su caso no está sujeto a reivindicación ni a la repetición de lo cobrado". Si bien en doctrina es pacífica la opinión que este concepto se refiere a la adquisición a non domino (7) y en modo alguno a la titularidad (es más, la adquisición a non domino es la otra cara de la titularidad, y no se confunde con ella) lo cierto es que el código reiterando el precepto que se encuentra en el art. 17 del decreto-ley 5965/63 que establece que el portador que justifique su derecho conforme a una serie ininterrumpida de endosos no está obligado a desprenderse de la letra sino cuando la hubiera adquirido de mala fe o hubiera incurrido en culpa grave al adquirirla, lo introduce como el elemento titularidad del título valor. En el caso de títulos valores no cartulares por disposición del art. 1850 in fine, el adquirente del título valor es titular del derecho conforme lo establece el art. 1819. 3.3. Autonomía Por autonomía, explica Ferri, se afirma que la posición de cada uno de los poseedores del título es independiente de la de los poseedores precedentes en lo referente al contenido del derecho mencionado en el título, independencia que se concreta en la inoponibilidad por parte del deudor de las excepciones personales con los precedentes poseedores del título y en el hecho que el derecho cartular se radica en el poseedor inmune de los vicios de adquisición que tuviese respecto de los precedentes poseedores (8). Partiendo de la premisa de que la adquisición de la propiedad del título sea condición necesaria para adquirir el derecho enunciado en él, y de que por eso en dichas relaciones el sujeto no es una persona determinada sino cualquier persona que se encuentre en cierta relación jurídica con la cosa corporal constituida por el título se conduce a la exacta consecuencia que el derecho cartular no es transmitido sino adquirido cada vez originariamente en virtud de la adquisición del título (9). Ello explica las razones de porque el derecho que se adquiere es autónomo, independiente del derecho de su antecesor. Esa independencia hace que la posición del portador legítimo sea inmune a las vicisitudes de los anteriores portadores del título (no vinculados con él), precisamente porque el derecho que adquirió al operarse la transmisión del título de acuerdo a su ley de circulación se considera nuevo, recibido de modo originario y por tanto libre de cualquier cuestión que derive de las relaciones anteriores de modo tal que resultara imposible la oposición de defensas por parte de esos portadores fundadas en esas relaciones anteriores. Autonomía significa entonces que el derecho adquirido por el portador es nuevo y originario, y que en virtud de ello los obligados no podrán oponerle al portador legítimo las defensas fundadas en las relaciones precedentes (con excepción de los obligados vinculados). Éste es el alcance técnico de la autonomía, porque al recibirse el título por el nuevo portador por los modos propios de su ley de circulación, éste adquiere el

derecho que el título que recibe contiene. Su derecho no deriva de los propietarios anteriores, deriva de la propiedad del título, como dice Williams su derecho deriva de la relación real con la cosa. De este modo el crédito surge autónomamente en cabeza de los sucesivos propietarios del títulos en cuanto el derecho cartular corresponde a un sujeto indeterminado —el propietario del título— pero determinable a través de la relación real con el título. La circulación no se referiría directamente al crédito, sino al documento y cada uno de los sucesivos titulares del crédito asumiría un derecho autónomo y originario fundado en la propiedad del título. Este carácter supone que quien recibe un título valor está adquiriendo un derecho ex novo, es decir nuevo y no derivado de las relaciones precedentes, por lo que la posición del adquirente del derecho nuevo resulta inmune a las vicisitudes de los portadores anteriores. Significa que cada adquisición del título y por ende del derecho en él incorporado, aparece desvinculada de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor adquiere como se dijo, un derecho ex novo como si lo fuera originariamente, el derecho incorporado al documento, sin pasar a ocupar la posición que tenía su transmitente o los anteriores poseedores. La posición jurídica de los adquirentes sucesivos surge de la posesión legítima del título, y su derecho existe en función de ella y del tenor literal del propio documento y no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor. En este punto adquiere significación la tercerovalencia del título: La autonomía comienza a funcionar a favor de los terceros que hayan adquirido el título de buena fe, a partir de la primera transferencia posterior a la emisión del documento. El poseedor del título puede ejercer el derecho incorporado en razón de su derecho al documento, con independencia de las relaciones que ligaron a los anteriores poseedores con el deudor de la prestación en él contenida. Corolario de ello es entonces que entre los vinculados inmediatos no existe autonomía. En suma, la autonomía implica que cada portador adquiere un derecho independiente del de los portadores anteriores y significa que el portador del documento es inmune a las excepciones que el deudor podía oponer a los que le precedieron al portador a menos que el actual portador haya actuado a sabiendas en perjuicio del deudor. El carácter de autonomía del título valor ha sido reconocido en el Código Civil y Comercial. Conforme la definición de título valor que contiene el art. 1815, éste confiere a cada titular un derecho autónomo sujeto a lo previsto en el art. 1816. De acuerdo a la remisión a la norma del 1816 es claro que para que el portador del título tenga un derecho autónomo éste debió ser adquirirlo de buena fe y conforme su ley de circulación. El Código no define el concepto de autonomía sino que se limita a identificar el efecto de la autonomía del derecho para aquel portador que lo adquirió conforme su ley de circulación y se encuentra ejerciendo el derecho incorporado. A nuestro modo de ver hubiera sido preferible en la parte general aclarar el concepto y el alcance de la autonomía del título valor, ya que estimamos que resulta insuficiente a

más de poco descriptiva del fenómeno, sostener que la autonomía importa que quien adquiere el título conforme su ley de circulación tiene un derecho autónomo. En la definición incluye en concepto a definir y no aclara que significa autonomía, porque en esta materia el concepto de autonomía se relaciona con la posición del adquirente del título frente a los precedentes portadores. Recordemos que la autonomía como nota distintiva que permite la adquisición ex novo del derecho incorporado al documento, solo ampara al portador de buena fe, es decir que aquel que se hizo del título de mala fe no tiene un derecho autónomo. ¿Cuándo hay mala fe del adquirente del título? Para el código la hay cuando en el acto de adquisición el adquirente procede sabiendo que obra en perjuicio del deudor a quien demanda el pago. El tema es resolver cuando el adquirente obra con conocimiento del perjuicio al deudor. Williams es muy claro al señalar que la mala fe no es otra cosa que el conocimiento del vicio o sea el conocimiento de la desposesión involuntaria(10). Producido ese conocimiento el portador debe desprenderse de la letra. Y agrega que no es necesario que hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado como tampoco que haya actuado con fraude, es decir que no se requiere elemento subjetivo, ánimo de perjudicar al deudor. Pero el código exige la concurrencia de elemento objetivo y el subjetivo, esto es la desposesión involuntaria verificada y el conocimiento por parte del portador que procede a sabiendas en perjuicio del deudor que no es otra cosa que el ánimo de perjudicar al deudor. El portador que conoce la desposesión de la que fue víctima el deudor, ¿siempre obra en perjuicio del deudor? Según la opinión de Williams para que haya mala fe basta la existencia del conocimiento del hecho de la desposesión, exista o no en el portador ánimo de perjudicar al deudor. En cambio el código exige además que el portador obre a sabiendas que perjudica al deudor, es decir requiere de un ánimo de perjudicar, el cual en su caso requerirá de la debida prueba ya que no se puede presumir la intención de daño o perjuicio al deudor. 3.4. Literalidad En el documento se debe configurar con precisión el contenido, naturaleza y extensión del derecho, lo que se logra con la literalidad. Esta característica se refiere al contenido del título valor e indica que el derecho incorporado se delimita por el tenor escrito del documento, cuya significación literal, especialmente en el momento de su configuración, prevalece frente a cualquier otra declaración o documentación emitida previamente, salvo en los títulos causales. Constituye una doble garantía o una carga de doble atención, pues la literalidad funciona tanto en favor del acreedor como del deudor, ya que el primero no puede pretender nada que no se halle escrito en el título es decir que no puede exigir otra cosa que lo que surja de los términos del título, no podrá exigir un pago mayor que el monto literalizado en el documento y el sujeto pasivo, es decir el deudor no puede negarse al cumplimiento de la prestación requerida por el acreedor, alegando o esgrimiendo razones que no surjan del tenor literal del documento, o bien no podrá liberarse pagando una suma menor que la lateralizada en el documento. Por la literalidad se desprende que la validez, extensión, cuantía, modalidad y vigencia, del derecho incorporado, objetivado en el documento depende del tenor escrito de dicho documento.

Este carácter del título valor está reconocido por el Código Civil y Comercial en su art. 1831: "El tenor literal del documento determina el alcance y las modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en él, o en su hoja de prolongación". Este carácter se relaciona con el título valor cartular en cuanto es natural que las constancias escritas tenga relevancia en dicho título, mas en los títulos valores no cartulares dicho carácter se presenta atenuado. En efecto en la desmaterialización del título valor no cartular no existe el tenor literal ni el tenor escrito en el documento. Toda relación a la información del derecho y su dimensión y modalidad surge del instrumento de emisión y de las constancias del registro. No obstante ello en cuanto la literalidad resulta además una carga de doble atención para el acreedor y deudor, esta carga también tiene vigencia en el caso de los títulos valores no cartulares. 3.5. Necesidad El documento es "necesario", es decir, de imprescindible posesión por quien pretende hacer valer el derecho expresado o literalizado y que legitima a quien lo tenga de buena fe a su pleno ejercicio para lo cual debe exhibir el documento. De ahí su necesidad, y es evidente que dicha necesidad se relaciona con el título valor cartular. Así lo establece el art. 1830 del Código Civil y Comercial. Recordemos que el documento, como cosa, circula por la simple entrega y, por ende, contiene un derecho originario que se desvincula de la causa, es decir, del negocio que le sirvió de origen. El carácter de necesario del documento, indica entonces que es un título que no sólo se posee, sino que además se presenta y exhibe para exigir el cumplimiento del derecho (normalmente el pago), y en caso de trasmisión, se entrega. El carácter de cosa mueble del documento y los derechos objetivados e incorporados en ella, son entre sí inescindibles pero demás se encuentran en conexión permanente lo cual produce los efectos de legitimación y circulación (art. 1817). Y estas características se manifiestan por la facultad de poseer, exhibir y en su caso entregar el documento, tal como lo expresara Anaya (11). El Código Civil y Comercial dispone en su art. 1830 para los títulos valores cartulares que: "Necesidad. Los títulos valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado". Lamentablemente la norma comete un error. Es que el título valor recién nace como tal una vez que el soporte material tiene incorporado el derecho, es decir una vez que sustrato material o real y elemento inmaterial se hallan en conexión tal como lo explicáramos en los puntos precedentes. Antes de esta etapa, el Título Valor no existe y es obvio que su carácter esencial de necesario, tampoco. No es posible afirmar como dice la norma del Código Civil y Comercial que el título valor es necesario para crear el derecho. Ello así por cuanto el título valor es el resultado de la incorporación del derecho al documento, y una vez operada esa conexión nace el título valor. No hay título valor para crear el derecho, el título valor es el resultado de esa conexión soporte material y elemento inmaterial (derecho).

Sin perjuicio de ello, reiteramos, que el carácter de necesidad está dado porque para la transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado resulta indispensable y necesario la exhibición, presentación o entrega del documento. Señalamos que el concepto de necesidad rige para los títulos valores cartulares toda vez que en el caso de títulos valores no cartulares o desmaterializados y que se trasmiten por anotaciones en cuenta, el carácter de necesidad tal y como está concebido en doctrina y en la norma citada aparece cuanto menos como desdibujado y débil porque no existe soporte físico que poseer ya sea para su trasmisión o para el ejercicio del derecho, todo, recordemos, se hace a través de constancias registrales. Completividad: En materia de títulos valores tiene vigencia el principio de completividad. Significa que el título debe ser autosuficiente y bastarse a sí mismo, sin necesidad de recurrir a elementos extracartulares para su integración, además y como lógica consecuencia todos los negocios en torno al derecho y al documento deben ser hechos en el documento. Pero esta afirmación hasta ahora encontraba sustento para los que ahora son denominados títulos valores cartulares, mas con la recepción legal de los títulos valores no cartulares el concepto de completividad debe necesariamente armonizarse con las características del título valor no cartular. En consecuencia con lo expuesto, la norma del art. 1822 del Código Civil y Comercial establece que las medidas precautorias, secuestro, gravámenes y cualquier otra afectación del derecho conferido por el título valor, no tendrán efecto si no se llevan a cabo sobre el documento en los casos de títulos cartulares, sean al portador, a la orden o nominativos endosables. Ahora en los caso de títulos nominativos no endosables y títulos valores no cartulares dichas medidas no surtirán efecto si no se inscriben en el registro respectivo. Ahora si el título valor ha ingresado a un sistema de circulación y registración de caja de valores, cámara compensadora sistema de compensación autorizado, las medidas deberán serle notificadas a dichas entidades las que procederán a registrarlas de acuerdo a su reglamentación. 4. NATURALEZA DE LA DECLARACIÓN DOCUMENTAL. CONCEPTO DE TÍTULO VALOR Formuladas las precisiones precedentes en torno a las características que presentan los títulos valores, estamos en condiciones de analizar el concepto del título valor. Para ello hay que aclarar que los autores tradicionales parten de la definición magistral de Vivante en cuanto sostenía que el título valor es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en el contenido. Fue el maestro Vivante que a principios de siglo pasado y recogiendo las investigaciones de Brunner y Einert, sistematizó los documentos comerciales, detectando los caracteres comunes y formulando una teoría general en torno a los títulos.

Si bien suele decirse que, como lo enseñara Javoleno (12), "En Derecho Civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada", el Código Civil y Comercial en el art. 1815 define al título valor: "Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816. Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores". En el Código Civil y Comercial se ha superado en este aspecto las distintas posiciones jurídicas que intentaban explicar la causa de la obligación de un título valor o título de crédito. En línea con la doctrina dominante asigna como causa fuente de estos títulos a la declaración unilateral de voluntad contemplada en el Capítulo V, art. 1800. De una primera lectura se advierte que el codificador ha receptado la idea de Savigny de la incorporación más no ya del derecho al documento como lo sostenía el célebre Jurista, sino de una obligación de una prestación. El concepto de título valor además de receptar la idea de la incorporación, es claro en cuanto adopta la nota de autonomía o el carácter autónomo del derecho incorporado como nota general para todos los títulos valores. En la definición no están presentes, por lo tanto, otros elementos que siempre se consideraron imprescindibles en la estructura tradicional del título de crédito, esto es, la necesidad del documento como soporte o continente del derecho incorporado en él, y la literalidad(13), elementos que si se aparecen para configurar el título valore cartular. Así la idea del derecho autónomo es la que domina el sistema, aun para los títulos valores desmaterializados. La obligación surgida de este tipo de declaración como causa fuente se debe distinguir de la causa fin, esto es la que se refiere al negocio subyacente o relación fundamental que originó o motivó la creación del título. La obligación refiere con más precisión a la relación obligacional en la cual debe existir un sujeto pasivo (deudor) que debe cumplir una prestación ante un sujeto activo (acreedor), resultando necesaria la concurrencia de ambas voluntades para conformar el nexo obligacional. En el marco de la teoría general que incorpora el código el título valor podrá incorporar no solo promesas sino obligaciones concretas como en el caso de títulos que representen derechos no crediticios. Los títulos valores, son negocios jurídicos unilaterales pues, como dice Cariotta Ferrara (14) al inclinarse por la tesis de la unilateralidad, son la expresión de voluntad de una sola parte: del librador. La fuente de las obligaciones que emanan del Título de Crédito es la voluntad unilateral de quien lo creó e insertó al efecto su firma. El derecho consignado en el título es unilateral porque el título se crea y produce sus efectos, con la sola expresión de voluntad del firmante, sin necesidad de que su voluntad se combine con otra (a la que suelen restarles cargas) que haya de añadirse a ella para integrar un solo negocio. Dicho de otro modo, quien suscribe el título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título y no la subordina a ninguna aceptación ni contraprestación, no cabiéndole al accipiens actividad alguna por la cual surja o nazca la obligación del tradens.

Son entonces muy claras las diferencias con el contrato, ya que en el contrato siempre hay una manifestación de voluntad del tradens que debe estar integrada con otra manifestación de voluntad del accipiens. En cambio, en el título valor, el negocio jurídico nace con una sola manifestación de voluntad de esa sola parte. Es evidente así que la voluntad de la otra parte queda fuera del título y no expresada en él: se manifiesta solamente por la aceptación y recepción del documento. Ahora bien, la circunstancia que el título valor sea expresión de una voluntad unilateral no debe conducirnos a la errónea conclusión que este negocio necesariamente sea el resultado de una sola voluntad individual, puesto que pueden aparecer, en su creación, la voluntad de varias personas en una misma posición o grado, como co-obligados conjuntos, de donde existiría una concurrencia de varias voluntades en la declaración que se manifiestan en forma unilateral. En definitiva, quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna contraprestación. En consecuencia, la fuente de las obligaciones que surgen de un título valor es la voluntad unilateral de quien lo crea. Es pacíficamente aceptado en doctrina que al derecho incorporado se le confiere el carácter de promesa, es decir que la declaración unilateral de voluntad que origina el título al tener contenido económico adquiere la condición de promesa. Así el creador del título siempre realiza una promesa que podrá operarse a través del hecho de un tercero y en su defecto del propio (como el caso de la letra de cambio) o simplemente consistir en un hecho propio que asume el creador del título desde el inicio (el caso del pagaré) (15). La promesa de cumplir una prestación se constituye a nivel de una declaración unilateral de voluntad por la que el promitente autolimita su libertad al asumir la obligación y concretar la vigencia de la relación jurídica. Tal declaración debe ser expresa, y escrita, es constitutiva y se caracteriza por ser vinculante, incondicional e irrevocable(16). La reducción de los presupuestos de hecho del negocio a un negocio puramente documental y unilateral es el resultado del procedimiento de simplificación analítica de los presupuestos de hecho del negocio o más comúnmente conocida como simplificación de la hipótesis(17). Mediante el procedimiento de despojar a la relación jurídica de elementos subjetivos y de aspectos que la tornen laboriosa, costosa o molesta en su circulación o realización se llega a un documento que recepta y contiene la promesa circunscripta a los términos que surgen de la declaración unilateral. La teoría de la declaración unilateral de la voluntad surge nace como reacción a las contradicciones y objeciones que surgían de las teorías contractualitas que intentaban explicar el fenómeno a través del contrato. Con fundamento en estas teorías contractualistas resultaba por demás sencillo explicar la relación entre el creador o librador y el primer tomador del título como vínculo contractual mas se tornaba de difícil explicación el caso de las especiales relaciones entre el librador o creador del título y los ulteriores portadores, o la innecesaria firma o aceptación de cada nuevo tenedor o portador del título ya que en ese supuesto se requeriría un contrato en cada transmisión, todo lo cual no sucede en nuestra disciplina. Para salvar estas deficiencias

se recurrió a la figura del contrato "cum incerta persona": el librador no sabe ante quien queda obligado, el título se emite con acreedor indeterminado pero determinable, solo sabe que al vencimiento deberá efectuar una prestación a la persona que le exhiba el título, es esta persona en la cual se concreta el sujeto activo, originariamente incierto, ahora determinado. Las teorías unilaterales ven en la legitimidad de la voluntad unilateral una fuente de obligaciones perfectamente válida(18). Einert comenzó a delinear esta teoría que inspiro a la ordenanza cambiaria alemana de 1848(19), y fue el primero en separarse de las teorías contractualistas y causalistas reconociendo el carácter abstracto de la letra de cambio. Para Einert (quien denominaba a la letra de cambio la moneda de los comerciantes) el acto del librador como el del girado que acepta como los de los demás sujetos que ponen su forma en el título constituyen actos unilaterales de voluntad. Pero el punto divergente en torno a la declaración de la voluntad unilateral residió en que para unos la tal voluntad debe manifestarse en la creación del título y para otros en la emisión del mismo. Como sostiene Raymundo L. Fernández(20), surgieron dos subteorías. La primera de ellas conocida como Teoría de la creación, desarrollada por Kuntze(21)sostenía que el librador quedaba obligado desde el momento mismo en que creó la letra siendo indiferente para el derecho que su puesta en circulación sea producto de un hecho doloso (por ejemplo que haya sido robada al librador). Para esta teoría el título creado y completo aun cuando se encuentre en manos del creador tiene ya un valor patrimonial y está en condiciones de legar a ser en cualquier momento fuente de un derecho de crédito. La condición se cumple cuando el título llega en cualquier modo a manos de la persona que de acuerdo a la ley de circulación del título aparece como legitimado para hacerlo valer y reclamar el derecho de crédito. La otra, conocida como teoría de la emisión, sostenida por Stobbe, entendían que no bastaba la creación del título sino que el librador debía ponerlo voluntariamente en circulación entregándolo al tomador. No alcanza, sostienen, con la creación del documento, sino que a ese acto le debe seguir uno de desapoderamiento del título por parte del creador del mismo porque es con ese acto que él se priva de destruir o de anular el título y así impedir el nacimiento de la obligación. Para superar algunos cuestionamientos a la teoría de la creación consistente en que no puede concebirse una obligación cuando no existe el sujeto activo es decir el acreedor. Siegel(22)desarrolló la teoría de la promesa unilateral pura, para la cual el título obliga al suscriptor aun antes de salir de sus manos. Mientras está en sus manos confluyen en la persona del creador el deudor y el acreedor. Existe una obligación en estado latente y la trasmisión del título no es nada más que una condición para que la obligación se transforme de potencial en actual. Señala Galli(23)que la declaración unilateral de la voluntad como fuente de obligaciones se trata de un recurso de técnica jurídica destinado a suplir la insuficiencia del contrato en su categoría de prepuesto capaz de justificar todos los efectos derivados de las relaciones jurídicas de origen voluntario. En ese marco, la promesa que hace el

librador constituye entonces una declaración de voluntad unilateral de contenido económico y ésta, como tal, debe ser incondicional e irrevocable. La promesa del librador del título valor es incondicional porque no puede ser condicionada ya tal situación solo es posible en el campo de las obligaciones de fuente contractual. Además la promesa no queda sometida a acontecimiento futuro o incierto y muy particularmente, porque no está subordinada ni tan siquiera a la aceptación por parte del promisario. No hay arbitrio alguno del promitente que pueda limitar la obligación asumida(24). Y esto sigue siendo cierto aunque se trate de un título causal puesto que en este caso la prestación puede depender del cumplimiento de una contraprestación del acreedor pero no del arbitrio del promitente(25). Del mismo modo el hecho de la irrevocabilidad. Este carácter de la obligación deviene en virtud de la seguridad de las relaciones jurídicas y comerciales, pero además del hecho que la eficacia de la declaración unilateral no depende del concurso del acreedor, es decir que no es recepticia, porque la declaración no se hace como se dijo anteriormente teniendo a la vista un destinatario determinado. Al ser la declaración inserta en el título valor "ad incertam personam"(26)el librador se obliga ante quien resulte portador del mismo conforme a la ley de circulación del título que se trate, la promesa va dirigida así a un sujeto indeterminado pero determinable. Del mismo modo Satanowsky sostenía que el título valor o de crédito es el documento representativo de una declaración unilateral de voluntad encaminada conscientemente a la suscripción del documento y a asumir obligaciones para con el sujeto activo, indeterminable, cun incerta personae, dado el carácter impersonal del derecho que incorpora, obligación resultante de la emisión del título e incluida en él y que se hace efectiva en la circulación(27). La cuestión terminológica y el título valor: Desde hace tiempo los autores han venido discutiendo la denominación de esta especial clase de papeles del comercio. Si bien en nuestro país la mayoría de la doctrina se inclinaba por la denominación de "títulos de crédito" el código quizás a tono con legislaciones americanas, optó por denominarlos títulos valores y dentro de éstos denomina títulos valores cartulares a los títulos cambiarios. En las legislaciones europeas, salvo Italia que los denomina "tittoli di crédito", Francia que los llama "efects du comerce" y Alemania que los reconoce a partir de Brunner como "wertpapiere", normalmente se los denomina títulos valores, englobando en esta denominación a todos los documentos que incorporan un derecho que pueda circular en forma autónoma. En el continente americano, legislaciones como la colombiana, venezolana y peruana los denomina títulos valores. La expresión título valor es la traducción de la expresión alemana "wertpapiere", e incluye en esta categoría no solo los documentos que para el derecho italiano son títulos de crédito, sino también a los títulos impropios(28). Si bien en España se le atribuye a Garrigues la introducción del término Título Valor, en realidad las primeras noticias de esta expresión datan de un trabajo de Ribó en "Crítica

del derecho inmobiliario" que utilizó esta expresión en reemplazo de la de títulos de crédito(29). En nuestro país son partidarios de la expresión título valor autores como Muñoz, Satanowsky y Quintana Ferreyra. Otros autores como Cervantes Ahumada en México sostienen la impropiedad de la terminología germana porque ella responde más bien al concepto de valor mobiliario y que no identifica a la totalidad de títulos o documentos que tienen o representan un valor(30). El código denomina títulos valores a los distintos documentos que hoy conocemos como títulos de crédito, valores negociales, valores mobiliarios, y también títulos valores, porque esta acepción no es nueva ni desconocida en nuestro medio. En efecto, en nuestra legislación existen distintas normas que se refieren a esta clase de títulos: —Ley 17.811 sobre funcionamiento".

la

"Comisión

Nacional

de

Valores.

Organización

y

—Ley 19.550, en su art. 226 establece la aplicación supletoria de las normas sobre títulos valores (Exposición de Motivos, cap. II, sec. V, VI nro. 1). —Ley 23.576, "Obligaciones Negociables". —Ley 24.441, "Régimen de Fideicomiso-Hipotecas". —Ley 24.587, "Régimen de Títulos Valores Privados-Nominatividad". —Decreto 289/1990, "Creación de Negociación de Títulos Valores". —Decreto 259/1996, Nominatividad".

"Reglamentación

del

Mercado

de

Valores.

Títulos.

—Decreto 677/2000, "Mercado de Valores-Comisión Nacional de Valores. Oferta pública. Transparencia". —Ley 26.831, "Régimen Jurídico de la Comisión Nacional de Valores". Además el término título de crédito es usado en el Código Civil en el art. 731 cuando sostiene que el pago debe hacerse al que presentare el título de crédito y en el art. 979 inc. 5º en cuanto son instrumentos públicos... cualquier título de crédito emitido por el tesoro público. Cabe decir que respecto de estas dos normas del Código Civil de Vélez, en el Código Civil y Comercial, de las normas equivalentes, solo el nuevo art. 289 sobre instrumentos públicos modificó su predecesor art. 979 y ya no figura el título de crédito como instrumento público. En cambio el nuevo art. 883 "legitimación para recibir pagos" no acusa la modificación que impone el Capítulo VI de los Títulos Valores, atento que tiene efecto extintivo el pago hecho... d) a quien posee el título de crédito. En este aspecto se advierte que ha existido cierta desconexión entre aquellos que han redactado la sección de títulos de crédito y aquellos que lo hicieron respecto de la extinción de las obligaciones.

La denominación de títulos valores permite la inclusión de documentos que aunque representan valores, no reúnen los requisitos generales propios de los títulos de crédito por lo cual no se le pueden aplicar sus normas. Si se utiliza la denominación títulos de crédito se corre el riesgo de excluir de su ámbito a los títulos valores que regulados por las normas propias, no representan créditos, como ser la acción de una Sociedad Anónima (SA). Para Araya (coincidiendo con Gualtieri-Winitzky), la denominación de títulos circulatorios, es la más adecuada, pues hace referencia al fenómeno de la circulación como denominador común de todos estos instrumentos. En efecto, como se verá, las exigencias de seguridad y celeridad en la circulación, son las que han impuesto las características y principios fundamentales de la disciplina. Estimamos que si se considera claramente que no todo título valor es título de crédito (por ejemplo la acción como título que contiene derecho a voto, control contable, derecho al dividendo, no es estrictamente un título de crédito) la denominación no debe ser un problema. Así lo adelantaba Matienzo en el célebre prólogo a la obra de Yadarola, cuando sostenía que "no creo que la terminología que usan corrientemente los autores en su casi unanimidad produzca inconvenientes o divergencias en la teoría general del conocimiento de los títulos en cuestión. Si existe imprecisión en sus términos el hecho está hartamente salvado con el concepto convencional que se ha dado a la calificación del instrumento que estudiamos, tanto en la doctrina como en su aplicación práctica(31). Siendo que la norma ha definido el título valor estimamos de utilidad referirnos a las distintas definiciones que del título de crédito o de valor han dado los distintos autores. "El título de crédito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en el contenido". La definición por excelencia es la clásica de Vivante, quien considera al título de crédito como "el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo". Esta definición pone el acento en la indispensable vinculación existente entre derecho y documento y, con certera expresión de Gualtieri(32), "se vincula con el concepto de incorporación, formulado primero por Savigny, el de la inmanencia, enunciada por Kuntze; el del derecho que lleva el título, expresado por Goldschmidt y la construcción de Brunner que con anterioridad a Vivante había definido al título circulatorio como el documento de un derecho probado que no se puede ejercer si no se tiene el título a disposición". Winizky —completando la definición de Vivante— ha caracterizado el título de crédito como "el documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo". Asquini lo definía como el documento de un derecho literal destinado a la circulación e idóneo para conferir de manera autónoma la titularidad del derecho al propietario del documento y la legitimación del ejercicio del derecho al poseedor regular del documento(33).

Todas estas definiciones y las de otros autores clásicos, tienen como eje funcional los caracteres de autonomía, literalidad y necesidad del documento, y ello así por cuando tales conceptos fueron desarrollados para explicar el fenómeno del título de crédito, el cual ahora resulta una subespecie del título valor en general, ahora el título de crédito encuadra dentro de los llamados títulos valores cartulares, los cuales continúan revistiendo los caracteres de autónomos, literalidad y necesidad. 5. FORMALIDAD DEL TÍTULO VALOR Los títulos valores son documentos formales. La condición de formalidad de los títulos valores resulta necesario por cuanto la certeza en la adquisición del derecho (uno de los valores esenciales de la circulación) solo es posible sujetando el derecho y el título a determinadas formas de modo que el operador económico o jurídico sabrá certeramente que lo que adquiere, de observar las formas que la ley establece para el documento, será un título valor de la clase que haya elegido. Como en materia de títulos valores el título se desvincula del negocio que le da origen, es necesario que el título identifique claramente que tipo de título es y cuáles son las obligaciones que dicho título representa. Por eso se dice que las formas reemplazan a la substancia, porque al estar incorporado el derecho al documento se prescinde de cuestiones sustanciales para objetivar el derecho en un documento de acuerdo las formas establecidas. En los títulos abstractos la formalidad se ve acentuada al punto que se da un fenómeno denominado rigorismo formal, el cual sanciona la inobservancia de las formas con la nulidad (ej. omisión de requisitos esenciales) o bien considerando no escrita la declaración (ej. endoso sujeto a una condición). Los requisitos no han sido enumerados en el Código Civil y Comercial, ya que dependen de cada tipo de título y se encuentran regulados en las normas reguladoras de esos títulos. 6. LIBERTAD DE CREACIÓN La doctrina se ha preguntado si es posible que los operadores jurídicos y económicos puedan crear libremente títulos valores sin someterse o sujetarse a los que la ley regula es decir si pueden emitir títulos no tipificados legalmente o títulos atípicos. El Código Civil y Comercial evidencia un gran avance al admitir en forma clara la posibilidad o el derecho de cualquier persona de crear títulos valores en los tipos y condiciones que elija (títulos atípicos) con los límites previstos en la propia ley. En efecto, en una disposición que si bien reconoce antecedentes en nuestro derecho interno(34), e inspirada en el art. 2004 del Código italiano de 1942 el art. 1820 del Código Civil y Comercial consagra definitivamente y con suma amplitud la libertad de creación de títulos valores de la que goza cualquier persona, humana o jurídica. Igual disposición contiene el art. 3 de la ley 26.831 de mercado de capitales(35). Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. La ley establece que se comprende en esta facultad la posibilidad que el creador disponga:

A) La denominación del tipo o clase de título. B) Su forma de circulación con arreglo a las leyes generales. C) Sus garantías, rescates, plazos. D) Su calidad de convertible o no en otra clase de título. E) Derechos de los terceros titulares y. F) Demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas. Todo ello a condición que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente. Pero es necesario advertir que dicha posibilidad no es absoluta. La norma reconoce como límite a la libertad de creación que los títulos a crearse no se confundan con los títulos ya legislados, y que solo se podrán crear títulos "abstractos" para ser destinados a la oferta pública, cumpliendo los recaudos específicos, o ser emitidos por entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de control de los mercados de valores. Recordemos que el título abstracto es aquel en el cual se ha prescindido de la mención de la causa que lo origina, es decir es un título que no reconoce ni hace mención a la relación fundamental o subyacente (el negocio jurídico) que motivo la creación del título. Los títulos abstractos no regulados por la ley especial (ej. pagaré) no podrán ser creados libremente por las personas humanas o jurídicas, ya que solamente se podrán crear títulos abstractos atípicos solo cuando esos títulos: A) Estén destinados a la oferta pública, y esto se explica porque al ser el procedimiento de oferta pública un proceso reglado donde intervienen entes de regulación, control y depósito colectivo de títulos (Comisión Nacional de Valores, Caja de Valores SA, etc.) se presume la seriedad y responsabilidad de la emisión no obstante que el título no considere la causa de emisión. B) Cuando los emisores sean entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores. Desde hace ya muchos años Raymundo Fernández(36)sostenía que la divergencia doctrinaria en cuanto puedan crearse títulos de crédito no expresamente permitidos por el legislador, debía resolverse negativamente para los títulos abstractos y afirmativamente para los títulos causales. Expresaba a su vez Halperín (37) que aunque en doctrina se cuestiona la licitud de la creación de títulos no regulados por la ley, prevalece la que reconoce la posibilidad de hacerlo, más debe tenerse presente: a) que los regulados en la ley han de ajustarse a los requisitos establecidos por ella, y b) que las ventajas establecidas por la ley para cierta clase de títulos no es extensible a otros papeles creados por la voluntad individual.

También Araya (38) adhirió con amplitud al criterio afirmativo al decir que debe consagrarse expresamente la libertad de creación de títulos circulatorios, causales o abstractos, a la orden, al portador o nominativos, con la sola exigencia de respetar un aspecto formal que los presente como tales y respondan a una estructura circulatoria. Las posturas en torno a la posibilidad de permitir creación o no de títulos valores no regulados por ley tenían que ver con la finalidad de aventar cualquier riesgo que estos títulos de cualquier tipo, clase y condición que el creador elija puedan equiparar al papel moneda o bien evitar la superposición de todo tipo de valores. Lo cierto es que en la actualidad tales temores no se justifican, ya que como señala Alegria (refiriéndose a la norma del art. 2004 del Código Civil italiano que prohibía el emisión libre de títulos al portador) no es el carácter del título al portador lo que puede afectar el carácter de papel moneda sino su curso forzoso (39). 7. DESMATERIALIZACIÓN El art. 1836 del Código Civil y Comercial expresa que los títulos valores tipificados como cartulares "también pueden emitirse como no cartulares para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o anotaciones en cuenta. Los títulos valores emitidos efectivamente como cartulares pueden ingresarse a alguno de estos sistemas, conforme con sus reglamentos, momento a partir del cual las transferencias, gravámenes reales o personales y pago tienen efecto o se cumplen por las anotaciones en cuenta pertinentes". Si bien el código se refiere a la desmaterialización, en realidad de lo que se trata es de un fenómeno de "despapelización". En efecto como ya lo anticipáramos al tratar los títulos valores no cartulares, la norma se refiere a la posibilidad que el título cartular sea emitido no en soporte papel sino que lo podrán ser como no cartulares pero para su ingreso en un sistema de compensación bancaria, de inscripción en cuentas o en la caja de valores, es decir se anotaran en registros y circularan por medio de registración. El sistema de compensación bancaria al que se refiere es el llamado truncamiento de valores, es decir no la desmaterialización del título sino la de su gestión de compensación bancaria a través de sus cámaras compensadoras electrónicas. En este sistema el título —cheque por ejemplo— queda inmovilizado físicamente en el banco receptor y éste envía electrónicamente la información al banco pagador para luego compensar los valores por medio de las referidas cámaras. Pero adviértase que no se contempla la verdadera desmaterialización, es decir la posibilidad real de emitir títulos valores en soporte electrónico por medios telemáticos. En el código unificado del Brasil esta posibilidad está prevista expresamente en el art. 889 inc. 3. Esta grave omisión es producto de reproducir el texto del proyecto de unificación 1998 sin evaluar los cambios tecnológicos que se han producido. Dada la crisis del empleo de los títulos "cartulares" como ya lo explicáramos, éstos se ven sustituidos por las llamadas anotaciones en cuenta, en las que el título, como documento pierde su funcionalidad a favor de los certificados de legitimación. La circunstancia de que el tráfico mercantil fue adquiriendo cada vez más dinamismo, generó una expansión de negocios mercantiles de todo tipo y por todo el mundo. Esta

proliferación comercial a su vez provocó una explosión documental fue generando la necesidad de conservar esos documentos y la información que contienen con prescindencia de los archivos de papel —que ciertamente requieren de cada vez más espacios físicos para su almacenamiento—, y llevó a la adopción de técnicas que suplantaran el archivo de información en papel. Éstos son los inicios de la "despapelización de la economía" y en su consecuencia de la "desmaterialización " de los actos jurídicos y en definitiva de los documentos. Como en los párrafos anteriores expresáramos, las nuevas tecnologías han venido a solucionar en parte una situación casi crucial de la economía y del mundo del comercio: la de la necesidad de archivar los documentos y la información comercial y contable de las empresas. Estos archivos importaban una seria amenaza por el desborde de la gestión del papel y era lógico el advenimiento de nuevas formas y métodos de documentación. La desmaterialización es el proceso por medio del cual un documento de papel es transformado en un documento sin soporte material, como ser un documento electrónico o los documentos registrados en cuentas, como los títulos valores emitidos en series o las obligaciones negociables emitidas por una S.A. La principal ventaja de la desmaterialización es la reducción de los típicos riesgos relacionados con el envío del documento papel y el ahorro de tiempo, dinero y espacios. También los costos que se relacionan con la custodia, traslado y manipulación de archivos de papel, ahora prácticamente desaparecen. Esta figura de la desmaterialización no es nueva en nuestro país. Así en el ámbito de la administración pública la ley 24.624 establece las bases para la despapelización de la administración pública al otorgar valor jurídico y probatorio a la documentación producida o reproducida en soporte digital que se incorpore al Archivo General de la Administración de la Nación (art. 30, ley 24.624). En el ámbito del derecho comercial, la ley de obligaciones negociables (23.576) en su art. 31 admitía la posibilidad que las mismas no sean representadas en títulos sino que podrán registrarse a nombre de sus titulares en cuentas o registros. Asimismo el decreto 677 del 2001 complementó dicha posibilidad y aclaró determinados aspectos en orden a la legitimación del titular del derecho registrado o anotado, especialmente en cuanto a los titulares de certificados globales. En el caso concreto de los títulos valores la desmaterialización importa una transformación alternativa del soporte material documental en el que el derecho venía incorporado, por otro soporte, sin que ello afecte el alcance de la tutela normativa del adquirente y en definitiva de la circulación de la riqueza. 8. CLASIFICACIÓN Para clasificar títulos valores se han utilizado varios criterios. Se ha atendido a la causa, a la persona que los emite, al objeto de la emisión, al tipo de prestación a que dan lugar. 8.1. Por la forma de su libramiento

Títulos al portador: Son los emitidos a favor de persona indeterminada y para estar legitimado para el ejercicio de los derechos cartulares basta la posesión del documento. Su transferencia requiere su sola entrega o tradición (art. 1837 CCCN). Títulos a la orden: Es el originariamente emitido a favor de persona determinada y pagadero a ella misma o a quien tenga su posesión y aparezca como endosatario. Para su negociación se requiere entrega más el endoso del documento (art. 1838 CCCN). Títulos nominativos: Emitido a favor de persona determinada, el título puede ser endosable o no, para la transferencia del primero se requiere además del traspaso de la posesión, el endoso y su anotación en un registro. El no endosable solo se puede transmitir mediante la cesión de crédito (arts. 1847 y 1848 CCCN). 8.2. Por el reconocimiento o no de la causa Títulos causales: Son aquellos en los que su causa de creación tiene relevancia jurídica. Así la relación causal es oponible a todos los portadores dado que subsiste durante toda la vida del título. Un ejemplo son las acciones, los debentures, ya que en ellos se hace referencia a la causa determinante de su creación. Títulos abstractos: Consiste en la desvinculación de la causa, de manera tal que al portador no se le pueden oponer defensas emergentes de la causa del documento. 8.3. Por la obligatoriedad de sus formas Formales y no formales: Estos títulos se diferencian según el conjunto de solemnidades exigidas por la ley para la validez de la declaración contenida en el documento. Un ejemplo título formal es la letra de cambio. Completos e incompletos: En estos títulos se refiere a si el título es autosuficiente o no, es decir si debe contener o no en sí mismo todos los elementos necesarios para constituir y configurarse como título valor. El título valor completo tiene en su tenor literal todos los elementos que configuran los derechos y obligaciones, en tanto el título incompleto no es suficiente por sí solo para determinar los alcances de los derechos y obligaciones de los sujetos, y esto se obtiene por remisión a declaración extra documentales que obran en otro documentos. 8.4. Por el derecho que incorporan o reconocen Títulos que dan derecho a percibir una suma de dinero: En este grupo encontramos los llamados títulos cambiarios, letra de cambio y pagaré, el cheque, títulos de deuda pública y las obligaciones negociables y debentures. Títulos que conceden derecho sobre mercaderías: Son títulos cuya posesión legitiman al portador a exigir la entrega de las mercaderías que el título refiere, como ser el warrant, carta de porte, conocimiento de embarque y certificados de depósito (art. 1828 CCCN). Títulos de participación: Estos títulos otorgan a su titular (o el portador legitimado) el derecho de participación como el caso de las acciones de la sociedad anónima, cuotas partes de fondos comunes de inversión o los títulos de participación de fideicomisos (arts. 1829, 1690, 1691, CCCN).

8.5. Según el sujeto que los emite Títulos públicos: Son aquellos emitidos por el Estado (Nacional, Provincial o Municipal) o por entes estatales. Entran en esta clase de títulos las letras de tesorería, los bonos emitidos por empresas del estado. Títulos privados: Son los títulos emitidos por las personas humanas y las personas jurídicas privadas (cheques, pagares, warrants, obligaciones negociables). 8.6. Según la cantidad de títulos emitidos Títulos emitidos en forma individual: Son los títulos que emite en un solo acto de creación su creador, como ser un pagaré. Títulos en masa: Son aquellos en los cuales el emisor emite una cantidad considerable de títulos, suelen emitirse varias series de una emisión o en varias emisiones, son títulos normalmente destinados a ser colocados en el público inversor a través del procedimiento de oferta pública de títulos valores. 9. TÍTULOS CARTULARES Y TÍTULOS NO CARATULARES 9.1. Clases de títulos cartulares De la estructura de los títulos cartulares y no cartulares nos ocupamos en los puntos anteriores. Sin perjuicio de ello es necesario destacar algunas par¬ticularidades, en especial del título valor cartular: A) Es creado en un documento cartular, y el derecho que es incorporado resulta autónomo en su transmisión. B) Es un título literal y necesario. C) En el supuesto de alteraciones de este título valor, el Código Civil y Comercial establece que los firmantes posteriores a la alteración quedan obligados en los términos del texto alterado y los firmantes anteriores en los términos del texto original, planteándose el problema de determinar cuando se produjo la alteración. En caso de no poder probarse el momento de la alteración o si no se demuestra que la firma del obligado fue puesta luego de ella, se presume que la firma del obligado ha sido puesta antes de la alteración (art. 1832 CCCN). D) Es un título que puede crearse o circular en forma incompleta. En efecto, en materia de títulos valores tiene relevancia el rigor formal, esto es la preeminencia de las formas por sobre la sustancia y ello explica la rigidez de las normas en cuanto a los requisitos constitutivos del título. Para ser considerado título valor el documento ha de ajustarse a los requisitos formales como forma de otorgar seguridad al tráfico mercantil y a los ulteriores portadores en la medida que ellos tendrán la plena certeza de lo que han adquirido es un título valor con todas las prerrogativas que ello pueda tener. Sin perjuicio de ello y precisamente porque la dinámica y la realidad mercantil indican que en ocasiones no es posible el libramiento del título con todos los requisitos,

especialmente el referido a la suma a pagarse, se contempla la posibilidad de completarlo hasta el día de cumplimiento. E) Son títulos que circulan por medio del recurso técnico del endoso, sujetado a las prescripciones del Código Civil y Comercial y las normas especiales de cada título. En el Código Civil y Comercial se prevén 4 clases de títulos valores cartulares: A) Título Valor al Portador: Son los emitidos a favor de persona indeterminada y circula por la simple tradición (art. 1837). B) Título Valor a la orden: Son los emitidos a favor de persona determinada, circulan por endoso y tradición del título (art. 1838), mas pueden contener la cláusula no a la orden en cuyo caso solo circulan por cesión de créditos. C) Título Valor Nominativo endosable: Se emite a favor de persona determinada, se transmite y circula por endoso y tradición, y producen efectos a partir de la inscripción en el registro del emisor (art. 1847). En esta clase de título el endosatario que justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos puede solicitar la inscripción del título ante el agente de registro, quien podrá negarse a ello. En este caso la norma prevé que el portador legítimo tiene acción judicial para exigir la inscripción. Si bien el código no lo aclara, creemos que la acción judicial tendiente a lograr la inscripción tendrá los alcances de una medida autosatisfactiva. D) Título Valor Nominativo no endosable: Este título se emite a favor de persona determinada, circula por constancias registrales inscribiéndose cada transmisión y produce efectos a partir de su inscripción en los registros del emisor. 9.2. Título valor no cartular Conforme al art. 1850 del Código Civil y Comercial cuando por la ley o por el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable aunque la prestación no se incorpore a un documento puede establecerse la circulación autónoma del derecho con sujeción al art. 1820. Esta norma establece el punto fundamental en materia de estos títulos y se refiere a que prescindiéndose del instrumento y soporte material igualmente habrá autonomía en el derecho reconocido por la declaración de voluntad. El título valor no cartular se emite a partir del instrumento de creación (un contrato por ejemplo) y se registra en el registro que lleve el emisor, o un tercero en su nombre. Este tipo de emisión produce cierto efectos por los cuales tanto la transmisión del título, la constitución de derechos reales, los gravámenes, secuestros y medidas precautorios o cualquier otra afectación se deben efectuar mediante asientos en registros especiales que lleve el emisor, o que su nombre lleven una caja de valores, una entidad autorizada o un escribano de registro. Con su anotación las medidas tienen efectos frente a terceros. Es importante señalar que a los terceros que adquieran estos títulos valores se les reconocer la autonomía del derecho (art. 1816) y la titularidad del mismo (art. 1819).

Asimismo quien lleve el registro exigido por el art. 1850 deberá emitir comprobantes de saldos de cuentas a los efectos de: A) Legitimar al titular a deducir acción ejecutiva, verificar créditos (art. 32 bisley 24.522), o someterse a proceso arbitral con el certificado solamente sin necesidad de autenticación. La expedición de este certificado tiene como efecto el bloqueo de la cuenta para actos de disposición por el plazo de 30 días a excepción que el titular restituya antes el certificado o se reciba orden judicial o arbitral de prórroga del plazo. Es importante destacar que la ley impone como requisito de validez del certificado que se mencionen en el mismo todas estas circunstancias relativas a la información sobre los efectos de la emisión de dicho certificado. B) Legitimar al titular para asistir a asambleas u otros actos vinculados al régimen de los títulos. En este caso la expedición del certificado bloquea la cuenta hasta un día después del fijado para la celebración de la asamblea (si hubo cuarto intermedio o postergación se deberán requerir nuevos certificados solo a nombre de las personas titulares del anterior certificado). Sin perjuicio de los certificados individuales que se puedan emitir por quien lleva el registro de los títulos valores, la norma prevé también la posibilidad de emisión de comprobantes de títulos valores representados en certificados globales. El comprobante a emitir lo será a favor de la persona que tenga una participación en dichos certificados globales y los efectos anteriormente mencionados se producirán solamente respecto de los títulos valores a los que se refiere el comprobante. 10. TÍTULOS IMPROPIOS Y DOCUMENTOS DE LEGITIMACIÓN En el art. 1835 el Código Civil y Comercial establece que las disposiciones del Capítulo —se refiere al capítulo de títulos valores— no son de aplicación a los documentos, boletos, contraseñas, fichas u otros comprobantes que sirven exclusivamente para identificar a quien tiene derecho a exigir la prestación que en ellos se expresa o a que ellos dan lugar, o a permitir la transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión. Así la norma excluye de las disposiciones de este Capítulo a los títulos impropios y a los documentos de legitimación. Su ubicación en la sección relativa a los títulos valores cartulares podría dar lugar a equívocos en el sentido de pensar que estos documentos pueden ser títulos valores no cartulares. Se trata de una exclusión de estos tipos de documentos de todo el sistema de títulos valores. Es usual que en el tráfico mercantil y aun en no mercantil, encontrar documentos que si bien pueden tener aptitud circulatoria y hasta en apariencia podrían considerarse títulos valores, en realidad se trata solamente de documentos meramente probatorios sin ninguna aptitud constitutiva.

Tampoco son documentos necesarios ni autónomos, el derecho a la prestación se prueba con la presentación del documento que se trate (ticket, boleto, etc.) pero también ante su ausencia se puede probar por cualquier otro medio de prueba. Los títulos de legitimación y los títulos impropios se confunden en ocasiones. Unos y otros se caracterizan negativamente diciendo que no son títulos de crédito, el documento no contiene un derecho literal y autónomo. En sentido positivo, cumplen una función legitimadora, que opera al posibilitar que el deudor de buena fe se libere de la obligación pagando al poseedor del documento. Los títulos de legitimación sirven exclusivamente para identificar a quien tiene el derecho a exigir la prestación que en ellos se consigna y no están destinados a circular en el sentido que si lo hicieran no conferirían derechos autónomos y que el alcance de los derechos que pudieran conferir serán medidos no por la literalidad de este documento sino por la relación de la que emergen. Al no ser un título de crédito no se dispondrá de un derecho literal y autónomo pero ello no significa que su tenedor no haga valer los derechos emergentes propios de la relación, afrontando las defensas, cargas y obligaciones que dicha relación tiene fijadas; en cuanto al ejercicio de tales roles en sede judicial, la vía dependerá de las leyes locales y de las regulaciones específicas a las que esté sometida la relación jurídica en cuestión. El Código Civil y Comercial prevé dos clases de documentos: A) Los títulos impropios, que permiten la "transferencia del derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión". Constituyen ejemplos la Letra de Cambio endosada después del protesto o vencimiento (art. 21 dec.-ley 5965/63). B) Los documentos de legitimación, que no tienen vocación de circulación, sino que solo sirven como medio de identificación y legitimación a quien tiene derecho a exigir la prestación. Además permiten que el obligado quede liberado instantáneamente cumpliendo la obligación. Ejemplos de estos documentos son los pases, contraseñas, entradas de espectáculos, billetes de lotería o apuestas, tickets de guardarropas, de despacho de equipajes, etc. 11. EXTRAVÍO, PÉRDIDA, SUSTRACCIÓN Y DESTRUCCIÓN DE TÍTULOS VALORES, Y REGISTROS DE TÍTULOS VALORES Entre los arts. 1852 y 1881 el Código Civil y Comercial regula el deterioro, sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores y de libros de registros de títulos valores. El sistema se divide en normas reguladoras para el supuesto de extravío, pérdida, sustracción o destrucción de los títulos valores en general, para títulos valores en serie y para títulos valores individuales. 11.1. Regulación para títulos valores en general A) Si hubo pérdida, sustracción o destrucción del título valor (es decir que no hay título) se estatuye un Proceso de cancelación en domicilio del creador si es título en serie o del lugar de pago si es título individual. Es un proceso de notable similitud al procedimiento de cancelación de la letra de cambio.

B) Ahora bien si solamente hubo deterioro del título valor (el título existe, está, pero deteriorado) que pueda ser identificado con certeza podrá el titular requerir al emisor la entrega de un nuevo título restituyendo el original. Los firmantes del título están obligados a reproducir sus firmas en el duplicado (que ahora pasa a ser original). C) Si en el título hay obligaciones asumidas por terceros (por ej. Garantías) éstos deben reproducirlas en el nuevo título. No obstante ello la ley exige también la atestación notarial de correlación para que a través den notario se pueda correlacionar la existencia de las obligaciones en el tiempo y forma en que fueron asumidas (art. 1854 CCCN). Si hay oposición de los terceros en reproducir sus firmas el Juez decide el proceso judicial mas abreviado. 11.2. Títulos valores en serie Para el supuesto de deterioro, sustracción o perdida o destrucción de Títulos Valores en serie (art. 1855) el Código prevé un mecanismo de denuncia que el portador legítimo (quien lo adquirió de buena fe) debe radicar ante el emisor del título mediante escritura pública salvo que se trate de títulos en oferta pública en cuyo caso es suficiente la denuncia por nota con firma certificada ante notario, o directamente ante la autoridad de control, donde se negocien los Títulos valores o ante el BCRA si es el emisor. La denuncia debe identificar al título o títulos, explicar las circunstancias de su adquisición, si hubo pagos o amortización, y las circunstancias de la pedida o destrucción. Si ésta fuera parcial deberá exhibir los restos del título que el portador tenga en su poder. El denunciante deberá acompañar fondos suficientes —a criterio del emisor— para afrontar el pago de edictos y gastos de correspondencia. Esta denuncia suspende los efectos de los títulos bajo responsabilidad del peticionante. El emisor debe al día siguiente de recibir denuncia publicar edicto por 1 día en el boletín oficial y en un diario de mayor circulación. (Con datos del denunciante, identificación de los títulos valores, y con citación a quienes se crean con derecho a que en su caso deduzcan oposición dentro de los 60 días). Transcurridos estos 60 días el emisor emite un certificado provisorio no negociable (salvo que haya contradictorios, observaciones u orden judicial en contrario). Pasado el año del certificado provisorio se emite el definitivo salvo orden judicial en contrario. (Ínterin se podrán depositar en el banco oficial prestaciones dinerarias emergentes del certificado provisorio conforme la indicación del denunciante. Si éste concede garantía suficiente podrá retirar los fondos). Si dentro del ese año se presenta un tercero que adquirió el título de acuerdo a su ley de circulación se suspende la entrega del certificado definitivo. 11.3. Títulos valores individuales El art. 1871 prevé que en el caso de títulos valores individuales se debe iniciar un procedimiento de cancelación por denuncia Judicial (a diferencia de los títulos valores en serie que recordemos, lo era por denuncia ante el emisor por escritura pública).

Es un proceso similar al del art. 89 del decreto 5965/63 sobre cancelación de letra de cambio. El Juez dicta auto de cancelación si los datos aportados son suficientes y verosímiles y ordena notificación al creador del título y demás firmantes, autorizando el pago de las prestaciones dentro del plazo de 30 (treinta) días de los edictos a publicarse si no se deduce oposición. Para ello se prevé que se publiquen edictos por 1 (un) día en el boletín oficial y en un diario de mayor circulación. El pago hecho por el deudor antes de la publicación libera al deudor solo si actuó sin dolo ni culpa (art. 1873, CCCN; similar al art. 89decreto 5965/63). Se prevé una instancia de oposición dentro de los 30 (treinta) días de publicado el edicto. El trámite será por el procedimiento más abreviado. En su caso el oponente debe depositar el título valor que tenga en su poder, el cual, si es admitida la oposición, le es restituido, pero si es vencido, entonces el título le será entregado al cancelante. En el supuesto que no haya oposición el cancelante tiene derecho a exigir duplicado del título, si la prestación no venció o si venció reclamar su cumplimiento con testimonio de la sentencia judicial. 11.4. Sustracción, pérdida o destrucción de libros de registro En el supuesto de pérdida o destrucción de libros de registros en los que se inscriban los títulos valores nominativos o títulos valores no cartulares y las transmisiones o medidas cautelares o garantías sobre ellos, el Código Civil y Comercial contempla un sistema de denuncia y reconstrucción del libro de registro. Conforme el art. 1876 se procederá a denunciar por quien lleva el Registro, sea éste llevado por medios informáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos u otros (el emisor o quien lo lleve a su nombre) dentro de 24 hs del hecho. Esta denuncia será radicada ante el juez del domicilio del emisor y debe contener con todos los datos posibles sobre las constancias inscriptas. (Si es del caso se deben entregar copias a organismos de contralor como la Comisión nacional de Valores). El juez ordenará la publicación de edictos por 5 (cinco) días en el Boletín Oficial y en un diario de mayor circulación. Si el emisor cuenta con otros establecimientos en distintas jurisdicciones judiciales también se deben publicar el edicto en dichas jurisdicciones, incluso en el exterior y si el emisor hace oferta pública de valores también se debe publicar en los boletines de los organismos de contralor. El contenido del edicto consiste en citar por el plazo de 30 (treinta) días a quienes pretendan derechos sobre los títulos valores a los fines que se presenten ante el contador que el juez designe a los fines de alegar y probar lo que estimen pertinente en orden a reclamar los derechos sobre los títulos valores que se encuentran inscriptos en el libro perdido o destruido. Se trata de un proceso de reconstrucción bajo un trámite judicial, en el cual se designa un perito contador, quien recibirá las presentaciones y reclamos de los pretensos titulares que aleguen derechos sobre los títulos. En procedimiento de reconstrucción se aplica el trámite de la verificación de créditos concursal incluso en cuanto a recursos, y presentaciones tardías.

Transcurrido el plazo de 30 días y efectuados por el perito los informes pertinentes, el Juez dispone la confección del nuevo libro donde se anotaran las inscripciones que surjan de la sentencia firme. Las costas del proceso se impondrán al emisor y a quien lo lleve a su nombre, pudiendo repetir entre ellos. Sin perjuicio del procedimiento comentado, el Código prevé en el art. 1881 la posibilidad de veeduría o intervención cautelar al emisor o quien lleve el registro. Asimismo se prevé a modo cautelar el ejercicio de los derechos emergentes de los títulos valores inscriptos en el registro aun antes de la sentencia que decida sobre el procedimiento de reconstrucción. (1) Abogado-Consultor. Profesor Adjunto regular ordinario de Derecho Comercial ll de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Profesor Adjunto de Derecho Comercial ll de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNLZ. (2)CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, 2a. ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982. (3)WALTIERI-WINIZKY, Títulos circulatorios, Ed. Zavalía, 1976, p. 15. (4)ZAMUDIO, TEODORA - MORCECIAN, RUBÉN et al., Derecho Comercial, II Títulos de Crédito, Ediciones Digitales GATZ, 2012. (5)Citado por MUÑOZ, LUIS, ob. cit., p. 62. (6)WILLIAMS, JORGE N., Títulos de crédito, 1974, "Cuadernos El Derecho" Primera parte, p. 119. (7) Recordemos que en materia de títulos valores, en especial los cartulares abstractos, rige el principio de adquisición a non dominio del título, es decir de quien no es dueño del título, ello por aplicación al caso del título valor cartular ello por aplicación del art. 1895 CCCN, que recepta la máxima "la posesión vale título". Este supuesto se aplica aun cuando la cosa sea robada o perdida pero el portador la haya adquirido de buena fe y conforme a la ley de su circulación. Por este principio se libera al adquirente del riesgo de pertenencia del crédito (el cual si debe asumir en el caso de circulación de acuerdo a las normas del derecho común). La eficacia legitimadora de la posesión y la publicidad posesoria hacia terceros que de ello se desprende. (8)FERRI, GIUSEPPE, Títulos de crédito, Ed. Abeledo-Perrot, p. 49. (9)La Lumia, citado por MUÑOZ, LUIS, ob. cit., p. 147. (10)WILLIAMS, JORGE, Títulos de crédito, Primera parte, Ed. El Derecho, p. 116. (11)ANAYA, J. L., Revista CALP, Edición Especial Unificación y Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, Año LIV, nov. 2012, p. 358. (12) Ver "Epistulae", en D. 50.17.20. (13)PRONO, RICARDO S., "La concepción de los títulos valores en el Proyecto de Código Unificado", La Ley, 2001-F, 1065.

(14)CARIOTA FERRERA, LUIGGI, El negocio jurídico, pp. 125-127. (15)LAVIGNE, ROBERTO HORACIO, "Consideraciones sobre el nuevo proyecto de unificación de la legislación civil y comercial", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Número Especial 75 Aniversario, Año 1999. (16)ARAYA, CELESTINO, Títulos circulatorios, Ed. Astrea, 1989, p. 3. (17)ASCARELLI, TULLIO, Teoría general de los Títulos de Crédito, edición de la Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2008, p. 5. (18)SCIALOJA, ANTONIO, "La dichiarazione unilaterale di volontá come fonte di obligazione", Revista Diritto Commerciale, 1904-I-370. (19)EINERT, KARL, "Das wechselsrecht nach dem budurfnisse des wechselgeschûfts" in XIX Juhrunddert, Liepzig 1839, p. 32. (20)FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L., Código de Comercio de la República Argentina Comentado, Tomo III, p. 160. (21)KUNTZE, JOHANNES, "Deutsche wechselsrecht", 1862, p. 279, Endemann's Handbuch, 1884, IV, parte 2da., 12, pp. 79 y 184 (citados por FERNÁNDEZ en ob. cit., p. 160). (22)SIEGEL, HEINRICH, Das versprechen als verpflichtugsgrund, Berlin 1873, p. 110, citado por FERNANDEZ en ob. cit., p. 160. (23)GALLI, ENRIQUE, prólogo a la obra de BOFFI BOGGERO. (24)ARAYA, CELESTINO, ob. cit., p. 4. (25)MESSINEO, FRANCESCO, Manual de Derecho Civil y Comercial, p. 234. (26)MUÑOZ, LUIS, Títulos Valores, Ed. TEA, p. 62. (27)SATANOWSKY, MARCOS, Tratado de Derecho Comercial, Ed. Tea, Tomo 2, p. 149. (28)WILIAMS, Títulos de crédito, Ed. El Derecho, p. 2. (29)RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, T. I, p. 251. (30)CERVANTES AHUMADA, RAÚL, Títulos y Operaciones de Crédito, Ed. Porrúa, p. 9. (31)MATIENZO, AGUSTÍN, en YADAROLA, MAURICIO, Títulos de Crédito, prólogo, p. XIV. (32)GUALTIERI-WINIZKY, Títulos Circularios, Ed. Abeledo Perrot, sexta edición, p. 23. (33)ASQUINI, Titoli di Crédito, Padua, 1939.

(34) Véase ley 23.697,Art. 40.— Las sociedades de capital y cooperativas tendrán libertad para emitir títulos valores en serie destinados a la pública, en los tipos y con las condiciones que ellas mismas elijan. Se comprende en esta facultad a la denominación del tipo o clase de títulos, su forma de circulación, garantías rescates, plazos, convertibilidad o no, derechos de los terceros portadores y cuantas más regulaciones hagan a la configuración de los derechos de las partes interesadas. Esta facultad deberá ejercerse conforme a la ley Nº 17.811 y demás disposiciones normativas pertinentes. Decreto 677/2001,Art. 3º — Libertad de creación. Cualquier persona jurídica puede crear y emitir valores negociables emitidos o agrupados en serie para su negociación en mercados de valores de los tipos y en las condiciones que elija, incluyendo los derechos conferidos a sus titulares y demás condiciones que se establezcan en el acto de emisión, siempre que no exista confusión con el tipo, denominación y condiciones de los valores previstos especialmente en la legislación vigente. A los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del valor negociable así creado, debe estarse al instrumento de creación, acto de emisión e inscripciones registrales ante las autoridades de contralor competentes. (35) No obstante la similitud de la norma contenida en el art. 1820 del CCCN y el art. 3 de la ley 26.831 se debe señalar una diferencia fundamental, para el Código Civil cualquier persona puede crear libremente títulos valores en cambio para la ley reguladora del mercado de capitales solo la persona jurídica. (36) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO, ob. cit., p. 128. (37) HALPERIN, ISAAC, "Contratos y Obligaciones comerciales", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 202, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980. (38) ARAYA, ob. cit., pp. 79 y sigtes., pp. 92/3. (39) ALEGRIA, HÉCTOR, "La desmaterialización de los títulos valores", RDCO, 1988-916. La libertad de creación en la disciplina jurídica de los títulos valores, tiene una marcada impronta de tipicidad e imperatividad de sus normas por acuerdos entre diferentes participantes del tráfico. PAOLANTONIO, MARTIN E., "El Código Civil y Comercial de la Nación y la teoría general de los títulos valores". Publicado en Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 151. Otros autores (como Williams) negaban en términos absolutos la posibilidad de creación de títulos de crédito —sean abstractos o causales— por parte de los particulares (WILLIAMS, JORGE N., Títulos de Crédito, 2a. ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, p. 432). Yadarola, por su parte, limitaba la posibilidad de creación al cumplimiento de requisitos básicos derivados del Código de Comercio, lo que en los hechos lo acercaba bastante a la tesis prohibitiva (YADAROLA, MAURICIO, Títulos de Crédito, TEA, Bs. As., 1961, ps. 281 y ss.). La doctrina mayoritaria —aplicando funcionalmente lo dispuesto por los arts. 742 y ss. del Código de Comercio distinguía, como ya lo hacía Ascarelli (ASCARELLI, TULIO, Teoría general de los títulos de crédito, Jus, México, 1947, ps. 398 y ss.)— entre títulos causales y abstractos, admitiendo la libertad de creación

respecto de los primeros. La Comisión Nacional de Valores, en dos recordados precedentes (AEG Telefunken y Certificados de Añejamiento y Tipificación de Vinos) había reconocido la validez de la emisión de títulos causales atípicos. En apoyo a este criterio, puede verse en nuestra doctrina a ALEGRIA, HÉCTOR, "Obligaciones Negociables", en Revista de Derecho Económico, 6-483 —con citas contestes de Raymundo Fernández, Celestino Araya y Juan Carlos Zavala Rodríguez—; y también BENÉLBAZ, HÉCTOR, "Títulos de Ahorro Vitivinícolas de Mendoza", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1990-B, 473. El art. 40 de la ley 23.697 autorizó la creación de títulos valores causales atípicos, criterio que con mayor flexibilidad se incorporó al art. 3 del decreto 677/01, y luego a la vigente ley 26.831 de mercado de capitales (art. 3).

CAPÍTULO 24 - LETRA DE CAMBIO Y PAGARÉ. POR RUBÉN R. MORCECIAN(1) 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Conceptos generales En el capítulo anterior hemos visto como a través de la historia de la humanidad el desarrollo social y económico se fue dando en la medida que crecía y se desarrollaba la actividad comercial. La producción de bienes y servicios que comenzó en pequeñas escalas creció a niveles extraordinarios y ese crecimiento económico demandaba de instrumentos aptos para la circulación de la riqueza como aptos para generar crédito. Es en el ámbito de la circulación de la riqueza en donde los títulos valores asoman al mundo económico y jurídico, primero como una expresión formal de un contrato (el contrato de cambio) luego ya como verdaderos instrumentos aptos para el crédito y la traslación segura, certera y rápida de los derechos. Precisamente las ya mencionadas garantías de seguridad, certeza y rapidez como valores esenciales de la circulación hicieron posible que la circulación de la riqueza haya alcanzado el nivel de importancia que hoy tiene. Los valores esenciales de la circulación han contribuido a conceder al tercero una tutela que en el ámbito de los contrato no es posible gozar. En efecto, en el mundo del derecho de los títulos valores en general y en el cambiario en especial el tercero de buena fe portador del título goza de protección y tutela en cuanto no será pasible de excepciones causales por la abstracción propia del título cambiario, ni de excepciones personales ni causales por la autonomía del derecho incorporado. La tutela del tercero, la legitimación para el ejercicio del derecho por la posesión del documento y la autonomía (arts. 1816, 1819, CCCN y 17 dec. 5965/63) se constituyen en pilares básicos del sistema cambiario. 1.2. Títulos valores y títulos valores cambiarios. Derecho cambiario En el Capítulo 23 se ha estudiado el régimen de la teoría general de los títulos valores. Esencialmente hemos explicado que en el régimen actual los derechos emergentes del título valor en general son autónomos, pero además en el caso del título valor cartular el documento es de carácter necesario y literal. El título valor cartular puede a su vez adoptar la forma de un título cambiario. El título valor es el género, y el título cambiario la especie, en la cual se detectan un conjunto de características que exorbitan al derecho común y al propio derecho de los títulos valores en general. Los títulos cambiarios son títulos que incorporan una obligación monetaria, por eso son también llamados títulos de crédito. Son títulos que han logrado a través del tiempo y la actividad del jurista una estructura técnica y funcional más perfecta que la que cualquier otro título, en virtud de la cual el título cambiario como la letra de cambio ha sido llamado por Einert "moneda de los comerciantes".

El derecho crediticio nacido de un contrato, sea de cambio o de cualquier otro tipo de convención lícita y que constituye la relación jurídica subyacente de carácter patrimonial que le sirve de causa, se "objetiviza" en un papel, es decir, en un soporte confiable, que como cosa mueble viabiliza la circulación por su simple entrega. Es decir los "créditos" independizados de la "causa" circulan en un soporte sin valor intrínseco pero que una vez incorporado el derecho adquiere el valor que se le asigne a ese derecho. La utilidad práctica de estos títulos radica en el hecho que su posesión (conforme a su ley de circulación) garantiza en un alto grado la posibilidad del cobro, y ello aun en el caso del portador legítimo del título que lo haya adquirido de quien no es su dueño (adquisición a non domino) siempre que sea de buena fe y no haya obrado con culpa grave en la adquisición del título, quien no podrá ser enervado en su derecho. Esta especial tutela al tercero convierte al título cambiario en un instrumento de amplio uso en el comercio. El título cambiario es un título valor que se caracteriza por la preponderancia formal, por el rigorismo del sistema (rigor cambiario) por la completividad de sus términos y la literalidad y autonomía del derecho que incorpora. Como se puede observar, la circulación de la riqueza reposa en los títulos cartulares y de allí la tutela que el ordenamiento jurídico le brinda "al documento" mediante una forma singular el denominado rigor cambiario. El derecho cambiario es así el conjunto de normas e instituciones que regulan los títulos valores cambiarios, principalmente la letra de cambio, el pagaré y el cheque. 1.3. Naturaleza jurídica de la declaración cambiaria La naturaleza de la declaración cambiaria no es distinta a la que estudiamos cuando tratamos el caso de los títulos valores en general en el Capítulo 23. La fuente de la obligación cambiaria es la declaración unilateral de la voluntad. El negocio cambiario es unilateral, por cuanto la eficacia de la declaración contenida en el título no depende de ser recibida por el tercero, la propia manifestación de voluntad de endeudarse del emisor es suficiente para generar la obligación. Por lo demás remitimos al lector a todo cuanto se ha explicado en el Capítulo precedente. En adelante al referirnos al decreto-ley 5965/63 que regula la letra de cambio y el pagaré, lo haremos como LC (ley cambiaria). 2. CARACTERES DE LOS TÍTULOS CAMBIARIOS El fenómeno de los títulos valores, considerado desde el punto de vista de la obligación que enuncian, es considerado como una expresión del proceso de simplificación analítica de los hechos negociables. Por este fenómeno se ha ido despojando al negocio de los aspectos subjetivos para reducirlo a un solo aspecto, el económico, relativo a la obligación incorporada.

Este fenómeno de simplificación analítica presupone, por otra parte, un procedimiento más bien complejo. La emisión de un título valor sería, en efecto, el resultado de los siguientes negocios: 1) Un negocio subyacente que, según los diversos títulos valores, puede tener una naturaleza específica o en cambio una naturaleza variable. 2) Una convención ejecutiva, la cual importa el acuerdo de llevar aspectos de la relación subyacente a una relación cambiaria, es decir que es el acuerdo de libramiento del título. 3) El negocio cambiario en sí mismo resultante de la manifestación de voluntad unilateral y no recepticio del creador del título. 4) Luego, eventualmente, se podrá dar un negocio de transmisión del título. Características generales: A) A la orden: Los títulos cambiarios son normalmente títulos a la orden, es decir que son aquellos que se emite a favor de determinada persona y pagadero a ella misma o a quien resulte su portador legítimo sea como tomador o endosatario beneficiario de un endoso. Sin perjuicio de ello es posible librar letras o pagares con la cláusula "no a la orden" en cuyo caso el título si bien no se podrá transmitir cambiariamente, será posible su transmisión por forma y efectos de la cesión de créditos, salvo que sea transferido a favor de una entidad financiera a cuyo fin podrá ser transmitido por simple endoso. B) Incorporación: Si bien en el Capítulo anterior analizamos el fenómeno de la incorporación, entendemos necesario recordar que en materia de títulos valores resulta esencial considerar que el título cambiario es considerado como cosa mueble; el derecho es un accesorio contenido en la cosa, que es el continente. La incorporación literal del derecho al documento permite someter a estos instrumentos al régimen jurídico de las cosas muebles. En virtud de la función económica de los títulos valores, y teniendo en cuenta la celeridad de seguridad de la circulación de la riqueza, se toma el principio general del régimen de las cosas muebles referido a que "la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor de la presunción de tener la propiedad de ella" (art. 2412 del Código Civil derogado y art. 1895 del Código Civil y Comercial). C) Abstracción: Son además títulos abstractos. Esta característica importa que el título al crearse se desvincula de la causa que motiva su creación. Este carácter tiene fundamento en posibilitar la circulación segura del título, facilita y asegura la adquisición y transmisión del documento abstracto con el fin de evitar que su causa entorpezca el ejercicio de los derechos emergentes del título. No se trata de inexistencia de causa en la emisión del título valor cambiario sino que a los fines de la circulación segura el sistema prescinde de esa causa. El título queda desconectado de las vicisitudes de las obligaciones y derechos emergentes de la causa. D) Autonomía: Recordemos que el carácter de autonomía implica que cada adquisición del título y por ende del derecho en él incorporado, aparece desvinculada de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores anteriores. Cada poseedor lo adquiere el documento ex novo como si lo fuera originariamente, sin pasar a ocupar la posición que tenía su transmitente o los anteriores poseedores.

Ello porque el derecho del adquirente deriva de su adquisición y no de la transmisión que le hizo el portador que lo precede. La posición jurídica de los adquirentes sucesivos surge de la posesión legítima del título, y su derecho existe en función de ella y del tenor literal del propio documento y no por las relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor. La autonomía en virtud de la tercerovalencia funciona en favor de los terceros que hayan adquirido el título de buena fe, a partir de la primera transferencia posterior a la emisión del documento. El poseedor del título puede ejercer el derecho incorporado en virtud que ha adquirido un derecho nuevo consecuencia, como se dijo, del hecho de su adquisición y por eso no derivativo sino originario. Tal ejercicio del derecho lo será con independencia de las relaciones que ligaron a los anteriores poseedores con el deudor de la prestación en él contenida. Esta solución se encuentra prevista en el art. 18 decreto-ley 5965/63: "Las personas contra quienes se promueva acción, no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores". Del mismo modo el carácter autónomo del derecho cartular se encuentra reconocido por el art. 1816 del CCCN. E) Literalidad: En el documento se debe configurar con precisión el contenido, modalidad y extensión del derecho que se incorpora para dar certeza y seguridad a los sujetos intervinientes, por eso los términos literales, es decir escritos, son los que conceden esa seguridad. Esta característica se refiere al contenido del título valor e indica que el derecho incorporado queda delimitado por el tenor escrito del documento, cuyos términos literales prevalecen frente a cualquier otra declaración extra documental con excepción del caso de los títulos causales. Constituye una doble garantía o una carga de doble atención, pues el acreedor no puede reclamar ni exigir más de lo que indique el tenor escrito del título los términos literales funcionan así como el límite a la pretensión del acreedor. A su vez el deudor no puede negarse al cumplimiento de la prestación requerida por el acreedor, alegando o esgrimiendo razones que no surjan del tenor literal del documento ni podrá pretender liberarse pagando menos de lo que el documento lateraliza. El carácter de literalidad del título valor en encuentra reconocido en el art. 1831 del CCCN. F) Necesidad: El documento es "necesario", porque es imprescindible su posesión por quien pretenda hacer valer el derecho expresado en él. Además su posesión legítima a quien lo tenga de buena fe para el ejercicio del derecho. El carácter de necesario del documento, indica que el título no sólo se posee, sino que se presenta y exhibe, para exigir el pago, y en su caso su entrega. El CCCN en el art. 1830 reconoce el carácter necesario de los títulos valores. G) Completividad: Los títulos valores cambiarios son completos por cuando es necesario, conforme su característica documental, que se basten a sí mismos. La declaración cambiaria adquiere la forma de una promesa de pago y así el título importa una relación pura de crédito que requiere que todos los negocios en torno al título se

hagan en el título y se literalicen en él, el título cambio no requiere ser completado de ninguna mención extradocumental o extra cambiaria, resultando con sus menciones y requisitos un documento autosuficiente. H) Formalidad: El formalismo de los títulos cambiarios se manifiesta en el acto de creación del título, el cual se encuentra rodeado de determinados requisitos formales que deben observarse. El formalismo se erige como un sistema severo que importa lo que se ha dado llamar rigorismo cambiario, en el caso rigor cambiario formal. En este campo jurídico, las formas sustituyen a la substancia, hay una preponderancia formal por sobre la substancial y esto se explica si recodamos el carácter de cosa del título y su circulación por el régimen de las cosas, los terceros adquieren tres del título se encuentran en desconexión con los anteriores portadores de modo que desconocen cualquier aspecto sustancial, el sistema en cambio les garantiza que cumplidas determinadas formas adquieren un documento dotado de ciertas prerrogativas y que concede especiales facultades a su portador legítimo. Si no se observan dichos requisitos formales el título no valdrá como tal, sino que a lo sumo como un simple quirógrafo probatorio. Al momento del libramiento del título el librador crea un documento que depende del cumplimiento de formas esenciales para ser válido. Pero además de las formas y requisitos esenciales el librador o el tomador o un endosante que transmita el título deben reunir ciertos requisitos sustanciales como la capacidad, voluntad, etc. Lo que se debe tener en claro es que la omisión de requisitos formales podrá afectar al creador del documento y al resto de los posibles suscriptores posteriores en tanto el documento que tengan o hayan adquirido podrá no ser considerado título cambiario — letra o pagaré— por omisión de requisitos formales (art. 2 dec. 5965/63) en cambio los vicios sustanciales solo afectan al que los sufre, las demás obligaciones no dejan de ser eficaces (art. 7 dec. 5965/63). De los caracteres descriptos surge que para los tomadores de estos títulos nace una suma de certezas que el documento meramente probatorio no da ni puede dar, la certeza que solamente quien está en posesión del título tiene el poder de exigir y obtener la prestación en él mencionada, la certeza que con la circulación del título circula el derecho, la certeza de poder conseguir la prestación mediante un mínimo de formalidades, la certeza de no estar expuestos a excepciones que el deudor de la prestación podría oponer a los anteriores poseedores del título si el derecho hubiese circulado de otro modo que no sea cambiario(2). 3. LIBRAMIENTO DEL TÍTULO CAMBIARIO Antes de comenzar analizar la estructura funcional y los requisitos de la letra de cambio es necesario, para luego comprender su funcionamiento, aclarar ciertas cuestiones que se presentan en estos títulos cambiarios. Para establecer los alcances jurídicos de la letra de cambio es preciso dejar sentadas, como aconseja Paz Ares(3), las tres premisas fundamentales en que se basa su régimen; éstas son: La diferencia que existe entre las relaciones fundamentales y las relaciones cambiarias.

En el libramiento del título cambiario coexiste lo que se denomina relación fundamental o subyacente al negocio jurídico que sirve de antecedente económico a la emisión de la letra de cambio y el negocio de libramiento propiamente dicho. Pues bien, la primera premisa que hay que tener presente para comprender la naturaleza de la letra de cambio es la diferencia que existe entre la relación subyacente o fundamental y la relación estrictamente cambiaria, proveniente de la emisión de la letra. Entre los negocios fundamental y cambiario existen relaciones de concurrencia y alternancia. Entre los dos distintos planos, fundamental y cambiario, en que puede moverse el acreedor para satisfacer su crédito, existen relaciones jurídicas que conviene armonizar; en primer lugar, las relaciones fundamental y cambiaria transitan hacia una misma finalidad, la satisfacción del crédito, mas tal comunidad de destino no puede llevarnos a la conclusión injusta de que el acreedor tiene derecho a satisfacer dos veces su derecho. Por eso, los planos cambiario y casual concurren al mismo fin, pero en forma alternativa; se satisfará el uno o el otro, no los dos, pues de lo contrario el deudor se vería obligado a pagar dos veces. Lo anterior se aclara si se piensa en el caso del prestamista que recibió —para reforzar su acreencia— una letra de cambio; para cobrarla puede fundar su pretensión en: a) el respectivo contrato de mutuo (acción casual), en cuyo caso tendrá que acreditar la existencia del contrato, o sea que entregó el dinero o b) simplemente en la letra de cambio (acción cambiaria), en cuyo caso no se verá obligado a demostrar la existencia del referido contrato, pues su derecho a cobrar está respaldado en la letra. Pero lo que en ningún caso podrá hacer el acreedor será pretender la satisfacción de ambas. La relación cambiaria tiene distinta naturaleza cuando es ejercida por terceros que cuando lo es inter partes Cuando la acción cambiaria es promovida por quien está relacionado casualmente con el obligado (en el ejemplo anterior, si es promovida por el prestamista en contra del prestatario), el deudor puede oponerle todas las circunstancias y vicisitudes que entre ellos exista en virtud del contrato de mutuo que han celebrado, por ejemplo inexistencia del contrato por falta de entrega del dinero, lo cual está plenamente justificado por el hecho de que el mencionado contrato es el que sirvió de fundamento económico a la emisión de letra. Mas esta posibilidad no existe cuando la cambial ha circulado y la pretensión cambiaria es exhibida por un tercero —salvo que la intervención de éste sea fraudulenta—. Pues la ley se ha inclinado en este caso, para incentivar la circulación, a proteger al acreedor, tercero de buena fe, haciendo recaer sobre el deudor el peso de alguna eventual injusticia. Es que si no se tutela al acreedor, portador del título, la circulación se vería perjudicada y los negocios en torno al crédito disminuirían, ello por la simple realidad que indica que nadie tiene interés en someter su crédito a instrumentos que luego no podrán servir para el cobro o que al momento de cobrar se vean enervados en sus derechos por circunstancias entre tenedores anteriores que a él le eran desconocidas. En síntesis, cuando la pretensión cambiaria es exigida por quien está vincu¬lado casualmente con el deudor, (librado-tomador, endosante-endosatario) tal relación es

gobernada íntegramente por las normas sustanciales que regulan a la relación causal, pero —eso sí— con la particularidad de que al deudor le corresponde la carga de probar los hechos extintivos o impeditivos que alegue. En cambio, cuando la pretensión cambiaria es exigida por quien ninguna relación casual tiene con el deudor, tales circunstancias le son completamente inoponibles, existiendo en este aspecto un régimen jurídico que es exorbitante frente al derecho civil. 3.1. La causa Todo negocio jurídico tiene una causa, recordemos que no hay obligación sin causa. Así lo establecía el art. 499 del Código Civil derogado y el Código Civil y Comercial en su art. 282 establece la presunción de causa en el acto jurídico. El título valor no escapa a esta circunstancia, mas de lo estudiado hasta ahora hemos advertido que por el carácter de abstracción de estos títulos cambiarios la causa que los origina no se presenta ni se declara en el título (reitero ello por el carácter abstracto del título cambiario, no así en los títulos causales en los cuales se identifica la causa y el título circula conjuntamente con la identificación de la causa que lo motiva), ello para hacer más segura y fluida la circulación, ya que al evitar la mención de la causa, el título importa solamente una relación de crédito (que ante el tercero que adquiere el título se debe en forma incondicional) a la vez despojada de elementos causales que pueden enturbiar la circulación y en su momento la realización final del derecho, esto es el cobro, que, de existir aspectos causales, podría verse enervado por la oposición de excepciones fundadas en dicha causa. Así la causa de la emisión es un negocio jurídico que se lo denomina relación fundamental, negocio subyacente o relación básica. Y puede ser cualquier contrato, de compra venta, de mutuo, etc. o incluso un crédito que nace de una relación extracontractual como por ejemplo una indemnización, en todos los casos el negocio subyacente da causa a la creación del título, llevando a documentar el aspecto crediticio de dicha relación en el título cambiario con la finalidad sea de conceder crédito o el reforzamiento del crédito. Algunos autores ven en la "convención ejecutiva" o en el "pactum cambiando" la causa del título cambiario. La convención ejecutiva es el acuerdo o pacto celebrado entre las partes de un negocio jurídico en virtud del cual deciden someter el aspecto económico o crediticio de ese negocio a una relación distinta, una relación cambiaria por la cual se le aseguran, como vimos, determinadas certezas y beneficios al acreedor en orden a posibilidad el crédito y la circulación de ese crédito a través de la circulación del título. 3.2. Legitimación La legitimación se refiere a la situación jurídica del sujeto habilitado para ejercer todos los derechos sobre el título y los que devienen de su posesión. La legitimación es entonces la habilidad del portador para ejercer el derecho incorporado y ella está dada por la posesión del título, éste es un requisito indispensable para ejercer el derecho incorporado en él. El poseedor legitimado está habilitado para ejercer el derecho emergente del título sin necesidad de suministrar prueba de que es el propietario de dicho documento y que es el efectivo titular del derecho emergente del mismo. Por eso la legitimación no resulta necesariamente en cabeza del titular del

derecho, se puede ser titular y no estar legitimado, siendo un claro ejemplo de ello el caso del endoso en procuración del título, el propietario del título y titular del derecho cartular podrá endosar el título en favor de un tercero al solo efecto que este tercero pueda gestionar el cobro, es un mero mandato de cobro sin transferirle a ese tercero el derecho el cual queda reservado para sí sino solo la legitimación para ejercer el derecho de cobro. Aquí titular del derecho y legitimado son distintas personas. El legitimado, en el plano activo, posee así la habilitación para ejercer el derecho incorporado en el documento y exigir al deudor la prestación debida así como también comprende la habilitación para transmitir regularmente el instrumento. Desde el lado pasivo es la habilitación del deudor para liberarse cumpliendo la prestación debida al legitimado activo. 3.3. Solidaridad Todos los que intervienen en la circulación de los títulos quedan solidariamente obligados respecto del portador. Así es que los obligados se van convirtiendo en tales en forma sucesiva y pese a que cada uno de los firmantes promete la misma cosa, pero cada cual lo hace por causa diferente de modo que existen tantas obligaciones como firmantes en el título. Los adquirentes de un título posteriores al librador, por el solo hecho de la adquisición del documento adquieren el carácter de acreedores cambiarios, pero cuando transfieren el título como endosantes se incorporan como deudores cartulares y se convierten en responsables frente a quienes les suceden en la cadena de suscriptores, de modo que cada firmante es acreedor del anterior y garante del siguiente. Frente al incumplimiento del título, el portador tiene libertad para escoger el deudor o deudores cambiarios y no está obligado a seguir un orden. Éstos son los denominados jus variandi y jus electionis. Así el portador puede reclamar el pago de la totalidad de la deuda a todos los obligados cambiarios simultáneamente o sucesivamente o a una solo de ellos, según su libre elección. Este vínculo solidario solo se extingue cuando paga el obligado principal, esto es el librador, mientras que cuando lo hace alguno de los endosantes, éste se puede dirigir contra los endosantes anteriores y contra el librador. Estos obligados responden solidariamente frente al portador legítimo y ninguno de ellos puede oponer el beneficio de la división ni de excusión (art. 51 LC). Se diferencia de la solidaridad del derecho civil que se caracteriza por la unidad de prestación o sea los deudores están obligados a ejecutar una sola y misma prestación frente al acreedor, prestación que está a cargo de una pluralidad de deudores. En cambio en la solidaridad cambiaria existen tantas obligaciones como firmantes del título, se produce una especie de manojo de vínculos independientes unos de los otros pero que considerados e integrados sucesivamente en el tiempo conforman el nexo cambiario estableciéndose así una serie encadenada de obligados firmantes, serie en la cual en un extremo hay un solo obligado al pago (el aceptante o el librador si la letra no fue aceptada) y en el otro un solo acreedor (el portador legítimo), el resto de los firmantes quedan en el medio en la doble condición de acreedor y responsables o garantes del pago. El pago que efectúa uno de los que se ubica en la cadena obligacional solo extingue su propia obligación (consecuencia del principio de independencia de las obligaciones cambiarias) y la de los que él garantiza en el nexo obligacional (son los que se ubican desde la firma del que paga hacia adelante en el tiempo). Y ese pago es de

la totalidad de la deuda porque cada obligado es deudor del total. No se trata de la concurrencia de varios deudores sobre una obligación sino de tantos deudores como obligaciones hay asumidas en el título, con la advertencia que la vida del título solo se extingue con el pago hecho por el deudor principal, en aceptante en la letra de cambio aceptada y el suscriptor en el caso del pagaré. Además se ha de señalar que en la solidaridad común (o civil) la deuda se distribuye proporcionalmente entre tantos obligados solidarios sean. Si uno de ellos cae en insolvencia el resto podrá invocar dicha circunstancia para atender solo su parte proporcional). En cambio en el sistema cambiario la deuda no se distribuye, como se dijo cada uno atiende la totalidad de la deuda y tiene a su vez el derecho de reembolsarse todo lo pagado de quienes a él lo garantizan en el plexo obligacional. Se debe señalar también que entre los que han asumido una mima obligación en el título esto es obligados pari gradu, como ser co-endosantes, co-libradores, co-avalistas, sus relaciones no están regidas por la solidaridad cambiaria sino por la del derecho común (art. 59 LC), por lo cual el deudor que pague la letra podrá reclamarle a su codeudor su parte de la obligación. 3.4. Rigor cambiario Para que la letra de cambio y el pagaré puedan cumplir las funciones de instrumento del crédito era necesario dotar al sistema de una configuración jurídica especial en la que prevalezcan en forma severa por sobre otros, determinados aspectos formales, sustanciales y procesales. El rigor cambiario los constituye el conjunto de requisitos formales severos y rígidos que tienen preponderancia por los aspectos sustanciales. Se suman a ellos el carácter abstracto del título y la inoponibilidad de excepciones ex causa, y el severo régimen de responsabilidad para los obligados por la solidaridad entre quien creó el título y los que posteriormente lo endosaron y por el régimen procesal especial que la ley les concede a esos fines. Todas esas son manifestaciones del rigor cambiario, el cual a su vez podemos dividirlo en: 1) Rigor cambiario formal que indica la estricta dependencia de la obligación y los derechos de los firmantes a la regularidad del acto escrito, es decir al debido cumplimiento de los requisitos formales. Se manifiesta así por las normas de los arts. 1 y 2 LC que establece los requisitos extrínsecos imprescindibles para que la letra sea considerada como tal. Si no los reúne no es letra de cambio. Otras manifestaciones del rigor formal son las referidas al cumplimiento de la obligación tanto desde el plano activo como pasivo, es decir acreedor y deudor, la cual solo resulta de los términos literales del documento, así como la necesidad de literalizar los actos cambiarios como por ejemplo el pago, que en caso no hacerlo y ante el extravío de la letra ésta podrá ser reingresada a la circulación y ser adquirida a non domino en cuyo caso el deudor deberá volver a pagar la suma que resulta del título. Lo mismo si se efectuó un pago parcial y el deudor no lo literalizó, el acreedor podrá reclamar el total que surge del documento.

2) Rigor cambiario sustancial o material que se manifiesta en el carácter abstracto de la obligación entre el librador y el tercero adquirente del título a lo que se le suma la inoponibilidad de excepciones fundadas en la causa. El rigor sustancial es establecido en el sistema cambiario respecto de cómo puede exigirse el derecho subjetivo (cambiario) contenido en el título y los deberes, obligaciones o cargas que, como correlato, debe cumplimentar su portador para su derecho no sufra perjuicio o caduque(4). Es manifestación del rigor sustancial la posibilidad de ejercer anticipadamente el derecho cuando por un hecho determinado se tiene la presunción que la letra no será atendida a su vencimiento (por ejemplo concurso del girado). Gómez Leo señala también que es manifestación del rigor sustancial las cargas que el portador legítimo debe satisfacer ante determinadas situaciones, las que en caso de no ser cumplidas en tiempo y forma pueden perjudicar la letra como papel de comercio, como por ejemplo la inobservancia de cumplir con la carga de presentación a la aceptación y el protesto si ella es rehusada tiene como efecto la pérdida de la acción de regreso. También se manifiesta el rigor formal en el caso de la inobservancia del completar la letra en blanco en el plazo de 3 años, en cuyo caso se produce al decadencia de la letra como tal (podrá ser un quirógrafo pero un título cambio con las prerrogativas que le asisten)(5). 3) El rigor cambiario procesal es establecido para demandar en sede judicial el derecho contenido en el título cambiario. Para ello la ley le concede un procedimiento rápido y eficaz en el cual se facilita el cobro del importe del título en el marco de un proceso judicial expeditivo y casi fulminante como el juicio ejecutivo en el que se limitan la oposición de defensas por parte de los obligados al pago (arts. 50 y 60 LC) . 3.5. Independencia de las declaraciones cambiarias Cada uno de los negocios jurídicos involucrados en y con un título valor importa un acto jurídico cambiario unilateral, independiente y autónomo de los demás y se comportan respecto de los otros como un compartimiento estanco que otorga existencia propia y sustantiva a cada acto que se extiende sobre el título. Éste es un principio general denominado autonomía e independencia de las obligaciones cartulares. Ello implica que quien firma el título, lo hace con absoluta independencia y desvinculación de las obligaciones que antes o después puedan adquirir los distintos obligados que figuran en el plexo obligacional. El principio general indica que el título de crédito es plenamente válido aun si en él constaran firmas de personas incapaces de obligarse, firmas falsas o de personas inexistentes o que no resulten obligadas por la firma (art. 7 LC). Cada firma constituye una obligación perfecta y no depende de la validez de otra para obligar a quien la ha suscripto. Desde esta perspectiva, si el título que presente una firma falsa que por ser tal no obliga al sujeto a quien se le atribuye esa firma ha circulado de modo que en la circulación se

han ido incorporando otras declaraciones cambiarias que a su vez obligan a los firmantes de las mismas, el hecho de la existencia de una firma falsa en modo alguno le resta eficacia al título, el cual es perfectamente válido en virtud de la referida independencia de las obligaciones cambiarias. Y ello aun cuando la firma falsa o de persona inexistente sea la atribuida el librador, si el título circuló y existen ulteriores endosantes y hasta avalistas las obligaciones de éstos son perfectamente válidas. Este principio encuentra su utilidad en beneficio de una circulación segura del título, toda vez que, si se releva al librador del título de responsabilidad frente a futuros y posibles adquirentes del mismo por el hecho de una posible futura firma falsa o de persona inexistente en el plexo obligacional, sujetando o condicionando su responsabilidad a la validez de todas las firmas, se estaría despojado al comercio de toda seguridad jurídica y económica. Desde otra perspectiva también confiere suficiente confianza a la circulación pues al realizarse ésta sobre la base de la simplificación de las formas y de una regularidad extrínseca y aparente, permite a quien recibe el título no tener la obligación de averiguar con precisión la autenticidad intrínseca de cada una de las firmas que trae el documento o de la capacidad de cada suscriptor, o en su caso, si el texto que tiene el título es el originario o ha sido modificado durante su circulación, todo lo cual es de difícil comprobación. Así entonces, se afianza la circulación y la tutela del tercero portador de buena fe, concretándose también la protección de los valores esenciales de la circulación, certeza en la existencia del derecho, rapidez en su circulación y seguridad en su realización final cuando el título se torne exigible(6). 3.6. Novación Señalan Gualteri y Winizky que los títulos de crédito se generan y entran en circulación a partir de un proceso de diversificación de la negociación originaria de la relación fundamental se transmite al documento destinado a la circulación solamente la obligación de una de las partes (en algunos casos también contraprestaciones limitadas) dando nacimiento a una relación jurídica. Es decir que la relación jurídica subyacente que motivó el libramiento del documento, luego en virtud de la convención ejecutiva surge el título cambiario el cual, como ya lo explicáramos en puntos anteriores, no incorpora ni reconoce dicha relación subyacente. No obstante ello es principio general del derecho cambiario que la creación de un título no importa novación de la relación jurídica subyacente en virtud de la cual se libró un título o entró en circulación. Conforme el art. 933 del CCCN la novación implica la extinción de una obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla. Debe ser expresa y clara, dado que en caso de duda la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción (art. 944, CCCN). Si bien en la LC no existe una norma expresa que establezca la inexistencia de novación ante el libramiento del título cambiario, el Código Civil y Comercial en su art. 1827 expresa que: "Excepto novación, la creación o transmisión de un título valor no

perjudica las acciones derivadas del negocio causal o subyacente. El portador sólo puede ejercer la acción causal contra el deudor requerido si el título valor no está perjudicado, y ofrece su restitución si el título valor es cartular. Si el portador ha perdido las acciones emergentes del título valor y no tiene acción causal, se aplica lo dispuesto sobre enriquecimiento sin causa". Es decir que como principio general la creación del título valor cambiario o su trasmisión no produce la novación de la relación obligación subyacente. Ahora bien, si las partes pactan o acuerdan la novación en forma expresa obviamente que dicho acuerdo importara en virtud de la novación la extinción de la relación subyacente. A su vez el art. 61 LC establece que: "Si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la trasmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación...". Sentando así idéntico principio al del nuevo código civil y comercial, esto es que la emisión del título no perjudica ni extingue la relación subyacente o fundamental. 4. LA LETRA DE CAMBIO 4.1. Antecedentes históricos La letra de cambio, como la mayoría de las instituciones del Derecho Comercial, surge alrededor del siglo XII d.C., época en la que el desarrollo y fortalecimiento de la civilización burguesa va opacando y sustituyendo al antiguo feudalismo. Son épocas en que el comercio se desarrolla ampliamente. La actividad mercantil se lleva a cabo en las ferias de las ciudades, y ese auge del comercio hace que los mercaderes recorran las diversas ferias en búsqueda de operaciones comerciales. Así iban de ciudad en ciudad lo que requería de cierta rapidez en los negocios a la vez que facilidades en el manejo de las distintas monedas porque recordemos que en aquella época las ciudades estado europeas tenían cada una su ley y su moneda. En este esquema de desarrollo de la actividad los comerciantes de apoco se van apartando de la observancia de un derecho civil rígido y formalista —suficiente para regular las relaciones nacidas en sociedades agrícolas y pastoriles— pero insuficiente para regular una actividad que por su naturaleza demanda rapidez y seguridad. La actividad desarrollada en distintas ferias obligaba al comerciante a contar con moneda de diversas ciudades, aquellas que visitaría, ya que debía contar con cambio suficiente para el ejercicio de su actividad, requiriendo la permuta de una especie de moneda por otra. Así nació el "cambista" (campsor) que recibía una cantidad de dinero del comerciante y se obligaba a entregar otra moneda a cambio de la recibida. La operatoria se hacía a través del llamado cambio manual, al que aun hoy se dedican muchas casas de cambio que efectúan la compra y venta de monedas extranjeras. Éste es el modo más primitivo y sencillo de contrato de cambio, y en el antigüedad, y en la Edad Media, principalmente en las ferias vino a llenar una imprescindible necesidad; en las ferias los banqueros efectuaban estas transacciones en pupitres o bancos instalados al efecto. El cambista devino luego en la figura del banquero (bancheri).

Pero frente a esta sencilla forma de contrato de cambio, se conoció también desde antiguo otra, a la cual se ha llamado cambio trayecticio. Esta operación consistía en una permuta de moneda, pero realizada en tal forma que la cantidad a percibirse por uno de los contratantes debía serlo en un lugar diferente al de la celebración del contrato. Se requería así de un elemento ausente en el cambio manual, la distancia loci. Luego en este cambio trayecticio podía ocurrir que las sumas a pagarse en lugar diferente al de la celebración del contrato fueran de la misma especie de moneda que la entregada por el acreedor del mismo. Por ejemplo: Augustus, residente en Roma, entregaba a su banquero diez mil sextercios para que se los entregara a él, o a un mandatario suyo en Egipto. Podía convenir también que le entregaran esa misma suma en la moneda corriente en Egipto. En medio de las agitadas épocas de la antigüedad, donde la seguridad humana era casi nula, donde los caminos terrestres y el mar estaban plagados de delincuentes, esta última forma de contrato de cambio vino a llenar una sentida necesidad al hacer innecesario el transporte de moneda por los interesados. Para documentar y probar la existencia del contrato de cambio se redactaba una declaración por quien recibía el dinero, en la que manifestaba que se le había entregado determinada cantidad y se obligaba a devolverla en otro lugar. A la referida declaración se le dio valor igual a la "confesión judicial", otorgándose por ello al documento naturaleza, y eficacia de título ejecutivo. Al deudor en las ferias se lo trataba con severidad, los créditos nacidos en estas ferias tenían la consideración de privilegiados y por esa especial consideración traían aparejada ejecución para su cobro. Esa severidad luego derivó en el ya explicado rigor cambiario. Posteriormente, para perfeccionar la ejecución del contrato de cambio, se acostumbró a que el cambista dirija una carta o lettera (en italiano) a la persona que residía en el lugar en el cual debía entregar la suma, normalmente corresponsal suyo en ese lugar, pidiéndole que le pague al portador de tal comunicación. Es decir que el interesado se presentaba ante el corresponsal munido del contrato y la carta. Con el tiempo se fusionó el contrato con la carta dando origen al embrión de la letra de cambio que conocemos en nuestros días y que recibe el nombre de la combinación de las palabras lettera (carta) y cambio por el contrato, significando algo así como carta del contrato de cambio. Con el tiempo y en su evolución técnica y práctica, la función que cumple la letra de cambio se amplía: continúa siendo el medio de ejecución del contrato de cambio, pero se torna también en instrumento de pago, adquiriendo inmensa importancia en el desarrollo de los negocios. El salto de letra de cambio, de simple instrumento de ejecución del contrato de cambio a instrumento de pago, se produce con la incorporación de la cláusula a la orden, que exime a la transferencia de los derechos mencionados en la letra de las solemnidades propias de la cesión de créditos, facilitando de esa forma la circulación, lo cual llevó a que posteriormente sea usada también como instrumento de crédito, pues por causa de la fuerza ejecutiva de que está impregnada es probablemente el más usual y corriente efecto mercantil para las operaciones de descuento.

Sistematizando podemos decir que la evolución de la letra se dio en las siguientes etapas. 1º) Como contrato de cambio en las ferias medievales (incluso con el préstamo marítimo)(7), instrumentos que, como dijimos supra, contenían una confesión de deuda y promesa de pago. 2º) Edad Media. El documento reconocía 4 sujetos: Librador, girado, tomador y el "numerante" (era quien hacia la provisión) y se instrumentaba bajo el contrato de cambio como compraventa de moneda. 3º) Edad Moderna. Siglo XV: El título adquiere negociabilidad, se introduce el endoso como medio técnico de transmisión. 4º) Edad Contemporánea. Siglo XIX: La ordenanza cambiaria alemana del año 1848 da un giro al tema y lo conceptualiza tal como hoy lo conocemos. Se elimina el requisito de la "distancia loci" se reconocen la autonomía del derecho y la abstracción del título. 5º) Unificación Legislativa. Convención de La Haya 1910 - Convención Internacional de Ginebra de 1930 que ofrece una regulación unificada del título, y es reconocida e introducida en la legislación patria a través del decreto 5965/63, vigente hoy día y que regula la letra de cambio y el pagaré en reemplazo de las normas que contenía el Código de Comercio. 4.2. Teorías sobre la naturaleza de la letra de cambio Sintéticamente, dado que excede el cometido del presente trabajo, señalamos las distintas teorías en torno a la naturaleza jurídica de la letra de cambio. —Las teorías antiguas veían la letra de cambio bajo figuras contractuales como ser el mutuo, la compraventa de dinero, la permuta de dinero. —Luego las teorías francesas ubicaron a la letra bajo la figura de la cesión, el mandato y la delegación de deuda. Incluso algunos autores la ubicaron en estipulación por otro (en Francia en la Ordenanza de Comercio de 1673 y en el Código de comercio art. 1808). —Teorías alemanas: Ubicaron a la letra bajo la figura del acto jurídico formal, contrato abstracto, acto declarativo unilateral de la voluntad (Einert). —Teorías italianas: Teoría de la doble fuente (Vivante); teoría de la pendencia (Bonelli). —Teorías de la declaración documental. (Garrigues, Yadarola, Mossa, Ferrara). Hoy se han superado las divergencias doctrinarias en torno a la naturaleza jurídica de la obligación cambiaria, ubicándola en la declaración unilateral de la voluntad, ya estudiada en el Capítulo anterior al cual remitimos. 4.3. Concepto de letra de cambio Vivante la definió como "título de crédito formal y completo, que contiene la obligación de pagar sin contraprestación una suma determinada, al vencimiento y en el lugar en él mismo expresado".

Por su parte Bonelli señalaba que consistía en un título susceptible de circu¬lar por vía de endoso, que contiene la promesa de pago de una suma de dinero y que vincula solidariamente a todos los suscriptores. A su vez para Asquini la letra era un título a la orden, abstracta, formal y completa que lleva la obligación incondicionada de pagar o de hacer pagar una suma de dinero al vencimiento y en el lugar indicado en el título. Es un documento que incorpora constitutivamente una promesa unilateral de efectuar una prestación que se efectiviza por medio de un negocio jurídico unilateral por voluntad del creador que, conforme a las normas vigentes de circulación, tiene caracteres esenciales propios que independizan el derecho de cada portador de los aspectos subjetivos de los anteriores poseedores siendo el documento imprescindible para ejercer el derecho que queda limitado en su extensión, cuantía y modalidad al tenor escrito del mismo(8). Fernández la definía como un título de crédito abstracto, constitutivo del derecho del tenedor legitimado para obtener el pago de una suma de dinero en determinado momento(9). Por su parte Cámara la define como el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen(10). La letra de cambio como título valor posee una estructura trilateral, y se encuentra regulada en el decreto 5965/63 entre los arts. 1 al 100. Por este título una persona "el librador" ordena a otra "el girado" que pague al vencimiento determinada suma de dinero a una tercera persona denominada "tomador" o "beneficiario" o a la persona a la que éste endose el título . Posee las siguientes particularidades: —Es un título que contiene una orden de pago dirigida al girado pero que se entrega al tomador quien la presenta al girado a los efectos del pago. —El librado promete al tomador el hecho de un tercero y subsidiariamente si éste no cumple, promete el hecho propio. —Por esto último, el librador responde del buen fin del título, es decir, que el girado efectivamente acepte la orden y pague al vencimiento o en su defecto el librador hará el pago. —El girado no queda vinculado por el mero hecho de que el librador ordene el pago, solamente si "acepta" la letra se convertirá en deudor cambiario, de lo contrario no formará parte del plexo de obligaciones. Habiendo aceptado se convierte en "aceptante", directo y principal deudor de la letra. —Es un título formal y completo. —Contiene una promesa incondicional, abstracta e irrevocable.

—Se refiere siempre a pagar una determinada suma de dinero. —El librador siempre y en todos los casos es garante del pago de la letra no pudiendo desligarse de dicha garantía esencial (art. 10 LC). —El carácter trilateral de la letra hace que existan siempre dos relaciones subyacentes: A) La relación de "valor" o de "valutta" es la que se establece entre el librador y el tomador, es una relación pura de crédito y es de naturaleza cambiaria. B) La relación de "provisión de fondos" es la que vincula al librador con el girado y la que justifica la orden que el librador dirige al girado, dicha orden reposa y se fundamenta en la relación de provisión, que es de naturaleza extra cambiaria, dado que no surge ni se incorpora en el título. No obstante si se la menciona en el título tal mención sería cambiariamente irrelevante. La provisión se relaciona con los fondos que el librador debe proveer (de ahí provisión) al girado para que éste a su vez acepte la letra y pague. No obstante referirse siempre a provisión de fondos, la provisión no solo puede consistir en remitir fondos, sino que bien puede adquirir la forma de concesión de crédito del girado al librado (libro una letra para que un banco que me concede crédito le pague al tomador o a quien resulte su endosatario y portador legitimo) o bien puede consistir en una deuda que el girado tenga con el librador la cual se saldará con el pago hecho por el girado (deudor del librador) al portador de la letra. Así la provisión que es solo una relación de crédito proviene de los negocios que existan entre librado y girado, podrá ser compraventa, donación, alquiler, provisión de mercaderías, préstamo, etc., éstos rigen a la provisión, la cual repito, se traduce siempre en una relación de crédito, de moneda. Si entre librador y girado se deben mercaderías, la provisión en el caso de la letra no consistirá en remitir mercaderías, la provisión es la suma representativa de las mismas. La provisión es en esencia el crédito que nace de los negocios celebrados entre ellos. Es importante destacar que la ausencia de provisión en modo alguno invalida la letra. Asimismo se debe tener presente que la obligación cambiaria del librador no consiste hacer la provisión sino que él responde cambiariamente por haber creado la letra y ser su garante de pago, garantía esencial de la misma (art. 10 LC) y es lo mismo que haya efectuado provisión o no porque la acción de regreso en su contra prescinde de la existencia de provisión. Del mismo modo la obligación cambiaria del girado no nace del hecho de que haya o no recibido la provisión o por ser deudor del librador o por haberle dado crédito su responsabilidad cambiaria surge de haber aceptado la letra firmándola. Y si habiendo firmado la letra aceptándola luego verifica que no tiene hecha la provisión por parte del librador no podrá invocar tal ausencia para pretender liberarse de la obligación cambiaria que asumió como aceptante (11). 4.4. Requisitos de la letra de cambio De acuerdo a lo que venimos exponiendo, sabemos ya que la letra de cambio se trata de un título valor "cambiario" por el cual una persona, llamada librador, da una orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero en el lugar y el plazo que

indica el documento. De esta manera intervienen 3 personas. Y todos los suscriptores quedan solidariamente obligados a su pago. —El librador o creador del documento. —El tomador o acreedor cambiario. —El girado que es quien paga. —Eventualmente si la letra circula se agregarán otros obligados cambiarios por la vía el endoso o de las garantías cambiarias. 4.4.1. Requisitos intrínsecos o sustanciales Son los requisitos comunes a cualquier acto jurídico. Por tanto el acto de libramiento de la letra debe observar: —Capacidad. Actualmente los mayores de 18 años y aquellos que no se encuentren con capacidades disminuidas podrán contratar y en ese caso obligarse cambiariamente, se debe aclarar que en los caso en que el Código Civil y Comercial prevé capacidad restringida (arts. 32, 33 y siguientes del CCCN) se deberá analizar el caso concreto por cuanto el sistema cambiario supone régimen severo de obligaciones que por sus consecuencias más gravosas resulta exorbitante del derecho común. —Voluntad: entendiendo ésta conforme el art. 260 CCCN como la conjunción del discernimiento, intención y libertad que se manifiesta por un hecho externo. —Objeto: De acuerdo al art. 279 CCCN el objeto no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, ni contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de derechos ajenos o de la dignidad humana. En el caso de la letra de cambio el objeto está dado por la promesa de pagar una suma determinada de dinero, y ese es el objeto del acto. —Causa: La causa es el fin inmediato que ha sido determinante de la voluntad (art. 281 CCCN) debe ser lícita, y no violentar el orden público ni la moral ni las buenas costumbres. No obstante se aclara que la falta de causa o la causa lícita podrá ser opuesta como excepción procesal entre los vinculados inmediatos en el marco del nexo cambiario siempre que se reclame en base a un proceso de conocimiento, ya que en el campo del proceso ejecutivo tal posibilidad resulta vedada. Igualmente al tercero portador de buena fe por la autonomía de su derecho no le serán opuestas defensas fundadas en la falta o ilicitud de la causa. 4.4.2. Requisitos formales de la letra de cambio Se debe aclarar que ante la falta de previsión y prohibición expresa es posible redactar la letra de cambio en cualquier tipo de soporte material, siempre que pueda cumplir su función económica y jurídica. Normalmente se inserta en una hoja de papel de cualquier clase y dimensión en la cual se vuelcan las declaraciones formales y solemnes. No es necesario que el documento sea de los pre-impresos, manuscrito, fotocopiado, salvo la firma que debe ser manuscrita el resto podrá ser pre-impreso, o fotocopiado. Tampoco hay exigencia sobre el material para escribir, tinta o lápiz, pero cuando el documento

esté redactado en tinta, los espacios en blanco o agregados con lápiz no se toman en cuenta. Asimismo se debe tener presente que los requisitos formales, pueden estar ausencias en el momento de la creación del título. Se discute si con la sola firma del título alcanza y es suficiente para tener por creada la letra. Creemos que no es posible sostener tal afirmación por cuanto al menos se debe referir que tipo de documento se está firmando por el librador, por lo que somos de la opinión que para la creación de la letra será necesario como mínimo contar con la firma y la identificación del tipo de título que se firma. Salvo en el supuesto de suplencia legal de su ausencia (art. 2 LC) los requisitos formales que no se completaron al momento de la creación deberán estar completos al momento de la presentación del título. De los requisitos de la letra debemos analizar los requisitos intrínsecos o sustanciales y los extrínsecos o formales, a su vez éstos podrán ser esenciales y naturales. 4.4.3. Requisitos esenciales Son aquellos que no pueden faltar bajo pena de nulidad del título, y se encuentran regulados en los arts. 1 y 2 LC. A) Denominación letra de cambio o cláusula a la orden: La norma del art. 1 inc. 1 LC exige que conste en el título la expresión letra de cambio o cláusula a la orden, las que deben manifestarse en el idioma en que se redactó el documento. Se exige además que la denominación se inserte en el texto del título, con lo que se quiere significar que la denominación debe integrar el plexo de declaraciones volcadas en documento, no resultando suficiente la mención de la denominación en un rincón o al costado del título. Con esta exigencia que funciona en forma identificadora, se trata prevenir y advertir a los firmantes del hecho que están suscribiendo una letra de cambio por el severo régimen que la regula. B) Promesa incondicionada de pagar una suma de dinero. El art. 1 inc. 2 exige que debe colocarse la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero. Ya vimos que la promesa del librador es incondicionada por cuanto no está sometida a condición alguna. Debe tratarse de una promesa pura y simple de hacer pagar una suma de dinero. La cual debe ser expresada claramente en su cantidad y tipo de moneda. Cualquier condición impuesta le quita al documento el carácter de título de valor. Se trata de suma de dinero y la misma debe ser determinada, única, no es posible que sea determinable ni fraccionada. Tampoco es posible consignar como promesa de pago en mercancías o cosas, solo una suma de dinero determinada. No obstante que la norma no lo exige, y porque se deduce de la norma del art. 6 es usual que se consigne el monto en letras y cifras. Si surgen diferencias entre el monto consignado en números y el consignado en letras, la solución está en el mismo art. 6 que dispone "la letra de cambio que lleve escrita la suma a pagarse en letras y cifras, vale, en caso de diferencias, por la suma menor". Si bien la suma debe ser determinada ello no obsta a que en la letra se puedan pactar intereses. En efecto el art. 5 LC prevé que se pueden pactar intereses compensatorios en las letras de cambio giradas a plazos relativos (a la vista o a cierto tiempo vista) y si se

lo hace en otro tipo de letra, la cláusula de intereses se tendrá por no escrita. Ello por cuanto se presume que en letras giradas a vencimientos absolutos (letras giradas a día fijo a cierto tiempo día). La norma exige como condición de eficacia de la cláusula de intereses que la tasa de interés esté indicada en la letra, no resultando suficiente la indicación del tipo de tasa, por ejemplo tasa activa del Banco Nación Argentina. Los intereses corren a partir de la fecha de la letra cuando no se indique una fecha distinta. No obstante que el art. 5 no lo prevé, por vía del art. 52 inc. 2 es posible consignar un pacto sobre intereses moratorios. En efecto conforme la aludida norma el portador puede exigir a aquel contra el cual ejercita su acción de regreso...". Los intereses, a partir del vencimiento de la letra de cambio (se refiere evidentemente a los intereses moratorios) al tipo fijado en el título; y si no hubiesen sido estipulados, al tipo corriente en el Banco de la Nación en la fecha del pago". Esta cláusula es aplicable a todo tipo de letra sin que tenga eficacia el límite del art. 5 que se refiere a los intereses compensatorios exclusivamente. C) Nombre girado: El inciso 3 del art. 2 LC exige el nombre de quien debe hacer el pago, la persona a quien el librador encarga que abone esa letra de cambio. Si bien es esencial la mención, no por ello éste adquiere la calidad de obligado, lo que ocurre solo con la aceptación de la letra. La ausencia del nombre del girado en la letra de cambio la invalida como título. Ello se explica porque aun cuando su mención no es necesaria al momento de la creación si resulta como requisito esencial no suplido de necesaria inserción en el título al momento de ejercer el derecho. Algunos autores aceptan la posibilidad de que la letra que omite la mención del girado, sin bien no vale como letra sí puede ser eficaz como pagaré. Por nuestra parte consideramos que si la letra omite la designación del girado, obviamente el título no valdrá como letra, mas estimamos que tampoco como pagaré por cuanto la obligación del suscriptor es asimilada a la del aceptante de la letra, el cual al ser omitido resta toda posibilidad de asimilación en las funciones de los emplazamientos del título. Además la responsabilidad del librador de la letra es regreso y no directa como la del girado aceptante y la del suscriptor del pagaré. Por otro lado para promover el regreso contra el librador será necesario levantar protesto útil por falta de aceptación o de pago (salvo que la letra contenga la cláusula sin protesto) circunstancia de imposible cumplimiento. No obstante ello es posible considerar a la letra sin girado no ya como pagaré pero como título abstracto de reconocimiento de deuda, ello en virtud de darse en el caso un supuesto de conversión sustancial por reducción. Por otro lado también debemos aclarar que si el girado es una persona de fantasía o inexistente o es incapaz, ello no invalida la letra desde que el requisito esencial constitutivo se encuentra presente, pudiendo además cumplirse con las formalidades en cuanto a la presentación a la aceptación y en su caso el protesto, toda vez que la presentación en el domicilio indicado y requerir la aceptación o el pago son suficientes a los fines de abastecer las cargas sustanciales y formales, independientemente del

resultado. Por otro lado el principio de independencia de las obligaciones cambiarias (recordemos el art. 7 LC) indica dicha solución. D) Nombre del tomador: El art. 1 inc. 6 exige la mención del nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago. La letra puede ser librada a favor de varios tomadores o beneficiarios, conjunta o alternativamente. Si es en forma conjunta, los derechos cambiarios solo pueden ser ejercidos por todos los beneficiarios en conjunto, por ejemplo si deciden transmitirla deberán endosarla como co-endosantes (no es válido el endoso parcial). Ahora si la letra es librada a favor de dos tomadores en forma alterna, es decir sírvase pagar a Augustus o a Cesar, en ese caso cada beneficiario puede ejercer sus derechos individualmente. Del mismo modo que en el caso del girado, si se designa como tomador una persona de fantasía o imaginaria, rige el principio de independencia de las obligaciones cambiarias, por lo cual dicha circunstancia no invalida el título. E) Fecha de creación: El inciso 7 del art. 1 prevé que como requisito esencial en la letra debe constar la fecha de creación, siendo que si se la omite invalida la letra. La fecha de emisión resulta un dato relevante porque a partir del mismo podrá determinarse la capacidad del librador, en su caso la determinación del vencimiento de la letra, el cómputo de los plazos para la presentación y la prescripción, si el librador se encuentra en situación de concurso o de cesación de pagos. Si la fecha consignada es imposible, por ejemplo que figure librada el 31 de febrero, en ese caso la letra es inválido. La misma solución se impone en caso de que se haya consignado varias fechas de creación. F) Firma del librador: Este elemento pertenece a la esencia e todo acto jurídico. El art. 288 del CCCN establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en un nombre del firmante o en un signo. La firma de la letra debe ser de puño y letra del librador. La impresión digital no suple la firma. Además debe ser colocada en el texto de modo de cerrar la declaración cambiaria. Al igual que en el caso del girado o tomador, si existe falsificación de la firma del librador, tal circunstancia no invalida la letra ni obliga al sujeto cuya firma se falsificó, ello en virtud del ya referido principio de independencia de las obligaciones cambiarias. La misma solución se adopta en el caso que el librador sea persona imaginaria o ficticia. 4.4.4. Requisitos naturales Son aquellos que no tienen naturaleza constitutiva, normalmente están presentes en el título pero pueden faltar y su ausencia no perjudica la validez de la letra, toda vez que la ley establece criterios de supletoriedad: A) Plazo para el pago: El art. 1 inc. 4 exige que la letra debe contener el plazo del pago, es decir el tiempo, fecha o término en que se hará exigible la prestación. La propia ley en su art. 2 establece que en caso de ausencia del plazo para el pago se considera que la letra ha sido girada a la vista.

Debemos advertir que la suplencia legal es operativa ante el supuesto de ausencia del plazo, por lo que si el plazo es imposible, como por ejemplo un plazo anterior a la fecha de creación de la letra, tal plazo invalida la letra por ausencia de requisito formal. Asimismo no es válido el libramiento de la letra (ni del pagaré) a vencimientos escalonados, por ejemplo a 30, 60, 90 días. En ese caso la letra es nula (art. 35 in fine LC). Hay 4 clases de vencimientos (art. 35 LC): —A la vista: La letra es la pagadera a su presentación En este tipo de plazo "relativo" el título debe presentarse para el pago dentro del plazo de un año desde su fecha, pudiendo el librador ampliar o disminuir este plazo (art. 36 LC). —A día fijo: En esta caso la letra prevé el día exacto en el que vence (arts. 35 y 38 LC). En este tipo de vencimiento se debe tener presente que si se inserta en el título que vence: •A principio de mes, se entiende que vence el 1º del mes. •A mitad de mes, se entiende que vence el día 15. •A fin de mes, se entiende que vence el ultimo día del mes. • a mes y medio, para determinar el vencimiento se computa primero el mes entero y los 15 días después. Si la letra consigna expresiones como "8 días" o "15 días" no se entienden 1 o 2 semanas sino 8 o 15 días (art. 38 LC). —A cierto tiempo vista: En este caso el plazo de vencimiento se computa a partir de la vista del título que es la firma y fecha puesta por el tercero al momento que es presentada a la aceptación o protesto (art. 37 LC). —A un cierto tiempo fecha: La letra vence al vencimiento del cierto tiempo contado desde la fecha de creación. B) Lugar de pago: Está previsto en art. 1 inc. 5 y un requisito fundamental por cuanto allí debe exigirse el cumplimiento de la prestación debida y es donde hay que efectuar el protesto. Asimismo determina el tribunal competente para promover la acción cambiaria. Este requisito es natural debido a que ante su falta de indicación, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera lugar de pago y domicilio del girado. Se entiende como lugar de pago no una dirección determinada, sino que se ha aceptado que resulta suficiente consignarse una ciudad, o lugar determinado. La jurisprudencia es rica en pronunciamientos que han admitido como lugar de pago se haya consignado "pagadero en Buenos Aires" lugar en donde se exigirá el cobro. Pero es evidente que si se consigna como lugar de pago una ciudad o localidad, la diligencia de presentación será de difícil realización por cuanto aparentemente el documento no cuenta con un domicilio del deudor u obligado.

El art. 41 LC establece que la letra debe presentarse para el pago en el lugar y dirección indicados en el título, es decir que se prevé que en la estructura funcional y técnica del título se deba consignar el domicilio del obligado. Si no se lo consigna la propia norma lo resuelve estableciendo que en ese caso se deberá presentar en el domicilio del girado o de la persona designada en la misma letra para efectuar el pago por el girado, o bien, si lo hay, en el domicilio del aceptante por intervención o de la persona designada en la misma letra para efectuar el pago por éste, o bien en el domicilio de la persona indicada al efecto. Por último, señalamos que normalmente el domicilio de pago y domicilio del girado coinciden, y además se ese domicilio se encuentra seguramente en el lugar de pago consignado. Pero puede suceder que por conveniencia del comercio, el pago deba ser realizado en un lugar distinto al domicilio del girado y también que quien pague sea un tercero y no el girado. En este caso es posible librar letras denominadas "domiciliadas", en las cuales se establecen como lugar de cumplimiento un lugar distinto a los domicilios del girado, pudiendo además designarse por el librador o girado un tercero que hará el pago (pero no asume obligación cambiaria alguna). Esta modalidad está prevista en los arts. 4 y 29 LC. C) Lugar de creación: Es un elemento importante porque indica cual es la ley aplicable para juzgar la validez del documento, ello conforme la locución latina "lucum resgit actum". A falta de mención del lugar de creación el art. 2 determina que "la letra de cambio en la que no se indica el lugar de su creación se considera suscripta en el lugar mencionado al lado del nombre del librador". El problema se suscita si al lado del nombre del librador no hay lugar mencionado. En este caso, al igual que el supuesto del lugar de pago, la suplencia no resulta operativa por cuanto solo se suple el requisito en ausencia del lugar de creación en cuyo caso será considerado tal el lugar indicado al lado del nombre del librados, y si tal lugar no ha sido indicado, faltaría entonces el requisito y la letra es inválida. 4.5. Cuestiones en torno a la creación 4.5.1. Independencia de las obligaciones cambiarias (art. 7) Algo ya adelantamos en puntos anteriores, pero vale reafirmar que el principio de independencia de las obligaciones cambiarias indica que cada obligación puesta por un suscriptor del título es válida aun cuando las de otros suscriptores son nulas. Así es, si la letra llevase firmas de: A) Personas incapaces de obligarse cambiariamente (un menor). B) Firmas falsas. C) Firmas de personas imaginarias. D) Formas que por cualquier razón no obligan a quien ha firmado el título o con el nombre con el cual ha sido firmada, las obligaciones que han asumido los oros firmantes siguen siendo válidas. Es decir que las obligaciones, si bien uno garantiza a otro, el hecho que exista alguna firma no válida (por falsedad, suposición o incapacidad) no invalida el documento ni las firmas de los otros suscriptores.

Esto es importante porque la existencia de firmas falsas por ejemplo no "rompe" la cadena de endosos, sino que a los efectos que el portador se legitime con una serie ininterrumpida de endosos, un endoso con firma falsa no destruye la cadena de endosos. Así se ha resuelto que el principio de autonomía de las obligaciones cambiarias permite que las firmas falsas de los endosantes integren la serie o cadena de endosos de manera que el tercer tenedor legitimado por la serie ininterrumpida de endoso formalmente hábiles e incorporados al documento pueda ejercer los derechos cambiarios del título contra todos los firmantes siempre que no se pruebe su mala fe(12). 4.5.2. Representación cambiaria El acto cambiario o la declaración inserta en un título valor pueden ser otorgados mediante representante. Dicha representación debe surgir del propio texto literal del título, normalmente se la identifica con sello respectivo o con la mención "P.P." o "por poder" junto a la firma del representante. En este caso se imponen varios interrogantes: ¿Quien, cómo y con qué instrumento, puede un tercero firmar un título en representación de otro? ¿Cuáles son las modalidades y consecuencias de la insuficiencia de la representación? El principio general está contenido en el art. 9 LC por el cual "quien pone su firma en una letra de cambio invocando representación de otro debe hallarse autorizado con mandato especial ya que el mandato general no hace presumir la facultad de obligarse cambiariamente. Y ello se justicia por cuanto asumir obligaciones cambiarias exorbitantes del derecho común, significa, como venimos ya sosteniendo, incorporarse a un sistema rígido y severo. Ahora bien la facultad general de obligarse en nombre y por cuenta de un comerciante comprende a su vez la de obligarse cambiariamente con motivo de los actos de comercio del mandante salvo que del instrumento del mandato (debidamente inscripto) se dispusiera lo contrario. Es decir que el mandato general para administrar los negocios del principal naturalmente habilita al representante a suscribir obligaciones cambiarias inherentes al giro de los negocios que administra por cuenta y orden del mandante o representado. Es el caso del gerente o el factor de comercio. Y esto es así ya que no es concebible que en la dinámica del comercio el representante tenga que solicitar mandato especial cada vez que suscribe un título por obligaciones inherentes al giro comercial, de lo contrario se entorpece el comercio, se ralentiza, se le colocan trabas, lo cual perjudica el movimiento económico. Pero puede suceder que algún sujeto actúe sin facultades suficientes o directamente sin mandato ni representación, en este caso la solución legal es que el firmante que así obra asume la obligación a nombre propio (art. 8 LC). Es el supuesto del "falso procurator": quien queda obligado es él mismo como si hubiese firmado a su propio nombre y si bien la norma lo dice, lo rei¬teramos, si hubiese pagado, tiene los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. La misma solución se aplicará cuando el representante se hubiese excedido en sus facultades. Por su lado el Código Civil y Comercial establece en el art. 1825 que "quien invoca una representación inexistente o actúa sin facultades suficientes es personalmente

responsable como si actuara en nombre propio...". Esta solución es similar a la establecida en los arts. 8 y 9 LC ya mencionados. El art. 1825 del CCCN además establece que "Igual responsabilidad tiene quien falsifica la firma incorporada a un título valor". De este modo, quien falsifica la firma de otra persona (un falsificador) solamente responderá en la medida del título, es decir por su monto, igual que aquel que no ha falsificado pero que obró sin mandato o con exceso en su mandato. 4.5.3. Responsabilidad El librador de la letra de cambio garantiza la aceptación y el pago de ella: Antes de la aceptación, el girado no es un obligado cartular, podríamos decir con un término no muy académico que es "un simple mencionado" y que tal mención en modo alguno le impone obligaciones y por ello en supuesto de no llegar a aceptar la letra no tiene responsabilidad cambiaria alguna. Si la persona a quien se encarga el pago de la letra no acepta en convertirse en obligado cambiario, el librador es responsable de abonarla, porque ella es una garantía esencial de la cual no puede liberarse (art. 10 LC) ello sin perjuicio de las acciones extracambiarias de daños y perjuicios que pueda tener contra el girado que no aceptó aun habiendo recibido la provisión y no haber honrado lo pactado. El librador responde siempre como obligado de regreso: Pero su posición es diferente según deba hacerse cargo de abonar la letra por falta de aceptación o por falta de pago. —Si el girado acepta y al vencimiento no paga, recién en ese momento el portador puede ir contra el librador. —La acción de regreso por falta de aceptación puede ejercitarse antes del vencimiento de la letra. A su vez los endosantes del título también responden por la aceptación y el pago del documento, mas en este caso ellos podrán exonerarse de tales responsabilidad de a través de la inserción de las cláusulas pertinentes. A diferencia del librador, creador del título, el endosante si puede liberarse de la garantía de pago. Si bien no es de efecto para la letra de cambio, entendemos necesario señalar que el código civil y comercial en su art. 1826 en los títulos valores en general asigna la responsabilidad en el pago a los creadores del título valor los cuales se obligan solidariamente al pago, pero no lo están los demás intervinientes en el nexo obligacional, esto es normalmente los endosantes del título, excepto que exista una disponían legal contraria o que se inserte una cláusula especial al momento de la creación del título o en un acto de trasmisión. Es decir en el caso la regla será la no responsabilidad del endosante o interviniente, solo responderá en el supuesto en que tal responsabilidad surja de la inserción de una cláusula especial. Del mismo modo, a través de cláusula especial podrá el creador modificar (nunca relevar porque la del librador o creador es un garantía esencial del título) su responsabilidad.

A su vez dicho cuerpo legal en el art. 1846 y para el caso de los títulos valores cartulares establece una solución distinta a la anterior, y esto se comprende por cuanto el régimen de los títulos valores cartulares es semejante a la de los títulos cambiarios, por eso la solución adoptada es similar a la de la ley cambiaria. El art. 1846 establece la responsabilidad de los endosantes, la cual, sin embargo podrá exonerarse por medio de una cláusula especial inserta en el título. 4.5.4. Títulos en blanco e incompletos De lo hasta ahora expuesto advertimos que el sistema cambio no obstante la exigencia de la formalidad de los requisitos es posible el libramiento y circulación de títulos a los que les falten algunos requisitos, los cuales deberán estar completos como condición de validez de la letra al momento de la presentación al cobro o aceptación. Completamiento que deberá realizarse de conformidad con el pacto previo de llenado que surge del acuerdo de las partes sobre como completar los requisitos, pacto que es de naturaleza extra cambiaria. Al referirnos a letra de cambio en blanco o letra incompleta es claro que se trata de supuesto en que a esos títulos les faltan requisitos exigidos por el art. 1 LC. Se trata de letras imperfectas por falta de requisitos pero válidas a condición, reiteramos, que se completen al momento de la presentación. Algunos autores distinguen entre título en blanco y título incompleto, señalando los primeros son aquellos que su emisor voluntaria o intencionalmente libro a la circulación con la ausencia de algún requisito formal que no se suple y los incompletos son aquellos que igual nacen a la circulación con ausencia de requisitos pero de modo involuntario. Fundamentan la distinción en la propia norma del art. 11 cuando en su primer párrafo alude a la letra de cambio incompleta y en el segundo a la letra de cambio en blanco. De cualquier modo, las consecuencias prácticas son las mismas, por lo que a los fines del presente los trataremos como títulos indistintos. Estos títulos son válidos a condición de que cuando se los presente para ejercer los derechos en contra de cualquier obligado sea o este completado en los términos del art. 2 de la ley. La utilidad de la letra en blanco reside en la posibilidad de completarla posteriormente sobre la base de elementos indeterminados al momento de la creación pero determinables antes de la presentación. El art. 11 LC al admitir la validez de estos documentos, otorga al portador el derecho a completarlos. Si se libra con el nombre del tomador en blanco, éste puede: A) Completarlo con el suyo o con el de otra persona. B) Transferirlo en blanco, transmitiendo al adquirente la potestad de completarlo. En este tema hay que distinguir dos cuestiones. Una el llenado de los requisitos faltantes de la letra, lo cual debería ser efectuado conforme los acuerdos que entre las partes existían y que motivara la emisión de la letra en esas condiciones y que es lo que sucede cuando en la operación de llenado no se respeta el acuerdo o pacto de llenado.

La otra cuestión es la relativa al plazo —de caducidad— para llenar la letra, el cual es de 3 años desde la creación del título y en su caso cual es el efecto de haber trasmitido la letra ya completada en fecha posterior al plazo señalado. Si las modalidades pactadas al momento del libramiento (por ejemplo el monto de la letra que depende de una confirmación comercial pero la urgencia motiva que el librador la deja firmada igual sin llenar el monto y confía el llenado de buena fe a su contratante) no son observadas o si no se respeta la causa de emisión, es decir no se cumple con lo pactado, el llenado o la integración del título resulta abusiva, y el deudor puede hacer valer en los límites fijados por el art. 11. Ahora bien, debemos aclarar que la defensa de llenado abusivo por haber contrariado o no haber observado los acuerdos que determinaron el libramiento, solo se la puede oponer el librador a su contratante inmediato ya que es con él con quien acordó los términos o condiciones del libramiento del título y de cómo completarlo, siendo inoponible a los ulteriores portadores del título a menos que éstos hubieran adquirido el título de mala fe (es decir sabiendo o conociendo la violación del pacto de llenado) o hubiese incurrido en culpa grave (debió haber sabido o tomado las precauciones mínimas). ¿Cuál es el plazo para llenar o completar el título? Esta norma establece que el portador del título puede completarlo dentro de los 3 años de su firma por parte del librador (creador del título). Vencido ese plazo, caduca el derecho de llenarlo, aunque debemos aclarar que esa caducidad es inoponible al tercero portador de buena fe, (es decir a aquel que no sabía que se había llenado la letra vencido el plazo para ello) que recibe el título ya completo. Es que los sucesivos adquirentes del título son ajenos a los acuerdos que el librador acordó con el tomador, esos terceros son ajenos a esa relación extra cambiaria. 4.5.5. Suposición y alteración La suposición es una falsedad ideológica, no se modifica lo real sino que sea desde el principio algo que es falso o que no existe. En cambio la alteración es una falsedad material. Hay suposición cuando se firma el título con un nombre imaginario, con un seudónimo o con nombre de una persona que falleció. En este caso por el carácter de independencia de las obligaciones cambiarias y por la autonomía que impera en el sistema (art. 7 LC) dichas firmas no tienen influencia sobre el resto de las obligaciones las cuales permanece como válidas. "Si la letra de cambio llevase firmas de personas incapaces de obligarse cambiariamente, firmas falsas o de personas imaginarias o firmas que por cualquier otra razón no obligan a las personas que han firmado la letra o con el nombre de las cuales ha sido firmada, las obligaciones de los otros suscriptores siguen siendo, sin embargo, válidas" (art. 7 LC). Además también hay suposición en el caso que la letra tuviere formas de un incapaz, aunque el incapaz sea el librador y creador del título, las obligaciones de los endosantes serán válidas.

La alteración importa la falsedad material, es decir que a un texto originario producto de una declaración de voluntad que existe en el título se lo puede modificar, borrar, enmendar, interlinear, testar tachar, en fin se lo puede modificar materialmente. La alteración está prevista en el art. 88 LC. Se refiere a la modificación material del texto originario que produzca un cambio significativo en la declaración de voluntad cambiaria. Algunos autores se refiere a alteraciones lícitas e ilícitas. Entienden por lícitas el supuesto en que el autor de la declaración enmiende, interlinee su declaración y lo salva con su firma. Sin perjuicio de las posiciones doctrinarias que aceptan la existencia de alteración lícita, creemos que la alteración resulta siempre una modificación ilícita que no es consentida por el autor de la declaración. En caso de alteración del texto de la letra de cambio, los que hubiesen firmado después de la alteración quedan obligados en los términos del texto alterado; los firmantes anteriores responden en los términos del texto originario. Si no resultase del título o no se demostrase que la firma fue puesta antes o después de la alteración, se presume que ha sido puesta antes (art. 88 LC). 4.6. Circulación de la letra de cambio 4.6.1. Antecedentes Los derechos o créditos anteriormente circulaban de acuerdo a las formas de los contratos especialmente a través del contrato de cesión de créditos o cesión de derechos, el cual se debía hacer por escrito, con formas solemnes, a veces con intervención de un notario escritura pública, con todo el costo y tiempo que ello implicaba. Por ello con el tiempo las formas se fueron aligerando y luego de la introducción de la cláusula "a la orden" se llegó a la figura del endoso, esto es una firma que representa la declaración unilateral de voluntad del transmitente, que es colocada en "el dorso" del título o en su hoja de prolongación. La cláusula "a la orden" permitía que un tercero que no era el directo tomador se presentara, en su momento bajo la órbita de una mandato, a reclamar el cumplimiento de la prestación. La formula "páguese a Augustus o a quien él ordene..." que facilitaba el desplazamiento de los créditos evolucionó hacia el endoso que como tal fue regulado por primera vez en la Ordenanza francesa para el comercio de 1673 y de ahí se expandió a otras legislaciones. Sin perjuicio de que el endoso constituye el medio de transmisión por excelencia de estos documentos, lo cierto es que también operan otras formas de circulación y transmisión, como ser la transmisión por cesión de derechos, la hereditaria, por donación, dación en pago y la trasmisión que se opera a favor de uno de los firmantes cuando éste fue demandado por el pago del monto del título de modo que adquiere así la titularidad del mismo y del derecho, adquisición que opera ope legis, es decir por voluntad de la ley.

La invención del endoso ha contribuido enormemente al desarrollo de la letra y del comercio en general, marcando un hito en la evolución de los títulos cambiarios ya que a partir de esta figura los comerciantes pudieron liquidar o hacer efectivo sus créditos en forma directa sin necesidad de requerir la intervención de los banqueros. Hoy en día merced al advenimiento de la informática, es claro que la figura del endoso se ha debilitado en algún caso, especialmente en las relaciones interbancarias en virtud del procedimiento de truncamiento, que consiste en retener el título en sede bancaria y hacerlo circular vía electrónica. Este mecanismo se encuentra previsto para el cheque a los fines de la compensación interbancarias mas no para la letra de cambio ni el pagaré(13). La palabra endoso procede de las francesa en dos (en dorso) por tratarse de una escritura que se consigna al dorso del documento. 4.6.2. Concepto Esencialmente el endoso consiste en una declaración escrita en el título por la cual el portador firmante le transmite a otra persona el título facultándolo para el ejercicio de los derechos cambiarios incorporados al documento. Como declaración es unilateral, incondicionada e irrevocable y además es integral porque como acto cambiario se debe endosar la totalidad. Es un acto jurídico cambiario, unilateral, completo, formalmente accesorio y sustancialmente autónomo del libramiento de la letra, que se comporta como negocio abstracto, mediante el cual se transmite la propiedad del documento y con ello la titularidad del derecho emergente de él, habilitando al endosatario para ejercer todos los derechos resultantes del título a la vez que el endosante asume la obligación de garantía de aceptación y de pago de la letra(14). 4.6.3. Endoso y cesión de créditos El endoso como medio técnico de circulación y transmisión de los títulos cambiarios se diferencia de la cesión. El endoso si bien se escribe en el título, la cesión se debe hacer o por medio de un contrato. En la cesión el cesionario adquiere los mismos derechos del cedente, de modo que éste solo garantiza la existencia y legitimidad del crédito, mas no garantiza la solvencia del deudor cedido. De este modo se concluye que la transmisión por medio de la cesión no es originaria sino derivada, la cesión trasmite el mismo derecho que tenía el cedente y el cesionario adquiere ese mismo derecho. En cambio en el endoso el endosatario adquiere un derecho nuevo en virtud de la autonomía. La consecuencia de esto es que en la cesión se acumulan en la circulación los posibles vicios que puedan existir en las relación anteriores de modo que el acreedor al momento de reclamar el pago podrá verse expuesto a defensas con fundamento en tales vicios. No hay en la cesión autonomía en las transmisiones.

La cesión debe ser notificada fehacientemente al deudor cedido, lo que no es necesario en el endoso. 4.6.4. Clasificación del endoso Para comenzar a estudiar las distintas formas o tipos de endosos, es necesario conocer quienes son los sujetos del endoso. Se llama endosante a aquel que firma el título transmitiéndolo a otra persona. El primer endosante será siempre el beneficiario o tomador de la letra, quien la transmite a otro y éste a su vez podrá endosarla y así sucesivamente. Para ser endosante se requiere capacidad para obligarse cambiariamente, con la excepción del endoso en sin garantía ya que de este modo no se asume ninguna obligación cambiaria. En endosante puede actuar por sí mismo o mediante mandatario. Se denomina endosatario a la persona que recibe el endoso y que si decide transmitir la letra se colocara en la posición de endosante para endosarla a favor de otro que será a su vez su endosatario. El endoso se puede clasificar o agrupar en diversas clases, desde dos planos, el plano de formal y el de los efectos. Desde el plano formal encontramos: —Endoso completo (o nominativo): En este endoso consta la firma del endosante, a veces su aclaración, documento y el nombre del endosatario. Este endoso otorga mayor seguridad y es útil en caso de extravió o pérdida del título. —Endoso al portador: En este endoso se expresa en el título la leyenda "al portador" "a la orden del portador". Es un endoso que se considera como endoso en blanco (art. 13 LC) y se trasmite con la entrega del documento. —Endoso en blanco: El endosante se limita a poner su firma y omite la designación del beneficiario y legitima a cualquier portador para el ejercicio de los derechos cartulares. Quien recibe un título con endoso en blanco a su vez puede (art. 15 LC): 1) Llenar ese endoso en el título con su nombre o el de otra persona. 2) Endosar nuevamente la letra, pudiendo endosar en blanco o con el nombre de otra persona, es decir completo. 3) Transmitir la letra a un tercero sin llenar el endoso en blanco o sin endosarla. En endoso al portador y el endoso en blanco son sustancialmente idénticos ya que producen iguales consecuencias jurídicas. El endoso nominativo o completo a favor de determinado endosatario debe ser seguido por otro endoso firmado por ese endosatario ahora en posición de endosante, quien podrá al endosar hacerlo nuevamente en forma completa o en blanco o al portador. Desde el plano de los efectos del endoso, podemos dividirlos en:

—Endoso con efectos plenos: Son aquellos endosos que carecen de cláusulas limitativas válidamente insertadas. Quien endosa en forma plena además de garantizar la aceptación y el pago, transmite la legitimación. Puede adoptar las formas de endoso completo o en blanco, en ambos casos si no constan cláusulas limitativas o restrictivas, el endoso cumple su función plena transmitiendo los tres efectos del endoso. Cumple las 3 funciones del endoso, es decir transmiten la propiedad del título, vincula a los endosantes garantizando el pago y legitiman a su endosatario. —Endosos con efectos limitados (o menos plenos): Es aquel endoso que contiene una cláusula limitativa insertada válidamente por lo que en este endoso falta alguna de las funciones del endoso, es decir que el endoso es restringido y limitado, quizás no trasmita la titularidad del derecho, quizás limite la garantía. 4.6.5. Funciones del endoso El endoso como medio técnico de circulación tiene o reconoce tres funciones o efectos: A) Función de transmisión o efecto traslativo: El endoso pleno transmite la propiedad del título a quien lo recibe. Y con ella el derecho incorporado. Los derechos que adquiere el endosatario son los principales sobre el título y el crédito, los accesorios y los intereses. Al endoso se le debe adicionar la tradición del título. Éste es un efecto o función natural ya que puede ser suprimida por una cláusula especial, como por ejemplo en endoso en procuración. B) Función de garantía o efecto vinculante: El principio general es que el endosante es garante del pago del título salvo cláusula en contrario (art. 16 LC). Todos los endosantes precedentes al portador son junto con los otros obligados (aceptante, librador, avalistas) garantes solidarios al pago de la letra. Por ello cada nuevo endosante añade un nuevo garante a la letra. Para facilitar y asegurar la circulación de la letra de cambio, los usos comerciales impusieron la responsabilidad de cada endosante. Así el endosante garantiza el pago del título mediante la asunción de una obligación autónoma e independiente de la del librador y demás firmantes del documento. Puede suceder que quien endosó el título y después el documento circula y los vuelve a recibir en calidad de endosatario, no puede accionar cambiariamente de regreso contra los firmantes posteriores a su primer endoso, porque él está obligado con ellos y solo conserva derechos contra los endosantes anteriores y contra el librador. Si luego de circular el título es endosado a favor del librador éste no tiene acción contra los endosantes anteriores porque él garantiza el pago a todos los firmantes, pero si se tratare de una letra de cambio aceptada podría sí reclamar del aceptante. C) Función de legitimación o efecto legitimante: El endoso legitima a quien lo recibe para el ejercicio del derecho incorporado en el título. Recordemos que en materia de títulos valores y especialmente en estos títulos cambiarios el portador se legitima por la posesión para ejercer el derecho contenido en el título. Este efecto es puramente formal, crea una apariencia de titularidad a favor del último endosatario de una cadena o serie ininterrumpida de endosos. Como consecuencia de ello el endosatario portador legítimo no tiene necesidad de probar la legalidad de su adquisición si lo ha hecho de buena fe.

Él se encuentra amparado y legitimado por la función legitimante del endoso que recibe y de la cadena o serie ininterrumpida de endosos. La legitimación del portador legítimo deviene entonces de la serie de endosos encadenados uno con el otro de modo que el siguiente sea consecuencia del anterior (art. 17 LC y art. 1842 CCCN). El primer endosatario puede recibir el título mediante un endoso en blanco, en cuyo caso puede llenar ese endoso con su propio nombre o con el de otra persona, puede endosarlo nuevamente en blanco o a nombre de otra persona. Cada endoso debe vincularse con el precedente, el endoso que sigue a un endoso nominativo tiene que hacerlo el endosatario indicado por el endosante procedente, aunque el endoso en blanco o al portador habilita al poseedor. Si un endoso en blanco es seguido por otro endoso en blanco se considera que el firmante de este último adquirió el título por efecto del endoso en blanco (art. 17 LC). Si una persona por cualquier causa, (pérdida, extravío, robo) hubiera perdido la posesión del título, el nuevo portador que justificase su derecho mediante una serie ininterrumpida de endosos, no está obligado a desprenderse del documento, sino cuando lo hubiere adquirido de mala fe o hubiera incurrido en culpa grave (art. 17). ¿Cuándo el adquirente es de mala fe? La doctrina es conteste en que sostener que el adquirente es de mala fe cuando al recibir el título conoce la desposesión sufrida por el propietario del documento. Existe culpa grave cuando el portador, en el momento de adquirir el documento no obrado en forma diligente para determinar si su endosante es también titular del crédito cambiario. Sin perjuicio de ello hay que destacar que la mala fe del poseedor no constituye ningún impedimento para que el deudor, al vencimiento, realice el pago, siempre y cuando ignore que el presentante del título es poseedor de mala fe, ya que el deudor tiene como carga solo verificar la continuidad regular de los endosos, pero no está obligado a constatar la autenticidad de las firmas (art. 43 LC). El deudor que abona el título a su vencimiento queda liberado a menos que haya procedido con dolo o culpa grave. Como la buena fe se presume la prueba de la existencia de dolo o mala fe es a cargo de quien lo afirma (art. 43 LC). El efecto o función legitimante es esencial de modo que es la única que no puede restringirse por una cláusula, y está presente siempre en todos los tipos y clases de endosos. 4.6.6. Tiempo del endoso De la norma del art. 21 LC surge que en principio el endoso se puede efectuar hasta el vencimiento del título, pero el endoso hecho en fecha posterior al vencimiento tiene los mismos efectos que un endoso anterior. No obstante ello, se debe aclarar que la ley coloca un límite al endoso posterior y el mismo está dado por el protesto por falta de pago. En efecto, si se endosa el título después de efectuado el protesto o del vencimiento del plazo para hacerlo, el acto de endosar si bien será de trasmisión, no lo será con los efectos cambiarios del endoso sino como cesión de créditos (con las diferentes consecuencias entre una y otra figura, las cuales analizamos anteriormente).

Con posterioridad al protesto o al vencimiento del plazo para hacerlo, igualmente podrá transmitirse el título mediante una firma en su dorso, pero sus efectos no serán ya los de un endoso sino los de la sesión ordinaria, es decir que el cesionario adquiere todos los derechos del cedente y queda sujeto a las excepciones que se le podrían haber opuesto a su transmitente (art. 22 LC). También se podrá ceder la letra aun antes del vencimiento por acto separado del título, esta transmisión importa una cesión con los efectos propios de esta figura. El endoso sin fecha se presume, salvo prueba en contrario, hecho con anterioridad al vencimiento del plazo fijado para efectuar el protesto (art. 21 LC). 4.6.7. Formas del endoso En el endoso, la forma cambiaria se manifiesta en la simple firma del endosante en el dorso del documento. Esta firma nunca puede faltar de lo contrario no hay endoso. El endoso además requiere la tradición (entrega) efectiva del título al endosatario, y ésta se configura cuando una de las partes entrega en forma voluntaria una cosa y la otra voluntariamente la recibe. En virtud del principio de completividad, el endoso tiene que constar en el mismo título o en prolongación (art. 14 LC y art. 1839 CCCN), es decir que no puede figurar en un documento separado (si se hace por separado, igualmente puede tener eficacia pero como acto de transmisión pero bajo la forma y efectos de la cesión de crédito (art. 22 LC). El endoso debe ser (art. 14): —Puro y simple, no debe estar sujeto o condicionado al cumplimiento de ninguna condición. De colocarse una condición se considera no escrita (art. 13 LC y art. 1840 CCCN). —Debe ser total, porque el endoso parcial es nulo (art. 13 LC y art. 1840 CCCN). —El endoso debe escribirse en el cuerpo del título o en su hoja de prolongación debidamente adherida y ser firmado por el endosante. —El endoso en blanco se configura con la sola firma del endosante y solo será válido si se inserta al dorso del título (art. 14 último párrafo LC y art. 1843 CCCN) por lo cual concluimos que en endoso completo, al cual la norma aludida no se refiere, será plenamente válido aun si es puesto en el reverso del título. Esto se debe a que si el endoso en blanco que, como sabemos, consiste en la firma del endosante solamente, se lo efectúa en el reverso esa firma puede confundirse con un aval —garantía cambiaria— en cambio si está en el dorso se sabe que es un endoso porque el aval inserto en el dorso debe llevar la aclaración "por aval" u otra equivalente de modo que no se confunden. —Endoso de retorno: Se da cuando el endosatario es el librador o un endosante anterior, en este caso él puede endosar nuevamente el título (art. 12 último párrafo y 1839 CCCN). Puede suceder que el portador endose la letra nuevamente a quien ya figura en el plexo obligacional, en ese caso se deberá procurar determinar la posición de cada uno en torno a las responsabilidades, ya que si por ejemplo se le endosa al aceptante, al ser el obligado principal, se extingue la obligación cambiaria por confusión. Ahora si no

aceptó, el girado será un endosante más y podrá ejercer el regreso en contra del librador o los endosantes que lo garantizan. 4.6.8. Tipos de endoso —Endoso pleno o traslativo de la propiedad. Por este endoso el endosante transfiere al endosatario los derechos emergentes del título y habilita al mismo como portador legítimo del título, pero además se constituye en obligado cambiario. Este endoso se configura si se cumple con todas las funciones o efecto del endoso, esto es traslativo, vinculante o de garantía y legitimante (art. 15 LC). —Endoso en procuración. Regulado por el art. 19 LC (y art. 1844 CCCN), este endoso se materializa con la leyenda "valor al cobro" o "en procuración" o "en mandato". Esta modalidad de endoso suprime el efecto traslativo, y el endosante trasmite solamente la legitimación al endosatario, importando así un simple mandato de cobro. Funciona como un mandato cambiario y por ello no se extingue por la muerte o incapacidad sobreviviente del mandante, pero concluye por cumplimiento del encargo, por renuncia, muerte o incapacidad del endosatario. En esta modalidad, del propio título surge que el endosatario en procuración no es el propietario, pero puede ejercer los derechos inherentes al título, con la excepción que si bien lo podrá endosar nuevamente, ese endoso solo podrá ser nuevamente en mandato. Si no obstante ello, el endosatario endosa el título con efectos plenos éste solo valdrá como endoso en mandato. El endosatario en mandato tiene que obrar diligentemente para proteger los derechos del endosante y accionar contra los obligados al pago, y debe rendir cuentas de la gestión en general y de las sumas recibidas porque este endosatario no actúa a nombre propio sino en nombre de su endosante mandante. Si el endosatario promueve acción judicial contra algún deudor cambiario, los obligados cambiarios solo pueden oponer al portador por endoso en procuración las excepciones que hubieran podido oponer al primer endosante a título de mandato y no podrán oponer las personales que pudieran tener contra el endosatario en mandato. Ello por cuanto como se dijo antes, el endosatario en mandato actúa en interés del que hizo el endoso en mandato, que a su vez es el verdadero titular del derecho, y no en el suyo propio. —Endoso en garantía o en prenda. Regulado por el art. 20 LC (y el 1845 CCCN). La letra de cambio puede ser endosada en garantía del cumplimiento de otra obligación extra cambiaria que tenga el endosante con el endosatario obligación cuyo cumplimiento se pretende garantizar con la letra. El título funciona como una prenda que garantiza el cumplimiento de otra obligación ajena a la relación cambiaria. Este endoso convierte al endosatario en garantía o en prenda, en portador legítimo de la letra y acreedor prendario del documento. El endoso se materializa mediante la firma del endosante y la expresión "valor en garantía", "valor en prenda" o cualquier otra leyenda que indique la existencia de una caución. Puede hacerse con el nombre del beneficiario en blanco o al portador, aunque lo normal es que se lo haga a nombre de persona determinada.

Siendo que lo que se entrega en prenda es un título, se debe tener presente que en este endoso se dan ciertas particularidades: el endosatario en garantía debe ejercer todos los derechos cambiarios y rendir cuentas al endosante, pero su actuación lo es en interés propio y no en interés del endosante. (Esto lo diferencia del endoso en mandato). El portador al constituir la prenda, no pierde la propiedad del título, sino alguno de sus derechos al traspasar la posesión. El endoso legitima al endosatario en garantía, pero limita su legitimación por cuanto la ley limita la posibilidad de nuevos endosos, posteriores al efectuado en prenda, que en caso de hacerlos valen solo como mandato (del mismo modo que en el endoso en mandato). El endosatario en garantía ante el impago de la obligación afianzada podrá "ejecutar" la garantía, de modo que como actúa en interés propio, podrá formular el reclamo de pago del título y en su caso ejercer las acciones judiciales pertinentes contra lo obligados, los cuales no le pueden oponer las excepciones fundadas en las relaciones personales que tengan contra quien hizo el endoso en garantía, salvo que el endosatario tenedor del título al recibir la letra haya obrado con conocimiento de causa en perjuicio del deudor demandado. Es el caso de quien transmitió la letra a un tercero a sabiendas que ante el cobro judicial podía ser sujeto pasivo de defensas y excepciones por lo que decide transmitir la letra a un tercero que conociendo la situación se presta como cómplice de la maniobra, simulando un endoso en garantía para burlar la posibilidad de oposición de excepciones en su contra. Dijimos que el endosatario en prenda actúa en nombre e interés propio hasta la concurrencia de la obligación garantizada con el monto del título. Ante el incumplimiento de la obligación que se garantiza con el título, el portador endosatario ejecuta la garantía ("el título"), y tiene derecho a cobrarse del producido del documento. Si la suma debida de la obligación garantizada con el título es mayor que el monto del título. Al cobrar el título el endosatario deberá rendir cuentas. (Y quedara como acreedor, extra cambiario por cierto, por la suma insatisfecha de la obligación que se había garantizado.) Si la suma garantizada era menor que el monto del título, entonces el endosatario en garantía al cobrar el título deberá rendir cuentas al endosante y restituir el saldo de dinero. —Endoso con cláusula "Prohibido endoso": En el mundo de los negocios puede suceder que el endosante no desee obligarse respecto de terceros y por ello puede prohibir un nuevo endoso. Esta figura está contemplada en el art. 16 LC, que establece que: "El puede prohibir un nuevo endoso; en tal caso él no será responsable hacia las personas a quienes posteriormente se endosase la letra de cambio". De insertarse en oportunidad del endoso una cláusula prohibiendo el endoso, el endosante solo será responsable frente a quien transmite la letra por efecto de ese endoso, pero no lo será frente a ulteriores y eventuales endosantes o portadores en caso que la letra haya continuado circulando, es decir frente a personas a las que posteriormente se les podrá endosar el título.

Los efectos de la cláusula se limitan y benefician solamente al endosante que la insertó, quien responde ante su endosatario, pero no frente a los portadores sucesivos. Si no obstante la prohibición, el título circula por endoso, todos los intervinientes en la circulación posterior son obligados cambiarios. Solo el endosatario que recibió el título en virtud de un endoso prohibitivo de nuevos endosos, puede ir en contra de su endosante y de los demás obligados anteriores de éste. —Endoso sin garantía. Recordemos que así como el librador es garante del pago de y de la aceptación, el endosante es también garante del pago y la aceptación (art. 16 LC), salvo que se libere de ambas garantías (el librador solo se podrá liberar de la de aceptación pero no de la de pago art. 10 LC). La cláusula sin garantía, es insertada en el título y con la leyenda "sin garantía" o "sin responsabilidad" y permite al endosante liberarse de la garantía de pago, y tiene efectos liberatorios de responsabilidad cambiaria solamente respecto del endosante que la insertó. Ahora, si el título continúa circulando a través de endosos plenos los ulteriores endosantes quedan obligados cambiariamente, pero no quedará obligado quien introdujo la cláusula. El efecto de la responsabilidad del endosante es personal, no afecta a los deudores anteriores o posteriores. —Endoso fiduciario. El endoso fiduciario para quien lo recibe se comporta como un endoso normal. Los efectos de la fiducia se dan entre endosante y endosatario dado que solo respecto de ellos y en el ámbito extracambiario se producen consecuencias que generalmente son distintas a las del negocio declarado. Es usual que se lo utilice cuando un sujeto por diversas razones no desea aparecer cobrando o ejecutando el título, en ese caso lo endosa a favor de otra persona con efectos plenos pero a la vez documenta los reales alcances del acto. Funciona en el caso como un mandato oculto para que el tercero ejecute el título o lo cobre. El endoso fiduciario no se encuentra legislado en la ley cambiaria. —Endosos anómalos: Son los casos de endoso tachado y endoso falso. —El endoso cancelado se tiene por no escrito (a los fines de "encadenar" la serie ininterrumpida de endosos) (art. 17 LC). — Los endosos falsos o puestos por incapaces o con el nombre de personas inexistentes, carecen de efecto interruptivo sobre la legitimación del portador, pues para ello basta que se mantenga la apariencia de regularidad. 4.7. Aceptación 4.7.1. Conceptos generales Hemos visto que en la estructura del documento letra de cambio intervienen 3 sujetos, el librador del título (creador), el tomador o beneficiario y el girado, que es a quien el librador designa en el título para cumplir con el pago que promete al beneficiario. Habíamos dicho que mientras el girado no hubiese estampado su firma en el título, ninguna obligación recaía sobre su persona. El girado solamente puede llegar a convertirse en deudor cambiario si efectúa un acto jurídico cambiario llamado

aceptación. Es decir que hasta que no acepte el girado es girado y nunca aceptante, solo es considerado tal cuando acepta la letra. Entonces la aceptación es un acto cambiario del girado, por el cual se incorpora como obligado a la relación cartular. Si acepta la letra, se convierte en obligado principal y directo al pago. Por ello la aceptación funciona también como una garantía que refuerza el valor de la letra. La aceptación es propia de la letra de cambio, la diferencia del pagaré en la que no existe la figura. La regla general es que la presentación de la letra para la aceptación es facultativa (art. 23 LC), pero hay supuestos en los que el creador del título inserta una cláusula especial para obligar al portador a la presentación de la letra. Si tiene esa cláusula y el portador no cumple pierde las acciones de regreso. También hay supuestos en que la presentación es necesaria por ejemplo en los casos de cierto tiempo vista (arts. 25 y 36) en la que la presentación es necesaria para que comience a correr el cierto tiempo vista. Pueden presentarse a la aceptación la letra por parte del portador o un simple tenedor, y lo podrá hacer hasta el día del vencimiento de la obligación (art. 23 LC). La presentación debe hacerse en el lugar indicado en la letra, y en su defecto en el domicilio del girado. 4.7.2. Requisitos Al momento de aceptar es necesario consignar las palabras "a la vista" o "aceptada" y la firma del girado en cualquier lugar del título (art. 27 LC). Si se coloca solamente la firma para que se considere aceptado debe firmar en el anverso. "La simple firma del girado puesta en el anverso de la letra importa su aceptación, aun cuando fuere girada a cierto tiempo vista" (art. 27 LC). Es de suma importancia recordar que la aceptación tiene que ser pura y simple e incondicional, es decir sin sujetarla a ninguna condición, el girado cuando acepta solamente podrá limitar su aceptación a una parte de la cantidad. Cualquier otra modificación incluso una condición, equivale a la negativa de la aceptación, sin embargo la norma señala que el aceptante queda obligado en los términos de su aceptación. En caso de aceptación por una suma menor el portador debe protestar por el monto no aceptado iniciando las acciones regresivas. 4.7.3. Formas de la aceptación A) Presentación obligatoria: El librador puede hacer obligatoria la presentación para la aceptación, puesto que es posible que le interese conocer cuál será la actitud del girado en el momento del pago. El art. 24 establece que el librador puede disponer que la letra sea presentada para su aceptación en un plazo o después de un plazo determinado. Asimismo todo endosante puede indicar en la letra que debe ser presentada, estableciendo o no un término para ello, a menos que el librador hubiere dispuesto que la letra no es aceptable. Si la letra se presenta después del término en ella fijado y no se la acepta, no se puede ejercer la acción de regreso.

B) A cierto tiempo vista: Aun cuando los sujetos intervinientes en la circulación no hubieran impuesto la presentación, hay ciertas letras que necesariamente deben presentarse para que se las acepte (art. 25). Sin embargo las letras de cambio giradas a cierto tiempo vista deben presentarse para su aceptación dentro del término de un año desde su fecha. Pero el librador tiene la facultad de abreviar o ampliar el plazo mencionado y a los endosantes solo se los autoriza a abreviarlo. La ley permite que el girado solicite una segunda presentación, al día siguiente de efectuada la primera. El primer día se considera un plazo de gracia para aceptar la letra. El portador de la letra puede otorgar o no el día de gracia. Si no lo concede puede protestar la letra y en ese caso, el girado debe hacer constatar en el protesto que le ha sido negado el plazo. Si el acta de protesto lleva la constancia del pedido, la ley priva al portador de la acción regresiva anticipada (art. 26). 4.7.4. Obligaciones del aceptante de la letra La aceptación convierte al girado en obligado directo. Art. 30: "Con la aceptación el girado queda obligado a pagar la letra de cambio a su vencimiento. A falta de pago el portador aun cuando fuese el librador, tiene contra el aceptante una acción directa resultante de la letra de cambio. El girado que acepta queda obligado aun cuando ignorase el estado de falencia del librador". En virtud de que el aceptante se convierte en obligado principal del pago de la letra, a él se le debe hacer la presentación de la letra para el pago y contra él hay que formalizar en protesto por falta de pago. El portador de la letra puede dirigirse contra los obligados de regreso cuando el aceptante se niegue a pagar la suma indicada en el documento. Tanto el librador como los endosantes son garantes del pago que debe efectuar el girado aceptante. Si el aceptante paga la letra, libera a todos los obligados cambiarios, ya que se extinguen todas las obligaciones cartulares. Pero si no paga, se puede ejercer contra él la acción cambiaria directa, aun en el caso de que el portador de documento sea el mismo librador. Posición del emisor del pagaré. Recordemos que en el pagaré su suscriptor promete pagar él mismo una suma de dinero. En el pagaré confluye en la misma persona la obligación cambiaria originaria, como creador del título y la obligación directa de pagar el título como obligado directo. En el mismo las personas originarias son dos, el suscriptor o deudor y el tomador o acreedor. El suscriptor se asimila al librador de la letra en cuanto a la creación del título. Pero en lo referente a su posición cambiaria y sus obligaciones se asimila al aceptante de la letra. Art. 104: "El suscriptor del pagaré queda obligado de la misma manera que el aceptante de una letra de cambio". Por ello el suscriptor queda obligado a pagar el importe del título a su vencimiento, y en su defecto el portador tiene acción directa contra él. Es decir, que a diferencia del librador de la letra, el librador del pagaré nunca es obligado de regreso, contra él solo procede la acción directa. 4.7.5. Cancelación o revocación de la aceptación Una vez que el girado aceptó la letra ¿puede cancelar o revocar la aceptación, es decir puede arrepentirse de haber aceptado? La ley prevé el caso en el art. 31, estableciendo que si puede hacerlo siempre y cuando no haya reintegrado la letra. Es decir que el girado que aceptó, si tiene la letra en su poder por no haberla todavía devuelto con la aceptación, podrá cancelar esa aceptación (tachando su firma) considerándose que la

aceptación ha sido rehusada. Ahora bien, si la letra la restituyo con la aceptación efectuada no podrá ya cancelarla. En caso de duda se entiende que la cancelación fue hecha antes de la restitución o devolución de la letra, salvo prueba en contrario. Pero cuidado con esto, porque si no obstante que el girado canceló su aceptación, si antes de cancelar él hizo saber por escrito que había aceptado al portador o a otro los firmantes de la letra, se considera que respecto de estas personas la aceptación es válida y no se la considera rehusada. 4.8. Garantías: el aval 4.8.1. Concepto "Es un acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o de fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida, que constituye, al otorgante en responsable cambiario del pago". Se lo ha definido también como una "garantía personal con carácter formalmente accesorio establecida sobre el documento para el pago de la letra a favor del obligado por medio de la cual el avalista viene a asumir la posición del avalado vinculándose en forma solidaria con él y con los otros firmantes con respecto al portador"(15). Se trata acto cambiario de garantía que está sometido al mismo formalismo de toda declaración cambiaria y tiene los caracteres de todo acto cartular, es decir unilateral, literal, autónomo, abstracto e independiente. Sin embargo el aval cambiario tiene una característica diferencial de las demás declaraciones cambiarias. En efecto el aval como figura y obligación típicamente cambiaria, es sustancialmente autónomo y formalmente accesorio. El aval es de carácter objetivo, el avalista no asegura que el avalado pagará la letra de cambio, sino que se obliga él, directa y personalmente, a satisfacer el crédito en caso de que sea necesario. Es una garantía personal porque que se entiende prestado para el pago de la letra objetivarme considerada y no para el cumplimiento de una determinada obligación cambiaria. Consecuencia de ello es que el aval es autónomo sustancialmente porque al no garantizar una obligación determinada sino el pago de la letra, en forma objetiva, su obligación no se ve alterada por cuestiones subjetivas de los demás obligados cambiarios. Así entonces la nulidad de la obligación avalada por cualquier vicio o cuestión sustancial no afecta la validez del aval. El avalista no puede rehusarse a cumplir su propia obligación invocando la invalidez de la declaración del avalado, porque él se obliga a pagar la letra con independencia de cualquier aspecto sustancial, salvo que tal invalidez derivara de un vicio de forma en cuyo caso falta visiblemente en el título una obligación principal a la que garantizar, en cuyo caso el aval no tiene razón de ser. El aval tiene así una limitada dependencia formal de la obligación avalada, su conexión con dicha obligación es solamente formal, por lo cual si esta última es nula por algún vicio de forma (por ejemplo el aval dado a un endosante parcial, o el aval dado a un

aceptante que lo hizo por instrumento por separado-que como vimos no se encuentra previsto por la ley) dicha invalidez se proyecta sobre la obligación del avalista. Es accesorio formalmente de la obligación del avalado, porque además apunta a asegurar el pago de una obligación ajena. El mismo puede ser parcial o total, es decir que puede otórgaselo por la suma indicada en el título o por una cantidad menor. Como principio no es necesario que el avalista declare la cantidad que avala, pues se considera que responde como el avalado, por ello si no tiene limitación cuantitativa responde de igual manera y por igual importe que el avalado. Si se otorga aval por una cantidad mayor a la expresada en el título, la garantía solo será eficaz hasta la concurrencia del importe mencionado en el título. 4.8.2. Caracteres A) Unilateral: basta la sola declaración de la voluntad, por ello el portador tiene un derecho originario. B) Literal: la naturaleza, contenido y calidad de los derechos y obligaciones surgen de su tenor escrito. C) Incondicional: el aval es puro y simple y no puede estar sujeto a condición alguna. D) Abstracto: el aval está desvinculado de la relación causal que originó su creación. E) Autónomo: el avalista no puede oponer al portador excepciones emergentes de situaciones personales con los anteriores portadores. F) Independiente: Como se expuso anteriormente el aval es un acto sustancialmente autónomo y formalmente accesorio. Esto quiere decir que el aval es independiente de la obligación avalada, si bien, tiene conexión con ella tal conexión es formal por lo que la nulidad de la obligación avalada no causa la nulidad del aval, pero, insistimos, si esa nulidad obedece a motivos de forma, en ese caso el aval es nulo. 4.8.3. Diferencias con la fianza En primer lugar se debe tener presente que el aval es una garantía objetiva por lo que aún ante el vicio sustancial el avalista deberá pagar el título. La fianza en cambio es considerada como garantía subjetiva, para su eficacia es requisito la validez sustancial de la obligación principal, siendo fundamentales la capacidad y condiciones personales del deudor afianzado, mas en el Código Civil y Comercial, (que en su art. 1574 se establece claramente el carácter accesorio de la fianza) el art. 1576 establece que el fiador no podrá excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor. El aval como acto autónomo e independiente puede ejecutárselo con prescindencia de las situaciones subjetivas del avalado y demás obligados cambiarios por lo que el avalista no podrá deducir defensas o excepciones del avalado, en cambio en la fianza el fiador podrá oponer las defensas del deudor afianzado (art. 1587, CCCN).

El aval se hace sobre el documento o en instrumento por separado pero siempre de una obligación cartular, en cambio la fianza puede ser general e indeterminada en el tiempo (art. 1578, CCCN). La nulidad de la obligación avalada no anula la obligación del avalista de su responsabilidad cambiaria en cambio la nulidad de la obligación afianzada produce la nulidad de la fianza (art. 1574, CCCN). En el caso del aval, el avalista no goza de los derechos de excusión ni división del deudor, en cambio en la fianza el fiador goza de tales beneficios (arts. 1583 y 1589, CCCN). La fianza es contractual y el aval es un acto cambiario que se manifiesta con la simple firma en el documento. 4.8.4. Sujetos del aval A) Avalista: Podrá ser avalista cualquier persona que posea capacidad cambiaria general. Además todos los firmantes del título pueden ser avalistas, pero carece de sentido el aval otorgado por el propio obligado principal librador en el pagaré o aceptante en la letra, porque su posición cambiaria no puede agravarse. Así por ejemplo, el endosante puede ser avalista del aceptante y responde frente a todos los demás obligados cambiarios, excluidos, claro está, el aceptante a quien él avala (art. 32 LC). El efecto de esa garantía dada por un endosante (que ya es garante por su condición de endosante) es que todos los intermediarios entre su endoso y la firma del aceptante mejoran su situación en virtud del aval y podrá accionar contra él, incluso dentro de un plazo de prescripción mayor. El aval dado por el girado, cuando él no ha firmado el documento, y por lo tanto no se convirtió en aceptante, no garantiza la aceptación, sino que supedita su validez a que esa aceptación se produzca. B) Avalado: El art. 33 LC indica que "El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de esta indicación se considera otorgado por el librador". Es decir que ante el silencio del avalista se presume que el aval se da a favor del librador. Este aval tiene repercusión respecto de todos los firmantes posteriores al librador ya que al garantizar al librador a su vez garantiza a todos los demás obligados de regreso posteriores al librador los que podrán reclamar directamente al avalista. Se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. 4.8.5. Formalidades del aval El aval debe efectuarse por escrito y es imprescindible la firma del otorgante (art. 33 LC). A) El aval se materializa mediante la expresión "por aval" u otra equivalente que debe constar en cualquier lugar del título o en su prolongación. Se admiten como equivalente a aval las expresiones, por garantía, por honor, caución, solidariamente, incluso fiador y fianza. No es necesario el empleo de formas sacramentales basta que alguien por escrito en el mismo título o en otro documento separado, garantiza su pago al vencimiento.

El caso del aval por instrumento por separado: Si bien por el principio de completividad todos los negocios cambiarios deben estar y hacerse sobre el título, en la Conferencia de Ginebra se discutió largamente este tema. El art. 31 de la ley uniforme y el 36 de la ley italiana no admiten el aval por documento separado. En la ley uniforme se consideró que había países signatarios que a esa época contenían en su legislación o era costumbre comercial el otorgamiento de avales por separado, por ello en el art. 4 del anexo II como reserva se admitió la facultad que dichos países permitieran en su territorio se otorgaran avales por documento separado a condición que indiquen el lugar en donde ha sido dado. Por ello si se otorga por documento separado el único requisito es el de indicar el lugar de otorgamiento. B) La firma: Normalmente se coloca en el reverso del título con las palabras por aval, de modo de identificar que esa firma no es un endoso y que importa una garantía. La mención del aval puede ser colocado en cualquier lugar del reverso del título no es necesario que siga una cadena junto a los endosos ni ninguna fórmula especial, solo la firma y la identificación que es un aval, y en su caso a quien se avala. No obstante, si el avalista firma simplemente en el anverso de la letra es decir sin aclaración o leyenda alguna que denote que es un aval, igualmente el art. 33 considera que dicha firma simple importa el otorgamiento de un aval, salvo que esa firma fuese la del girado o la del aceptante. En este caso se debe advertir que la ley contiene un error en cuanto se refiere al aceptante, ya que girado y aceptante reúnen a la misma persona, por lo que es evidente que debió decir "girado o la del librador" o "librador o la del aceptante". C) Se debe indicar a cuál de los obligados se está avalando, si nada dijere se considera que es garante del librador. D) Puede ser dado por la suma del título o una suma menor. 4.8.6. Obligaciones del avalista El avalista asume la misma posición que el avalado (art. 34 LC), se puede avalar al librador o a un endosante, quedando en la misma posición cambiaria, mas esa posición igual no lo habilita a utilizar las posibles excepciones personales del avalado. Así también el avalista que paga se convierte en acreedor cambiario y puede reclamar el pago al avalado y contra todos sus obligados cambiarios, es decir sus endosantes. El avalista es un obligado cambiario y por ende contrae una obligación literal, abstracta y sustancialmente autónoma que lo obliga solidariamente ante el portador del título por lo cual son inadmisibles los beneficios de excusión, división o interpelación. La ley establece que el avalista queda obligado en los mismos términos que aquel por quien otorgó el aval. Consecuentemente el avalista queda obligado hacia los portadores del título. Su posición cambiaria es la de obligado directo o de regreso, según haya garantizado a un obligado directo (aceptante) o a uno de regreso (librador o endosante). La solidaridad del avalista frente al portador del título se debe analizar teniendo en cuenta que responde frente a todos los sujetos que podrían exigir el cumplimiento de la prestación al avalado, es decir, frente a quienes tienen una posición cambiaria posterior a la del deudor garantizado. La posición cartular del avalista como obligado tiene relación con la ubicación material en el título, anterior o posterior, de los demás actos

cambiarios respecto de la obligación avalada y no de la fecha del aval. Así el aval garantizando al librador de una letra se puede haber otorgado con fecha posterior al segundo endoso y aun así el avalista responde frente a todos los endosantes posteriores. El avalista que paga la letra adquiere los derechos que deriva de ella contra su avalado y los que están obligados cambiariamente hacia dicho avalado. En este caso el avalista podrá reclamar a su avalado o bien ir contra quienes garantizan a su avalado. 4.8.7. Aval de aval y co-aval Puede suceder que quien avala una obligación cambiaria podrá a su vez garantizarse con otra persona, es decir ser avalado por otro avalista. Es la figura del aval de aval en la cual sus relaciones son de naturaleza cambiaria y guardan los mismos requisitos y formas que el aval. Se verifican así dos obligaciones, la primera el aval de la obligación cambiaria y la segunda, el aval de ese aval. Si el avalista del avalista paga la letra, tiene contra su avalado acción cambiaria, si su avalado es el aceptante será directa y si es el librador o endosantes será de regreso. En cambio, si el aval es dado por varias personas en un mismo acto o en una sola obligación, se trata de un co-aval (como un co-endoso). Quienes han firmado en co-aval son obligados pari gradu y ante el pago por uno de ellos de la letra, éste tiene dos opciones, podrá reclamar el total a su avalado o bien reclamar a su co-avalista la parte proporcional a través de la acción extra cambiaria de contribución con fundamento en el derecho común (art. 59 LC). 4.9. El pago 4.9.1. Vencimiento y extinción de las obligaciones cambiarias El vencimiento es el momento a partir del cual se hace exigible la obligación cartular en función del acaecimiento del evento previsto a tales fines por la ley. El plazo de pago, que es el que determina el vencimiento debe ser posible, único e incondicional y surgir del tenor literal del título. Así es inválido el título con la expresión pagadero en día que "Juan cumple 100 años", ya que su vencimiento tendría que determinarse por la partida de nacimiento y puede no ser posible que Juan cumpla 100 años. No se computa el día en que empieza a correr el plazo y éste se cuenta por días corridos, los feriados intermedios quedan comprendidos dentro del plazo. En el caso de que el incumplimiento de los plazos se hubiera hecho imposible por existir un obstáculo insalvable éstos se prorrogan. 4.9.2. Concepto de pago El Código Civil y Comercial establece en el art. 865 que el pago es el cumplimiento de la obligación que constituye el objeto de la obligación. Recordemos que en oportunidad de referirnos a los requisitos del título aludíamos a que uno de ellos es la suma a pagarse y que el librador promete el pago de una suma de dinero, por tanto en materia cambiaria el pago del título es el exacto y oportuno cumplimiento de la obligación cambiaria por parte del obligado.

En materia cambiaria el pago es entonces el cumplimiento de la prestación objeto de la obligación contraída. Se trata del cumplimiento de la promesa efectuada por el librador de pagar o hacer pagar la suma de dinero indicada en el título. Se trata ni más ni menos de la entrega al acreedor de la suma de dinero consignada en el título (que puede ser en moneda nacional o extranjera). 4.9.3. Legitimación activa Quien puede exigir el pago del título de crédito es el portador legítimo del documento, es decir quien aparece legitimado por la posesión del documento, mediante una cadena regular de endosos, aunque el último sea en blanco. Recordemos que la cadena de endosos se conforma con endosos formalmente validos de modo que un endoso sea la causa del otro y éste la consecuencia de aquél, y que a estos efectos un endoso en blanco seguido de otro endoso se considera que le firmante de este último ha adquirido el título por efecto del endoso en blanco. Además la serie de endosos no se interrumpe por el hecho de que existan endosos cancelados ya que la propia ley los tiene por no escritos. Puede suceder también que el documento haya sido transmitido por cesión, en cuyo caso el portador para exigir el pago debe justificar su derecho con la serie ininterrumpida de endosos más el instrumento de la cesión. Además del portador legítimo, el pago puede ser exigido por su representante legal o mandatario, un endosatario en procuración y quien sea endosatario en garantía. 4.9.4. Legitimación pasiva Los obligados directos y principales al pago del título son el aceptante de la letra de cambio y sus respectivos avalistas si los hubiere. En una letra no aceptable o no aceptada, el librador y los endosantes y los respectivos avalistas son los obligados de regreso. No es necesario que sea personal puede hacerse por medio de mandatarios. Recordemos que en materia cambiaria basta la investidura formal del requirente de conformidad con la apariencia emergente del título para encontrarse legitimado para exigir el pago, y tampoco se necesita acreditar la propiedad del título ni de los endosatarios anteriores. Por otra parte quien debe abonar el título solo tiene como carga la obligación de verificar la regular continuidad de los endosos, pero no debe ni tiene como carga impuesta por la ley constatar la autenticidad de las firmas de los endosantes Pero el deudor que paga el título tiene el deber de averiguar la identidad del portador que se la presenta. 4.9.5. Presentación al pago La letra de cambio debe presentarse y exhibirse al deudor para que éste pueda determinar si el portador está o no legitimado por la serie ininterrumpida de endosos. Tengamos en cuenta que éstos son documentos de presentación (o también querables o requeribles), en los cuales es carga del portador presentar el título al cobro, ello por la sencilla razón que siendo un documento circulatorio el portador puede ser cualquier persona normalmente desconocido por el deudor. Esta carga revela la existencia del

rigor cambiario también el pago, por cuanto, reiteramos, ignorando el deudor a la fecha de vencimiento quien tiene el título o lo que es lo mismo a quien le debe cumplir la obligación cambiaria, debe el deudor cumplir con dicha carga de presentación. Esta carga se evidencia como tal en el propio art. 40 al establecer que "el portador debe presentarla al pago...", siendo así una clara manifestación del rigor cambiario en materia de pago. Dicha carga no puede ser dispensada. Por otro lado si bien la presentación al pago es una carga para el portador, lo cierto es que también es facultativa por cuanto el no cumplimiento de la carga le acarreará la pérdida de la acción de regreso por caducidad (art. 57 LC). El cumplimiento por parte del deudor principal de la obligación no solo significa la extinción de la obligación cambiaria que surge de la relación subyacente sino además de la relación causal emanada de la misma relación subyacente de modo tal que el pago así efectuado veda toda posibilidad de ejercer la acción cambiaria así como la causal. La letra de cambio se extingue con el pago hecho por el aceptante, obligado principal y directo al pago. El portador de la letra con vencimiento a día fijo o a cierto tiempo día o a la vista debe presentarla al pago el día fijado en la misma por la cual la letra deba pagarse o en uno de los 2 días hábiles sucesivos (art. 40 LC). Recordemos que el título a la vista es pagadero en el momento en que el portador lo disponga y lo presente, con la limitación que el tiempo para ello no supere el año desde la fecha de emisión del título, salvo estipulación en contra formulada por el librador (art. 36 LC). Si el vencimiento del título opera en día feriado surge el problema de cómo deben computarse los plazos. El dilema que se plantea es si el pago debe exigirse igualmente dentro de los dos días sucesivos, como ser si la letra vence un domingo se deberá presentar lunes o martes, o bien se entiende que el plazo deberá ajustare a lo prescripto por el art. 98 LC que sostiene que "el pago de una letra de cambio que vence en día feriado no se puede exigir sino el primer día hábil siguiente...". A nuestro modo de ver corresponde adherir a la segunda opción por cuanto el art. 98 es claro en cuanto la letra que vence el día feriado se podrá exigir a partir del día hábil siguiente. El portador no pudo ejercer su derecho el día feriado, por lo que podrá hacerlo al día siguiente hábil debiendo contarse además con el plazo de dos días por lo dispuesto en el art. 40 LC. Así, siguiendo el ejemplo anterior la letra que vence domingo será exigible el lunes, pudiendo en su caso hacerlo también el martes y el miércoles siguientes. 4.9.6. La instrumentación del pago El pago se debe literalizar en el título, más aun en el caso de pago parcial. En cuyo caso además el que paga podrá exigir recibo (art. 42). Lugar de pago: Se trata de un requisito formal natural, en la letra de cambio si no hay lugar de pago se considera pagable en el lugar que figura al lado del nombre del girado, normalmente coincidente con su domicilio. Por eso el art. 41 LC establece que el título debe presentarse para el pago en el lugar y dirección indicados. Es el portador quien debe concurrir al lugar de pago y exigírselo al deudor. En el caso de que no se lo indique en el título, debe presentarse para su pago en el domicilio del girado o en el de la persona designada en la propia letra para efectuar el pago por el girado.

4.9.7. Efectos Los efectos del pago dependen de quien lo hace: —Si lo hace el suscriptor del pagaré o el aceptante de la letra se extinguen los derechos emergentes del título y quien paga no tiene acción a ir cambiariamente contra ninguno de los otros obligados. —Si es hecho por alguno de los otros obligados (un avalista, un endosante) éstos pueden ir cambiariamente contra los demás obligados anteriores que garantizan a aquellos. Es decir que si cumple un endosante puede accionar contra los anteriores endosantes y contra el librador. Así el pago del principal obligado extingue la eficacia del título, pero si lo hace otro obligado, éste tiene derecho a obtener el reembolso de los anteriores a él hasta llegar a quien en definitiva debe soportar ese pago, el principal obligado. 4.9.8. Pago anticipado El pago del título debe exigirse el día del vencimiento o uno de los dos días hábiles sucesivos. —El portador del título no está obligado a recibir el pago antes del vencimiento. Ello por cuanto el acreedor cambiario puede tener interés en percibir los intereses hasta el vencimiento del título, o bien especular con el valor del cambio a la fecha de vencimiento si es en moneda extranjera. El obligado que paga antes del vencimiento lo hace a su riesgo y peligro, de modo que si paga mal corre el riesgo de tener que pagar nuevamente. Por ejemplo si el que paga antes del vencimiento omite literalizar el pago y luego la letra le es sustraída, ésta podrá reingresar nuevamente a la circulación través de endosos falsos en blanco y ser exigida el día de vencimiento. —Quien paga la letra a su vencimiento queda válidamente liberado salvo si procedió en el pago con dolo o culpa grave (art. 43 LC); por ejemplo, no haber desplegado la diligencia debida para constatar la cadena formal de endosos. 4.9.9. Pago parcial La ley cambiaria establece en su art. 42 que el portador no puede rehusar un pago parcial. Es decir que el portador no podrá rehusar el pago parcial y deberá dejar constancia en la letra del monto pagado si el obligado se lo exige y además entregar recibo, debiendo protestar la letra por el resto. En este aspecto la ley cambiaria se aparta de la solución del Código Civil y Comercial en cuanto el art. 869 del CCCN dispone que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales. Hay que destacar que la facultad de pagar parcialmente solo le está dada al girado. En efecto la ley es clara, el citado art. 42 establece "que el girado que paga la letra..." por lo tanto es al girado a quien la ley autoriza a utilizar esta facultad excepcional, ya que recordemos, la letra debe pagarse a su vencimiento. La ley quiso favorece la liberación del deudor, aunque sea parcialmente, teniendo en cuenta la responsabilidad de los obligados de regreso y la necesidad de facilitar su

liberación de las obligaciones asumidas bajo este especial sistema cambiario, formal y rigorista en beneficio del comercio en general. 4.9.10. Prueba del pago El general puede acreditarse con cualquier medio de prueba. La forma idónea es la prevista en el art. 42: constancia de pago inserta en el título, su entrega y el pertinente recibo. El único caso en que no es posible exigir la entrega del título es en el del pago parcial, en ese supuesto se debe exigir además del recibo, su anotación en el documento. Así el deudor de la letra de cambio que pretende liberarse mediante la entrega del importe debe solicitar que se le extienda el pertinente recibo y se le entregue el título para evitar el riesgo de tener que pagar nuevamente. 4.9.11. Obligaciones en moneda extranjera El art. 44 de la ley regula los supuestos de pago en moneda que no sea de curso legal en el país. Si la letra es pagable en moneda extranjera, se pueden dar las siguientes situaciones: —La regla es que la suma a pagar se debe abonar en la moneda de curso legal del país al cambio del día del vencimiento. Es decir se prevé la conversión de la moneda extranjera a moneda local. —Ahora bien, si el deudor se encuentra en mora, el portador podrá, a su elección, exigir que importe le sea pagado al cambio del día del vencimiento o del día del pago, según le convenga más a sus intereses. Es una solución que favorece al acreedor ante el deudor moroso o en retardo, ya que si la moneda se desvalorizó al efectuarse el pago en mora, el acreedor tiene derecho a una compensación y si por el contrario disminuye el valor de la moneda estipulada en la letra en relación al día en que el pago debió efectuarse, tiene derecho a que se tome como base el tipo de cambio que regia el día del vencimiento, es decir que ante la disminución del valor de la moneda extranjera el deudor en mora entregará menos moneda local de la que debería haber entregado en caso de haber pagado en tiempo oportuno. Por ello el portador podrá elegir el cambio al día del vencimiento o al día del pago, solución que se justifica por cuanto la mora del deudor no puede perjudicar los intereses del acreedor. —No obstante lo expuesto, el librador podrá disponer en la letra que se pague la suma debida según el curso del cambio que indique en la letra, es decir se podrá fijar en el documento que tipo de cambio quiere que se aplique (por ejemplo podrá fijar el tipo de cambio vigente en Montevideo). —Las reglas señaladas no serán de aplicación en el caso que el librador haya dispuesto en la letra que el pago se efectuara en determinada moneda, disposición que se denomina "cláusula de pago efectivo en moneda extranjera". Esta disposición es de aplicación aun sobre las legisladas en el Código Civil y Comercial. El citado Código en su art. 765 establece que: "La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la

obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal". No obstante ello, conforme el art. 44, la letra que contenga la cláusula de efectivo pago en moneda extranjera debe ser pagado en dicha moneda no pudiéndose considerar la obligación como de dar cantidades de cosas y entregar el equivalente en moneda de curso legal a los fines de liberarse de la obligación. Esta posición se refuerza por la clara disposición del art. 766 CCCN por el cual "el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada" es decir si la letra mediante la cláusula especial consigna moneda extranjera deberá cumplirse la obligación en dicha moneda. Si la cantidad se hubiese indicado en una moneda que tiene igual denominación pero distinto valor en el país donde la letra fue librada y en el lugar de pago, se presume que la indicación se refiere a la moneda del lugar de pago (art. 44 último párrafo LC). 4.9.12. Pago por consignación (depósito judicial) El art. 45 LC establece que si el portador del título no lo presenta al pago en la oportunidad debida, cualquier deudor tiene la facultad de depositar su importe en poder de la autoridad competente a costa, riesgo y peligro del portador del título". La consignación cambiaria es una facultad de los deudores para depositar judicialmente el importe de la prestación debida, ante la inejecución por parte del portador de la carga de presentación para su pago. La posibilidad de este depósito se origina ante la simple falta de la presentación del título por el portador y no es requisito que se haya ofrecido el pago en forma previa y extrajudicial. La consignación se podrá efectuar finalizado el plazo de dos días hábiles sucesivos al día del vencimiento, ya que hasta ese plazo el portador podrá presentar la letra (art. 40). Formalizado el depósito y obtenida la resolución judicial, el testimonio de la sentencia o la copia legalizada de la resolución judicial servirá al deudor que consignó para repeler cualquier requerimiento o acción del portador. 4.10. El protesto 4.10.1. Conceptos generales El protesto es el acto autentico, único, formal, solemne e insustituible que tiene como efecto comprobar situaciones cambiarias insatisfechas aunque, normalmente limita su alcance a la constatación de la falta de aceptación o de pago (art. 48 LC). Pero además tiende a acreditar otros eventos cambiarios como la determinación de la fecha de la vista (art. 37 LC). La ley regula la necesidad de protesto para constar dos situaciones la negativa a la aceptación o la negativa al pago, A su vez establece dos tipos de procedimiento de protesto, el notarial y el bancario, mas se debe aclarar que esta figura ha caído en desuso por la utilización de la cláusula sin protesto o "retorno sin gastos". El protesto como acto de constatación no es obligatorio, sino que importa una carga para el portador que requiera aceptación o el pago de la letra. De no ejecutar la carga, padecerá sus consecuencias.

Si el portador no cumple el protesto por falta de aceptación pierde la acción de regreso (art. 57 LC) pero no impide que si la letra todavía no venció, la presente al pago. La falta de protesto no influye en las acciones directas contra los obligados directos o sus avalistas. Se debe aclarar que si bien se prevé la intervención notarial, dicha intervención en modo alguno convierte al título en un instrumento público, ni da autenticidad a las firmas insertas en el título, tampoco otorga la titularidad del crédito a quien presenta el título para protestar como tampoco precluye la posibilidad de oponer la excepción de falsedad de firma. 4.10.2. Legitimación activa —Para formalizar el protesto por falta de aceptación o por aceptación parcial se encuentra legitimado el tenedor o portador legítimo (art. 23 LC). —Para efectuar el protesto por falta de pago lo será el portador legítimo (art. 40 LC). 4.10.3. Legitimación pasiva —Por falta aceptación se levantara protesto contra el girado/s. —Por falta de pago lo será contra el girado contra el que no se levantó protesto por falta de aceptación y ahora se lo hace por falta de pago (para mantener la acción regresiva) o contra el librador por falta de pago letra no aceptable. —Si requerido es incapaz o falleció, igual se debe levantar protesto (art. 64 LC). —Si el requerido está ausente, el protesto se debe entender con el "factor o dependiente", o si no con el cónyuge o el hijo mayor, en su defecto se debe dejar constancia en el título de que no hay con quien entender el protesto, de esta forma se tiene por formalizado ("es el denominado protesto al viento") (art. 65 LC). 4.10.4. Tiempo del protesto El protesto por la falta de aceptación debe ser levantado dentro del plazo para presentar la letra a la aceptación o hasta dos días hábiles siguientes. En el supuesto del art. 26 LC que se solicita una segunda presentación para la aceptación y si ésta se hace al segundo día, el protesto se podrá levantar al día siguiente, es decir al 3er día (art. 48 LC). El protesto por falta de pago se deberá formalizar: —Si es letra a día fijo, a cierto tiempo fecha o vista, se levanta el día del vencimiento o dentro los dos días hábiles siguientes (art. 48). —Si es letra a la vista se procede como en el caso de aceptación (art. 48). 4.10.5. Lugar para efectuarlo Según el art. 64 el protesto debe hacerse en los lugares indicados en los arts. 23 y 41 (según sea por falta de aceptación o de pago) por lo que el lugar válido para efectuarlo sería: —En el indicado en el título.

—En el domicilio del girado o en el designado a tales fines. —En el del aceptante por intervención o en el indicado a tales efectos. —Ante la imposibilidad de conocer dichos lugares el protesto se hará en el último domicilio conocido. 4.10.6. Clases de protesto 1) Notarial: Se deberá levantar acta notarial por escribano público y se la agrega al protocolo dejando constancia en el título (art. 63 LC). Contenido: El acta notarial debe contener (art. 66 LC): —La fecha y hora de realización. —Trascripción literal del título, endosos, avales y demás datos y actos cambiarios. —Intimación hecha al obligado para aceptar o pagar el título, haciendo constar si aquel estuvo presente o no. —Los motivos de la negativa o la constancia de su ausencia. —La firma de la persona requerida o constancia de imposibilidad o resistencia a firmar. —La firma del portador requirente o constancia de la imposibilidad de hacerlo. —La firma del escribano. El protesto al que le falten los requisitos esenciales es nulo y consecuentemente es como si no se lo hubiera efectuado. La ley prevé que el caso de Protesto defectuoso generará responsabilidad del notario por los daños y perjuicios que resultaren (por ej. Haber perdido la acción de regreso —art. 67 2º párrafo—). 2) Notificación postal a caro de un banco: En este tipo de protesto la letra que deba ser entregada en el plazo de 24 horas hábiles bancarias siguientes al del vencimiento a un banco del lugar indicado en los arts. 23 y 41, es decir de los lugares para la aceptación y el pago y según sea protesto por falta de aceptación o de pago. Si el banco tiene la letra en poder por haberla descontado, en ese caso podrá por sí mismo formular la diligencia de protesto. El banco procederá a notificar al girado o deudor, requiriendo la aceptación o el pago. El banco entregará una tarjeta postal bancaria de requerimiento la cual debe ser entregada contra constancia de recepción (art. 69 LC). Se prevé que el girado o deudor se presente al siguiente día hábil en el banco a formalizar la aceptación o el pago. Si el girado acepta o el deudor paga, el protesto quedará sin efecto, de lo contrario, el resultado de la intimación y la diligencia es el protesto bancario. El girado o deudor pueden levantar contraprotesto por escribano público (art. 72). 4.10.7. Dispensa del protesto

La dispensa o innecesaridad del protesto puede surgir de la propia ley que establece los casos en que el protesto no es necesario que se levante. O bien puede ser resultado de acuerdo o convención. 1) Legales: —Letra ya protestada por falta aceptación dispensa del protesto por falta de pago. —En el supuesto de aceptación parcial: A) Por la parte aceptada no hay protesto. B) Por la no aceptada se levanta protesto. —Concurso o quiebra del girado (haya o no aceptado) o concurso o quiebra del librador en letra no aceptable (en estos casos presentan la copia de la sentencia) (art. 48 LC). —Fuerza mayor. Por algún obstáculo insalvable se prorrogan plazos, vencido debe protestar, si fuerza mayor dura más de 30 días queda relevado del protesto (art. 58 LC). 2) Convencionales: Es el caso de la letra con cláusula sin protesto o retorno sin gastos. Avisos. El portador del título debe dar aviso de la falta de aceptación o de pago, en su caso, a su endosante y al librador dentro de los 4 días hábiles sucesivos al día del protesto o de la presentación si existe la cláusula sin protesto. De esta forma quedan notificados de la falta de pago el endosante y el librador, pero todos los demás endosantes avalistas lo ignoran, es por ello que la ley impone a cada endosante, la obligación de transmitir este aviso en el plazo de 2 días hábiles sucesivos desde su recepción y así sucesivamente hasta que estén notificados todos los obligados. El que omitiese dar el aviso en término no pierde la acción de regreso pero será responsable por su negligencia si hubiese causado algún perjuicio sin que el monto del resarcimiento pueda exceder el valor de la letra. 4.10.8. Cláusula sin protesto 4.10.8.1. Concepto El librador, endosantes y sus respectivos avalistas pueden insertar la cláusula "retorno sin gastos" o "sin protesto" la cual tiene como finalidad relevar o dispensar al portador del título de formalizar protesto por falta de aceptación o de pago para el ejercicio de las acciones de regreso. Si la cláusula integra el texto impreso del título o es necesario refrendar la cláusula especialmente, será suficiente la firma de la cláusula por el firmante del acto cambiario que se trate (libramiento, endoso, aval), mas cuando la cláusula es insertada en forma manuscrita o por otro medio o es agregada o parece fuera del contexto de la declaración se requiere que la cláusula sea especialmente firmada, sin perjuicio de la firma del acto cambiario que se trate (libramiento, endoso, aval). 4.10.8.2. Efectos

—Si la cláusula es puesta por el librador produce efectos en relación a todos los obligados cambiarios. —Si es puesta por otro firmante produce efecto respecto de este firmante. Por ejemplo si la cláusula es puesta por un endosante, la dispensa de levantar protesto se produce solo respecto de él, de manera tal que si no se levanta el protesto en la oportunidad exigida por la ley, las acciones de regreso caducarán para todos los obligados de regreso excepto para el que puso la cláusula. —Debe quedar en claro que la inserción de esta cláusula solo dispensa al portador de levantar protesto, pero no lo libera de presentar la letra de cambio en los términos prescriptos ni de dar los avisos. La prueba de la inobservancia, es decir de la no presentación de la letra incumbe a quien la invoca contra el portador, de modo que se presenta aquí un supuesto de inversión de la carga de la prueba, el deudor que invoque el hecho negativo (la no presentación) será quien debe probarlo contra el portador. —No obstante la cláusula puesta por el librador, formaliza el protesto, los gastos son a su cargo, pero si la cláusula la insertó un endosante, los gastos podrán repetirse contra todos los obligados. No obstante lo expuesto, aunque el título lleva la cláusula, el portador igualmente debe efectuar el protesto cuando: —Se trate de letras a cierto tiempo vista, en las que el girado se haya negado a dejar constancia de la vista o de su fecha en el documento, ello por cuanto el vencimiento de la letra a cierto tiempo vista se determinan por la fecha de la vista o del protesto. —En los casos contemplados en el art. 48 párrafo 6 decreto-ley 5965/63. 4.11. Recursos para el cobro La acción cambiaria puede ser promovida por la vía el juicio ejecutivo —véase art. 60 LC— pero tal posibilidad no importa descarta que también pueda perseguirse el cobro de la letra a través de una acción cambiaria ordinaria. La acción cambiaria ejecutiva es reída por las normas procesales del juicio ejecutivo, entre las que se destaca la imposibilidad de discutir la causa de la obligación ni la invocación de ninguna clase de relaciones extracartular ni aun entre obligados directos. Ello tiene fundamento en la protección de la celeridad y efectividad que son características del juicio ejecutivo, con el objetivo de lograr un rápido recobro de las obligaciones por parte del comerciante. Se debe tener en cuenta que la acción cambiaria por la vía ordinaria se pueden admitir defensas y excepciones surgidas de las relaciones extracartulares entre obligados directos (entre los cuales no existe autonomía o por lo menos se encuentra debilitada) pero quedan excluidas las causales (o por falta de causa o causa ilícita) frente al portador en virtud de la autonomía. Asimismo, debe aclararse que acción cambiaria y juicio ejecutivo no son sinónimos, ni tampoco lo son acción causal y juicio ordinario.

El carácter cambiario o causal de la acción se refiere al derecho sustantivo en tanto que el carácter del juicio representa una cuestión procesal. En efecto, la acción cambiaria podrá ser ejercida por la vía del proceso ejecutivo o del proceso ordinario. En el primero, por especiales reglas procesales no será posible la invocación de defensas y excepciones causales, las cuales si podrán ser deducidas en el caso de la acción cambiaria ejercida en el marco de un juicio ordinario —de conocimiento pleno—. Las acciones judiciales para el cobro de un título cambiario podrán ser cambiarias y extracambiarias. Las primeras tienen fundamento en el título en tanto las segundas no se fundan necesariamente en el título. La ley cambiaria clasifica las acciones cambiarias en acción directa y de regreso. A su vez también enumera las acciones extra cambiarias. Para el estudio de cada una de ellas, las trataremos en forma sistematizada, analizando el concepto, los requisitos de procedencia, los legitimados y la prescripción de cada una. 4.11.1. Acciones cambiarias 4.11.1.1. Acción cambiaria directa 4.11.1.1.1. Concepto Es el medio de cobro judicial fundado exclusiva y excluyentemente en el documento, que tiene por objeto efectivizar la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero del o de los obligados cambiarios y que está dirigida contra el obligado principal (aceptante) o su avalista, por cualquier portador legítimo de la letra(16)(en las letras sin aceptación y contra el girado que no aceptó no hay acción directa). 4.11.1.1.2. Legitimación activa Podrán promover la acción cambiaria directa: A) Portador legítimo (art. 17 LC): —Beneficiario de la letra que no circuló. —Último endosatario de una regular cadena de endosos (art. 17 LC) (aún cuando el último endoso haya sido en blanco o se trate de un portador de una letra endosada al portador). —Nuevo portador de buena fe de letra extraviada o perdida (art. 17 LC). B) Firmante de la letra que, en virtud de las reglas de la solidaridad (art. 51 LC) pagó la letra. —El librador; —el avalista del librador; —el endosante; —el avalista del endosante;

—y el avalista del aceptante (arts. 30 y 34) 4.11.1.1.3. Legitimación pasiva La acción se puede dirigir contra: —El aceptante (arts. 30, 46). —El avalista del aceptante (art. 34). 4.11.1.1.4. Caducidad Esta acción no está sometida a condiciones de caducidad. 4.11.1.1.5. Prescripción Prescribe a los tres (3) años contados desde el vencimiento de letra (art. 96). El vencimiento, se comienza a computar: —Cuando el vencimiento es absoluto, a partir de la fecha fijada en la letra. —Cuando es a cierto tiempo vista —relativa—: a partir de que venza la fecha fijada del "cierto tiempo". 4.11.1.1.6. Efectos —Pago del aceptante a cualquier tenedor legítimo: extingue todas las relaciones cambiarias; habilita acciones extra cambiarias del aceptante contra el librador que no hizo la provisión; libera de la relación de provisión, al aceptante, hasta la concurrencia del importe abonado. —Pago de avalista: habilita la acción cambiaria directa contra el aceptante y extingue el resto de las acciones cambiarias. 4.11.1.2. Acción cambiaria de regreso La acción cambiaria de regreso, presenta dos versiones, la acción de regreso a término, esto es la que se ejercer ante el vencimiento del título, y la acción de regreso anticipado es decir cuando se ejerce antes del vencimiento de título. 4.11.1.2.1. Concepto Medio de cobro judicial fundado exclusiva y excluyentemente en el documento, que tiene por objeto efectivizar la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero del o de los obligados cambiarios que tiene el portador legítimo, contra todos los obligados de regreso anteriores. 4.11.1.2.2. Legitimación activa Portador legítimo (art. 17): —Beneficiario de la letra que no circuló. —Último endosatario de una regular cadena de endosos (art. 17) —aún cuando el último endoso haya sido nuevo en blanco o se trate de un portador de una letra endosada al portador—.

—Nuevo portador de buena fe de letra extraviada o perdida (art. 17, ver arts. 89 y ss. LC). 4.11.1.2.3. Legitimación pasiva Son los obligados por la vía de regreso. —Librador (art. 10 LC); —Avalista de librador (arts. 46, 47, 34 LC); —Endosantes (arts. 16 y 46); —Avalista de los endosantes (arts. 46, 47 y 34 LC). No serán legitimados pasivos los endosantes que se hayan liberado de la garantía de pago (art. 16, 2a. parte LC). 4.11.1.2.4. Caducidad La acción de regreso está sometida al cumplimiento de determinadas cargas cuya omisión perjudica la acción. —Letra a la vista: omisión de presentación de la letra de pago. —Letra a cierto tiempo vista: omisión de presentación de la letra a la aceptación. —Letra a cierto tiempo vista aceptada: omisión de presentación de la letra de pago. —Ante el rechazo del pago o de la aceptación: la omisión de levantar protesto. 4.11.1.2.5. Prescripción La prescripción de esta acción opera al año contado desde la fecha de protesto o desde la fecha de vencimiento si tuviese cláusula "sin gastos" o dispensa legal de protesto (art. 96). 4.11.1.2.6. Efectos Si como consecuencia de la acción de regreso a término un obligado de regreso paga la letra: —Libera a los que le sucedían a él en la cadena de endosos. —Tendrá acción de reembolso contra los obligados de regreso anteriores por el monto que resulte de la cuenta de finiquito. —Tendrá acción directa contra el aceptante o su avalista por el monto que surja de la cuenta que finiquitó. 4.11.1.3. Acción cambiaria de regreso anticipado 4.11.1.3.1. Concepto Medio de cobro judicial fundado exclusiva y excluyentemente en el documento, que tiene por objeto efectivizar la promesa incondicionada de pagar una suma determinada

de dinero del o de los obligados cambiarios que tiene el portador legítimo, contra todos los obligados de regreso anteriores. 4.11.1.3.2. Legitimación activa —Portador legítimo (art. 17). —Beneficiario de la letra que no circuló. —Último endosatario de una regular cadena de endosos (art. 17) —aún cuando el último endoso haya sido en blanco o se trate de un portador de una letra endosada al portador—. —Nuevo portador de buena fe de letra extraviada o perdida (art. 17). 4.11.1.3.3. Legitimación pasiva Obligados de regreso: —Librador (art. 10); —Avalista de librado (arts. 46, 47 y 34); —Endosantes (arts. 16 y 46); —Avalistas de los endosantes (arts. 46, 47 y 34). No serán legitimados pasivos los endosantes que se hayan liberado. 4.11.1.3.4. Caducidad —Omisión de levantar protesto ante el rechazo total o parcial de la aceptación (art. 57). 4.11.1.3.5. Prescripción Prescribe al año (se aplica art. 96). 4.11.1.3.6. Efectos Si como consecuencia de la acción un obligado de regreso paga la letra: —Libera a los que le sucedían a él en la cadena de endosos. —Tendrá a acción de reembolso contra los obligados de regreso anteriores por el monto que resulte de la cuenta de finiquito. —Tendrá acción directa contra el aceptante o su avalista por el monto que surja de la cuenta de finiquito. 4.11.1.4. Acción de reembolso 4.11.1.4.1. Concepto Medio de cobro judicial fundado exclusiva y excluyentemente en el documento que, tiene por objeto efectivizar la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero del o de los obligados cambiarios que tiene el obligado cambiario que pagó, exclusivamente contra los obligados de regreso anteriores (art. 51).

4.11.1.4.2. Legitimación activa A) Obligado de regreso que pagó (arts. 51, 10, 16): —Avalista de librador (art. 34); —Endosante (art. 16); —Avalista de endosante (arts. 16, 34). B) Obligado de regreso que fue notificado de la demanda (art. 96): —Avalista de librador (art. 34); —Endosante (art. 16); —Avalista de endosante (arts. 16, 34). No son legitimados activos, ni el librador ni el avalista del aceptante. 4.11.1.4.3. Legitimación pasiva Obligados de regreso anteriores al firmante que pagó o fue notificado de la demanda (arts. 51 y 96): —Librador (art. 10); —Avalista de librador (arts. 46, 47 y 34); —Endosantes (arts. 16 y 46); —Avalistas de los endosantes (arts. 46, 47 y 34). No serán legitimados pasivos endosantes que se hayan liberado, ni el aceptante, ni el avalista del aceptante. 4.11.1.4.4. Caducidad —Letra a la vista: omisión de presentación de la letra de pago. —Letra a cierto tiempo vista: omisión de presentación de la letra de aceptación. —Letra a cierto tiempo vista aceptada: omisión de presentación de la letra al pago. —Ante el rechazo del pago o de la aceptación: la omisión de levantar protesto. 4.11.1.4.5. Prescripción 6 meses contados desde el día que el obligado pagó extrajudicialmente o fue notificado de la demanda. 4.11.1.5. Efectos —Libera a los firmantes posteriores.

4.11.2. Acciones extracambiarias Pese a que algunas son mencionadas en la legislación cambiaria, debemos aclarar que no son acciones cambiarias. Las acciones extra-cambiarias se caracterizan por: —No se fundan exclusivamente en la letra —Tiene atingencia o referencia con la relación cambiaria. —Tienen conexión con el Título de Crédito, éste puede ser prueba. —Son de derecho común (art. 49 LC) o no cambiario. —La prueba excede el título y la relación que de él emerge. —Están aludidas o regladas, en algunos casos, por la ley sustancial. —No está dirigida al exclusivo monto que surge del título (acción cambiaria); tenderá al cobro de otra obligación. 4.11.2.1. Acción de responsabilidad por falta o defecto de aviso El art. 49 prevé la obligación del portador y endosantes de avisar la falta de aceptación o pago (4 y 2 días respectivamente). El fundamento se encuentra en la negligencia en la obligación de avisar en tiempo y forma y en el perjuicio causado (con relación de causalidad). 4.11.2.1.1. Legitimado Activo Un obligado que no recibió el aviso o lo recibió fuera del término y ello le causó perjuicios resarcibles. 4.11.2.1.2. Legitimado Pasivo El portador que no avisó en tiempo oportuno o endosante avisado y que no avisó en el plazo. 4.11.2.1.3. Objeto de la acción Daños por falta o defecto de aviso en término. El monto del reclamo no puede ser mayor que el monto de la letra. 4.11.2.1.4. Prescripción 3 años conforme el art. 2561 del CCCN y corre desde que se dejó de dar el aviso que causó prejuicios resarcibles. 4.11.2.2. Acción de contribución Esta acción tiene su fundamento en las relaciones entre co-obligados prevista en el art. 59 LC.

El co-obligado que pagó contra su co-obligado conforme los efectos internos de la solidaridad regidas por los modos del CCCN. Es una acción de derecho común. 4.11.2.2.1. Legitimado activo —Obligado cambiario pari gradu que pagó la letra y que no inicia o no obtiene el reintegro por acciones de reembolso o directa. 4.11.2.2.2. Legitimado pasivo Obligado cambiario pari gradu liberado por el pago que hizo quien reclama. 4.11.2.2.3. Monto El que surge de las relaciones privadas que los llevaron a otorgar la obligación en forma solidaria. 4.11.2.2.4. Prescripción Conforme la causa en que se funde el negocio común de los obligados solidarios. 4.11.2.3. Acción causal El art. 61 establece que si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o transmisión de la letra, salvo que se pruebe que hubo novación. Esta acción está fundada en la relación que dio causa o determinó la creación o transmisión de la letra de cambio y tiende a obtener el cobro de lo adeudado por la misma. Es una acción que se dirige contra el obligado inmediato anterior, porque es entre ellos entre los que existe relación fundamental. 4.11.2.3.1. Legitimado activo Lo será el acreedor en el negocio subyacente y portador del documento. 4.11.2.3.2. Legitimado pasivo El deudor en la relación subyacente, obligada inmediato en el título en relación con aquél. Para que se pueda accionar por la vía de la acción causal el art. 61 exige determinadas condiciones: —Que exista acción causal (por ej. no existe si la causa es nula). —Que no exista novación. —Que no exista prescripción u otro medio extintivo. —Que se haya protestado la letra. —Que se restituya la letra, es decir que la acompañe con la demanda.

—Haber cumplido con las formalidades necesarias para que el deudor en su caso pueda ejercer las acciones de regreso. 4.11.2.3.3. Monto Surge de la relación subyacente que se trate. 4.11.2.3.4. Prescripción Depende del negocio subyacente de que se trate. 4.11.2.4. Acción de enriquecimiento De acuerdo al art. 62 LC se prevé que en el caso que fuera imposible el ejercicio de la acción cambiaria y de la acción causal contra todos los obligados el portador puede accionar contra el aceptante, el librador, o los endosantes por la suma en que se hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio. Son condiciones de procedencia que el portador haya perdido las acciones de cambiarias contra todos los obligados y no tenga acción causal contra ellos. Es decir que el portador debía haber tenido acciones cambiarias, las que luego perdió y tal pérdida junto con la ausencia de acción casual habilita esta acción. El objeto de la acción consiste en el cobro de la suma que el librador, el aceptante o un endosante habrían ganado injustamente en perjuicio del portador. Un caso sería la acción contra el aceptante que tiene provisión y el portador no pudo ejercer la acción cambiaria por prescripción. Es una acción que tiene como objetivo además la defensa de la equidad, ya que no es lícito el enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento que habilita esta acción es aquel derivado de la relación cambiaria que haya perjudicado especialmente al portador. Por ello el contenido económico de la acción no es el monto de la letra sino lo que el demandado se haya enriquecido injustamente, es decir el importe que no salió del patrimonio del demandado (de ahí su enriquecimiento). El art. 96 LC establece que el plazo de prescripción es de un año desde que el portador perdió la acción cambiaria. Por ello el plazo es variable según que acción cambiaria fuera: —Contra el aceptante 3 años de precio de la acción directa + 1 año (art. 96), total de plazo de prescripción 4 años. —Contra el librador y endosantes: 1 años desde el vencimiento de la acción de regreso + 1 año (art. 96), total del plazo de prescripción 2 años. —La acción que tenga el firmante que pago la letra: 6 meses desde que pagó o se notificó de la demanda + 1 año (art. 96), total 1 año y 6 meses de plazo de prescripción. Prescripción cambiaria. La prescripción liberatoria consiste en la extinción de una obligación y la consecuente liberación del deudor en razón de la inactividad del acreedor durante el lapso determinado por la ley.

Plazos: —Prescripción de la acción directa: la acción emergente de la letra de cambio contra el aceptante prescribe a los 3 años contados desde la fecha del vencimiento. Esta prescripción comprende la pretensión contra el aceptante de la letra y contra el librador del pagaré como contra sus avalistas. —Prescripción de la acción regresiva: la acción del portador contra los obligados de regreso (endosantes, librador de la letra y sus respectivos avalistas) se prescribe al año desde la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día del vencimiento del título cuando éste contiene la cláusula sin protesto. —Prescripción de la acción de ulterior regreso: la acción del ulterior regreso del endosante o avalista que abonó el importe de la letra de cambio, contra quienes son a su respecto obligados cartulares se prescribe a los 6 meses contados desde el día en que pagó o desde aquel en que se le notificó la demanda. Cómputo del plazo de prescripción: El día del vencimiento no se tiene en cuenta a los efectos del cómputo del plazo, no se cuenta el día desde el cual empieza a correr el plazo, y la prescripción opera a partir de la medianoche del último día del lapso establecido. —En los títulos a día fijo y a tiempo fecha, el plazo se computa desde el día siguiente al vencimiento que surge con toda claridad del propio documento. —En los títulos a tiempo vista hay que estar a la fecha de la aceptación o del protesto y su cómputo comienza al día siguiente de los mencionados eventos. Si no consta la fecha de aceptación y no se efectuó el protesto a fin de constatarla, se entiende que la vista se efectúa el último día previsto para tales fines, consecuentemente el término recién comienza a correr a partir del día siguiente al del año de creación del título —En los títulos a la vista el término se computa desde la fecha de la vista puesta en propio título o del protesto. Interrupción de la prescripción. El art. 97 LC dispone que la interrupción de la prescripción solo produzca efectos contra aquel respecto de cual se cumplió el acto interruptivo. En consecuencia la interrupción de la prescripción en contra de uno de los obligados no opera contra los demás. Así como la interrupción de la prescripción contra el avalado no opera contra el avalista. Esta regla no se aplica a quienes hubiesen asumido la misma obligación por ejemplo los co-endosantes. Tampoco es aplicable cuando se interrumpe la prescripción contra un obligado cambiario que transmitió el documento mediante una cesión de crédito, dado que el derecho del cesionario es derivado. 5. EL PAGARÉ 5.1. Conceptos generales El pagaré o vale cambiario es un título valor que contiene la promesa incondicionada de una persona denominada suscriptor de pagar a otra denominada tomador o beneficiario o a su orden una suma determinada de dinero, a la vista o en plazo estipulado en el título.

Sin perjuicio que todo lo hasta aquí expuesto en torno a la letra de cambio es aplicable al pagaré, salvo el tema de la aceptación, porque el pagaré reconoce otra estructura funcional que prescinde de la figura del girado, señalaremos las diferencias. La relación jurídica se establece como mínimo entre dos personas, suscriptor y tomador. Así como en la letra de cambio intervenían tres sujetos, aquí se suprime la figura o el emplazamiento del girado. El pagaré no contiene una orden de hacer pagar a otro como si lo tiene la letra de cambio, en el pagaré el que lo crea, el suscriptor, promete el mismo pagar la suma de dinero. El librador de la letra promete el pago de un tercero, y subsidiariamente el propio, en cambio el suscriptor del pagaré promete el hecho (pago) propio. Esta diferencia marca a su vez las situaciones jurídicas de los creadores de los títulos. En la letra de cambio, el librador garantiza el pago como obligado de regreso (el aceptante es el directo) y en el pagaré el suscriptor es obligado directo como si fuera el aceptante de la letra (arts. 104 y 30 LC). En torno a los requisitos del pagaré cabe mencionar que los sustanciales o intrínsecos son iguales a los de la letra de cambio. Los formales o extrínsecos son: —La cláusula "a la orden" o la denominación del título inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma empleado para su redacción; —La promesa pura y simple de pagar una suma determinada; —El plazo de pago; —La indicación del lugar del pago; —El nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago; —Indicación del lugar y de la fecha en que el vale o el pagaré han sido firmados; —La firma del que ha creado el título (suscriptor). Puede omitirse el plazo del pago en cuyo caso será pagable a la vista (igual que la letra de cambio). Puede también omitirse el lugar de pago, ya que el art. 102 establece que el lugar de creación del título se considera lugar de pago y también domicilio del suscriptor. De donde se desprende que lo que en el pagaré no se puede omitir es el lugar de creación. En efecto por el art. 2 LC vimos que en el caso de la letra de cambio es posible omitir el lugar de creación en cuyo caso la propia ley suple tal omisión al sostener que el lugar que figura al lado del nombre del librador se considera lugar de creación. Pues bien, en el caso del pagaré la ley adopta otra solución al establecer que a falta de lugar de pago, el lugar de creación se considera lugar de pago y domicilio del suscriptor, por lo que es evidente que el lugar de pago no puede faltar como requisito formal, en cuyo caso su omisión importa restarle al documento la condición de pagaré. 5.2. Disposiciones legales comunes a letra y el pagaré Son aplicables al vale o pagaré, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza de este título, las disposiciones de la letra de cambio relativas:

1) Al endoso (artículos 12 al 21). 2) Al vencimiento (artículos 35 a 39). 3) Al pago (artículos 40 a 45). 4) A los recursos por falta de pago y al protesto (artículos 46 al 54 y 56 al 73). 5) Al pago por intervención (artículos 74 y 78 al 82). 6) A las copias (artículos 86 y 87). 7) A las alteraciones (artículo 88). 8) A la prescripción (artículos 96 y 97). 9) A los días feriados. 10) Al cómputo de los términos y a la prohibición de acordar plazos de gracia (artículos 98 al 100). 11) Las disposiciones establecidas para la letra de cambio pagable en el domicilio de un tercero o en otro lugar distinto del domicilio del girado (artículos 4 y 29). 12) Las relativas a la cláusula de intereses (artículo 5). 13) A las diferencias en la indicación de la suma a pagarse (artículo 6). 14) A los efectos de las firmas puestas en las condiciones previstas por el artículo 7. 15) A las firmas de personas que invocan la representación de otras sin estar facultadas para ese acto o que obran excediendo sus poderes (artículo 8). 16) A la letra de cambio en blanco (artículo 11). 17) Las disposiciones relativas al aval (artículos 32 al 34) si el aval, en el caso previsto por el artículo 33, último párrafo, no indicara por cuál de los obligados se otorga, se considera que lo ha sido para garantizar al suscriptor del título. 18) Se aplicarán también al vale o pagaré las disposiciones relativas a la cancelación de la letra de cambio (artículos 89 al 95). 5.3. Disposiciones propias del pagaré Son las que surgen del art. 104: "El suscriptor del vale o pagaré queda obligado de la misma manera que el aceptante de una letra de cambio...". En consecuencia con ello el suscriptor del pagaré es obligado directo, por eso es sujeto pasivo de la acción cambiaria directa y no de regreso. "Si el título fuese pagable a cierto plazo vista debe ser presentado para la vista del suscriptor en el plazo fijado en el artículo 25. El plazo corre desde la fecha de la vista firmada por el suscriptor en el mismo título. Si el suscriptor se negase a firmar esa constancia o a fecharla, se formalizará el correspondiente protesto (artículo 27), desde cuya fecha empieza a correr el plazo de vista".

En las letras giradas a cierto tiempo vista el plazo comienza a correr desde el día siguiente al que el girado acepta o se levanta protesto por falta de aceptación. Ya dijimos que la aceptación no es de la esencia del pagaré, por ello a los fines de que empiece a correr el plazo vista el suscriptor debe firmar la vista. Si se niega el portador podrá levantar protesto desde el cual comienza a correr el plazo. 6. PROCEDIMIENTO DE CANCELACIÓN 6.1. Introducción La letra resulta un título necesario para ejercer el derecho que en ella se incorpora. Ya hemos visto el fenómeno de la "incorporación" y el carácter necesario del documento. Por éste la letra debe ser exhibida y presentada al momento de ejercer el derecho. Lo que se presenta como un iter de circulación cambiaria regular, esto es creación del título, entrega, transmisión, y cobro al vencimiento por el portador legítimo, puede sufrir inconvenientes si el portador por alguna razón no cuenta con el documento. Es que el portador que haya perdido, o que le hayan sustraído o haya visto destruido el documento, sufre dos consecuencias graves: A) Precluye la posibilidad de ejercer el derecho cambiario y de transferir el documento. B) Pero además por el carácter constitutivo del documento pierde también el derecho cambiario, el cual, recordemos, no existe fuera del ámbito documental. Recordemos que estos títulos por su carácter de cosa mueble, legitiman por la posesión a aquel que lo haya adquirido de buena fe. Por tal motivo es posible que un título robado o perdido pueda ser re-introducido a la circulación mediante endosos falsos (los cuales ya vimos carecen de efecto interruptivo sobre la legitimación del portador, pues para ello basta que se mantenga la apariencia de regularidad formal) y el tercero adquirente resulte legitimado para el ejercicio, y además podrá trasmitir el título válidamente a un tercero, el cual podrá ejercer válidamente el derecho, todo ello en detrimento de aquel portador legítimo desposeído. Incluso puede darse el caso que un título endosado en blanco se haya perdido y al ser encontrado por un tercero éste no lo transmita ya que podrá válidamente reclamar el cobro al estar formalmente legitimado en virtud de ese endoso en blanco. La cancelación así se dirige a bloquear la circulación del título para impedir que un tercero lo adquiera e invoque el principio de posesión vale título y pueda legitimarse por una serie de endosos ininterrumpidos. De lo expuesto, es claro que en el proceso de cancelación, lo que se va a dirimir es quien tiene mejor derecho sobre la letra que robada o perdida se está en poder de un nuevo portador a su vez legítimo porque se encuentra investido de la legitimación formal que surge de una serie ininterrumpida de endosos formalmente válidos. En definitiva se decidirá quién soportará las consecuencias de la desposesión del título. La ley cambiaria entre los artículos 89 a 93 regula un procedimiento por el cual el portador desposeído podrá recuperar sus derechos y a la vez impedir el ejercicio de esos derechos por terceros.

El procedimiento de cancelación procura anular los efectos del título en los casos de pérdida, sustracción y destrucción de la letra. Este último supuesto se debe entender lo suficientemente abarcativo de distintas situaciones que aunque no importen destrucción total del documento sino de alguna parte del mismo o de un deterioro que impida considerarlo como tal. La cancelación de la letra de cambio importa un verdadero proceso de de¬sincorporación. El art. 89 establece el procedimiento a seguir en caso de pérdida, sustracción o destrucción del título, proceso que consta de dos etapas, una necesaria de naturaleza voluntaria y la otra eventual de naturaleza contradictoria. En estos supuestos el portador podrá —Comunicar el hecho al girado y librador y solicitar la cancelación del título. Se debe aclarar que la comunicación al girado y librador, verdadera denuncia, es facultativa y tiene efectos solo informativos, de comunicación, toda vez que si el obligado paga antes de la notificación judicial que prevé la propia ley, el pago tiene efectos liberatorios, siempre que el obligado haya obrado sin dolo y culpa grave (art. 89 LC y art. 1873 CCCN). El aviso o denuncia no enerva el título el cual conserva todo su valor y función legitimante. El valor de la denuncia o aviso reside en que pone en alerta al deudor a los fines que éste tenga especial diligencia en controlar la legitimación del tercero que eventualmente pueda presentarse a exigir el cobro del crédito. 6.2. Procedimiento de cancelación Para cancelar el título el portador desposeído deberá promover la acción judicial y conjuntamente ofrecer fianza en resguardo de los derechos del tenedor. La demanda se deberá promover ante el juez del lugar donde la letra debe pagarse o ante el juez de su domicilio (art. 89 LC). El cancelante (el portador desposeído que inicia el procedimiento de cancelación) deberá en oportunidad de la demanda ofrecer un detalle lo más exacto posible del título para que el juez pueda identificar la letra, además son necesarios para luego reconstruir los términos del mismo en la sentencia. Con estos elementos el juez analizara la petición respecto de la veracidad de los hechos y el derecho del portador y en su caso dictará una resolución denominada auto de cancelación en el cual: —Individualizara la letra de cambio. —Dispondrá su cancelación. —Autorizará su pago luego de transcurridos 60 días contados a partir de la última publicación del auto de cancelación.

—Estas previsiones tendrán efecto solo si la letra ya hubiese vencido o fuere la vista y siempre que en el intervalo de 60 el tenedor de la letra no se haya presentado a deducir oposición. — El auto de cancelación deberá publicarse por 15 días en un diario del lugar del procedimiento y además en uno del lugar de pago (si no coincidieren) y deberá notificarse al girado y al librador. El extenso plazo de publicación de edictos que exige la ley en ocasiones, por el alto costo, ha sido abreviado por los jueces. Igualmente y como parámetro al cual ajustarse, el art. 1873 del CCCN prevé que el edicto del auto de cancelación para los títulos valores en general deberá ser publicado por 1 (un) día en el boleten oficial y un diario de mayor circulación del lugar del procedimiento. —El auto judicial deberá a su vez ser notificado al girado y librador. Esta notificación resulta de suma importancia porque marca el límite a la posibilidad de que el obligado realice un pago liberatorio. En efecto, si éste paga antes de la notificación habrá pagado bien y (salvo dolo o culpa grave) quedará liberado. Ahora, si el pago es efectuado luego de la notificación, ese pago no libera al obligado y éste se verá expuesto a poder pagar dos veces. El auto de cancelación tiene carácter constitutivo, torna ineficaz la letra y a la vez atribuye al cancelante el derecho a exigir el pago del título. Al sustituir la letra, la resolución judicial asume sus funciones en orden a la legitimación del cancelante para reclamar el cumplimiento del derecho con fundamento en el auto judicial no cuestionado vía oposición(17). Los efectos del auto de cancelación son de efecto suspendido por cuanto se producen recién a partir del vencimiento del plazo para deducir oposición sin que ella se hubiera deducido. Se debe aclarar que si bien el auto de cancelación dispone cancelar la letra y autorizar su pago luego de vencido el plazo para la oposición, en modo alguno dicho auto se expide sobre la titularidad y existencia del derecho cartular. En efecto, tanto la existencia como la titularidad del derecho se mantienen inalteradas, no es de la esencia de la cancelación la discusión de estos tópicos sino solamente quien tiene derecho sobre el título, cosa mueble que representa un crédito. Al mantenerse inalterados, tanto la titularidad como la existencia del título, se justifica la posibilidad que el tercero que tiene la letra en su poder que no formuló oposición conserve sus derechos, ya que podrá luego reclamar extra cambiariamente contra el cancelante admitiéndose todo tipo de pruebas en torno a probar la titularidad del derecho y en ese caso poder repetir del cancelante lo que haya percibido del deudor de la letra. Quien no se opone solo sufre, por su omisión, el perjuicio que le acarrea la pérdida eficacia del título, es decir pierde los derechos cambiarios, pero si en la adquisición del título obró de buena fe y sin culpa grave mantiene su derecho sustancial, en ese caso lo podrá ejercer a través de un juicio ordinario, de naturaleza extra cambiaria, el que deducirá contra el cancelante. Es decir que en esta instancia ordinaria se dirime entre

quien obtuvo la cancelación y cobro la letra y quien la tenían en su poder y no presentó oposición, el mejor derecho sustancial al cobro(18). Por eso el auto de cancelación no hace cosa juzgada respecto de la titularidad y existencia del derecho cartular. Por último cabe señalar que en el Código Civil y Comercial en sus arts. 1871 a 1875 se ha previsto un procedimiento similar para el caso de títulos valores en general, el que por virtud del art. 1834 es de carácter supletorio respecto del legislado en los arts. 89 a 95 LC. 6.3. Procedimiento de oposición —Constituye un proceso judicial contradictorio entre quien tiene la letra y quien pidió la cancelación. —El tenedor del documento cuya cancelación se solicita por el portador desposeído podrá deducir oposición ante el juez con competencia en el lugar de pago de la letra cuando la cancelación se haya sido deducida ante el juez del domicilio del cancelante. (Por esta razón es aconsejable al promover la cancelación hacerlo ante el juez del lugar de pago de la letra. Sin perjuicio de lo cual si la cancelación y la oposición tramitan antes distintos jueces, podrá disponerse la acumulación de los procesos en torno a un solo juez). —En cuanto al tipo de procedimiento si bien la ley cambiaria nada dice, se entiende que de acuerdo al art. 1875 del CCCN tramitara por el procedimiento más breve previsto en la ley local. —La oposición radica en que el oponente intentará desvirtuar el derecho del cancelante y así obtener la revocación del auto de cancelación. El oponente fundamentará su oposición en el hecho de resultar portador legítimo del documento por encontrarse legitimado por una serie de endosos formalmente válidos (art. 17 LC) y haber adquirido el documento de buena fe y sin culpa grave (art. 1819 CCCN y art. 17 LC). —La etapa de oposición decimos que es eventual porque podrá o no darse. Esta situación tiene como efecto que si el portador de la letra no se presenta a oponerse a la cancelación, vencido el plazo de 60 días posteriores a la última publicación de edictos, el auto de cancelación queda firme y la letra quedará privada de toda eficacia al igual que si se hubiese rechazado la oposición. —El procedimiento de oposición se deberá sustanciar con quien promovió la cancelación y con cualquier otro obligado que quiera intervenir, debiendo notificarse la oposición al girado y librador (art. 90 LC). —El oponente deberá depositar la letra ante el Juez en oportunidad de deducir la oposición (art. 1875 CCCN). 6.4. Sentencia y efectos

—Concluida la etapa de prueba, el juez dictará sentencia, haciendo lugar a la oposición o rechazándola. En esta instancia se ha dirimido los derechos de las partes, esto es quien tiene mejor derecho a la letra, si el cancelante o el oponente. A) Si hace lugar a la oposición, el oponente —portador legítimo— triunfa en su pretensión, se revoca el auto de cancelación y será el oponente quien ejerza los derechos del título, a cuyo efecto se le debe restituir la letra. El cancelante pierde los derechos sobre el título. B) En caso que se rechace la oposición, se confirma el auto de cancelación, y dicha resolución pasa en autoridad de cosa juzgada respecto de la letra. Ésta queda privada de toda eficacia (art. 92 LC) el cancelante saldrá triunfante y tendrá los derechos sobre el título. En este supuesto se dan dos situaciones: —El oponente vencido si bien pierde los derechos sobre el título, tanto la legitimación como la titularidad, podrá en su caso ejercer una acción extra cambiaria por los derechos que pueda invocar y probar contra los firmantes anteriores que a él garantizan pero posteriores al cancelante, pero nunca tendrá acción contra el cancelante, atento que el alcance de sus derechos ya quedaron fijados en el proceso judicial. —En este supuesto si el oponente al deducir oposición presentó el título en el juicio, era opinión de la doctrina que dicho título no le será entregado al cancelante que resultó vencedor puesto que la ley no lo dice y brinda al respecto otra solución, la certificación judicial. Al no tratarse de un juicio de reivindicación no se entrega la letra (19). No obstante lo expuesto, en el art. 1875 CCCN se dispone con total claridad que si la oposición es rechazada el título valor se deberá entregar a quien obtuvo la sentencia de cancelación. Conforme la ley cambiaria, su art. 92 dispone que ante el triunfo del cancelante, y en el caso que la letra se haya vencido, perdido o haya sido robada o destruida el cancelante puede exigir el pago presentando constancia judicial de que no se dedujo oposición o que, si ha sido deducida fue rechazada en forma definitiva. Si la letra cancelada no venció o si fuese en blanco el cancelante podrá exigir un duplicado a cuyo efecto éste podrá requerir el duplicado a su endosante y quien requeriría al suyo y así sucesivamente hasta llegar al librador. Ahora bien, confrontando la disposición del citado art. 92 LC con la del art. 1875 CCCN es claro que una no se contradice con la otra, al contrario, la norma del art. 1875 ha venido a completar una situación sobre la cual si bien la doctrina era conteste en que la letra no debía entregarse por no tratarse de una reivindicación, la solución de la ley cambiaria de entregar una constancia judicial si la letra venció resulta limitativa del derecho del cancelante por cuanto con la constancia judicial solo podía acceder al cobro del título, mas nunca a endosarlo y transferirlo cambiariamente. La solución del Código Civil y Comercial resulta de clara utilidad por cuanto facilita la circulación del crédito al otorgar al cancelante de la posibilidad de contar con el título el cual podrá se endosado, avalado o cobrado.

6.5. Actos conservatorios. Gastos del proceso Por efecto de la resolución judicial la ley concede al cancelante en forma preventiva la potestad de ejercer en forma conservatoria los derechos emergentes del título. En efecto, mientras trascurre el plazo de 60 días el cancelante podrá ejercer todos los actos que tiendan a la conservación de sus derechos como ser levantar protesto o requerir aceptación, pudiendo inclusive, si el título hubiera vencido, fuera a la vista o venciera en el transcurso del plazo, exigir la consignación judicial del monto del título (art. 91 LC). Todos los gastos que demande el proceso de cancelación corre por cuenta de quien lo solicitó (art. 94 LC). 6.6. Fianza El art. 89 LC establece que quien promueva la cancelación deberá ofrece fianza en resguardo de los derechos del eventual poseedor de buena fe que no formuló oposición. Dicha fianza podrá ser real o personal, y se podrá materializar por todos los modos admitidos por la ley para las fianzas. Esta fianza, conforme el art. 95 LC, subsistirá mientras no se presente la letra cancelada o se haya operado la prescripción. Hemos visto que la falta de oposición solo provoca para el portador la pérdida o caducidad de los derechos cambiarios, el título al haber perdido su aptitud constitutiva queda degradado a un mero quirógrafo probatorio. Por ello el portador (que no perdió sus derechos sustanciales) si al adquirir el título obró de buena fe y no incurrió en culpa grave, podrá ejercer sus derechos por la vía de una acción extra cambiaria contra el cancelante, la cual importa un verdadero juicio de resarcimiento en la que se dirimirá quien tiene mejor derecho sustancial. Si el juez hace lugar a la acción, el portador no oponente podrá cobrar la suma de la fianza otorgada por el cancelante. (1) Abogado-Consultor. Profesor Adjunto regular ordinario de Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Profesor Adjunto de Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNLZ. (2) MESSINEO, FRANCESCO, Manual de Derecho Civil y Comercial, p. 244. (3) PAZ ARES, CÁNDIDO, "Naturaleza Jurídica de la Letra de Cambio", en Derecho cambiario, Ed. Civitas, Madrid, p. 95. (4) GÓMEZ LEO, OSVALDO R. y AICEGA, MARÍA VALENTINA, "Abstracción cambiaria y derecho de consumo. Cuestiones doctrinarias y legales", El Derecho, publicación de fecha 29/08/2011. (5) GÓMEZ LEO, OSVALDO, Manual de Derecho Cambiario, Ed. Depalma, p. 51. (6) GÓMEZ LEO, OSVALDO, Ley cambiaria argentina sobre pagaré y letra de cambio, Ed. Lexis Nexis, p. 118.

(7) A los fines ilustrativos es recomendable ver el film "El Mercader de Venecia" y la lectura de la obra de William Shakespeare, donde se apreciara el funcionamiento del título cambiario en la época medieval. (8) LAVIGNE, ROBERTO, BUSETTO, ADALBERTO LUIS, Conferencia en la FCJyS, UNLP, 06/05/2015. (9) FERNÁNDEZ, RAYMUNDO L.,Código de Comercio Comentado, Tomo III, p. 144. (10) CÁMARA, HÉCTOR, Letra de Cambio y Pagaré, Ed. Lexis-Nexis, Tomo 1, p. 192. (11) GÓMEZ LEO, OSVALDO, Manual de Derecho Cambiario, Ed. Depalma, p. 32. (12) CNCom., Sala B, La Ley, 1978-C, 72. (13) Es conocida en Francia desde hace ya algunos años la letra de charge relevé, que es una especie de letra de cambio compensable a través de sistemas electrónicos. (14) GÓMEZ LEO, OSVALDO, Manual de Derecho Cambiario, Ed. Depalma, p. 159. (15) BONFANTI, MARIO y GARRONE, JOSÉ A., Títulos de Crédito, Ed. Abeledo Perrot, Tomo 1, p. 373. (16) Conforme LAVIGNE, ROBERTO HORACIO, Práctica de las acciones cambiarias en la actual legislación, Ediciones Librería Jurídica, 1969. (17) PAVONE LA ROSA, ANTONIO, Letra de Cambio, Ed. Abeledo Perrot, p. 755. (18) Esta acción del portador contra el cancelante es una acción de naturaleza extra cambiaria de enriquecimiento indebido y el plazo de prescripción es de tres años desde el vencimiento de la obligación. El actor debe probar el fundamento de su demanda es decir el derecho que tenía al pago del documento por haber adquirido el título según la ley de circulación y a ese efecto la letra de cambio cancelada sirve como documento probatorio de su legitimación. El demandado por su parte deberá demostrar que el actor carece de titularidad sustancial o sea que adquirió el título de mala fe o ha cometido culpa grave al adquirirlo. WILLIAMS, JORGE N., Letra de Cambio y Pagaré, p. 718. (19) CÁMARA, HÉCTOR, Letra de Cambio y Pagaré, Ed. Lexis Nexis, Tomo III, p. 143.

CAPÍTULO 25 CHEQUE Y CUENTA CORRIENTE BANCARIA. POR CARLOS E. RIBERA(1) Y HERNÁN WALTER PETRASSO (2) 1. CHEQUE 1.1. Antecedentes históricos Entre los autores existen diferentes criterios acerca de la determinación de los orígenes del cheque. Algunos sostienen que hacia fines del Siglo XVI comienzan a funcionar los bancos de depósito, contra los cuales, los depositantes de dinero emitían órdenes ante cuya exhibición se efectuaba el pago. También se ha dicho que los clientes libraban sobre los bancos letras de cambio pagaderas a la vista(3). Se ha explicado que otro de los orígenes se encuentra en el siglo XIII, cuando los reyes en Inglaterra libraban órdenes de pago, "bill of exchequer", contra su tesorería. Entre los antecedentes legislativos más antiguos podemos mencionar el "Bill of Exchange Act" de 1882, los "kassier papier" del Código de Comercio Holandés de 1838 y la legislación francesa del 14 de mayo de 1865, española de 1865 y francesa de 1865(4). 1.2. Antecedentes legislativos nacionales El Código de Comercio de 1859/62 no trató la figura del cheque(5). En el año 1898 cuando se reforma el referido cuerpo legal se incorpora el Título XIII "De los Cheques" del libro segundo (arts. 798 hasta 843), texto que se mantuvo hasta que se sancionó el Decreto ley 4.776/63 el cual derogó dichas disposiciones (ratificado por la ley 16.478), adaptando el instituto a la regulación de la Convención de Ginebra de 1931. En el año 1964 se dicta la ley 16.613 que reguló el cheque certificado(6). 1.2.1. Ley 23.549 En 1989 se sanciona la ley 23.549 la cual distinguía dos tipos de cheques según el valor por el cual se lo librara (art. 56). Los librados por un monto igual o inferior podían emitirse a favor de una persona determinada o al portador, pudiendo circular por transferencia manual. Los mayores sólo podían librarse a favor de persona determinada y su circulación sólo podía efectuarse vía cesión de créditos(7). Es decir que la nueva legislación prohibía el uso del endoso en el cheque y disponía que la única forma de transmisión era mediante el contrato de cesión de créditos. Esta reforma que fue uniformemente criticada por la doctrina, desnaturalizó el cheque convirtiéndolo en un título "no a la orden". Como consecuencia de ello, es decir eliminado el endoso, la práctica comercial recurrió a otros medios alternativos para obtener la circulación del cheque sin tener que recurrir al contrato de cesión de créditos, por ejemplo eran librados sin completar el nombre del beneficiario, lo cual permitía transmitirlo a sucesivas personas mediante la simple

tradición hasta llegar a un sujeto que completando el espacio del beneficiario con su nombre lo presentaba al pago. 1.2.2. Ley 24.452 En 1995 se dicta la ley 24.452 la cual derogó el dec.-ley 4776/63 y las leyes 16.613 y 23.549. Contenía 10 artículos referidos a diversos temas tangenciales del cheque, como ser cuenta corriente bancaria, aspectos impositivos, remisión al Código Penal, entre otros, y luego contiene dos anexos, el primero denominado Ley de cheque y el segundo referido a los programas que se destinarán a los fondos recaudados con motivos de la aplicación de multas. Esta ley, además de regular al cheque "común" introduce la figura del cheque de "pago diferido". 1.2.3. Ley 24.760 A fines de 1996 se sanciona la ley 24.760 la cual mejoró la operatividad del "cheque de pago diferido" al establecer que su registración es opcional, que el plazo por el cual se difiere el pago es el que va a constar en el título y no que el plazo comienza computarse desde la registración del cheque. Unificó las cuentas corrientes contra las cuales se libran los cheques comunes y de pago diferido, derogó el mínimo de diferimiento del plazo de pago de 30 días, manteniéndose el máximo de 360 días. A partir de esta legislación el cheque pudo ser librado 1) a favor de una persona determinada, 2) a favor de una persona determinada pero con la cláusula "no a la orden", y 3) al portador o sin indicar el nombre del beneficiario, habiéndose eliminado los límites de monto máximo que establecía la ley 23.549. 1.3. Naturaleza jurídica Diversas teorías han tratado de explicar este título de crédito, así para algunos se trata de una "cesión de derechos" sobre una determinada suma de dinero de la cuenta corriente que el librador tiene en el banco, habiéndose criticado esta corriente de opinión al decirse que si se admitiera que se trata de una cesión el portador del cheque impago tendría acción cambiaria contra el banco ya que éste sería su deudor, lo cual ello no es admisible (art. 24 de la ley 24.452). También se ha dicho que el cheque es un "mandato" otorgado por el librador al banco para que pague una suma de dinero al portador del título. La crítica que se puede formular a esta teoría es que el banco no paga con dinero ajeno tal como sucede con el mandatario, sino con dinero propio, pues recibe fondos del depositante o autorización de giro en descubierto del banco. Mencionemos que el banco paga el cheque por cuenta propia, aún en el caso que se pague con crédito otorgado al librador, ello en virtud del convenio previo que tiene con el librador, lo cual tampoco es un mandato. En tercer lugar, están quienes se enrolan en la denominada teoría de la "delegación", para lo cual se explica que el librador es quien delega al banco girado (delegado) el pago de una determinada suma de dinero a una tercera persona (portador del chequedelegatario), siendo una autorización del librador al delegatario (portador del cheque) para que lo cobre (8).

1.4. Clases de cheques La ley 24.452, reformada por la ley 24.760 (en adelante LCh) prevé dos clases de cheque: el común y el de pago diferido. Respecto al primero el texto actual eliminó la definición de cheque que traía el art. 1 del dec.-ley 4776/63(9), enunciando en el art. 2 los requisitos formales que debe contener. En cambio respecto al cheque de pago diferido, lo define en el art. 54 LCh. 1.4.1. Requisitos formales del cheque común El cheque "común" debe contener: 1.4.1.1. La denominación "cheque" El art. 2, inc. 1º LCh dispone que debe tener inserta en su texto la mención de la palabra "cheque", en el idioma empleado para su redacción, si bien la omisión de tal requisito hace nulo el título, no debemos olvidar que los cheques se extienden en fórmulas proporcionadas por la entidad girada, que deben ajustarse estrictamente a las disposiciones del Banco Central, por lo cual en la práctica, queda reducida la posibilidad que se produzcan omisiones de tal denominación. 1.4.1.2. El número de orden impreso en el cuerpo del cheque Esta indicación posibilita el adecuado orden, control e individualización de los cheques emitidos para el librador como para el girado (arts. 2 inc. 3º y 35 LCh) (art. 35 inc. 3 de la ley 24.452). 1.4.1.3. El lugar y la fecha de creación El lugar de creación figura impreso en la fórmula del cheque. Su omisión no lo perjudica ya que se presumirá como lugar de emisión el domicilio del librador (art. 2 inc. 3 LCh). Además, según el lugar que sea librado será el plazo vista de 30 días cuando es librado en el país o 60 días si fue librado en el extranjero (art. 25 LCh). En cuanto a la fecha de creación determina la capacidad del librador al momento de la libranza, el plazo de presentación al cobro, la ley aplicable y también los efectos para el caso del "cheque postdatado". El cheque sin fecha en principio es nulo como tal, a pesar que la ley permite el libramiento del cheque incompleto (cc. art. 11 del dec.-ley 5965/63)(10). 1.4.1.4. El nombre del girado y el domicilio de pago La indicación del nombre de la entidad financiera girada figura en las fórmulas que se entregan al librador, por lo cual en la práctica su omisión es muy improbable, pero si llegara a darse el supuesto, el título es nulo (art. 2 inc. 4º LCh). En este aspecto el art. 2662 del Código Civil y Comercial dispone que la ley del domicilio del banco girado determina: A) Su naturaleza. B) Las modalidades y sus efectos.

C) El término de la presentación. D) Las personas contra las cuales pueda ser librado. E) Si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de estas operaciones; F) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza. G) Si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial. H) Los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago. I) La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el librador u otros obligados. J) Las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento y. K) En general, todas las situaciones referentes al pago del cheque. 1.4.1.5. Orden pura y simple El cheque debe contener la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero expresada en letras y números. Si la cantidad escrita en letras difiriese de la expresada en números, se estará por la primera (art. 2 inc. 5º LCh). La moneda de pago que se libre el cheque debe corresponder a la cuenta corriente contra la que se gira, estando autorizado el Banco Central para autorizar cuentas en moneda extranjera con servicio de cheque (arts. 33 y 66 inc. 4º LCh), aspecto que queda supeditado a la política cambiaria del momento. Por ser un medio de pago, el cheque "común" no puede incluir el pago de intereses, si pese a ello se lo pactara, cabe tenerlos por no escritos. En el caso del cheque de "pago diferido", como su vencimiento se produce en un fecha determinada posterior a la de su libramiento, se presume que los intereses han sido incluidos al monto del cheque (11). 1.4.1.6. Firma del librador La firma del librador es esencial para la existencia del cheque ya que exterioriza la voluntad del librador de obligarse cambiariamente (art. 1012 del Código Civil) (art. 2 inc. 6 LCh), la cual no puede ser reemplazada por marcas o impresión digital, debiendo realizarse de forma manuscrita. Reiterando algunos de los requisitos mencionados y completando lo expuesto el Banco Central dispone que son títulos que carecen de valor como cheques (pto. 3.2. O.P.A.S.I.), aquellos en los cuales esté ausente: 1. La denominación "cheque" o "cheque de pago diferido" inserta en su texto. 2. El número de orden impreso en el cuerpo del cheque. 3. La fecha de creación.

4. La fecha de pago, que no puede exceder un plazo de 360 días, en los cheques de pago diferido. 5. El nombre del banco girado y el domicilio de pago. 6. La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero en los cheques comunes o la suma que se ordena pagar al vencimiento en los cheques de pago diferido, expresada en letras y números, especificando la clase de moneda. 7. La firma del librador. El Banco Central podrá autorizar el uso de sistemas electrónicos de reproducción de firmas. 8. El nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de identidad, según lo reglamentado por el Banco Central. 9. Los que contengan fecha de emisión posterior al día de su presentación al cobro o depósito. 10. Existencia de tachaduras o enmiendas no salvadas por el librador. 11. Que no estén redactados en idioma nacional. 12. Que contengan inscripciones de propaganda. 13. Fecha de vencimiento de un cheque de pago diferido —no registrado— anterior o igual a la fecha de libramiento. 1.4.2. Requisitos formales del cheque de pago diferido A diferencia del cheque "común" en que la ley omite definirlo, en el art. 54 establece que: "El cheque de pago diferido es una orden de pago librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto". Los requisitos que debe reunir son los siguientes: 1. Denominación "cheque de pago diferido" inserta en el texto. 2. Número de orden impreso en el cuerpo del cheque. 3. Indicación del lugar y fecha de su creación. 4. Fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días. 5. Nombre del girado y el domicilio de pago. 6. La persona en cuyo favor se libra, o al portador. 7. La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras. 8. Nombre del librador, domicilio, identificación tributaria, laboral o de identidad, según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina. 9. Firma del librador. En este caso también se admite la firma por medios electrónicos, previamente autorizada.

Los cheques de pago diferido se libran contra las cuentas de cheques comunes. En caso de diferir la suma consignada en números y la expresada en letras deberá estarse por la segunda (cfr. art. 58 último párrafo LCh) y en caso de ausencia el lugar de creación, se considera tal al domicilio del librador (art. 2 LCh). 1.4.3. Registro del cheque de pago diferido El registro del cheque de pago diferido tiene por fin justificar su regularidad formal conforme a los requisitos que exige la ley (arts. 54 y 55 LCh), aunque ello no garantiza el pago ni convierte al girado en obligado al pago si el cheque no es pagado a su vencimiento por falta de fondos o de autorización para girar en descubierto, salvo que éste haya avalado el cheque de pago diferido (art. 55 LCh). La Ley 24.760 eliminó la obligatoriedad de la presentación al registro. En la actualidad es a opción del tenedor que el cheque de pago diferido sea registrado. Si presentado a registro el cheque tuviese defectos formales el girado deberá comunicarlo para que el librador corrija los vicios formales (art. 55 LCh). La presentación al registro puede ser realizada desde su emisión hasta el día anterior a su vencimiento y se podrá realizar directamente en la entidad girada o mediante una entidad diferente a la del girado para que éste lo registre y devuelva, debiendo otorgarse la constancia respectiva y asumiendo el compromiso de abonarlo el día del vencimiento si existieren fondos disponibles o autorización de girar en descubierto en la cuenta respectiva (art. 57 LCh). Son causales de no registración cuando (12): 1. Contengan defectos formales no corregidos en el tiempo. 2. Contengan endosos que excedan el límite establecido. 3. La cuenta corriente se encuentre cerrada o exista suspensión del servicio de pago de cheques en forma previa a ello y se trate de cheques emitidos con posterioridad a la pertinente notificación de cierre. El cierre de la cuenta corriente, impide el registro de nuevos cheques, pero los registrados con anterioridad deberán ser atendidos por el girado (art. 60 LCh). En el supuesto de que haya algún defecto en la creación del instrumento, el girado deberá comunicárselo de inmediato al librador para que éste los salve, reteniendo a tal fin el cheque de pago diferido por un plazo que no podrá exceder de 5 días corridos contados desde la fecha de notificación. En ningún caso el registro del cheque podrá demorarse más de 15 días corridos (pto. 4.2.2.4. OPASI). Una vez superadas las deficiencias la entidad girada procederá a la pertinente registración o bien procederá a su rechazo si así correspondiere (4.2.2.5. OPASI). En este último supuesto, rechazo de la registración, deberá dejarse constancia en el dorso del cheque y lo devolverá al presentante, con comunicación al B.C.R.A.

En este último caso el rechazo de la registración producirá los efectos del protesto, quedando expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar de inmediato contra el librador, endosantes y avalistas. Además deberá informarse al Banco Central. 1.5. Libramiento del cheque 1) El cheque puede librarse a favor de una persona determinada (art. 6 LCh), pudiendo ser varios los beneficiarios y en su caso de manera conjunta o indistinta. En el primer caso deberán actuar cambiariamente de forma conjunta, mientras que en el segundo cualquiera de los beneficiarios podrá cumplirlos. El librador también podrá designarse como beneficiario lo cual le permitirá extraer fondos de la cuenta corriente o bien hacerlo circular mediante el endoso. 2) Puede librarse a favor de una persona determinada pero con la cláusula "no a la orden". El título extendido con dicha cláusula, que es de las denominadas dispositivas, dentro de éstas: lícitas y a su vez en el subgrupo de las derogativas (modifican el régimen establecido en la ley), se transfiere bajo la forma y con los efectos del contrato de cesión de créditos. Quiere decir esto que el cheque librado "no a la orden" circulará por medio de la cesión de crédito, cuya forma se puede cumplir mediante un endoso, pero se trata del endoso civil, el previsto en el 1838 segundo párrafo del Código Civil y Comercial. Es decir podrá constar en el título como un endoso, que necesariamente deberá ser nominativo y notificarse al deudor cedido. No tendrá los efectos de las leyes cambiarias. Como el tema puede ofrecer alguna dificultad de interpretación, nos parece mejor continuar la explicación mediante un ejemplo. Si el librador del cheque incluye dicha cláusula y luego es transmitido a otras personas, el portador legitimado podrá ejercer la acción cambiaria sólo contra el librador y no contra los endosantes, pues estos sólo garantizan la legitimación y la existencia del crédito (salvo insolvencia manifiesta o mala fe del cedente). Además el librador podrá oponer las excepciones personales que tenga no sólo contra el portador sino lo que es aún más grave contra los anteriores tenedores del cheque. Pero si, en cambio, es un endosante quien incluye la cláusula "no a la orden", sólo éste puede oponerla al portador legitimado, dado que las cláusulas cambiarias cuando son colocadas por un endosante restringen sus efectos a quien las insertó. Por ello el portador legitimado podrá accionar cambiariamente contra el librador y los endosantes anteriores a quien insertó la cláusula y también contra los endosantes posteriores, quienes sólo podrán oponer las excepciones personales que tengan contra el portador. 3) El cheque librado con la cláusula "al portador" legitima a cualquier portador para actuar cambiariamente y además es transmisible por la simple entrega (arts. 6º inc. 3 art. y 12 LCh). El cheque librado en blanco es decir sin designar el nombre del beneficiario se lo considera al portador, admitiendo la posibilidad de transformarlo en cheque nominal si se incluye el nombre del beneficiario. 1.6. Endoso

1.6.1. Conceptos generales En el art. 12 LCh se establece que el cheque extendido a favor de una persona determinada es transmisible por endoso, es decir en este caso estamos ante un título a la orden y por ello sólo es trasmisible por vía de endoso. En cambio si es extendido al portador, la transmisión es mediante la simple entrega, equivale como endoso en blanco (art. 13 LCh). Sobre este aspecto el art. 18 establece que el endoso que figura en un cheque al portador, si bien hace al endosante solidariamente responsable, ello "no cambia el régimen de circulación del título". Quiere decir que si nace al portador y posteriormente se endosa designando el beneficiario no convierte al cheque en un título "a la orden", sino que continúa siendo al portador, por lo cual cualquier tenedor puede cobrarlo. El endoso debe ser puro y simple, lo cual significa que no puede estar sometido a ninguna de las modalidades de los actos jurídicos (condición, plazo o cargo) y además la legislación agrega que toda condición a la cual esté subordinado se tendrá por no escrita (art. 13 LCh). Conforme a este precepto ningún endosante podrá modificar la orden dada, ya que si lo hiciera no estaría transmitiendo el derecho literal que contiene sino otro subordinado a un acontecimiento futuro e incierto que no surge del título, por lo cual el endoso continuará produciendo todos sus efectos y la condición se tendrá por no escrita. Se ha observado que la ley establece una clara diferencia entre los efectos de las tres modalidades (condición, plazo y cargo), disponiendo que se tendrá por no escrita la condición pero guarda silencio respecto a las otras dos, por lo cual si se lo somete a cargo o plazo será nulo ya que no se prevé otra solución como en el endoso condicionado(13). El endoso parcial es nulo (art. 13 LCh). Ello encuentra su explicación en que los títulos de crédito tienen el carácter de necesario. Por ello el endosante no puede transmitir parte del derecho ya que no tendría la posibilidad material de poder ejercer la porción del derecho que no pretenda transmitir. El documento es indivisible y para perfeccionar la transmisión del documento irremediablemente deberá hacer tradición del mismo. Por ello al no poseer el cheque no podría ejercer su derecho por la parte no transmitida(14). También es nulo el endoso del girado (art. 13 LCh). Es el supuesto en que se haya endosado el cheque recibido "para ser pagados por el mismo banco o depositado en cuenta corriente bancaria para ser acreditado su monto en la misma, ya sea por ser del mismo banco o de otro"(15). Conforme a la reglamentación del Banco Central los cheques comunes pueden contener un endoso y los de pago diferido hasta 2 endosos (pto. 5.1.1.1. y 5.1.1.2. OPASI). A tal efecto no se cuentan los endosos que las entidades financieras realicen para la obtención de financiación, a favor de una entidad financiera o de un fiduciario de un fideicomiso financiero, cuando se depositen en la Caja de Valores S.A. para su negociación en las Bolsas de Comercio y Mercados de Valores, en cuyo caso los endosos deberán ser extendidos con la cláusula "...para su negociación en Mercados de

Valores". Tampoco se computan los endosos a favor del Banco Central (pto. 5.1.1.2. OPASI). Respecto al endoso del cheque de pago diferido se aplica lo expuesto en cuanto al cheque común por vía de remisión del segundo párrafo del art. 58 LCh. 1.6.2. Formas El endoso puede ser completo en cuyo caso contiene la designación del beneficiario, pudiendo también figurar el lugar y fecha de otorgamiento. Esta forma de endoso permite verificar la cadena de endosos, pues el designado es el único legitimado para volver a endosarlo o para presentar el cheque al pago. Si ello no se cumple se interrumpe la cadena perdiendo legitimación quien lo presenta al pago (confr. arts. 1839 y 1842 del Código Civil y Comercial). El endoso en blanco solo lleva la firma del endosante, quien lo recibe puede tenerlo hasta el vencimiento y presentarlo al cobro. También podrá incluir su propio nombre o el de otra persona convirtiéndose en endoso completo, en cuyo caso el tradens quedará al margen del nexo cambiario. Podrá endosar nuevamente en blanco, considerándose que el firmante de este último ha adquirido el cheque por efecto del endoso en blanco (art. 17 LCh y art. 1843 del Código Civil y Comercial). El endoso con la expresión al portador, si bien en cuanto a sus efectos se asimila al endoso en blanco. El endoso que figura en un cheque al portador hace al endosante responsable en los términos de las disposiciones que rigen el recurso, pero no cambia el régimen de circulación del título (art. 18 LCh). 1.6.3. Lugar A diferencia del pagaré y la letra de cambio en que el endoso puede ser escrito tanto en el anverso como reverso, siempre que en el primer supuesto se aclare, en el cheque el endoso sólo puede ser insertado en el dorso o en la hoja de prolongación (confr. arts. 1838-1839 del Código Civil y Comercial). Debe contar con la firma del endosante y con las especificaciones que establece el Banco Central. Previo a mencionar el tratamiento del tema en la circular bancaria, recordemos que el endoso al girado vale como recibo, excepto que el girado tuviese varios establecimientos y de que el endoso se hiciese a favor de un establecimiento distinto de aquél sobre el cual se giró el cheque. El endoso recibo no se trata propiamente de un endoso ni de un recibo. Efectivamente, no es endoso porque no cumple con la función de transmitir el derecho ni de solidarizarse con el pago de la obligación cambiaria y tampoco es recibo porque el depositante que endosa el cheque no recibe el importe del cheque hasta tanto sea acreditado en su cuenta. Por ello en el mejor de los casos se trata de un recibo anticipado. Pero señalemos que el endoso recibo es concordante con lo establecido en el art. 32, cuando establece que el girado que paga un cheque endosado sólo está obligado a verificar la regularidad de la serie de endosos pero no la autenticidad de la firma de los

endosantes, salvo el último, es decir éste no es propiamente un endosante sino quien lo presenta al pago y extiende un endoso recibo con los límites mencionados. Tal como adelantamos la Ley de Cheque además de la firma y el lugar que debe escribirse el endoso debe cumplir con lo que establezca el Banco Central, según la circular O.P.A.S.I. vigente. El endoso está tratado a partir del acápite 5.1. donde se establecen las especificaciones que debe contener. Así, se establece que el endoso además de puro y simple debe contener la firma del endosante, sus nombres y apellidos completos, domicilio y en su caso, denominación de la persona jurídica que represente y el carácter invocado (pto. 5.1.4.). Pese a ello, más adelante (pto. 5.1.6.) dice que el endoso que no contenga las especificaciones mencionadas "no perjudica al título ni a su transmisibilidad", en una palabra bastar con la firma del endosante. En el art. 66 inc. 5º LCh facultó al Banco Central a limitar el número de endosos sólo del cheque común, en uso de tal facultad dicha entidad estableció que los cheques comunes no podrán contener más de un endoso, para lo cual no se contará el endoso recibo ni el insertado para realizar la gestión de cobro del documento, y los cheques de pago diferido hasta 2 endosos (pto. 5.1.1.1. y 5.1.1.2.). Excederse en el límite de endosos que establece el Banco Central, ocasionará el rechazo del cheque (6.1.3.9.), pero también la entidad se negará a pagarlo "cuando se verifiquen irregularidades en la cadena de endosos" (pto. 6.1.3.3.). El girado no podrá rechazarlo cuando "contenga endosos tachados o que carezcan de los requisitos formales establecidos siempre que ello no implique convertir en irregular la cadena de endosos" (pto. 6.2.3.). El endoso posterior al rechazo bancario produce sólo los efectos de una cesión de créditos, por lo cual se transmite un derecho derivado (art. 1458 del Código Civil). El endoso sin fecha se presume hecho antes de la presentación o del vencimiento del plazo para la presentación, salvo prueba en contrario (art. 22 LCh), debiendo tenerse en cuenta también que de no figurar la fecha se presume que la posición de los endosos indica el orden en que fueron hechos (art. 17 LCh), por lo cual, como se ha dicho si un endoso sin fecha se encuentra ubicado antes de las constancias del rechazo bancario, debe presumirse que fue colocado en tiempo propio (confr. Art. 1841 del Código Civil)(16). 1.6.4. Endosos "valor al cobro" y "en procuración" En cuanto a los endosos impropios, es decir aquellos que no cumplen con las funciones propias de los endosos de transmitir el derecho o no garantizar el pago, la Ley prevé el endoso con la cláusula "valor al cobro", "en procuración" u otra que implique un mandato. En estos casos el portador podrá ejercitar todos los derechos que deriven del cheque (art. 21 LCh). Sólo legitima al endosatario, pero no se transmite el derecho, el cual lo conserva el endosante, por ello el obligado al pago no podrá oponer al portador las excepciones que

tenga contra él, sino sólo las que tenga contra el primer endosante en procuración (confr. art. 1844 del Código Civil y Comercial). 1.6.5. Cláusulas "sin garantía" y "prohibición de endoso" Dentro de las cláusulas que derogan el régimen establecido en la ley y referido al endoso, no podemos dejar de mencionar las cláusulas sin garantía, prohibición de endoso o no endosable (art. 16). Ellas no son sacramentales y por lo tanto pueden ser reemplazadas por otra equivalente y tienen por finalidad limitar la responsabilidad. En la primera de las cláusulas mencionadas, "sin garantía", el endosante se exonera de toda responsabilidad de pago (confr. art. 1846, CCCN). En cambio en la restante, pese a la expresión de prohibición de endoso o "no endosable", ello no significa que no pueda endosarse sino que el endosante sólo responde frente a su inmediato endosatario, pero no frente a los terceros(17). Una vez incluida esta cláusula si el título fuese endosado éste producirá plenos efectos. 1.7. La presentación al pago 1.7.1. Plazo 1.7.1.1. Cheque común Teniendo en cuenta la naturaleza del cheque, la ley establece que es pagadero a la vista, es decir inmediatamente a si presentación (art. 23), imponiendo un límite temporal para su presentación establecido 30 o 60 días según fuera emitido dentro o fuera del país. En consecuencia los cheques emitidos en cualquier punto del país deben ser presentados al cobro en un plazo no superior al de 30 días. Aclaramos que el plazo de 60 días es para aquellos cheques emitidos en el extranjero, cualquiera fuera el lugar, para ser cobrado en un banco domiciliado en nuestro país. En el supuesto que el cheque sea pagable en el extranjero se regirá por las leyes del lugar del banco girado, por lo que no es de aplicación nuestro derecho cambiario. Ahora ¿desde cuándo se computa el término para la presentación al pago? Desde la fecha del libramiento del cheque, dice la Ley, aunque debemos aclarar que no se computa el día de emisión, sino que comienza a contratarse desde el día siguiente y en forma corrida, incluyendo días inhábiles hasta su vencimiento. En el caso que el día de vencimiento fuera inhábil, se establece que podrá presentarse al pago en el primer día hábil bancario siguiente, sin admitirse términos de gracia, legales o judiciales, excepto los supuestos de fuerza mayor, como puede ser: huelgas bancarias, de transporte o de comunicaciones que impidan la presentación del cheque al cobro, no incluyendo en la excepción los hechos puramente personales del portador, como puede ser una enfermedad. 1.7.1.2. Cheque de pago diferido

El cheque de pago diferido es pagadero en el día de su vencimiento, sin embargo la presentación al pago también puede realizarse en los plazos de presentación del cheque común desde la fecha de vencimiento fijada en el título (arg. art. 58 LCh). 1.7.2. Pago mediante "cámara compensadora" Entre las primeros establecimientos dedicados a compensar podemos recordar las "clearing houses" de Londres de 1775 y de Alemania de 1883. En nuestro país las cámaras funcionan desde 1912. El Código de Comercio dispone en el art. 834, que los bancos podrán compensar sus cheques en la forma que acuerden a cuyo efecto quedará autorizados a formar cámaras compensadoras, agregando el art. 835 que éstas no podrán funcionar sin autorización previo del Poder Ejecutivo de la Nación. El Banco Central, conforme con lo dispuesto por el art. 28 de su Carta Orgánica, reglamenta la creación y funcionamiento de las "cámaras compensadoras de cheques y otros valores". Ejerce su administración, función que delega en el Banco de la Nación Argentina cuando las "cámaras" se hallen instaladas en el interior del país (circular del B.C.R.A. relativa a las cámaras compensadoras "Camco"). La presentación al pago del cheque a cuyo fin el portador deberá exhibirlo materialmente, puede efectuarlo directamente al banco girado o bien depositándolo en el banco donde tenga cuenta corriente, para que este banco llamado cobrador lo envíe a una "cámara compensadora" donde se realiza el clearing (debitándolo al librador y acreditándolo al portador), y luego de esta operación esos fondos se quedan a su disposición en su cuenta bancaria. Así el banco cobrador envía el cheque a la "cámara" en donde se compensará con otros valores que tenga contra el banco girado. De esta manera se evita el movimiento del numerario, ya que se realiza una liquidación de compensación entre el saldo de ambos bancos, es decir que es una compensación global, acorde a los que disponen los artículos 921 y ss. del Código Civil y Comercial. La fecha de presentación al depósito en una entidad autorizada equivale a la presentación para el pago (art. 28) a los efectos del art. 25 LCh. 1.7.3. Fuerza mayor En el caso que la presentación del cheque dentro de los plazos mencionado impedida por un obstáculo insalvable, como ser por prescripción legal de un Estado cualquiera u otro caso de fuerza mayor, el art. 26 LCh dispone que los plazos de presentación quedarán prorrogados hasta que cese la fuerza mayor, oportunidad en que deberá presentarse el cheque sin retardo. No se consideran casos de fuerza mayor los hechos puramente personales al portador o a aquel a quien se le hubiese encargado la presentación del cheque. El tenedor del cheque y los endosantes deberán cursar el aviso prescripto por el art. 39 LCh.

Para el supuesto que la fuerza mayor dure más de 30 días, desde el vencimiento del plazo de presentación, queda habilitada la acción de regreso sin necesidad de presentación (art. 27 LCh). La falta de aviso del art. 26 LCh no perjudica la acción de regreso (art. 27 LCh), ello sin perjuicio de ser responsable por los daños y perjuicios que su conducta pueda haber ocasionad, sin que tal reparación pueda exceder el importe del cheque (art. 39 LCh). 1.7.4. Revocación Durante el plazo de vencimiento de la presentación el librador no puede revocar la orden de pago del cheque, pero una vez vencido sí. Más adelante volveremos sobre el tema aunque cabe ahora aclarar que el cheque no puede revocarse durante el término de presentación al pago (30 o 60 días), pero una vez cumplido dicho plazo y durante otro lapso igual (30 o 60 días) se puede revocar. 1.7.5. Sujetos legitimados ¿Quién debe presentar el cheque al pago? En el caso que haya sido al portador el girado deberá abonar el cheque al tenedor que lo presente al cobro, quien en definitiva es considerado portador legitimado por el solo hecho de tenerlo, creando a su favor una presunción que es titular del derecho en el contenido. Por otra parte, el cheque a favor de una persona determinada debemos diferenciar si fue o no endosado. Si fue endosado nominativamente, es decir a nombre de una persona determinada ésta es la única legitimada para exigir el cobro, debiendo acreditar su identidad ante el banco girado, como también que era portador legitimado por una cadena interrumpida de endosos. Si el endoso es en blanco se aplica lo dicho con relación al cheque al portador, porque la ley lo asimila a un endoso al portador. 1.7.6. Lugar Establecido quienes son los sujetos legitimados para la presentación al pago, cabe referirnos dónde deberá presentarse al cobro. Dicho lugar es el que figura en el texto del cheque como el lugar de pago, que es el domicilio del banco girado, es decir en el cual el librador tiene fondos depositados o autorización para girar en descubierto. Allí debe ser presentado el cheque para su cobro, lo cual podrá ser realizado personalmente por el portador o bien mediante una cámara compensadora. Si el cheque carece del domicilio del banco girado, como dijimos supuesto poco probable porque se trata de formularios impresos, recordemos que no es cheque (art. 2 inc. 4º LCh). El medio más frecuente para el cobro de los cheques es mediante cámara compensadora por su rapidez y economía, pues el portador depositando el cheque en su cuenta corriente le permite cobrarlo, sin tener que presentarlo personalmente al banco girado, trámite que lo efectúa el banco depositario mediante una cámara compensadora.

En el caso de cheque cruzado, como veremos más adelante, para su cobro es necesario depositarlo, ya que la presentación al cobro la debe realizar un banco. 1.7.7. Fórmula postdatada Hemos dicho que el cheque como instrumento de pago que se trata, es pagadero a la vista, es decir a su presentación, aclarando cual es su plazo de presentación. Este término vista de 30 o 60 días según donde haya sido librado, es un plazo breve en atención a que se y trata de un instrumento de pago. Con el objetivo de diferir el pago más allá del plazo que establece la ley, es de práctica en el comercio colocar una fecha de emisión posterior a la real de creación de estos documentos, comprometiéndose el tomador a no presentarlo al cobro hasta tanto se cumpla dicha fecha. Con esta práctica el librador obtiene una postergación en la presentación al cobro y en consecuencia un crédito en el pago, lo cual es de significativa importancia en un mercado económico financiero como el nuestro en el que los deudores tratan de diferir sus pagos. Como puede advertirse se convierte un instrumento de pago a uno de crédito, desvirtuando su naturaleza y función jurídica económica. Cuando se dictó la ley 24.452 se pretendió desalentar su uso para lo cual se reguló el cheque de pago diferido y además se previeron importantes efectos para el libramiento de la "fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito", tal como expresa la ley, lo cual significa que no es cheque. El art. 23 LCh prevé además que la "fórmula" emitida en estas condiciones, es decir con fecha posterior a la verdadera es presentado al cobro antes que se cumpla esta última, es inoponible al concurso, quiebra o sucesión del librador: En caso de declararse la incapacidad sobreviniente del librador el documento es inválido, lo cual lleva a sostener que tampoco es exigible el pago del documento al resto de los firmantes por tratarse de un documento nulo. 1.8. Revocación del cheque Tratándose el cheque de una orden de pago, cabe preguntarnos si el librador en consecuencia puede mediante una contraorden dejar sin efecto el cheque. Las soluciones que da la legislación comparada al tema con diferentes, pudiendo dividirla entre los que admiten la revocación y los que no la autorizan. Entre los primeros cabe mencionar a los angloamericanos, quienes sostienen que el librador no se desprende de la titularidad de la provisión de fondos y en consecuencia puede revocar la orden de pago. Por el contrario el derecho continental establece la irrevocabilidad de la orden de pago, fundado en razones de seguridad y de protección al cheque. Cabe aclarar que dentro de esta última posición puede distinguirse entre los que establecen una irrevocabilidad absoluta, como es el caso del derecho francés y los que

admiten la revocabilidad luego de vencido un plazo en el que es irrevocable (proyecto ginebrino). Este último es el que adopta nuestra legislación. Pasamos a explicarlo. El principio que sienta la LCh, es que el cheque es irrevocable durante el término de presentación al pago (30 o 60 días). Vencido dicho plazo y durante otro lapso igual (30 o 60 días) se admite la revocabilidad de la orden de pago. Cumplido este último plazo el banco debe rehusarse el pago. Es decir, que la revocación de la orden de pago no tiene efecto sino después de cumplido el término de presentación al cobro y durante un plazo igual. A ello debemos agregar que durante este período de no mediar revocación es facultativo para el banco hacer el pago, desde ya que siempre que no hubiese transcurrido dicho plazo, pues una vez vencido el banco está obligado a no pagar el cheque. La revocación entendida como una contraorden del pago del cheque que comunica el librador al girado, tiene por característica no expresar la causa, respondiendo a un acto unilateral de voluntad del librador y sujeta a un plazo determinado. Hacemos esta aclaración, porque no debe confundirse con la oposición al pago que seguidamente pasamos a tratar. 1.8.1. Oposición al pago Aquí la comunicación del titular de la cuenta corriente al girado debe estar fundada en alguna de la contingencias que prevé la ley, a saber: cuando medie extravío o sustracción de fórmulas sin utilizar, cheques creados pero no emitidos (art. 5 LCh), o bien cuando tenga conocimiento que el cheque fue alterado. El aviso también puede darlo el tenedor desposeído (cc. art. 36, inciso 2 LCh). La reglamentación del Banco Central establece el titular o el tenedor desposeído deben comunicar de inmediato a la entidad la contingencia ocurrida, telefónicamente o por otro medio apropiado. Además deberán ratificar personalmente en el día la denuncia al banco donde está radicada la cuenta por escrito (denominación de la entidad y de la casa en que está abierta la cuenta, datos de la cuenta, motivo de la denuncia, tipo y números de los documentos afectados, nombres completos de los denunciantes, documento (pto. 7.2 y ss. OPASI). Dentro de las 48 hs. hábiles de presentada la referida nota deberá acreditarse fehacientemente la denuncia pertinente. Por su parte el banco deberá rechazar el pago de los cheques o certificados nominativos de registración y la registración de cheques de pago diferido, bajo responsabilidad del denunciante, que se presenten, reteniendo el documento (pto. 7.3.1.1. OPASI), dejando constancia al dorso. Asimismo deberá sacar fotocopia del anverso y reverso del título, identificar al presentante del documento quien a su vez deberá firmar al dorso de la correspondiente fotocopia, con indicación del documento de identidad exhibido

(7.3.1.4. íd.). Dentro las 24 hs. hábiles deberá informar la recepción de la denuncia al Banco Central (7.3.1.5. íd.). El cheque original retenido deberá ser remitido al juzgado interviniente (7.3.2.1. íd.). Esta detallada reglamentación tiene por finalidad evitar los abusos que se dan cuando mediante falsas denuncias de extravío o sustracción se procura evitar el pago del cheque desvirtuando el instituto. Con relación a la sustracción debe incluirse en ésta los supuestos de apoderamiento ilegítimo de cosas muebles (calidad que reviste el cheque al igual que todo documento escrito), configurativo de robo o de hurto según como se haya perpetrado el hecho. El motivo que justifica admitir la oposición a la orden de pago, durante el plazo del presentación al pago del cheque (30 o 60 días), se debe a que la voluntad del sujeto ha sido violada, lo cual al igual que en el resto de los actos jurídicos, al estar viciada la voluntad del otorgante, se invalida el acto. 1.8.2. Fuerza cancelatoria del pago El cheque como instrumento de pago tiene por efecto cancelar obligaciones, para lo cual el librador (deudor) ordena al girado que pague al legítimo portador del documento (acreedor). Debido a que el cheque no es dinero, el pago se considerará efectuado una vez que se haya cobrado. Por ello se puede afirmar que la entrega del cheque en cumplimento de una obligación dineraria en principio no cancela la deuda, sino cuando se haga efectivo el pago por el girado. Si la obligación es dineraria en principio nadie puede ser obligado a aceptar a cambio un cheque, ya que no se cumpliría al principio de identidad que enuncia el artículo 868 del Código Civil y Comercial. La doctrina es conteste en afirmar que el pago mediante cheque se entiende subordinado a la condición que la orden de pago sea cumplida por el girado a su oportuna presentación, produciéndose a partir de este momento pleno efecto liberatorio. Por regla la obligación que se ha querido cancelar se entiende extinguida el día de entrega del cheque y no el del efectivo pago. Si por el contrario, el cheque no es atendido por el girado, la obligación subsiste, pues por aplicación analógica del art. 61 del D-L 5965/63 por remisión del art. 65 LCh, la entrega del cheque no significa novación (confr. art. 935 del Código Civil y Comercial). 1.9. Pago parcial A diferencia de lo que ocurre en el derecho común, el cheque puede ser pagado parcialmente por el girado. Así la ley admite en el art. 31 que en caso de insuficiencia de provisión de fondos en el momento de presentarse el cheque al girado, éste podrá pagarlo parcialmente, lo que el portador legitimado está obligado a aceptar.

Como dijimos, el sistema se aparta del régimen de indivisibilidad del pago instituido por el art. 869 del Código Civil y Comercial, que autoriza a todo acreedor a rechazar los pagos parciales, salvo convención expresa en contrario. Pero la ley ha seguido esta orientación con la finalidad de liberar, aunque mas no sea en parte, a los obligados de regreso, favoreciendo al tenedor, que por un lado obtiene parte de la presentación y por otro conserva sus derechos por el saldo impago. Debe aclararse que el pago parcial hasta el monto de los fondos disponibles es una facultad a favor del banco girado, quien puede a su arbitrio efectuarlo o abstenerse de hacerlo (art. 34, inc. 2). Mientras que el portador del cheque no podrá rechazarlo. 1.10. Cheque cruzado El cheque cruzado tiene por fin disminuir los riesgos derivados de la pérdida o sustracción del título, ya que necesariamente es presentado al pago al girado por la entidad bancaria en el cual el beneficiario debe depositarlo, como se ha dicho no es posible su cobro por ventanilla(18). En cuanto a la forma, se materializa mediante dos barras paralelas en el anverso, pudiendo ser incluidas por cualquiera de los firmantes, librador, endosantes o avalistas. El cruzamiento es especial cuando entre las barras se incluye el nombre de una entidad financiera que preste servicio de cheque. El cruzamiento es general cuando no se incluye el nombre de ninguna casa bancaria. En este último caso si se incluye el nombre de una entidad, el cruzamiento se transforma en especial. La tacha del cruzamiento o del nombre del banco designado se tendrá por no hecha, es decir que no se puede revocar el cruzamiento. 1.11. Cheque certificado Con el fin de seguridad al cobro del cheque el girado deja constancia formal de la existencia de fondos para atender su pago, para lo cual mediante una operación contable, débito de la cuenta del librador y su reserva, el importe del cheque queda a resguardo durante un plazo máximo de 5 días para atender su pago (art. 48 de LCh). Por ello la muerte, incapacidad, quiebra o embargo judicial posterior a la certificación, no pueden afectar la provisión de fondos ni el derecho del portador. No se puede certificar parte del importe del cheque ni en cheques librados al portador. El pedido de certificación puede ser solicitado al girado por el librador o un portador, debiendo dejar constancia del término por el cual se extiende (pto. 5.5.1. y 5.5.2. OPASI). Vencido el plazo pactado sin que se haya presentado al cobro el cheque, se acreditará nuevamente la cuenta del librador (pto. 5.5.3. OPASI), quedando expuestos los fondos a las contingencias mencionadas (embargo, quiebra, etc.). El cheque certificado vencido como tal subsiste con todos los efectos propios del cheque.

El girado al incluir las palabras "visto" o "bueno", u otras análogas suscriptas por el girado importan certificación (art. 48 LCh). Sin perjuicio de ello la reglamentación del Banco Central dispone que el banco girado certificante debe emitir y entregar al librador o al portador del cheque una "fórmula de certificación", en la que consignará los datos identificatorios del cheque, la fecha de emisión, su importe y el tiempo por el que se extiende, suscripta por los funcionarios autorizados para tal fin (pto. 5.5.4.)(19). 1.12. Cheque imputado La aludida cláusula —con la imputación del pago— solamente produce efecto entre quien la incluyó y su portador inmediato, excluyendo de responsabilidad al girado. Únicamente el destinatario del pago puede endosar el valor y, en tal caso, la cartular mantiene su negociabilidad. Consecuentemente la responsabilidad de una entidad financiera, en este caso, surgirá de su eventual carácter de beneficiaria o portadora de un instrumento extendido en esas condiciones, independientemente de ser la girada o la depositaria. 1.13. Aval El aval es la garantía típica de los títulos cambiarios, aunque respecto al cheque durante la vigencia del dec.-ley 4776/63 se planteó el interrogante si el aval se aplicaba al cheque ello ante el silencio de la ley, lo cual dividió a la doctrina entre quienes lo aceptaban y lo rechazaban. Al eliminarse el endoso por la ley 23.549, inmediatamente se pensó en reem¬plazarlo por el aval, instituto que en la práctica podía cumplir parecidas funciones, solución que fue adoptada por la opinión más generalizada de la doctrina. Pero al sancionarse la ley 24.452 incluyó expresamente el aval tanto del cheque común como el diferido registrado o no (arts. 51 y ss. LCh). Similar al régimen de la letra de cambio, la garantía puede ser total o parcial, otorgarla un tercero o un firmante (art. 51 LCh). La reglamentación bancaria dispone que contendrá como mínimo la expresión aval u otra equivalente, la firma del avalista, con indicación de sus nombres y apellidos completos y, de corresponder, denominación de la persona jurídica que represente y el carácter en que lo hace, su domicilio y, en su caso, el tipo y número de documento de identidad (5.6.1.). Esta exigencia formal es tanto para el cheque común como el diferido y puede figurar en cualquier parte del cheque o en un añadido. También puede constar en un documento por separado. El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga ya que queda obligado en los mismos términos que su avalado, caso contrario se considera otorgado por el librador (arts. 52 y 53 LCh).

Cabe agregar que cuando el aval es otorgado por un banco, tal circunstancia constará en el certificado nominativo transferible que deberá emitir la entidad avalista (ptos. 5.6.1. y 5.6.2.). En cuanto al certificado de registración, sólo será extendido cuando se otorgue aval sobre cheque de pago diferido, sino el cheque una vez registrado es devuelto por la girada con la leyenda registrado "sin aval" (pto. 4.2.2.6.). Cuando el aval lo otorgue la entidad depositaria, esta podrá emitir certificado de registración con su aval con relación a cheques de pago diferido presentados por su intermedio y registrados por la girada (pto. 4.4.1.). En el caso que sea el propio titular de la cuenta corriente de pago diferido quien solicita directamente la registración de un cheque librado por él, si el girado lo avala, podrá extenderse un certificado de registración a su nombre (pto. 4.4.2.). 1.14. Cheque para acreditar en cuenta Ante la presentación de un instrumento con esa cláusula, la entidad girada solo puede liquidar el cheque mediante un asiento contable, para lo cual es necesario que sea depositado en una cuenta corriente. La tacha de dicha leyenda se tendrá por no hecha. Se ha dicho que el cheque con esta cláusula, no puede ser reemplazada por otra, a diferencia del cheque cruzado especial en el cual sólo el titular de una cuenta corriente bancaria indicada en la misma puede legítimamente recibir el pago"(20). 1.15. Rechazo del cheque El girado siempre deberá recibir cheque común presentado dentro del plazo vista contado desde la fecha de creación (art. 25 LCh). Las causales de rechazo son las siguientes(21): 1. Insuficiencia de fondos. 2. Falta de fondos disponibles suficientes acreditados en cuenta y/o autorización para girar en descubierto. 3. En caso de cuentas cerradas. 4. Presenten irregularidades en la cadena de endosos. 5. Cuando difiere manifiestamente la firma del librador. 6. Firmante sin poder válido o vigente al momento de la emisión del cheque. 7. Contrato social vencido al momento de la emisión del cheque. 8. Falta de firmas adicionales a la o las existentes, cuando se requiera la firma de más de una persona. 9. Firmante incluido en la "Central de cuentacorrentistas inhabilitados" al momento de la emisión del cheque. 10. Falta de conformidad en la recepción de cuadernos de cheques.

11. Giro sobre el librador, excepto que se trate de un cheque girado entre distintos establecimientos de un mismo librador. 12. Denuncia de extravío, sustracción o adulteración. 13. Causas de fuerza mayor al momento de la presentación del cheque (debe tratarse de un obstáculo insalvable como ser prescripción legal de un Estado cualquiera u otros de categoría asimilable a criterio del B.C.R.A.). 14. Irregularidades en la cadena de endosos. 15. Plazo de validez legal vencido. 16. Fecha de presentación al cobro o depósito de un cheque de pago diferido anterior a la fecha de pago (ello no impide una nueva presentación). 17. Orden judicial (medidas cautelares, cierre de la cuenta, etc.). 18. Declaración de concurso preventivo del librador, únicamente respecto de cheques de pago diferido emitidos hasta el día anterior a la fecha de presentación de la solicitud de apertura de ese proceso y su fecha de pago sea posterior a ella. 19. Adulteración o falsificación del cheque o sus firmas detectadas por el banco girado o el depositario. 20. Contener endosos que excedan el límite establecidos por el B.C.R.A. (actualmente uno para el cheque común y dos para el diferido). En caso que el banco girado no pague el cheque común o diferido deberá dejar constancia de ello en el mismo título, con expresa mención de todos los motivos en que las funda, de la fecha y de la hora de la presentación, del domicilio del librador registrado en el girado. Esta constancia del rechazo deberá ser suscrita por persona autorizada. Igual constancia deberá anotarse cuando el cheque sea devuelto por una cámara compensadora. Es decir que previo a su devolución deberá dejarse constancia al dorso del mismo título o en añadido relacionado del siguiente contenido: 1. Los motivos en que se funda, con la aclaración, cuando corresponda, de la mención "Sin fondos suficientes disponibles en cuenta". 2. Fecha y hora de presentación. 3. Denominación de la cuenta contra la cual se libró. 4. Domicilio registrado en el banco girado cuando no coincidiere con el inserto en el cuerpo del cheque. 5. Firma de persona autorizada. La constancia de rechazo que deja el girado produce los efectos del protesto, quedando expedita la acción ejecutiva contra el librador, endosantes y avalistas. En el caso que el banco girado omitiera cualquiera de esos requisitos, será responsable por los eventuales perjuicios que ocasione.

La falta de presentación del cheque o su presentación tardía perjudica la acción cambiaria, ya que la presentación dentro del plazo vista es una carga cambiaria. Se establece que rechazado el cheque por el girado el portador debe notificar a su endosante y al librador dentro de los dos días hábiles bancarios inmediatos siguientes a la notificación del rechazo (art. 39 LCh). Pero la omisión de cursar el aviso, no perjudica la acción cambiaria, sino que hará responsable a quien lo haya omitido por los daños y perjuicios ocasionados a quien debía recibirlo. En dicho caso la reparación no podrá exceder del monto del cheque. 1.16. Responsabilidad del banco girado por el pago indebido El art. 35 LCh preceptúa que el banco responderá por las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos, cuando: A) La firma del librador fue visiblemente falsificada: Es decir cuando es apreciable a simple vista por quien no sea perito calígrafo, pero tenga experiencia en el cotejo de firmas, como la que puede tener un prudente empleado bancario. En este orden de ideas el art. 36 LCh en su apartado final prescribe que "la falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento bancario en el cotejo de la firma con la registrada en el banco, en el momento de su pago". B) El cheque no correspondiese a los cuadernos entregados al librador conforme lo prescribe el art. 4 LCh: El pago de un cheque que no pertenece a la libreta del librador supone una negligencia del girado en la verificación del cheque en el momento del pago. C) El cheque que no reuniese los requisitos esenciales prescriptos por el art. 2 LCh. Esta última disposición establece que el documento que careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdrá como cheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creación en cuyo caso se presumirá como tal el del domicilio del librador. En los supuestos descriptos el banco girado debe responder por las consecuencias del pago indebido conforme las normas del derecho común, por lo que la LCh crea una responsabilidad objetiva (art. 1722 del Código Civil y Comercial). 1.17. Responsabilidad del cuentacorrentista Con relación a la responsabilidad emergente de la falsificación del cheque el art. 36 LCh contempla tres hipótesis, en la que los perjuicios ocasionados por este hecho deben ser soportados por el titular de la cuenta corriente: 1) En el caso de falsificación de la firma del cheque, pero que no sea visiblemente manifiesta o. 2) Si el librador omitiera dar aviso al banco inmediatamente después de advertir el extravío o la sustracción de su cuaderno de cheques; de algún cheque o su adulteración. Como regla de interpretación para el juez que deba decidir la cuestión se dispone que "la falsificación se considerará visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a

simple vista, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con la registrada en el girado, en el momento del pago". Esta responsabilidad también debe encuadrarse dentro de un supuesto de responsabilidad objetiva (art. 1722 del Código Civil y Comercial). 1.18. Distribución de la responsabilidad Cabe agregar que el art. 37 LCh permite a los jueces la distribución de la responsabilidad entre banco, librador y/o tenedor beneficiario, de acuerdo a las circunstancias y con el grado de culpa con que hubiesen actuado cada uno de ellos. Reiteramos que la responsabilidad es de derecho común (conf. arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial). Su distribución es procedente siempre que sea por culpa de los sujetos involucrados, porque si existe una conducta dolosa, toda la responsabilidad deberá caer sobre el sujeto que ha incurrido en dolo o fraude. 1.19. Solidaridad cambiaria Todos los firmantes del cheque quedan solidariamente obligados hacia el portador (librador, los endosantes y avalistas), por lo cual rechazado el cheque, el portador legitimado queda legitimado para reclamar su cobro contra cualquiera de ellos sin tener que respetar orden alguno (art. 40 LCh). La doctrina ha señalado las diferencias de la solidaridad cambiaria con la del derecho común(22): La solidaridad del derecho común puede ser de fuente convencional o legal, la cambiaria siempre es de fuente legal (art. 40 LCh). En la solidaridad del derecho común se deriva usualmente de una causa origen común a todos los obligados, mientras que la cambiaria como tiene origen legal y responde a la ley de circulación del título, tiene en cada firmante una causa origen diferente(23). En materia de obligaciones solidarias civiles cualquier acto interruptivo de la prescripción aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores (arts. 839, 2540 y 2549 del Código Civil y Comercial). En cambio en materia cambiaria solo tiene efecto contra aquél respecto de quien se realizó el acto (art. 61 LCh). En la solidaridad del derecho común el pago hecho por uno de los deudores extingue la obligación, pudiendo reclamar a los demás deudores solidarios sólo la cuota parte que deben pagar (arts. 840, 841 y 842 del Código Civil y Comercial). En materia cambiaria la deuda no se extingue sino, en el caso del cheque, solamente cuando la paga el librador (arts. 40 y 42 LCh). En materia civil cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores y además las personales del deudor requerido (art. 831 del Código Civil y Comercial). Mientras que en el derecho cambiario no se puede oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con portadores anteriores (art. 20 LCh). 1.20. Acciones cambiarias

Ante el rechazo del cheque, el portador legitimado (art. 17 LCh) puede iniciar la acción cambiaria contra todos firmantes del instrumento manera individual o colectivamente, sin estar sujeto a observar el orden en que se obligaron, debido a la solidaridad cambiaria (art. 40 LCh). El portador del cheque goza del ius electionis, no pudiendo los obligados oponer el beneficio de excusión o de división previo. La doctrina divide las siguientes las acciones cambiarias en materia de cheque: A) Acción directa: la que se ejerce contra el librador del cheque y sus avalistas. Recuérdese que el girado, es decir el banco contra el cual se libra la orden de pago, no es obligado cambiario. B) Acción de regreso: se ejerce contra los endosantes y sus avalistas. Sin perjuicio de esta división, interpretamos que puede afirmarse que la acción que tiene el portador tanto contra el librador como contra el endosante es de regreso, y ello surge si la comparamos con las acciones que se tienen en la letra de cambio, atento la similitud con dicha acción y no con la directa. Recordemos que para el ejercicio de la directa en la letra de cambio no se necesita protesto y prescribe a los 3 años. En cambio en la de regreso en la letra necesita protesto y el plazo de prescripción es de un año, similar al cheque en que se tiene la carga de presentarse al banco girado, el rechazo equivale a protesto y plazo de prescripción es de un año. Mediante la acción directa y de regreso, habitualmente ejercida por vía del juicio ejecutivo, se podrá reclamar: el importe no pagado del cheque; los intereses desde la presentación al cobro, más los gastos ocasionados por el cobro del cheque (art. 41 LCh). Además ambas acciones prescriben al año contado desde que finaliza el plazo para la presentación (30 o 60 días de plazo vista). Es decir que no se cuenta desde la fecha en que fue presentado al cobro. En el caso de cheques de pago diferido, el plazo se contará desde la fecha del rechazo por el girado, sea a la registración o al pago (art. 61 LCh). Para ejercer la acción directa o de regreso es necesario que el cheque haya sido presentado al banco girado dentro del plazo vista (art. 25 LCh), ya que su omisión o la presentación tardía, perjudica la acción cambiaria (art. 38 LCh). C) Acción de reembolso: quien haya pagado el cheque se encuentra legitimado para reclamar contra todos los obligados que lo preceden (arts. 40 y 42 LCh). Se podrá reclamar: la suma integra pagada; más los intereses al tipo bancario corriente en el lugar del pago desde el día del desembolso y los gastos efectuados (art. 42 LCh). Esta acción también prescribe al año pero contado desde el día en que el obligado reembolsó el importe del cheque o desde el día en que hubiese sido notificado de la demanda judicial para su cobro (art. 61 LCh). 1.21. El proceso ejecutivo y el cheque Las acciones cambiarias derivadas del cheque habitualmente son ejercidas mediante el proceso ejecutivo. Por ello interpretamos que cabe ampliar su referencia respecto a dicho proceso.

El art. 38 de la LCh confiere fuerza ejecutiva al cheque debidamente rechazado por el girado. Así, el cheque es título ejecutivo contra todos los obligados cambiarios. El cheque presentado al pago en plazo y rechazado por el banco girado, con su debida constancia, no será necesario preparar la vía ejecutiva citando al ejecutado a reconocer la firma (arts. 523/524 del C.P.C.C.), sino que se presume la autenticidad de la firma, abriendo la vía ejecutiva, lo que significa directamente intimar de pago y la citación a que el demandado-obligado cambiario oponga alguna de las excepciones que prevé el art. 542 del C.P.C.C. A tal efecto podrá plantear las siguientes excepciones: A) De carácter procesal: 1) Incompetencia. 2) Litispendencia y. 3) Cosa juzgada. B) Falsedad: la Ley Procesal se refiere a la adulteración material del documento como puede ser la firma del ejecutado o bien en la alteración de sus enunciaciones que componen el título. Queda en claro entonces que se refiere a las formas extrínsecas y no a relación fundamental. C) Inhabilidad del título: cuando al cheque le faltare alguno de los requisitos esenciales para ser considerado como tal. D) Prescripción: cuando se hubiere operado el plazo de prescripción anual que establece el art. 61 de la LCh. E) Pago: en esta excepción el ejecutado deberá probar que extinguió la obligación cambiaria mediante el recibo de pago correspondiente, el que deberá hacer referencia al título ejecutado. F) Compensación: como medio de extinción de las obligaciones (arts. 724, 818 del Código Civil) el ejecutado puede alegar compensación en el supuesto de tener créditos líquidos contra quien se reclama el pago del cheque. G) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso: En estos casos el ejecutado que invoque alguno de estos supuestos deberá probarlo mediante documento que el ejecutante le concedió la quita, espera o cualquiera de los otros supuestos. 1.22. Acciones extracambiarias A) Acción causal: si bien el cheque se trata de un título abstracto no podemos dejar de recordar que su creación y transmisión tiene como causa de origen una relación fundamental entre librador y beneficiario, endosante y endosatario, que justifica su existencia.

Antes nos referimos a la acción cambiaria emergente del título, mientras que ahora nos explicaremos las acciones que surgen de la relación fundamental, es decir, de la causa que dio origen al cheque. A diferencia a la acción cambiaria en que el portador puede ejercerla contra todos los firmantes obligados cambiarios, en la acción causal el portador sólo tiene acción contra aquel que lo une la relación causal. Por tal motivo quien ejerce la acción cambiaria sólo puede reclamar el monto que surja del título más sus accesorios (art. 41 LCh), mientras que en la causal podrá accionar por todas las acciones emergentes del negocio que unió a las partes, como ser las derivadas de un contrato de compraventa: pago del precio, rescisión del contrato o restitución de las mercaderías vendidas, etc. Recordemos que la relación fundamental subsiste pese a la entrega del cheque, por ello la Ley establece que no existe novación (art. 61 del dec.ley 5965/63 por remisión del art. 65 LCh). Agregamos que el portador debe optar en el ejercicio de acción cambiaria o causal ya que no le está permitido el ejercicio simultáneo de ambas ya que con ello se enriquecería injustamente. En cuanto a los presupuestos para el ejercicio de esta acción el portador deberá ofrecer la restitución del cheque, que éste no se haya perjudicado como puede ser que haya prescripto la acción cambiaria o cuando no se cumplió con la carga de presentación en tiempo oportuno, etc. y además que exista una relación extracartular que vincule inmediatamente al portador y al obligado requerido. La acción causal prescribe de acuerdo a lo que establece la ley para el negocio jurídico que se trate, es decir que dependerá de la relación causal que se trate y se computará desde el momento en que la acción causal podía ejercerse. B) Acción de enriquecimiento ilícito: esta acción la podrá ejercer el portador legítimo que pagó el cheque pero que perdió la acciones cambiarias mencionadas contra todos los obligados y no tuviese contra ellos acción causal, pudiendo reclamar al librador o el avalista o el endosante por la suma en que se hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio. Un ejemplo: como consecuencia de la compra de mercaderías el adquirente (librador) paga el precio mediante la entrega de un cheque al vendedor (beneficiario) recibiendo los efectos. El beneficiario no presenta el cheque al cobro por lo que pierde la acción cambiaria y la causal. Aún cuando se trate de su negligencia, el beneficiario (vendedor) se perjudicó al entregar las mercaderías mientras el librador (comprador) se enriquecerá injustamente pues recibió las mercaderías pero no pagó el importe del cheque. En este caso, el beneficiario podrá ejercer la acción que aquí tratamos pudiendo reclamar el monto del enriquecimiento injusto. Si el beneficiario (vendedor) no hubiese hecho ningún desembolso, es decir no entregó las mercaderías no podrá reclamar la suma consignada en el cheque ya que podrá invocar perjuicio alguno. Tiene su fundamento en el enriquecimiento injusto del derecho común: la equidad y la idea de justicia, debiendo reclamarse en juicio de conocimiento (ordinario), debiendo probar el enriquecimiento que obtuvo el demandado y el daño sufrido. La acción prescribe al año contado a partir de la pérdida de la acción cambiaria.

El Código Civil y Comercial recepta esta acción cuando en el Título V dentro de la regulación de las otras fuentes de las obligaciones, en su Capítulo 4 incorpora la figura del "Enriquecimiento sin causa". Tal como señalamos esta acción únicamente es acordada siempre que no exista otra derivada de algún otro sector del ordenamiento jurídico, que permita al damnificado obtener la reparación del empobrecimiento sufrido (art. 1795 del Código Civil y Comercial). El artículo 1794 del citado Código prescribe: "Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". 2. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA 2.1. Breves antecedentes del contrato de cuenta corriente bancaria En su redacción originaria el Código de Comercio no regulaba el contrato de cuenta corriente bancaria, pero con la reforma de 1889 se lo incluyó, conjuntamente con el de cuenta corriente mercantil. El texto legal se mantuvo hasta que la reforma de 1946 incluyó un párrafo al art. 793 del Cód. de Comercio(24). Al respecto, recordemos que con motivo de la nacionalización de los depósitos bancarios mediante el dec.-ley 11.554(25), se dictó el dec.-ley 15.354 en el año 1946, el cual agregó el tercer párrafo del art. 793 del Código de Comercio, permitiendo a las casas bancarias emitir certificados de saldo de cuenta corriente bancaria con fuerza ejecutiva, lo cual permitió al propio acreedor, casa bancaria, crear un título para ejecutar a su deudor, sin que éste hubiese intervenido en el mismo. Pero el contrato continuó evolucionando y adquiriendo mayor preponderancia en su uso, por lo cual la ley 24.452, denominada Ley de Cheque, nuevamente reformó el referido artículo, permitiendo que: "Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina". 2.2. Definición El Código Civil y Comercial define en el art. 1393 al contrato de cuenta corriente bancaria. Dice que es "el contrato por el cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja"(26). La fuente directa de este artículo es el Proyecto de Código Civil de 1998, reproduciendo mayormente la redacción originaria, salvo en la parte final que el nuevo texto introduce un cambio importante en cuanto al "servicio de caja". Ahora se adopta una definición legal descriptiva del contrato y solo respecto a los deberes del banco(27).

Es importante destacar que al final del artículo dice que "en su caso, a prestar un servicio de caja". Por ello tal servicio es facultativo.(28)Esta aclaración pone punto final a una discusión que enfrentó a la jurisprudencia respecto a lo que se denominó como cuentas "no operativas"(29). Corresponde agregar que conforme el art. 1397 del CCCN el servicio de cheques no es necesario para la existencia del contrato de cuenta corriente bancaria. En cuanto a los créditos y débitos el art. 1395 dispone que: I. Se realizarán acreditaciones por: —Los depósitos o remesas de dinero. —La cobranza de títulos valores y. —Los créditos otorgados por el banco por el cuentacorrentista. II. Se pueden realizar débitos por: —Retiros que realice el cuentacorrentista. —Pagos o remesas que haga el banco por instrucciones de aquél. —Comisiones, gastos e impuestos relativos a la cuenta y. —Los cargos contra el cuentacorrentista. Finalmente establece que los débitos pueden realizarse en descubierto, a lo cual agregamos que ello queda sujeto a lo que establezca el B.C.R.A. La fuente de esta norma es el art. 1320 del Proyecto del Código Civil de 1998. Ello es concordante con lo dispuesto en los arts. 1394 del CCCN(30). Para completar, el art. 1396 del CCCN dispone: "Instrumentación. Los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las condiciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar también la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las transacciones". Esta norma adapta el uso de la cuenta a la tecnología actual, superando el uso de la "libreta" a la cual hacía referencia el art. 794 del Cód. de Comercio. 2.3. Certificado de saldo deudor El art. 1406 regula la estructura del certificado de saldo deudor. El precepto lleva como título "Ejecución de saldo" y dice que "Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República puede emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco mediante escritura pública, en el que se debe indicar: A) El día de cierre de la cuenta. B) El saldo a dicha fecha.

C) El medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista. El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de dicho título". El nuevo texto es reproducción del art. 1330 del Proyecto del Código Civil de 1998. Si son dos las personas que deben firmar el certificado, se introduce como novedad que éstas deben ser apoderadas del banco mediante escritura pública, sin lo cual, agregamos, el título será inhábil. La fecha en que se comunicó el cierre y el saldo es importante, ya que es el momento en que se produce la mora del cuentacorrentista, tal como lo ha interpretado la jurisprudencia plenaria nacional comercial, lo cual recepta el nuevo texto legal, y es acorde con lo dispuesto por el art. 1078 del CCCN en cuanto establece que la extinción del contrato por declaración de una de las partes, salvo disposición legal o convencional, se ejerce mediante comunicación a la otra parte. 2.4. Servicio de cheques El art. 1397 establece: "Servicio de cheques. Si el contrato incluye el servicio de cheques, el banco debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud, los formularios correspondientes". Se reproduce el art. 1321 del Proyecto del Código Civil de 1998 y el art. 1939 del Proyecto de 1987. En la actualidad la cuenta corriente bancaria no se identifica necesariamente con el servicio de cheque, aunque sí en sentido inverso. Es decir no puede haber servicio de cheque sin contrato de cuenta corriente. Conforme a lo expuesto anteriormente, teniendo en cuenta que son muy variadas las operaciones que pueden celebrarse, la nueva disposición establece su uso facultativo por el cuentacorrentista. 2.5. Intereses El art. 1398 establece: "Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los períodos y a la tasa que libremente pacten". Si bien es similar al art. 1322 del Proyecto de Código Civil de 1998, difiere en que este antecedente proponía la capitalización mensual. El Código de Comercio derogado establecía que los intereses en la cuenta corriente bancaria se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario (art. 795) y agregaba que la tasa del interés, comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco, serán fijadas por éstos (art. 796). Con el nuevo texto se mantiene la capitalización de los intereses del saldo deudor, el cual puede ser mensual si así lo hubiesen convenido las partes.

La nueva disposición introduce un cambio, pues si bien mantiene la capitalización trimestral, ahora establece que el saldo "acreedor" de cuenta corriente también podrá generar intereses capitalizables conforme lo que pacten las partes y a lo que establezca la autoridad de control financiero. En la actualidad la Reglamentación de la cuenta corriente bancaria del B.C.R.A., según texto al 10/4/2015 dispone en el pto. 2.3. que: "No podrán reconocerse intereses sobre los saldos de depósitos en estas cuentas". 2.6. Solidaridad El art. 1399 establece: "Solidaridad. En las cuentas a nombre de dos o más personas los titulares son solidariamente responsables frente al banco por los saldos que arrojen". Esta disposición reproduce la redacción del art. 1323 del Proyecto del Código Civil de 1998 y es concordante con el art. 833 del CCCN. Si bien el Código de Comercio derogado no hacía referencia al supuesto de cotitularidad de la cuenta, se había decidido que abierta a orden conjunta o recíproca, cualquiera de los titulares puede ser constreñido al pago del total del débito, debido que la titularidad del crédito disponible en una cuenta corriente bancaria pertenece a todas las personas a cuyo nombre se abrió, ya que la responsabilidad contractual de sus titulares es solidaria(31). 2.7. Propiedad de los fondos El art. art. 1400 dispone: "Propiedad de los fondos. Excepto prueba en contrario, se presume que la propiedad de los fondos existentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a nombre de más de una persona pertenece a los titulares por partes iguales". La norma es similar al art. 1324 del Proyecto del Código Civil de 1998, recordando que el Código de Comercio derogado no hacía referencia al tema, por lo cual se recurría a lo dispuesto en el contrato de depósito civil y comercial. Los primeros comentarios publicados sobre este nuevo precepto han sido críticos, ya que el art. 1390 del CCCN referido al depósito bancario, en cualquiera de sus modalidades (a la vista o a plazo), establece que el contrato transfiere al banco la propiedad del dinero depositado. Por ello se ha dicho que debió hablarse de "propiedad del crédito" o "disponibilidad de los fondos", pero no de propiedad de los fondos existentes(32). También se ha comentado que la norma contradice lo establecido para los depósitos bancarios en el art. 1391, pues se ha comentado que "se evidencia una doble confusión: una entre propiedad y disponibilidad de fondos y la otra, acerca de la titularidad conjunta (propiedad de los fondos por partes iguales) o indistinta (propiedad de los fondos en su totalidad de cada titular)"(33). Estas tempranas críticas son coincidentes con lo decidido en un fallo de la justicia nacional comercial en el cual se dijo que en el depósito de fondos en cuenta corriente bancaria la propiedad del dinero es sustituida por la propiedad del crédito que resulta de dinero depositado en el banco y respecto de dicho crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad financiera, y agregó que: "Es elemento fundamental del

contrato de cuenta corriente bancaria la existencia de una disponibilidad que habilita al cuentacorrentista a disponer en cualquier momento de la suma acreditada"(34). 2.8. Envío de resúmenes El art. 1403 establece que el banco deberá enviar un extracto de los movimientos de la cuenta y de los saldos que resultan de cada crédito y débito, dentro de los 8 días de finalizado cada mes. Además dispone que se presume aceptado si no es observado en el plazo de diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero deja transcurrir 30 días desde el vencimiento del plazo en que el banco debe enviarlo, sin reclamarlo. Prevé que las reglamentaciones o convenciones con el banco pueden establecerse plazos distintos, interpretamos que no pueden ser inferiores. Agrega que las comunicaciones podrán realizarse en la forma que disponga la reglamentación (medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros). La fuente de la disposición citada (art. 1403), es el art. 1327 del Proyecto del Código Civil de 1998. A diferencia de lo que disponía el art. 793 del Código de Comercio, que el envío debe ser "después de terminar cada trimestre o período convenido de liquidación", ahora el extracto debe ser remitido mensualmente. También mantiene lo que disponía el Código de Comercio derogado (art. 793), en cuanto sienta que si dentro del plazo de 5 días "el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la cuenta". Pero ahora amplía el plazo para la observación a 10 días y establece 30 días para reclamar la falta de remisión del extracto. Delega en el B.C.R.A. los medios de comunicación que pueden utilizarse para notificar al cuentacorrentista el extracto bancario. 2.9. Cierre de cuenta El art. 1404 dice: "Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cierra: A) Por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez días, excepto pacto en contrario. B) Por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista. C) Por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco. D) Por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención". El cierre de la cuenta por quiebra del cliente, es concordante con lo dispuesto en el art. 147 de la ley 24.522 y el previsto en el inciso c) es consecuencia de que la entidad deja de tener actividad. Los supuestos de cierre de la cuenta cabe completarlos con lo que dispone la Reglamentación del B.C.R.A.(35)

2.10. Compensación de saldos El art. 1405 establece que "cuando el banco cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe compensar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados en distintas monedas", lo cual no estaba previsto en el Código de Comercio, pero sí en el art. 1329 del Proyecto de 1998. Como es posible advertir no se trata de la compensación de saldos en una sola cuenta, efecto propio de su funcionamiento, sino que se trata de la compensación entre diferentes cuentas de un mismo titular. Esta novedad presenta algunas críticas, pues no sería aceptable la compensación si por ejemplo se cierran diferentes cuentas por quiebra de un mismo titular (art. 147ley 24.522), pues en el supuesto que alguna de las cuentas tuviese saldo acreedor, compensar un crédito con posterioridad a la sentencia, contradice abiertamente lo dispuesto en el art. 130 de la Ley concursal. 2.11. Garantías El art. 1407 dispone "Garantías. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía". Reproduce el art. 1331 del Proyecto de Código Civil de 1998(36)y da la posibilidad expresa de garantizar el eventual saldo deudor mediante garantías reales o personales, lo que era de uso en la práctica bancaria. En cuanto a las garantías reales, la solución es concordante con la admisión expresa de las hipotecas abiertas o de máximo.

(1) Doctor en Derecho (UBA). Juez de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San Isidro. Profesor Adjunto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. (2) Jefe de trabajos prácticos de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Auxiliar letrado civil y comercial en el Departamento Judicial de San Isidro. Autor del libro "Derecho Comercial" y de diversas publicaciones en la materia. (3) PÉREZ FONTANA, SAGUNTO F., Títulos Valores Obligaciones Cartulares, IV-1 Cheques, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo 1980, p. 12. (4) MUGUILLO, ROBERTO A. y LORENTE, JAVIER A., Nueva Ley de Cheques, ley 24.452, Gowa, Bs. As., 1995, p. 20. (5) Hasta que se dictó la primera legislación patria sobre el Consulado de Comercio de Buenos Aires aplicaba las Ordenanzas de Bilbao (año 1737). (6) RICHARD, EFRAÍN HUGO y ZUNINO, JORGE OSVALDO, Régimen de cheques, Astrea, 2a. edición, 2000, p. 44. (7) MUGUILLO, ROBERTO A., "Nuevo Régimen del Cheque (I) y (II análisis de las disposiciones incorporadas)", Rev. Estudios de derecho Comercial, Revista del Instituto de Derecho Comercial Económico y Empresarial del Colegio de Abogados de San Isidro, Nº 4, Año 1988, pp. 85/104.

(8) GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado de los Cheques, Lexis Nexis, 2004, pp. 65/69. (9) Es una orden de pago librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente, o autorización para girar en descubierto. (10) MUGUILLO, ROBERTO ALFREDO y LORENTE, JAVIER A., Nueva Ley de Cheques Comentada y Anotada, Ed. Gowa, Bs. As., 1996, p. 48, notas 3 y 4. (11) GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado de los Cheques, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2004, p. 306. (12) Opasi 2, Versión: 3a. Comunicación "A" 3244, vigencia: 4/4/2001 y versión 4a. Comunicación "A" 4063, vigencia: 8/1/2004. (13) GHIOLDI, JOSÉ LUIS, La circulación cambiaria, Ed. de Belgrano, 1997, p. 25. (14) GHIOLDI, JOSÉ LUIS, La circulación cambiaria, Ed. de Belgrano, 1997, p. 23. (15) GHIOLDI, JOSÉ LUIS, La circulación cambiaria, Ed. de Belgrano, 1997, p. 51. (16) PETRASSO, HERNÁN WALTER, en Tratado de Derecho Comercial, Director: Ernesto E. Martorell, Ed. La Ley, T. XIV, "Títulos de Crédito", p. 601. (17) A favor de lo expuesto: CÁMARA, HÉCTOR, Letra de cambio y vale o pagaré, Ediar S.A., 1970, T. I, p. 515; GHIOLDI, JOSÉ LUIS, La circulación cambiaria, Ed. de Belgrano, 1997, p. 61. En contra GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Tratado de los Cheques, Lexis Nexis, 2004, pp. 386 y 387. (18) MUGUILLO, ROBERTO A y LORENTE, JAVIER A., Nueva Ley de Cheques, ley 24.452, Gowa, Bs. As., 1995, p. 183. (19) Las "fórmulas de certificación" deben reunir los mismos requisitos sobre dimensión, formato, calidad de papel y resguardos en cuanto a medidas de seguridad que se hayan adoptado con respecto a los cheques en uso en cada entidad, y serán debidamente identificadas mediante serie y número. Deben contener además un talón que servirá de control para el banco girado (pto. 5.5.5.). (20) PETRASSO, HERNÁN WALTER, en Tratado de Derecho Comercial, Director: ERNESTO E. MARTORELL, Ed. La Ley, T. XIV, "Títulos de Crédito", p. 638. (21) Opasi 2 - Versión: 3a. Comunicación "A" 3244, vigencia: 04/04/2001 y Versión 4a. Comunicación "A" 4063, vigencia: 8/1/2004, pto. 6.4. (22) CÁMARA, HÉCTOR, Letra de cambio y vale o pagaré, T. II, Ed. Ediar, 1972, p. 101; WILLIAMS, JORGE N., "Acciones cambiarias", ED, 76-638. (23) MUGUILLO, ROBERTO A., Letra de cambio. Pagaré, II, Ed. Centro Norte, 1988, p. 282; WILLIAMS, JORGE N., "Acciones cambiarias", ED, 76-645. (24) Desde un comienzo preocupó el tema respecto al cobro del saldo de la cuenta corriente bancaria por una vía procesal que no fuera el juicio ordinario, pues este último proceso posibilitaba la discusión de la composición de cada una de las remesas de la cuenta, lo cual prolongaba el reclamo indefinidamente. Ante ello los tribunales

permitieron a las instituciones bancarias preparar la vía ejecutiva mediante el reconocimiento del saldo al cuentacorrentista. Pero ante su desconocimiento, el banco se veía imposibilitado de continuar la ejecución, debiendo recurrir a la vía ordinaria (CFed. de la Plata, "Banco de la Nación c. Kelly, 16/6/24, JA, 13-54; CCom. de la Capital Federal, "Banco Británico de la América del Sud v. Aboud Hnos.", 14/12/27, JA, 26-1315; íd., 8/7/29, JA, 30-476; íd., "Banco Alemán Transatlántico v. Heine y Cía.", 11/4/30, JA, 32-1098. Al respecto consultar: ROSENBUSCH, ERWIN O., "Carácter ejecutivo del saldo de cuenta corriente", JA, 26-319; MARTORELL, ERNESTO EDUARDO, El juicio ejecutivo en las operaciones bancarias, Ed. Ad-Hoc, 1992, p. 95 y ss. También cabe recordar que en 1934 se elaboró un proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de Nación, que disponía carácter ejecutivo al saldo definitivo de cuenta corriente bancaria (art. 404) (JA, T. 46, secc. leg., p. 40). (25) El sistema de nacionalización fue derogado por el dec.-ley 13.125/57; v. BOLLINI SHAW-BONEO VILLEGAS, Manual para operaciones bancarias y financieras, Abeledo Perrot, p. 34 y ss. (26) El Código de Comercio no definía el contrato de cuenta corriente bancaria. (27) La Reglamentación del B.C.R.A. prevé una extensa lista de obligaciones de las entidades respecto al contrato de cuenta corriente bancaria, entre las cuales brevemente podemos mencionar las siguientes (pto. 1.5.2.): -Tener las cuentas al día. -Acreditar en el día los importes que se le entreguen para el crédito de la cuenta corriente y los depósitos de cheques en los plazos de compensación vigentes. -Enviar al cuentacorrentista un extracto con el detalle de los movimientos. -Las modificaciones en las condiciones pactadas. (28) KABAS DE MARTORELL-MARTORELL, "Los contratos bancarios. Sus modalidades en el Código Civil, en el Código de Comercio y en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado de 2012", Rev. de Derecho Priv. y Com., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 391;Código Civil y Comercial de la Nación comentado, directores RIVERA-MEDINA, comentario a cargo de Carlos Gilberto Villegas, T IV, La Ley, 2015, p. 312. (29) Recordemos algunos antecedentes al respecto: el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria cobró importancia con motivo de la prestación de diversos servicios bancarios como el derivado de la provisión y uso de la tarjeta de crédito y de la transferencia electrónica de fondos. Con el objeto de permitir un cobro rápido y eficaz de éstas y otra clase de contratos (compra de valores en general, prestación de garantías, etc.), las instituciones bancarias echaron mano al certificado. Esto dio lugar a que la jurisprudencia se expidiera acerca de la habilidad de estos títulos, pronunciamientos que acuñaron el concepto de cuenta corriente "no operativa", para identificar aquélla en la cual no se ha prestado efectivamente un servicio de caja, mediante el libramiento de cheques.

Las cuentas operativas eran aquellas que operan con cheques es decir que se vinculaba toda la operatoria del cliente con el banco a través de la cuenta corriente. La tesis clásica sostenía que sólo correspondía asentar operaciones con cheques. Si ello se excedía cabía entonces aceptar defensas de inhabilidad de título. La jurisprudencia comenzó a acoger la excepción de inhabilidad de título en los juicios en que los deudores invocaban no haber trabajado y u operado con la cuenta mediante cheques. Frente a esta postura comenzó a abrirse camino otra, sin duda influida por la realidad negocial. A través de las cuentas corrientes bancarias, los bancos prestan numerosos servicios a la comunidad. Débitos automáticos para pagos de servicios públicos e impuestos, etc. Por ello la sala D de la CNCom. (La Ley, 1989-D, 151) resolvió que la cuenta corriente bancaria no se identificaba con el cheque sino a la inversa. El cheque no es el instrumento único para efectuar extracciones. Siguiendo ese criterio otros fallos señalaron que "cualquier otra operación que pueda abarcar servicio de caja no prevista por los arts. 791 al 797 del Código de Comercio, debe ser expresamente contratada entre el cliente y banco, pues la facultad de éste de emitir un certificado, sin la firma del deudor, debe ser interpretada restrictivamente". Posteriormente y precisando aún más el concepto, terminaron identificando al instituto como cuenta corriente bancaria "instantánea". El problema entonces se planteaba como se dijo (Alberti), en la picardía de los bancos de pasar a la cuenta corriente no operativas débitos derivados de relaciones ajenas a la propia cuenta, para poder luego emitir un título ejecutivo sin cooperación del deudor. Ante ello la jurisprudencia mayoritaria se había opuesto a la ejecución de estos saldos pues se ha resuelto que hay una evidente desviación del uso del título (CNCom. salas A, B, C y E), mientras que una posición minoritaria está la sala D ("Bco. Coop. de Caseros c. Caso", 19/5/88) (Sobre el tema consultar: LUBAT, GUSTAVO M., "La ejecución de deudas derivadas de operaciones con tarjetas de crédito a través del saldo deudor en cuenta corriente bancaria", DJ 3/11/2010, 1, La Ley Online: AR/DOC/5544/2010). Sin perjuicio de lo que dispone la Reglamentación del B.C.R.A. en cuanto al uso obligatorio de cheques en las cuentas cuyos titulares son personas humanas, a partir de lo que dispone el art. 1393 del CCyC, como se ha dicho la cuenta corriente "no operativa" es compatible con el CCyC. Desde ya que ello no significa "validar potenciales abusos en su utilización como título ejecutivo, que encontrarán su respuesta normativa en disposiciones generales del CCyC y en lo previsto por el art. 1406, parte final, del CCyC." [PAOLANTONIO, MARTÍN E., "Cuenta Corriente Bancaria en el Código Civil y Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 232]. (30) Movimiento de la cuenta (pto. 2 de la Reglamentación de la cuenta corriente bancaria, B.C.R.A.): I. Créditos:

- Mediante depósitos por ventanilla o cajeros automáticos. - Depósitos de cheques u órdenes de pago oficial nominativas. - Por créditos internos y otros. II. Débitos: - Por pago de cheques. - Transferencias ordenadas por el cuentacorrentista (personal, electrónica, telefónica, vía "Internet", etc.). - Débitos internos - Extracciones a través de cajeros automáticos y a través de terminales en puntos de venta. - Débitos que puedan no requerir autorización previa (ej. multas legalmente previstas, los impuestos que graven los movimientos). - Pago de préstamos, alquiler de cajas de seguridad, etc. - Pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. - Comisiones pactadas. - Multas legalmente previstas. - Impuestos que graven los movimientos. (31) CNCom., sala B, "Serafini, Sergio c. Shandra, Ifer" 23/5/1979; CNCom., sala A, 9/9/1991; ED, 145-686. (32) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, directores RIVERA-MEDINA, comentario a cargo de CARLOS GILBERTO VILLEGAS, T IV, La Ley, 2015, p. 323;Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, direcc. ALBERTO J. BUERES, T. I, Ed. Hammurabi, 2015, p. 755. (33) BARREIRA DELFINO, EDUARDO, "La cuenta corriente bancaria en el Código Civil y Comercial de la Nación", Rev. de Derecho Bancario y Financiero, 18/12/2014, IJ-LXXV-270. (34) CNCom., Sala B, "Almagro Construcciones, S. A. c. Banco de Crédito Rural Argentino, S. A.", 13/12/1985, La Ley, 1986-B, 371, La Ley Online: AR/JUR/2076/1985. (35) La Reglamentación del B.C.R.A. (T.O. 10/4/2015) establece en la Sección 9 las causales de cierre en los siguientes supuestos: -Las contractualmente establecidas. -La inclusión del cuentacorrentista en la "Central de cuentacorrentistas inhabilitados". -Falta de pago de las multas de la Ley 25.730.

-Causas legales o disposición de autoridad competente. (36) El Código de Comercio contenía una disposición similar para el contrato de cuenta corriente mercantil, el art. 786: "El saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, según la convención celebrada por las partes". El art. 1439 del CCCN también prevé la constitución de garantías en el contrato de cuenta corriente, ante denominado mercantil. El Proyecto del Código Civil de 1987 no tenía norma relativa a las garantías en el contrato de cuenta corriente bancaria. BORETTO, MAURICIO, Hipoteca abierta: un tema urticante (con especial referencia a los contratos de cuenta corriente bancaria y cuenta corriente mercantil), LL 2002-C, 1150, LLOnline: AR/DOC/937/2001.

CAPÍTULO 26 OTROS TÍTULOS VALORES. POR CARLOS E. RIBERA(1) Y HERNÁN WALTER PETRASSO (2) 1. OBLIGACIONES NEGOCIABLES Estos títulos de crédito están regulados por la ley 23.576 (ref. por la ley 23.962 en adelante LON), y por circulares del Banco Central de la República Argentina (en cuanto a su emisión por entidades financieras). Las sociedades por acciones, cooperativas, asociaciones civiles, mutuales, sociedades de economía mixta, sociedades del estado podrán contraer empréstitos mediante la emisión de obligaciones negociables (art. 1 LON). Las condiciones de emisión de las obligaciones negociables deben ser fijadas mediante acta (art. 10 LON)(3), publicarse en el Boletín Oficial e inscribirse en el Registro Público de Comercio correspondiente al domicilio de la emisora. Podrán emitirse y pagar en moneda nacional o extranjera, amortizarse al final del plazo o en forma periódica, fijarse el pago de un interés fijo o variable o mediante la participación en utilidades de la emisora. Pueden emitirse con garantía flotante, especial o común, debiendo inscribirse en el registro pertinente. Los títulos deben contener: A) La denominación y domicilio de la emisora, fecha y lugar de constitución, duración y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio u organismos correspondientes, en lo pertinente. B) El número de serie y de orden de cada título, y el valor nominal que representa. C) El monto del empréstito y moneda en que se emite. D) La naturaleza de la garantía. E) Las condiciones de conversión en su caso. F) Las condiciones de amortización. G) La fórmula de actualización del capital, en su caso; tipo y época de pago de interés. H) Nombre y apellido o denominación del suscriptor, si son nominativos. I) Firma del representante legal y un miembro del órgano de administración designado al efecto (art. 7 LON). La ley contempla dos tipos de obligaciones negociables: A) Obligaciones negociables simples: las cuales al emisor financia su actividad empresaria recurriendo al mercado de capitales y por su parte el obligacionista realiza una inversión a cambio de una renta fija (devolución del capital más una tasa de interés).

B) Obligaciones negociables convertibles: además de representar un empréstito, reconocen al titular la opción de suscribir acciones de la emisora a un precio determinado o determinable, es decir que puede convertirse de acreedor en accionista (arts. 5 y 20 LON). Estos títulos sólo pueden ser emitidos por sociedades por acciones (art. 9 LON). Las entidades financieras también pueden emitir obligaciones negociables denominadas financieras. Su emisión y negociabilidad se rige por la LON y por normas del B.C.R.A. Podrán ser al portador o nominativo, endosables o no. Los cupones deberán ser al portador y deberán contener la numeración del título al cual pertenecen. También se podrán emitir obligaciones escriturales las cuales no se representan en títulos, sino por cuentas llevadas a nombre de sus titulares que lleva la emisora, bancos comerciales, de inversión o cajas de valores (arts. 8 y 31 LON). La transmisión de las obligaciones negociables nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Produce efectos contra la emisora y los terceros desde su inscripción (art. 32 LON). Las obligaciones negociables son títulos ejecutables (art. 29 LON). Ver Capítulo 28, número 17.8. 2. ACCIONES El art. 163 de la ley 19.550 (en lo sucesivo LS) establece que el capital de la sociedad anónima se divide en acciones y está representado por ellas. La ley 22.903 reformó la LS e introdujo las acciones escriturales no representadas por títulos y los certificados globales de acciones, estos últimos sólo para sociedades autorizadas para hacer oferta pública (arts. 208, 214, 215 y 223 LS). Sin perjuicio de ello cabe mencionar que en el supuesto que las acciones no estén integradas totalmente, el art. 208 LS establece que solo pueden emitirse certificados provisionales nominativos. Una vez cumplida la integración, los interesados pueden exigir la inscripción en las cuentas de las acciones escriturales o la entrega de los títulos definitivos que serán el portador si los estatutos no disponen lo contrario. Agrega la legislación que hasta tanto se cumpla con esta entrega, el certificado provisorio será considerado definitivo, negociable y divisible. Receptando el fenómeno de la desmaterialización de los títulos se establece que el estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se representen en títulos. En tal caso deben inscribirse en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora en un registro de acciones escriturales. En este caso la calidad de accionista se presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales. El estatuto social establecerá las formalidades de las acciones y de los certificados provisionales, siendo esenciales los siguientes requisitos (art. 211 LS):

1º) Denominación de la sociedad, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración e inscripción. 2º) El capital social. 3º) El número, valor nominal y clase de acciones que representa el título y derechos que comporta. 4º) En los certificados provisionales, la anotación de las integraciones que se efectúen. 5º) Numeración (art. 212 LS). 6º) Firma de por no menos de un director y un síndico. Si bien la Ley de Sociedades establece que pueden ser nominativas, a la orden (endosables) y al portador, por razones fiscales en la actualidad deben ser obligatoriamente nominativas y no endosables (leyes 20.643 y 23.299). Teniendo en cuenta que se trata de títulos nominativos se establece que la sociedad deberá llevar un libro de registro de acciones con las formalidades de los libros de comercio, de libre consulta por los accionistas, en el que se asentará (art. 213 LS): 1) Clases de acciones, derechos y obligaciones que comporten. 2) Estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor. 3) Si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes. 4) Los derechos reales que gravan las acciones nominativas. 5) La conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos. 6) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones. En cada transmisión de las acciones nominativas o escriturales deberá notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Los efectos respecto a la sociedad y los terceros se producen desde su inscripción (art. 215 LS). Si bien en la actualidad es obligatorio que las acciones sean emitidas nominativas no endosables, el texto anterior de la Ley disponía que las endosables se transmitían por una cadena ininterrumpida de endosos y para el ejercicio de sus derechos el endosatario debía solicitar el registro (art. 215 LS.). En las "acciones escriturales", la sociedad emisora deben inscribirlas en cuentas llevadas a nombre de sus titulares en un registro de acciones escriturales. Los "certificados globales" se deben emitir con los requisitos de los arts. 211 y 212 de la LS. A las acciones representadas por títulos o escriturales, le son aplicables las normas sobre títulos-valores en cuanto no sean modificadas por la Ley de Sociedades (art. 226 LS).

El derecho que contiene la acción es literal porque su contenido documental y antecedentes son relacionados conforme a los arts. 211 y 214 LS, lo cual determina su naturaleza y modalidades(4). La autonomía surge del derecho a votar individualmente ejercido por el tenedor legitimado independientemente de otros (art. 216 LS)(5). El derecho de las acciones escriturales gozan de tales caracteres. Por lo cual cada nuevo portador legitimado del derecho es inmune a la posición y las eventuales defensas de los anteriores(6). 3. CARTA DE PORTE TERRESTRE El contrato de trasporte es consensual y no solemne por lo cual puede realizarse por escrito o verbalmente. La carta de porte es un título de crédito representativo de las mercaderías emitido por el transportador terrestre describiendo los efectos y legitimando al portador a ejercer su derecho conforme a las condiciones establecidas en el documento. El nombrado forma parte de los títulos representativos de mercaderías determinadas (vgr. conocimiento marítimo, carta de porte aéreo), que pueden hallarse de viaje, relacionadas a contratos de transporte. La carta de porte representativa de las mercaderías debe contener: el contenido de la carga, indicar el destino y el destinatario (arts. 1296 y 1298, CCCN). Si el transportista ha librado el segundo ejemplar de la carta de porte a la orden, los derechos nacidos del contrato frente a aquél, puede ser nominativo, a la orden o al portador (art. 1299, CCCN). En este caso, el portador legitimado del segundo ejemplar tiene la disposición de la carga y puede impartir instrucciones al transportista, las cuales se deben anotar en el instrumento y ser suscriptas por el transportista (art. 1303, CCCN). La literalidad del derecho queda de manifiesto al establecerse que las estipulaciones no contenidas en el segundo ejemplar de la carta de porte, no son oponibles a los terceros portadores de buena fe (art. 1301, CCCN) y que el transportista está obligado a entregar la carga en el mismo estado en que la recibió, excepto causa ajena. Si la ha recibido sin reservas, se presume que ella no tenía vicios aparentes y estaba bien acondicionada para el transporte (art. 1306, CCCN). En cuanto a la autonomía del derecho contenido en la carta de porte, se aplica el art. 1816 del CCCN el cual establece que: "El portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores portadores". La AFIP ha establecido el uso obligatorio del formulario "carta de porte para transporte automotor y ferroviario de granos", como único documento válido con cualquier destino, excepto para el transporte internacional, para lo cual debe utilizarse un formulario impuesto por la autoridad fiscal. 4. CONOCIMIENTO MARÍTIMO

Se trata de un título de crédito de naturaleza causal, formal, de presentación, divisible, suscripto por el transportador por agua, cuyos términos describen la carga y el alcance de las obligaciones de aquel conforme al contrato de flete(7), y se desarrolla paralelamente a las compraventas marítimas y al crédito documentado. La Ley 20.094 de la Navegación (en adelante LN) dispone que el transportador, luego de finalizada la carga de los efectos, deben entregar al cargador los respectivos conocimientos ("embarcado"), los cuales deben contener los siguientes requisitos (art. 298 LN): A) Nombre y domicilio del transportador. B) Nombre y domicilio del cargador. C) Nombre y nacionalidad del buque. D) Puerto de carga y descarga. E) Nombre y domicilio del destinatario cuando son nominativos. F) Naturaleza y calidad de la mercadería (nº de bultos, marcas para su identificación). G) Estado y condición aparente de la carga. H) Flete convenido y lugar de pago. I) Número de originales entregados. J) Lugar, fecha y firma del transportador. Cuando la mercadería haya sido dejada en depósitos del transportador, debe recibir un "conocimiento para embarque", con los requisitos enunciados, excepto la relativa al buque. Una vez embarcada la mercadería, previa devolución del referido documento el transportador entregará el "conocimiento de embarque" con los datos del buque (art. 303 LN). Ambos conocimientos pueden librarse nominativamente, a la orden o al portador y son transferibles con las formalidades y efectos que establece el derecho común para cada una de dichas categorías de papeles de comercio. El tenedor legítimo del conocimiento tiene derecho a disponer de la mercadería respectiva durante el viaje y a exigir su entrega en destino (art. 304 LN). A solicitud del tenedor legítimo del conocimiento se podrán librar órdenes de entrega fraccionada de la carga de la mercadería contra el capitán o agente marítimo del buque en el puerto de descarga. En este caso deberá anotarse en los originales del conocimiento, la calidad y cantidad de mercadería correspondiente a cada orden de entrega, con su firma y con la del tenedor, lo cual evidencia la literalidad del derecho (art. 307 LN). Si el transportador no inserta ninguna reserva en el conocimiento con respecto a las marcas, números, cantidades o pesos de las mercaderías, cuando sospechen razonablemente que tales especificaciones no corresponden a la mercadería recibida, la ley dispone que se presume, salvo prueba en contrario, que las mercaderías fueron embarcadas conforme a las menciones del conocimiento. Pero seguidamente aclara que

esta prueba no es admitida cuando el conocimiento ha sido transferido a un tercero portador de buena fe, lo cual pone en evidencia que el derecho del título es autónomo (art. 299 LN). A pedido del cargador puede exigir al transportador, agente o capitán, hasta tres originales de cada conocimiento. Las demás copias que solicite deben llevar la mención no negociable. Si la mercadería es entregada en destino con uno de los originales, la Ley dispone que los demás carecen de valor (art. 301 LN). Previo de la llegada a destino, se dispone que el transportador no puede entregar la mercadería sino contra la devolución de todos los conocimientos originales o, en su defecto, otorgándosele fianza suficiente para los perjuicios que pueda sufrir por la falta de restitución de uno de ellos (art. 302 LN). Es un título ejecutivo porque habilita la entrega de la carga al portador legitimado en el puerto de destino (arts. 585 y ss LN). Una vez reconocido el conocimiento, el art. 586 LN dispone que el transportador sólo puede oponer las siguientes excepciones: A) Incompetencia. B) Inhabilidad de título. C) Embargo o depósito judicial de los efectos, o litispendencia en virtud de juicio iniciado por cobro de fletes y gastos a cargo del destinatario o por otorgamiento de compromiso de avería gruesa o de fianza o depósito destinado a garantizar la respectiva contribución. D) Pago. Condenado el transportador en la sentencia a entregar los efectos, el art. 587 LN dispone que "se librará mandamiento, y en caso de que no pudiere realizarse el desapoderamiento, queda obligado al pago del precio, previa presentación de las respectivas facturas o evaluación que sea necesaria, y de los daños y perjuicios a que haya lugar". 5. CARTA DE PORTE AÉREO La carta de porte es "el título legal del contrato entre remitente y transportador" y debe expresar que se trata de transporte aéreo (art. 119, ley 17.285, Código Aeronáutico y sus ref., en lo sucesivo CA). La carta de porte aeronáutica se emite en tres ejemplares: uno para el transportador con la firma del remitente; otro para el destinatario con la del transportador y del remitente; y otro para el remitente con la del transportador (art. 120 CA). El título deberá contener: 1. Lugar y fecha de emisión. 2. Punto de partida y de destino. 3. Nombre y domicilio del remitente.

4. Nombre y domicilio del transportador. 5. Nombre y domicilio del destinatario, en su caso. 6. Clase de embalaje, marcas y numeración de los bultos. 7. Peso y dimensiones de la mercancía o bultos. 8. Estado aparente de la mercadería y el embalaje. 9. Precio de la mercancía y gastos, si el envío se hace contra reembolso. 10. Importe del valor declarado, en su caso. 11. Los documentos remitidos al transportador con la carta de porte. 12. Plazo para el transporte e indicación de ruta, si se hubiese convenido (art. 121 LA). La carta de porte hace fe, salvo prueba en contrario, del perfeccionamiento del contrato y recepción de mercadería por parte del acarreador y de conocimiento de las condiciones del transporte por el expedidor (art. 123 CA). Se puede emitir al portador, a la orden o nominativamente (art. 124 CA). La literalidad en este título surge de lo expresado en el mismo respecto a la mercadería, precio, gastos y otras estipulaciones concertadas, sin admitir prueba en contrario (art. 123 CA). Sin perjuicio de mencionar que se trata de un título de crédito causal por su relación con el contrato de transporte, al igual de lo que ocurre en la carta de porte terrestre y conocimiento marítimo, el portador legitimado ejerce un derecho autónomo al requerir la entrega de los efectos(8). 6. CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y WARRANT Ambos son títulos de crédito representativos de mercaderías o productos y se encuentran regulados en la ley 928 del año 1878 y la ley 9643 (LW) del año 1914. En cuanto a su funcionamiento el productor entrega productos como puede ser soja, maíz, etc.(9)en un depósito autorizado por el Poder Ejecutivo, quien debe emitir ambos títulos de crédito al depositante. El "certificado de depósito" representa a los bienes transmitiéndose mediante endoso al portador legitimado la propiedad de las cosas con los gravámenes que tuviese (art. 9 LW). En cambió el "warrant" grava mediante prenda dichos efectos depositados. Ambos títulos pueden circular mediante endoso y ser presentados al vencimiento conjuntamente o por separado. Si a su vencimiento ambos títulos se mantuviesen en poder del depositante podrá solicitar la entrega o la venta de los bienes depositados (art. 13 LW). En el supuesto que al momento del vencimiento los títulos estuviesen en poder de distintos portadores legitimados, quien tenga el "certificado de depósito" podrá antes del vencimiento del préstamo, pagar el importe del "warrant". En caso de no conocer al acreedor, o, siéndolo, no estuviese de acuerdo con el deudor sobre las condiciones en que tendrá lugar la anticipación del pago, el dueño del certificado consignará

judicialmente la suma adeudada. Las mercaderías depositadas serán entregadas a la presentación de la orden del juez ante quien se hubiere hecho la consignación. En cambio el portador del "warrant" tendrá derecho a exigir, a su vencimiento, la entrega del valor consignado con la sola presentación de aquél (art. 15 LW). Una vez vencida y no pagada la obligación del "warrant", podrá reclamar al administrador del depósito la venta en pública subasta de los efectos a que se refiere el "warrant" (arts. 16 y 17 LW). En la actualidad su uso se ha incrementado en la actividad bancaria o financiera ya que solicitado el servicio por el productor, la entidad inspecciona el depósito donde se almacenará la mercadería y lo habilita si cumple con las condiciones requeridas. Una vez depositados los productos, controlada la cantidad y calidad se contrata el seguro de la mercadería. Posteriormente el depositario emite a la orden del depositante el certificado de depósito y el "warrant" con los datos que detalla la LW. Una vez vencido el crédito que dio origen a la emisión del "warrant" y cancelado el préstamo deberán presentarse el certificado de depósito y el "warrant" para que la mercadería depositada sea entregada. Ambos títulos de crédito deberán mencionar los siguientes requisitos: A) La fecha de expedición. B) Nombre y domicilio del depositante. C) Designación del almacén y la firma del administrador. D) Clase de productos (cantidad, peso, clase y número de envases, calidad y estado). E) Valor aproximado y toda otra indicación que sirva para individualizarlo. F) Monto del seguro, nombre y domicilio del asegurador. G) Tiempo por el cual se efectúa el depósito y el monto del almacenaje. Los títulos se emitirán en formularios de tipo uniforme que el Poder Ejecutivo reglamenta, debiendo anotarse en los libros rubricados especiales que deberá llevar el propietario del depósito (art. 7 LW). El "certificado" y el "warrant" son siempre nominativos, siendo transferible por endoso. Se establece que el primer endoso debe insertarse al dorso del documento, debiendo, para su validez, ser registrado el primero de ellos en los libros de la empresa emisora dentro del término de seis días, no es necesario hacer lo propio para los endosos subsiguientes, los cuales podrán ser en blanco (art. 8 LW). El endoso del certificado produce la transmisión de la propiedad de los efectos depositados y en el "warrant" produce la transmisión de la propiedad de los derechos creditorios del mismo (art 9 LW). En ambos títulos el endoso debe contener la fecha, nombre, domicilio y firma del endosante y endosatario, cantidad prestada, fecha de vencimiento y lugar convenido para el pago (art. 10 LW). Todos los que firmen un certificado de depósito o warrant son solidariamente responsables (art. 10 LW).

Habitualmente en endoso del warrant tiene como causa un contrato de mutuo garantizado con prenda sobre los efectos depositados en el cual el deudor es el endosante y el acreedor el endosatario. Como todos los endosantes son solidariamente obligados en el supuesto que vendidos los efectos gravados quedara un saldo impago, el portador podrá reclamar su pago a los firmantes (arts. 10 y 20 LW). (1) Doctor en Derecho (UBA). Juez de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de San Isidro. Profesor Adjunto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. (2) Jefe de trabajos prácticos de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Auxiliar letrado civil y comercial en el Departamento Judicial de San Isidro. Autor del libro "Derecho Comercial" y de diversas publicaciones en la materia. (3) La persona emisora deberá publicar en el Boletín Oficial del contenido del acto de emisión, debiendo inscribirse en el Registro Público con los siguientes datos (art. 10 LON): A) Fecha de las asambleas y reunión del órgano de administración en su caso, en que se haya decidido el empréstito y sus condiciones de emisión. B) La denominación de la emisora, domicilio, fecha y lugar de constitución, duración y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio u organismo correspondiente. C) El objeto social y la actividad principal desarrollada a la época de la emisión; D) El capital social y el patrimonio neto de la emisora. e) El monto del empréstito y la moneda en que se emite. F) El monto de las obligaciones negociables o debentures emitidos con anterioridad, así como el de las deudas con privilegios o garantías que la emisora tenga contraídas al tiempo de la emisión. G) La naturaleza de la garantía. H) Las condiciones de amortización. I) La fórmula de actualización del capital en su caso, tipo y época del pago del interés. J) Si fueren convertibles en acciones la fórmula de conversión, así como las de reajuste en los supuestos de los artículos 23 inc. b), 25 y 26 de la presente ley y la parte pertinente de las decisiones de los órganos de gobierno y de administración en su caso, referentes a la emisión. (4) PARODI, HORACIO DUNCAN, Títulos de crédito, Teoría general y aplicaciones, t. IV, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 528. (5) PARODI, HORACIO DUNCAN, Títulos de crédito, Teoría general y aplicaciones, t. IV, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 528.

(6) ALEGRIA, HÉCTOR, "La desmaterialización de los títulos-valores", R.D.C.O., 1988, nº 126, ps. 893 y 907. En contra: NISSEN, RICARDO A.,Ley de Sociedades Comerciales, Ábaco, 1985, t. 3, p. 254. (7) PARODI, HORACIO DUNCAN, Títulos de crédito, Teoría general y aplicaciones, t. IV, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 450. (8) PARODI, HORACIO DUNCAN, Títulos de crédito, Teoría general y aplicaciones, t. IV, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 464. (9) La LW menciona "frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales" (art. 1).

Séptima Parte Operaciones y mercados regulados Capítulo 27 Bancos y entidades financieras. Por Eduardo A. Barreira Delfino (1) 1. Sistema bancario institucional. Bancos y entidades financieras Una realidad indubitable permite comprobar que los gobiernos, empresas e individuos, sin importar su tamaño y envergadura, se movilizan al compás de los mercados financieros. La dinámica de la economía real y los circuitos de la producción, la comercialización, el consumo y la inversión, presentan altibajos temporales en la fluidez de los flujos de cobros y pagos que se generan continuamente. Ello conduce a la necesidad de mecanismos que posibiliten la transferencia de recursos de sujetos económicos con superávit de liquidez hacia sujetos económicos con déficit de liquidez. Tal objetivo puede lograrse en una economía centralizada, a través del Estado, lo que no es aconsejable, puesto que la historia contemporánea demuestra el fracaso de estos modelos, por quedar subordinados a las discrecionalidades funcionales e intereses políticos partidarios o personales de los gobernantes y autoridades de turno (entorno que se ve más agravado en los países latinoamericanos). Pero en una economía de mercado, esa función de acercamiento la desarrollan agentes especializados autorizados para desempeñarse en los mercados que integran el sistema financiero, quienes actúan bajo regulaciones y supervisiones del Estado, que tiene la misión de prevenir desequilibrios, disfunciones o malas conductas de tales operadores, a fin de cuidar el ahorro de los ciudadanos y permitir satisfacer las necesidades de financiación de todos los sectores de la sociedad. Surge así, la trascendencia de la existencia de un sistema financiero, donde se posibilita el comportamiento de las variables del ahorro y la inversión a la par que se facilitan los pagos e intercambios en el sistema económico, para lo cual su funcionamiento integral y de conjunto, debe ser eficiente en la asignación de los recursos, lo que requiere equilibrio en la gestión de la intermediación financiera sin perturbaciones o turbulencias en los flujos de los recursos transables. Resulta difícil comprender que los mercados se configuran a partir de las conductas que despliegan —día a día— los ciudadanos en masa e inconsultamente, quiénes así tratan de solucionar sus necesidades de excedentes y faltantes de recursos financieros, en función del acercamiento que permite la ley de demanda y oferta de los mismos, ley sagrada para la formación de los precios que surgen de los acuerdos entre oferta y demanda. Por ello, al mercado no se lo puede combatir, porque ello implicaría combatir a la ciudadanía. Al mercado hay que "seducirlo, incentivarlo y orientarlo" hacia altos objetivos programáticos en lo económico y social, a la vez de "supervisarlo" adecuadamente con la finalidad de evitar abusos, turbulencias y especulaciones entre fuertes y débiles para permitir la más eficiente competencia.

En ese ámbito, las instituciones autorizadas para intermediar (en el mercado monetario) o contactar (en el mercado de capitales), permiten resolver a los gobiernos, empresas e individuos: los costos de transacción operativos, el descalce temporal entre horizontes de inversión y de repago y las asimetrías de información(2). 1.1. Sobre el sistema bancario Contestes con lo expuesto, los intermediarios financieros autorizados para actuar bajo el régimen establecido por la ley 21.526, conforman el sistema bancario institucionalizado, sujeto al contralor permanente del Estado Nacional, a través del Banco Central de la República Argentina. Este sistema que entroniza al mercado monetario o de dinero o crediticio, es el encargado de atraer, administrar y canalizar las ofertas y demandas de recursos financieros, con destino al financiamiento del consumo de las personas humanas y al financiamiento del capital de giro o de trabajo de las empresas. Así es factible observar un doble ámbito de financiamiento, en un proceso de bifurcación cada vez más notorio, el de la "banca individual, personal o de consumo" y el de la "banca comercial, empresarial o corporativa", bifurcación que no puede pasar inadvertida desde la óptica de la vinculación con la clientela de uno y otro sector y, en particular, desde la defensa del cliente bancario o consumidor financiero, tutela de raigambre constitucional a partir de la reforma introducida a la Carta Magna en el año 1994 (art. 42, Constitución Nacional). En el mercado monetario, los plazos de financiamiento en sus diversas modalidades, generalmente abarcan las asistencias de corto y mediano plazo (salvo las líneas de préstamos hipotecarios que por naturaleza son de largo plazo). La captación, administración y canalización de los recursos financieros queda bajo la responsabilidad operativa de las entidades financieras —bancarias y no bancarias— habilitadas para tal función institucional por la autoridad de aplicación del régimen legal pertinente. Esta autoridad de aplicación en el país, es el Banco Central de la República Argentina (ley 24.144), quien tiene asignadas bajo su órbita cuatro funciones prioritarias, a saber: I. La de preservar el valor de la moneda, a cuyos efectos debe velar por la eficiente administración de sus reservas. II. La de regulador monetario, para poder ejercer el mandato constitucional de tutor del valor de la moneda. III. La de supervisor del buen funcionamiento del mercado y de sus agentes habilitados y. IV. La de ejecutar la política cambiaria, diseñada por el Congreso de la Nación. La ley 21.526 establece que el sistema bancario está integrado por entidades bancarias (bancos comerciales, bancos de inversión y bancos hipotecarios) y entidades no bancarias (compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para viviendas y cajas de crédito). Estas entidades financieras reúnen dos características primordiales que

son: la transformación de activos (tiempo y riesgo) y la economía de escala en el manejo de la información y las operaciones. Pero además, las entidades bancarias tienen una característica especial como es la capacidad de crear medios de pagos. Consecuentemente los bancos cumplen una función clave en la economía, al canalizar el ahorro hacia quienes invierten o producen. El carácter particular de la relación entre los bancos y sus depositantes o deudores implica fuertes exigencias de eficiencia así como de profesionalidad. Los ahorristas deben estar bien informados de esas cualidades a fin de optar adecuadamente por la entidad a la que han de confiar su dinero y evaluar la conveniencia de la tasa de interés que cada banco ofrece. Sin embargo, esa información y su análisis muchas veces escapan del alcance de las personas no especializadas, lo que determina la necesidad de proveer regulaciones que protejan esa asimetría y le den más confiabilidad al sistema. Aparecen, así, las normas prudenciales y reglamentarias y la autoridad pública que las controla: el Banco Central de la República Argentina (BCRA). La prudente y oportuna regulación y supervisión de los mercados financieros, posibilitará que los intermediarios autorizados sigan prácticas eficientes con relación a la administración de sus activos y pasivos, dentro de una adecuada mitigación de los riesgos crediticios, operaciones y de mercado. Ante la globalización financiera, ello configura un desafío que ha sido debidamente asumido por los países y sus respectivas autoridades reguladoras. A ello responden las denominadas "Normas de Basilea" (Principios básicos para una supervisión bancaria efectiva), cuya aplicación se ha generalizado entre los sistemas bancarios de los países, al haber sido adoptados por los respectivos bancos centrales e incorporados a las normativas internas respectivas. Téngase presente que la preocupación subyacente en toda regulación y supervisión esta signada por la protección de los ahorristas y de los inversores. 1.2. Normas de Basilea I Las Normas de Basilea I fueron emitidas en julio de 1988, en un documento denominado "Convergencia internacional sobre medición de capital y estándares (Acuerdo de Capital)", que estableció un programa de aplicación paulatino de las medidas acordadas, a finalizarse en 1992. Basilea I estableció en 8% el capital mínimo requerido y fijó categorías de riesgo para clasificar las carteras de crédito. En enero de 1996, el Comité de Basilea emitió la "Enmienda al acuerdo de capital para incorporar el riesgo de mercado", que modificó el capital mínimo requerido a 12,5%. La globalización y el auge de la liberalización económica generaron una brecha entre el desarrollo de la actividad financiera en general y la actividad de supervisión y fiscalización. Paralelamente, la apertura económica y la globalización financiera, fue impulsando el desarrollo de la actividad financiera pero, a la par, fue amenguando la actividad de supervisión y fiscalización.

Consecuencia de ello, fue necesario revisar los sistemas de supervisión, tanto local, como regional e internacional, a los fines de hacerlos más efectivos. 1.3. Normas de Basilea II Las "Normas de Basilea II" sobre nuevo acuerdo de capital, se compone de tres pilares que son los siguientes: I. Requerimientos Mínimos de Capital. II. Supervisión y análisis de la Suficiencia de Capital. III. Disciplina de Mercado y Divulgación Pública. El Pilar I, sobre "Requerimientos Mínimos de Capital", establece variantes a la fórmula para calcular el "coeficiente de capital mínimo requerido", pues si bien mantiene elementos de lo establecido en Basilea I (medición del numerador, coeficiente mínimo de 8%), modifica el método para medir el riesgo, es decir, la definición de "activos ponderados por su nivel de riesgo". Esto es, que en Basilea I solo incluía el riesgo de crédito y el de mercado, pero Basilea II obliga a considerar también el riesgo operativo y el riesgo legal o jurídico. El Pilar II, sobre "Examen de la Suficiencia de Capital", se basa en nuevos principios de evaluación que los supervisores deben verificar para que se adopten las medidas necesarias como respuesta a dichas evaluaciones. Esto conlleva a que el supervisor cuente con mejores capacidades de evaluación y conocimiento de metodologías y políticas internas de los bancos, así como de medidas preventivas adicionales para afrontar los riesgos. El Pilar III, Sobre "Disciplina de Mercado y Divulgación Pública", establece requisitos de divulgación de información que sirva a los participantes del mercado disponer del perfil de riesgo de las instituciones financieras. No se pretende inundar de información el mercado, sino que debe tratarse de información útil de acuerdo a lo establecido por el supervisor de cada país, lo cual debe ser congruente con la regulación contable de divulgación de cada país. 1.4. Normas de Basilea III Ante la crisis financiera mundial desatada en el 2007, numerosos expertos consideran que la misma es el resultado de una cadena de falencias en el sistema financiero, particularmente en la gestión de riesgos. Ha habido una falta de transparencia en algunos segmentos de los mercados financieros, que generó la denominada "banca en la sombra". Tampoco se valoraron adecuadamente los riesgos por parte de las agencias de calificación crediticia y se detectaron fallos en la supervisión y en la regulación financiera. Ese conjunto de errores condujo a la necesidad de cambiar las reglas para que el sistema financiero sea más transparente y sólido. Las principales novedades que incorpora Basilea III pueden sintetizarse en las siguientes: —Medidas para aumentar la calidad y consistencia de los recursos propios. —Medidas para el refuerzo de la liquidez.

—Ratio de apalancamiento. —Colchones de capital, para ser usados en períodos de estrés. Bajo el influjo de estas normas internacionales, nuestro BCRA ha adherido a estos postulados recomendados por las denominadas "Normas de Basilea". 2. Rol del Banco Central 2.1. Acerca de la banca central La banca central es un fenómeno que a partir del siglo XVIII comenzó a consolidarse en todo el mundo, asignándose a los bancos centrales una mayor intervención en cada país, particularmente ante la necesidad de monopolizar la emisión monetaria y la conveniencia de centralizar en un responsable la supervisión de las entidades bancarias y financieras operantes. Con el tiempo, a esas funciones se le agregaría otras, tales como la custodia de las reservas del país y la ejecución de la política monetaria. Así fueron consolidándose esos principios rectores que debían caracterizar las actividades de los bancos centrales y el concepto de que la función más trascendente que desempeña un banco central, es la política monetaria de cara a la consecución de objetivos macroeconómicos de estabilidad, a través de instrumentos tales como los encajes, el nivel de liquidez y los tipos de interés de corto plazo. De esta manera el banco central controla la totalidad de la masa monetaria de un país. Se fue tomando conciencia que la política monetaria requiere, por su propia naturaleza, un amplio horizonte temporal, debido a que sus efectos se trasladan a la economía en el largo plazo, por los que los responsables de su trazado recién verán los resultados perseguidos, en forma gradual, durante el paso del tiempo. Recuérdese que los políticos del mundo, no son conocidos ni por su paciencia ni por mirar hacia el futuro lejano, por lo tanto, ninguno de ellos comprende muy bien el horizonte alargado como matriz característica de la política monetaria. Por ello es sabio despolitizar la política monetaria. El reconocimiento legal o de hecho de la independencia del banco central, constituye un compromiso jurídico que implica una garantía contra la discrecionalidad de los gobiernos en el manejo de las cuentas públicas y de las partidas presupuestarias oportunamente asignadas. Numerosos estudios en diferentes partes del mundo, han demostrado que los países con bancos centrales independientes, tienen menores tasas de inflación que aquellos estados que cuentan con esquemas donde la autoridad monetaria depende —directa o indirectamente— de su Poder Ejecutivo. La relación banco central independiente y baja inflación es clara, directa y contundente: a mayor independencia de la autoridad monetaria, menor será la inflación que esperan los agentes económicos, debido a que el banco central no tendrá las presiones de emisión monetaria derivadas de los desequilibrios fiscales y/o de las políticas activas que pretenda implementar el poder político.

Sin este tipo de presiones, el banco central puede avocarse en plenitud a preservar el valor de la moneda y generar menores tasas de inflación. Recuérdese que la inflación esfuma toda iniciativa de desarrollo económico y social. 2.2. La Constitución Nacional y la soberanía monetaria Nuestra Constitución Nacional, a partir de la reforma del año 1994, determina como atribuciones vinculantes con el sistema monetario que corresponden al Congreso de la Nación, las siguientes: Artículo 75, inc. 6.— Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales. Artículo 75, inc. 11.— Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras... para toda la Nación. Artículo 75, inc. 18.— Proveer lo conducente a la prosperidad del país.... Artículo 75, inc. 19.— Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda... A su vez, el diseño institucional referido, con relación a los gobiernos de las provincias prevé que "las provincias no pueden (...) ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal..." (art. 126 de la CN). El armado constitucional bajo análisis, refirma el principio de que compete al Congreso de la Nación el ejercicio de la "soberanía monetaria", con carácter exclusivo y excluyente, por tratarse de un poder expresamente delegado por las Provincias a la Nación. Recuérdese que las Provincias no son estados soberanos sino entidades autónomas dentro de la Nación, con poderes circunscriptos a sus respectivos ámbitos jurisdiccionales. Todo ello, bajo la convicción de la necesidad de resguardar la uniformidad monetaria y evitar las confusiones y especulaciones que siempre se han presentado en la economía de un país, cuando se ha permitido la coexistencia de distintas monedas de idéntica nacionalidad. Ahora bien, la ausencia de una definición constitucional sobre la forma jurídica que debía revestir el establecimiento de un banco de emisión, llevó a la Corte Suprema de la Nación ha interpretar como un deseo de los constitucionalistas que sean los propios legisladores quienes adopten el sistema —público, privado o mixto— más conveniente(3). 2.3. Creación del Banco Central. Trascendencia de la autarquía Con el dictado de la ley 12.155 se creó el Banco Central, organizado jurídicamente como entidad mixta, única autorizada para emitir billetes en el país, regular el crédito y los medios de pago, supervisar a las instituciones bancarias y actuar como agente financiero del Estado. A su vez, con la Ley 12.156 quedó estructurada la primera "ley de bancos", por lo que a partir de allí los bancos quedaron sometidos a una legislación específica.

La inquietud sobre la independencia del Banco Central quedó plasmada en la composición del capital de la institución, asignando participación mayoritaria al sector privado (2/3) y minoritaria al sector público (1/3). De este modo, se procuró permitir actuación independiente al Banco Central, respecto del poder político. Resulta ilustrativo recordar los debates legislativos habidos en nuestro Parlamento, cuando se trató la creación del Banco Central argentino y observar que era preocupación de los legisladores preservarlo de las interferencias del Poder Ejecutivo. Así, el Nicolás Repetto, representante de la bancada socialista, expresaba: "...Vamos a ver más adelante, como el peligro más serio para un Banco Central lo constituye el Estado. Es el Estado con su necesidad permanente de dinero, con su déficit continuo, el enemigo más terrible del Banco Central". Imperaba la idea de que era necesario independizar a los bancos centrales de los políticos y de los círculos financieros. En general, predominaba el temor de que los desajustes de las cuentas fiscales, actuarán como elemento provocador de la presión sobre el organismo emisor, para la obtención de fondos con destino a cubrir aquellas desviaciones. La historia de la humanidad demuestra que tales desajustes han sido y son muy habituales en los países, particularmente en los de menor desarrollo institucional. La realidad indicaba que la única manera de independizar al banco central por constituirse, era a través de su autarquía jurídica para su autonomía operativa. Con un banco central verdaderamente autárquico, la emisión de moneda deberá obedecer a razones técnicamente monetarias, legalmente previstas. Lamentablemente el país viene sufriendo un grave desorden institucional, que puede explicarse por los largos períodos de alternancia de gobiernos constitucionales y "de facto" y de concepciones políticas y económicas diferentes; pero también demuestra una superficialidad conceptual acerca del encuadre constitucional en el orden monetario y el rol gravitante que tiene la política monetaria y su manejo en la vida económica de una comunidad. Estas imprecisiones legales explican las dudas sobre el genuino funcionamiento autárquico del Banco Central. Con la sanción de la ley 24.144, por la que se aprobó la nueva Carta Orgánica del Banco Central, se le asignó al organismo como autoridad monetaria, el carácter de organismo autárquico. Y para refirmar esa caracterología, la ley previó expresamente que en la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera, el Banco Central no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional como así también que no podrá asumir obligaciones que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorización del Congreso de la Nación el ejercicio de sus facultades legales. A través de la fortificación de la autarquía jurídica para la autonomía operativa, se pretende seguir la tendencia internacional en el sentido de que los bancos centrales deben funcionar con auténtica independencia y tecnicismo monetario, de modo de verse preservados de las influencias coyunturales de los gobiernos de turno y responder más eficientemente a Políticas de Estado, de imprescindible trazado para aspirar y garantizar un desarrollo integral, sostenido y sustentable(4). La razón de la independencia es esencialmente técnica y consiste en comprender que la política monetaria requiere, por su propia naturaleza, de márgenes temporales amplios,

debido a que sus efectos se trasladan y consolidan en la economía de modo "mediato", manifestándose a través del posicionamiento continuado de las variables económicas y de la adecuación pausada de los agentes económicos, a las proyecciones trazadas. El Banco Central independiente afianza el sistema de división de poderes que consagra nuestra Constitución Nacional, cuya raíz filosófica radica en el reparto del poder entre diferentes órganos, no tanto para aislarlos recíprocamente, sino para permitir el control cruzado de los unos sobre los otros, siguiendo a Montesquieu en su prédica de "que el poder detenga el poder". Los órganos constitucionales autónomos, no se adscriben a ninguno de los poderes tradicionales del Estado y representan una evolución de la teoría clásica de la división de poderes, porque se entiende que puede haber órganos ajenos a los poderes tradicionales sin que se vulneren los principios constitucionales y democráticos(5). La independencia pregonada no sólo debe ser respecto de las autoridades políticas sino también de los mercados financieros. De allí la significativa trascendencia del "prudente equilibrio" en la gestión de los bancos centrales, entre lo que quieren los políticos y los mercados (porque los beneficia) y lo que no quieren (porque los perjudica). Esto es vital, porque los políticos y los mercados se fijan metas de corto o cortísimo plazo; por el contrario, los bancos centrales deben fijarse metas de mediano o largo plazo, en procura de la estabilidad macroeconómica como condicionante de las actividades de los distintos sectores políticos, económicos y sociales de un país. 2.4. Misión primordial. Rol de las reservas internacionales Diversas doctrinas han examinado cuál es la función primaria y fundamental de los bancos centrales y que es lo que los caracteriza como tales, entre otras instituciones financieras. Así se ha puesto énfasis en los aspectos siguientes: I. El monopolio de la emisión de billetes. II. El control del crédito. III. El rol de prestamista de última instancia. IV. La estabilidad del patrón monetario. V. La custodia de las reservas de oro y divisas. En la práctica, todas esas funciones primordiales están relacionadas las unas con las otras y se complementan entre sí. Pero puede sostenerse válidamente que una preocupación común de los bancos centrales siempre ha sido y es mantener el equilibrio entre los factores internos y externos, con el propósito de alcanzar y asegurar la estabilidad monetaria como plataforma insoslayable para coadyuvar al crecimiento económico. La estabilidad monetaria, por sí sola, va delineando el campo propicio para el desarrollo económico. Por su parte, el desarrollo económico solo tiene viabilidad en la medida que se alcance la estabilidad monetaria, estabilidad que debe ser genuina y sustentable más no ficticia y fugaz.

Bajo esta óptica, la Carta Orgánica originaria endilgaba al BCRA la "misión primordial y fundamental de preservar el valor de la moneda", enrolándose en la corriente que pregona el desarrollo de la economía del país dentro de una estructura de estabilidad monetaria. Lamentablemente la reforma introducida por la ley 26.739 eliminó esa misión primordial, confrontando con disposiciones constitucionales, lo que siembra serias dudas sobre la constitucionalidad de la reforma, a la luz de lo dispuesto por la ley 48(6). La experiencia internacional indica que la estabilidad monetaria ha estado indisolublemente ligada a los procesos impulsores del desarrollo. A través de una moneda sana, sólida y estable, se posibilita la promoción del ahorro interno el desaliento de la fuga de capitales y el impulso de las inversiones. Acertadamente se ha sostenido que, por un lado, la tutela de la estabilidad monetaria es sacada de la competencia del Poder Ejecutivo nacional, en virtud de ser quien tiene mayor tendencia a vulnerarla. Al respecto, todos los análisis empíricos demuestran que la financiación de los desequilibrios presupuestarios constituye el factor que con mayor frecuencia y gravitación determina la expansión monetaria más allá de su demanda. La necesidad de estabilizar el signo monetario es un imperativo categórico de la Carta Orgánica para impedir la repetición de bruscas, indeseadas y arbitrarias transferencias de ingresos y riqueza, tal como ha venido sucediendo en el país durante las últimas décadas. Lo que la experiencia parece indicar es que la estabilidad monetaria, constituye a la larga, el medio más eficaz de servir a los intereses económicos y sociales de los países, individual o colectivamente. En síntesis, la gran misión del BCRA es generar estabilidad monetaria para que Gobierno, empresas y particulares puedan emprender y llevar adelante proyectos de inversión y capitalización. Lamentablemente la reforma de la ley 26.739, al quitarle al BCRA el cuidado del valor de la moneda como misión primordial, demuestra un preocupante desinterés en esa misión primordial que "per se" tiene la banca central, por lo que pareciera que la defensa de la moneda no es una cuestión relevante para la salud económica del país(7). Tal reforma diluye esa supra finalidad, al subordinar al BCRA a los designios del gobierno nacional, quedando demostrada la complacencia del Poder Legislativo con la iniciativa del ejecutivo, violando lo prescripto por el art. 75-19) de la Constitución Nacional, en detrimento de los intereses de toda la comunidad. 2.5. La administración de las reservas internacionales Para coadyuvar al cumplimiento de la misión primordial asignada al BCRA, a través de la utilización de los instrumentos de regulación monetaria (metas de inflación, emisión de dinero, encajes, redescuentos, fijación de tasas de interés y operaciones de mercado abierto), el BCRA también debe administrar las reservas internacionales del país.

Así el art. 4º-c) de la Carta Orgánica del BCRA, establece como una de las funciones sustanciales del ente rector monetario, la concentración y administración de las reservas internacionales(8). De modo tal que las reservas internacionales pertenecen al BCRA y sirven para cumplir un rol superlativo, como es preservar el valor de la moneda, que es su misión primordial, ya que su correcta y eficiente administración, permite atenuar los efectos de las fluctuaciones en la balanza de pagos y las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios, en el desenvolvimiento de los negocios y, de ese modo, proteger el signo monetario de cuya estabilidad dependen los precios y el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población. Al salirse del esquema de la convertibilidad en el año 2002 y ante un régimen monetario de inconvertibilidad, el BCRA tiene la obligación de conservar reservas suficientes para contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de divisas, a fin de que la masa monetaria guarde relación con la cantidad de reservas existentes. La acumulación de reservas coadyuva a dar tranquilidad y confianza en el cumplimiento de esos objetivos y a mantener la estabilidad de la moneda. En este sentido, es más complejo y, por ende, de mayor profesionalidad y responsabilidad institucional, administrar las reservas en un régimen monetario de inconvertibilidad que en el diseñado por la ley 23.928 (vigente en nuestro país entre 1991 y 2001). En el año 2005 se dictó el Decreto NyU 1599/2005, (ratificado por ley 26.076), a fin de modificar el art. 6º de la ley 23.928, estableciendo que siempre que resulte de efecto monetario neutro, las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales(9). A partir de allí, las reservas pasaron a distinguirse entre reservas "indisponibles" y reservas "de libre disponibilidad". Las reservas "indisponibles" serían las afectadas a respaldar hasta el cien por ciento (100%) de la base monetaria, integrada por la circulación monetaria más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el BCRA, en cuenta corriente o cuentas especiales y que esas reservas constituyen la prenda común de la base monetaria. Las reservas "disponibles" serían aquellas reservas que exceden el respaldo de la base monetaria. Irrumpe así el concepto de reservas de libre disponibilidad, a lo que cabe preguntarse: ¿qué se entiende por tales? A simple lectura pareciera que el concepto de reservas de libre disponibilidad, debe entenderse como aquellas reservas que superan las que cubren la base monetaria y que, por lo tanto, son de libre uso para cualquier destino que pudiera invocarse o pretenderse. Pero ello no es así, ya que en todo régimen legal de creación de un banco central, al que se le reconoce autarquía como independencia operativa y se le asignan las funciones de regulador monetario y de administrador cambiario (conforme establece la ley 24.144), las reservas que exceden la cobertura de la base monetaria, son de libre disponibilidad con el destino prioritario de cubrir todos los pasivos que el BCRA pudiera asumir como

instrumentos técnicos, para el eficaz cumplimiento de las funciones macroeconómicas señaladas y las suficientes para poder contrarrestar corridas o especulaciones cambiarias. Por ello entiendo que las reservas disponibles tienen dos sub-categorías: Las "necesarias", que son aquellas imprescindibles para ejercer eficientemente las funciones de regulación monetaria; y Las "facultativas", que son aquellas que superan esa previsión técnica mencionada anteriormente. Esta distinción es vital para entender la función monetaria y cambiaria asignada al BCRA. En la tutela monetaria, el BCRA tiene que tener reservas suficientes que superen los pasivos contraídos, lo que en rigor de verdad indica que las reservas deben ser "suficientes" (el denominado poder de fuego) para soportar las tensiones y turbulencias que se generen ante potenciales fenómenos como ser: demanda de dinero, dolarización de los activos financieros, fuga de capitales y/o superioridad del gasto público sobre los ingresos públicos. El BCRA no tiene discrecionalidad absoluta para usar las reservas de libre disponibilidad, sean necesarias o facultativas. Menos aún el Poder Ejecutivo nacional, porque jurídicamente no le pertenecen. En última instancia y respecto de las reservas facultativas, solo es factible una disposición consensuada previamente entre ambos, conforme corresponde cuando se está en presencia de dos sujetos de derecho distintos, entre los cuales sus relaciones funcionales son de colaboración y no de subordinación, son inter-administrativas y no inter-orgánicas; son horizontales y no verticales. Pero la reforma de la ley 26.739, eliminó el límite cuantitativo de las reservas indisponibles (el equivalente al 100% de la base monetaria), para dejarlo librado a la absoluta discrecionalidad del Directorio del Banco Central, conforme el texto del nuevo art. 14º-q) de la Carta Orgánica. Ello es alarmante porque conlleva que no haya ahorros sustentados por reservas, lo que a su vez, conlleva el riesgo de emisión sin respaldo, el cual generalmente ha sido muy utilizado para financiar el gasto público, extra presupuestariamente. Paralelamente la reforma también eliminó el condicionamiento de que las reservas constituyen la prenda común de la base monetaria, con el exclusivo propósito de ampliar las fronteras de la libre disponibilidad de las mismas. El nuevo esquema legal, al haber eliminado esa relación "cuantitativa" entre Reservas y Base Monetaria, para sustituirlo por una relación discrecional, no es otra cosa que facilitar el esquema legal para financiar al gobierno nacional. Sin adecuado nivel de reservas y sin eficiente administración de las mismas, no hay manera de preservar el valor de la moneda ni la consecuente estabilidad monetaria y cambiaria(10). 3. La regulación de las entidades financieras

3.1. ¿Por qué regular y supervisar los bancos? La actividad de las entidades financieras, generalmente está sujeta a una regulación y supervisión oficial mucho más estrecha con relación a otras clases de negocios, debido a que la vida económica y financiera de un país depende de las entidades financieras en dos aspectos relevantes: I. Canalizan los medios de pagos de la sociedad (banca transaccional). II. Canalizan el ahorro y el crédito (banda crediticia). Ello, en virtud de que el mercado monetario, los bancos tiene un papel principalísimo en la asignación de los recursos financieros, al intermediar entre depositantes de fondos excedentes y prestatarios potenciales, haciendo del análisis del riesgo y de las decisiones de crédito, el matiz definitorio de la actividad. En función de ello, la supervisión bancaria procura prevenir y limitar el riesgo de pérdida para los depositantes, no solo desde la óptica de una entidad sino también sobre la posibilidad de que los problemas que complican a una institución tengan repercusiones más amplias en otras (riesgo sistémico) o en la integridad del sistema de pagos, todo ello con miras a consolidar la confianza del público en las entidades financieras. El negocio bancario tiene una particularidad que consiste en poder generar potencialmente inestabilidad en el sistema. Elevada relación (o "apalancamiento") como resultado de la intermediación financiera de los bancos entre depositantes y prestatarios; por comparación con la generalidad de las empresas industriales y comerciales, el capital de un banco es pequeño con relación al tamaño de su hoja de balance. En consecuencia, cualquier pérdida puede tener un profundo efecto sobre la viabilidad del banco. Además, los plazos de las estructuras de activos y pasivos no calzan, pues los activos tienden a tener un plazo de vencimiento más largo que los pasivos (en promedio los plazos fijos no superan los 30/60 días). Nuestro más Alto Tribunal viene sosteniendo que la actividad bancaria desplegada por los bancos, que aparece como centro en la captación y colocación de dinero, la habitualidad de ella, la frecuencia y velocidad de las transacciones y su efecto multiplicador, afecta de una u otra forma todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en la que se hallan involucrados vastos intereses económico y sociales, en razón de los cuales se ha instituido un sistema de contralor permanente, cuya custodia la ley ha delegado en el BCRA, colocándolo como eje del sistema financiero. Consecuentemente, la regulación de la actividad bancaria y financiera, delega en el BCRA el llamado "poder de policía bancario", con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer funciones de fiscalización de las entidades(11). Surge evidente que el interés público subyace en toda finalidad reguladora, cuya principal razón de ser consiste en salvaguardar la estabilidad de la moneda, el ahorro y el crédito y el sistema de pagos de la economía. Consecuentemente es dable observar que el interés público es el condicionante de la regulación.

Téngase presente que nuestra Constitución Nacional no declaró legalmente a la actividad de intermediación financiera como un servicio público sino como una actividad a realizar por todos los habitantes de la Nación —libertad de empresa— conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14 de la Constitución Nacional), dentro de un margen de competencia que torne eficiente el funcionamiento del mercado (art. 42 de la Constitución Nacional). 3.2. La supervisión del sistema bancario. El poder de policía bancario En su versión originaria, la ley 24.144 le asignó al BCRA la supervisión de la actividad financiera y cambiaria, pero con la novedad de que tal atribución no será ejercida directamente por el Banco Central sino a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (SEFyC), con dependencia directa del presidente de la institución (desconcentración administrativa)(12). Es decir, que la ley creó un órgano desconcentrado y le otorga una atribución específica, dotándolo de facultades propias y poderes exclusivos de decisión que inciden en la relación jerárquica del órgano, pues queda al margen de los atributos del jerarca su actitud de obrar en la materia que ha sido desconcentrada(13). La ley determinó un reparto nítido de competencias entre el BCRA y la SEFyC, con el propósito de dinamizar la actuación de la autoridad monetaria sobre la base de una mejor y más expeditiva organización. Se distinguen así claramente las funciones básicas del BCRA como encargado de la política monetaria, de las funciones que le competen como supervisor del funcionamiento del sistema financiero. Bajo esta realidad, la ley otorgó a la SEFyC funciones y facultades fundamentalmente ejecutivas, para todo lo atinente al seguimiento y fiscalización de la actividad de las entidades financieras y cambiarias. En otros términos, la ley le quitó al BCRA tales funciones, pero no las responsabilidades emergentes de su ejercicio, atento a la naturaleza "desconcentrada" que se le endilgó a la SEFyC como ejecutora de esas funciones de supervisión de la actividad financiera y cambiaria. La desconcentración es una institución jurídica, un fenómeno administrativo específico que resulta de atribuir normativamente competencia exclusiva a un órgano inserto en la estructura jerarquizada(14). El órgano desconcentrado deviene en receptor de parte de la competencia que le corresponde al órgano superior que integra y del que forma parte. En otras palabras, a través de la desconcentración se transfieren competencias de los órganos superiores a los inferiores. Ese reparto de competencia tiene lugar dentro de una misma persona jurídica. La desconcentración configura una técnica de organización para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado(15). La ley reestructuró sincronizadamente el ejercicio del denominado "poder de policía bancario", el que debe entenderse como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes(16), circunscrito a la actividad bancaria y financiera.

Poder que se sustenta y fundamenta en la propia organización del sistema financiero, donde confluyen los fenómenos de la creación y destrucción de los medios de pago y se concentran la oferta y la demanda monetaria, así como en la magnitud de la influencia de la actividad de los intermediarios financieros en el proceso económico, aspectos todos ellos, demostrativos de que la actividad financiera satisface necesidades e intereses generales, respecto de los cuales el Estado nacional no puede permanecer marginado de su desarrollo sino que debe ejercer la tutoría y conducción de los procesos originados precisamente en dicha actividad, por sus notorias implicancias en la comunidad. Este poder de policía o actividad administrativa de policía implica la potestad del BCRA para reglamentar dicha actividad conforme a las leyes generales, mediante normas de interpretación y de conducta, ejecutar coactivamente las decisiones referentes a la materia y desplegar, llegado el caso, las atribuciones sancionadoras. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el legislador ha querido dotar al BCRA de una amplia gama de facultades relativas al ejercicio del poder de policía sobre todas las entidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros. Entre esas facultades merecen destacarse la potestad de conceder autorización para funcionar, la de dictar regulaciones, las de control, la de requerir planes de regularización y saneamiento y la de aplicar sanciones por infracciones a la ley(17). A su vez procede aclarar que el poder de policía bancario es materia vedada a los Estados provinciales por tratarse de una materia delegada en el Estado nacional (art. 126 de la Constitución Nacional). Fácil resulta apreciar que el poder de policía bancario se circunscribe al control técnico de la actividad desarrollada por las entidades comprendidas en la ley. Todo lo que exceda de esa órbita es ajeno a la jurisdicción del BCRA. Por consiguiente, el control orgánico-societario de tales entidades queda reservado a las autoridades nacionales o provinciales que sean competentes en razón del tipo social constitutivo. Pero lamentablemente la reforma introducida por la ley 26.739 le quitó a la SEFyC el carácter de órgano desconcentrado, disminuyendo su individualidad jurídica al de simple área o departamento interno, dependiente del Directorio del BCRA, resintiendo así su efectividad supervisora. 4. La actividad bancaria y sus características La actividad bancaria gira alrededor de la empresa bancaria, que en nuestro país debe encuadrar en alguna de las clases autorizadas por el art. 2º de la ley 21.526. Y por empresa debe entenderse toda organización de capital, trabajo, profesionalidad y tecnología, creada para realizar una actividad determinada, con o sin fines lucrativos. Por lo tanto, la empresa bancaria es esa organización que tiene por objetivo incursionar en los negocios bancarios, cuyo núcleo consiste en la captación de depósitos de terceros que financien inversiones en préstamos y asistencia financiera a terceros (banca crediticia) y en la provisión de medios de pagos a la sociedad (banca transaccional).

En función de lo expuesto y sus derivaciones en el seno de la sociedad, las decisiones claves en materia de la gestión bancaria pasan por tres aspectos sustanciales: I. Decidir cuál es la composición óptima de los activos y pasivos del banco. II. Alcanzar una rentabilidad deseable, manteniendo una liquidez adecuada. III. Asumir un nivel de riesgo aceptable(18). Va de suyo que el riesgo (contingencia o proximidad de un daño o perjuicio), siempre está presente en toda actividad económica y financiera. No obstante, quizá a ninguna afecta tanto como a las entidades financieras, en atención a que: La operatoria bancaria y financiera se basa en el empleo de recursos de terceros con vencimientos ineludibles que captan del mercado las entidades financieras, pasivos que, a su vez, se asumen para calzarlos con el otorgamiento de créditos propios. La entidad financiera que no cumpla con sus depositantes e inversores de dinero corre el riesgo de caer en estado de insolvencia y potencial disolución y liquidación. La suerte de las entidades bancarias y financieras está estrechamente ligada a la de los mercados monetarios y de capitales que les provee de fondos y donde efectúan sus inversiones. Ante la problemática de los riesgos en el mercado bancario, es fundamental "identificar" los riesgos que pueden existir antes de una toma de decisión, para luego "ponderar" la incidencia que pueden tener los riesgos identificados, a los efectos de "asumir" esos riesgos, procurándolos minimizarlos; de lo contrario, habrá que transferirlos en el supuesto de considerar dificultosa su neutralización. 4.1. Sensibilidad a los riesgos de la actividad Bajo este apotegma, la empresa bancaria debe gestionar diversos riesgos. Entre los principales y más sensibles que afectan al negocio bancario, pueden mencionarse: 4.1.1. "El riesgo de liquidez" Tal riesgo se advierte cuando el flujo de fondos originados en los activos y los pasivos del banco, no coincide, en virtud de existir dificultades para obtener fondos que permita cumplir en tiempo y forma, con los compromisos asumidos, principalmente ante las solicitudes de retiro de los ahorristas por encima de las proyecciones evaluadas. Los ingresos de recursos no se sincronizan con los egresos de recursos, provocando el desequilibrio funcional. En este sentido, la mora de los deudores del banco, puede incidir peligrosamente, porque al no cobrarse los servicios de amortización de los préstamos otorgados, el banco debe recurrir a préstamos o ventas forzadas de activos y, en última instancia, a redescuentos o adelantos transitorios del BCRA, a quien se solicita auxilio. 4.1.2. "El riesgo de tasas de interés" Este riesgo suele considerarse de alta sensibilidad, puesto que los bancos procuran obtener fondos a una tasa y a un plazo corto para prestarlos a otra más alta ("spread") y a plazos más largos, lo que queda expuesto a los descalces entre ahorros y préstamos y a

los vaivenes de la inflación, donde es necesario pagar más a los ahorristas para obtener fondos, pero ello tiene como contrapartida la dificultad para colocar esos fondos, por el lógico encarecimiento del costo financiero. 4.1.3. "El riesgo de moneda" Ello deviene de un desajuste entre los activos y los pasivos del banco en moneda extranjera, como consecuencia de la volatilidad de los tipos de cambio y de la capacidad de generar recursos en moneda extranjera por parte de los tomadores de préstamos. Al respecto, procede aclarar que el BCRA ha regulado la captación de depósitos en moneda extranjera condicionando la misma a que el banco tenga previstas líneas de préstamos en moneda extranjera, cuyos prestatarios deben acreditar que su actividad origina genuinamente recursos en igual moneda (operaciones de comercio exterior). Además debe recordarse que está vigente la legal prohibición de indexar(19), prohibición que ha tenido categórico respaldo por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(20). Pero sobre el particular, el texto del art. 765 del Código Civil y Comercial arroja serios interrogantes acerca de la suerte de las operaciones pactadas en moneda extranjera, la que ahora puede ser interpretada como moneda sustancial o moneda simplemente referencial. 4.1.4. "El riesgo de mercado" Consistente en la dependencia de la inversiones que hacen los bancos en activos financieros y la exposición que pueden tener ante las variaciones de los precios que se vayan produciendo en el mercado. 4.1.5. "El riesgo operacional y legal" El riesgo operacional es un concepto muy utilizado actualmente en el ámbito bancario y de las finanzas internacionales, que permite denominar a aquel escenario en el cual es posible la sucesión de pérdidas financieras en un banco o entidad financiera, por ejemplo, como consecuencia de alguna falla o insuficiencia en materia de procesos, individuos, los sistemas internos, la tecnología o el acontecimientos de algún evento externo que no se preveía y que termina dañando sorpresivamente el andar económico de la empresa bancaria. Vale destacar que para evaluar este riesgo se toman enconsideracióndos variables, por un lado, la probabilidad que existe que suceda un evento riesgoso para la empresa en cuestión y que se podrá dilucidar a través del conocimiento del número de veces en las cuales se detecta la presencia de acontecimientos que son causantes de riesgo; y por el otro, se considera la gravedad que ostentan los sucesos riesgos en el patrimonio de la empresa. Mediante Comunicación BCRA "A" 4793 (14/04/2008), la autoridad monetaria aprobó las normas sobre "Lineamientos para la gestión del riesgo operacional en las entidades financieras", entendiendo por riesgo operacional —concepto que incluye el riesgo legal— al riesgo de pérdidas resultantes de la falta de adecuación o fallas en los

procesos internos, de la actuación del personal o de los sistemas o bien aquellas que sean producto de eventos externos. Cada entidad podrá adoptar, a su criterio, una definición de riesgo operacional más amplia, adecuándola a su realidad y necesidades, siempre que, como mínimo, se incluyan los conceptos contemplados precedentemente. Respecto al riesgo legal, su trascendencia radica en la convicción de que el riesgo legal forma parte del riesgo crediticio y que el riesgo legal mal gestionado genera pérdidas. 4.2. La intermediación financiera. Recursos propios y de terceros La actividad desplegada por las entidades financieras sujetas a la ley 21.526, consiste en desarrollar intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros(21). La descripción conceptual contemplada en la norma referida, reviste suma importancia porque da las pautas para desentrañar lo que debe entenderse por "intermediación habitual" de "recursos financieros", como marco configurador de la actividad financiera que queda sujeta a las disposiciones de la ley de la materia. La determinación precisa del concepto de actividad financiera adquiere así relevante importancia, ya que su precisión delimita el campo de aplicación de la ley y, consecuentemente, que actividad estará incluida o excluida de sus disposiciones. En este sentido, la trascendencia deviene de todo el régimen reglamentario y de contralor que habrá de aplicarse a la actividad regulada por el Banco Central en su calidad de autoridad de aplicación. Al respecto, el término "intermediación" no debe entenderse en sentido jurídico riguroso, puesto que los bancos y las entidades financieras no se limitan a actuar como meros intermediarios acercando la oferta y la demanda, para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurídico. Todo lo contrario, el rol de los mismos es más activo e identificable con el típico acto de comercio que consiste en adquirir a título oneroso la propiedad o el uso de un bien (en este caso, recursos financieros), para luego, en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos. La intermediación en el ámbito de la ley 21.526, no es la simple intervención para que se vinculen dos partes, sino algo más. El intermediario financiero integra cada relación jurídica que se origina, por un lado, mediante la captación de recursos y por el otro, por medio de su sucedáneo, la colocación de esos recursos. Surge claro, entonces, que las entidades financieras no intermedian en la concepción tradicional del derecho mercantil, porque actúan en nombre y por cuenta propia, bajo riesgo propio, ya sea captando recursos como colocando los mismos. De allí que no pueda discutirse que tales recursos pertenezcan a las propias entidades financieras y así lo explicita el art. 1390 del CCCN. Por la propia mecánica del negocio en el mercado, los denominados intermediarios financieros (bancos y entidades financieras propiamente dichas), lo son prioritariamente en un sentido técnico económico, más no jurídico. En este último sentido y sin perjuicio de las operaciones en las que claramente el banco fuera, por ejemplo, mero comisionista

o mandatario, el principio es que la entidad financiera desempeña el rol de interlocutor y parte indispensable en las operaciones que le son propias (en el caso, toma de fondos del público para su colocación en operaciones de aceptación de letras). De allí la garantía estatal y también el monopolio de hecho y de derecho que ejercen en este mercado(22). Entendiéndose la actividad financiera como la realización masiva de actos de adquisición y correlativa transferencia de derechos sobre recursos financieros, de darse ambos procesos, ello importará quedar encuadrado y sometido a la aplicación del régimen legal bajo análisis. En definitiva, no caben dudas de que el concepto de "intermediación financiera" está tomado en un sentido esencialmente económico, excluyendo la actividad típicamente mediadora, consistente en el acercamiento de las partes para la conclusión de un negocio sin verificarse la incorporación de recurso alguno al patrimonio de la entidad, a fin de resaltar la actividad que incorpora recursos a ese patrimonio, para su ulterior colocación y transferencia a terceros. A su vez, dentro del concepto de "recursos financieros" debe considerarse no sólo la moneda corriente, que lo es por antonomasia, sino también todos aquellos bienes de rápida y fácil convertibilidad en dinero, como los depósitos en caja de ahorro, los certificados a plazo fijo transferible o intransferible, los papeles de comercio negociables y los títulos de endeudamiento público o privados. Las entidades financieras autorizadas por el Estado para actuar como intermediarios financieros, tipifican su actividad —de por sí profesional— encauzando "...dos corrientes de crédito que son inseparables en el ejercicio y funcionamiento de la empresa bancaria y que reaccionan la una sobre la otra: los créditos que el banquero concede a sus clientes repercuten sobre los depósitos, puesto que los clientes suelen disponer parcialmente de los créditos concedidos por el banco y, viceversa, el incremento del volumen de depósitos permiten al banco ampliar sus operaciones de concesión de créditos a sus clientes. La conexión teleológica de ambas corrientes de crédito, tiene sin duda una clara trascendencia jurídica"(23). En este orden de ideas, fácil resulta advertir que el intermediario financiero tiene sobre sus espaldas, dos responsabilidades bien diferenciadas: Por un lado, asume el riesgo de restitución de los recursos captados, a su vencimiento y requerimiento del depositante. Por el otro, toma el riesgo de incobrabilidad de los préstamos otorgados, utilizando los recursos captados. Por vía de los depósitos, sean a la vista, a plazo fijo o en caja de ahorro, se financia el otorgamiento de los préstamos. Por vía del pago de los préstamos, en cualquiera de las líneas autorizadas, se posibilita la restitución de los depósitos. Los arts. 30 a 35 de la ley 21.526 contemplan las regulaciones técnicas, dictadas por el Banco Central, a las cuales las entidades financieras deben ajustarse para preservar su liquidez y solvencia.

La razonable proporcionalidad entre recursos captados y recursos prestados, configura la regla indiscutible de la intermediación financiera a que se refiere la ley 21.526. Si esa proporcionalidad se ve manifiestamente alterada o desequilibrada, la intermediación financiera puede ser puesta en duda y, consiguientemente, afectada la actividad desplegada en su legitimidad. Más aún, me atrevo a sostener que la autorización para captar recursos conlleva implícitamente la obligación de prestar esos recursos, no por disposición legal sino por mandato de una ley de mayor significación, como es la ley económica. Por consiguiente, la regla inexorable para el éxito de la actividad financiera puede describirse en los términos siguientes: "La factibilidad de restitución en tiempo y forma de los depósitos captados, depende de modo directamente proporcional a la posibilidad de cobro en tiempo y forma de los préstamos otorgados". En síntesis, las características de la actividad financiera reglada por la ley bajo análisis son: "Intermediación": consiste en la posibilidad de procurar y conseguir recursos financieros del público para —correlativamente— prestarlos al público; de allí que la seguridad de tener fondos se apoye en el recupero de los préstamos y, viceversa, la posibilidad de ofrecer préstamos dependa de los fondos existentes disponibles. "Habitualidad": consistente en la reiteración más o menos constante y prolongada de tales actos de intermediación en la captación y colocación de recursos financieros, lo que engarza con el acatamiento del objeto social contemplado en el pertinente estatuto o contrato social. "Publicidad": consistente en el ofrecimiento de la actividad de intermediación de recursos financieros al público, a la generalidad de los terceros y poner así en funcionamiento el mecanismo de oferta y demanda de tales recursos. La posibilidad de dirigirse abiertamente a la comunidad, configura un matiz acerca del cual el Estado no puede permanecer indiferente y a esta línea de pensamiento responde al art. 19º de la ley 21.526(24). Esta concepción sistémica de la actividad financiera, posibilita que queden excluidas las modalidades de actividad siguientes: La intermediación de recursos financieros realizada esporádica u ocasionalmente, sin habitualidad ni continuidad. La captación de recursos, sea en forma habitual o no, para financiar la actividad propia. El otorgamiento de préstamos con recursos propios, sea en forma habitual o no. 4.3. Carácter sistémico de la actividad bancaria A título preliminar del tema bajo análisis, consideramos primordial definir si la actividad bancaria institucionalizada es una especie de actividad mercantil y, por ende, encuadrada dentro del ámbito del derecho comercial. O bien, si dicha actividad exorbita

tales límites y presenta perfiles y particularidades propios que exceden lineamientos reguladores que ofrece el derecho comercial. En nuestra opinión, la actividad bancaria avanza más allá del derecho comercial en virtud de resultar insuficiente como continente regulador del funcionamiento como de la operatoria de las entidades financieras y de la autoridad de aplicación, en cuanto a los alcances y trascendidos —tanto en la órbita pública como en la privada— de los intereses comprometidos, todos ellos inexorablemente intervinculados y condicionados. Surge así como factor tipificante, el carácter sistémico de la actividad bancaria, al que definimos como el conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que diariamente se constituyen, transforman o extinguen en el seno del mercado monetario y que se encuentran sujetas a los términos y condiciones pactados expresamente entre las partes (regulación directa) pero también a las disposiciones normativas dictadas por la autoridad de aplicación (regulación indirecta), de modo tal que cada operación o relación jurídica no puede evaluarse ni interpretarse aisladamente sino como parte integrante del conjunto de ellas, única manera de concebir el funcionamiento del sistema financiero si se pretende un sistema competitivo y eficiente y un acceso irrestricto a los servicios financieros por los sectores del consumo y de la producción de bienes y servicios. Esto significa que la suerte de cada operación bancaria o el funcionamiento de cada entidad financiera, no puede considerarse y tratarse de modo autista sino inmerso en el conjunto de unas y otras, en atención a la indubitable repercusión o resonancia que cada situación tiene y trasciende en todos los restantes intervinientes de la dinámica del mercado. Ello es así, por estar en presencia de un "sistema". La existencia de un sistema implica que el ámbito donde se desarrollan las operaciones bancarias y financieras y se movilizan los recursos inherentes, no solo es cambiante y dinámico sino, además, interconectado en su integridad, de modo tal que, todas las partes intervinientes que ingresan y operan en el sistema son interdependientes y están sujetas —inexorablemente— a influencias de unas y otras. Todos los interactuantes se relacionan con los demás. El concepto de "sistema" trasladado al mercado monetario es vital, pues proporciona un marco de referencia que permite analizar, condicionar, inducir e interpretar las conductas y los problemas de comportamiento de la organización monetaria, entendida como organización de los flujos de recursos financieros derivados de la oferta y demanda pulsada por colocadores y tomadores de fondos. Adquiere relevancia así, la idea de "intereses mutuos" que impregna al sistema, en el sentido de que la organización monetaria necesita a las personas y éstas también necesitan de aquélla. Si no existieren estos intereses mutuos, no tendría sentido crear, regular y supervisar la oferta y demanda de recursos financieros e impulsar la sincronización de las conductas de prestamistas y prestatarios en beneficio de la fluidez y seguridad de las transacciones dinerarias.

Así, el sistema involucra un sinnúmero de variables de comportamiento que se encuentran directa o indirectamente entrelazadas, por lo que cualquier acto individual, no solo surte efectos respecto de a quien va dirigido sino que también repercute y ejerce influencia más allá de sus límites y entornos naturales. Ello significa que toda toma de decisión trasciende la situación inmediata y surte efectos, también, en el sistema global. La actividad bancaria y financiera regulada por la ley 21.526, debe entenderse como configurativa de un sistema, puesto que encierra un conjunto complejo de relaciones humanas que interactúan en diversas formas. Esos comportamientos tienen repercusiones directas o indirectas en los demás. Si bien tales repercusiones pueden ser relevantes o insignificantes, todos los que intervienen en el sistema son mutuamente interdependientes. Por ello, los integrantes de un sistema (cualquiera sea su rol) deben tener plena conciencia de su ambiente y de su influencia en los otros miembros del sistema. En esta tesitura, adquiere trascendencia el equilibrio del sistema, que se da cuando existe un balance dinámico funcional entre sus partes interdependientes. Este equilibrio es dinámico (día a día) y no estático, pues el sistema registra movimientos constantes, cambiables y multidireccionales. Los cambios permanentes que motorizan ese movimiento continuo pueden ser funcionales (favorables para el sistema) o disfuncionales (desfavorables para el sistema). En este sentido, los cambios disfuncionales menores que ocurren en un sistema se absorben por medio de ajustes internos y se restablece el equilibrio. Por el contrario, los cambios disfuncionales relevantes pueden afectar el equilibrio del sistema, resintiendo su funcionamiento normal, lo que impone el restablecimiento de un nuevo equilibrio. El ordenamiento legal que regula la actividad bancaria y financiera debe comprenderse e interpretarse en su aplicabilidad bajo la óptica de la tutela del equilibrio funcional de un sistema (conjunto de entidades, clientes y autoridades que interactúan). Como todo "sistema", el bancario también tiene sus "reglas de juego", a las cuales deben ajustarse todos aquellos que ingresen al mismo, sea como intermediario financiero, inversor o tomador de recursos. Consecuentemente el ingreso implica el acatamiento de tales reglas (presentes o futuras) y la asimilación de sus consecuencias (favorables o desfavorables). En esta concepción de actividad bancaria y financiera "sistémica", convergen intereses públicos y privados, que deben tutelarse sincronizadamente. 4.4. Modelos de banca universal o banca especializada. Ley 21.526 La ley 21.526 estratifica el plano operativo de cada clase de entidad autorizada a actuar en el mercado monetario, observándose diferenciaciones y limitaciones entre ellas, inspiradas en la naturaleza, complejidad y magnitud de las operaciones a realizar, con el propósito de adecuarlos a los diversos segmentos económicos y sociales demandantes de recursos financieros.

En este sentido cada categoría de entidad tiene un rol que cumplir y el conjunto de ellas, en la medida que sean técnica y económicamente viables, hace factible el robustecimiento del sistema en el marco de una franca y leal competencia, concurriendo tanto en la captación como en la colocación de fondos. El equilibrio funcional del conjunto es vital para la salud del sistema. Cualquier desviación directa o indirecta que implique discriminar en beneficios de unas y en perjuicio de otras, debilitará la sana competitividad en el sistema y se correrá el riesgo de concentrar de modo oligopólico la intermediación financiera. El art. 2º de la ley 21.526 prevé un esquema diferenciador de intermediarios financieros, por categorías en función de las operaciones que pueden realizar y el posible segmento de la clientela, a saber: "Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las siguientes clases de entidades: A) Bancos comerciales. B) Banco de inversión. C) Bancos hipotecarios. D) Compañías financieras. E) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles. F) Cajas de crédito. La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el artículo 1, se encuentren comprendidas en esta ley". Determinadas las categorías que pueden revestir la calidad de intermediario financiero, más adelante la ley les asigna a cada una de ellas el marco de actuación, aspecto éste de relevancia en la definición de la estructura de un sistema financiero. Una de las manifestaciones de la banca moderna está configurada por la tendencia a la estructuración de los sistemas financieros en base a la adopción del principio de "banca múltiple" o "banca universal" o "banca integrada". Dentro del derecho comparado, las distintas legislaciones reguladoras de la actividad bancaria y financiera, pueden clasificarse en dos grupos: I. Las que adoptan el principio de la banca múltiple, integrada o universal. II. Las que responden al principio de la banca especializada o segmentada. El primero de los principios parte de la premisa de que las instituciones autorizadas para actuar en el mercado financiero pueden realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por disposición de la autoridad de regulación y control de la actividad financiera institucionalizada. Al concepto de banca integrada se le opone el de banca especializada, que consiste en determinar por ley, que entidades pueden actuar en el mercado financiero y que operaciones concretas pueden realizar cada uno de los tipos de entidades admitido. Así

cada categoría de entidades reconocidas puede realizar determinadas operaciones, conforme el segmento de actividad asignado. El desenvolvimiento mundial de la banca viene apuntando hacia la integración de las instituciones y de las operaciones financieras en entidades y mecanismos de tipo múltiple o general, ante la "obsolescencia" de los regímenes de banca especializada. Todo ello es así, porque está demostrado objetivamente que la universalidad operativa permite dotar a las instituciones autorizadas, de estructura y operaciones para lograr el mejor cumplimiento de su función de intermediación financiera, en condiciones más sanas y sólidas, de modo de obtener por esa vía la mejor contribución de la banca al financiamiento del desarrollo económico y social del país. Pero siempre dentro de un marco adecuado y eficiente de supervisión por parte de las respectivas autoridades de contralor. Por tal motivo, la banca integrada se encuentra menos expuesta al riesgo que la banca especializada, pues es menos vulnerable a los ciclos que afectan a cierto tipo de negocios financieros o a las vicisitudes de las economías regionales y sectoriales o a los simples cambios de conducta de los inversores. También es más estable y eficiente, pues las instituciones financieras pueden mantener, frente a una demanda cambiante de productos financieros, distintos pero interrelacionados, una utilización promedio más elevada de los factores productivos(25). Igualmente es válido destacar que la multiplicidad operativa incide directamente en la expansión horizontal de las actividades, configurando una eficaz herramienta y reaseguro para la asistencia crediticia a favor de todos los estamentos de la sociedad. En síntesis, la tendencia hacia la universalidad es una de las manifestaciones actuales de mayor notoriedad y se fundamenta en el desafío que hoy tiene la banca, de dar respuesta a las necesidades de financiación cada día más creciente de las empresas, familias, individuos y, también, del propio Estado. De allí que se la denomina como la banca de servicios financieros completos(26). En la actualidad, bajo el imperio del principio de la banca especializada que adopta la ley 21.526 como regla predominante, pero con la salvedad de la permisividad de actuación de los bancos comerciales, el mercado financiero local ha derivado forzosamente hacia la concentración oligopólica de la intermediación financiera, diferenciando la actuación operativa en beneficio de unos y en perjuicio de otros. Las porciones de la plaza financiera que ocupan actualmente la banca estatal, la extranjera y los más encumbrados bancos privados comerciales nacionales y extranjeros, en cualquier de las variables computables, demuestran cabalmente lo afirmado. La concentración del mercado en la banca comercial es disfuncional, debido a que, por un lado, representa un riesgo sistémico importante al violarse la regla primordial de la atomización y, por el otro, soslaya a diversos sectores de la economía (por ejemplo, las pequeñas y medianas empresas como las microfinanzas).

A septiembre de 2015 el sistema financiero estaba integrado por 12 bancos públicos; 52 bancos privados; 15 compañías financieras y 1 caja de crédito, conforman un total de 80 entidades financieras autorizadas (ver www.bcra.gov.ar en sistema financiero). 5. Operaciones bancarias Se entiende por operación bancaria la relación entablada entre cualquier persona humana o jurídica, pública o privada y una entidad bancaria, relación nacida para satisfacer dos intereses socio-económicos simbióticos: para la entidad bancaria la obtención de un beneficio mediante la prestación de un servicio, y, para su cliente, la necesidad particular satisfecha con tal servicio(27). La necesidad cuya satisfacción reclama el cliente bancario, admite muy diversas manifestaciones (financiación, inversión, custodia, pagos a terceros, transferencias de dinero, etc.). Pero la más trascendente es la necesidad de satisfacer asistencia crediticia o financiera. A su vez, la operación bancaria requiere un encuadre jurídico cierto, claro y preciso, que destierre la incertidumbre sobre los términos y condiciones de la relación creada entre banco y cliente. Ahí adquiere dimensión el contrato bancario, que no es más que la vestidura jurídica de la operación bancaria; en otros términos, la operación bancaria representa la relación económica creada por las partes vinculadas y el contrato es la relación jurídica entre ambas. 5.1. Caracterología de los contratos bancarios y financieros Es una realidad que en nuestro país no hay un cuerpo de normas de origen legislativo que regulen los contratos bancarios. Sin embargo existen diversos cuerpos normativos reglamentarios dictados por el BCRA, de aplicación obligatoria para las entidades financieras y para los clientes de las mismas, que regulan aspectos generales a las operaciones financieras y también aspectos específicos para determinados tipos de operaciones (por ejemplo, la cuenta corriente bancaria). En función de lo hasta aquí desarrollado, estimo válido puntualizar las siguientes características que identifican los contratos bancarios y financieros: A) "Carácter autónomo" Desde antaño el criterio de que los contratos bancarios y financieros quedó comprendidos en los principios rectores del derecho mercantil. La naturaleza comercial de estos contratos ya fue reflejada en el artículo 8º, inc. 3) del derogado Código de Comercio. A su vez, la doctrina y jurisprudencia fueron consolidando esa visión y no los han desinsaculado de tal precepto y encuadramiento, por lo que la aplicación de esos principios liminares de la actividad mercantil siempre se entendieron indubitablemente aplicables. Pero el Código Civil y Comercial, aprobado por la ley 26.994, eliminó la distinción entre actividad civil y actividad comercial. Sin embargo, consideramos que esa desaparición es más bien anecdótica, puesto que la memoria colectiva seguirá interpretando que se está ante una actividad mercantil amén de tener presente que la actividad comercial tiene carta de ciudadanía en todo el planeta. Pero si vale resaltar que el derecho bancario y financiero es algo más que el derecho

comercial, ya que exorbita sus perímetros naturales. Es un derecho en plena dinámica, innovación y consolidación que va reclamando sustantividad propia, en el que convergen intereses públicos e intereses privados, bajo un equilibrio sistémico necesario para dar satisfacción a la sociedad. El derecho bancario y financiero desde que regula la intermediación en el crédito y en la circulación de los recursos financieros como de los títulos valores y aglutina las normas reguladoras dictadas por la autoridad de aplicación, por tratarse de una actividad sujeta al contralor permanente estatal, demuestra que existe un marcada diferencia entre el derecho comercial aplicable a los comerciantes y las instituciones que se dedican a los negocios bancarios y financieros. El desarrollo de este derecho especial nos indica que, en la actualidad, existe "de hecho" una disciplina claramente definida de las operaciones que realizan las entidades financieras y que los usos y costumbres imperantes en los mercados, permiten mencionar la existencia de una disciplina integral del derecho bancario y financiero. Corrobora esta línea de pensamiento, el tratamiento especial que la legislación de la materia le ha asignado a los contratos de depósito en cuenta corriente, en caja de ahorro y a plazo fijo, al protegerlos mediante un sistema de seguro de garantía creado por el art. 1º de la ley 24.485, que se acopla en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos establecidos en el art. 49º de la ley 21.526. Quedan cubiertos por la garantía los depósitos mencionados, tanto en pesos como en moneda extranjera, hasta la suma de $ 350.000(28). Cuando se trate de depósitos pertenecientes a cotitulares, la garantía se distribuye a prorrata y serán beneficiarias todas las personas humanas o jurídicas con imposiciones registradas en la entidad, a la fecha de la revocación de la autorización para funcionar, computándose la totalidad de los depósitos que registra cada persona en la misma. Por el contrario, carecen de la garantía, los depósitos captados a tasas superiores a dos puntos porcentuales anuales a la tasa de interés pasiva para plazos equivalentes del Banco de la Nación Argentina correspondientes al día anterior al depósito y los que hayan contado con incentivos o estímulos especiales adicionales a la tasa de interés. B) "Carácter personalísimo" Si bien son muchos los tipos de contrato o negocios donde la condición personal de cada parte contratante, resulta decisoria para su celebración, en el caso particular de los contratos bancarios y financieros esta particularidad se ve enfatizada, tanto desde la óptica de la entidad como del cliente, por involucrar un servicio —el financiero— estándar, uniforme y homogéneo, por lo que las calidades y conductas personales de los contratantes son las que prevalecen al momento de obligarse recíprocamente. Los depósitos a plazo fijo, los servicios de cheque, las tarjetas de crédito, los mutuos de dinero, las financiaciones de comercio exterior, etc. son servicios indiferenciados. La verdadera diferencia que puede existir entre las prestaciones de un banco respecto de otro, está focalizada en la atención, tratamiento y conducta que desplieguen las partes durante la vinculación contractual.

Paralelamente a lo expuesto, la operatoria bancaria y financiera presenta tres particularidades bien definidas: I. Profesionalidad. II. Confiabilidad. III. Confidencialidad. La profesionalidad exigida a las entidades financieras se sustenta en la complejidad técnica (en mayor o menor medida) de las estructuras de los negocios financieros, del encuadramiento reglamentario de los mismos y del conocimiento idóneo de los mercados financieros. Tan es así que la jurisprudencia viene consolidando en materia de responsabilidad civil de las entidades financieras el criterio de que, cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725, CCCN), por cuyos actos u omisiones debe responder inexcusablemente. Ese profesionalismo que destaca reiteradamente la doctrina, orienta la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta de la empresa bancaria y su consiguiente responsabilidad. La confiabilidad deviene imprescindible, tanto para la entidad financiera como para el cliente, puesto que ambos deciden hacia el futuro, confiando en que los créditos otorgados serán cancelados y que los depósitos serán restituidos, a sus respectivos vencimientos. Confiabilidad que no debe ser estática (existente solo al inicio de la relación contractual) sino dinámica (perdurable durante toda su vigencia). Además, para las entidades resulta gravitante, debido a que la confiabilidad constituye el principal activo de un banco. No se puede desconocer el importante papel que juega el secreto financiero, para el desenvolvimiento de las entidades, en virtud de que refuerza la confianza del público en las mismas (y, primordialmente, en el sistema financiero y configura una herramienta idónea para cooperar en la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia de capitales que, de otra manera, emigrarían hacia otros países donde gozan de este tipo de seguridades (problemática de los paraísos fiscales). Es por ello, que los Estados, como principal interesado en canalizar los ahorros internos a través del sistema financiero institucionalizado, tiende a refirmar el secreto financiero el secreto financiero como elemento esencial del funcionamiento del mercado, incluso relegando, subordinando o condicionando sus intereses fiscalistas para dar confiabilidad a la vigencia del instituto de marras. A ello responde lo prescripto por el artículo 39 de la ley 21.526 que impone la obligación de no revelar o el deber de confidencialidad, para las operaciones pasivas que realicen las entidades financieras. El secreto financiero es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no ésta(29).

Esta particularidad que la ley le reconoce a los contratos de depósito a la vista, encaja de ahorro y a plazo fijo, debe conciliarse con la obligación de informar que tienen las entidades financieras, toda operación sospechosa, que impone el art. 20 de la ley 25.246 en materia de prevención de lavado de dinero, sea por "motu proprio" o ante un requerimiento de la Unión de Información Financiera (UIF). Al respecto, las disquisiciones doctrinarias son variadas acerca de si el secreto financiero se aplica o no. Sin embargo, entiendo que no existe confrontación entre ambos institutos ya que "cuando la información está amparada por ser secreta, su suministro a la UIF no implica su levantamiento, sino que la unidad entra en el ámbito secreto y dicha información sigue siendo secreta y su eventual violación configuraría el delito de violación de secreto calificada previsto en el art. 22º de la ley 25.246"(30). Debe tenerse presente que la tendencia actual en el mundo, procura reducir y flexibilizar el esquema operativo del principio del secreto financiero, ante la necesidad de detectar el flagelo del lavado de dinero proveniente de ilícitos criminales (particularmente emergente del narcotráfico y el terrorismo internacional). Los antecedentes internacionales parecieran indicar que, frente a un conflicto, la obligación de informar debe prevalecer ante la invocación del secreto financiero, sea levantando la reserva o eximiendo de responsabilidad al informante de buena fe. C) "Carácter masivo" La masividad operativa y seriada conlleva necesariamente a facilitar la contratación mediante la elaboración de instrumentos contractuales de contenido predispuesto o preelaborado, bajo responsabilidad de la entidad. A ello debe sumarse el contenido reglamentario, en mayor o menor medida, conforme sea el tipo de negocio de que se trate. Por consiguiente, el consentimiento del potencial cliente se manifiesta por adhesión a las condiciones generales contractuales, que le impone el banco, de modo tal que la libertad contractual del mismo se ve acotada a la aceptación o retiro de la oferta a contratar en las condiciones que la entidad le invita a ofrecer. Todo ello con el ingrediente de que si bien la contratación es uniforme, el banco se reserva una cuota de discrecionalidad para elegir con quien contrata o no. Vale señalar que esta particularidad rige tanto en la denominada "banca personal, individual o de consumo" como en la "banca comercial, empresarial o corporativa" (salvo contadas excepciones de discusión contractual entre partes equilibradas en el poder de negociación). Contestes con lo expuesto, a los contratos bancarios y financieros podría asignárseles un doble carácter: aquellos que componen la banca de consumo y los que integran la banca comercial o corporativa. De acuerdo con la categorización de los contratos que consagra el Código Civil y Comercial, tenemos: I. Contratos paritarios o negociados, que son aquellos donde las partes están en condiciones similares de poder de negociación (arts. 959 y 962, CCCN).

II. Contrato de adhesión, a cláusulas generales predispuestas, que giran alrededor de aquellos contratos con términos y condiciones elaborados e impuestos por el banco (arts. 984 a 989, CCCN). III. Contratos de consumo (arts. 1092 a 1122, CCCN). Sin perjuicio de tales categorías contractuales, existe un subcategoría de contrato que llamo el contrato reglamento, en atención a las cláusulas que obligatoriamente deben contemplarse (aún contra la voluntad del banco) y que responden al poder reglamentario que la ley le ha delegado al BCRA. En este sentido adquiere vital relevancia el contenido de los distintos instrumentos contractuales y su actualización periódica, en función de las reformas reglamentarias operativas y los cambios de los pronunciamientos judiciales. D) "Carácter sistémico" Vimos la trascendencia que reviste la actividad financiera institucionalizada como actividad sistémica, en virtud de la permanente interrelación de los intereses colectivos e individuales como derivan del conjunto de relaciones conforman el ámbito operativo del mercado. Esta particularidad indica que la conducta de todos y cada uno de los clientes repercute en los términos de la relación que contraiga cada entidad con cada contratante particular. Es por ello que una visión individual acerca de determinado contrato controvertido, aislado del resto de los contratos de idéntica naturaleza, resulta incompleta para entender la funcionalidad del mismo, pues no puede obviarse el contexto integral del conjunto de los contratos, precisamente por sus incidencias sistémicas. Ésta es una nota fuertemente distintiva de los contratos bancarios y financieros. Ergo, la comprensión del fenómeno resulta trascendente para la labor jurisprudencial interpretativa en oportunidad de tener que resolver las pretensiones en conflicto y hace recomendable "huir de la jurisprudencia de conceptos y del método constructivo e inclinarse decididamente hacia el método técnico-económico"(31). E) "Carácter técnico" Va de suyo que los contratos bancarios y financieros no pueden ser libremente diseñados por las entidades financieras, puesto que la autoridad de aplicación, en ejercicio de facultades reglamentarias delegadas, viene imponiendo una serie de recaudos técnicos a cumplimentar, que condicionan los términos de los contratos. Estos condicionamientos se encuentran plasmados en las relaciones técnicas que el BCRA dicta y supervisa, de conformidad con lo prescripto por los arts. 30 a 35 de la ley 21.526, como ser: —Límites a la expansión del crédito y de otras operaciones de inversión. —Límites de endeudamiento y de asistencia crediticia. —Limitaciones para acceder a préstamos en moneda extranjera.

—Pautas mínimas que deben verificarse en el análisis del riesgo crediticio. —Requisitos de información y transparencia contractual. —Ponderación de las garantías, en función de los destinos y de los montos de las solicitudes de crédito pertinentes. —Constitución de previsiones mínimas obligatorias como cobertura de riesgos por demoras o dificultades de cobro en tiempo y forma. —Tratamiento de los créditos en gestión y mora. —Tratamiento crediticio para empresas y/o personas vinculadas, entre ellos y/o con la entidad financiera. —Prevención de riesgos crediticios, operativos y de lavado de dinero. F) "Carácter oneroso" La onerosidad de los contratos bancarios y financieros gira alrededor de la tasa de interés que resulte pactada en oportunidad de celebrarse los mismos, en función del tiempo de disponibilidad del dinero facilitado/recibido, por cuenta de la entidad o del cliente, según sea la operación financiera celebrada (activa o pasiva). El art. 767 del CCCN refuerza el carácter oneroso de los contratos bancarios, al asignar a los jueces la facultad de fijar intereses en los supuestos de silencio contractual o legal. Los intereses son los frutos civiles que remuneran la privación del uso del dinero propio (visto desde el ángulo del acreedor) o el precio por la disponibilidad de uso del dinero ajeno (visto desde la óptica del deudor). La política de intereses que aplican las entidades financieras, responde a diversos factores condicionantes, como ser: — Plazos y modalidad de las operaciones pasivas y activas. —Contingencias de la moneda de contratación (nacional o extranjera). —Riesgos de morosidad y de depreciación monetaria. —Oferta y demanda de recursos prestables. —Políticas normativas y técnicas dispuestas por el BCRA. —Conductas de la competencia (restantes entidades financieras). —Incidencias sistémicas de origen nacional como transnacional. Por último conviene tener presente los alcances de los distintos tipos de interés que pueden estipularse: —Tasa pasiva y activa. —Tasa nominal y efectiva. —Tasa adelantada y vencida. —Tasa directa o sobre saldos.

—Tasa fija o fluctuante. Atento las diversas combinaciones que pueden darse entre los tipos de interés mencionados, el BCRA en su calidad de autoridad de aplicación del régimen legal de la actividad financiera, ha previsto normas para cimentar una mayor transparencia en el mercado y que imponen a las entidades financieras el deber de informar y publicitar adecuadamente. G) "Incidencia de los usos y costumbres" Por último, no puede soslayarse la notoria influencia que tienen los usos y costumbres y la internacionalización en el devenir de los contratos bancarios y financieros. No podemos desconocer que la raíz originaria del derecho bancario y financiero como actividad mercantil, permite dimensionar la relevancia de los usos y costumbres en la materia. El Código de Comercio derogado prescribía: "En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes" (II — Título Preliminar) y agregaba: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles" (V — Título Preliminar). El Código Civil y Comercial resalta que: "Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho" (art. 1, CCCN). Los usos y costumbres —tanto locales como internacionales— constituyen para el derecho bancario y financiero una herramienta vital a los efectos de la interpretación de la voluntad de las partes, principalmente ante una realidad dinámica donde la evolución de las condiciones técnicas y económicas se produce aceleradamente y la internacionalización operativa se hace cada día más fluida, lo cual hace necesario asignar en este campo del derecho, un rol protagónico a la costumbre como medio de adaptación de la ley a las nuevas y cambiantes condiciones de la actividad. Claro ejemplo ilustrativo de lo expuesto, es el contrato de leasing financiero o locación financiera, que es reconocido internacionalmente como un mecanismo de financiación y no como una simple locación o arriendo de cosas a la que se adiciona una opción de compra, por lo que las normas que regular estos últimos negocios no resultan adecuadas y distorsionan el correcto encuadramiento jurídico, contable e impositivo. 5.2. Clasificación de las operaciones bancarias Las operaciones que realizan los bancos se clasifican conforme sea la ubicación que su resultado económico tiene y se refleja en el balance. A ello responde la clasificación tradicional que rotula a las operaciones bancarias en tres segmentos: I. Operaciones activas. II. Operaciones pasivas.

III. Operaciones neutras o de simples servicios. En las operaciones activas, quedan comprendidas aquellas por las cuales el banco genera una acreencia, mediante el otorgamiento de crédito, en su más diversas modalidades (préstamos, mutuos, anticipos, apertura de crédito, descuento de documentos, tarjeta de crédito, leasing, factoraje, financiaciones varias, etc.). Estas operaciones se reflejan, por el Capital desembolsado, en el Estado de Situación Patrimonial del banco, dentro del Activo Corriente; y por los Intereses producidos, en el Estado de Resultados, dentro de los Ingresos Financieros. En las operaciones pasivas, quedan encasilladas aquellas por las cuales el banco asume una deuda, como consecuencia de haber tomado fondos del público, de otras entidades o del BCRA (depósito de dinero a la vista, en caja de ahorro, a plazo fijo, redescuentos, obligaciones negociables, etc.). Estas operaciones se reflejan, por el Capital recibido, en el Estado de Situación Patrimonial del banco, dentro del Pasivo; y por los Intereses pagados, en el Estado de Resultados, como Egresos Financieros. En las operaciones neutras, quedan comprendidos todos los servicios que presta el banco, en materia de pagos y cobranzas por cuenta ajena, en forma gratuita o arancelada mediante comisión, arancel o suma fija o abono así como las cargas por las tareas administrativas realizadas por el banco. Estas operaciones no quedan registradas en el Estado de Situación Patrimonial del banco porque no generan una acreencia ni un endeudamiento; solamente se reflejan por las distintas remuneraciones pactadas y cobradas, en el Estado de Resultados, como Ingresos. Las operaciones bancarias tienen como correlato jurídico a los contratos bancarios, entendiéndose por tal, aquellos actos jurídicos y patrimoniales, que traducen una declaración de voluntad común de los contratantes (entidad financiera y cliente), de la que nacen derechos y obligaciones recíprocos, con relación a sumas de dinero. Desde esta óptica, el contrato bancario cumple tres funciones relevantes, a saber: I. Enmarca la regulación de la relación jurídica originada, de cuyo contenido puede configurarse un contrato paritario, de adhesión a cláusulas predispuestas o de consumo, según la categorización prevista en el Código Civil y Comercial. II. Diseña los senderos que deben recorrer las partes contratantes, para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones determinadas en el contrato para cada una de ellas. III. Determina las transferencias de riesgos entre las partes. 5.3. Los contratos bancarios como contratos financieros Los usos y costumbres sociales tienden a identificar a los contratos bancarios, crediticios o financieros como negocios de la misma naturaleza, resaltándose en unos casos, el enfoque subjetivo (la intervención de un banco) y en otros el enfoque objetivo (la asistencia crediticia o financiera).

Entiendo que la denominación "contratos bancarios" no es técnicamente apropiada, pues se sustenta en la calidad que reviste una de las partes del negocio (el banco), sin abordarse el contenido intrínseco del mismo. Es por ello, que me inclino a utilizar la denominación de "contrato financiero", como expresión conceptual más amplia y comprensiva de todos aquellos negocios por medio de los cuales se presta un "servicio financiero", a cambio de un precio determinado que está representado por la tasa de interés pactada y que se devenga en función del decurso del tiempo, tanto para el cumplimiento normal como moroso del apoyo crediticio brindado (intereses compensatorios e intereses moratorios o punitorios). De este modo, la denominación señalada resalta la esencia misma del negocio (financiación), con independencia del sujeto que la presta. La calidad de negocio financiero no está dada por las personas que intervienen sino por la naturaleza de la prestación que se acuerda. También merece destacarse que el contrato financiero configura la cobertura jurídica de la operación financiera, entendiéndose ésta como la relación creada entre dos partes, con miras a satisfacer —recíprocamente— dos intereses económicos simbióticos, que consisten: Para una de ellas (ACREEDOR) la obtención de un beneficio financiero mediante la prestación de recursos solicitada; y Para la otra (DEUDOR), la satisfacción de una necesidad financiera, al superar el déficit de recursos que motivó la solicitud del mencionado servicio. El contrato financiero es la contracara de la operación financiera y ambos son parte inseparable del mismo fenómeno: el negocio financiero. El contrato financiero refleja el contenido jurídico de la relación creada; la operación financiera comprende el sustrato económico y financiero objeto de esa relación. Si la operación celebrada no está correctamente sincronizada con el contrato que la contiene, la posibilidad de conflicto se torna casi inexorable. El acreedor que concede un crédito en el presente, brinda un servicio para el cual el deudor devolverá la recompensa en el futuro. La base del negocio es la confianza que tiene el acreedor en la voluntad y la capacidad del deudor de devolver el monto prestado al momento pactado. Pero esta devolución puede ser con o sin intereses. El pacto de intereses pone de relevancia un aspecto central de la operación de crédito concertada, que es, precisamente, la esencia financiera que encierra el negocio. De este modo, puede observarse que toda operación de crédito presenta dos facetas, a saber: Un "contenido económico", consistente en la creación de poder de compra con el propósito de transferirlo al tomador del préstamo (deudor) para que pueda destinarlo a su ciclo productivo, comercial, de servicio o de consumo; poder que se mide en dinero; y

Un "contenido jurídico", consistente en la transmisión temporal de poder adquisitivo a cambio de la promesa de su reembolso con más sus intereses, en un plazo determinado. La incidencia que tiene la tasa de interés como componente ineludible de las operaciones autorizadas a realizar por las entidades financieras, bancarias y no bancarias, conduce a una nueva visión de las mismas, en la que se enfatice su contenido financiero para su ulterior adecuación a los principios jurídicos aplicables a la actividad regulada por la Ley 21.526, donde se yuxtaponen derechos e intereses, tanto de corte publicístico como privatístico. Y conforme este enfoque, son contratos de idéntica naturaleza —la financiera— tanto el depósito a plazo fijo (donde el ahorrista financia a la entidad depositaria) como el simple mutuo (donde la entidad financia al cliente). •Rol del interés Hemos puntualizado que las operaciones de crédito que llevan intereses configuran una operación financiera, en razón de que implican la afectación de un capital determinado que cuantitativamente habrá de variar por el transcurso del tiempo. La variación señalada obedece al devengamiento de intereses conforme la tasa de interés que haya sido pactada. En función de lo expuesto, se observa que el factor tiempo constituye la esencia del negocio financiero y su razón de ser determinante, puesto que marca el proceso de capitalización por el que necesariamente debe transitarse y que no es otra cosa que la evolución del capital afectado al negocio (capital de origen) a lo largo del tiempo y hasta su recuperación (capital financiero). •Proceso de capitalización Conforme la dinámica apuntada, aparece el concepto de "capitalización", que consiste en la evolución del capital de origen a lo largo del tiempo, lo que a su vez determina el denominado "período de capitalización", como la diferencia constante entre dos momentos que corresponden al instante en que los intereses pueden: Separarse, para ser percibidos por el acreedor, en los vencimientos preestablecidos (Capital a 1 año — Intereses en cada mes). —Sistema de INTERÉS SIMPLE Acumularse, para no ser percibidos y devengar nuevos intereses hasta el vencimiento de la operación (Capital a 1 año — Intereses capitalizables sucesivamente en cada mes). —Sistema de INTERÉS COMPUESTO Comparativamente, en el segundo sistema, el rendimiento financiero que se obtiene es mayor que el que ofrece el primero. Más aún, cuanto mayor sea la periodicidad de la capitalización de intereses, la deuda será mayor. Es por ello, resulta válido afirmar que la verdadera regla del rendimiento financiero es el interés compuesto.

Regla que es aplicable indistintamente para la entidad financiera como para el cliente (sean acreedores o deudores, recíprocamente). •Capital financiero Surge entonces, como conclusión del proceso de capitalización, la figura del "capital financiero", que representa el capital de origen, inicialmente desembolsado, trasladado a la época de su reintegro, momento en que vuelve a estar disponible para su titular. En otras palabras, es la resultante del capital de origen sometido a interés, al momento de su disponibilidad una vez vencida la operación. Fácil resulta deducir, entonces, que los componentes sustanciales de toda operación financiera resultan ser, por un lado, el "capital" y por el otro, el "tiempo", el que a su vez condiciona el "interés" a percibirse, en función de la tasa de interés que proceda aplicar, sea ese interés detraído o incorporado al proceso de capitalización. Por consiguiente, lo expuesto también permite deducir que una operación sin intereses, no configura una operación financiera debido a que el capital de origen, no experimenta una variación cuantitativamente durante el plazo de afectación, siendo el mismo capital al momento inicial y al momento final. Tampoco reviste el carácter de operación financiera, aquella operación que solo se encuentra sujeta a un índice de actualización o a una pauta de estabilización de valor, puesto que la indexación o la estabilización consiste simplemente en la re-expresión aritmética del mismo capital por el transcurso de un período de tiempo, mediante la aplicación de un índice de ajuste con miras a establecer la equivalencia del capital nominal entre el momento de origen de la operación y el momento final. En función de lo expresado, consideramos que la denominación técnicamente más ajustada de los contratos bancarios, es la de contratos financieros (simbiosis de tres factores inseparables: capital + interés + tiempo). Sin perjuicio de ello la identificación como contratos bancarios y financieros, permite unificar las visiones costumbrista y técnica, respectivamente, de tales contratos. 6. Codificación de los contratos bancarios El Código Civil y Comercial introduce la novedad de legislar por primera vez, sobre los contratos bancarios, asignándoles un tratamiento específico y diferenciado, dentro del Título IV sobre los contratos en particular. Seguidamente analizaremos los principales aspectos tipificados. 6.1. Sobre la transparencia de las condiciones contractuales Demás está decir que la transparencia resulta vital para la validez y dinámica de los contratos bancarios, porque permite que la voluntad de las partes al arribar a un acuerdo sea genuina y demostrativa de la intención de obligarse en los términos pactados. Es importante que la publicidad, propuesta y documentación contractual, deba indicar con precisión y en forma destacada si la operación financiera de que se trate corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, conforme clasificación que realice el BCRA (art. 1379, CCCN).

La norma viene a reflejar la bifurcación que viene consolidándose en el mercado bancario entre "banca" individual o personal y "banca" comercial, empresarial o corporativa, circunstancia que amerita un diferente tratamiento e interpretación entre las operaciones de una u otra cartera, en función del menor o mayor conocimiento en materia bancaria tienen los clientes respectivos. También cabe resaltarse el derecho que se le reconoce al cliente, a que se le entregue un ejemplar del contrato que hubiere celebrado (art. 1380, CCCN). Derecho que le asiste para permitir mantener presente los términos y condiciones de contratación asumidos. A su vez, cuando ese derecho es ejercido por el cliente, trae como correlato la obligación de la entidad financiera de otorgar ese ejemplar. Se trata de la consolidación del principio del "doble ejemplar" extendido al ámbito de la contratación bancaria. La especificación de las tasas de interés a cargo del cliente, si resulta omitida en la contratación, queda suplida por la aplicación de una tasa mixta entre la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el BCRA (art. 1381, CCCN). Por ejemplo: Préstamo: TNA máxima: 36% - TNA mínima: 28% - Tasa aplicable: 32%. Depósito: TNA máxima: 12% - TNA mínima: 8% - Tasa aplicable: 10%. Otra novedad es la información periódica a suministrar al cliente, al menos una vez al año, sobre el desenvolvimiento de las operaciones de plazo indeterminado o de plazo mayor a un (1) año. Información que una vez cursada, si no se impugna por escrito dentro de los sesenta (60) días, se entiende que el cliente ha aceptado las operaciones informadas (art. 1382, CCCN). Por último, se reconoce al cliente la posibilidad de rescindir en cualquier momento, los contratos por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos (art. 1383, CCCN), tales como la cuenta corriente bancaria y la tarjeta de crédito. 6.2. Sobre los contratos con consumidores y usuarios Este parágrafo no hace más que reflejar los principios rectores de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, los previstos en los art. 1092 a 1122 del CCCN y la profusa doctrina jurisprudencial uniforme elaborada en la materia. Tal vez lo más significativo sea considerar que los contratos bancarios pueden encuadrar como contratos de consumo (art. 1384, CCCN), entendido como aquel celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (art. 1093, CCCN). De este modo el cliente bancario puede quedar configurado como consumidor directo o como equiparado a consumidor.

Siempre hemos sostenido que los contratos bancarios quedan comprendidos en la ley de defensa del consumidor, aún cuando haya dudas sobre el encuadramiento correspondiente a situaciones determinadas, siendo la entidad financiera la principal interesada en ajustarse a esos principios tuitivos, para evitar que so pretexto de violarse esos principios el deudor interrumpa los flujos de fondos de la asistencia financiera otorgada, circunstancia que bajo ningún concepto debe permitir la acreedora y el sistema. Recuérdese que desde la óptica jurídica la parte débil de contrato bancario es el cliente; pero desde la perspectiva económica, el débil es el banco. Otro aspecto destacado es la obligación precontractual del banco de proveer información suficiente al potencial cliente, para permitirle confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el sistema. A su vez, si el banco rechaza una solicitud de crédito con causa en información negativa registrada en una base de datos, debe informar al consumidor tal resultado y su fuente, para que pueda ejercer los derechos que les reconoce la ley de protección de datos personales (art. 1387, CCCN). 6.3. Sobre el depósito bancario La principal aclaración que hace el Código Civil y Comercial es que en el contrato de depósito de dinero el ahorrista transfiere la propiedad de los fondos a la entidad financiera depositaria (art. 1390, CCCN). En cualquiera de las modalidades de depósito bancario, el ahorrista o inversor celebra una operación en la cual genera una acreencia, por lo que reviste el rol de Acreedor y la entidad financiera asume un pasivo, por lo que deviene en Deudor. Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, es preciso destacar que el derogado Código Civil, regulaba dos (2) tipos de depósitos: El depósito "regular", que es aquél que se verifica cuando una parte (depositante) le entrega a otra (depositario), una cosa mueble o inmueble, quien se obliga a restituir la misma e idéntica cosa al término del plazo pactado (art. 2182 del Código Civil derogado). El depósito puede ser gratuito u oneroso (art. 573 del Código de Comercio derogado), procediendo resaltar que en el ámbito bancario, por su naturaleza comercial, siempre se presume oneroso, razón por la cual el depositante debe abonar una remuneración por la guarda y conservación de la cosa depositada. Asimismo el depósito no transfiere al depositario el uso de la cosa en cuestión, que queda en custodia. El depósito "irregular", es aquel que comprende cosas o dinero, pero de carácter fungible razón por la cual el depositante concede al depositario el uso de la cosa o dinero facilitado y el depositario se obliga a restituir la cosa o dinero entregado, a un momento determinado, con tal que sea de la misma especie (art. 2220 del Código Civil derogado). El depósito de dinero puede ser irregular, si se entrega con individualización de cada uno de los billetes, a los efectos que su devolución comprenda los mismos billetes (casi improbable en el tráfico bancario). En atención a lo expuesto, pareciera que el Código Civil y Comercial no define el debate doctrinario acerca de si el depósito bancario es un depósito irregular o un mutuo

o préstamo. Pareciera que el depósito de dinero a la vista tiene más similitud al depósito irregular; en cambio el depósito de dinero a plazo fijo se asemeja a un préstamo. Siendo el dinero un bien de naturaleza fungible, su entrega en depósito a un banco, jurídicamente encuadra como "depósito irregular", por lo que el banco puede usar ese dinero a su exclusivo criterio, sin condicionamiento alguno impuesto por el ahorrista depositante. Como contrapartida, este último solo tiene contra el banco un derecho de disponibilidad o restitución del saldo acreedor, conforme los términos y condiciones del tipo de depósito constituido. Otro aspecto interesante es que se fija la regla de que el depósito a nombre de 2 o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, excepto que se haya convenido lo contrario (art. 1391, CCCN). Es decir, la norma adopta el concepto de la titularidad indistinta, debiendo la titularidad conjunta ser materia de pacto expreso con los depositantes. Es importante esta orientación en materia de embargo, fallecimiento, concursos o incapacidad sobreviniente de uno de los titulares, porque en la "orden indistinta" se interpreta que los fondos en cuenta son de cualquiera de los titulares; en cambio en la "orden conjunta" tales fondos se interpreta que corresponden a los titulares por partes iguales. Por último, se establece como regla que los certificados representativos de depósitos a plazo son transferibles por endoso; para que sea intransferible, el ahorrista es quien debe exigir que así lo sea, en cuyo caso su negociación podrá hacerse mediante contrato de cesión (1392, CCCN). 6.4. Sobre la cuenta corriente bancaria La definición prevista es muy simplista; pareciera que la cuenta corriente bancaria es una simple libreta de anotaciones en cuenta (art. 1393, CCCN), cuando en realidad es el contrato bancario por excelencia y el más importante del sistema, en cantidad de cuentas abiertas y por el volumen de dinero que circula a través de ellas. Tiene fisonomía y dinámica propia y reviste sustancial interés del Estado nacional en su regulación, atento los intereses públicos y privados que convergen en su movilidad sistémica. Más aún, cuenta con seguro de garantía de las sumas de dinero depositadas, para el supuesto de disolución y liquidación del banco (ley 24.485). La cuenta corriente bancaria presupone la existencia de cuatro elementos: I. El elemento contable como soporte de la cuenta. II. El servicio de pago de cheques y de caja. III. El régimen de compensación de créditos y deudas en la cuenta, y IV. El servicio de crédito a través del descubierto bancario. El contrato de cuenta corriente bancaria es autónomo, típico, consensual (no es requisito que el cuentacorrentista haga entrega de fondos para configurar el contrato), normativo (al regular las relaciones futuras entre las partes), de adhesión, personalísimo, bilateral (genera obligaciones recíprocas para las partes, que deben ser cumplidas durante toda la

relación contractual) y oneroso (en el sentido del art. 1149 del Código Civil, por las ventajas que se procuran las partes en relación a una prestación que la contraparte le ha hecho o se ha obligado a hacerle, intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, de acuerdo al art. 1º de la ley 21.526). También hay un aspecto singular en la cuenta corriente bancaria como es la sujeción técnica a la normativa del BCRA y que obedece al riesgo sistémico de la actividad, que comprende el ahorro público teniendo en cuenta las características de los activos financieros: la liquidez, el rendimiento como utilidad o ganancia y el riesgo. A través de esta operatoria se canalizan todos o casi la mayor parte de los negocios del banco con su titular. Por ello, la cuenta corriente bancaria opera con efectos múltiples, y en ella el banco no solamente acredita los depósitos del cliente, sino también los préstamos que le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su nombre, debitándole las extracciones y toda otra obligación que aquél posea respecto de la entidad, ya sea por capital, ajustes, intereses, comisiones, débitos por tarjeta de crédito o gastos (arts. 1394 y 1395, CCCN). Es importante el rol del descubierto en cuenta, que puede provenir de la existencia de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente bancaria (descubierto autorizado) o de un adelanto transitorio (descubierto no autorizado). El descubierto contractual se materializa mediante un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, por el cual el banco se compromete a poner a disposición una suma determinada de dinero, autorizándolo a girar sobre ella en la cuenta corriente. El cliente puede hacer, entonces, retiros parciales o totales, para disponer de la suma de crédito otorgada como así también autorizar débitos por pago de obligaciones asumidas, ya sea con el banco o con terceros. Este descubierto contractual, generalmente se renueva en forma periódica (acuerdo de sobregiro). El descubierto bancario puede obedecer también a un simple adelanto transitorio de fondos efectuado por el banco al cliente. Así, cuando el descubierto es consecuencia del servicio de caja que el banco brinda al cliente, el crédito aparece como un complemento de ese servicio, sea en razón de la confianza que el cliente merece, sea en razón de su movimiento de depósitos, que ofrecen al banco suficiente garantía de que el descubierto será rápidamente cancelado. Este descubierto unilateral, generalmente es ocasional y no reiterativo. Respecto al servicio de pago de cheques, el contrato puede incluirlo (art. 1397, CCCN), por lo que deja de ser obligatorio como sucede en la actualidad. Esta facultad puede replantear la doctrina pretoriana que distinguía las cuentas "operativas" (con servicio de cheques) de las cuentas "no operativas" (sin servicio de cheques), a los efectos de evaluar la habilidad del título ejecutivo que se presentara para promover la ejecución del saldo deudor que arrojare su cierre. En cuanto a los saldos deudores del cliente, que pudieran originar los movimientos diarios de la cuenta corriente, se fija el principio de su capitalización trimestral (art. 1398, CCCN), excepto pacto en contrario o reglamentación aplicable. Dado que los bancos deben presentar balances mensuales confidenciales ante la autoridad de contralor

y superintendencia, los usos y costumbres bancarios han impuesto la modalidad de capitalización mensual, que estimo seguirá siendo de práctica generalizada. Acerca de la propiedad de los fondos en la cuenta abierta a nombre de dos o más persona, sea conjunta o indistinta, se presume que pertenece a los titulares por partes iguales (art. 1400, CCCN). La norma contradice lo establecido para los depósitos (art. 1390, CCCN), que pregona la propiedad de los fondos en los depósitos de dinero, pertenecen al banco. Pero también se evidencia una confusión conceptual acerca de la titularidad conjunta (propiedad de los fondos por partes iguales) o indistinta (propiedad de los fondos en su totalidad de cada titular), distinción importante por las derivaciones que ello tiene en los casos de embargo, fallecimiento, quiebra o incapacidad sobreviniente. Los resúmenes de cuenta revisten singular importancia para el banco como para el cuentacorrentista, porque informa los movimientos recíprocos entre ambos, de modo que recibido el mismo, si no es observado dentro de los diez (10) días de su recepción o dentro de los treinta (30) desde que debió ser recibido, queda tácitamente aprobado (art. 1403, CCCN). En este sentido, la norma debió ser más precisa y contundente, previendo que la aceptación tácita es una declaración de verdad, de modo de dar seguridad a las transacciones entre las partes y con respecto a terceros vinculados con la cuenta. Téngase presente que el cuentacorrentista mueve la cuenta con asiduidad, principalmente para utilizar el descubierto que tuviere asignado. Además tiene la posibilidad de consultar en cualquier momento la evolución de sus saldos diarios. Ergo, en ausencia de reclamo o impugnación de los resúmenes de su cuenta corriente, consolidan su aceptación tácita en atención a la doctrina de los actos propios. Es deber del cuentacorrentista ser "proactivo" en el control de los movimientos de su cuenta y de los resúmenes pertinentes, por lo que tiene la obligación de comparecer ante el banco, toda vez que observe algún movimiento errado o extraño. En cuanto a las causales de cierre de la cuenta corriente (art. 1404, CCCN), interesa sobremanera la causal de decisión unilateral del banco, que estimo no puede ser ejercida discrecionalmente sino fundada en razones que no imposibiliten al cliente cumplir con obligaciones propias de su giro comercial o personal, como ser, el cumplimiento de obligaciones fiscales y previsionales, de sueldos y salarios, etc., conforme disposiciones legales, reglamentarias y contractuales con terceros que así lo imponen. Por último, se reconoce fuerza ejecutiva al certificado del saldo deudor al cierre de la cuenta, para perseguir su cobro por vía del juicio ejecutivo (art. 1406, CCCN), siguiendo la doctrina y jurisprudencia mayoritaria. El título respectivo debe estar firmado por dos apoderados del banco y debe contener obligatoriamente: El día de cierre definitivo de la cuenta. El saldo emergente en dicha fecha.

La constancia de haber sido notificadas ambas circunstancias, al cuentacorrentista. Ver además el Capítulo 25, número 2. 6.5. Sobre el préstamo El Código Civil y Comercial se limita a caracterizar al préstamo bancario (art. 1408, CCCN), a pesar de ser la operación activa más importante que celebran los bancos, en virtud de que a través de ellas se colocan en el sistema los ahorros captados, configurándose así el circuito de la intermediación financiera que contempla el art. 1º de la ley 21.526. Consecuentemente, el contrato de mutuo será decisorio para plasmar los derechos y obligaciones de prestamista y prestatario (art. 959, CCCN) como así también será válido recurrir supletoriamente a las normas del mutuo (art. 1525 y siguientes, CCCN), en lo que fuere pertinente, las normas reglamentarias dictadas por el BCRA y los principios consagrados por los usos y costumbres. 6.6. Sobre el descuento bancario Tampoco nada se dice en materia de descuento de documentos (art. 1409, CCCN), por lo que el contrato respectivo será decisorio para establecer los términos y condiciones a que se obligan las partes, a la par de las normas reglamentarias dictadas por el BCRA y los principios consagrados por los usos y costumbres. Si resulta relevante, que el Código Civil y Comercial establezca inequívocamente que el banco no asume el riesgo de incobrabilidad de los instrumentos descontados, debido a que la entidad financiera no "adquiere" los mismos. Ésta es la diferencia sustancial con el factoraje, al cual se tipifica como la obligación de adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial del cliente (art. 1421, CCCN). 6.7. Sobre la apertura de crédito Resulta doblemente desacertada la definición, por un lado, acerca del concepto de remuneración para este tipo de operación, pues puede entenderse como una suma fija, cuando esa remuneración está dada por la tasa de interés que se pacte aplicar por el tiempo que el cliente use efectivamente los fondos puestos a su disposición; por el otro, respecto a que el contrato pasa a ser de plazo indeterminado si no se pacta lo contrario (art. 1410, CCCN). Evidentemente, se desconoce el funcionamiento de la apertura de crédito, puesto que es un contrato por el cual el banco pone fondos a disposición unilateral del cliente, hasta un monto determinado (margen de crédito) y por un tiempo determinado (180 días), a un interés pactado que devengará por el tiempo efectivamente usado por el cliente. Al vencimiento del plazo pactado, puede renovarse en idénticos términos o en nuevos términos, conforme sean las circunstancias del mercado. Se trata de un instrumento de auto financiación del cliente, pues solo él usa o no el dinero a su disposición y solo él define el costo que está dispuesto a afrontar por el uso de ese dinero.

Otro aspecto novedoso, es que la disponibilidad del dinero no pueda ser invocada por terceros, no es embargable ni puede ser utilizada por el banco para compensar cualquier otra obligación del acreditado (art. 1412, CCCN). Téngase presente que esta modalidad crediticia se canaliza por la cuenta corriente bancaria, precisamente para utilizar esos fondos en extracciones propias, en cobertura de los cheques librados y en pago de operaciones y servicios autorizadas, todo ello con el propósito de poder compensar los débitos y créditos que se vayan sucediendo. 6.8. Sobre el servicio de caja de seguridad Se siguen los lineamientos de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia. Tal vez lo más relevante sea, la validez de la cláusula de limitación de responsabilidad del banco hasta un monto máximo, siempre que el cliente sea debidamente informado al cliente al momento de contratar y el límite consignado no importe una desnaturalización de la obligación del prestador (art. 1414, CCCN). Téngase presente que ese límite máximo, es lo que permite que el banco contrate los seguros de contenido por robo o destrucción y que pueda ponderar el costo del seguro trasladable al conjunto de los usuarios. No olvidar que el banco responde objetivamente ante cualquier evento dañoso que afecte el contenido de las cajas de seguridad. 6.9. Sobre la custodia de títulos Se siguen los usos y costumbres en la materia. La única salvedad es que la denominación del contrato debería haber sido "administración de títulos" que por sí supone su custodia, ya que se trata de un servicio dinámico y no estático, como se difiere de la custodia o simple guarda. Y que además, el Código Civil y Comercial impone que la omisión de instrucciones del cliente depositante no libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los títulos bajo su custodia. (1) Abogado (UBA). Mediador (FORES). Especialización en Asesoramiento Legal de Empresas (UCA). Investigador académico del Instituto Argentino de Derecho Contable (IADECO). Profesor de Postgrado y de Maestrías de las asignaturas de "Derecho bancario y financiero" y de "Derecho empresarial" en diversas Universidades. Autor de varios libros y alrededor de 300 trabajos especializados sobre temas bancarios y empresariales. (2) Basaluzzo, Gabriel, "Los mercados financieros", en Colección Master en NegociosFinanzas, VI-93, AGEA, Buenos Aires, Año 2009. (3) Martínez, Cristian, El Banco Central en la Argentina, p. 176, Ed. Depalma, Buenos Aires, Año 1993. (4) Barreira Delfino, Eduardo A., Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, p. 25, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Año 2015. (5) Cárdenas García, Jaime F., Una constitución para la democracia, p. 224 y ss., Ed. UNAM, México, Año 1996 (6) Artículo 3º (Ley 24.144): "El banco tiene por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la

estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social" (texto según ley 26.739). (7) Barreira Delfino, Eduardo A., Carta Orgánica del Banco Central de La República Argentina, p. 33, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Año 2015. (8) "Articulo 4º - Ley 24.144. Son funciones del Banco Central de la República Argentina:... c) Concentrar y administrar, sus reservas de oro, divisas y otros activos externos" (texto según Ley 26.739). (9) Ver art. 1º del decreto Nº 1599/2005. (10) Según cálculos privados, de los US$ 26.278 millones que el BCRA informó hasta la semana pasada, US$ 10.853 millones serían parte del préstamo (Swap) con el Banco de China; US$ 1200 millones, de un crédito con el Banco de Francia; US$ 155 millones estarían comprometidos para pagos dentro de ALADI (la Asociación Latinoamericana de Integración); US$ 50 millones se deben a Brasil por el sistema de monedas locales por comercio exterior); US$ 8615 millones son fondos de ahorristas que los bancos tienen depositados en el Central; US$ 199,2 millones son deudas que deben saldarse con organismos internacionales para el 15 de diciembre; US$ 427,3 millones son depósitos en custodia, y US$ 2.640,7 millones son los fideicomisos con los dólares de los bonistas del canje, que por el conflicto con los fondos buitres no pudieron cobrar (US$ 539 millones del Bank of New York y US$ 2.101,7 millones del Banco Nación). Además, habría US$ 1.100 millones de bonos del Tesoro de Estados Unidos que son propiedad de Sedesa (la sociedad que garantiza los depósitos del sistema financiero) y US$ 613 millones de títulos Cedin, que pueden cobrarse en cualquier momento. En otras palabras, hasta la semana pasada, le quedaban al BCRA apenas US$ 424 millones propios. Además, la mayoría de los activos en los cuales que están invertidas las reservas son ilíquidos. Porque el BCRA tiene, por ejemplo, posiciones en oro por US$ 2200 millones y derechos especiales de giro (DEG), que es la moneda del Fondo Monetario Internacional (FMI), por US$ 2800 millones, según Donovan, Florencia, La Nación del 18 de noviembre de 2015; Serra, Enrique C., "Crítica situación del Banco Central", Revista de Derecho Bancario y Financiero, Nº 25 - Octubre de 2015, Ed. I J Editores (edición digital). (11) CSJN, Fallos 305:2130; 310:203; 319:2658; 325:860; 331:2382. (12) "Art. 43º - Ley 24.144. El Banco Central de la República Argentina ejercerá la supervisión de la actividad financiera y cambiaria por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, la que dependerá directamente del presidente de la institución...". "Artículo 44º - Ley 24.144. La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias es un órgano desconcentrado, presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditorías que el mismo disponga...". (13) Dromi, José R., Instituciones de derecho administrativo, p. 453, Ed. Astrea, Buenos Aires, Año 1973. (14) Dromi, José R., Instituciones de derecho administrativo, p. 446, Ed. Astrea, Buenos Aires, Año 1973.

(15) Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, p. 60, Ed. Astrea, Buenos Aires, Año 1992. (16) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, IV-514, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 1977. (17) CSJN, 11/11/1985, causa "Benes", JA, 1986-IV-703. (18) Casilda Bejar, Ramón, La banca y los mercados financieros, p. 36, Alianza Ed., Madrid, Año 1997. (19) Arts. 7 y 10 de la ley 23.928 y art. 4 de la ley 25.561. (20) CSJN, fallo del 20 de abril de 2010, en la causa "Massolo, Alberto J. c. Transportes del Tejar SA"; Barreira Delfino, Eduardo A. "Convalidación de la prohibición de indexar", p. 9, JA, Fascículo 2 - 2010 - III. (21) Art. 1º (Ley 21.526): "Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros". (22) CNCom., Sala D, 13/10/80, La Ley, 1980-D, 23. (23) Garrigues, Joaquín, Contratos bancarios, p. 31, Ed. Civitas, Madrid, Año 1975. (24) Art. 19 (ley 21.526): "Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al Banco Central de la República Argentina a disponer su cese inmediato y definitivo, aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder asumiendo la calidad de parte querellante". (25) Magliano, Augusto C., Consideraciones acerca de la banca universal, Cámara Argentina de Compañías Financieras, Buenos Aires, Año 1985. (26) Boneo Villegas, Eduardo J. y Barreira Delfino, Eduardo A., Contratos bancarios modernos, p. 16, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Año 1985. (27) Nieto Carol, Ubaldo, Contratos bancarios y parabancarios, p. 83, Ed. Lex Nova, Valladolid, Año 1998. (28) Comunicación BCRA "A" 5641 del 7/10/2014, la entidad rectora incrementó el monto de la garantía para los depósitos en pesos hasta $ 350.000. De acuerdo a la citada normativa, el nuevo monto de garantía para los depósitos entró en vigencia a partir del 1/11/2014. (29) CSJN, del 7 de octubre de 1980, ED, 92-702. (30) Fernández Touriño, Silvia, "La Unidad de Información Financiera", La Ley, 2003D, 1365.

(31) Garrigues, Joaquín, Contratos bancarios, p. 9, Madrid, Año 1975.

CAPÍTULO 28 FUNCIONAMIENTO E INSTITUCIONES DEL MERCADO DE CAPITALES. POR MARCELO A. CAMERINI 1. LOS MERCADOS FINANCIEROS Se entiende por mercado financiero el mecanismo y lugar a través del cual se produce un intercambio de activos financieros y se determinan sus precios(1). El funcionamiento de un mercado financiero no exige, en principio, la existencia de un espacio físico concreto en donde deban realizarse los intercambios; los operadores o agentes de estos mercados, pueden desarrollar sus actividades de diversas maneras, sea por medio de computadoras, por teléfono, correo, subasta, etc. Las funciones principales que cumplen los mercados financieros son(2): (I) Poner en contacto a los agentes que intervienen en los mismos, bien se trate de individuos o empresas que participan directamente en el mercado, bien se trate de agentes especializados o intermediarios financieros. (II) Ser un mecanismo apropiado para la fijación del precio de los activos. Esto se produce sobre todo en los mercados de negociación. Para la fijación del precio en los de emisión, se toma como referencia la situación del mercado, respecto a los tipos de interés que se forman en el mismo. (III) Proporcionar liquidez a los activos, ya que en la medida en que se amplíe y desarrolle el mercado de un activo, se logra una mayor facilidad para convertirlo en dinero sin pérdida. (IV) Reducir los plazos y los costos de intermediación, al ser el cauce adecuado para el rápido contacto entre los agentes que participan en dichos mercados. Además conviene que los costos de operaciones (comisiones y corretajes) sean bajos y que los mercados sean ágiles, es decir, que sea lo más corto posible el período de tiempo que media desde el momento que la operación se acuerda hasta que queda liquidada totalmente. Por otra parte, cuanto mayor sea el número de participantes en un mercado menos posibilidades hay de que se puedan manipular los precios. Sus características principales son: (A) Amplitud: se refiere a la cantidad de títulos financieros que entran en el juego de la oferta y la demanda. A más títulos, más amplitud de mercado. (B) Libertad: no hay límites en la entrada y salida de los mercados financieros. (C) Profundidad: abarca la existencia de títulos financieros que cubran diversas eventualidades. (D) Transparencia: la información sobre el precio de los activos siempre está disponible. Un mercado financiero es más transparente cuanto más fácil sea obtener información. (E) Flexibilidad: los precios pueden adaptarse a los cambios que operen en el mercado y.

(F) Alta libertad: no tienen costos de transacción, ni de inflación o impuestos, y tampoco varía el tipo de interés. 2. LOS MERCADOS MONETARIOS Los mercados monetarios o mercados de dinero, son los mercados en los que se negocian activos financieros a corto plazo (vencimiento igual o inferior a un año, si bien pueden negociarse activos con plazos mayores, pero en forma excepcional). Estos activos tienen la característica de elevada liquidez y bajo riesgo. Los mercados de dinero son regulados, y no regulados e informales donde la mayoría de las transacciones se realizan a través del teléfono, fax, o en línea. Dentro del mercado monetario podemos encontrar la siguiente clasificación: A) Los mercados de crédito a corto plazo (vg. préstamos, descuento, créditos, etc.). B) Los mercados de títulos valores: en los que se negocian activos líquidos del sector público (letras del tesoro); los emitidos por las empresas (pagarés bursátil; cheque de pago diferido; obligaciones negociables de corto plazo, etc.); emitidos por el sector bancario (depósitos interbancarios, títulos hipotecarios, etc.)(3). Si bien, de forma más general, se puede decir que el mercado monetario estaría compuesto por dos grandes bloques definidos por el mercado interbancario y por el resto de mercados de dinero. Podemos dar como características de los mercados monetarios, las siguientes: (A) Son mercados al por mayor en el sentido de que los participantes son grandes instituciones financieras o empresas industriales, que negocian grandes cantidades de recursos financieros a partir de las decisiones de profesionales muy especializados. (B) Se negocian activos de muy escaso riesgo, derivado de la solvencia de las entidades emisoras —entre ellas el Estado nacional— y de buena liquidez, dado por su corto plazo de vencimiento y por sus grandes posibilidades de negociación en mercados secundarios. (C) Presentan una gran flexibilidad y capacidad de innovación financiera, que se ha traducido en la aparición de nuevos intermediarios financieros, nuevos activos y nuevas técnicas de emisión. (D) El mercado de monetario es, por lo tanto una parte importante de los mercados financieros, cuyo papel consiste en asegurar que los fondos líquidos de los sectores superavitarios pasen a los sectores deficitarios. El correcto funcionamiento del sistema financiero requiere la existencia de un mercado de dinero a corto plazo que asegure que las transformaciones entre activos financieros a largo y activos financieros a corto, así como entre estos dos últimos y el dinero propiamente, se efectúa sin distorsiones para el mercado de capitales o el sistema crediticio"(4). 3. LOS MERCADOS DE CAPITALES Para el Comité de Transacciones Invisibles de la OCDE —Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico—, "[...] el mercado de capitales comprende las

operaciones de colocación y financiación a largo plazo y las instituciones que efectúan principalmente estas operaciones"(5). El profesor Antonio Sánchez Pedreño(6)enseña que: "Entendemos por mercado de capitales aquel en el que se ofrecen y demandan fondos o medios de financiación a medio o largo plazo. El mercado así definido puede considerarse dividido en tres partes o sectores. Una parte del mercado ofrece la característica esencial de que las ofertas y demandas, individualmente consideradas, coinciden en la misma persona [...] Es el mercado de autofinanciación [...] En la parte restante del mercado de capitales, oferentes y demandantes de fondos son personas diferentes, poniéndose en relación mutua, sea directa o indirecta, es decir, a través de los intermediarios financieros que operan en el mercado. Puede de esta forma hablarse de la parte intermediada o de la parte directa del mercado de capitales". Un mercado de capitales tiene por función la de potencializar los procesos de inversión. Estos procesos requieren de recursos financieros a largo plazo. Es así, que quienes requieren esos recursos concurren al mercado de capitales donde se colectan los recursos excedentes de las familias —inversores— y de quienes los necesitan y no los poseen —el Estado, la empresa, o sea los tomadores—(7). Ahora bien, un mercado de capitales se divide en dos: (i) por un lado el mercado de valores, comúnmente conocido como el mercado bursátil o de bolsa, y (ii) por el otro el mercado de crédito a largo plazo. A su vez algunos autores(8)dividen el mercado de valores entre mercado de renta fija y mercado de renta variable. En el primero se emiten y negocian títulos que se remuneran con un tipo de interés nominal constante, fijado en el título al ser emitido. Estos títulos pueden ser emitidos por el Estado u otros organismo públicos —deuda pública— o por las empresas privadas o públicas financieras o no —obligaciones negociables—, asimismo, los títulos de renta variable no tienen un tipo de interés fijo sobre el nominal y su rentabilidad depende de la existencia o no de beneficios —y su reparto— por parte de la entidad emisora, sea ésta una empresa financiera o no financiera. 4. LOS MERCADOS FORMALES E INFORMALES (OVER THE COUNTER) Se llaman mercados organizados o formales aquellos en que se comercia con muchos títulos de forma simultánea en un solo lugar generalmente y bajo una serie específica de normas y reglamentos(9). El mercado organizado típico es la bolsa de valores donde se negocian títulos valores y otros instrumentos financieros de diferente importancia. Las transacciones, se llevan a cabo con la intervención de agentes oficiales y existen reglas precisas respecto a la forma de llevar a cabo los intercambios, fijar las cotizaciones, inscribir los títulos, etc. Además del mercado bursátil, también podrían ser mercados organizados el de divisas y el interbancario. En cuanto a los mercados "over the counter" Aguirre Rodríguez(10)sostiene que: "En términos genéricos se dice en Estados Unidos que toda transacción de valores realizada

fuera de la Bolsa es , término éste de difícil traducción a nuestro lenguaje. En ocasiones se ha traducido por la expresión mercado pero esto no refleja el sentido exacto. En realidad, el mercado en Estados Unidos aparece como expresión para designar un conjunto de negociaciones realizadas por los , que no forman parte de las Bolsas, carecen de punto fijo de reunión para celebrar sus contratos, no tienen una reglamentación estricta y no aplican sistemas depurados para la conformación de un precio concentrando demanda y oferta en un punto, sino que, simplemente, acuerdan entre ellos un precio por procedimientos rudimentarios y con gran riesgo para el cliente, debido a la falta de publicidad. La importancia que se le da a este mercado de Norteamérica deriva de circunstancias muy especiales, que tienen lugar en Estados Unidos, [...] y que no pueden generalizarse a los países de Europa. Desde luego, es inexistente en Inglaterra y Francia, y solamente en España se le puede asemejar el sistema que practican los Corredores de Comercio, si bien las diferencias son sustanciales, porque estos profesionales están sometidos a una disciplina rígida, que no tiene paralelo a los cambios fijados por las Bolsas oficiales. La contratación entre Corredores, en España, ni puede decirse que es un mercado ni que constituye auténtica contratación, sino que es más bien un reflejo de su actuación notarial como fedatarios públicos que son, pero con el mismo carácter que podía tener la negociación realizada por un notario civil, desprovista de todo contenido económico empresarial, de ahí, que carezca de eficacia para fijar o determinar un precio de mercado". El mercado es consecuencia de las rigurosas condiciones que rigen para la admisión a cotización en las bolsas de mundo, y del desbordamiento de esta institución por el dinamismo empresarial, a lo que debemos sumar la tendencia humana a asumir riesgos, si estos van de la mano de expectativas de ganancias mayores, solamente estas circunstancias, han permitido la formación de estos mercados realizado entre comerciantes de muy diversas plazas". Entonces, un mercado over the counter, también llamado "mercados no inscriptos", es aquel en que, sin sometimiento a una reglamentación estricta, se intercambian activos directamente entre agentes o intermediarios sin necesidad de definir el sitio donde tiene lugar la transacción, ya que ésta puede ser la oficina del agente o intermediario o cualquier otro lugar. Las condiciones de precio y cantidad las fijan, libremente, las partes y no se precisa la intervención de un agente mediador, aunque ésta pueda existir(11). 5. EL MERCADO PRIMARIO Y EL SECUNDARIO 1. El mercado primario (también llamado de emisión), es aquel mercado financiero en el que se emiten títulos valores y en el que por tanto se transmiten los títulos por primera vez. La relación es directa entre emisor y ahorrador. Los mercados primarios son aquellos en los que los activos financieros intercambiados son de nueva creación, los oferentes de títulos en el mercado son las entidades necesitadas de recursos financieros y que acuden a este mercado a emitir sus títulos, por el lado de los demandantes se encuentran los ahorradores o inversores, que con excedentes de recursos financieros acuden a estos mercados a adquirir títulos.

Los títulos valores, son emitidos en el mercado primario que sirve para la captación de ahorro y que supone por tanto la captación de nueva financiación y posteriormente los valores ya adquiridos se negocian en el mercado secundario que vendría a ser un mercado de segunda mano o de reventa. 2. El mercado secundario (o bursátil) confiere mayor liquidez a los inversores, y es la base para que el mercado primario resulte atractivo finalmente. Es el mercado que posibilita inversores comprar títulos valores después que fueron emitidos, y venderlos antes que finalice su amortización. Corresponde señalar que, el mercado secundario tiene efectos sobre el primario, relación que no resulta tan evidente. Dependiendo de los fenómenos que suceden en el mercado secundario se determinan bases y condiciones para futuras emisiones. El mercado primario establece el volumen de operaciones, mientras que el mercado secundario refleja la liquidez. Es así como el mercado primario y el mercado secundario son complementarios y coexisten, no son jerárquicos obligatoriamente. 6. CLASES DE INVERSORES El ahorrador o inversor es aquella persona que renuncia al gasto o consumo de su riqueza en el momento actual con la esperanza de obtener una rentabilidad en el futuro, para lo cual destina sus ahorros a la adquisición de activos financieros, en el caso títulos valores(12). No existe una imagen universal del inversor en Bolsa. Su perfil es muy amplio, ya que, salvo excepciones muy concretas, cualquier persona puede invertir en ella. Las bolsas de valores están abiertas tanto a inversores grandes como pequeños, a arriesgados o conservadores, y admite de igual forma a inversores a corto plazo o a largo plazo. Ello no significa que a todo el mundo le convenga acudir al mercado de valores. Para las personas que no tengan sus necesidades básicas cubiertas no es conveniente hacerlo, porque siempre se debe acceder con cierta capacidad excedentaria de ahorro y casi nunca —salvo en el caso de inversores muy profesionales— acudir a fondos de subsistencia o fuentes de financiación externa como los préstamos bancarios. Los inversores se pueden clasificar según dos criterios: 6.1. Según su forma de operar 6.1.1. Inversores estables Son los que operan con títulos valores con los que es posible obtener una elevada rentabilidad por dividendos sin asumir excesivo riesgo. No adquieren o venden títulos de forma especulativa, sino que efectúan operaciones más estables con una perspectiva a medio y largo plazo, por lo que no sufren con gran intensidad las fluctuaciones a corto plazo de las cotizaciones y tampoco consiguen revalorizaciones espectaculares, por la asunción de menor riesgo e inversión a largo plazo.

Los inversores medios con una capacidad de gastos medios y adversos al riesgo, eligen empresas solventes y de gran liquidez que distribuyen dividendos regularmente y desarrollan su actividad en sectores económicos de futuro. 6.1.2. Inversores especulativos Invierten en títulos valores donde es igualmente posible obtener importantes ganancias o en su lugar pérdidas elevadas. Como quiera que funcione el mercado, al alza o a la baja, buscan comprar a un precio dado y vender a un precio superior de forma rápida. Son inversores a corto plazo e invierten de forma especulativa, por lo que están atentos a la evolución del día a día de los mercados y cuentan con suficiente capacidad de maniobra para actuar con rapidez. 6.2. Según su capacidad financiera y de información o conocimientos 6.2.1. Inversores institucionales o grandes inversores Son organizaciones —bancos, entidades financieras, compañías de seguros, intermediarios, etc.— que invierten su dinero o el de terceros a través de fondos de inversión, pensiones, etc. Disponen de servicios de estudios, amplia información recibida con rapidez y sistemas de información, análisis y gestión. Cuentan con la ventaja de poder ejercer, en ocasiones, cierta influencia sobre el precio, ya que suelen tener ciertos porcentajes de acciones de las sociedades cotizadas y operan con gran volumen de efectivo. 6.2.2. Inversores particulares o pequeños inversores Tienen menos información que los grandes inversores y basan sus decisiones en la información financiera proporcionada por los medios de comunicación. Son inversores que colocan en el mercado pequeñas cantidades de ahorro a título individual aunque considerables de forma conjunta(13). 7. EL SISTEMA BURSÁTIL En la nota informativa que acompaña la convocatoria de la Primera Convención Internacional sobre Bolsas de Valores se cita la afirmación del Profesor G. Dell'Amorem quien señaló: "Por parte de la clase dirigente, se insiste en considerar a las Bolsas como inútiles centros de insana especulación, en lugar de instrumentos esenciales para fisiológico e incesante flujo del ahorro privado hacia las inversiones a medio y largo plazo, en una economía no colectivizada"(14). Es preocupación sistémica, el que la institución bursátil sirva para que el ahorro voluntario pueda invertirse libremente y para que la empresa pueda encontrar su adecuada financiación. Corresponde a las propias Bolsas una gran labor de promoción de la institución, dando a conocer el mercado de valores y las posibilidades de inversión que en él puede encontrar el público inversor, procurando al mismo tiempo que existan los estímulos necesarios para que se produzca la decisión de invertir(15).

Para ello, no deben las Bolsas sólo utilizar los medios habituales de comunicación social, el trabajo de divulgación debe realizarse en forma directa y en contacto con el público. Ahora bien, la contrapartida resulta de las expectativas que tiene el inversor respecto de la inversión bursátil que realiza; en ella espera encontrar seguridad, defensa contra la erosión monetaria, participación en el crecimiento económico e información de la empresa cotizada. Sobre esto señala con acierto Garcon Torró(16)que: "Al hablar de seguridad, no nos referimos a la seguridad jurídica o mercantil de toda operación, consustancial a la naturaleza de la Institución bursátil y base de la confianza que exige el dinamismo del mercado de valores, sino a la seguridad económica de la inversión. La seguridad en los resultados económicos de la inversión en la defensa contra la erosión monetaria y en la participación en los beneficios del crecimiento económico, no puede darla la Bolsa más que como esperanza, razonablemente cierta y puesta de manifiesto por medio de trabajos analíticos en los que queden demostradas las posibilidades de la inversión bursátil, tales como: Elaboración de índices ajustados por causa de ampliación de capital, estudios sobre resultados de inversión sobre evolución de la rentabilidad, etc. [...] En el aspecto profesional, las bolsas deben procurar que sus miembros tengan la máxima preparación para que el inversor individual pueda obtener una orientación correcta y la gestión adecuada de su inversión. El inversor que ha confiado sus ahorros a un sistema, desea estar debidamente informado en todo momento de las vicisitudes por las que atraviesa su inversión. La Bolsa, debe hallarse en vanguardia de la responsabilidad de la información, como base de la confianza que necesita despertar en el inversor individual directo. En primer lugar debe cuidar con la máxima atención [...] de suministrar directamente información sobre la marcha del mercado. En segundo lugar, y el tema ha sido ya debatido ampliamente, debe responsabilizarse de que el inversor lo esté debidamente sobre la marcha de la empresas, y ello en una doble variante: Estimulando a las mismas a que suministren información y procurando la máxima difusión de la información obtenida". Podemos concluir este punto, con las siguientes afirmaciones: 1. La inversión individual es parte necesaria y fundamental de una bolsa de valores y debe ser estimulada y favorecida por los intermediarios, las empresas y el poder político. 2. El potencial inversor debe conocer el funcionamiento del sistema donde va a colocar sus ahorros, debiendo las bolsas hacer un esfuerzo de autopromoción, dando facilidades al inversor para conocer a la institución. 3. Las empresas deben ofrecer como consecuencia de su financiación por el mercado, una información solvente, frecuente y asequible al inversor individual. 4. Corresponde al organismo regulador del sistema bursátil en su carácter de poder público exigir la mayor transparencia en el mercado bursátil(17). 8. EL SISTEMA BURSÁTIL ARGENTINO

Nuestro país tuvo durante la vigencia de la ley 17.811, un sistema de control público de la oferta pública a cargo de la Comisión Nacional de Valores ("CNV") y un control privado de cotización por parte de las bolsas de comercio que se tratare, si ésta tenía adherido un mercado de valores. Es decir, para organizar un mercado secundario, la ley 17.811 preveía que la Bolsa de Comercio, tenía que tener adherido un mercado de valores, en el cual se comercializaban los títulos valores que cotizaban en la bolsa. Por cierto que el sistema era complejo y no reconocía antecedentes, en mercados de capitales desarrollados, ya sea tanto en Europa como en Estados Unidos de América ("EE.UU."), lo que hay son Bolsa de Valores, una sola institución para la operatoria del mercado secundario de títulos valores. Como contrapartida de ello, los intermediarios que actuaban en el ámbito de un mercado de valores a nivel local (vg. Agentes y sociedades de bolsa), debía adquirir una acción del mercado donde operaban, y quedaban sometidos a la fiscalización de dicho mercado. La fiscalización, incluía la facultad de instrucción sumarial y la sancionatoria (que podía ser: apercibimiento; suspensión o expulsión del mercado donde actuaba). Eso, se denominó técnicamente como "autorregulación", es decir, la CNV no podía fiscalizar, ni sumariar, ni sancionar a los agentes y sociedades de bolsa, ya que ello era función exclusiva del mercado de valores respectivo. Sí podía solicitarle al mercado donde actuaba el agente o sociedad de bolsa, la instrucción de sumario, cuando advertía que un agente de bolsa había incumplido la normativa vigente en la materia, lo que podía ser aceptado o no por el mercado. Sin embargo, esa autorregulación no era plena, ya que la CNV tenía poder de policía sobre todos los mercado de valores del país, a los que podía sumariar y sancionar de acuerdo a los preceptos que establecía la ley 17.811(18). Con el dictado de la Ley Nº 26.831 ("LOP"), se elimina la autorregulación, y queda la CNV como único organismo de control de la oferta pública y de la cotización del mercado de capitales. Por su parte, también finaliza el formato de bolsa de comercio con mercado de valores adherido, debiendo esas entidades adaptarse a la normativa que dictará en la materia la CNV, ya que la autorización para ser intermediario bursátil dependerá de la CNV y no de la calidad de accionista de un mercado de valores; perdiendo las bolsas de comercio con mercados de valores adheridos, la facultad de otorgar cotización, vía sus comisiones de títulos a las sociedades que deseaban cotizar(19). Esto obliga a la integración de esas bolsas y mercados en un nuevo formato (vgr. sociedades anónimas), similar a lo que acontece en el resto del mundo, aspecto que puede ponderarse como correcto(20). 9. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DE LA CNV

El derecho del mercado financiero es la disciplina académica que comprende el estudio del conjunto de normas que regulan los mecanismos que permiten garantizar la eficiente asignación del ahorro a la inversión. El mecanismo principal que permite cumplir esta función económica es el mercado, por esa razón resulta apropiado referirse a esta parte del derecho mercantil como derecho del mercado financiero(21). Como hemos visto precedentemente, el mercado financiero, se dividen en: a) el mercado monetario (o bancario) y b) el mercado de capitales. De estas especializaciones del mercado financiero, nacen dos especialidades del derecho, por un lado el derecho bancario o financiero propiamente dicho; y por el otro el derecho del mercado de capitales. Por lo cual, el primer rol que tiene la CNV es el de crear un "derecho del mercado de capitales", integrando las normas de derecho privado (civil y comercial) y público (administrativo), con la finalidad de mantener el buen funcionamiento del mercado de capitales local(22). A partir de eso, el objetivo de la regulación de la CNV debe ser garantizar un funcionamiento eficiente del mercado de capitales, en particular tratando de dotar a las actividades bursátiles y de emisión de una red de seguridad jurídica, en base a tres pilares: a) la regulación de valores; b) la supervisión del sistema operacional y c) el tratamiento de las situaciones de crisis del sistema(23). Con la regulación de valores, se ordena el acceso al mercado de capitales y los requisitos que deben cumplir las empresas para captar ahorro, bajo el control de legalidad que efectúa la CNV. La supervisión del sistema operacional, tiene en miras, desde la LOP no solamente el funcionamiento de los intermediarios; sino también de los mercados de valores y de los demás agentes intervinientes. De este modo se disciplina el normal desarrollo de la vida financiera como complemento necesario de su regulación. El tercer pilar y que sirve de cierre, es el tratamiento de las crisis del sistema. El negocio bursátil se basa en la confianza de los ahorradores y la confianza es un frágil soporte, porque falsas informaciones; rumores; malos datos económicos pueden dificultar el ejercicio de la actividad. La crisis de una emisora; o de un agente intermediario puede afectar a la confianza del público en su conjunto y convertirse en una amenaza para la estabilidad del propio sistema bursátil, por lo cual la evitación de los riesgos sistémicos es una de las funciones de un regulador de valores. Los objetivos de la regulación de valores se fundan en los principios de: A) Eficiencia. B) Estabilidad.

C) De transparencia y. D) La protección de ahorradores y usuarios. Hay una aspiración formal hacia la eficiencia del mercado, la estabilidad de los intermediarios y hacia una transparencia informativa que garantice un trato equitativo del ahorrador. Estos principios son orientaciones políticas, necesarias para interpretar las numerosas y complejas normas que integran la ordenación de los mercados de capitales y como hemos indicado conforma lo que denominamos antes de ahora, el derecho del mercado de capitales. Las que sin duda alguna deben convivir en un justo equilibrio(24). 9.1. Eficiencia La ordenación de un mercado de capitales, tiene una pretensión de eficiencia, de cumplimiento de sus objetivos al menor costo social(25). En otras palabras, la protección del correcto funcionamiento del mercado de capitales constituye la mejor forma de garantizar la eficiente asignación de los recursos financieros, necesarios para cumplir los objetivos constitucionales de progreso económico y pleno empleo en una economía de mercado. En la ordenación financiera se debe elegir el mejor camino para superar las deficiencias del mercado, partiendo del reconocimiento que el mercado de capitales no es un mercado perfecto. Ejemplo de ello son las asimetrías informativas que pueden dañar su liquidez y dificultar la correcta formación de precios. Por otro lado, el ahorrador, no siempre dispone de conocimiento, ni puede interpretar la información como lo puede hacer un profesional. Ante estas desigualdades informativas, surgen los llamados conflictos de intereses, y las conductas abusivas. Frente a este cuadro de carencias, la norma regulatoria, la cual primeramente debe haber sido creada legalmente (validez) y tener la pretensión de ser aplicadas (eficiencia), pero además para estar legitimada, deben ser eficientes, es decir, cumplir su objetivo de asignar el ahorro a la inversión al menor costo posible. Por otro lado, no debemos perder de vista que la supervisión de la CNV debe ser neutral, basada en objetividad de las actuaciones de la autoridad pública, en garantía del buen funcionamiento del mercado. Como cualquier otro mercado, se preserva el buen funcionamiento mediante normas que regulan la libre concurrencia, las principales son aquellas que garantizan la correcta y libre concurrencia. Pero en la regulación del mercado de capitales, al derecho común de la competencia, se añade la eficiencia como elemento cualitativo. Bajo este principio deben interpretarse las normas que aseguran la igualdad en el acceso al mercado y el libre ejercicio de las actividades financieras.

La búsqueda de la eficiencia se hace presente en la reserva legal de la apelación al ahorro público a favor de determinados sujetos, o en la intervención pública en la organización de los distintos mercados financieros. Son límites a la libertad de empresa necesarios para garantizar el buen funcionamiento del mercado en general y en particular del de capitales. 9.2. Estabilidad La regulación del mercado de capitales, se funda en la necesidad de garantizar la estabilidad de las emisoras; los mercados de valores y los intermediarios bursátiles. Una crisis de confianza, puede tener resultados inciertos tanto para el sistema en general, por lo que se conoce como "efecto dominó". Esta posibilidad del contagio de la inestabilidad refuerza la necesidad de ordenar jurídicamente la actividad de los mercados de capitales mediante normas de protección de la solidez de los mercados e intermediarios. 9.3. Transparencia La transparencia y la correcta formación de los precios, es uno de los principios tradicionales de ordenación de un mercado de capitales, cuya protección constituye uno de los principales objetivos de las autoridades regulatorias de valores. El mercado de capitales es un mercado imperfecto en el que el costo de obtener información acerca del riesgo de inversiones financieras alternativas es excesivamente elevado para muchos de los inversores en relación a las sumas que ellos invierten. Esta asimetría informativa hace necesario proteger al ahorrador de su propia conducta, como de la de los emisores, evitando pérdidas de para los pequeños inversores y la desconfianza que éstas pérdidas generan son contagiosas. Por esta razón existe la obligación de suministrar información al mercado por parte de los emisores, cuando solicitan la captación de ahorro público. Es justo entonces que, los emisores de títulos valores, y en general quiénes pretendan captar ahorro público deban informar en forma completa y oportuna sobre sus oferta para que los interesados puedan adoptar las decisiones de inversión que mejor estimen para sus ahorro. 9.3.1. La protección de ahorradores y usuarios Los ahorradores, son personas humanas y jurídicas que deciden destinar sus excedentes de ahorro a la inversión bursátil. En la regulación internacional de valores, la protección del ahorrador se organiza por un lado, a través de un régimen de protección del inversor, basado en la transparencia informativa de las características de los instrumentos financieros y de la solvencia de los emisores, y mediante una normativa protectora del usuario de los servicios financieros y bursátiles, incluidos los reglamentos internos de conducta de los propios intermediarios, que tratan de prevenir y proteger a los clientes frente a los conflictos de intereses que pueden surgir entre el cliente y el intermediario.

Se establecen deberes de prevención y gestión de conflictos de interés que pueden afectar a la actuación del intermediario en perjuicio del cliente(26). Existe un peligro de que esta protección de los ahorradores y consumidores resulte más retórica que efectiva, por ello debemos comenzar a pensar, un cambio en el punto de gravedad del sistema. Hasta ahora la regulación era una regulación de mercado basada en la transparencia, ya que se consideraba que para asegurar el buen funcionamiento del mercado bastaba con la full disclosure. Hoy no estamos tan seguros, después de las crisis de los años 2008 y 2010. Los mercados financieros son de naturaleza compleja y por lo tanto los prospectos y condiciones generales de contratación no bastan para proteger al inversor. La protección del consumidor constituye una pre-condición para el buen funcionamiento del mercado de capitales; pero la solvencia del sistema requiere más cosas, que aún no están claras, ni se han pensado en forma sistémica luego de las crisis que hemos indicado. Algunos países centrales están elaborando leyes y propuestas, pero todavía no hay una cabal toma de conciencia del cambio que habrá que operar para crear un mejor sistema. 10. FACULTADES DE LA CNV La LOP contiene en sus arts. 19 y 20, el gran plexo de facultades que tienen la CNV, en lo que respecta a su ámbito de actuación en un mercado de capitales, y entre las más importantes se destacan, a saber: 1. En forma directa e inmediata, supervisar, regular, inspeccionar, fiscalizar y sancionar a todas las personas humanas y/o jurídicas que, por cualquier causa, motivo o circunstancia, desarrollen actividades relacionadas con la oferta pública de títulos valores, otros instrumentos, operaciones y actividades. 2. Lleva el registro, otorgar, suspender y revocar la autorización de oferta pública de títulos valores y otros instrumentos y operaciones. 3. Lleva el registro de todos los sujetos autorizados para ofertar y negociar públicamente títulos valores, y establecer las normas a las que deban ajustarse los mismos y quienes actúen por cuenta de ellos. 4. Lleva el registro, otorgar, suspender y revocar la autorización para funcionar de los mercados, los agentes registrados y las demás personas humanas y/o jurídicas que por sus actividades vinculadas al mercado de capitales. 5. Aprueba los estatutos, reglamentos y toda otra normativa de carácter general dictada por los mercados y revisar sus decisiones, de oficio o a petición de parte, en cuanto se tratare de medidas vinculadas a la actividad regulada que prestan o que pudieren afectar su prestación. 6. Cumple las funciones delegadas por la ley 22.169. 7. Declarara irregulares e ineficaces a los efectos administrativos los actos sometidos a su fiscalización, sin sumario previo, cuando sean contrarios a esta ley, a las demás leyes aplicables, a las reglamentaciones.

8. Promueve la defensa de los intereses de los pequeños inversores, sin perjuicio de las atribuciones concurrentes de las autoridades de aplicación nacional y locales de la ley 25.156 de defensa de la competencia. 9. Determina los requisitos mínimos a los que deberán ajustarse quienes presten servicios de auditoría a las personas sujetas a su supervisión. 10. Fija los requerimientos patrimoniales que deberán acreditar las personas humanas y jurídicas sometidas a su fiscalización. 11. Dicta normas complementarias en materia de prevención del lavado de dinero y de la financiación del terrorismo, siguiendo la normativa dictada por la Unidad de Información Financiera. 12. Solicitar informes y documentos, realizar investigaciones e inspecciones en las personas humanas y jurídicas sometidas a su fiscalización, citar a declarar, tomar declaración informativa y testimonial. Cuando, como resultado de los relevamientos efectuados, fueren vulnerados los intereses de los accionistas minoritarios y/o tenedores de títulos valores sujetos a oferta pública, la CNV, según la gravedad del perjuicio que determine, podrá: 12.1. Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la comisión; 12.2. Deparar a los órganos de administración de la entidad por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hasta regularizar las deficiencias encontradas. Esta última medida será recurrible en única instancia ante el Ministro de Economía y Finanzas Públicas. 13. Recabar directamente el auxilio de la fuerza pública. 14. Requerir al juez competente el allanamiento de lugares privados con el fin de obtener los antecedentes e informaciones necesarios para el cumplimiento de sus labores de fiscalización e investigación. 15. Iniciar acciones judiciales y reclamar judicialmente el cumplimiento de sus decisiones, denunciar delitos o constituirse en parte querellante. 11. LA OFERTA PÚBLICA DE TÍTULOS VALORES Hasta aquí hemos venido señalado, el esquema de funcionamiento de la CNV dentro del mercado de capitales. Sin embargo, el centro de funcionamiento de la CNV lo constituye la potestad dada por el legislador para ser el organismo público del Estado que autoriza la oferta pública de títulos valores. Esto es así, por la importancia que tiene para un país, su economía y su desarrollo, dos cosas: por un lado el financiamiento de la empresa y el acceso del mercado de capitales, por el otro el cuidado del público inversor. Ya que como se puede apreciar, el encuentro en un mercado de capitales de la empresa, como sujeto emisor de títulos valores y el ahorrador o inversor, como adquirente de los títulos valores emitidos por las empresas, constituye un negocio jurídico complejo que

requiere el cuidado del Estado para que su funcionamiento sea lo más eficiente y transparente posible. En virtud de esto, es que debemos conceptualizar que recurrir al régimen de oferta pública, si lo analizamos desde el lado del emisor (vg la empresa que ingresa a este régimen de sujeción especial), tiene como finalidad la búsqueda de recursos financieros para su actividad específica, ya que no siempre es posible la autofinanciación empresaria, a través de la retención de ganancias. Frente a esta situación, la forma más interesante de independizarse de las fluctuaciones de la oferta y demanda del dinero, lo constituye la emisión en masa de acciones, de obligaciones negociables o títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros. Estos títulos valores tienen características típicas que los hacen más aptos o no, según sean las circunstancias generales de financiamiento que requiera el emisor y las condiciones de información que pueda brindar para alcanzar ese financiamiento. El régimen de oferta pública establecido por la ley 26.831 es un conjunto de normas de carácter complejo que regulan todo el funcionamiento del sistema bursátil argentino. Dentro de esas normas se encuentra definido qué es la oferta pública(27). Dice el artículo 2º de la ley 26.831 que oferta pública es la: "invitación que se hace a personas en general o a sectores o a grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónicos, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión". Es decir, la definición receptada por el legislador en el artículo precedentemente transcripto, contienen tres elemento que determinan la exista oferta pública, ellos son: A) La invitación efectuada a personas en general. B) Para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores y. C) Por cualquier procedimiento de difusión. Ahora bien, para que se configure el primer elemento, es necesario que el oferente realice la invitación a personas en general. El concepto de general, lleva implícito la indeterminación de la oferta, lo que implica la falta de contacto personal y directo del oferente con el potencial inversor. Pero ello, no implica que el oferente no pueda discriminar su ofrecimiento, en grupos o sectores a quienes desea dirigir la oferta. También, el tipo requiere que exista simultaneidad en la exteriorización del ofrecimiento, aún cuando pueda concretarse luego por entrevistas individuales y en forma personal.

El segundo elemento se configura cuando la invitación es para efectuar un acto jurídico con títulos valores, cualquiera que éstos fueren. El título valor, es el objeto del ofrecimiento, y representa el aporte dinerario del inversor, que será destinado como capital productivo para la sociedad. Por último, el tercer elemento, se configura cuando la oferta se realice por cualquier procedimiento de difusión. Esto implica todas las formas de publicidad o de comunicación pública instrumental a la colocación. A estos efectos, la publicidad puede incluir las actividades tradicionales, pero también el buzoneo o el marketing directo, así como la diseminación de información a través de Internet. Asimismo, la comunicación con los potenciales inversores mediante el sistema de visitas "puerta a puerta", debe ser considerado indicativo de una apelación en masa e indiscriminada al ahorro público en general o de una muestra muy amplia de potenciales inversores. En definitiva, quien realice oferta pública de títulos valores deberá pedir su correspondiente autorización a la CNV, en caso de no hacerlo así, comete una infracción a la ley que estamos comentando, correspondiendo definir esa oferta pública como irregular(28). Debe tenerse presente que, la ley 26.831 ha establecido que la oferta pública de títulos valores emitidos por la Nación, las provincias, las municipalidades, los entes autárquicos y las empresas del Estado no está comprendida en la ley, sin perjuicio de las facultades del Banco Central de la República Argentina, en ejercicio de sus funciones de regulador de la moneda y el crédito, considerando sujeta a la ley a las negociaciones de títulos valores cuando la misma se lleve a cabo por una persona humana o jurídica privada, en las condiciones que establece el artículo 2 antes transcripto. 12. LA CONTRATACIÓN BURSÁTIL La sanción del Código Civil y Comercial, nos trajo en su art. 1429 una agradable sorpresa, ya que bajo el título: "Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio", estableció como normas aplicables que: "Los contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio, de valores o de productos, en tanto éstos sean autorizados y operen bajo contralor estatal, se rigen por las normas dictadas por sus autoridades y aprobadas por el organismo de control. Estas normas pueden prever la liquidación del contrato por diferencia; regular las operaciones y contratos derivados; fijar garantías, márgenes y otras seguridades; establecer la determinación diaria o periódica de las posiciones de las partes y su liquidación ante eventos como el concurso, la quiebra o la muerte de una de ellas, la compensación y el establecimiento de un saldo neto de las operaciones entre las mismas partes y los demás aspectos necesarios para su operatividad". Como puede apreciarse la amplitud de la normas es importante, pero en lo que a este capítulo interesa, debemos concentrarnos en ver el sistema de contratación bursátil, ya que es luego de la oferta pública, el resorte más importante del sistema, ya que las

bolsas de comercio o de valores, son el lugar donde el inversor consigue la liquidez, que le permite entrar y salir del sistema cuándo lo desea. 13. BOLSAS 13.1. Breves antecedentes históricos sobre las bolsas Tan viejos como la historia son los acuerdos de voluntades destinados a intercambiar productos y a comprar y vender mercaderías. Sin embargo el comercio, tal como lo entendemos hoy tiene su nacimiento aproximadamente en el año 493 a/C, ya que en esos tiempos existía en Atenas el llamado "Emporium" y en Roma el "Collegium mercatourum"). La primera Bolsa denominada como una institución bursátil fue fundada en Amberes en 1460 y la segunda se creó en Ámsterdam en 1602 por la Compañía Holandesa de las Indias Orientales con la finalidad de comercializar acciones y bonos. Esta Compañía, poseía el monopolio de todos los negocios realizados entre los Países Bajos y Asia (especialmente con Banten, Java Occidental y Jayakarta). De hecho, eran tan fuertes los poderes que poseía que podía declarar la guerra, acuñar la moneda, negociar tratados o incluso establecer colonias. Tales eran los poderes y las inversiones que realizaba la Compañía Holandesa de la Indias Orientales que en principio fundó la mencionada bolsa de valores con la intención de poder recaudar dinero para sus futuros viajes. Estas acciones realizadas en la calle Damrak de Ámsterdam, fueron las primeras en comercializarse en el mundo entero. Tiempo después esta bolsa fue nombrada como Amsterdam Bourse y fue la primera en negociar con activos financieros. De hecho, muchas de estas compañías creadas con el fin de mejorar el comercio con otros países, terminaban cerrándose o en bancarrota tras terminar el primer viaje mercantil. Esto se debía al alto costo y al alto riesgo que poseían, ya que sufrían el continuo peligro de la piratería, naufragios y enfermedades. Sin embargo, y gracias a la creación de la Bolsa de Ámsterdam (entre otros motivos), la Compañía Holandesa de la Indias Orientales pudo subsistir durante casi 200 años. En 1570 se fundó la Bolsa de Londres (London Stock Exchange) y 25 años después crearon la Bolsa de Lyon en Francia y así comenzaron a fundarse en distintas regiones de Europa, Asia y en 1792 la de Nueva York. Esto se consolida a partir de la mitad del siglo XIX con el desarrollo de las sociedades anónimas. El origen de la palabra Bolsa se origina en la Ciudad de Brujas, en el Flandes Occidental (Bélgica), y por la familia noble Van Der Buërse la que en un edificio de su propiedad facilitaba encuentros y reuniones de carácter mercantil, realizándose importantes transacciones y negocios, por lo que el público de la zona le llamó al edificio Buërse o (Bolsa). En Argentina, si bien actividad en la época virreinal de comercio de papeles y de monedas, por cierto es que un punto de inicio de la actividad bursátil lo constituye el año 1811 cuando se funda la primera asociación de comerciantes, ya que los ingleses habían establecido una Sala de Comercio. El 14 de noviembre de 1821, por iniciativo de Bernardino Rivadavia, se sanciona una ley para la creación e instalación de una bolsa mercantil, reglándose la actividad de los

corredores de cambio, se incluía además de los agentes de cambio, corredores de mercancías corredores de seguros, y transporte de agua y tierra. Rivadavia nombra los cuatro primeros corredores, que fueron elegidos entre una lista de 8 propuestos por el tribunal consular. El 4 de febrero de 1822 comenzaron las operaciones de la bolsa mercantil. En el año 1829, ya se había incrementado el número de corredores a 18, quienes operaban cotizando onzas de oro, o comprando y vendiendo papeles o fondos públicos. Con el advenimiento de los gobiernos de Rosas, los corredores fueron perseguidos, aunque éstos se las ingeniaron para seguir operando, pero no tenían un lugar fijo para establecerse; dichas reuniones las tenían que realizar a escondidas. Por este motivo reciben una extraña denominación, para que pudiera entenderse como una asociación comercial. La misma recibe el nombre de "Camoati", palabra indígena que significa enjambre de avispas que se reúnen en un árbol construyendo un panal, para luego deshacerlo y construir otro en distinto lugar. En el año 1846 se construye la sociedad de corredores. En ese momento los socios eran 80 pudiendo incorporarse los corredores que quisiesen. El 10 de julio de 1854, la sociedad de corredores resuelven fundar una nueva sociedad que se llamara Bolsa de Comercio, designándose como presidente al señor Francisco Balbín. Este sistema es el que se ha mantenido hasta nuestro días, siendo modificado en el año 1969, con la entrada en vigencia de la ley 17.811 y posteriormente en el año 2012, con la entrada en vigencia de la LOP. 14. BREVES ANTECEDENTES AGENTES DE BOLSA

HISTÓRICOS

SOBRE

LOS

LLAMADOS

Se sostiene(29)que los intermediarios bursátiles nacen en Egipto y coincide precisamente con el nacimiento de los llamados "agentes mediadores", cuya función era lucrar comerciando diversos productos. Posteriormente la importancia de los agentes mediadores crece en la edad media, al intensificarse el comercio, lo que produjo que intervinieran en la mayoría de los contratos, sobre todo cuando las autoridades de las ciudades debían intervenir en algún negocio de compraventa, exigían su intervención en esas operaciones. En Italia, las funciones de los agentes mediadores fueron reguladas en el año 1229, bajo el Estatuto de Florencia y fueron profundizadas en el año 1327. En cada Ciudad Italiana de esa época, constituían un grupo operativo o corporación y dentro de sus funciones y facultades, estaba intervenir en los contratos, en algunos casos en forma obligatoria, no podían hacer operaciones por cuenta propia, ni asociarse con comerciantes. Debían escribir en un Registro los negocios en que intervenían y tener en secreto el nombre de los contratantes hasta la conclusión del contrato, obrando imparcialmente y sin engaño. Tiempo después se fue configurando la figura más ligada al mercado bursátil, esto ya en el siglo XIV, bajo la ordenanza Francesa por la cual se crea la figura de los corredores de comercio.

Es en esa época donde crece en forma exponencial el comercio y se incrementan las inversiones en él y los inversionistas, por lo cual se produce un aumento de las operaciones, por lo que los agentes se vieron en la necesidad de unirse con otros, para cooperar entre sí y lograr un servicio más profesional. De esta unión nacen los colegios de agentes o las juntas sindicales de agentes de bolsa, el nacimiento de estos grupos dio como resultado la unión de mediadores bursátiles, esta unión de igual manera podían participar en la actividad bursátil. 14.1. El sistema actual Las bolsas como las conocemos hoy, se desarrollan con la edad moderna, y más precisamente cuando comienza la industrialización, debido al auge que cobran las sociedades por acciones, que en muchos casos se involucran en la conquista de lugares ignotos de la tierra, para lo que es necesario financiar a los conquistadores o a las expediciones que parte a descubrir nuevas tierras. Esto trae aparejado el tráfico de valores, y el inicio de un recinto o lugar que albergue el intercambio de dichos valores entre vendedores y compradores. Durante mucho tiempo el agente de bolsa fue considerado como un simple corredor, esto es, se limitaba a asesorar a las partes, a aproximar la oferta y la demanda, pero no tenía actuación para exigir el cumplimiento del contrato, sino solamente para cobrar comisiones. Con el tiempo el agente fue tomando carácter de comisionista en el que, actuando por cuenta propia o ajena tenía plena acción para exigir el cumplimiento del contrato y se obligaba a cumplirlo frente a su colega. En la actualidad, el mundo reconoce diferentes forma de contratación, pero la diferencia esencial radica en los agentes de bolsa que solamente actúan por cuenta ajena, llamados en el mundo anglosajón "broker", cuya remuneración es una comisión que pacta con su cliente; del agente de bolsa que actúa por cuenta propia, llamados "jobber", cuya ganancia consiste en la diferencia de precio, entre el valor de compra del título valor y el de venta. En nuestro sistema legal y funcional, el agente de bolsa es un comerciante —concepto trascendental que dio la sanción de la ley 17.811, y que no suprimió la LOP— con todos los derechos que puede ejercer, tanto actuando por cuenta ajena como por cuenta propia, y sujeto a las reglamentaciones vigentes(30). En un mercado de valores se celebran diferentes contratos y existen diferentes sistema de comercialización de los títulos valores. Cuando el intermediario obra a nombre propio sin revelar el nombre de su comitente, queda obligado hacia terceros, pero cuando revela el nombre de su comitente y cuando en el mismo contrato se expresa quien actúa como comprador y vendedor, evidentemente no se trata de una comisión (contrato de comisión). Es decir cuando la parte compradora y la parte vendedora firman directamente un contrato, el intermediario bursátil es un corredor o un simple gestor o concertador de negocios.

Ahora bien, el mandato puede presentarse de dos formas: 1) mandato con representación y 2) mandato sin representación. Contestes que el mandato puede ser con representación o sin representación, es decir, puede ejercitarse en nombre del mandante o en nombre del mandatario, ello significa que en el primer caso tenemos el mandato comercial propiamente dicho) y, en el segundo, la comisión. En el concepto legal de la comisión, el primer requisito es que el mandato se ejercite a nombre del mandatario comisionista, tal es el rasgo característico de la comisión. Si el acto cometido se realiza a nombre del mandante comitente, el contrato sería de mandato propiamente dicho, según así lo expresaba el art. 222, párr. 1º del Código de Comercio derogado. Es necesario distinguir entre el intermediario que actúa sin relevar el nombre del comitente (verdadero comisionista), en cuyo caso el que contrató sólo puede ir contra el comisionista y no contra el comitente que no conoce, y el intermediario que actúa para acercar a los contratantes expresamente denunciados en el contrato. En este último caso el intermediario es sólo un mandatario o un gestor simple o un conocedor del negocio y no queda obligado personalmente. Dentro de una bolsa de comercio se realizan habitualmente varios tipos de contratos. La comisión es lo más usual en materia de compraventa de valores mobiliarios. El Agente o Sociedad de Bolsa, en la rueda nunca dice quién es el dueño de los valores; los vende, los entrega por el método de liquidación de operaciones y percibe su precio que luego entrega al mandante. Es decir, la actuación del Agente o Sociedad de Bolsa, lo es a nombre propio y por cuenta ajena. El comisionista asume directamente la responsabilidad de negocio. Precisamente ésta es la actividad que tradicionalmente se identifica con la figura del comisionista(31). En la figura del comisionista, subyace el mandato, dado al Agente o Sociedad de Bolsa por el comitente, la actuación a nombre propio y por cuenta ajena, constituye un mandato sin representación. Así, no es menor calificar a la comisión como un tipo de mandato, ya que esta definición tendrá consecuencias prácticas importantes, toda vez que, los principios generales que rigen las disposiciones del mandato se aplican a la actividad de comisionista. Es decir, quedará alcanzado por las disposiciones pertinentes del Código Civil y Comercial (arts. 1319, 1320 y 1321 y concordantes). El contrato de comisión es de carácter consensual, para su perfeccionamiento es suficiente el acuerdo verbal —expreso o tácito— entre las partes. Se trata de un contrato oneroso, toda vez que el comisionista percibe "una comisión" por la prestación de sus servicios. Asimismo, es característica central de la comisión, su naturaleza "intuitu personae". La relación que liga al comitente y comisionista se nutre de confianza y por eso debe considerarse a la comisión como un contrato celebrado "intuitu personae"(32).

Por último, es indudable que la experiencia, capacidad y profesionalismo del comisionista juega un papel relevante al momento de la contratación, aspecto central en todo mercado de valores y que se resume en una palabra "el valor de la confianza". No ocurre lo mismo en materia de cereales, el vendedor y el comprador son expresamente denunciados en los contratos y los firman. La mercadería debe ser consignada directamente del vendedor al comprador. El comprador se obliga a pagar al intermediario, pero siempre que éste le presente el recibo endosado por el vendedor y la relación se establece entre vendedor-comisionista y comisionista comprador, variando la relación tradicional comitente-comisionista-tercero. Es decir el comitente vendedor dio instrucciones para vender y el comitente comprador dio instrucciones para comprar. El intermediario vinculó a ambos y los dos pagan una comisión. Es importante destacar que el comprador paga al intermediario una comisión y no el precio de la operación. Hay una cierta opinión generalizada en la doctrina respecto que, el llamado "comisionista de bolsa", según los contratos o actos que realice, puede no ser considerado comisionista, y en consecuencia, debe estarse a la naturaleza del contrato o acto que celebre pudiendo ser comisionista, corredor, rematador, gestor o mandatario según el caso. Es al concepto de las cosas no a su designación a lo que debe atenderse para determinar la ley que ha de regirlas. Resulta lógico que si el intermediario no concluye el contrato a propio nombre no es comisionista y aunque así se lo determine en el contrato o en el uso, no siendo tal no se le pueden aplicar las normas relativas a la comisión. En síntesis, el agente de bolsa actúa básicamente de dos formas, por un lado a nombre propio y por cuenta ajena, en un típico contrato de comisión, asimismo cuando compra y vende desde su cartera propia actúa a nombre y cuenta propia. No debemos dejar de señalar que en la actualidad el agente de bolsa es, por un lado un comerciante totalmente responsable por las operaciones que realiza y por el otro lado, un profesional especializado en todo lo relativo a las operaciones bursátiles(33). 15. LA REFORMA DE LA LOP Y SUS NUEVAS DENOMINACIONES La sanción de la LOP trajo aparejado un gran cambio sistémico de nuestro mercado de capitales que lo podemos sintetizar en los siguientes puntos: (I) Desaparición de la autorregulación. (II) Unificación de las bolsas de comercio con mercados de valores adheridos bajo un sistema de funcionamiento de "bolsa de valores" o "mercado de valores negociables". (III) Se faculta a la CNV a la creación de registros públicos para las actividades de negociación; de colocación; distribución; corretaje; liquidación y compensación; custodia y depósito colectivo de títulos valores, etc. (IV) Desmutualización de la intermediación bursátil.

(V) Nueva denominación de los agentes y sociedades de bolsa y demás auxiliares relacionados. Bajo la Ley Nº 17.811, el sistema de funcionamiento del mercado de capitales, era de la siguiente forma:

Con la LOP, el sistema queda de la siguiente forma:

Comparando ambas normas podrán ver el cambio operado. 16. LA INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL En virtud de lo antes expuesto, pasamos a analizar el sistema de intermediarios bursátiles, con sus nuevos nombres; el alcance de sus funciones y las exigencias reglamentarias de la CNV, ya que es ahora como hemos señalado quién lleva el registro para su inscripción y autoriza su designación como tal. La LOP, hizo desaparecer la denominación de "agente de bolsa", para la persona humana que estaba autorizada a poder intermediar títulos valores en un mercado de valores y de "agente de bolsa" a la persona jurídica que cumplía la función de intermediación, ahora las denominaciones son las siguientes: 16.1. Agentes de Negociación ("AN") El art. 47 del LOP, creó un registro público en donde se tienen que inscribir aquellas personas jurídicas que quieran actuar como agentes de bolsa, previa autorización de la CNV, y cumpliendo con las formalidades y requisitos que para cada categoría establezca la misma. Con esa facultad, la CNV creó los llamados AGENTE DE NEGOCIACIÓN ("AN"), para actuar como intermediarios en los mercados autorizados por la CNV, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstos realicen en ese marco. Como primera cosa queda prohibido desarrollar actividades incluyendo en su denominación y/o utilizar la expresión "AGENTE DE NEGOCIACIÓN" o cualquier otra similar, sin encontrarse registrada previamente ante la CNV. En el ejercicio de sus actividades, los AN sólo podrán actuar en la colocación primaria y en la negociación secundaria a través de los Sistemas Informáticos de Negociación de los Mercados autorizados por la CNV, ingresando ofertas en la colocación primaria o registrando operaciones en la negociación secundaria, tanto para cartera propia como para terceros clientes. 16.1.1. ¿Qué operan? Los AN no podrán: A) Recibir cobros de clientes ni efectuar pagos a éstos. B) Recibir, entregar o transferir valores negociables.

C) Efectuar custodia de valores negociables (de la cartera propia del AN o de sus clientes). D) Custodiar fondos de sus clientes. E) Liquidar fondos ni valores negociables, tanto sea de clientes como de cartera propia, en forma directa con el Mercado o la Cámara Compensadora en su caso. F) Ser depositantes en Agentes de Depósito Colectivo registrados ante la CNV. La liquidación de fondos y valores con el Mercado o la Cámara Compensadora, deberán ser efectuadas por un Agente de Liquidación y Compensación que: A) Se encuentre registrado ante la CNV. B) Sea miembro de un Mercado autorizado por la CNV. C) Haya suscripto convenio con el AN en forma previa al inicio de las actividades de éste. 16.1.2. Patrimonio Neto Mínimo Los AN deberán contar en forma permanente con un patrimonio neto mínimo de PESOS UN MILLÓN ($ 1.000.000), el que deberá surgir de sus estados contables trimestrales y anuales. Los estados contables trimestrales y anuales deberán ser acompañados con el acta del órgano de administración que los apruebe, el informe del órgano de fiscalización y el informe o dictamen del auditor con la firma legalizada por el consejo profesional correspondiente. Tanto el órgano de fiscalización en su informe, como el auditor en su informe o dictamen, deberán además expedirse específicamente respecto de la adecuación del patrimonio neto mínimo y de su contrapartida a las exigencias establecidas por la CNV. Adicionalmente, los estados contables anuales deberán ser acompañados con la Memoria del órgano de administración sobre la gestión del ejercicio y el acta de asamblea que los apruebe. Sin perjuicio de esta exigencia a los efectos de su registro en la CNV, los AN deberán cumplir (en su relación con el Agente de Liquidación y Compensación —"ALyC"— que responde frente al Mercado y/o Cámara Compensadora) con todos los requerimientos de márgenes y garantías requeridos por los Mercados y/o Cámaras Compensadoras en tiempo y forma. 16.1.3. Registro de órdenes Los AN deberán ingresar inmediatamente toda orden, tanto para sus clientes como para la cartera propia, en el sistema computarizado de registro central de órdenes implementado por los Mercados y llevar, en un registro habilitado a tal efecto con las formalidades establecidas para los libros de comercio, en forma diaria, la salida impresa que suministre tal sistema. El sistema computarizado de registro central de órdenes que implementen los Mercados deberán garantizar la inalterabilidad de las órdenes ingresadas, y de él deberá surgir por

AN en forma inmediata y adecuada, un identificador único, la oportunidad —día, hora, minutos y segundos—, modalidad, especie o instrumento, cantidad, calidad, precio, individualización del cliente, su número de C.U.I.T./C.U.I.L. y toda otra circunstancia relacionada con la orden recibida que resulte necesaria para su identificación y seguimiento. Una vez ingresada una orden al sistema, toda modificación de los datos allí ingresados dará lugar a la anulación de la orden ingresada, y a la generación de una nueva. Procedimientos para velar por las mejores condiciones de mercado para cada orden. Los AN deberán contar con procedimientos que les permitan ingresar las órdenes al Sistema Informático de Negociación del Mercado interconectado donde se encuentren las mejores condiciones de mercado para sus clientes, considerando como regla general que cuando ingresen una orden de un cliente, deberán velar que la concertación se efectivice en la mejor opción de precio posible disponible en los Sistemas Informáticos de negociación de los Mercados, salvo que se justifique una alternativa diferente, debiendo el AN contar con elementos objetivos que le permitan demostrar que la opción elegida ha redundado en un beneficio para el cliente. La CNV tendrá la facultad de monitorear las condiciones en las que se desarrollan las operaciones de modo de verificar que las mejores condiciones de mercado efectivamente se cumplan. El sistema utilizado por los AN deberá garantizar el registro fehaciente en el boleto o liquidación del identificador de la orden así como de la fecha, hora, minutos y segundos en que aquélla fue impartida. 16.1.4. Libros de los AN Los AN deberán llevar un sistema contable compuesto por: A) Los libros y registros que establezcan las leyes vigentes, en razón de la naturaleza del ente. B) Los siguientes registros, los cuales deberán estar rubricados y foliados y ser llevados estrictamente al día, de modo que antes del inicio de las operaciones de cada día, se encuentren registrados todos los movimientos hasta el día hábil inmediato anterior. En ellos deberá registrarse, sin excepción, toda operación en la fecha de su concertación: B.1) Libro Registro de Operaciones con clientes: allí deberán registrar diariamente el detalle de las operaciones por fecha de concertación indicando: número de boleto, fecha de concertación y liquidación, cliente, tipo de operación, especie, cantidad, precio, valor efectivo, contraparte, aranceles, derechos y comisiones. B.2) Libro Registro de Operaciones para Cartera Propia: allí deberán registrarse diariamente los movimientos de esta cartera indicando fecha de concertación, fecha de liquidación, especie, cantidad, precio, tipo de operación, contraparte, y valor efectivo. Al final de cada día deberá resumirse, por sujeto integrante de la cartera propia y por especie o instrumento, el saldo inicial, las compras, las ventas y el saldo final. En caso de no existir movimientos un día, deberá igualmente informarse el saldo final a ese día.

Los AN podrán sustituir los libros detallados en los apartados b.1) y b.2) por medios mecánicos, magnéticos u ópticos, previa autorización otorgada por la respectiva autoridad de control en la materia, en orden a la adecuación del sistema sustitutivo a las prescripciones que al respecto se determinen. En ningún caso la autorización para la sustitución mencionada importará el apartamiento de las exigencias del presente artículo respecto del tipo de registraciones y del deber de mantenerlas al día. 16.2. Agente de Liquidación y Compensación ("ALyC") Las personas jurídicas que deseen actuar como AGENTE DE LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÓN ("ALyC") deberán solicitar su autorización para funcionar e inscripción en el registro que lleva la CNV, así como para intervenir en la liquidación y compensación de las operaciones concertadas en los sistemas informáticos de negociación de los mercados autorizados por la CNV. Como regla general, todos los ALyC podrán desarrollar las actividades propias de los Agentes de Negociación, debiendo por lo tanto cumplir con los requisitos aplicables y señalados precedentemente. 16.2.1. Inscripción en subcategorías de ALyC Las personas jurídicas interesadas, deberán solicitar autorización a la CNV para desarrollar su actividad bajo alguna de las siguientes subcategorías de ALyC: A) "Agente de Liquidación y Compensación y Agente de Negociación—Integral" (en adelante "ALyC y AN—INTEGRAL"), cuando intervienen en la liquidación y compensación de operaciones (colocación primaria y negociación secundaria), registradas tanto para la cartera propia como para sus clientes, y además deciden ofrecer el servicio de liquidación y compensación de operaciones a otros AN registrados en la CNV, previa firma de un Convenio de liquidación y compensación. En estos casos, los ALyC son responsables del cumplimiento ante los Mercados y/o las Cámaras Compensadoras de las obligaciones propias, de sus clientes y asimismo de las obligaciones de los AN (para cartera propia y para terceros clientes) con los que haya firmado un Convenio. B) "Agente de Liquidación y Compensación y Agente de Negociación-Propio", (en adelante "ALyC y AN—PROPIO") cuando solamente intervienen en la liquidación y compensación de operaciones (colocación primaria y negociación secundaria) registradas por ellos tanto para cartera propia como para sus clientes. Es decir, no ofrecen el servicio de liquidación y compensación a terceros AN. En estos casos, los ALyC sólo son responsables del cumplimiento ante los Mercados y/o las Cámaras Compensadoras de las obligaciones propias y de sus clientes. Ninguna persona jurídica podrá desarrollar actividades incluyendo en su denominación y/o utilizando la expresión "AGENTE DE LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÓN" o cualquier otra similar sin encontrarse previamente registrada ante la CNV. En toda acción promocional y documentación en formato papel o electrónico, que los ALyC utilicen en sus actividades, deberán indicar claramente el alcance de su actuación y la subcategoría elegida, de manera entendible y legible, evitando confusión con el público en general.

16.2.2. Relación entre los ALyC y los AN Los Mercados, o las Cámaras Compensadoras, deberán establecer en sus reglamentaciones los requisitos que deberán preverse en los convenios que celebren los ALyC con los AN, con quienes liquidan y compensan las operaciones que registran. Dichos convenios deberán contemplar como mínimo los derechos y obligaciones de ambas partes, los límites máximos que los ALyC deberán observar por cada AN por el que liquiden y compensen en función de los patrimonios netos de los AN, de los márgenes y garantías adicionales, el volumen de operaciones registrado para cartera propia y para terceros por parte de ese AN. 16.2.3. Custodia de los títulos valores de clientes Los ALyC podrán recibir y custodiar fondos y/o títulos valores de clientes propios, de AN y de clientes de los AN con los cuales tenga un convenio para la liquidación y compensación de operaciones. Sin embargo los ALyC no podrán dirigir acciones promocionales hacia los clientes de los AN con los que tenga suscripto un convenio para la liquidación y compensación, que puedan implicar el ofrecimiento de servicios propios o de entidades vinculadas, controlantes o controladas. 16.2.4. Separación de activos Los fondos y los títulos valores de propiedad de clientes propios de los ALyC, así como los fondos y los títulos valores de propiedad de los AN y de propiedad de los clientes de los AN, deberán mantenerse separados de los títulos valores y de los fondos propios de los ALyC. A estos efectos, los ALyC deberán abrir la cantidad de cuentas de custodia de títulos valores y de cuentas para el depósito de los fondos, que sean necesarias a los fines de mantener una clara separación e individualización de los activos propios del ALyC, de los activos de clientes propios de los ALyC, de los activos de los AN y de los de los clientes de cada AN, con quienes tengan un convenio para liquidación y compensación de operaciones. Los ALyC deben remitir a la CNV, por medio de la AIF el procedimiento implementado a estos efectos, e información con el detalle de entidad, número y denominación completa de las cuentas utilizadas para la separación de activos, donde se encuentran en custodia y depositados, los títulos valores y los fondos. 16.2.5. Prohibición de uso de títulos y dinero de los clientes Los ALyC no podrán disponer de los fondos ni de los títulos valores de sus clientes propios, sin contar con la previa autorización de ellos. Cuando los ALyC liquiden y compensen operaciones registradas por otros AN, además de estar alcanzados por la imposibilidad señalada, no podrán disponer de los fondos ni de los títulos valores de propiedad de los AN, ni de los clientes de los AN, con quienes tengan un convenio para liquidación y compensación de operaciones, sin contar con la previa autorización de ellos.

Tampoco podrán los ALyC realizar operaciones que constituyan bajo cualquier forma la concesión de financiamiento, préstamos o adelantos, a clientes propios, a AN o a clientes de AN, incluso a través de la cesión de derechos. 16.2.6. Inversión en saldos líquidos de clientes Los saldos líquidos de los clientes propios de los ALyC, como así también los pertenecientes a AN y a clientes propios de cada AN con quienes tengan un convenio para liquidación y compensación de operaciones, disponibles al final del día, sólo podrán ser invertidos en los activos indicados y autorizados por ellos, quedando en todos los casos las rentas generadas en tales inversiones a favor de cada cliente beneficiario. Los ALyC que ofrezcan el servicio de liquidación a otros AN, no podrán registrar operaciones por cuenta de los clientes de los AN, quedando estas operaciones bajo exclusividad de los AN. Deberán aplicar en su actuación y respecto del conocimiento de los clientes propios, como de los AN, las regulaciones vigentes y aplicables a la Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo Los AN deberán hacer lo propio con sus clientes, quedando bajo su responsabilidad el cumplimiento de las regulaciones vigentes y aplicables a la Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo ("PLDFT). Los ALyC no son responsables en lo que respecta al cumplimiento de las regulaciones vigentes y aplicables a la PLDFT, por parte de los AN en el conocimiento de sus clientes. 16.2.7. Patrimonio neto mínimo Los ALyC deberán contar en forma permanente con el siguiente patrimonio neto mínimo según las subcategorías reglamentadas, a saber: A) "AGENTE DE LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÓN Y AGENTE DE NEGOCIACIÓN—INTEGRAL" ("ALyC y AN—INTEGRAL"): pesos quince millones ($ 15.000.000). B) "AGENTE DE LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÓN Y AGENTE DE NEGOCIACIÓN—PROPIO" ("ALyC y AN—PROPIO"): pesos tres millones quinientos mil ($ 3.500.000). El patrimonio neto mínimo requerido deberá surgir de sus estados contables trimestrales y anuales, los que deberán ser acompañados con el acta del órgano de administración que los apruebe, el informe del órgano de fiscalización y el informe o dictamen del auditor con la firma legalizada por el consejo profesional correspondiente. Tanto el órgano de fiscalización en su informe, como el auditor en su informe o dictamen, deberán además expedirse específicamente respecto de la adecuación del patrimonio neto mínimo y de su contrapartida.

Adicionalmente, los estados contables anuales deberán ser acompañados con la Memoria del órgano de administración sobre la gestión del ejercicio y el acta de asamblea que los apruebe. Sin perjuicio de esta exigencia a los efectos de su registro en la CNV, los ALyC deberán cumplir con todos los requerimientos de márgenes y garantías requeridos por los Mercados y/o las Cámaras Compensadoras, en tiempo y forma. 16.2.8. Relación con el público Los ALyC deberán designar una persona Responsable de Relaciones con el Público, cuya función será atender al público en general al sólo fin de responder sus preguntas, dudas o reclamos recibidos por el ALyC, e informar de ellas a su órgano de administración a fin de que tales cuestiones sean consideradas por él en orden a la fijación de las políticas a seguir. La persona a cargo de esta función deberá: A) Informar mensualmente al órgano de administración y a la persona que revista la Función de Cumplimiento Regulatorio, las cuestiones relevantes recibidas. B) Remitir a la CNV por medio de la AIF, un detalle de los reclamos y/o denuncias recibidos con indicación del estado en cada caso, y de las acciones adoptadas, dentro de los CINCO (5) días hábiles de recibidos. Asimismo, deberá mantener informada a la CNV las novedades ocurridas en cada caso en forma semanal por medio de la AIF. 16.2.9. Registro de órdenes Los ALyC deberán ingresar inmediatamente toda orden, tanto para sus clientes como para la cartera propia, en el sistema computarizado de registro central de órdenes implementado por los Mercados y llevar, en un registro habilitado a tal efecto con las formalidades establecidas para los libros de comercio, en forma diaria, la salida impresa que suministre tal sistema. Toda modificación a una orden ingresada, dará lugar a su baja y a la carga de una nueva orden. El sistema computarizado de registro central de órdenes que implementen los Mercados deberán garantizar la inalterabilidad de las órdenes ingresadas, y de él deberá surgir por ALyC en forma inmediata y adecuada, un identificador único, la oportunidad —día, hora, minutos y segundos—, modalidad, especie o instrumento, cantidad, calidad, precio, individualización del cliente, su número de C.U.I.T./C.U.I.L. y toda otra circunstancia relacionada con la orden recibida que resulte necesaria para su identificación y seguimiento. Procedimientos para velar por las mejores condiciones de mercado para cada orden. Deberán contar con procedimientos que les permitan ingresar las órdenes al Sistema Informático de Negociación del Mercado interconectado donde se encuentren las mejores condiciones de mercado para sus clientes, considerando como regla general que cuando ingresen una orden de un cliente, deberán velar que la concertación se efectivice en la mejor opción de precio posible disponible en los Sistemas Informáticos de

negociación de los Mercados, salvo que se justifique una alternativa diferente, debiendo el ALyC contar con elementos objetivos que le permitan demostrar que la opción elegida ha redundado en un beneficio para el cliente. La CNV tendrá la facultad de monitorear las condiciones en las que se desarrollan las operaciones de modo de verificar que las mejores condiciones de mercado efectivamente se cumplan. 16.2.10. Sistema contable Los ALyC deberán llevar un sistema contable compuesto por: A) Los libros y registros que establezcan las leyes vigentes, en razón de la naturaleza del ente. B) Los siguientes registros, los cuales deberán estar rubricados y foliados y ser llevados estrictamente al día, de modo que antes del inicio de las operaciones de cada día, se encuentren registrados todos los movimientos hasta el día hábil inmediato anterior. En ellos deberá registrarse, sin excepción, toda operación en la fecha de su concertación: B.1) Libro Registro de Operaciones con clientes propios: allí deberán registrar diariamente el detalle de las operaciones por fecha de concertación indicando: número de boleto, fecha de concertación y liquidación, cliente, tipo de operación, especie, cantidad, precio, valor efectivo, contraparte, aranceles, derechos y comisiones. B.2) Libro Registro de Operaciones para Cartera Propia: allí deberán registrarse diariamente los movimientos de esta cartera indicando fecha de concertación, fecha de liquidación, especie, cantidad, precio, tipo de operación, contraparte, y valor efectivo. Al final de cada día deberá resumirse, por sujeto integrante de la cartera propia y por especie o instrumento, el saldo inicial, las compras, las ventas y el saldo final. En caso de no existir movimientos un día, deberá igualmente informarse el saldo final a ese día. B.3) Libro Caja: las registraciones deberán contar con fecha, concepto, detalle de los valores recibidos o entregados, identificación del deudor de quien se cobre o del acreedor a quien se pague, detallando si es cliente propio, cliente del AN por quien liquide, AN por quien liquide, Cámara Compensadora, Mercado o cualquier otra calidad. Los ALyC podrán sustituir los libros detallados en los apartados b.1), b.2) y b.3) por medios mecánicos, magnéticos u ópticos, previa autorización otorgada por la respectiva autoridad de control en la materia, en orden a la adecuación del sistema sustitutivo a las prescripciones que al respecto se determinen. En ningún caso la autorización para la sustitución mencionada importará el apartamiento de las exigencias del presente artículo respecto del tipo de registraciones y del deber de mantenerlas al día. 16.3. Agente de Depósito Colectivo (Caja de Valores) Con la sanción de la ley 20.643 y el posterior decreto 659/74 que reglamentó dicha norma, se creó el sistema que aún se conoce como de Caja de Valores. Caja de Valores, es un sistema de custodia y depósito de títulos valores, donde intervienen las siguientes partes:

(I) Caja de Valores: como ente autorizado para recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos y privados. (II) Depositante: es la persona autorizada para efectuar depósitos colectivos a su orden por cuenta propia o ajena. (III) Comitente: es el propietario de los títulos valores depositados en la caja de valores. (IV) Contrato de depósito: es el celebrado entre la caja de valores y un depositante, según el cual la recepción de los títulos valores por parte de aquélla solo genera obligación de entregar al depositante, o a quién éste indique, en los plazos y condiciones fijados, igual cantidad de títulos valores de la misma especie, clase y emisor. Con esta norma legal, la BCBA; el Mercado de Valores de Buenos Aires y los mercados de valores del interior del país, constituyeron una sociedad anónima a los efectos de comercializar el servicio de caja de valores, bajo la denominación de "Caja de Valores S.A." ("CVSA")(34). Al sancionarse la LOP, en su art. 2º estableció que: "Entidades registradas ante la Comisión Nacional de Valores para recibir depósitos colectivos de valores negociables, para actuar en la custodia de instrumentos y de operaciones en los términos de la ley 20.643 y sus modificaciones, incluyendo bajo su jurisdicción cualquier actividad que éstas realicen". Frente a esta facultad, la CNV creó el registro de Agentes de Depósito Colectivo, en el cual se encuentra inscripto solamente CVSA. El depósito colectivo de títulos valores en CVSA deberá efectuarse a la orden de los depositantes y a nombre de los comitentes, pueden reunirse en una sola persona las calidades de depositante y comitente. Los títulos valores no deberán estar deteriorados ni sujetos a oposición, la CVSA tendrá un plazo de 48 hs. contadas a partir del momento en que se efectuó la tradición, para verificar si los títulos valores están libres de oposición y se encuentran en buen estado material y con cupón correspondiente. De no darse alguna de estas condiciones, CVSA deberá notificar al depositante dentro del plazo indicado de 48 hs., así, el depósito colectivo quedará perfeccionado una vez efectuada la tradición de los títulos valores y transcurrido el plazo antes mencionado. El depósito no importará transferencia de dominio a favor de la CVSA, perfeccionado el contrato en el caso de títulos valores nominativos, CVSA notificará al emisor el depósito de los mismos a los efectos de la toma de razón en el libro de registro. CVSA y el depositante deberán llevar los registros necesarios a los efectos de que en todo momento puedan individualizarse los derechos de cada depositante y comitente, determinándose en forma fehaciente la situación jurídica de los títulos valores depositados. Para ello, CVSA, registrará las transmisiones, constituciones de prenda y retiro de títulos valores al recibir de los depositantes las órdenes respectivas en los formularios correspondientes. Las registraciones que en este sentido practique CVSA sustituirán las inscripciones similares en los registros de los emisores, con el mismo efecto respecto de éstos y de los terceros.

El depositante que recibe del comitente títulos valores para su depósito colectivo queda obligado a devolverle a su solicitud cantidad de títulos valores del mismo emisor y de la especie y clase recibidos, debidamente endosados por la CVSA a su favor si fueren nominativos, más sus acreencias si las tuviere, pero no los mismos títulos valores. Además del recibo que entregarán al comitente al recibir los títulos valores, los depositantes deberán entregarle, dentro de los 5 días subsiguientes, otro documento que acredite que el depósito colectivo ha sido efectuado. 16.3.1. Copropiedad de los títulos El depósito colectivo de títulos valores establece entre los comitentes una copropiedad indivisa sobre la totalidad de aquellos títulos valores de la misma especie, clase y emisor, depositados en la CVSA bajo este régimen. Para la determinación de la cuota parte que corresponda cada copropietario deberá tenerse en cuenta el valor nominal de los títulos valores entregados en depósito. El estado de indivisión respecto a la propiedad de los títulos valores en el depósito colectivo sólo cesará en los casos especiales contemplados por esta ley. El depósito colectivo no transfiere a CVSA la propiedad ni el uso de los títulos valores depositados, la que deberá sólo conservar y custodiar éstos. 16.3.2. Formas del depósito CVSA procederá a abrir una cuenta a nombre de cada depositante, cada una de estas cuentas se subdividirán, a su vez en tantas cuentas y subcuentas como comitentes denuncie y clase, especie y emisor de títulos valores deposite respectivamente. CVSA asumirá siempre la responsabilidad derivada de las obligaciones a su cargo, aún en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. El depositante no podrá ejercer por sí el derecho de voto de los títulos valores depositados a su orden. Para la concurrencia a asamblea, ejercicio de derecho a voto, cobro de dividendos, intereses, rescates parciales, capitalización de reservas o saldos de revalúo o ejercicio de derecho de suscripción, CVSA emitirá a pedido de los depositantes, certificados extendidos a nombre de los comitentes en los que se indicará la cantidad, especie, clase y emisor de los títulos valores, nombre y domicilio del comitente, pudiendo omitirse el número de los mismos. Al emitir los certificados, CVSA se obliga a mantener indisponible un número de títulos valores equivalente a la cuota parte respectiva hasta el día siguiente al fijado para la celebración de la asamblea correspondiente. Durante dicho período los depositantes no podrán efectuar giros o retiros por cuenta de quien haya obtenido certificado de depósito para asamblea. Por el depósito colectivo CVSA quedará autorizada a percibir dividendos, intereses o cualquier otra acreencia a que dieran derecho los títulos valores recibidos, y obligada a la percepción puntual de los mismos.

Para su cobranza CVSA podrá emitir certificados representativos de los respectivos cupones, a los que los emisores o agentes pagadores deberán otorgar plena fe. Los cupones correspondientes deberán ser destruidos por CVSA. 16.3.3. Suscripción y rescate Los depositantes deberán avisar en tiempo oportuno y en forma fehaciente a los comitentes sobre las nuevas suscripciones a que les dieran derecho preferente los títulos valores depositados. Los comitentes deberán decidir acerca del ejercicio de los derechos de suscripción debiendo instruir a los depositantes al respecto, y poner a su disposición, dado el caso, el dinero necesario. Ante este supuesto, CVSA hará entrega a los depositantes de los certificados correspondientes a fin de que éstos procedan de acuerdo con las instrucciones o, siempre que el depositante los instruya específicamente y le haga entrega en tiempo de las sumas correspondientes, ejercerá el derecho de suscripción, acreditando los nuevos títulos en la cuenta del respectivo comitente. En caso de rescate por sorteo el importe resultante se prorrateará en proporción al valor de los títulos de cada comitente. A los efectos de la percepción de los dividendos e intereses, ejercicio del derecho de suscripción, pago de gastos y comisiones, así como para hacer frente al cumplimiento de cualquier otra erogación, los depositantes abrirán en CVSA una cuenta en dinero donde deberán mantener provisión suficiente. El comitente podrá transmitir, en forma total o parcial, sus derechos de copropiedad o constituir derecho de prenda sobre su parte indivisa o una porción de ella. A tal efecto deberá instruir al depositante para que libre las órdenes pertinentes contra la CVSA. Ésta deberá practicar las anotaciones dentro de las 24 hs. de recibida la orden escrita emanada del depositante. A partir de ese momento la transmisión de los derechos o la constitución de la prenda se considerarán perfeccionadas. CVSA quedará obligada con el depositante cuando los comitentes tengan acción directa contra aquélla, salvo que el depositante les hiciere cesión de sus derechos. De acuerdo a lo que determine el respectivo reglamento de CVSA, los comitentes podrán reclamar directamente a ella para hacer valer sus derechos de copropiedad en los casos en que éstos pudieran ser lesionados por la incapacidad, concurso, fallecimiento, delito u otro hecho jurídico que afectara la relación normal entre el depositante y el comitente. 16.3.4. Retiro de títulos depositados El depositante, a solicitud del comitente, podrá retirar los títulos valores registrados a nombre de este último, por medio de una orden de retiro. CVSA comunicará al emisor para su registro el nombre y domicilio del comitente, documento de identidad y número, especie y clase de las acciones entregadas tratándose de títulos valores nominativos. Se podrá decretar el embargo de la cuota de uno o más de los comitentes, en cuyo caso la medida deberá notificarse al depositante y a la CVSA, los que quedarán obligados a mantener indisponible dicha cuotaparte.

Dispuesta la ejecución, la misma se hará efectiva conforme al régimen de la transmisión del dominio previsto por esta ley y de acuerdo con las disposiciones vigentes. El nuevo comitente podrá, una vez que acredite la titularidad de la cuotaparte disponer de los títulos o de su cuotaparte. Los aranceles que perciba CVSA por la prestación de servicios deberán ser aprobados por la CNV, que es la autoridad regulatoria en la materia. 17. SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN 17.1. Forma en la que se concertan las operaciones en nuestro sistema bursátil 17.2. Sistema de Colocaciones Primarias (SICOLP) Conforme las normas de la CNV, el Mercado de Valores de Buenos Aires ("Merval") se encuentra autorizado para realizar la colocación primaria de títulos valores con oferta pública, mediante subasta o licitación pública abierta. Para ello, el Merval cuenta con un Sistema de Colocaciones Primarias (SICOLP), el cual se encuentra disponible vía web para asegurar la libre participación de todos los mercados. El SICOLP presenta las siguientes funcionalidades: Administración de Colocaciones: El SICOLP permite al Merval, entre sus funcionalidades, administrar las licitaciones para colocaciones primarias, modificar la información general de la colocación, consultar y listar la información general de la colocación, publicar su prospecto y documentación, así como también calcular el valor corte y cerrar una colocación. Administración de Usuarios: El Sistema permite al Merval administrar los usuarios, habilitando o deshabilitándolos para una, varias o todas las colocaciones. Administración de Ofertas: El Sistema permite al usuario registrar las ofertas en una colocación determinada, siempre que se encuentre en estado de abierta. De esta manera el usuario podrá: —Dar de Alta una Oferta. —Consultar una Oferta propia. —Listar la información de las Ofertas propias para una Licitación. El cierre y posterior adjudicación de una licitación se realizan de acuerdo a los parámetros establecidos en los términos y condiciones de la colocación. La liquidación o integración de lacolocación primaria se realiza conjuntamente con la liquidación de valores de la negociación secundaria. 17.3. Negociación secundaria El Merval cuenta con un sistema informático de negociación aplicable a las transacciones en valores negociables privados y públicos, que posibilita en tiempo real el acceso a la estructura de ofertas, permitiendo de esta manera la concertación de las

operaciones. Dicho sistema informático de negociación se denomina Sistema Integrado de Negociación Asistido por Computadoras (SINAC), en el cual rige el principio de prioridad precio-tiempo (PPT) con interferencia de ofertas. Otro de los ámbitos de negociación con los que cuenta el Merval es la negociación bilateral, en la cual se pueden concretar, por tratativas directas entre Agentes de su cartera propia, o entre Agentes e Inversores Calificados, operaciones con títulos valores de renta fija. Este ámbito no cuenta con garantía de liquidación del Merval. Adicionalmente, en el Merval se pueden realizar negociaciones de Cheques de Pago Diferido, mediante el mecanismo de subasta de lotes (un cheque o un conjunto de cheques en custodia de un mismo Agente Miembro) y a través del Sistema de Negociación de Cheques de Pago Diferido. Dicho sistema también permite operar los Pagarés Bursátiles. 17.3.1. SINAC (Sistema integrado de negociación asistido por computadoras) Las ofertas se canalizan a través de la negociación electrónica con concertación automática de operaciones a partir de ofertas ingresadas al SINAC, en el cual rige la prioridad precio-tiempo y con interferencia de ofertas. Dicho sistema se encuentra garantizado por el Merval. Las estaciones SINAC están ubicadas en las oficinas de los agentes miembros. Las principales características del sistema son las siguientes: — Se opera a través de ofertas de compra y de venta, que son ingresadas en estaciones de trabajo interconectadas con la red informática. —Las operaciones son concertadas automáticamente. —Las ofertas se registran según el principio de prioridad precio-tiempo, que privilegia a la mejor de ellas. —La liquidación de las operaciones concertadas bajo esta modalidad se encuentra garantizada por el Merval. —La concertación automática a partir de ofertas se lleva a cabo según las Normas CNV (N.T. 2013 y mod.). Derivación/Ruteo de Órdenes. A su vez, la plataforma electrónica se complementa con unSistema de Derivación de Órdenes, el cual es un canal de comunicación vía Internet entre el comitente y su Agente Miembro del Merval. Dicho sistema permite a los comitentes ingresar órdenes de compra/venta de títulos valores vía web, permitiendo la visión en tiempo real de las cotizaciones y las ofertas, y derivando dichas órdenes a la estación SINAC del Agente Miembro, en el que posea una cuenta comitente abierta con anterioridad. Asimismo, y con el fin de continuar avanzando en las prestaciones de servicios para el ruteo de órdenes, nos encontramos implementando un nuevo sistema denominadoSistema de Ruteo de Ordenes Directas por Internet (RODI), siendo sus principales características las siguientes:

A) Se accede al sistema a través de una página web, en la que los inversores pueden enviar instrucciones a los Agentes Miembros. B) Esta página puede estar vinculada con cualquier tipo de página web que posean los participantes. C) Los Agentes Miembros podrán definir para cada cuenta comitente, las distintas instrucciones que podrían ingresar los inversores: 1) Ingreso directo al SINAC. 2) Derivación a una estación SINAC, para su autorización con ingreso manual. 3) Ingreso al Sistema de Gestión, para decidir su aceptación y envío directo al SINAC, siguiendo la opción a), o manual siguiendo la opción b). Esta prestación incluye la habilitación del Acceso Directo al Mercado (DMA) que permite ingresar al sistema de negociación, utilizando protocolo FIX (DMA-FIX) o tecnología de web service (DMA-WS). La seguridad de las plataformas antes dichas, están sustentadas por prácticas y herramientas aceptadas y utilizadas en el mercado tecnológico para sistemas de alta criticidad y confidencialidad. Plataforma de negociación de Cheques de Pago Diferido y Pagaré Bursátil. Los instrumentos negociables a través de esta plataforma son exclusivamente aquellos cheques de pago diferido habilitados para su listado, los cuales deben estar acreditados en una subcuenta de comitente de un Agente Miembro, en el sistema de custodia de Cheques de la Caja de Valores S.A., y deben haber sido informados como negociables por este sistema de custodia al sistema de negociación del Merval. La subasta será el mecanismo de negociación de cada lote de cheques y se realizará a través del Sistema de Negociación de Cheques de Pago Diferido. Dicha subasta estará determinada por un período durante el cual los Participantes vendedores ofrecerán a la venta dichos lotes de cheques. Esta plataforma se utiliza también en la negociación del Pagaré Bursátil. 17.3.2. Negociación Bilateral (Rueda continua) En el Segmento de Negociación Bilateral (SENEBI), los Agentes Miembros podrán operar comprando o vendiendo por su propia cuenta, concertando las operaciones mediante tratativas directas. Las operaciones concertadas deberán ser informadas por los Agentes al MERVAL para su divulgación, registro y publicación. El Mercado, a los fines del registro de las operaciones, habilitará los sistemas por los cuales los Agentes Miembros las informarán inmediatamente después de concertadas. Las operaciones concertadas y registradas en este Segmento de Negociación Bilateral (SENEBI) se consideran no garantizadas, en consecuencia no gozan del respaldo del Fondo de Garantía Obligatorio constituido por el Merval, según exigencias de la LOP, artículo 45 y normas complementarias CNV. Esta condición deberá quedar expresada en cada uno de los boletos que emiten los Agentes.

En este segmento podrán registrarse operaciones entre Agentes por cuenta propia, o entre un Agente por cuenta propia e Inversores Calificados. A tales efectos se incluyen los participantes citados en el párrafo anterior, que puestos en relación (contacto) a través de un sistema administrado por un Agente Miembro inscripto ante CNV como Agente de Corretaje de títulos valores (ACVN), hayan concertado y registrado operaciones. 17.3.3. SISTACO Los ACVN e inscriptos como Miembros Merval son titulares de un sistema administrado deben informar las operaciones concertadas a través del medio de comunicación denominado SISTACO derivando las mismas al sistema con prioridad precio / tiempo o al Segmento de Negociación Bilateral. 17.4. Tipo de Operaciones 17.4.1. Operaciones de Contado Estas operaciones permiten a una persona realizar la compra o venta de una cantidad determinada de valores negociables a un precio convenido. En la actualidad, los contados se concertan para ser liquidados en un plazo máximo de 72 horas. En todos los casos, las operaciones se realizan en el horario establecido por el Merval, y sobre todos los valores negociables con oferta pública. Además, se prevé la concertación de operaciones con liquidación en pesos, dólares y dólares transferencia (entre cuentas radicadas en el exterior). 17.4.2. Operaciones a Plazo Las operaciones a plazo son aquellas que concertadas en una fecha dada se liquidan en un período superior al de contado (más de 72 hs.). Como su liquidación está extendida en el tiempo, supone por ende un riesgo para el Merval (el cual garantiza la liquidación de estas operaciones), siempre que se negocien en el segmento garantizado. Quienes participan en ellas deben constituir garantías a satisfacción, las que son determinadas por el directorio del Merval, de acuerdo con las circunstancias que atraviesa la plaza en cada momento. Asimismo, el Merval podrá requerir garantías por las operaciones de contado, siguiendo los criterios antes mencionados. 17.5. Las distintas formas de operar 17.5.1. Operaciones a plazo firme Las operaciones a plazo firme son aquellas en las que el comprador y el vendedor conciertan la operación en una fecha determinada y quedan definitivamente obligados, fijando un plazo para su liquidación. 17.5.2. Pase bursátil

El pase bursátil es solo contrato instrumentado en una o más liquidaciones, que consiste en la compra o venta de contado o para un plazo determinado de una especie y la simultánea operación inversa de venta o compra, para un mismo comitente y en un vencimiento posterior. Esta operación guarda cierta similitud con el plazo firme. La gran diferencia reside en la vinculación que tiene lugar entre la operación de contado y la de plazo. Esto permite, como estrategia aplicable, que quien posea acciones, que sufra algún faltante ocasional de caja y no desee desprenderse de las mismas, pueda ofrecerlas en esta operación, vendiéndolas en contado y recomparándolas a futuro. De la misma forma, resulta una alternativa de colocación para inversores. 17.5.3. Caución bursátil La caución bursátil es un pase en el cual el precio de venta al contado es inferior al de cotización y resulta de la aplicación de aforos, siendo además que el precio de venta a plazo, superior al de venta al contado. Para determinar el precio de venta contado se debe aplicar los aforos vigentes al precio de cotización, obteniendo así el precio de venta a plazo. Al precio de venta a plazo, se le deduce la tasa convenida y se fija el precio de venta contado. 17.5.4. Opciones Las reglamentaciones definen a las opciones, como aquella operación por la cual una de las partes —el titular de la operación— adquiere el derecho a comprar o a vender una determinada cantidad de títulos valores autorizados, en un período de tiempo establecido, a un precio también fijado, pagando por ello una determinada suma de dinero. Veamos las diferentes modalidades de la operatoria: Las partes contratantes son dos. El titular o comprador del derecho es el que paga el premio para obtener el derecho a comprar o vender acciones. En segundo término tenemos al lanzador o vendedor de la opción que será quien otorgue el derecho a comprar o vender acciones y por ende será quien perciba la prima. Las opciones comprenden dos aspectos o momentos bien diferenciados. En primer lugar tenemos una transacción por la que una de las partes, el titular, adquiere el derecho a comprar o vender acciones. Luego puede existir una segunda operación en la que este último, si resulta conveniente a sus intereses, ejerce su derecho, es decir compra o vende las acciones objeto de la opción. En la primera de las operaciones, el titular ha adquirido un derecho, cuyo ejercicio posterior estará sujeto a su decisión, de acuerdo con su conveniencia. La segunda operación, es una derivación de la primera, y en ella comprará o venderá los títulos convenidos, a un precio determinado. Esta última, es una operación de contado. En función de lo antes expuesto, concluyo en que el derecho obtenido por el titular conduce a adquirir o vender acciones, y esta situación hace que podamos clasificar el

derecho adquirido en dos tipos: de comprar o de vender acciones. O dicho de otra manera, las opciones pueden ser de compra o de venta, según el derecho que asignen. 17.5.5. Futuros Al concertar la operación, se fija el precio a futuro de la especie transada. Se abre una cuenta de margen, para anotar créditos y débitos según la variación diaria del precio de la especie con respecto al valor futuro pactado. Se exige la reposición diaria de pérdidas, y si la parte obligada no la efectúa se cierra la posición. 17.5.6. Préstamos de valores El préstamo de títulos valores es un contrato por medio del cual un Agente bursátil que se denomina "Colocador", se obliga a transferir temporalmente la propiedad de ciertos títulos valores a otro Agente miembro que se denomina "Tomador", quien a su vez se obliga al vencimiento del plazo establecido a restituir al primero, otros títulos de la misma emisora, clase y serie, y a pago de la contraprestación convenida y los derechos patrimoniales que hubieren generado los valores durante la vigencia del contrato. Los títulos valores podrán ser de cartera propia de los Agentes bursátiles, o de comitentes. En este último caso, "el Colocador" requerirá una conformidad específica por escrito del comitente para la operatoria. Los títulos valores objeto de la operatoria, sólo podrán ser utilizados por "el Tomador" para facilitar la liquidación de operaciones previamente concertadas en el mercado de valores, y por un plazo máximo de 5 días hábiles bursátiles. 17.5.7. Venta en corto La venta en corto es aquella operación de venta en descubierto concertada en el mercado de contado —en recinto o SINAC— con títulos valores obtenidos en préstamo, durante la misma sesión de negociación. Las operaciones de venta en corto podrán mantenerse por un período de hasta 365 días corridos. El Merval, podrá en cualquier momento, suspender la operativa de nuevas ventas en corto. Las operaciones de préstamo de títulos valores, sólo se concertarán para cubrir la liquidación de operaciones de venta en corto realizadas en la misma fecha. La operativa sólo se llevará a cabo en recinto, se concertarán para ser liquidadas simultáneamente con las ventas en corto que cubran, y contarán con garantía de liquidación por parte del Merval. 17.6. De las garantías a constituir Los operadores deberán constituir las garantías que a continuación detallo: 17.6.1. Margen de garantía En las operaciones a plazo, tanto el comprador como el vendedor a plazo, deberán constituir un margen de garantía equivalente a porcentaje establecido, aplicable por

comitente sobre el valor de las posiciones compradoras y/o vendedoras para cada vencimiento y para cada moneda. El margen de garantía puede constituirse en: I. Dinero en efectivo. II. Títulos de renta fija aforados. III. Dólares Estadounidenses. IV. Aval Bancario y otras garantías a satisfacción del Merval. Si el vendedor a plazo hace entrega de la especie vendida, esta operación no será considerada a los efectos del cupo operativo. 17.6.2. Reposición de la garantía La reposición de garantía tendrá lugar a partir del día siguiente hábil de concertación de la operación y cuando se registren oscilaciones en el precio de contado de título público entregado para integrar el margen de garantía. La reposición deberá efectuarse en pesos o indefectiblemente en dólares, si la operación se hubiera concertado en esta moneda o títulos de renta aforados. 17.6.3. Reposición del margen de garantía Se deberá reponer margen de garantía cuando exista variación desfavorable en el precio de cotización futuro de la especie objeto de la posición, respecto del precio de concertación. La reposición se efectuará con dinero en efectivo o valores negociables, aforados tal como se prevé en el punto precedente "margen de garantía". En operaciones con liquidación en dólares estadounidenses, la reposición se hará en esta moneda. 17.7. Índices Como definición los índices bursátiles son una medida estadística y reflejan el rendimiento del mercado a través del tiempo, en función de las variaciones de precio de la canasta de instrumentos que la conforman. Proveen de un punto de referencia a los inversores que deseen conocer la evolución de los mercados, veamos cuáles existen: 17.7.1. Índice Burcap Representa el valor de una cartera de acciones, seleccionadas por su volumen y cantidad de operaciones en el Merval, consideradas en forma decreciente hasta un 80% del total. La participación de cada acción en el índice es proporcional a su capitalización. La nómina de sociedades y sus ponderaciones se actualizan trimestralmente, de acuerdo con su participación en el mercado durante los últimos seis meses.

17.7.2. Índice Merval ("Merval") Es un indicador de la rentabilidad de las acciones negociadas en el Merval de contado, que toma como base de comparación, una inversión inicial, formando a esa fecha una cartera teórica de acciones. La participación de cada acción en la cartera teórica está en relación con su representatividad en el mercado de concurrencia, corregida al tamaño de la muestra. Los criterios utilizados para la selección de las acciones que integran el índice son: (A) Orden decreciente de participación hasta computar el 80% del volumen negociado en el mercado de contado en los últimos seis meses. (B) Operaciones en por los menos el 80% de las Ruedas. Cada tres meses la cartera teórica es actualizada, siempre en base a seis meses, de modo de acompañar la participación relativa de cada acción en el Merval. Es un índice formado de precios con cantidades fijas en el trimestre. Al final de cada período de tres meses, se considera que la cartera anterior es teórica y el producido se aplica a la formación de una nueva cartera, donde se tendrán en cuenta las alternativas de participación del período. Cuando la empresa que compone la cartera es suspendida por más de cinco días hábiles bursátiles, la cartera teórica se recompone utilizando el criterio explicativo en el sistema anterior. Desde el momento de la suspensión y hasta la recomposición, se calculará la participación de dicha especie al período de cierre del último día de cotización. Establecida la cantidad de cada una de las acciones que componen la cartera, en el transcurso del trimestre, éstas sólo podrán ser alteradas en función del pago de dividendos en efectivo o en acciones y por suscripciones. En todos los casos, estos efectos y sus posibles combinaciones determinan un aumento en la cantidad de acciones de las especies que componen la cartera. 17.7.3. Índice general de la Bolsa ("IGBCBA") Las acciones de las sociedades constituidas en el país, son ponderadas por capitalización bursátil. Las compañías extranjeras gravitan en función de su participación en el valor efectivo operado. Las acciones componentes del índice deberán cumplir con la condición de haber negociado al menos durante 20% de las ruedas durante el período de referencia. Al comienzo de cada trimestre calendario se efectuará una reconfiguración de la estructura del indicador, tomándose como lapso de referencia los seis meses anteriores. 17.7.4. Índice Merval Argentina ("MAR")

Representa el valor de una cartera de acciones seleccionada por su volumen y cantidad de operaciones en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, consideradas en forma decreciente hasta un 80% del total, sin incluir las sociedades extranjeras y los Cederás. La nómina de sociedades se actualiza trimestralmente, de acuerdo con su participación en la operatoria de contado en el mercado de concurrencia durante los últimos seis meses. 17.7.5. Índice Mercal 25 (M. 25) Muestra el comportamiento de las 25 acciones más representativas en términos de liquidez, respetando la metodología del índice Merval. En este sentido, el Merval 25 considera las operaciones de contado en el mercado de concurrencia para un período de seis meses anteriores a cada recomposición trimestral de la cartera. El índice estará compuesto por las primeras 25 acciones de mayor liquidez, considerando volumen y cantidad de operaciones, y excluyendo a aquellas que no hayan cotizado un número de ruedas considerado representativo. 17.7.6. Índice Bonos IAMC (IB. IAMC) El Índice de Bonos IAMC Elaborado por el Instituto Argentino de Mercado de Capitales (IAMC) surgió de la necesidad de contar con un indicador que permita observar la performance del mercado de títulos públicos. El índice de bonos IAMC es un índice de variación de precios con ponderaciones fijas para cada bono incluido en la cartera en el trimestre vigente. Resulta del cálculo de cuatro (4) subíndices, según la moneda de denominación de los bonos y el horizonte de madurez promedio de los mismos. De esta manera, se calcula un Índice General y cuatro subíndices: Corto en Pesos, Largo en Pesos, Corto en Dólares y Largo en Dólares. 17.8. Títulos valores que cotizan Pasemos haber ahora los títulos valores que cotizan en el Merval, son: Acciones: Son títulos valores que representan los aportes de capital de los accionistas a la sociedad emisora, confieren a sus titulares la condición de socio, con todos derechos políticos y económicos correspondiente a su clase, las acciones puede ser ordinarias o preferidas, de un solo voto o de múltiple voto, no más allá de cinco votos por acción. Acciones Pymes: Sin títulos valores emitidos por pequeñas y medianas empresas. Obligaciones negociables: Son títulos valores que representan unidades de deuda emitida por una sociedad anónima, asociaciones civiles o cooperativas a corto, mediano o largo plazo con el fin de desarrollar la sociedad o de cancelar deudas anteriormente contraídas o a otros fines. La emisora paga a los obligacionistas —tenedores de la obligaciones negociables—, un interés por el dinero aportado que está previamente estipulado en las condiciones de emisión en cuanto a la forma y monto, cancelando la deuda en el término fijado para ello, cosa que también está determinada al momento de la emisión. (Ver Capítulo 26, número 1.) Obligaciones negociables convertibles: Son también títulos valores con las mismas características de las precedentemente dichas, pero brindan la posibilidad a su tenedor de convertir su acreencia aceptando acciones de la sociedad que previamente emitió las

obligaciones negociables. Esta conversión es voluntaria para el obligacionista, estableciendo las condiciones de emisión si dicha conversión puede ser ejercida por el total de la acreencia o por una parte. Obligaciones negociables de Pymes: Son los títulos valores emitidos por pequeñas y medianas empresas, bajo un régimen simplificado de oferta pública y cotización en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Son igualmente empréstitos, y los obligacionistas cobran un interés durante el plazo de vigencia de estos títulos, vencido el cual la sociedad les devuelve el capital invertido. Obligaciones negociables de corto plazo: Son títulos valores que se emiten por un plazo no mayor a un año. Valores fiduciarios: Son certificados de participación o valores representativos de deuda que se emiten en fideicomisos financieros, en los cuales el fiduciario ejerce la propiedad de los bienes en beneficio de los titulares de esos valores a cuya garantía quedan afectados. CEDEARs: Son certificados representativos de depósitos de acciones de sociedades extranjeras u otros valores, sin autorización de oferta pública en nuestro país, quedan en custodia en Caja de Valores y se pueden negociar como cualquier acción. Certificado de valores ("CEVA"): El CEVA es un certificado representativo de diferentes especies de títulos valores que a su vez representan distintas especies seleccionadas de acuerdo con un índice o categorización. Ello le permite al inversor comprar o vender un portfolio completo a través de una sola unidad, combinando diversificación y sencillez en un solo instrumento. Títulos públicos: Son empréstitos emitidos por el Estado Nacional, las provincias o las municipalidades, los inversores perciben la renta estipulada y la devolución del capital en la forma y plazo acordados. Se emiten en pesos, dólares, euros y otras divisas. Cheques bursátiles: Son cheques emitidos por empresas, sobre todo PYMES, los cuales podrán ser negociados bajo tres tipos de modalidades: A) Avalados por sociedades de garantía recíproca. B) Patrocinados por la empresa libradora del cheque. C) Negociación directa con la garantía que aporta el Agente o Sociedad de Bolsa. Pagarés bursátiles: Pueden negociarse con un plazo mínimo de 30 días y un máximo de 60 meses. Los pagarés autorizados a negociar están definidos por las siguientes características: A) Pagaré patrocinado por la entidad libradora o endosante. B) Pagaré avalados. C) Pagaré librados por el Estado nacional; provincial municipal; Entes autárquicos y empresas y sociedades del Estado.

(1) CUERVO GARCÍA, ALVARO; RODRÍGUEZ SAIS, LUIS y PAREJO, JOSÉ ALBERTO, Manual de sistema financiero —instituciones, mercados y medios en España—, p. 22. (2) CUERVO GARCÍA, ALVARO; RODRÍGUEZ SAIS, LUIS y PAREJO, JOSÉ ALBERTO, ob. cit., p. 23. (3) GUERRERO, PEDRO y GARRALDA, INÉS, "Los mercados monetarios en bolsa", Información Comercial Española, Nº 614, octubre de 1984. (4) ECHAGÜE, J. A., "Mercado de dinero", Banca Española Nº 11, enero 1971, p. 45. (5) OCDE, Comité de Transactions Invisibles: Études sur les marchés de capitaux. Rapport génerál, París, año 1967, p. 145. (6) SANCHEZ PEDREÑO, ANTONIO, "El mercado español de capitales", Anales de Economía Nº 3, julio-septiembre, 1963, España, p. 530. (7) Ver: CAMERINI, MARCELO A., Mercado de Valores, Ed. Ad-Hoc, año 2002, pp. 71 y ss. (8) Conf. CUERVO GARCÍA, ALVARO; RODRÍGUEZ SAIS, LUIS y PAREJO, JOSÉ ALBERTO, ob. cit., p. 27. (9) KAUFMAN, G. G., El dinero, el sistema financiero y la economía, Ed. I.E.S.E., Universidad de Navarra, año 1978, España, p. 95. (10) AGUIRRE RODRÍGUEZ, JOSÉ ANTONIO, La bolsa en España y en el mundo occidental, Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Hacienda de España, Madrid, año 1976, p. 273. (11) Conf. CUERVO GARCÍA, ALVARO; RODRÍGUEZ SAIS, LUIS y PAREJO, JOSÉ ALBERTO, ob. cit., p. 28. (12) Ver: BELANDO GARÍN, BEATRIZ, La protección pública del inversor en el mercado de valores, Ed. Thomson-Civitas, España, año 2004, pp. 26 y ss. (13) Ver: JENNINGD, R. W.; MARSH, H.; COFFEE, J. y SELIGMAN, J., Securities Regulation, Foundation Press, Nueva York, año 1998, p. 3. (14) Citado por GARCON TORRÓ, JAVIER, "Función fundamental de la inversión individual", publicado en La borsa valori condizioni perchè essa sia strumento di progresso economico-sociale in Europa en el mondo, Atti del 1º Convegno Internazionale Sulle Borse Valori, Milano, Salone dell'Economia Lombarda, 14-15-16 marzo de 1972 (Volumen primo). (15) CUERVO GARCÍA, ALVARO, "La empresa y la bolsa", Rev. Contrapunto, Nº 20, Madrid, año 1976. (16) GARCON TORRÓ, JAVIER, ob. cit., p. 118. (17) Ver: TORNOS MAS, J., "La actividad de regulación", en la obra Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Profesor D. Ramón Martín Mateo, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, año 2000, pp. 1329-1342.

(18) Ejemplo de lo señalado es la Resolución Nº 16.878 en el expediente Nº 1171/10 caratulado: "Instituto Rosenbusch S.A. s/ denuncia de Oscar E. Danza", por la cual se sumarió a los directores y consejo de vigilancia del Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. (19) Ver: CAMERINI, MARCELO A., "Reflexiones críticas a la ley de reforma del mercado de capitales", Rev. DSE Nº 304, marzo 2013. Ed. Errepar. (20) Ver: CCE, Directrices de derecho de sociedades y bolsa, Instituto de Censores Jurados de Cuenca, Madrid, 1985. (21) Ver: ZUNZUNEGUI, FERNANDO, Derecho del mercado financiero, 3a. ed., Marcial Pons, Madrid, año 2005. (22) Ver: BERCOVITZ, ALBERTO, "El derecho del mercado de valores", RDBB, Nº 29, año 1988, p. 68 y ss. (23) Ver: OMAROVA, SAULE T. y FEIBELMAN, ADAM, "Risks, Rules, and Institutions: A Process for Reforming Financial Regulation", U. Mem., 2008-2009, Nº 39, pp. 881 y ss. (24) Ver: CAMERINI, MARCELO A., La transparencia en el mercado de capitales, Ed. Ad-Hoc, año 2007. (25) Ver: SESTER, PETER, "Acerca de la interpretación de la eficiencia del mercado de capitales, leyes, directivas y estándares que regulan tales mercados", Revista de Derecho del mercado de valores, Nº 4, año 2009, pp. 337 y ss., Madrid. (26) Ver: IOSCO, "Market intermediary Management of Conflicts thats Arise in Securities Offertings Final Reports", noviembre de 2007; CHRISTOPH KUMPAN y PATRICK C. LEYENS, "Conflicts on Interest of Financial Intermediaries Towards a Global Commom Core in Conflicts of Interest Regulation", European Company and Financial Law Review, 1/2008, pp. 72/100. (27) Ver: CAMERINI, MARCELO A., "La oferta pública y la colocación privada", La Ley ejemplar del 4/8/2003. (28) CAMERINI, MARCELO A., "La oferta pública y la colocación privada. Su conceptualización bajo la legislación de la República Argentina", Revista Iberoamericana de Mercados de Valores (España), Nº 8, Marzo 2003. (29) HERNÁNDEZ AGUILAR, ÁLVARO, Derecho bursátil (Mercado de Valores), Tomo I, p. 84, año 2002. (30) En nuestro país, el primer reglamento del ejercicio de la profesión de corredor, que garantizaba a los corredores el monopolio del tráfico es valores mobiliarios, está contenido en una comunicación de Martín Rodríguez al Consulado en el mes de agosto de 1821, que se transformó en la ley de la provincia de Buenos Aires del 14 de noviembre de ese año. En ese reglamento de corredor solo se podía actuar por cuenta ajena, estaba prohibido garantizar el cumplimiento de los contratos y pagar o cobrar por cuenta de sus comitentes. Toda quiebra de un corredor era considerada fraudulenta. Un Decreto de 1839 dividió a los corredores en dos categorías: a) los corredores generales y

b) los corredores de monedas y cambios. Luego de muchos años de idas y vueltas, la jurisprudencia y los usos y costumbres permitieron el funcionamiento del agente de bolsa como un verdadero comerciante pese a las disposiciones legales hasta que esta situación fue reconocida por el Decreto Nº 12.793/49 reglamentario del Decreto Nº 15.353/46 que autorizó especialmente a los comisionistas las operaciones por cuenta propia y a tomar sociedades. Finalmente la Ley Nº 17.811 caracterizó en forma expresa y definitiva al agente de bolsa como un comerciante con plenos derechos, marcándole sus derechos y obligaciones. El agente de bolsa es hoy por un lado un comerciante totalmente responsable por las operaciones que realiza y por el otro un profesional especializado en todo lo relativo a las operaciones bursátiles. Y la LOP, cambia el paradigma, de nuevo como lo veremos más adelante en este libro. (31) KOZOLCHYK y TORREALBA, ob. cit., p. 284. (32) SÁNCHEZ CALERO, FERNANDO, Instituciones de derecho mercantil II, Madrid, Mc Graw Hill, 1988, p. 147. (33) CAMERINI, MARCELO A., "El agente de bolsa. Las normas de conducta que regulan su actividad. La autorregulación" (Libro de ponencia del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de aspectos legales de las Entidades Financieras). Lomas de Zamora, 28 y 29/6/2007. (34) El 16 de octubre de 1973, el Poder Ejecutivo Nacional, remitió al Honorable Congreso de la Nación el texto de la Ley Nº 20.643, cuya Exposición de Motivos en su parte pertinente referida a Caja de Valores decía: "Para evitar las dificultades que el régimen de la nominatividad provocaría a la negociación de valores privados, el mismo títulos contiene el sistema de Caja de Valores, institución que los recibirá en custodia y permitirá las transferencias de dominio de los mismos sin necesidad de ser registrados por la sociedad emisora ni de efectuarse su traslado físico, ya que dentro de la caja dichas transferencias se efectuarán con meras acreditaciones y débitos en las cuentas de los habilitados a operar con ella". Agregando: "El proyecto relativo a la caja de valores incorpora un nuevo tipo de contrato de depósito según el cual el depositante hace entrega a la caja de valores de una cierta cantidad de títulos valores, asumiendo esta última el compromiso de devolver igual cantidad de títulos de la misma especie y clase, sin que se le pueda requerir la devolución de los mismos títulos primitivamente depositados. Contrariamente a los principios del depósito irregular, la caja no adquiere la propiedad de los títulos valores recibidos sino que asume una función de mera custodia, debiendo, además cumplir ciertos servicios relacionados con el depósito. La finalidad perseguida con el proyecto es la de facilitar las transacciones sobre títulos valores autorizados para la oferta pública. Por ello, y dado que quienes regularmente intermedian en las mismas son sujetos determinados, la posibilidad de acceder al sistema ha sido limitada a éstos, quienes son los que intervendrán activamente en él como depositantes; agentes bursátiles o extrabursátiles, mercados de valores, bancos y compañías financieras, sociedades depositarias de los fondos comunes de inversión y Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Lo peculiar del régimen instituido —que tiende precisamente a la agilización de las transacciones relativas a títulos valores—. Está dado por el nuevo sistema que incorpora para la transferencia de los valores depositados, Para ello, el proyecto adopta un mecanismo basado en órdenes escritas dirigidas por el

depositante a la caja, a través de las cuales se procede a debitar y acreditar en las cuentas respectivas las transferencias dispuestas. Se contempla la apertura de tantas cuentas y subcuentas como depositantes y comitentes hubiere y clase y especie de títulos se depositen. Los depositantes a través de las órdenes escritas procederán a disponer la transferencia de títulos, su prenda o la extracción total o parcial de los mismos. Como podrá apreciarse, el sistema posibilita las transferencias o prendas sin necesidad de traslación física de los títulos negociados o gravados y obviamente el registro del acto en los libros del emisor, al reemplazar esos requisitos por simple anotaciones contables en los libros de caja. Según el régimen adoptado, se prevé que la caja responderá siempre por la pérdida o destrucción de los títulos que detenta en custodia, aún en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Con respecto a los derechos de voto de los títulos depositados, se dispone que ni la caja ni los depositantes podrán ejercerlos, ya que ese derecho sólo se reconoce en cabeza de los comitentes, los verdaderos titulares, quienes para su ejercicio recibirán de la caja certificados que ésta expedirá a pedido del depositante, quien deberá ser a su vez instruido al respecto por el comitente. Los certificados expedidos por la depositaria deberán ser obligatoriamente aceptados por los emisores de los títulos. En igual forma para el ejercicio de derechos de suscripción la caja emitirá certificados representativos de los títulos o cupones, evitándose así el costoso corte de estos últimos. Por otra parte, se pone a cargo de la depositaria la obligación de percibir puntualmente los dividendos u otras acreencias correspondientes a los títulos cuya custodia se le ha confiado. El proyecto otorga a las bolsas de comercio prioridad para organizar las cajas de valores. Teniendo en cuenta la celeridad que requiere el funcionamiento de esta entidad, se otorga para efectuar el pedido de autorización a la Comisión Nacional de Valores un plazo de tres meses. Si ello no ocurriera, el Poder Ejecutivo deberá organizarlas dentro del sector público. La caja deberá funcionar a los seis meses de sancionada la ley".

CAPÍTULO 29 SEGUROS. POR LILIANA ESCALANTE(1) Y SILVIA C. RUIZ LARRIÚ (2) 1. ANTECEDENTES Comenzaremos efectuando una breve reseña del surgimiento de los seguros, cuyo origen si bien no es preciso, encontramos registros en distintas civilizaciones prehistóricas o antiguas como la romana o griega. Lo cierto es que un análisis sociológico nos conduce a destacar que las personas vivían en pequeños grupos(3)y para salvaguardar sus intereses personales en la antigüedad trataban de superar las contingencias a las que se encontraban expuestos en base a principios de solidaridad y fraternidad, apoyándose de esta manera mutuamente. Una de las primeras contingencias que fue tenida en cuenta es la muerte, por lo que entendemos que los seguros de vida constituyen la primera aparición de este instituto, obviamente no sucedía con las dimensiones que conocemos hoy en día, pero revestiría la primera aproximación. Comenzamos a advertir entonces desde el Imperio Babilónico, dentro del Código de Hammurabi se preveía indemnizar a las esposas y descendientes, en caso de la muerte del cónyuge. Asimismo, históricamente se conoce que las sociedades religiosas griegas garantizaban a sus miembros un entierro con todos los rituales. Luego, bajo el Imperio Romano, nacieron las primeras mutuales, los colegios romanos, que eran asociaciones con beneficios definidos y cuyo financiamiento se basaba en contribuciones regulares establecidas. Otras formas primitivas de seguros surgieron, más tarde, en Inglaterra cuando nacen las "guilds", mutuales que proveían asistencia a los miembros en caso de muerte, enfermedad, captura por piratas, naufragio, incendio de la casa o pérdida de herramientas de trabajo. En estas sociedades no existía indemnización o ayuda garantizada, más bien era un sistema de caridad organizada. Antes de desarrollarse el sistema corporativo de seguros financieros, los primeros aseguradores que aparecieron fueron personas que individualmente asumían uno o varios riesgos y por periodos anuales, porque podía suceder que el asegurado sobreviviera al asegurador. De esta forma nació la práctica de "underwriting" (suscripción) en la cual los aseguradores fijaban listas con una enumeración de riesgos que estaban dispuestos a correr, los interesados en asegurarse escribían sus nombres bajo este valor. Los seguros financieros tuvieron origen en Italia en el siglo XV. En ese entonces el aseguramiento marítimo se hacía por medio de préstamos. Así puede afirmarse que el desarrollo de los seguros estuvo vinculado con el transporte marítimo. El primer contrato de seguro conocido, relativo al Seguro Marítimo, data de 1347, suscrito en Génova, amparaba tanto los accidentes de transporte como la tardanza en la llegada del buque a su destino. Mientras que, las primeras pólizas de Seguro de Vida se extendieron en Londres en The Royal Exchange por comisionistas que se reunían y curiosamente fue emitida la primera Póliza de este ramo en 1583. Luego a través de distintos sucesos que marcaron un hito como graves incendios en Londres fueron instaurándose más coberturas. El principal desarrollo de las compañías de seguros tuvo lugar en Inglaterra, y la compañía Lloyd's como la empresa aseguradora más poderosa. Ahora bien, nos interesa conocer para introducirnos en el tema, la actividad aseguradora en la República Argentina, y vale destacar que tuvo un gran desarrollo a partir de fines de la década de los 50, ya que las

industrias radicadas en el país eran de orígenes extranjero en su mayoría, y los seguros eran atendidos por corredores de seguros y asegurados en las sucursales de empresa extranjeras, las empresas de origen nacional y los particulares en general, contrataban en todo el ámbito del país, con distintas compañías de seguro de la época, el Reaseguro Nacional(4)estaba en manos del Instituto Nacional de Reaseguros, monopolio solo en los riesgos de Incendio, Marítimos, Granizo y Vida, no existían los brokers internacionales, una de las razones fundamentales era que la República Argentina, no tenía medios de comunicación telefónica adecuados tanto dentro de sus fronteras como con el exterior. En el año 1968 se sanciona la Ley de Seguros 17.418, en base a la cual, bajo la supervisión de la Superintendencia de Seguros de la Nación, se estableció el régimen legal, uniformó las condiciones generales de las pólizas y estableció tasas mínimas de primas y comisiones máximas para los intermediarios. Recordamos que no existían requisitos para actuar como productor de seguros(5), salvo la capacidad de venta con los asegurables y una cartera razonable colocada en cualquiera de las aseguradoras del mercado, con estos parámetros el interior del país, era atendido por verdaderos delegados de las compañías, los cuales en realidad eran la propia aseguradora instalada en las distintas ciudades y pueblos de la República Argentina, los que actuaban tomando decisiones en la suscripción de los seguros y el pago de siniestros, era un Mandato tácito, no formalizado por ningún instrumento legal privado o público, con el transcurrir de los años esto se denominó "agentes institorios". En el año 1981 se pone en vigencia la Ley 22.400 que regula una actividad intermedia entre las empresas de seguros y los asegurados, nos referimos al Estatuto del Productor de Seguros, donde se incluye al agente institorio y venta directa, se estableció la matriculación del productor de seguros, aceptando a los actuantes en ese momento con el requisito mínimo de siete pólizas emitidas entre tres clientes, remitiéndonos a dicha normativa para mayor abundamiento del régimen especial de dicha actividad. 2. CONTRATO DE SEGURO 2.1. Preliminar El contrato de seguro es la estructura jurídica que establece los derechos y obligaciones de las partes, por lo que debemos remitirnos a la teoría general de los contratos y clasificarlo para entender las reglas propias de este contrato en particular. Asimismo, tener presente que resulta aplicable toda la normativa que protege los derechos de los consumidores al ser considerado un contrato de adhesión como hemos analizado anteriormente en esta obra. Recordando que el Código define al contrato de adhesión como "aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte, sin que el adherente haya participado o influido en su redacción" (art. 984 CCCN). Concierne a la aceptación, por tanto, no debe ser confundida con la predisposición, ya que en el contrato predispuesto el oferente tiene un plan o programa de contratación, en tanto la adhesión es un modo de aceptarla propuesta. Aquello es objetivo y esto subjetivo(6). Por este motivo la igualdad y libertad se encuentran desequilibradas. Ello determina la necesidad de examinar desde afuera el contenido contractual para asegurarse de la inexistencia de vicios invalidantes en el consentimiento residualmente prestado, o la existencia de cláusulas abusivas(7). De esta

manera, el estudio del seguro no se agota en el contrato, porque éste no se puede concebir aislado del régimen de las empresas y del control estatal. La empresa de seguros ha servido para darle al instituto su rostro actual, transmutándolo de "solitario negocio jurídico" en industria productiva de seguridad económica. Entrando en tema, debemos precisar que quien contrata un seguro lo hace a fin de resguardar su patrimonio, ya sea para el caso en que deba resarcir un daño ocasionado a un tercero, o bien un daño que se produzca en un bien de su propiedad. Con ese objetivo, y esencialmente basado en la confianza, transfiere recursos (las primas) al sistema asegurador. Éste los organiza y los administra para, llegado el caso, poder responder económicamente en tiempo y forma a las eventuales obligaciones por siniestros con los asegurados, beneficiarios y/o terceros. Afirmamos que se trata de un contrato consensual, aunque se celebre a distancia, bilateral, oneroso, y aleatorio. Podemos clasificar los elementos que lo componen, aunque lo cierto es que al realizar estas clasificaciones notaremos que siempre llevan consigo la apreciación subjetiva de quien las sistematiza, y en tal sentido y con tales reservas, proponemos la siguiente clasificación de los elementos del contrato de seguro: a) elementos personales (asegurador, asegurado, tomador o beneficiario); b) elementos económicos (interés asegurable, suma asegurada, prima e indemnización); c) elementos causales (riesgos cubiertos y excluidos), y d) elementos formales (póliza, carta de garantía y certificaciones de seguro). Estos elementos serán analizados en el acápite siguiente. 2.2. Concepto El art. 1º de la ley 17.418 define al contrato de seguro de las siguientes palabras: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto". Su amplio alcance amplio abarca los seguros patrimoniales y de personas. Al respecto, el Dr. Halperín ha sostenido que es menester que el asegurador realice la agrupación de los riesgos, para reunir un fondo de primas, condición indispensable para prometer y cumplir las obligaciones que asume. Es decir, que el seguro se funda en la mutualidad o agrupación más o menos consciente(8). En este sentido, citando a Vivante, expresa que todos los seguros: "...tienen una identidad última y esencial. Consiste en este fenómeno, que la empresa puede cubrir con seguridad los riesgos ajenos, porque merced a las contribuciones de los asegurados, puede recoger un fondo correspondiente al valor actual de las sumas que deberá pagarles más tarde. En esto consiste la verdadera, la única seguridad de los asegurados, la condición imprescindible de su contrato"(9). En ese sentido la función esencial de una aseguradora es la de administrar una mutualidad de riesgos y un fondo de primas que proviene de los asegurados, garantizando capacidad de respuesta ante el acaecimiento del evento cubierto. Los elementos que configuran el contrato son el pago de una prima (precio), un daño a resarcir o prestación a cumplir y la existencia de un evento previsto.

El contrato exige la existencia de un interés asegurable bajo pena de nulidad, pero sin limitar ni condicionar los riesgos asegurables mientras sean lícitos en el sentido de no estar prohibidos por la ley en forma explícita (art. 2, ley 17.418). El riesgo es el elemento básico y específico del seguro en tanto su inexistencia por su desaparición o por el conocimiento que se tuviera de él al momento del siniestro provoca la nulidad del contrato. El término de "riesgo" tiene un alcance difuso como "el estado de riesgo" constituido por conjunto de circunstancias de hecho que le permiten al asegurador formar opinión sobre su peligrosidad(10). El interés asegurable enlaza al asegurado con el riesgo o la cosa asegurada según se trate de seguros personales o de responsabilidad civil. Los derechos y obligaciones recíprocos de asegurador y asegurado en empiezan desde la convención aun antes de haberse firmado la póliza y la aceptación de la oferta que hace el asegurado puede ser tácita, aunque demostrada por signos inequívocos como el cobro parcial o totalmente de la prima. La contratación es un proceso que se inicia con una propuesta dirigida al asegurador o a intermediario autorizado en un formulario por quien requiere la cobertura denominado el asegurable. El asegurador verifica si ella es admisible desde los puntos de vista técnico y comercial, determina la prima y acepta la propuesta en este caso emite la póliza. Una vez aceptada la propuesta se vuelve irrevocable salvo en el caso de prórroga ante el silencio por un plazo de quince días, no aplicable al seguro de personas (arts. 4 y 19, ley 17.418). Las partes en seguro son: el asegurador o su representante, el tomador quién contrato o suscribe la póliza, el asegurado como el titular del interés asegurado y el beneficiario como quien tiene derecho a recibir la prestación del asegurador; se advierte que no necesariamente coinciden los tres últimos sujetos. 2.3. Ramas Las aseguradoras radicadas en el país, deben gestionar ante la Superintendencia de Seguros de la Nación, la autorización para desempeñarse en cada uno de los ramos y planes. Este organismo es el órgano contralor, que analizaremos detalladamente en el punto 4 del presente Capítulo. Las entidades aseguradoras autorizadas a operar en los distintos ramos del seguro pueden utilizar los planes, cláusulas y demás elementos técnico contractuales aplicables a los mismos sin necesidad de trámite previo alguno, siempre que los planes hayan sido aprobados mediante resoluciones de carácter general, caso contrario las aseguradoras deben solicitar la autorización con carácter particular o pueden utilizar los planes autorizados a otra entidad comunicándolo previamente a la Superintendencia de Seguros. La lista de todas las Resoluciones de Carácter General aplicables a cada Ramo y los archivos en los que se incluye el detalle de los Ramos autorizados para cada Entidad, las

Entidades autorizadas a operar en cada Ramo y las Autorizaciones por Entidad se encuentran publicadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación y surgen de los datos suministrados por las propias Entidades Aseguradoras en respuesta a la Circular SSN Nº 4.466, y que pudieron ser corroborados oportunamente por dicho organismo. Las actividades de las aseguradoras pueden clasificarse de acuerdo a los riesgos que cubren según los denominados Ramos de Seguros. De esta forma puede decirse que, ramos, es la agrupación de riesgos afines. El nombre de cada ramo representa un elemento común que le da origen. La clasificación de los ramos no puede ser estática, ya que el desarrollo humano y tecnológico va generando la aparición y modificación de sectores económicos y áreas de actividad o desempeño de las personas, lo que a su vez provoca la aparición de nuevos riesgos asegurables y/o la modificación de los ya existentes. Por esta razón la forma de clasificar los riesgos y los planes que proponen las aseguradoras para cubrirlos resulta elástica, es decir, que permiten que sean actualizados periódicamente para que no pierdan vigencia. Por otro lado, la modificación de este tipo de clasificaciones frecuentemente genera problemas de comparabilidad en el tiempo, lo que demanda una apreciación ajustada de los momentos en que realmente debe modificarse la lista de Ramos a utilizar. En la Superintendencia de Seguros, existe actualmente una clasificación de Ramos(11), a saber: Seguros Patrimoniales (Responsabilidad Civil, riesgos de trabajo, transporte público de pasajeros, entre otros), Seguros de Personas (retiro, vida, sepelio, etc.). 2.4. Régimen legal El art. 5º de la ley 26.994 establece que las leyes de contenido mercantil que actualmente integran, complementan o se encontraban incorporadas al Código de Comercio derogado (excepto las expresamente derogadas por el art. 3, CCCN), mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial, entre otras, la ley de seguros (17.418)(12). El contrato de seguro se encuentra minuciosamente regulado en la ley especial estructurada en dos Títulos, cuatro Capítulos, cada uno de ellos dividido en Secciones. El Título I comprende el Contrato de Seguro y el Título II el Régimen de Reaseguro. A su vez, dentro del Título I, se ubican las Disposiciones Generales (Capítulo I) con 16 Secciones, Seguros de Daños Patrimoniales (Capítulo II) con 12 secciones, Seguro de Personas (Capítulo III), con 3 Secciones y las 2 Disposiciones Finales (Capítulo IV). 2.4.1. Disposiciones generales La ley la conceptúa como declaración falsa o reticencia (art. 5) las circunstancias conocidas por el asegurado que hubiera impedido o modificado el contrato si el asegurador hubiera conocido el verdadero estado de riesgo, aunque hubiere mediado buena fe. Se desprende, entonces, que debe ser relevante a juicio de peritos y con pruebas terminantes incluyendo la fecha en que tuvo la noticia del vicio de la voluntad. En caso de culpa restituirá la prima descontando los gastos (art. 6); en caso de dolo, tiene derecho a las primas los períodos transcurridos y del período en curso (art. 8).

Si el asegurado hubiera ignorado el agravamiento aun obrando con diligencia y buena fe no habrá reticencia, pero de igual debe responder la información requerida por asegurador formulada en forma clara y precisa. La sanción es la nulidad del contrato, previa impugnación dentro de los tres meses de haber conocido la discordancia entre lo declarado y la realidad, pudiendo el asegurador anularlo o reajustarlo, sin perjuicio de tener que pronunciarse sobre la aceptación o rechazo del siniestro (art. 56). En el caso de seguro de vida (art. 7) que no puede anularlo si ello fuera perjudicial para el asegurado, le impone reajustarlo en el caso de ser técnica y comercialmente procedente. En el período de impugnación el asegurador no adeuda prestación alguna (art. 9). En el caso la agravación afecte una parte de una pluralidad de asegurados, el asegurador puede rescindir todo el contrato (arts. 6 y 45). Si el contrato se celebrara por representación (art. 10) para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta las conductas del representado y del representante, pero este último no podrá alegar la ignorancia del contrato por asegurado si así no lo se hizo saber al asegurador (art. 26). 2.4.2. La póliza Si bien es un contrato consensual la ley exige, al menos, principio de prueba por escrito que pueden consistir en registraciones contables, administrativas, informáticas, comunicaciones, etc. La póliza debe contener requisitos mínimos: firma del asegurador, identificación de las partes y sus domicilios, la prima, el interés o persona asegurada, la suma, el riesgo, el plazo las condiciones particulares y generales del contrato. Debe estar redactada en forma clara, ser legible y comprensible en todas sus partes (art. 11). En el caso de diferencias con la propuesta original válida, se presumirán aceptadas si el asegurador las ubica en una cláusula destacada de la póliza y el tomador deja transcurrir treinta días sin reclamar desde la recepción de la póliza (art. 12). Las pólizas pueden ser nominativas (a favor de una persona determinada que puede ser una persona distinta al tomador) a la orden (se transmiten por simple endoso) o al portador (sólo el poseedor puede ejercer los derechos que emanan de la póliza) con la particularidad que pueden oponerse al tenedor las mismas defensas que podrían hacerse valer frente al asegurado, salvo la falta de pago de la prima en la medida que no surja de la póliza (art. 13). En el caso de extravío de las pólizas a la orden o al portador el duplicado podrá extenderse exigiendo una garantía o contracautela, por el riesgo que significa la existencia de dos pólizas iguales en poder de personas distintas. La obligación de entregar copia se extiende a las declaraciones previas (art. 14) a la celebración del contrato que con frecuencia no pueden ser recordadas por el asegurado o

no ser conocidas por los beneficiarios en el caso de muerte del asegurado estando vigente un seguro de vida. 2.4.3. Denuncias y declaraciones, cargas de información El art. 15 dispone que la mora es automática en el caso de vencimiento del plazo para prestar las informaciones y denuncias correspondientes al contrato, excepto que el asegurador las conociere por otros medios como, por ejemplo, la publicidad por medios periodísticos de un accidente, por terceros, etc. 2.4.4. Competencia y domicilio La ley prohíbe la constitución de domicilios especiales, sin impedir pactar la prórroga de jurisdicción (art. 16). Intenta evitar que ese elemento se convierta en un subterfugio engañoso al momento de emitirse la póliza que entorpezca las notificaciones entre las partes como las previsibles acciones a promover por el asegurador contra el asegurado, las del asegurado contra el asegurador por cumplimiento del contrato y las emprendidas por terceros damnificados contra el asegurado con citación en garantía del asegurador. El domicilio del asegurador es el que consta en la póliza y el del asegurado será el que figure en su propuesta; el cambio debe ser notificado en forma fehaciente. En el caso de entablar acciones judiciales por terceros damnificados o víctimas podrán elegir la jurisdicción del lugar donde ocurrió el hecho, del demandado asegurado o del asegurador citado en garantía. 2.4.5. Plazo presunción, prórroga, liquidación y cesión cartera En los supuestos de este artículo se admite que las partes puedan convenir un plazo más largo o incluso la rescisión sin expresión de causa imponiendo al asegurador el deber de preavisar con quince días de anticipación; las primas se reembolsarán o se ajustarán según quién ejerza el derecho respectivo. El plazo del seguro se prevé es por el período de un año (art. 17), aunque se puede convenir uno distinto, salvo que la naturaleza del riesgo indique uno distinto como por ejemplo en los seguros de vida que resulta más extenso. La ley consigna que cobertura comienza a las doce horas del día que se inicia termina a las doce horas del último día del plazo (art. 18). El art. 6 del CCCN ha reformado este intervalo al definir al día como el intervalo que corre de medianoche a medianoche. La prórroga tácita (art. 19) se admite sólo por un año más desde su vencimiento. Se puede convenir indeterminación del plazo y rescindirse en su transcurso, pero se puede pactar una vigencia mínima de cinco años para ejercer ese derecho. La liquidación voluntaria de la empresa y la cesión de cartera no autorizan la rescisión porque para no dejar en descubierto a la masa de asegurados y posibilitar la liquidación evitando riesgos para ambas partes (art. 20). 2.4.6. Seguros por cuenta ajena: designación de tercero, caso de duda La ley recepta la concertación del contrato a nombre del contratante, pero en favor de un tercero o mediante mandatario o representante que lo obliga igualmente (arts. 21 y 22);

en este caso no coinciden el tomador y asegurado porque el titular del interés asegurable será una persona distinta. En caso de duda se considerará contratado por cuenta propia. El tercero puede estar explicitado desde el comienzo o ser definible al momento del siniestro. El tomador que se encuentre en posesión de la póliza puede disponer de los derechos que emanan de ella a nombre propio y cobrar la indemnización, si posee mandato del asegurado, si no es así el asegurador puede exigir el consentimiento del asegurado (art. 23). Los derechos corresponden al asegurado en tanto posea la póliza, de lo contrario no podrá disponer de ellos y hacerlos valer sin consentimiento del tomador (art. 24). El tomador no está obligado a entregar la póliza ni siquiera al asegurado a menos que sea desinteresado previamente, incluso tiene prioridad frente al asegurado y sus acreedores (art. 25). 2.4.7. Prima: obligados, terceros, lugar de pago, exigibilidad de la prima, mora, reajuste La prima es la contraprestación por el riesgo que asume el asegurador, también incluye los gastos administrativos y las comisiones entre otros cargos. Su cálculo está fundado en criterios técnicos actuariales y en la experiencia sobre la base de una contratación masiva que hace a su naturaleza pues la existencia de numerosos asegurados permite la compensación del riesgo y mantener la equivalencia de las prestaciones mediante la creación del denominado "fondo de primas". La ley es muy rigurosa y detallista para establecer las consecuencias de las alteraciones del estado de riesgo y del incumplimiento del pago de la prima. El tomador es el obligado al pago de la prima (art. 27) pero puede efectuarlo el asegurado si el primero ha caído en insolvencia o un tercero con alguna limitación que debe ser fundada (art. 28). El pago debe efectuarse en el domicilio del asegurador o el lugar convenido por las partes (art. 29) pero la práctica puede alterar esa circunstancia como por ejemplo la cobranza en el domicilio del tomador que no lo exime del pago en fecha. La prima es debida desde la celebración del contrato (art. 30), pero no es exigible hasta la entrega de la póliza, salvo que se entregue un certificado provisorio. Si la póliza se entrega antes se presume la concesión de un crédito para su pago. La mora en el pago de la prima (art. 31) extingue la responsabilidad del asegurador por el siniestro ocurrido con anterioridad pues la rehabilitación, en su caso, tiene efectos hacia el futuro. Es automática y suspende la cobertura dando derecho a la rescisión del contrato. Asimismo, tiene una sanción económica: el derecho a cobrar la prima correspondiente entre la rescisión y el vencimiento del contrato inicial (art. 32). En caso de siniestro si existieran primas devengadas, el asegurador puede compensarlas con el valor de su contraprestación (art. 27). Se consideran pagos en término los pagos con cheques diferidos o pagarés, igualmente si el asegurador utilizó mecanismos de cobro mediante depósitos en una cuenta colectiva conformada por los descuentos de los sueldos en los seguros de vida colectivos. El pago se considera cumplido si fue

realizado al productor o agente de seguros, actividad regulada por la ley 22.400, al representante del asegurador y se extiende al mandatario aparente que actúa en forma ostensible y tolerada. Si el riesgo denunciado al momento de la celebración, resultó, por error, más grave o, por el contrario, menor, pero no hubiera sido un impedimento, las partes tienen derecho al aumento o disminución de la prima por los períodos posteriores (art. 34). El asegurador tiene derecho a rescindir el contrato por agravación del riesgo, pero si no hiciere o fuera improcedente corresponderá un reajuste de la prima de todas maneras (art. 35). 2.4.8. Caducidad El art. 36 establece para el caso de silencio de la ley las partes en forma independiente pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado si éste incumple sus obligaciones por su culpa o negligencia en ciertos supuestos, debiéndose al asegurador la prima por el período en curso. El asegurador, en el caso de producirse el incumplimiento antes del siniestro, debe alegar la caducidad dentro del mes de conocer la falta; si el cumplimiento de la obligación debiera ocurrir con posterioridad al siniestro, el asegurador se libera si ese incumplimiento si contribuyó a incrementar su obligación. 2.4.9. Agravación del riesgo: concepto, rescisión, denuncia, caso del tomador, efectos, plazo La ley se refiere al caso especial en que la agravación del riesgo, a juicio de peritos, hubiera impedido o modificado las condiciones originales del contrato (art. 37). Debe ser denunciada por el tomador, ya fuere causada por un hecho suyo o de un hecho ajeno a él y crea la obligación de notificarla inmediatamente o en el término de siete días, respectivamente. Entonces, el asegurador podrá rescindir el contrato dentro del plazo para no de perder ese derecho por caducidad al cabo de un mes (arts. 38, 39 y 40). No obstante, existen dos excepciones: que la omisión de denuncia se produzca sin culpa o negligencia del tomador y que el asegurador haya conocido la agravación de todas maneras. La agravación resulta excusada si fue provocada para precaver el siniestro, atenuar sus consecuencias (deshacerse de cosas en un incendio para que no se expanda) o por un deber de humanidad (art. 40). 2.4.10. Denuncia del siniestro: informaciones, documentos, facultad del asegurador, malicia El art. 46 contempla el procedimiento y condiciones de la denuncia del siniestro. El tomador, el asegurado, los derechohabientes o beneficiarios instituidos de ambos y quién posea la cosa asegurada por transmisión convencional, deben comunicar el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo, quedando eximido de ello si el asegurador intervino en el salvamento o en la comprobación del hecho; lo mismo si se hubiera enterado por medios periodísticos o por terceros entre ellos el dependiente del asegurado. Forma parte de la obligación suministrar al asegurador la

información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación y permitirle las indagaciones necesarias a ese fin pero que deben solicitarse en un mínimo de actos si superan al único. El requerimiento de la prueba instrumental debe ser razonable y no pueden condicionarse los medios de prueba ni el cumplimiento de la prestación a su definición judicial. El asegurador tendrá acceso a las actuaciones de autoridades oficiales y constituirse en parte civil en el proceso criminal, en tanto de éste también pueden derivarse responsabilidades en su contra. El margen de actuación es amplio para verificar con minuciosidad la causa y la dimensión del daño a fin de comprobar quiénes se encuentran comprometidos e impedir fraudes. En la eventualidad de incumplimiento de ambas cargas (denuncia e informaciones), salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia, y en los casos de exageración fraudulenta de los daños o de utilización de pruebas falsas, el asegurado verá postergado el inicio del plazo de decisión del asegurador o perderá el derecho de ser indemnizado, en su caso. Si la noticia le llegare pasado el plazo porque no participó personalmente en el hecho será a todas luces conveniente que acredite las circunstancias en que se anotició de él. Las actividades son las básicas, ceñidas al objetivo de comunicar al asegurador las contingencias. Cabe poner de relieve que, de cualquier forma, en caso de citación en garantía del asegurador por un tercero damnificado, no podrá oponerle a éste las defensas nacidas después del siniestro, incluida la omisión de denuncia y otras infracciones. La denuncia no tiene solemnidades y puede ser realizada en forma personal en la oficina del asegurador —en general se completa un formulario pre-impreso— o por medio fehaciente, elementos que servirán para probar la denuncia temporánea del siniestro, pero debe cumplirse con la carga, caso contrario perderá el derecho a ser indemnizado, salvo caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad sin culpa o negligencia (art. 47). A su vez el asegurador debe pronunciarse en el plazo de treinta días (art. 56) sobre la aceptación o rechazo, sin maniobras dilatorias exigiendo informaciones excepcionales para postergar el pago que debe cumplirse dentro de los quince días (art. 49) posteriores a la aceptación, pues para ello cuenta con una estructura técnica propia para analizar los antecedentes en su poder. Cabe considerar que, si no lo hace, esa omisión se convierte en aceptación. El asegurado perderá el derecho a ser indemnizado si exagerare el perjuicio en forma intencional o empleare pruebas falsas (art. 48) para obtener un beneficio indebido, puesto que además de cometerse un acto ilícito, se desnaturalizaría la función del seguro y ello perjudicaría el equilibrio de los cálculos técnicos para fijar las condiciones de los contratos en detrimento de la masa asegurada. El art. 46, implica una conducta razonable a cumplir por el asegurado por eso el contenido de esa carga informativa es una clara definición limitativa del alcance que tiene el derecho del asegurador de exigir información complementaria. Es así que, al definir el contenido y tipo de esa información ligadas a su finalidad u objetivo, está

marcando límites precisos a lo que se puede requerir al asegurado. No se puede pedir cualquier cosa y en cualquier momento, sino aquella información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la obligación a cargo del asegurador. Asimismo, debe solicitarse en forma diligente, con la celeridad de la urgencia y no en forma retardada o sucesiva, como modo de postergar la asunción de sus obligaciones. 2.4.11. Vencimiento de la obligación del asegurador: mora, pago a cuenta, suspensión, accidentes personales El asegurador debe reconocer o desconocer el derecho a cobrar la indemnización dentro de los treinta días de cumplida la denuncia con la información complementaria adjunta y abonarla en el plazo de los quince días posteriores según se trate de seguros patrimoniales o de personas (art. 49), siendo nulo el convenio que lo exonere de responsabilidad por la mora que ocurre por el solo vencimiento de los plazos (art. 50). Deberá responder por los eventuales perjuicio causados por su mora injustificada que se produce por el mero vencimiento del plazo. Una vez transcurridos treinta días el asegurado tiene derecho un pago a cuenta (art. 51) si estuviera reconocido el derecho y estimado el daño cuyo monto no puede ser inferior a la mitad del reconocimiento y, en el seguro de accidentes personales a percibir un pago a cuenta si así se hubiera convenido por incapacidad temporaria. 2.4.12. Rescisión por siniestro parcial: época y partes El art. 52 establece que las partes pueden rescindir unilateralmente el contrato en caso que el siniestro produzca sólo un daño parcial. Si no se procede de esa manera el asegurador sólo responderá en el futuro por el remanente de la suma asegurada, salvo estipulación en contrario. El asegurador que ejerza ese derecho debe preavisar al asegurado con una anticipación de quince días de lo contrario se presumirá que el contrato continúa vigente. El derecho a la prima se conservará o se reembolsará según quien rescinda el contrato. 2.4.13. Intervención de auxiliares en la celebración del contrato: facultades El productor o agente de seguros está facultado para recibir propuestas y modificaciones del contrato, entregar los instrumentos emitidos por el asegurador en relación a ellas y aceptar el pago de la prima si posee un recibo del asegurador, siendo viable la firma facsimilar (art. 53). Puede tener o no facultades de representación. En el primer caso es agente institorio (art. 54) y se le aplican las reglas del mandato, tocando analizar el tema del mandato aparente en el desempeño si es aceptado por el mandante, aunque exorbite sus competencias. De todas maneras, el conocimiento del representante acerca de las vicisitudes del riesgo asegurado implica el del asegurador. 2.4.14. Prescripción Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la obligación es exigible (art. 58); en el caso del pago en cuotas, se computa a partir del vencimiento de la última o desde la intimación al pago si se

presume otorgado un crédito para su pago (art. 30); no puede ser abreviado ni utilizado para interponer acción judicial. El procedimiento establecido por la ley o el contrato para la liquidación del daño interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y la indemnización (art. 58). Se trata de los señalados actos técnicos de designación de liquidador, requerimiento, investigación, observación, valuación, etc. (art. 49). En el caso de beneficiario de seguro de vida el vencimiento del plazo de la acción tiene un máximo de tres años por cuanto se computa desde la declaración del conocimiento que se tenga del beneficiario del seguro y/o desde la acreditación del carácter de heredero. Cuando se trata del seguro de responsabilidad civil que consiste en mantener indemne al asegurado frente al reclamo de terceros normalmente en las instancias judiciales el plazo comenzará a correr desde la sentencia con carácter de cosa juzgada que lo declare responsable, momento que puede suceder años después del producido el hecho. 2.5. Seguro de daños patrimoniales La ley asigna dos capítulos diferentes al seguro de daños patrimoniales (Capítulo II) y al seguro de personas (Capítulo III). Los seguros de daños patrimoniales se refieren al daño que el titular del interés sufra en las cosas materiales, concretas y determinadas o que experimente por la disminución de su patrimonio como consecuencia de una deuda patrimonial cuya responsabilidad le fuera imputable o que perciba por la frustración de fundadas expectativas de ganancia. Los daños patrimoniales más importantes se encuentran minuciosamente reglados en doce secciones y comprenden los de provocación de incendio, de la agricultura, de animales, de responsabilidad civil y de transporte. Los seguros de personas comprenden los riesgos que pudieran afectarlas en su existencia, integridad corporal o salud y están regulados en tres secciones. 2.5.1. Las disposiciones generales: objeto. Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo bajo la condición que exista interés económico lícito en que un siniestro no ocurra y es independiente del derecho de propiedad de la cosa asegurada (art. 60). La obligación del asegurador es resarcir el daño patrimonial sólo hasta el monto de la suma asegurada, sin incluir el lucro cesante, salvo que hubiere sido expresamente convenido (art. 61). No podrá ser superior al valor de la cosa asegurada a la fecha del siniestro por más que se haya abonado una prima mayor a ese valor. Si la suma asegurada supera notablemente en su origen o de manera sobreviniente el valor actual del interés, el asegurador o tomador pueden requerir su reducción (art. 62); de esta manera ninguno se verá perjudicado abonando una indemnización injustificada o una prima desproporcionada, respectivamente. Se denomina sobreseguro cuando, al tiempo del siniestro, el valor asegurado excede el valor o interés asegurable. En concordancia con lo anterior, conforme el art. 65, el

asegurador sólo está obligado a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido; no obstante, tiene derecho a percibir la totalidad de la prima. Cuando el valor asegurado es inferior se trata de un infraseguro. En este caso el asegurador sólo indemnizará el daño en la proporción que resulte de ambos valores, quedando a cargo del asegurado el perjuicio sufrido por el interés asegurado que excede el valor asegurado. En el caso que hubiera existido intención de enriquecerse indebidamente con el excedente la ley prevé la nulidad del contrato a causa del obrar doloso (art. 62). El valor del bien puede consistir en un importe determinado de acuerdo con una tasación de antemano sin perjuicio de estimar el valor del bien al momento del siniestro (art. 63). Si se incluye una universalidad de bienes o conjunto de cosas, comprende las cosas que se incorporen posteriormente a ella (art. 64). En el comercio se torna dificultoso precisar en forma continua los productos que son incorporados a la organización económica y los que salen de él, atento la celeridad del intercambio que caracteriza la actividad sin perjuicio de describir los principales para evitar un inadecuado apartamiento del objeto. Relacionadas con este supuesto se encuentra la denominada "franquicia" costo mínimo del daño que el seguro no cubrirá y tiene el propósito de evitar la participación del seguro en siniestros menores y que el asegurado se esmere más en evitar el daño. El vicio propio de la cosa que produzca el daño o la pérdida o los agrave debe ser asumido por el asegurado (art. 66). Comprende los defectos internos de la cosa, no los originados en elementos externos provengan de personas u otras causas de esa índole. 2.5.2. Pluralidad de seguros La notificación del siniestro debe realizarse sin dilación a cada asegurador si más de uno asegura el mismo interés y el mismo riesgo bajo pena de caducidad, y cada asegurador contribuirá proporcionalmente a la indemnización debida, aunque puede convenirse responsabilidad subsidiaria de ellos o cuando se exceda una suma determinada (art. 67). El asegurado no puede pretender en el conjunto una indemnización que supere el monto del daño sufrido pues el enriquecimiento indebido es sancionado con la nulidad de los contratos celebrados con esa intención (art. 68). 2.5.3. Provocación del siniestro El art. 70 determina que el tomador o el beneficiario quedan excluidos de la cobertura si provocan el accidente dolosamente (intención de dañar) o por culpa grave (extremada imprudencia). La incertidumbre acerca del acaecimiento del siniestro constituye el alea sobre la que asienta uno de los componentes naturales del contrato. Quedan excluidos los actos realizados para precaver el siniestro o atenuar las consecuencias o por un deber de humanidad admitidos ante la necesidad de evitar un mal mayor o en tributo a valores espirituales de jerarquía superior a lo exclusivamente patrimonial.

Los daños provocados por la guerra civil o internacional o el motín o tumulto son causales de exoneración por cuanto es imposible encasillarlos y tasarlos (art. 71). 2.5.4. Salvamento y verificación de los daños El asegurado está obligado a proveer lo necesario en la medida de sus posibilidades para evitar o disminuir el daño y observar las instrucciones del asegurador que deben ser solicitadas sin dilación incluso por los dependientes si participaran personalmente en el siniestro, de lo contrario el asegurador queda desobligado parcialmente en la medida del menor daño (art. 72). Resulta relevante puntualizar que la obligación fue concebida en términos que no obliguen al asegurado a realizar acciones osadas. Los gastos de verificación y liquidación son a cargo del asegurador en tanto no se hayan originado en indicaciones inexactas del asegurado (art. 73). Los gastos de verificación y liquidación de los daños están a cargo del asegurador en tanto no hayan sido causados por indicaciones inexactas del asegurado (art. 76). Otro deber del asegurado es no introducir cambios en las cosas dañadas que tornen más dificultoso establecer la causa del daño, en tanto el asegurador proceda sin demoras a la determinación de las causas y la valuación del siniestro, en caso de dilación el asegurado dispone de la debida intimación. La excepción es que cambio apunte a resguardar el interés público u obedecer a una orden de la autoridad competente (art. 77). El monto de los daños se determina por peritos no puede apartarse del verdadero estado de las cosas o del procedimiento pactado, bajo pena de nulidad y con la facultad de recurrir a la valuación de un perito designado judicialmente (art. 78). El desacuerdo con dictamen y el precio ofrecido no exime al asegurador de consignar la suma que considere ajustada por un deber contractual de buena fe. 2.5.5. Subrogación El art. 80 dispone que los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada, el excedente queda a cargo del asegurado. El asegurado tiene siempre el deber de colaboración y es responsable si perjudica la transferencia esa subrogación pues él mismo carece del derecho de accionar contra el causante del daño, una vez indemnizado, sin perjuicio de detentar acción directa sin obligación de requerir la intervención del asegurador. 2.5.6. Desaparición del interés o cambio de titular Si el interés asegurado desaparece al tiempo de comenzar la vigencia el tomador queda liberado de pagar la prima, pero el asegurado conserva el derecho de reembolso de los gastos más un adicional.

Si el interés desaparece después el asegurador tendrá a percibir la prima en forma proporcional al tiempo transcurrido o por todo el periodo que hubiera comenzado, según hubiera o no comunicado oportunamente o no al asegurador (art. 81). El cambio del titular del interés asegurado debe ser notificado al asegurador pudiendo este rescindir el contrato mediando un preaviso (art. 82). 2.5.7. Secciones VII, VIII, IX, X, XI y XII Los arts. 84 a 108 contenidos en estas secciones contemplan los casos de hipoteca y prenda con sus privilegios en los cuales el acreedor notifica al asegurador la existencia de esos gravámenes en caso de tener que abonar la indemnización para que éste intervenga. Asimismo, se refieren a los seguros de incendio, terremoto, explosión o rayo, de la agricultura, de animales, seguro de la responsabilidad civil y de transporte son especies reguladas en la ley, pero sólo se desarrollarán los dos últimos por ser los más ordinarios, a los fines didácticos e invitamos a remitirse a la normativa para mayor profundidad. 2.5.7.1. Seguro de la responsabilidad civil La ley explicita que consiste en la obligación de mantener indemne por cuanto el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un hecho previsto en el contrato, acaecido en el plazo convenido (art. 109). La responsabilidad se puede originar en el uso de un objeto determinado o se corresponde con el ejercicio de una actividad por parte del mismo. Comprende las indemnizaciones por las que el asegurado resulte civilmente responsable, muerte o lesiones causadas a terceros, los daños materiales de bienes pertenecientes a terceros, los gastos de defensa, incluso por reclamaciones infundadas, así como honorarios y gastos de toda clase, a cargo del asegurado civilmente responsable (art. 110). Los gastos y costas se pagarán en la medida que fueron necesarios y si el asegurado debe soportar una parte del daño el asegurador deberá reembolsárselo en esa proporción a menos que se hubieren producido en una causa por una decisión manifiestamente injustificada del asegurador, pues en ese caso, deberá pagarlos íntegramente sin incluir las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa (arts. 111 y 112) En el caso que el desempeño de una actividad derive en perjuicio de terceros también se genera una deuda en el patrimonio del asegurado. Caso de los médicos, directivos, arquitectos y demás profesiones o actividades (art. 113). En caso de dolo o culpa grave del asegurado en la provocación del siniestro pierde el derecho a ser indemnizado (art. 114). El asegurado, conforme las disposiciones generales analizadas (arts. 46 y subsiguientes) debe denunciar el hecho del que nace su responsabilidad dentro del término de tres días de producido si no conocía o debía conocerlo o desde la reclamación del tercero si antes no la conocía dando noticia inmediata cuando este tercero haga vale judicialmente su derecho (art. 115).

De acuerdo con el art. 116 de ley 17.418 el cumplimiento de la obligación consistirá en el pago de una suma de dinero o en la verificación de una actividad con el objeto de demostrar la ausencia de responsabilidad del asegurado. La obligación de mantener indemne al asegurado se cumple pagando la suma de dinero que resulte de la transacción o la sentencia judicial al tercero que se encuentra fuera del contrato, pero con el cual se generó la deuda. Puede ocurrir que el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, liberándose entonces de los gastos y cosas que se devenguen posteriormente y las costas por la defensa penal, en el caso que el asegurador la hubiera asumido (art. 110). Sin embargo, una parte de la doctrina sostiene que no se encuentran incluidos el mayor valor de ellos como los intereses. Cabe considerar que el asegurado no podrá cobrar el depósito referido hasta el final del juicio. Esa situación ocurre, en general, cuando existen discrepancias en la adopción de las decisiones que involucren a las partes o en el criterio para ejercer la defensa del asegurado, máxime cuando hay de su parte responsabilidad parcial concurrente y la dirección resulte compartida consecuentemente. El principio que rige es que el asegurado puede ejercer la dirección del proceso prescindiendo del asegurador, pero deberá responder en caso de negligencia ocurrida en su actuación judicial. Siempre posee el derecho de controlar la actividad judicial del asegurador (art. 117). Al asegurado está vedado reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del asegurado, pero si ello ocurre sin intervención del asegurador se constituiría uno de los supuestos del párrafo anterior (art. 116) y éste se libera entregando los fondos en tiempo y forma. Distinto es el caso de reconocimiento de los hechos en el interrogatorio judicial en sede civil o penal pues no resulta moralmente intolerable ofender la conciencia y el sentido de responsabilidad de una persona comprometiéndola a mentir. Los gastos y costas se deben en la medida que fueron necesarios, aunque la sentencia resulte favorable al asegurado, pero éste deberá pagar una parte proporcional si existió responsabilidad de su parte; puede convenirse la cobertura absoluta. La excepción al caso es si los gastos se devengaron por una decisión manifiestamente injustificada del asegurador (art. 111). El personal directivo (art. 113) también puede ser cubierto por las responsabilidades que emanen de sus funciones de dirección, siempre que no se hubieren producido por su dolo o culpa grave, estando a su cargo la denuncia del hecho en el término de tres días, si lo hubiera conocido o debiera conocerlo o desde la reclamación por parte de un tercero. La culpa grave está concebida como torpeza extrema que el asegurado no hubiere arriesgado de no tener la cobertura, linda con el dolo. El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba a prueba debiendo interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador. En el mismo plazo puede hacerlo el asegurador (art. 118).

El domicilio del asegurador comprende el de las agencias o sucursales en la medida que cuenten con la infraestructura administrativa y jurídica para ejercitar la "dirección del proceso". En ese caso la sentencia hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro y no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro. La doctrina está dividida respecto de la autonomía que posee la acción del damnificado en su carácter de tercero ajeno al contrato, respecto del asegurado. Actualmente el consenso es que el damnificado posee una acción directa contra el asegurador, pero considera imprescindible la promoción de la demanda contra el asegurado también, constituyendo entre ambas partes (que pueden tener más de un sujeto) un litisconsorcio pasivo necesario. Si existieren pluralidad de damnificados la indemnización se distribuirá a prorrata entre ellos y las acciones respectivas se acumularán para ser resueltos por el juez que previno. El inconveniente consiste en que el monto de la sentencia puede ser superior al monto máximo asegurado y, por lo tanto, se generaría un descubierto en el asegurado. Asimismo, es dable citar un argumento que consideramos resume el criterio que intentamos transmitir en el presente artículo: "...pretender hacer valer el contrato de seguro sólo en cuanto beneficia a una de ellas y desconocerlo en aquello que la perjudica, importaría un alejamiento de prístinas normas de nuestro ordenamiento legal y especialmente del principio rector de la buena fe que impera en todo íter contractual ambas partes para el cumplimiento de sus obligaciones"(13). Si existiere pluralidad de damnificados la indemnización se distribuirá a prorrata y se acumularán los procesos cuando se promuevan dos o más acciones (art. 119). 2.5.7.2. Seguro de transporte La ley regirá el seguro de transporte terrestre siéndole aplicables, subsidiariamente, las reglas de los seguros marítimos (art. 121). De acuerdo con su letra el asegurador puede asumir cualquier riesgo a que estén expuestos: los vehículos de transporte, las mercaderías o la responsabilidad del transportador. Rouillón(14)Se advierte como modalidad contractual operativa de los aseguradores argentinos, el cubrir mediante dos tipos de pólizas a los riesgos derivados del transporte de mercaderías o de pasajeros, rama denominada "transportes", y los riesgos derivados del medio transportador (automotores y/o remolcados), denominada "vehículos" y se encuentra regulada en esta ley arts. 61 y 65. Así cubrirá los daños producido a las cosas y/o a los pasajeros de acuerdo con los principios y responsabilidades del contrato de transporte reglado en el Código Civil y Comercial. La responsabilidad comienza con la entrega de la carga o el del embarque pasajero en las etapas de ascenso, descenso, transbordo y estada del pasajero en los lugares de

espera de los vehículos de que se trate y finaliza con la entrega de la carga a quién posea interés asegurable que puede ser un titular distinto al original por cuanto la cobertura puede ser a beneficio de quién corresponda. Si el viaje se realizare injustificadamente por rutas o caminos extraordinarios el asegurador no responde (art. 122). Una modalidad es por tiempo (art. 123). En ella existe un plazo y la cobertura es proporcional al valor de las mercaderías que puede variar en el trayecto, por eso es flotante. La otra modalidad es o por viaje y comprende uno determinado (art. 123). En cualquiera de ellas el vencimiento se postergará si el viaje se prolongare al siniestro cubierto por el seguro. La posibilidad del abandono es admisible es si la pérdida es total (art. 124). La responsabilidad se extiende a los hechos producidos por los dependientes y otras personas por las que sea responsable (art. 125). Cubre al dueño de la carga en caso de daño, pero el transportista puede contratar otro seguro para ese evento o combinar una modalidad conjunta. La indemnización se calcula sobre su precio en destino al tiempo que debieron regularmente llegar, salvo pacto expreso no contempla el lucro cesante producido por el daño (art. 126). Si el daño fuera causado por naturaleza intrínseca de la mercadería, vicio propio, mal acondicionamiento, mermas, derrame o embalaje insuficiente, el asegurador no responde excepto que obedecieran a una demora como consecuencia directa de un siniestro cubierto (art. 127). La simple culpa o negligencia del cargador o destinatario pueden estar incluidas en la cobertura si existe pacto expreso. 2.6. Seguro de personas 2.6.1. Seguro sobre la vida El art. 128 expresa que el seguro puede celebrarse sobre la vida del contratante o de un tercero. Comprende el seguro "dotal" por el cual el asegurado obtiene la prestación comprometida o cobra la suma asegurada si sobrevive al vencimiento del plazo acordado. El seguro denominado "de muerte" el asegurador si el asegurado fallece durante su vigencia se obliga a pagar la obligación a sus herederos o beneficiarios instituidos. Existen diversas modalidades que pueden combinarse entre sí, de acuerdo con la duración de los períodos de la vida que comprenda. En este seguro se tomará en cuenta el conocimiento que el asegurador tenga de la conducta del contratante o tomador y del tercero o beneficiario, pero no puede invocar reticencia transcurridos tres años desde el comienzo de su vigencia (art. 129).

Es obligación del asegurado denunciar la agravación de los riesgos expresamente previstos en el contrato o por cambio de profesión o actividad (art. 132). El seguro se puede convertir en el cobro de una suma de dinero denominada "rescate" o rescindirse a cambio del pago de una suma determinada "seguro saldado" (art. 138). 2.6.2. Seguros de accidentes personales El ámbito de este seguro el riesgo a prevenir es la posibilidad de sufrir un menoscabo físico personal, muerte de la persona asegurada o daño corporal, como consecuencia de un accidente considerado como un acontecimiento súbito e imprevisto. Se le aplican parte de los artículos referidos al seguro de vida. Se le impone al asegurado impedir o reducir las consecuencias del siniestro y observar las instrucciones del asegurador, en cuanto le sea posible (art. 150). La prueba es tasada por peritos y el dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario liberan al asegurador (arts. 151 y 152). 2.6.3. Seguro colectivo Es el caso del seguro que se contrata en interés exclusivo de determinadas personas que conforman un grupo quienes, a su vez, junto con sus beneficiarios (art. 156) tienen un derecho propio contra el asegurador (art. 153) para el caso de ocurrencia de determinado acontecimiento dañoso el tomador resulte cubierto frente a una obligación legal de reparar el daño o afrontar la pérdida como es el caso de los deudores bancarios, dependientes de un empleador, socios de clubes y demás casos o la prestación se cumple sólo a favor de los beneficiarios del asegurado. Quienes dejan de pertenecer definitivamente al grupo asegurado quedan excluidos del seguro desde ese momento, salvo pacto en contrario (art. 155). 3. LA EMPRESA ASEGURADORA Fontanarrosa, basado en un texto de Lacour et Bouteron, sostuvo que es un rasgo esencial de las empresas aseguradoras la explotación de un negocio en masa, mediante la celebración de numerosos contratos singulares ajustados a determinadas fórmulas tipos. "De esta manera, por motivos económicos y técnicos —no jurídicos— el asegurador se convierte en un intermediario. Su función consiste en agrupar los clientes, concentrar las sumas (primas) que éstos pagan contra los riesgos y forma con ellas el fondo que luego habrá de distribuirse en forma de indemnizaciones. El excedente de las primas sobre las indemnizaciones constituye la retribución o lucro del asegurador por su actividad en la intermediación de capitales"(15). Es característica de empresa de seguros su solvencia para permitirle afrontar con suficiencia los compromisos con sus asegurados, los beneficiarios y terceros reclamantes de la responsabilidad civil. En función de ella se encuentra sujeta a un control permanente de parte del estado; es un servicio público impropio en tanto es prestado de acuerdo con disposiciones reglamentarias, establecidas por la administración pública. La empresa aseguradora se encuentra regulada en la ley 20.091 que sólo admite para constituir una entidad aseguradora determinados tipos societarios: las sociedades anónimas, las cooperativas, de seguros mutuos, las sucursales o agencias sociedades

extranjeras que respondan a esos tipos y los organismos o entes oficiales mixtos nacionales, provinciales o municipales. Podemos mencionar algunas de las limitaciones que les impone: A) Sujeta su funcionamiento estrictas directivas. B) El objeto de esas sociedades debe estar dirigido exclusivamente a operaciones de seguros y deben tener un capital y una duración mínimos. C) Sus planes de desarrollo deben ajustar a la normativa específica. D) Tienen prohibido tener bienes en condominio, gravar sus bienes conderechosreales, descontar los documentos de sus asegurados o negociar los cheques que reciban de ellos, emitir cheques que no sean a orden, recurrir al crédito sin autorización, otorgar fianzas o garantías ajenas a su actividad. Si bien la actividad se encuentra claramente pautada estableciendo prohibiciones que amplíen su marco normativo, se prevé que la Superintendencia de Seguros que podrá asimilar cualquier operación al régimen previsto en la ley. Son sus caracteres: organización administrativa compleja que constituye control establecido en la misma ley (art. 4), capacitación económica financiera (art. 7 inc. c) y art. 26, habitualidad en el sentido de durabilidad de la empresa (art. 7) y también como presupuesto de actividad efectiva (art. 48), como sociedad anónima resulta aplicable la ley de sociedades comerciales. A la vez cabe destacar que, las empresas aseguradoras para lograr una protección eficaz la protección posee otro respaldo para hacer frente a los riesgos asumidos, naciendo el "reaseguro", como institución económica, como un componente fundamental del sistema asegurador. Podría definirse al reaseguro como el instrumento mediante el cual la entidad aseguradora deposita su confianza en otra entidad, la reaseguradora, para compartir las responsabilidades y obligaciones que pueden exceder su capacidad económica y financiera. Asimismo, en ciertas actividades, debido a lo costoso que resulta la siniestralidad poseen mayor protagonismo, por ejemplo, en los seguros de transporte aéreo que a su vez tienen un régimen de limitación de responsabilidad especial ya que está dado por tratados internacionales. 4. LA SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIÓN El funcionamiento del sistema asegurador se da en un marco de reglas y controles impuestos desde el Estado, el que debe velar por el correcto funcionamiento y la solvencia del sistema. Es función indelegable del Estado proteger a los asegurados, beneficiarios y usuarios del sistema en general, fomentando y fortaleciendo el sistema de previsión social que constituye el seguro. El Código Civil y Comercial, aprobado por ley 26.994 y que entró en vigencia el 1º de agosto de 2015, no contiene modificaciones respecto de las leyes de Contrato de Seguros 17.418, de Entidades de Seguros y su control 20.091 y de Productores 22.400.

La ley 20.091 regula la organización y el funcionamiento de las empresas de seguros. En el Capítulo II establece las funciones de la Superintendencia de Seguros como el organismo que encargado del control de todos los entes aseguradores. Es un organismo descentralizado autárquico con autonomía funcional y financiera que está a cargo de un funcionario con el título de Superintendente de Seguros designado por el Poder Ejecutivo Nacional. Señala que los integrantes deben ser preferentemente graduados en ciencias económicas o en derecho y no deben estar vinculados con las empresas aseguradoras ni con quiénes se encuentren vinculados a la actividad. Sus funciones son: 1. Custodiar la solidez de los capitales invertidos para que la constitución y modificaciones sustanciales de todas las entidades aseguradoras en la jurisdicción nacional o fuera de ella. 2. Velar por el cumplimiento de las leyes generales, las disposiciones específicas de la ley y las que con carácter general que dicte. 3. Reglamentar el desarrollo solvente de la actividad mediante la valuación y control de activos, los pasivos, la inversión y retención de riesgos. 4. Inspeccionar con fines preventivos de insolvencia a los operadores del mercado en protección de los intereses de los asegurados, verificando el cumplimiento de las disposiciones legales y regulaciones vigentes. 5. Administrar el Fondo de Reserva relacionado con la Ley de Riesgos del Trabajo. 6. Recaudar de los aseguradores y de los asegurados las contribuciones para la constitución de ese fondo de reserva. 7. Posee facultades para sancionar y disolver empresas aseguradoras.

(1) Abogada y Procuradora (U.B.A), Docente de Elementos del Derecho Comercial y Sociedades Comerciales en la Facultad de Derecho de la U.B.A. Se desempeña como asesora legal en la Dirección Nacional de Transporte Aéreo de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC). (2) Abogada, docente U.B.A. en Elementos de Derecho Comercial y Sociedades Comerciales, investigadora del Instituto de la Empresa Familiar (IADEF). (3) Estos pequeños grupos o tribus para el sociólogo Emilie Durkheim eran denominados clanes, la primera formación de un clan es la familia, luego asociado a otro pequeño grupo podemos armar un entretejido de grupos que conforman lo que conocemos como sociedad. (4) Si bien existen diversas definiciones de reaseguro, en el art. 779 del Código de Comercio Alemán se expresa que: "El reaseguro es el seguro del riesgo asumido por el asegurador".

(5) La actividad del productor de seguros, no requería mayor antecedente que la idoneidad en la materia, casi siempre por haberse formado dentro de una compañía de seguros. (6) ALTERINI, ATILIO A, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo. Teoría General, Bs. As., Abeledo Perrot, 1998, nº 12, p. 134. (7) STIGLITZ, RUBÉN S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, nº 219, p. 253. (8) HALPERÍN, ISAAC, Seguros, Bs. As., Depalma, 1991, p. 26. (9) HALPERÍN, ISAAC, Seguros, Bs. As., Depalma, 1991, p. 40, nota 44. (10) ROUILLON, Adolfo A. N., Código de Comercio Anotado y Comentado, tomo II, 1ª. ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2005. p. 29. (11) Creado por el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, aprobado por Resolución General Nº 21.523, las entidades aseguradoras autorizadas a operar en las distintas ramas del seguro, podrán utilizar los planes, cláusulas y demás elementos técnico-contractuales aplicables a dichas ramas del seguro, que fueran aprobados por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante Resolución de Carácter General, sin necesidad de trámite previo alguno (c.f. art. 23.1.1.). Las normas dictadas por este Organismo con anterioridad que establezcan algún requisito en este sentido, han quedado derogadas implícitamente. (Circular 2789 de fecha 11/02/1993). (12) FAVIER DUBOIS, EDUARDO,Código Civil y Comercial de la Nación, 1a. ed., Ed. Erreius, Bs. As., 2014, p. 80. (13) HALPERIN, ISAAC, Seguros - Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400, Editorial Depalma, p. 45 y sgtes. (14) ROUILLON, ADOLFO A. N.,Código de Comercio Anotado y Comentado, tomo II, 1a. ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2005, p. 181. (15) FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial Argentino, 6a. ed., Ed. Zavalía, Bs. As., Parte General, ap. 141, p. 169.

OCTAVA PARTE LA INSOLVENCIA DE LA EMPRESA CAPÍTULO 30 LA INSOLVENCIA EMPRESARIA. POR ADALBERTO LUIS BUSETTO(1) 1. CONCEPTOS GENERALES Luego del análisis del concepto de la empresa y su desarrollo de tendencia ilimitada como motor del sistema capitalista, deberemos recalar en su posible insolvencia. Es natural que la empresa transite desde su comienzo o nacimiento hasta su finalización diferentes etapas. Algunas serán de crecimiento, otras de estancamiento y eventualmente de declinación. Ninguna previsiblemente sucederá a otra, ni es necesario que a una etapa de declinación suceda el final, pues existen mecanismos de reversión que pueden superar las crisis y retomar el camino de la sustentabilidad empresaria, dado esa señalada propensión a una subsistencia ilimitada. El término insolvencia empresaria no es unívoco, ni en la doctrina ni en la Ley Concursal Argentina nº 24.522 y sus reformas (art. 173). En lo que sí existe coincidencia, es que cuanto se refiera a insolvencia empresaria nos ubica frente a un fenómeno económico de declinación y con consecuencias jurídicas. La etapa de declinación, empero, reconoce fases diferenciales que la doctrina y la ley se han encargado de señalar que podemos clasificar en dos grandes grupos, por un lado las crisis, y por el otro las dificultades de importancia que erosionen el equilibrio de la organización. Las crisis empresarias que afectan parcialmente a la empresa, por ejemplo en un producto o en una sucursal regional carecerían de relevancia en principio para merecer un tratamiento concursal jurídico, salvo que pasen a ser generalizadas en cuyo caso entramos en la fase de "dificultades económico-financieras de carácter general" que resultan ser el presupuesto objetivo del acuerdo preventivo extrajudicial (art. 69 de la ley 24.522). En la tercer fase de esta etapa se registra la cesación de pagos o insolvencia empresaria, que llevará a la liquidación de la empresa en crisis por su insustentabilidad económica y jurídica que sólo admite el fin de su existencia, luego de haber atravesado un largo procedimiento donde hayan fracasado los intentos del deudor, de sus acreedores y hoy día hasta del Estado mismo si su objeto alcanzaba cierta relevancia social. Las crisis empresarias se revelan como estados de desorganización y pérdida del equilibrio que debe reinar entre los elementos que la componen. La empresa sufre estos acontecimientos extraordinarios en su vida que a veces afectan a sus productos, por la pérdida de mercado ante la aparición de competencia que los supere en calidad o precio. También puede generarse por imprevisibilidad y desajustes de tipo financiero que frenen el flujo de fondos necesarios para la evolución de sus negocios.

Este estadio temprano de declinación exigirá de los directivos de la empresa una especial dedicación para revertir la situación anormal que aparece, siendo imposible establecer una generalización en las causas que llevaran a dicho estado. No obstante existen síntomas que la doctrina ha elaborado para detectar la fase de la crisis empresaria: A) La disminución del volumen de negocios objeto de la empresa. B) El aumento del stock de productos destinados a comercializar. C) La capacidad ociosa en su personal y elementos de trabajo. D) Un nivel creciente de endeudamiento. E) Un aumento de gastos financieros, con ocurrencia a fuentes informales de financiamiento. F) El reiterado registro de pérdidas crecientes en sucesivos ejercicios. En definitiva la crisis empresarial es un fenómeno económico primario que puede ser superado con menor o mayor esfuerzo, pero cuyo agravamiento y permanencia, determinará el pase a la segunda fase de la declinación que son "las dificultades económico-financieras de carácter general", estado de desequilibrio que de alcanzar los caracteres de permanencia e irreversibilidad en una tercera fase desembocará en la insolvencia o la cesación de pagos que llevará al final de la misma, si no se acude a los remedios que provee el Derecho Concursal. El mismo término insolvencia que asimilamos al de cesación de pagos para nuestra legislación no tiene igual significado para la doctrina. Una parte de calificada doctrina asimila(2)los términos estado de insolvencia con el de cesación de pagos, a semejanza del art. 962Código Civil derogado y el art. 339 del CCCN, la legislación italiana y española que siempre han sido fuentes normativas de nuestro derecho. Otra doctrina, no menos calificada pero más identificada con el Derecho Contable marca una nítida diferencia entre insolvencia y cesación de pagos, estableciendo que esta última responde a un concepto financiero, no patrimonial, definiéndola como la imposibilidad de un patrimonio de hacer frente a sus obligaciones con sus recursos regulares(3). Para esta doctrina existen en la moderna "contabilidad analítica" coeficientes que actúan como aquellas razones (ratios) financieras de medida y comparación demostrativas del estado económico pasado y actual de la organización con relación a niveles óptimos para dicha empresa, lo cual la ubica en estado de cesación de pagos, cuando aparecen obligaciones en mora en el pasivo inmediato. Así la cesación de pagos, como concepto financiero trata sólo la liquidez inmediata o actual en el activo siendo el más exigente de los parámetros al entrar en "confrontación dinámica" como enseñaba Francisco Quintana Ferreyra con el pasivo corriente o exigible en el corto plazo que en general se estima en un año.

La insolvencia empresaria por su parte, será para esta posición un estado patrimonial en el cual los activos serán inferiores al pasivo más el patrimonio neto. Ello comprenderá un activo más amplio donde figurarán los productos terminados los que al ser negociados podrán engrosar el activo, pero que ni siquiera con su aporte podrán resolver el final declinatorio negativo. Como afirmáramos no es pacífica la legislación de los diferentes países a la hora de determinar cuándo se configura la insolvencia o la cesación de pagos que abre las puertas a la aplicación de la legislación especial que conforma el Derecho Concursal. Una variante de sumo interés exhibe la legislación española, que luego de tantos años y proyectos otorgara en la Ley Concursal 22/2003 unidad al Derecho Concursal disperso entre el Código Civil Español y el Código de Comercio del reino. En un intento de anticipar la apertura del Concurso, siguiendo el modelo alemán de la Insolvenz Ordnung de 1994 (art. 18) en caso de Concurso Voluntario, lo que para nosotros puede ser representado por el concurso preventivo, se prevé el pedido de apertura por el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, definiéndose tal situación como de insolvencia inminente. Se añade el elemento temporal de la puntualidad para calificar la previsibilidad de la morosidad insalvable y necesitada de las previsiones protectoras de la Legislación Concursal. El mecanismo compete exclusivamente al deudor, pues es quien mejor conoce su estado de cuentas y quien en un principio soportará la aplicación de medidas limitantes en la autonomía de sus negocios o en su patrimonio. Cierto que se diferencia de la insolvencia actual, que en el Derecho Concursal Español, obliga al deudor consciente de su estado a acudir a los remedios concursales. En este caso si no se pide no existirá sanción, como la calificación de su conducta —hoy suprimida en Argentina— sólo el deterioro de arrastrar una crisis que retrasará su posible recuperación. Hay hechos externos —que coinciden con nuestro elenco de crisis anterior— como la pérdida de crédito en el tráfico, la reducción en la cifra de negocios, el registro de pérdidas patrimoniales o agotamiento de reservas, que denotarán que si bien las obligaciones podrían ser cumplidas, ello ocurriría con retraso(4). En nuestro medio resulta muy interesante como se incorporan los estados generalmente identificados por la doctrina y legislación más moderna, como de "insolvencia inminente" de mayor rigor técnico que otras alternativas, y se supera el requerimiento de constatación de hechos reveladores (vgr. el incumplimiento), en el supuesto del concurso preventivo. Permite de esta forma, introducir las modificaciones necesarias, pero disminuyendo las posibilidades de la incorporación de factores de riesgo para la seguridad jurídica, o de nuevas vías de ingreso de abusos y comportamientos defraudatorios. Naturalmente, lo que se presenta como mayor ventaja de este enfoque aparece como su mayor debilidad, toda vez que dicho punto de partida, representa una considerable limitación a las innovaciones que pudieran introducirse(5). Por un lado, por las ataduras existentes a cartabones y estructuras establecidas y por otro por la reticencia en particular en las ciencias jurídicas, respecto de la innovación o alteración en materia de institutos clásicos.

Se comprende o se abarca así en esta posición, lo que en la actualidad se presenta como una zona gris que por lo general resulta desprotegida en la práctica y que será alcanzada por la noción de inminencia. La innovación permitirá la flexibilización del acceso a soluciones efectivamente preventivas en etapas previas, contiguas o colindantes a la Insolvencia efectiva que se exige en la actualidad, cumpliendo así con el postulado de jerarquía constitucional, de acceso continuo y efectivo a la justicia, por cuanto en el estado de inminencia, todavía pueden existir recursos financieros y crediticios, que no aparecen comprometidos aún(6). Para nuestro derecho argentino la elaboración doctrinaria de la cesación de pagos no fue sencilla ni unánime su conceptualización, pero el aporte de dos juristas que fueron Raymundo Fernández desde su obra Fundamentos de la Quiebra, escrita en 1937, y Mauricio Yadarola en su trabajo El Concepto Técnico-Científico de la Cesación de Pagos de 1934, permitieron perfilar el Instituto que como hemos dicho, ha marcado(7)el punto de partida de la aplicación de la legislación concursal en Argentina. Se llamó en Argentina "Teoría Amplia" a la exposición de la tesis, impulsada magistralmente por los autores citados, que delimitó el concepto jurídico de la cesación de pagos, diferenciándolo de la teoría materialista y de la teoría intermedia que hasta ese momento se disputaban la señalización de la aparición del fenómeno económico de la cesación de pagos en el patrimonio del deudor. La teoría materialista señalaba su aparición con el mero incumplimiento injustificado de la obligación, marcando una rigurosa equivalencia entre cesación de pagos e incumplimiento, al tiempo que la teoría intermedia, si bien señalaba el carácter de "estado generalizado" del patrimonio superando la asimilación de la cesación de pagos con un hecho —el incumplimiento—, como rigiera en Francia hasta la reforma de 1838, terminaba en la práctica sin resolver el problema, pues requería al incumplimiento como necesaria forma de hacer perceptible el estado de cesación de pagos. La teoría amplia y su adquisición para el Derecho Argentino predica del patrimonio cesante un estado generalizado, permanente y definitivo de impotencia para generar recursos o medios de pagos líquidos para hacer frente a sus obligaciones exigibles. Con la característica esencial de este estado al que llamamos "cesación de pagos", de que la generación de recursos debe serlo por "medios normales" o sea "regularmente obtenidos"(8). De tal suerte, que los bienes que integran el patrimonio y son el asiento de la responsabilidad civil frente al pasivo asumido, deben poseer la cualidad o capacidad o potencia de generar tantos nuevos bienes como fueren necesarios para atender las deudas que lo requieran, en su tiempo oportuno y en su especie debida. El prestigioso concursalista Francisco Quintana Ferreyra requería la presencia de una "confrontación dinámica" entre la exigibilidad de las deudas y la imposibilidad normal de realización del activo. Ello así por oposición a la confrontación estática, proveniente de un análisis contable que podría exhibir un activo superior al pasivo, pero que frente a la imposibilidad de realización impidiera la atención del pasivo en tiempo y forma.

También agregamos que la calificación del estado "permanente", se diferencia de estado "transitorio" (no cumplir por cierre de banco donde se tenían reservados los fondos, omisión involuntaria, etc.); pero ello debe a su vez diferenciarse de estado "perpetuo"(9), o sea, basta que el estado de desequilibrio permanezca durante un lapso que sirva para considerarlo definitivo y no circunstancial para que se tenga por existente la cesación de pagos. De requerir perpetuidad y no permanencia, se reduciría substancialmente la hipótesis dado que en muchos casos los avatares del destino en un futuro incierto podrían restituir al patrimonio cesante la lozanía perdida. Yadarola siguiendo la tesis magistral del italiano Bonelli asimila la "insolvencia" a la "cesación de pagos", distinguiendo la insolvencia como hecho o dato de la realidad económica de la insolvencia jurídica, o sea la que una vez aprehendida por el órgano jurisdiccional produce efectos sobre la totalidad del patrimonio. De donde podemos afirmar, que la insolvencia y cesación de pagos son en el orden económico conceptos de idéntico significado. Que ambos denotan el hecho complejo y definitivo de un patrimonio declinante e inepto para la atención normal de sus obligaciones. Solo que la cesación de pagos resulta de la aprehensión jurídica de ese hecho, sin juicio de antequiebra, para dar lugar a la aplicación de la normativa concursal. Curiosamente en Argentina hemos adoptado esta denominación de neto corte francés (utilizado para la insolvencia de los comerciantes) otorgándole el significado y contenido de la "insolvencia" italiana conforme la conceptualización de Bonelli, sin definirla en el texto de la ley, solamente haciendo un elenco hermenéutico en los llamados "hechos reveladores" a la usanza de los actos de quiebra de la legislación anglosajona. Lo cual evidencia las raíces europeas de nuestra cultura jurídica, y presenta al derecho concursal argentino como una síntesis de esas legislaciones. 2. MECANISMOS DE REVERSIÓN, DE FINALIZACIÓN

NO AGRAVAMIENTO Y DE

2.1. De reversión o de no agravamiento Como ya explicáramos, el proceso de declinación tiene distintas etapas hasta alcanzar el deterioro total, el que sólo permite la finalización de la empresa. El derecho adopta distintos mecanismos para intentar su reversión, aunque no es ocioso señalar que se advierte generalmente una "huida hacia adelante" en el empresario, a la espera que un cambio de circunstancias pueda revertir la dirección. Máxime en un país como el nuestro que registra imprevistos derroteros en su política económica. Pero más allá de ello, en doctrina podemos señalar que el primer paso importante es la "toma de conciencia del empresario" sobre su situación financiera y la existencia de alarmas profesionales contables o técnicas que le permitan comenzar lo antes posible a aplicar soluciones, lo que es definido como actitud "proactiva" ante la crisis (por oposición a la "reactiva" o negatoria que lo hundirá seguramente, pues actuará sobre una realidad que ya no existe).

Una lógica clasificación nos pondría frente a mecanismos extrajudiciales o mecanismos judiciales. Entre los extrajudiciales, superada la necesaria etapa de detección de la crisis mediante el recurso a profesionales externos e idóneos, sería la actuación de un comité de crisis o de emergencia, que buscara soluciones entre un amplio elenco, cuya clasificación podría ser: 2.1.1. Institucionales Como fusión o escisión societaria para adaptar dimensiones, aportes de socios, o emisión de acciones o cuotas sociales para incorporar nuevos socios, bonos u obligaciones negociables o protección de la caja de la empresa mediante un fideicomiso. 2.1.2. Comerciales Como renegociaciones de pasivos, con todo o parte de acreedores dentro o fuera de un esquema de Acuerdo Extrajudicial Preventivo no homologado, o cláusulas contractuales, cobros anticipados, busca de subsidios públicos. 2.1.3. Intraempresarios Nuevos productos, reducción de personal, instalaciones, suspensión de gastos superfluos, mejora en la comunicación con socios, acreedores, trabajadores y público en general. Una de las herramientas utilizadas recientemente es el fideicomiso de Caja de la Empresa. Decimos reciente porque si bien la ley 24.441 que escuetamente reglamentaba el contrato vehicular del fideicomiso es de 1995 e integraba el art. 2662 del Código Civil derogado, reinó durante algún tiempo una especie de desconfianza "a la francesa" sobre esta operatoria que permite crear por voluntad de las partes un "patrimonio de afectación" que quiebra el romanista criterio de unidad de patrimonio responsable. No podremos empero detenernos en la conceptualización del fideicomiso, que deberemos dar por conocida, pero sí podremos señalar que existe en la empresa organizada un dinero o Cash Flow(10)Disponible (CFD) o Cash Flow Indisponible (CFI), que estaría representado por el flujo de Caja necesario para iniciar/continuar los negocios empresarios. Su determinación, que será diferente en cada empresa y en la misma empresa diferente en el tiempo, pero haberlos confiado al Fiduciario tendrá una bifronte utilidad, en cuanto a los acreedores la de sustraerlos a su agresividad que los resta para la sustentabilidad empresaria, y en cuanto a los mismos socios o administradores la de limitar sus retiros que la experiencia indica afectan muchas veces a la empresa desfinanciándola desde adentro, ahogando su potencial desarrollo(11). Entre los judiciales se clasifican dentro de La ley de Concursos y Quiebras, los procesos preventivos y el proceso liquidatorio de la quiebra. El acuerdo preventivo extrajudicial es un procedimiento normado en los arts. 69 y ss. de la referida ley especial, que tiene un carácter mixto, con fase extrajudicial y posibilidad

de aplicación a la universalidad de pasivo mediante un convenio de mayorías homologado judicialmente. 2.2. De finalización El mecanismo de finalización por antonomasia cuyo origen se registra por una doctrina no unánime, dado que otra extiende su antigüedad a otros tiempos, es la quiebra. Proceso judicial con los caracteres de universalidad patrimonial en la parte activa y en la parte pasiva. Dicho procedimiento permite en caso de Continuación de la empresa (arts. 189 y ss., ley 24.522) la subsistencia de la empresa, generalmente no en manos de sus directivos, aunque pudieren colaborar. Liquidado todo el activo, su producido será distribuido entre los acreedores que hubieren concurrido al procedimiento y hubieren logrado ser admitidos en el carácter que hubieren invocado para lograr un reparto del producido proporcional a sus acreencias luego de observadas las legítimas preferencias y los gastos prededucibles a la distribución. 3. LOS PROCESOS CONCURSALES 3.1. Los procesos concursales Establecida en nuestra legislación la responsabilidad del deudor por el cumplimiento de sus obligaciones hacia su o sus acreedores, la ley fija a su patrimonio como la "garantía" que será ejecutada en caso de incumplimiento. Esta protección jurisdiccional en principio es del acreedor. Piero Pajardi(12)señalaba que "en las obligaciones de cualquier tipo, encontramos una etapa normativa que se traduce en una orden; una etapa sancionatoria traducida en una orden de resarcir el daño provocado por la inobservancia de la primera orden; finalmente una etapa coactiva jurisdiccional (...) que garantiza la actuación del ordenamiento jurídico y la satisfacción concreta de los derechos subjetivos, aún cuando falte la voluntad del actor de cumplir". En este marco de protección de los derechos subjetivos se ubican los procesos concursales, con visos sustanciales en cuanto su fundamento emana del derecho objetivo, y se dirige al patrimonio (garantía patrimonial), postulando una agresión no privada (ius dicere) del mismo, sino un medio que es el proceso, dentro del cual superar la ausencia (voluntaria o no) de colaboración del deudor. Estos procesos muy rígidos en sus orígenes, de corte marcadamente sancionatorio de una conducta (la del deudor) que en general era aprehendida como dolosa (decoctor ergo fraudator) fueron reduciéndose con el tiempo en su rudeza producto del avance de la civilización y humanizándose al decir de Julio Rivera(13)comprendiendo de un lado el valor para la sociedad de la existencia de la empresa que es proveedora de bienes, servicios y empleo a trabajadores que de ella viven; y por el otro comprendiendo también el valor del empresario que supo acometer una actividad de riesgo, en la cual el fracaso es una de sus variables. 3.2. Importancia económica

La importancia económica y agregaríamos social de un proceso concursal dependerá básicamente de las circunstancias sociopolíticas de determinada sociedad en un determinado tiempo y lugar. Empero, en este Siglo XXI podemos afirmar sin error que dos visiones se ciernen sobre la importancia económica del proceso concursal, una que mira determinada sociedad nacional en su problemática y otra, más abarcativa, que considera fruto de los avances tecnológicos la existencia de un mundo globalizado, sin fronteras territoriales la sociedad. La primigenia mirada sobre esta importancia económica del concurso, veía en la insolvencia o cesación de pagos un escollo para el normal desenvolvimiento de determinado mercado o sociedad que necesitaba actores hábiles para el cumplimiento de sus obligaciones. Era necesario aislar al actor incumplidor del libre juego del mercado pues la llamada concatenación de las obligaciones y negocios, transfería dificultades a los demás actores que habían utilizado el crédito para su desarrollo, crédito y desarrollo necesarios para la existencia misma del mercado. De donde el incumplimiento de uno repercutía en el patrimonio de otro, en una especie de encadenamiento serial que aparejaba una declinación económica sistémica, contra la cual el Estado debía reaccionar en beneficio de la comunidad. Esta presencia natural del Estado en un conflicto, que no sólo afecta a dos partes que lidian por lo que creen son los límites de sus derechos subjetivos, eleva hacia conflictos generalizados o sistémicos sociales la problemática de los procesos concursales. Introduce a la política, con sus ideologías o costumbres temporales en sus soluciones, enriqueciéndolas. Es perceptible para no ahondar en demasía en la historia del Derecho Concursal que desde finales del siglo XIX en el Derecho comparado se advierte un tránsito del marco constitucional económico-liberal hacia la "Economía Social de Mercado" de origen alemán, próxima al Welfare State norteamericano. Este marco que atraviesa todo el siglo XX se consolida en el período de entre guerras por la crisis de la primera de ellas, tal como afirmaba Galbraith(14), donde el Estado abandona su posición abstencionista mantenida durante el siglo XIX superando la relación Estado-Sociedad típica del liberalismo. Ello aunque como enseñaba Rafael García Villaverde(15), esa no intervención estatal del periodo liberal fuera más teórica que fáctica, lo cierto es que la intervención del Estado se manifestó en un "capitalismo reglamentado" que pergeñó el nunca definido neoliberalismo democrático, a través de la armonización de las libertades económicas para el empresario (propiedad y libre empresa) con las potestades también económicas que le son reconocidas al Estado (planificación y libre iniciativa del Estado que puede actuar en el mercado como empresario, servicios públicos, etc.). En el Derecho Concursal como efecto de la intervención estatal (desprivatización) señalada, el cambio de paradigma le hace abandonar su carácter exclusivamente solutorio, prevalentemente liquidativo, para pasar a ser un Derecho predominantemente conservativo y reorganizativo como finalidad prioritaria(16).

He aquí entonces, la importancia económica de los procesos concursales, pues tienden a dar solución a la cesación de pagos de una empresa, superando su insolvencia patrimonial, ora por vía de la prevención temprana de la etapa de crisis, ora por la solución de sus incumplimientos en la mejor forma posible con un acuerdo justo y aceptado por la mayoría de los interesados, evitando desigualdades, protegiendo a sus trabajadores, propendiendo a la continuación de la actividad empresaria si la misma es sustentable con ajustes pertinentes, y en definitiva repartiendo en el mercado sus bienes si su crisis es estructural e insuperable, para que otros puedan utilizar su activo y reinsertarlo en actividades productivas. 3.3. Funciones Las funciones de los procesos concursales nos ponen frente a la misión que la ley les ha confiado a la hora de implementarlos y hacerlos operativos. Arribamos así a la noción de concursos o procesos concursales porque el legislador se ve obligado a acudir en defensa de los acreedores que ven injustamente postergado su derecho individual de agresión sobre el patrimonio de su deudor y a restablecer en alguna medida el equilibrio entre los operadores del mercado. Organiza la ley un procedimiento colectivo en cual concurren obligatoriamente, de allí la noción de concurso, todos los acreedores y lo hacen sobre la totalidad de los bienes del deudor. De tal suerte se intenta impedir que acreedores en igualdad de derechos no perciban sus acreencias cuando otros en idéntica situación lo lograren. Este procedimiento de concursos, en su origen totalmente judicial y de ejecución colectiva, basado en los principios de universalidad y de igualdad o "par conditio creditorum", ha sufrido modificaciones en sus siglos de vigencia como veremos adelante. En la actualidad contiene fases preventivas de anticipación a la crisis o insolvencia y alguna de tramitación extrajudicial como intento de sortear el desequilibrio al percibir sus primeros síntomas, habiendo perdido su originario carácter punitivo del deudor y en gran medida su carácter liquidativo, reservado únicamente para los casos de imposible reestructuración de pasivos. La función del Derecho Concursal, cuya definición imaginamos de difícil factura por el riesgo de caer en una rápida desactualización de sus contornos, nos presenta a una rama del Derecho Privado de carácter especial porque sólo resulta aplicable a las relaciones emergentes del patrimonio de las personas humanas o jurídicas en estado de insolvencia o de crisis o de dificultades financieras con la concepción actual, que intenta adelantar los remedios que prevengan la liquidación o eliminación del patrimonio por los perjuicios al interés general que ello acarrea. En caso de ser imposible sortear la insolvencia el Derecho Concursal proveerá normas para una equitativa liquidación que armonice los intereses en juego, de los acreedores, de los trabajadores, del deudor y el interés general. Su télesis es única, la eliminación de la crisis patrimonial, pero la reparación de la insolvencia mostrará multiplicidad de recursos, ya sea privados, públicos, imperativos, consensuados, preventivos o liquidativos, y en general cuantos la imaginación del legislador pueda intentar.

Sus normas resultan estrechamente vinculadas al momento histórico por el que atraviesa la sociedad que las dicte, a las políticas que imperen o elija determinada sociedad, de allí su complejidad y sus soluciones teñidas de la ideología cambiante o coyuntural en los distintos ordenamientos de derecho comparado. 3.3.1. La defensa del crédito de los acreedores Retomando la explicación anterior es un dato de la realidad que el motor del desarrollo económico es la empresa, que como organización de bienes y servicios reúne a la fuerza laboral con los bienes de producción. Un adecuado funcionamiento de estos factores beneficia a la Sociedad permitiendo contar con mayor producción, percepción directa de impuestos y ocupación de mano de obra. También resulta incuestionable que cualquier empresa ve limitado su crecimiento si no puede acceder al crédito de terceros que le permita evolucionar, comprando provisiones a pagar cuando haya logrado colocarlas o venderlas o tomando fondos de terceros profesionales como las Entidades Financieras o no profesionales como simples ahorristas. Las leyes concursales que se aplicarán devenida la insolvencia del deudor intentan defender al acreedor ante la imposibilidad del recupero de sus créditos, ante la injusticia de que no puedan percibirlos ni aún coactivamente por la vía de la ejecución individual. El sistema de la quiebra en su origen es una forma de poner frente al conjunto de acreedores la totalidad de los bienes de su deudor, para que perciban de su liquidación aunque sea una parte de su acreencia, en igualdad de condiciones. En este orden de ideas el sistema entrega los bienes existentes a un funcionario, el Síndico, para que los conserve y los liquide en el menor tiempo posible. Los acreedores podrán promover el procedimiento revelando al Tribunal la insolvencia de su deudor, requerir medidas cautelares en defensa del activo sobre el que avanzarán y aun controlando las actividades de los funcionarios de la quiebra. 3.3.2. La conservación de la empresa Al presupuesto de la necesidad de proteger el crédito se advierte otro dato de la realidad económica: la liquidación de la empresa no es el mejor de los caminos para obtener una mayor satisfacción de los acreedores. Los bienes que la integran al perder su organicidad enderezada a la producción de bienes y servicios pierden valor, en su venta individual en comparación con la realización de la empresa en marcha. Por otro lado, este llamado principio de conservación de la empresa está vinculado al reconocimiento de la empresa como un elemento de valor económico-social, pues su normal desarrollo contribuye al interés general al permitir combatir la desocupación laboral, que en la experiencia de los pueblos significa un preocupante factor de inestabilidad. Prestigiosos economistas y sociólogos afirman que es de las mayores preocupaciones del hombre actual, la posibilidad de que al completar su capacitación no pueda acceder al mercado laboral para el que se ha preparado o que pierda su fuente de trabajo e ingresos para su familia al cerrarse la empresa que lo empleaba. De allí que esta preocupación deba ser atendida por el Estado, y que siendo la insolvencia y la quiebra una de las principales causales de eliminación de la empresa, en

las leyes concursales deban existir normas que traten el fenómeno empresarial y su rescate o reestructuración para evitar su desaparición. Desde el famoso Capítulo 11 de la Bankruptcy Law estadounidense a recientes reformas en la legislación belga, portuguesa, francesa, italiana o española se advierte la tendencia a incorporar normas, con disímiles soluciones si se quiere, pero que se orientan en sentido de este principio. Su irrupción en el sistema concursal argentino se produce de la letra de la Exposición de Motivos de la ley 19.551 de 1972 receptando, enseña Roitman, la tendencia acuñada en la segunda postguerra europea en el siglo pasado, bien que tardíamente a nuestro gusto. Quedando registrado como quinto principio orientador de la ley. Este principio parece competir con la satisfacción del crédito de los acreedores quienes pugnarán por un rápido recupero de su acreencia, pero una equilibrada ley concursal debiera compatibilizar estos dos intereses comprometidos, permitiendo que sólo empresas viables o sustentables accedan a normas tuitivas de su conservación y no lo haga cualquier empresa que no permita ganancias para su subsistencia. La empresa sustentable viabilizada a la postre beneficiará a los mismos acreedores quienes percibirán una mayor porción de su crédito de la empresa reestructurada que en la liquidación producto del desguace de sus elementos. 3.3.3. La celeridad en la finalización de la crisis Del mismo modo que la subsistencia de una patología no tratada en un cuerpo humano, la insolvencia o el desequilibrio que se alargue en el tiempo en una persona que desarrolle actividad negocial, no hará otra cosa que agravar la situación de los intereses comprometidos. Los que contraten con el insolvente verán incumplidas las obligaciones a su favor, quienes ya lo hayan hecho y resulten acreedores verán postergarse en el tiempo la solución del conflicto, agravando la situación de los acreedores. Pero este conflicto subsistente en el tiempo se trasladará, como antes dijéramos, tarde o temprano a otros patrimonios, de donde afectará también al interés general agravando la situación de la sociedad que verá reducido su desarrollo por la subsistencia de personas o empresas que no funcionan normalmente. De allí la existencia de normas concursales que tratan de acelerar los tiempos para concluir la crisis. En sus orígenes estas normas estaban orientadas a la rápida eliminación del insolvente del mercado, a quien se consideraba prima facie un defraudador, sus bienes liquidados o en poder de sus acreedores debían pasar a manos de quienes supieran utilizarlos mejor y administrarlos adecuadamente para beneficio del mercado o la sociedad. Con la evolución de las ideas, la comprensión de que el deudor puede haber llegado a la insolvencia no por su culpa o dolo sino por el riesgo del comercio y en homenaje al principio de la conservación de la empresa, las modernas legislaciones concursales aceleran los procedimientos de reestructuración de pasivos, acuerdo con los acreedores, intentando la recuperación del deudor al frente de su empresa, dejando como última ratio la liquidación de la quiebra.

Nuestra legislación tiene plazos breves en normas de forma y de fondo para la resolución de apertura de los procedimientos, el llamado a los acreedores para verificar sus créditos, la prescripción de las acciones de los acreedores no concurrentes, el periodo dentro del cual el deudor negociará y obtendrá las conformidades a su propuesta de acuerdo, la impugnación del acuerdo logrado o la homologación y nulidad del mismo en la etapa del concurso preventivo. En general se elimina la posibilidad recursiva de las decisiones del Juez y en la quiebra se llega plasmar un ilusorio plazo de cuatro meses para concluir la liquidación de bienes, con normas sancionatorias al magistrado y funcionarios actuantes, que en el caso de la inapelabilidad se encuentra muy reducida en la práctica tribunalicia y respecto del plazo de venta de bienes resulta de imposible aplicación. 4. CLASES DE PROCESOS Los procesos concursales podemos clasificarlos por su finalidad en dos grupos diferenciales, a saber: A) Los procesos reorganizativos o preventivos de la liquidación patrimonial. B) Los procesos liquidativos del patrimonio. La Ley especial de Concursos y Quiebras (ley 24.522) los regula en su Título II Concurso Preventivo y Título III - Quiebra. 4.1. Comparación La quiebra como proceso nace con mucha antelación al concurso preventivo porque su origen se halla en la insatisfacción que producía la ejecución individual en el acreedor que por diversas razones debía concurrir sobre el patrimonio de un único deudor insolvente. Se establece entonces esta ejecución colectiva que prevé desde su inicio una intervención especial del Estado, en el caso el Poder Judicial a los fines de lograr reunir todo el activo mediante la designación de un funcionario a quien tradicionalmente se le llama síndico y a convocar a todos los acreedores para que se presenten en el juicio en defensa de sus derechos. La mayoría de las veces en iguales condiciones de mora que otros acreedores, dado las diferentes etapas de crisis que desembocan temporalmente en la cesación de pagos. Siguiendo las fuentes romanistas que son el sustrato del Derecho Concursal, el procedimiento tenía carácter punitivo para el deudor que estuviese en ese estado. El concurso preventivo aparece con el correr de los siglos, digamos más modernamente cuando se comenzó a humanizar el procedimiento, como hemos afirmado. Su finalidad era lograr una menos cruenta liquidación, tanto en la persona del deudor como en los procedimientos que acarreaban y acarrean aún hoy gastos importantes, que ante la insolvencia, repercuten en definitiva sobre las posibilidades de pago del deudor. La posibilidad de un desapoderamiento atenuado también ayudaba a este procedimiento que tiene en nuestro derecho un origen voluntario, permitiendo al deudor que llegare a acordar con sus acreedores, utilizar bajo ciertas condiciones y controles la misma hacienda que compone su patrimonio para hacerse de los fondos con los cuales satisfacer, aunque fuera en parte sus deudas.

Se lo llama procedimiento reorganizativo porque sus "escudos protectores" como suele decir la profesora Juana Pulgar Ezquerra, evitarán el progreso de ejecuciones individuales que desguacen el patrimonio, impidiendo continúe con la actividad de la empresa. Paralelamente en los últimos tiempos, con recepción en nuestra Ley de Concursos y Quiebras, advertimos la implementación normativa de los inicialmente llamados "acuerdos preconcursales", que la ley denomina hoy "acuerdos preventivos extrajudiciales", dado la existencia de una etapa "paraconcursal" que logre el deudor afectado por "dificultades económicas de carácter general", y que todavía no haya sido declarado judicialmente en cesación de pagos, en la que arribe a un acuerdo reorganizativo de su pasivo o empresa con una calificada porción de sus acreedores, superando así la inminente declaración de quiebra. Tales acuerdos de base indudablemente concursal, siempre existieron pero el derecho anglosajón los adoptó con el nombre de Prepackged plan" y de allí fueron adaptados a nuestra legislación como acuerdos preconcursales para dar garantías a los Clubes de Bancos, que alguna de nuestras recurrentes crisis sistémicas nos produjeron (nos referimos a las producidas por mal manejo de la Economía por parte del Gobierno de turno que a todos afectan). Lo cierto es que en una primera versión incorporada por la ley 22.917 de 1983 se regularon los acuerdos preconcursales y se la siguió perfeccionando en este Acuerdo Extrajudicial Preventivo de la ley madre 24.522 pero ni una ni la otra, atravesadas por la crisis sistémica del año 2001 dieron los resultados esperados pues los Bancos desconfiaban sobre imprecisiones en su texto. Ello dio sus frutos en la ley 25.589, de mejor factura cuando los ánimos se hubieron calmado, que impulsó una vigencia del acuerdo hacia todos los acreedores, firmantes o no del acuerdo siempre que figuraran las conformidades necesarias para considerar aprobado un concurso preventivo. 5. LOS PROCEDIMIENTOS 5.1. Originarios En el Derecho Concursal argentino el juicio concursal en su origen puede ser promovido por el deudor como concurso preventivo a la usanza italiana o como quiebra directa, esta última tanto por el deudor cesante como por el acreedor legitimado. Estos son los procedimientos originarios que consignaba Tonón en su magistral obra(17). No existe otra forma de acceder al juicio concursal o concurso, dejando sin embargo aclarado que siendo el Acuerdo Extrajudicial Preventivo (APE) una especie de concurso preventivo, no es más que una segunda forma de acceder al mismo, lo que confirma la regla. Está en la base del concurso preventivo un beneficio otorgado al deudor cesante de continuar al frente de sus negocios y actividad empresarial a los fines de que mediante una reorganización útil y oportuna supere su estado de crisis declinatoria. Lo logrará si accede a un acuerdo con todos o parte de sus acreedores que permita la sustentabilidad en el tiempo de la empresa. Advertimos, no cualquier acuerdo, sino aquel dotado de condiciones tales que restituyan el vigor perdido a la actividad empresarial, ya sea por la disminución de su pasivo, la postergación de los vencimientos de sus obligaciones, o la

inyección de nuevos fondos, llamados fondos frescos, que expandan el área de los negocios recuperando rentabilidad al alcanzar los niveles necesarios de producción. La empresa podrá sortear esta crisis agravada que representa la cesación en su pagos, si puede generar en el futuro inmediato no sólo el ingreso bruto que permita cubrir sus gastos operativos, sino también la erogación acordada en la llamada cuota concordataria con todos sus accesorios del juicio concursal, más las reservas para ser afectadas a futuros crecimientos o renovación de materiales de uso. En tanto que la quiebra tiende a la liquidación patrimonial del deudor para efectivizar una distribución del producido entre sus acreedores respetando las legítimas preferencias. Esta liquidación es universal o sea alcanza a todo el patrimonio, se extiende a todo el activo actual en posesión del deudor, como hacia delante incorporando sus créditos aún no vencidos los que serán percibidos por la Sindicatura por efecto de la sustitución en la legitimación que el instituto produce, y los daños y perjuicios que los responsables de la producción o agravamiento de la cesación de pagos. También puede la quiebra generar un efecto hacia el tiempo pasado cuando algún bien hubiere salido indebidamente del patrimonio, bajo ciertas circunstancias y aún sin necesidad de existir dolo en el adquirente, quien deberá reintegrar a la masa distribuible aquello que ya hubiere sido transferido a su patrimonio. 5.2. Derivados Existen procedimientos derivados como la quiebra indirecta, la quiebra consecuencial y la conversión de la quiebra decretada en concurso preventivo, así se explica que estos llamados procedimientos originarios, por los que se accede a la aplicación de la Ley Concursal Argentina hoy instituida en la Ley Especial nº 24.522 y sus reformas cambien su modalidad ya sea de preventivos en liquidativos o de liquidativos en reorganizativos. El concurso preventivo al que hubiere acudido el deudor puede fracasar por múltiples razones, cuyo ejemplo paradigmático es la no obtención de las conformidades necesarias de sus legítimos acreedores para lograr el acuerdo, aunque existe un largo elenco de posibilidades que serán objeto de otro capítulo por su importancia. Lo que señalaremos es que como enseñaba Cámara, siendo la presentación en concurso preventivo un "pedido condicional de quiebra", al no lograrse su homologación, el procedimiento deriva o sea no concluye, sino que continúa en una quiebra, a la que llamamos indirecta. Esta quiebra indirecta es decretada por el Juez en determinadas oportunidades establecidas siempre en la ley, dado que no existe en nuestro ordenamiento la quiebra de oficio, y su peculiaridad es la de aprovechar para su trámite, pasos procesales ya realizados y alcanzados por la preclusión ritual. Por otro lado la ley 24.522 introdujo la Sección IV llamada "Conversión" en el Capítulo I de "Declaración de la Quiebra", posibilitando que el deudor fallido y desapoderado volviese a recuperar el manejo de la empresa si demostraba en breve plazo su intención de reorganizarse y recomponer su situación frente a sus acreedores. Esta innovación para nuestro derecho, vino a sustituir el llamado Acuerdo Resolutorio, cuya finalidad era permitir que dentro del proceso de quiebra, tuviese el deudor desapoderado la oportunidad de lograr un acuerdo con sus acreedores legítimos. El

acierto luce simple a la vista, dado que es lógico pensar que aquel deudor recién desapoderado estará en mejores condiciones de recuperarse y que por el contrario aquel deudor que hace tiempo viene alejado de la empresa carece de los medios y estímulos necesarios para recuperar el ritmo perdido. En aquellos tiempos la doctrina llamó quiebra consecuencial a la nueva quiebra, en la que podría verse involucrado el deudor que habiendo sido fallido y obtenido luego un acuerdo resolutorio que incumpliera, volviera al estado de quiebra. Ante las normas que hoy rigen la conversión de la quiebra en concurso preventivo pensamos más acertado seguir hablando de quiebra indirecta para esta segunda pues habría habido en todo caso un muy breve desarrollo de la primera. 5.3. Conexos: quiebra principal y quiebra dependiente Existen casos que la quiebra de un sujeto produce o se propaga a otro sujeto, el que también es declarado en quiebra, sin que su patrimonio se encuentre afectado por el estado que conforma el presupuesto objetivo de la quiebra, léase la cesación de pagos. Llamamos a la primera, como quiebra principal. Porque la antecede y allí se encuentran los elementos para establecer la conexidad con el segundo patrimonio de persona distinta, al cual se le extiende o se le refleja esta quiebra. El interés que tutela la ley es incrementar el activo distribuible al sumar otra persona que aporte al fondo común distribuible, circunstancia no siempre lograda, dado que si esta otra persona estuviera en insolvencia, nada podría aportar. Los casos de quiebra refleja se clasifican por su acceso, directo o automático el caso del socio contenido en el art. 160 de la ley 24.522 sobre los socios con responsabilidad ilimitada importa un efecto del contrato social que prevé este tipo de responsabilidad, de donde basta con constatar el enclave de la responsabilidad social para hacer operativa la extensión. Por otro lado la quiebra refleja alcanzará a cualquier socio o tercero que hubiere actuado en condiciones que la ley asume como disvaliosas por su actuación mediante un proceso incidental, y son sancionados trayendo al activo distribuible de la quiebra principal la universalidad del patrimonio de la persona humana o jurídica alcanzada por la extensión, con una determinación tipológica contenida en los tres incisos del art. 161 de la ley 24.522, a saber: 1) La actuación en interés personal del extendido disponiendo de los bienes del quebrado como si fueren propios en fraude de sus acreedores. 2) La actuación del controlante de una sociedad fallida que hubiere desviado indebidamente el interés social de ésta a su favor. 3) La existencia de una confusión patrimonial inescindible que impidiera la clara delimitación de sus activos y pasivos. 5.4. Las reglas procesales El Derecho Concursal en sus dos aspectos analizados por la doctrina como Derecho Público para unos o como Derecho Privado para otros, es siempre considerado derecho

de fondo. Es decir compuesto por normas de fondo de carácter especial que alteran el normal sistema patrimonial en busca de los fines del Derecho Concursal. No obstante ello, entre su normativa existe con relevancia preponderante un cúmulo de prescripciones procesales que deben cumplirse, anteponiéndose a las normas procesales de las provincias, dado que el Derecho Concursal es único y repetimos de fondo para todo el país. Por ello, existe un Capítulo III de Reglas Procesales en el Título IV que establecen las siguientes normas genéricas (art. 273): 1) Los términos son perentorios y de cinco días. 2) Los plazos son de días hábiles judiciales. 3) Las resoluciones son inapelables. Ello salvo que lo establezca la Ley Concursal expresamente o el Juez que es el Director del Proceso la conceda, lo que a nuestro parecer ocurre más a menudo que lo enfáticamente contenido en la ley. 4) Las apelaciones son concedidas en relación y con efecto suspensivo. 5) Puede notificarse por cédula, tácitamente o por nota a las partes. 6) El domicilio constituido subsiste hasta su cambio o la finalización del proceso. 7) No se debe remitir el expediente del concurso a Juzgado distinto del de su tramitación. Si hubiere de hacerse lo será por cinco días. 8) Están exentas de tasas, aranceles o gastos las inscripciones en los Registros para proteger el patrimonio y los informes que se necesitaren para conocer el activo o pasivo concursales. 9) La carga de la prueba se regirá por las normas de cada relación. Lo cierto es que los procesos concursales están compuestos por un proceso principal o troncal tramitado en un expediente de concurso preventivo o de quiebra, con sus términos y condiciones de fondo y forma —que a veces conviven en una misma norma—, que es impulsado por la Sindicatura en cumplimiento de sus funciones, que a grandes trazos comienza con las presentaciones del deudor o de los acreedores, sustancia la universalidad del patrimonio tanto en su faz activa como pasiva, hace efectiva la concurrencia, en un caso conforma y logra el acuerdo o la liquidación y concluye exclusivamente por las causales que la misma ley concursal establece. Todo aquello que se aparte del proceso troncal, pero se relacione con cualquiera de sus etapas serán incidentes concursales que deberán tramitar en expedientes separados ante el mismo Juez, conforme las reglas que la misma Ley establece. La Sección II del Capítulo de Reglas Procesales en los arts. 280 a 287ley 24.522 delinean las reglas de procedimiento de los Incidentes Concursales, estableciendo un trámite de plazos abreviados, similar al proceso Sumario de la Provincia de Buenos Aires entre otras, ya que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires suprimió este tipo de procesos. El escrito de promoción deberá adjuntar toda la prueba documental y ofrecer la que intente valerse. La prueba se sustanciará dentro del teórico plazo de 20 días, con

negligencia de oficio y pruebas limitadas en cinco testigos por parte y perito único de oficio en principio elevable a tres. Siendo apelable solamente la sentencia final del incidente. Las reglas procesales fijan facultades del juez (art. 274), deberes y facultades del síndico (art. 275) y hasta del Ministerio Público (art. 276). La caducidad o perención de la instancia no será aplicable al proceso troncal en una lógica consecuencia ritual coherente con el impulso del Juez a través de la Sindicatura, pero ello no alcanza a los incidentes o a cualquier actuación que le fuere ajena, estableciéndose su término en tres meses (art. 277). El último Capítulo del Título IV se refiere a los Pequeños Concursos y Quiebras que la ley define por las características del mismo, estableciendo que la existencia de cualquiera de estas circunstancias bastará para calificarlo: 1) Un pasivo no superior a cien mil pesos. 2) La presencia de no más de veinte acreedores quirografarios. 3) La presencia de no más de veinte trabajadores en la concursada. En caso de pequeño Concurso se suprimen los siguientes requisitos y pasos del Concurso: —No serán necesarios los dictámenes del art. 11, incs. 3 y 5. —La constitución de comités. —No rige el régimen especial del salvataje del art. 48 El Síndico deberá controlar el acuerdo si no existiere comité de acreedores controlador. En el Derecho Comparado vemos que Italia, cuyas normas han sido fuente de inspiración de la doctrina concursalista vernácula, reviste preponderantemente entre las normas procesales aunque también existan en su legislación civil; que Francia permite la intervención de oficio de la magistratura en empresas de importante significación, que España desarrolla un sistema paraconcursal de corte administrativista; el derecho anglosajón ha presentado siempre un rasgo privatístico dejando en manos de los acreedores la suerte del deudor, aunque recientes experiencias de situaciones sistémicas en la crisis de 2008/9 parecen abandonar ese rasgo característico en los EE.UU.

(1) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular Ordinario de Derecho Comercial II de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP. Profesor Titular Ordinario de Derecho Comercial de la Escuela de Económicas y Jurídicas de la UNNOBA. Secretario de Investigaciones de las Facultad Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP. Conjuez de la SCBA. Miembro Académico del Consejo Magistratura de la SCBA. (2) CÁMARA, HÉCTOR y ROUILLON, ADOLFO, Régimen de Concursos y Quiebras, Bs. As., Astrea, 2003, p. 46.

(3) FAVIER DUBOIS (P.), EDUARDO, Concursos y Quiebras - Ley 24.522, 2a. ed., Errepar, Buenos Aires, 2003, p. 3 y ss. (4) PULGAR EZQUERRA, JUANA, La declaración del concurso de acreedores, Colección Ramón && Cajal, La Ley, Madrid, 2005, p. 96 y ss. (5) FERNÁNDEZ DEL POZO, LUIS, "El régimen jurídico preconcursal de los 'acuerdos de refinanciación' (d.ad.4a. LC). Propuesta de reforma legislativa", Cuadernos de Derecho Registral, Madrid, 2010. (6) BERSTEIN, OMAR RICARDO, "Las vías de prevención saneamiento de las crisis empresarias. Presupuesto objetivo. Hacia una anticipación de la tutela concursal. La inminencia de la cesación de pagos como presupuesto objetivo", ponencia enviada al IX Congreso Argentino de Derecho Concursal y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia realizado en Córdoba 2015, Doctrina Microiuris. (7) Decimos ha marcado y no que actualmente lo sea en los términos absolutos que lo significó durante 50 años, pues que en la reforma parcial por la ley 22.917 de 1983 se introdujo el llamado "Acuerdo preconcursal" —hoy acuerdo preventivo extrajudicial APE— cuya aplicación se preveía desde "dificultades económicas o financieras de carácter general" (art. 69ley 24.522), en un intento de adelantar algunas soluciones concursales apelando al concepto de "crisis", el que no había sido suficientemente delimitado, sufriendo en consecuencia críticas por su vaguedad e imprecisión. (8) MALLO RIVAS, AUGUSTO, "La Cesación de pagos", en la obra de FERNÁNDEZ, Derecho Empresario Actual, Cuadernos de la Universidad Austral Nº 1, p. 591 y ss. (9) RIVERA, JULIO CÉSAR, Instituciones de Derecho Concursal, T. 1, p. 113, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1996. (10) FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M. - SPAGNOLO, LUCÍA, "La tutela legal de los fondos 'necesarios' para el ciclo operativo de la empresa ('cash flow indisponible')", DSE, Errepar nº 280, t. XXIII, marzo 2011, p. 277. (11) FAVIER DUBOIS (H.) EDUARDO M. y SPAGNOLO, LUCÍA, Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Bs. As., Ad-Hoc, 2014, p. 63 y ss. (12) PAJARDI, PIERO, comentado por ALEGRIA, HÉCTOR y otros en Derecho Concursal, T. I, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 27 y ss. (13) RIVERA, JULIO CESAR, Instituciones de Derecho Concursal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 107 y ss. (14) GALBRAITH, Introducción a la economía, Barcelona, 1979, pp. 39/42. (15) GARCÍA VILLAVERDE, RAFAEL, Estudios sobre el anteproyecto de Ley Concursal, RFDUC, Madrid, Número monográfico 8, 1985, pp. 194 y ss. (16) PULGAR EZQUERRA, JUANA, La declaración del concurso de acreedores, Colección Ramón && Cajal, La Ley, Madrid, 2005, p. 96 y ss.

(17) TONÓN, ANTONIO, Derecho Concursal, T. I, Instituciones Generales, Ed. Depalma, Bs. As., 1988, p. 9 y ss.

CAPÍTULO 31 CONCURSO PREVENTIVO Y ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL. POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H.)(1) 1. LA CRISIS DE LA EMPRESA Y DEL EMPRESARIO 1.1. Las etapas de la cesación de pagos En el capítulo anterior hemos conceptualizado a la "cesación de pagos" como presupuesto general de los concursos. Ahora bien, como regla, la cesación de pagos no es algo inmediato sino que obedece a un proceso de deterioro de la situación económico financiera. Así, se pasa por distintos y sucesivos estados: crisis latente, crisis que comienza a manifestarse, crisis que avanza, crisis que se generaliza, crisis total, profunda e irreversible: la cesación de pagos(2). Todos estos estados se pueden agrupar en tres etapas relevantes: Una primera, cuando hay dificultades y desequilibrios pero la situación todavía es reversible si se toman en tiempo y forma las medidas adecuadas ("decoctionis proximus"). Una segunda, cuando ya la cesación de pagos es general, irreversible y permanente y solo puede superarse a través de alguna herramienta legal de las brindadas por el ordenamiento concursal(3)("cessans"). Finalmente, la tercera etapa se presenta cuando la empresa cesa completamente sus actividades, sea como consecuencia de la quiebra ("decoctus") o por otro motivo. En la primera etapa, algunas de las situaciones financiero-patrimoniales indicativas de la mala situación de la sociedad, que pueden conllevar la insolvencia futura son: — Resultado de explotación negativo. — Excesivos costos financieros en la cuenta de resultados. — Insolvencias de clientes significativas. — Falta de líneas de financiación bancaria. — Reducción significativa de la cifra de negocios. — Dificultad para reducir el peso del costo de personal sobre la facturación. — Previsiones futuras poco optimistas. — Solicitud de aplazamientos de Impuestos o de la Seguridad Social. — Algún mes de sueldos sin pagar. — Excesivo endeudamiento financiero. — La no disponibilidad de garantías para otorgar a los bancos.

— Fondo de maniobra negativo. Todas estas circunstancias deben encender las alarmas de la empresa para darse cuenta de que está entrando en un proceso de graves dificultades financieras que pueden acabar en la cesación de pagos de la misma(4). 1.2. Las reacciones del empresario durante la crisis 1.2.1. Primeras etapas A veces, durante la primera etapa, el empresario ignora, no reconoce o no acepta la situación y pretende seguir actuando como si no existiera el desequilibrio, con la esperanza de que las cosas se arreglen solas(5). En algún caso, el empresario "huye hacia adelante" con medidas que en lugar de disminuir el desequilibrio lo acelera. En otros casos caen en depresión y deja a la nave seguir sola por el mal camino(6). Muchas veces, concentra toda su atención en atender a los efectos de la crisis pero no a sus causas y, como consecuencia, no solo descuida al negocio sino que no lograr superar la situación. Es el caso de los empresarios que solo se preocupan de controlar el saldo de la cuenta corriente bancaria, del canje de los cheques librados que van a entrar por otros a mayores plazos e intereses, del descubierto autorizado por el Banco (explícita o implícitamente) y del cierre del "clearing" de cada día. Vale decir se asume una actitud "reactiva" de dedicarse a solucionar los problemas financieros del día a día ("atajar los penales"), en lugar de una actitud "proactiva" de buscar y construir soluciones. En este proceso, por autosuficiencia o invocando falta de fondos para honorarios, no se realizan consultas externas ni se atienden las opiniones de los asesores permanentes de la empresa. Por el contrario, se suele recurrir a operaciones ruinosas como ventas de mercaderías o de activos por debajo del costo, obtención de financiación en el mercado informal de dinero en condiciones usurarias u otorgamiento de garantías excesivas por préstamos o refinanciaciones. Paralelamente se comienzan a eludir los reclamos de los acreedores, con quienes se interrumpe o posterga la comunicación, y se generan demoras en los cumplimientos, lo que crea un malestar en proveedores y clientes. Respecto del personal, aparecen las demoras en el pago de sueldos o su fraccionamiento y las suspensiones o despidos. Al mismo tiempo, el personal estratégico de la empresa comienza a abandonarla por falta de retribuciones y motivaciones, sin que haya posibilidades de reemplazarlo. También hay suspensión del pago de impuestos, caídas de moratorias y el no depósito de las retenciones impositivas.

Para los acreedores, a pesar de su escasa información, comienzan a manifestarse signos o "hechos reveladores" de la cesación de pagos, como los referidos por el art. 79 de la ley 24.522(7). 1.2.2. Situación terminal y toma de conciencia Finalmente, llega un día en que el empresario, generalmente por un hecho externo como el rechazo de todos los cheques, cierre de la cuenta bancaria, un embargo en su domicilio particular, el secuestro de mercaderías, la ruptura de su principal contrato, la pérdida de su principal proveedor o cliente, la toma de la fábrica por el personal, la clausura fiscal o municipal, etc., toma conciencia que la situación es terminal y que no tiene salida. Este "darse cuenta" lo lleva a la convicción que ha fracasado como empresario, ya que va a tener que cerrar la empresa, perderá sus ahorros de toda la vida puestos en ella y sus bienes personales que la garantizan, se quedará sin trabajo y sin ingresos. Como consecuencia, no va a poder cumplir con los proveedores y clientes que confiaron en él, y tampoco podrá devolver esos fondos que le prestaron de buena fe sus amigos, vecinos o parientes. También van a quedar en la calle sus empleados de toda la vida, que lo acompañaron y confiaron en él, en su capacidad de conducción y en su habilidad para los negocios, incluso sus colaboradores inmediatos (secretaria, asistentes). Además, no va a poder seguir sosteniendo el nivel de vida de su mujer e hijos en sus gastos de manutención y vestimenta (tarjetas bancarias), vivienda (expensas, impuestos), rodados (patentes y cocheras), colegios (cuotas), clubes (cuotas), esparcimiento (salidas, vacaciones, viajes) etc. Deberá explicarles que no es el empresario exitoso que ellos pensaban que era y, además, que no fue sincero ya que les venía ocultando la gravedad de la situación para no preocuparlos. Tampoco será buena su situación en el entorno familiar de sus padres, hermanos y parientes políticos, sobre todo si les debe dinero o los hizo aparecer como garantes de sus obligaciones o como testaferros con responsabilidad frente a los acreedores. Ni qué decir si se trata de una empresa familiar y el empresario es el miembro de la familia designado para gestionarla pero la propiedad pertenece a todo el grupo familiar(8). En lo comercial perderá su crédito, su prestigio, su buen nombre. Figurará en internet y en todos los registros como un deudor fallido en categoría 5 a quien nadie querrá prestar un solo peso, sin cuenta corriente bancaria y sin tarjetas de crédito. A nivel social, ¿cómo explicará la situación a sus amigos, a sus vecinos, a los socios de su country o club, a los otros empresarios y al resto de sus relaciones que hasta ayer creían que era exitoso o que iba a poder salir de la crisis?

Ni qué decir si entre esos acreedores que quedan impagos hay sujetos dispuestos a reclamar fuera de la ley, amenazándolo o acudiendo a actos de violencia para cobrar sus créditos, con lo cual verá en peligro su integridad personal y la de su familia. Es por todo ello que la toma de conciencia, en la mayoría de los casos y salvo los supuestos de empresarios con quiebras anteriores, implicará un grave estado emocional, un shock o trauma psicológico que le va a significar, en primer lugar, sufrimiento y, además, que le puede impedir o dificultar buscar la ayuda profesional adecuada y/o poder adoptar las decisiones necesarias para intentar recuperar su empresa y proteger su patrimonio personal y familiar. 1.2.3. Las emociones Las emociones(9)tienen distintas funciones relevantes en relación con la conducta humana: por un lado, proporcionan una actitud hacia el objeto intencional (evaluándolo como positivo o negativo), que condiciona el comportamiento; en segundo lugar, cumple una función motivadora, generando razones para la acción; en tercer lugar, preparan nuestro cuerpo para determinado tipo de conducta; y, en cuarto lugar, expresan nuestro ánimo, facilitando la coordinación de nuestra conducta con la de los demás. Modernamente, la psicología social rescata el valor y la importancia de las emociones en el sentido de que no deben ser reprimidas o anuladas ni tampoco llevadas a una acción incontrolada, sino que deben ser percibidas por el sujeto y luego reencauzadas hacia un pensamiento o acción positivos(10). Para el Derecho las emociones son relevantes en algunas áreas como las excusas en el derecho penal y en la responsabilidad civil extracontractual, los juicios por jurados, la regulación de los riesgos y la negociación de contratos(11). En materia económica legal, las emociones han sido estudiadas desde la crisis general y pérdida de empleos(12), la psicología del endeudamiento(13)y desde la gestión de cobranzas(14). Sin embargo, en materia de crisis empresarial y situación concursal muy poco se ha escrito sobre el tema(15). 1.2.4. Las emociones frente a la cesación de pagos Como ya se señaló, la conciencia respecto de que la crisis de la empresa es terminal produce un gran impacto emocional en el empresario. Sin embargo, no todas las personas reaccionan de la misma forma y son sus valores, creencias y metas, los filtros utilizados para realizar la lectura de lo que está pasando. En la mayoría de los casos, los empresarios viven la crisis como un rotundo fracaso. En tal caso la crisis de la empresa se convierte en un suceso traumático cuya consecuencia clave es la pérdida de la autoestima del empresario y, por ende, de su confianza básica. Es que la pérdida de la empresa puede vivirse como una pérdida de identidad dado que el "yo" se identifica con la empresa.

Ser un empresario de éxito se puede ver como una situación privilegiada no solamente en el aspecto meramente económico, sino también en el "status" y las relaciones y, por lo tanto, la pérdida de poder interpersonal que da la empresa es traumática. Esta situación, y el proceso que le sigue, va a producir en forma simultánea o sucesiva, sentimientos de sobrecogimiento, dolor, indignación, ira, culpa, humillación, vergüenza, ansiedad, depresión, hostilidad y agresividad. Además, siempre la situación produce miedo, y el miedo paraliza. En muchos supuestos, más de los que se cree, la crisis terminal de la empresa, la inminencia de la quiebra o su decreto, llevan al empresario a pensar en el suicidio, como modo de escape al dolor, el que algunas veces se produce(16). Adviértase que la pérdida de la empresa por parte del empresario puede producir un efecto propio del "duelo", el que necesariamente requiere, para ser superado, transitar un proceso y hacer un trabajo que debe pasar por diversas etapas: 1. Incredulidad y negación ("No puede ser que esto esté pasando"). 2. Fase de bronca, excitación, alarma, inquietud, dolor, coraje y culpabilidad (esta fase puede ir acompañada de alteraciones fisiológicas tales como el insomnio, pérdida de peso, etc.). 3. Aceptación (reelaboración de lo acontecido). 4. Recuperación, la que necesita de un nuevo proyecto. 1.2.5. Impacto sobre la capacidad de adoptar decisiones Como regla, las emociones impactan sobre las decisiones y, cuando están bloqueadas pueden impedir toda decisión(17). Además, el impacto emocional de la cesación de pagos, según su gravedad, puede provocar en el empresario alteraciones cognitivas que le van a dificultar la toma de decisiones como los siguientes: —Incredulidad y dificultad para dimensionar la magnitud del evento crítico. —Confusión. —Dificultad para pensar. —Dificultad para focalizar, tendencia a la dispersión. —Dificultad para encontrar alternativas de solución a los problemas. —Dificultades de concentración. —Dificultad para incorporar nuevas informaciones. 1.2.6. El rol de los asesores (abogados y contadores) En una empresa, y para atender sus dificultades, los primeros asesores del empresario (o del directorio) son los contadores internos o externos.

Luego, cuando las dificultades aumentan, o cuando aparecen los problemas legales (reclamos, cartas documento, embargos, demandas, etc.), se acude al asesoramiento de los abogados especializados en la materia que, en la mayoría de los casos, integran su equipo con contadores. Es claro que el abogado asesorará al empresario en lo relativo a las consecuencias jurídicas de su crisis y con relación a las herramientas legales de las que pueda valerse para intentar superarla y/o minimizar los daños y proteger su patrimonio personal y familiar. La cuestión radica en determinar si, además del asesoramiento jurídico, la necesaria contención emocional del empresario cesante forma parte del rol del abogado y de su equipo. El tema no es pacífico y reconoce diversas opiniones. En un extremo se ubica una postura tradicional que considera que el abogado debe limitarse a lo jurídico ("zapatero a tus zapatos") y remitir al cliente, en caso de que éste necesite contención emocional, a un especialista del área (psicólogo o psiquiatra)(18). En el otro extremo, en una posición nueva, minoritaria pero en constante crecimiento, se entiende que en la relación abogado-cliente siempre hay un elemento emocional, y que cuando el tema legal tiene en sí mismo un fuerte componente emocional (como ocurre en los temas penales, familiares(19), societarios y concursales), es muy importante que el abogado disponga de las herramientas necesarias para contener al cliente, sin perjuicio de derivarlo a un especialista si el caso lo requiere(20). Se señala, en primer lugar, que el eventual desinterés emocional del abogado respecto del cliente es percibido por éste y, eso, no le genera confianza. Y, en segundo término, que al entramado complejo de vínculos jurídicos que el abogado debe conocer se le debe añadir el peculiar sistema de comprensión de las realidades de quienes acuden al profesional frente a un conflicto concreto, el que no sólo tiene un contenido de base jurídico sino que también contiene importantes componentes emocionales o personales que apasionan y en ocasiones nublan el pensamiento racional de los clientes. Frente a ello, consideramos que el abogado que asesora a la empresa y al empresario en crisis tiene por misión abogar y defender los derechos que su representado le confía, tanto en el aspecto judicial como en las negociaciones pertinentes, pero siempre desde una previa comprensión de la singular realidad empresarial en la que le cabe actuar y de las consecuencias personales, psicológicas, financieras y patrimoniales que tendrá su labor sobre la empresa, sobre el empresario y sobre su entorno. Consideramos que el abogado está para ayudar a sus clientes y, por eso, juzgamos importante que el abogado conozca los mecanismos y procesos psicológicos básicos que regulan la subjetividad, la personalidad y las interacciones humanas, de modo de contar con herramientas y recursos teóricos y prácticos de aplicación efectiva en el ejercicio profesional, así como posibilitará una comprensión de sí mismo y de los otros implicados en los vínculos profesionales(21).

2. MEDIDAS DE INTERVENCIÓN SOBRE LA EMPRESA EN CRISIS 2.1. Diagnóstico de situación Junto con la contención del empresario hay que hacer, en forma urgente, un diagnóstico de la situación de la empresa que permita determinar si aún se pueden intentar medidas en el área administrativa y financiera o si ya es indispensable acudir a alguna herramienta judicial concursal. Para ello, por un lado, debe recabar información sobre la real situación de la empresa, de sus ingresos y egresos, de sus acreedores y de sus riesgos jurídicos y materiales inmediatos, como así de las activos y pasivos personales del empresario y su grupo familiar. Para este trabajo no deberá quedarse con lo que el empresario le informe sino ver documentos, elementos contables y expedientes, como así visitar la empresa y recabar información precisa, fidedigna y documentada de los contadores, del personal y demás colaboradores, así como de terceros acreedores y registros bancarios y de deudores. Una vez lograda la información debe ser evaluada para poder analizar las causas de la crisis y las medidas idóneas para revertirla (mejor escenario) o reducir sus efectos (peor escenario)(22). 2.2. Toma de decisiones La toma de decisiones en general, y en particular en una empresa, está sujeta a ciertas reglas que la ciencia de la administración ha ido elaborando(23), las que requieren cumplir los siguientes pasos: 1. La determinación precisa del problema. 2. La recopilación de toda la información necesaria. 3. La formulación de las posibles alternativas. 4. La evaluación de las alternativas y elección de la mejor. En este proceso es fundamental contar con la mayor información posible y con las opiniones de asesores y especialistas cuando es necesario. Asimismo, el intercambio de ideas entre las personas con capacidad de decidir debe hacerse cumpliendo las lógicas etapas divergente (explorar todas las posibilidades) y convergente (quedarse con la mejor) y conforme con las reglas de enriquecimiento que resultan de las técnicas del "torbellino de ideas"(24), de "los sombreros para pensar"(25)y del uso de la matriz FODA(26), entre otras. Estando la empresa en crisis es fundamental la celeridad para reunir información, decidir y ejecutar. 2.3. La actuación de un comité de crisis Para enfrentar una crisis, algunas empresas de cierta envergadura cuentan con un "comité de crisis"(27), en el que se integra la alta dirección y los responsables de diversas áreas, dependiendo del tipo de empresa que se trate: legal, producción,

finanzas, logística, recursos humanos y, por supuesto, comunicación, como así con un manual de crisis(28). Como es posible que en el caso no existan ni el comité de crisis ni el manual, el asesoramiento debe apuntar, cuando la envergadura de la empresa lo aconseje, a la creación de un "comité de emergencia" que permita atender las contingencias sin afectar la marcha del negocio. Dicho comité podrá tener una configuración tradicional o "ad hoc", estar integrado por el presidente de la compañía, un gerente, un asesor legal y un asesor en comunicaciones, con experiencia, antecedentes y disponibilidad de tiempos, y tendrá por objetivo adoptar las decisiones necesarias para gestionar y superar la crisis. 2.4. Medidas de gestión a considerar y decidir Si la crisis está en su primera etapa, sin cesación de pagos irreversible, las alternativas pueden ser alguna, algunas o todas las siguientes: — Introducir cambios que impacten sobre la competencia, los procesos o los productos. —Proteger la caja de la empresa con un fideicomiso(29). —Reducir el personal(30), espacios e instalaciones, u otros gastos fijos no indispensables. —Renegociación de pasivos con los acreedores relevantes (Bancos y proveedores). —Renegociación de las condiciones de los contratos en curso y cambio de las condiciones futuras. —Fusión o escisión para ganar por dimensión. —Inyección de fondos al negocio mediante: —Nuevos aportes de los propietarios. —Venta de activos improductivos o de bienes de escasa rotación —Reestructuración de la acción de ventas. —Cobro anticipado de cuentas a cobrar. —Préstamos a largo plazo en el circuito financiero formal. —Préstamos privados. —Subsidios públicos. —Incorporación de inversores o nuevos socios. —Emisión de obligaciones negociables. —Fideicomisos sobre activos actuales o futuros. Adoptadas las alternativas deberá hacerse un plan de emergencia y/o de recuperación y/o de reingeniería con un cronograma de pasos y tareas y designándose los responsables y su control(31).

2.5. La comunicación La comunicación es fundamental en una empresa, tanto en su nivel interno: administradores y personal, cuanto en su nivel externo: socios, proveedores, clientes, consumidores, gobierno, competidores y mercado en general(32). De la buena imagen de la empresa construida mediante la comunicación dependen tanto el clima interno de trabajo y motivación de los funcionarios y empleados, como el nivel externo de aceptación y confianza sobre el cumplimiento de sus compromisos y calidad de productos y servicios. Ahora bien, cuando una empresa está en crisis ¿cómo debe ser la comunicación? Para dar una respuesta debe tenerse en cuenta que la actividad empresarial gira en torno del crédito y que la economía funciona en base a expectativas de desempeño o rendimientos futuros(33). Por ende, si la propia empresa comunica al mercado que está atravesando una crisis el crédito se le va a retraer o encarecer y, como consecuencia, la crisis se va a agravar por falta de liquidez o mayores costos y la empresa precipitará su caída. Paralelamente, si se le hacen saber todos los problemas al personal, éste puede preocuparse, angustiarse, rendir menos o desmotivarse ante un posible despido o merma de salarios. Es por eso que consideramos que en materia de comunicaciones durante la crisis debe trabajarse con mucha prudencia y a dos niveles. Respecto de la crisis en sí misma y de su gravedad, como así con relación a las consultas hechas o planes de emergencia en curso, debe guardarse la mayor confidencialidad interna y externa. Sin perjuicio de ello, debe haber una voz única, responsable y autorizada, que pueda "explicar" interna y externamente, mediante los respectivos comunicados o por las vías habituales formales e informales, el menor desempeño de la empresa o los motivos de algunos incumplimientos, en términos de causa externa, transitoriedad y posibilidades de rápida superación, como modo de mantener lo mejor posible la reputación hasta que las medidas en curso tengan resultado. 3. EL CONCURSO PREVENTIVO 3.1. Finalidades La finalidad del proceso judicial de "concurso preventivo" es lograr un acuerdo entre el deudor insolvente y sus acreedores que le permita una razonable reestructuración del pasivo y de la empresa de modo de poder continuar con sus actividades(34). Téngase en cuenta que el sistema concursal(35)importa, en cierto sentido, un régimen legal de atribución de "poder de decisión" y de reparto de "daños" ante el fenómeno económico de la insolvencia, los que se distribuyen entre el deudor, los diversos acreedores (financieros, proveedores o fisco), los trabajadores de la empresa, los terceros (co-contratantes; dependientes) y el propio Estado a través de sus órganos (juez, síndico, etc.), en proporciones que varían en cada país y en cada tiempo según sea

la relevancia que se asigne en cada caso a la tutela del crédito, a la conservación de la empresa, a la protección de los trabajadores y/o de los intereses fiscales. En el caso del concurso preventivo, la clave es el reparto de poder para votar y para homologar una propuesta, con la finalidad legal de superar el "estado de cesación de pagos"(36). A tales efectos se arbitra un mecanismo judicial que implica la suspensión temporal de las acciones en contra del deudor y de los flujos pasivos de causa pre-concursal, de modo de darle el tiempo y la posibilidad de negociar un acuerdo con la mayoría de sus acreedores reales que le permita continuar sus actividades reestructurando los términos de las obligaciones anteriores, las que deberán ser satisfechas con el menor grado posible de sacrificio de los acreedores. De ello resulta que el concurso preventivo es un instrumento de tutela del crédito (acreedores comerciales, financieros y de diversa índole), al generar las posibilidades de repago y de cobro igualitario. Además se tutela el mantenimiento de la empresa como unidad productiva de bienes y servicios útil para el funcionamiento del sistema capitalista (proveedores, clientes, consumidores y demás "stake holders"), al permitirle continuar. Finalmente, también se tutela a la continuidad de la fuente de ingresos de los trabajadores de la empresa (anteriores y en relación de dependencia), sea mediante la continuación de la empresa, o sea al darles la posibilidad de quedarse con el negocio transformándose en socios de una cooperativa de trabajo. Con tales fundamentos es que se imponen sacrificios a los acreedores, como son, la imposición de una novación de los créditos que, generalmente, supone importantes quitas y esperas, el sometimiento a la regla de igualdad sin atender a la prioridad en el tiempo para el cobro, la suspensión de ejecuciones individuales, la continuación o la resolución contractual de algunos contratos, la prescripción abreviada, etc., sacrificios que son mayores para quienes no conformaron o ni siquiera se los computó para votar la propuesta. De ello resulta que son elementos fundamentales del proceso de concurso preventivo, y constituyen sus presupuestos: A) Que exista un sujeto concursable identificado. B) Que éste se encuentre en cesación de pagos. C) Que los acreedores tengan acceso a la información y al procedimiento porque éste se realiza en el domicilio del deudor y. D) Que los acreedores presten conformidad con la propuesta. 3.2. Características 3.2.1. Generalidades El concurso preventivo es un procedimiento voluntario para el deudor, sea sociedad o persona humana, que se instrumenta mediante una presentación ante la Justicia, antes

que le declaren la quiebra o que ésta esté firme, cumpliendo una serie de requisitos formales, documentales, contables y de información empresarial, laboral y fiscal(37). Una vez abierto el concurso, el pasivo del deudor queda fraccionado en dos partes: una deuda anterior a la presentación, que no puede ser reclamada por los acreedores mientras dura el procedimiento, y otra deuda, posterior, sujeta a las reglas comunes de cobro. El proceso de concurso preventivo implica la protección legal del deudor por un período de tiempo (generalmente de entre uno y dos años) destinado a negociar un acuerdo de reestructuración del pasivo con la mayoría de los acreedores que se hayan presentado a verificar ante el juzgado, acuerdo que debe ser homologado por el juez para tener fuerza legal sobre todos. 3.2.2. Ventajas para el deudor Presentarse en concurso preventivo y poder negociar y cerrar, desde una posición de relativo poder, un acuerdo satisfactorio con la mayoría de los acreedores, es algo conveniente para el deudor en tanto le reporta las siguientes ventajas a la empresa: —Continuación de las actividades de la empresa bajo la administración del empresario. —Suspensión del pago de todas las obligaciones anteriores al concursamiento, las que se prohíbe abonar. —Suspensión de todas las medidas cautelares y de las ejecuciones existentes contra la empresa (embargos, secuestros, clausuras, intervención de caja). —El poder de decidir continuar o discontinuar contratos con prestaciones recíprocas pendientes. —La posible recuperación de fondos que hubieran sido embargados, secuestrados o dados en garantía de obligaciones que deben verificarse. —El posible dictado de medidas cautelares tendientes a permitir la continuación empresaria durante el concurso, como es el caso del no cierre o reapertura de cuentas corrientes bancarias(38). —Suspensión del curso de los intereses de las deudas, los que se congelan al día de la presentación. —La reducción convencional del pasivo (quitas, esperas, etc.) como consecuencia del acuerdo negociado con acreedores que representen solo un porcentaje del total (2/3 de créditos, 51% de personas, sin computar los no verificados ni a los acreedores hostiles)(39). —La reducción legal del pasivo respecto de los créditos de aquellos acreedores que no puedan demostrar la causa en el proceso de verificación, la reducción de los intereses abusivos y la extinción de la acción de los créditos que durante dos años no se hayan presentado a verificar. —Un plan de refinanciación legal de los créditos fiscales a tasas inferiores a las usuales (RG 3587/14 de la AFIP y similares locales).

3.2.3. La protección personal del empresario y su familia Pero además de la protección de la continuidad de la empresa y del patrimonio societario, el concurso preventivo de la empresa puede proteger al empresario en lo personal y familiar a través de lo siguiente: —Si el empresario, su cónyuge y otras personas vinculadas a ellos hubieran dado garantías, avales o fianzas respecto de obligaciones de la empresa, ellos pueden presentarse en un concurso simultáneo, paralelo y accesorio del concurso de la empresa denominado "concurso del garante"(40), donde pueden aprovechar los efectos liberatorios de las deudas propios del concurso de la empresa, además de reestructurar su pasivo personal, evitando la ejecución de las garantías. —Si hay denuncias tributarias, penales o bancarias por cheques sin fondos, retenciones o impuestos no pagados, contra la empresa y sus administradores, la situación concursal de éstos mejora su situación en dichas causas al proveerles de mejores defensas. —En todos los casos, la afectación a la vivienda sobre la vivienda del empresario, resiste tanto el concurso preventivo como la eventual quiebra posterior, salvo respecto de obligaciones anteriores a la inscripción (arts. 244 y ss., CCCN). —Aún en el caso de que el concurso derive en quiebra, el deudor puede seguir ejerciendo su profesión (arquitecto, médico, abogado, ingeniero, contador, licenciado en administración, etc.) mientras ello no implique ejercer el comercio por cuenta propia. 3.2.4. Riesgos y contingencias Sin embargo, más allá de sus ventajas el concurso preventivo implica ciertos riesgos y contingencias para el deudor: —La inevitable pérdida del crédito empresarial y personal una vez que se conozca su concursamiento. —La posibilidad de quiebra de la empresa en caso de frustración del procedimiento, de no alcanzar un acuerdo homologado o de incumplimiento de tal acuerdo, con eventuales investigaciones y acciones de recomposición patrimonial contra el deudor, sus administradores y sus cómplices, y acciones penales. —La posibilidad de perder el control de la empresa si no se logra un acuerdo homologable con los acreedores y se presenta otra oferta dentro del plazo especial del art. 48 de la ley 24.522 (salvataje por tercero), la que puede ser incluso formulada por la cooperativa de trabajadores de la propia empresa. —La posibilidad de perder ciertas concesiones del Estado o contratos privados cuando fueron otorgadas bajo condición de no concursarse en las licitaciones(41). —La necesidad de operar con total transparencia contable y fiscal bajo control de un síndico y de un comité, lo que puede impactar sobre los costos de la empresa en la medida en que existan habituales operatorias extracontables o informales por las cuales no se pagan impuestos.

Pero, además de estos riesgos, existen otras resistencias que influyen sobre la decisión de concursamiento y, generalmente, la demoran agravando la situación de la empresa, a saber: —Razones psicológicas vinculadas a sus expectativas de remontar la situación por otras vías y a su sentimiento de fracaso si debe concursarse. —Temor a lo desconocido, a perder el control de su empresa y de sus diversas fuentes de ingresos (honorarios, sueldos, retiros, viáticos, gastos) quedando sujeto a la arbitrariedad y eventual lenidad de un síndico. —Temor a no poder abonar los costos del proceso en punto a gastos, honorarios e impuestos, ante la falta de fondos disponibles a tales fines, y que por tal causa se le decrete la quiebra. 3.2.5. La decisión de concursamiento y su preparación como condición de sustentabilidad No obstante las reticencias y reparos del empresario, es claro que si la empresa ya se encuentra en la segunda etapa de su crisis, o sea en estado de cesación de pagos irreversible, no le queda otra medida que decidir presentarse en concurso preventivo y, además, es lo que la ley le exige. Al respecto, los profesionales y asesores deberán hacerle tomar conciencia de la necesidad de tal decisión, disipar sus temores informándole sobre la concreta medida que en el caso tienen los riesgos y, sobre todo, de que el tiempo es un factor decisivo para el éxito del futuro concurso. Ello no solo porque cada día que pasa sin el concurso el pasivo se va incrementando y la situación de la empresa se va agravando, sino porque el concurso exitoso exige una etapa previa de preparación y de planificación en la que deberán acometerse determinadas tareas. Entre ellas, pueden destacarse las siguientes: a) el ajuste y actualización de la información contable y la regularización de la registración y exposición de la misma y demás requisitos formales para la petición de concurso; b) la regularización societaria que estuviera pendiente; c) la indispensable reestructuración previa de los costos fijos de la empresa; d) la obtención de recursos para la subsistencia de la empresa sin crédito el día siguiente al de la presentación en concurso y hasta que recupere la confianza de sus proveedores; e) el planeamiento de las bases para una propuesta de reestructuración de pasivos a formular a los acreedores; f) la planificación del futuro cambio del diseño organizacional y de las actividades; y g) la definición de la comunicación interna y externa en cada etapa del proceso concursal. 3.3. Etapas del concurso preventivo A continuación vamos a exponer las diversas etapas del procedimiento de concurso preventivo brindando un panorama general, conceptual y estructural. Entendemos que dicho tratamiento es el adecuado a los propósitos básicos del presente Manual que son los de servir como base fundamental de conocimientos y, al mismo

tiempo, como punto de partida para mayores estudios sobre los que existe calificada doctrina a la que remitimos(42). En un esquema puramente conceptual, las etapas de un concurso preventivo "exitoso", o sea el que termina con un acuerdo homologa y cumplido, son las siguientes: 1. Presentación judicial. 2. Apertura del concurso. Efectos. 3. Designación del síndico y publicidad. 4. Control por el síndico y comité. 5. Procedimiento de verificación. 6. Categorización de Acreedores. 7. Informe general del Síndico. 8. Período de exclusividad y propuestas. 9. Negociaciones con los acreedores. 10. Conformidades y cómputo de votos. 11. Homologación judicial. 12. Cumplimiento y final. 13. Procedimiento de salvataje o "cramdown" (eventual). 3.3.1. Presentación judicial Pueden solicitar y ser declaradas en concurso preventivo las personas humanas y las personas jurídicas privadas y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación, con exclusión de Bancos y de Compañías de Seguros (arts. 2º y 5ºley 24.522, en adelante "LCQ"). Esas personas, si pretenden acogerse a la protección del concurso preventivo deben cumplimentar determinados requisitos al pedir la apertura conforme con el art. 11 de la ley 24.522(43), los que pueden sintetizarse de la siguiente forma: —Explicar las causas de la cesación de pagos y el rol del deudor en ellas. —Acreditar inscripciones registrales. —Denunciar libros contables y luego presentarlos llevados al día. —Estado de activos y pasivos actualizado. —Tres últimos balances. —Informar sobre deudas laborales y previsionales. —Nómina y legajos de todos y cada uno de los acreedores.

—Dictámenes contables respectivos. —En sociedades: decisión del directorio y luego ratificación de la asamblea (art. 6º). —Constituir domicilios especiales (art. 12). Para cumplir algún requisito faltante se le puede conceder al deudor un plazo de hasta diez días desde la presentación (art. 11 in fine). Si se trata de un "pequeño concurso"(44)no son exigibles los dictámenes contables (art. 289). 3.3.2. Apertura del concurso. Efectos 3.3.2.1. Resolución judicial de apertura Hecha la presentación, y vencido el plazo que se hubiera concedido, el juzgado dicta resolución. Si considera pertinente el pedido, la resolución judicial debe disponer lo siguiente, en los términos del art. 14LCQ. 1) La declaración de apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. 2) La designación de audiencia para el sorteo del síndico. 3) La fijación de una fecha hasta la cual los acreedores deben presentar sus pedidos de verificación al síndico, la que debe estar comprendida entre los QUINCE (15) y los VEINTE (20) días, contados desde el día en que se estime concluirá la publicación de los edictos. 4) La orden de publicar edictos en la forma prevista por los artículos 27 y 28, la designación de los diarios respectivos y, en su caso, la disposición de las rogatorias, necesarias. 5) La determinación de un plazo no superior a los TRES (3) días, para que el deudor presente los libros que lleve referidos a su situación económica, en el lugar que el juez fije dentro de su jurisdicción, con el objeto de que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento, y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran. 6) La orden de anotar la apertura del concurso en el Registro de Concursos y en los demás, que corresponda, requiriéndose informe sobre la existencia de otros anteriores. 7) La inhibición general para disponer y gravar bienes registrables del deudor y, en su caso, los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes. 8) La intimación al deudor para que deposite judicialmente, dentro de los TRES (3) días de notificada la resolución, el importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia.

9) Las fechas en que el síndico deberá presentar el informe individual de los créditos y el informe general. 10) La fijación de una audiencia informativa que se realizará con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el artículo 43. Dicha audiencia deberá ser notificada a los trabajadores del deudor mediante su publicación por medios visibles en todos sus establecimientos. 11) Correr vista al síndico por el plazo de diez (10) días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se pronuncie sobre: A) Los pasivos laborales denunciados por el deudor. B) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. 12) El síndico deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales. 13) La constitución de un comité de control, integrado por los tres (3) acreedores quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor y un (1) representante de los trabajadores de la concursada, elegido por los trabajadores. 3.3.2.2. Efectos de la apertura del concurso Una vez abierto el concurso preventivo, el deudor conserva la administración de sus bienes o de su empresa bajo la vigilancia del síndico (art. 15), no puede realizar actos a título gratuito o alterar la situación de los acreedores anteriores, y debe pedir autorización para actos que excedan la administración ordinaria o se refieran a bienes registrables (art. 16). Los efectos de la apertura son retroactivos a la fecha de la "presentación" del pedido de concurso preventivo (art. 16 y conc.). Además, se producen los siguientes efectos: 3.3.2.2.1. Protección legal del deudor —Suspensión de intereses (art. 19). —Suspensión de medidas cautelares y de ejecuciones (art. 21). —Prohibición de iniciar nuevas acciones en su contra (art. 21). —Continuación de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes que el deudor solicite (art. 20). — Posibilidad de medidas cautelares de tutela de la continuación empresaria (art. 24)(45). 3.3.2.2.2. Situación de los acreedores en general —Carga de presentarse a verificar (art. 33) bajo pena de prescripción del crédito a los dos años (art. 56).

—Posibilidad fiscal del acreedor de pasar el crédito a categoría de incobrable como una pérdida si se presenta a verificar. —Posibilidad de impugnar la legalidad de otros créditos (arts. 34 y 37) y de impugnar la propuesta por falta de información o fraude (arts. 50 y 60). —El sometimiento de su crédito a la forma de pago que resulte de la propuesta que sea homologada aun contra su voluntad (arts. 55 y 56). 3.3.2.2.3. Acreedores en situaciones especiales —Los acreedores hipotecarios y prendarios tienen la carga de verificar y luego de presentados ante el síndico pueden iniciar o seguir las ejecuciones sin esperar el resultado de su verificación (art. 23), pero el deudor puede pedir la suspensión del remate por 90 días si afecta la continuación de la empresa (art. 24). —Los acreedores laborales tienen la opción de continuar con el juicio en sede laboral y verificar luego la sentencia en el concurso (art. 21). Tienen derecho a un "pronto pago" de ciertos créditos específicos (art. 16) y a nombra representantes para el Comité de control (art. 260). —Los demás acreedores con privilegio especial o general también deben presentarse a verificar y no pueden cobrar ni ejecutar hasta luego de la homologación (arts. 32 y 56). 3.3.3. Designación del síndico y publicidad El síndico debe ser un contador público o un estudio de contadores, con una antigüedad mínima en la matrícula de CINCO (5) años, y es sorteado de las listas respectivas (art. 253). Una vez que acepta el cargo, se publican edictos durante 5 días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del juzgado, y en otro diario de amplia circulación en el lugar del domicilio del deudor, que el juez designe (art. 27), como así en los lugares donde haya establecimientos fuera de jurisdicción (art. 28). Además, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso (art. 29), sin que la omisión invalide el procedimiento. 3.3.4. Control por el síndico y comité El síndico debe realizar un control permanente sobre las actividades del deudor que comprende lo siguiente. —Vigilancia general del patrimonio del deudor (art. 15). —Auditorías legal y contable sobre créditos laborales (art. 14 inc. 11º). —Informe mensual sobre la evolución de la empresa, situación financiera y cumplimientos legales y fiscales (art. 14 inc. 12º). —Investigaciones e informes (ver infra). —Pedidos de explicaciones al deudor y a terceros (art. 33)

Por su parte, el Comité de control, integrado por acreedores y por trabajadores (arts. 14 inc. 13º, 42 y 45) tiene facultades para ser oído cuando el deudor pretenda que se le autorice algún acto y puede requerir todo tipo de información y solicitar medidas al juez (art. 260). 3.3.5. Procedimiento de verificación Todos los acreedores por "causa o título anterior" a la presentación en concurso, y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios (art. 32). El pedido de verificación produce los efectos de la demanda judicial, interrumpe la prescripción e impide la caducidad del derecho y de la instancia. Todos los créditos anteriores a la presentación en concurso que no se presenten a ser verificados, prescriben a los dos años desde la apertura (art. 56). Vencido el plazo para verificar ante el síndico, el deudor y los demás acreedores pueden formular observaciones (art. 34). Veinte días después, el síndico deberá redactar un "informe individual" sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al juzgado. Dentro de los DIEZ (10) días de presentado el informe por parte del síndico, el juez decidirá sobre la procedencia y alcances de las solicitudes formuladas por los acreedores dictando el "auto verificatorio". El crédito o privilegio no observados por el síndico, el deudor o los acreedores es declarado "verificado", si el juez lo estima procedente. Cuando existan observaciones, el juez debe decidir declarando "admisible" o "inadmisible" el crédito o el privilegio. Es importante señalar la necesidad de acreditar no solo la "existencia" del crédito sino también su "causa", lo que exige en caso de cheques o pagarés probar el motivo de su libramiento o firma por el deudor y su eventual contraprestación. Lo que el juez resuelva en el "auto verificatorio" es definitivo para computar las mayorías para el acuerdo (infra número 3.3.10). Ello, sin perjuicio del recurso de revisión por los interesados contra los declarados "admisibles o "inadmisibles" (art. 37), y la acción por dolo (art. 38). 3.3.6. Categorización de acreedores Una novedad de la ley 24.522, que en alguna manera flexibiliza el principio de "igualdad de los acreedores", es la "categorización". Ésta consiste en agrupar a los acreedores en distintas categorías para hacerles propuestas diferenciadas. Al respecto, dentro de los 10 días a partir del dictado del "auto verificatorio" el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de agrupamiento y clasificación en categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles (art. 41).

La categorización deberá contener, como mínimo, el agrupamiento de los acreedores en 3 categorías: "quirografarios", "quirografarios laborales" —si existieren— y "privilegiados", pudiendo —incluso— contemplar categorías dentro de estos últimos. De todos modos, raramente se categorizan a los acreedores privilegiados ni se les hacen propuestas ya que éstas requieren unanimidad. Los criterios posibles de categorización de los acreedores "quirografarios", o sea de los "comunes" porque no tienen privilegios, son los siguientes: —Por el monto del crédito (de más o de menos de cierta suma). —Por la causa del crédito (proveedores, financieros, laborales, fiscales, etc.) —Por la moneda del crédito (nacional o extranjera) —También pueden crearse opciones para que elijan los acreedores. Adicionalmente puede crearse una categoría "residual" para los que no elijan una opción o para los que no voten (por desinterés o revisión), o para los "tardíos", o sea aquellos que llegan al concurso cuando ya se votó la propuesta. Veinte días después del "auto verificatorio" el juez dicta resolución fijando definitivamente las categorías y los acreedores comprendidos en ellas (art. 42). 3.3.7. Informe general del síndico El "informe general" es una de las "piezas maestras" del proceso concursal en tanto contiene mucha información relevante para la toma de decisiones por los acreedores y por el juez, sobre todo al momento de evaluar la propuesta. Debe ser elaborado y presentado por el síndico treinta días después de presentado el "informe individual" de los créditos. Sus contenidos son los siguientes, conforme con el art. 39LCQ: 1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor. 2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles. 4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los recaudos legales. 5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada. 6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen.

7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda impu¬tar por su actuación en tal carácter. 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119. 9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores. 10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8º de dicha norma, relativa al control de las concentraciones. El informe general se pone a disposición del deudor y acreedores para que realicen las manifestaciones pertinentes, sin otro trámite (art. 40). 3.3.8. Período de exclusividad y propuestas El "período de exclusividad" es un plazo de tiempo que el deudor tiene para presentar su propuesta, negociarla con los acreedores y presentar las conformidades al juzgado. El plazo está fijado en la resolución de apertura, o puede haber un mayor plazo que el juez determine en función al número de acreedores o categorías, el que no podrá exceder los treinta (30) días del plazo ordinario (art. 43). La propuesta de acuerdo preventivo puede consistir en cualquier acuerdo para cancelar las obligaciones pendientes que obtenga conformidad suficiente siempre que no dependa de la voluntad del deudor y sea "homologable". Ejemplos de propuestas admisibles son los siguientes: —Quita de capital y/o de intereses. —Espera para el pago o cuotas (plazos). —Combinación de quita y de espera (es la más frecuente). —Entrega de bienes en pago. —Constitución de nueva sociedad con los acreedores aportando bienes. —Capitalización de las deudas en la propia sociedad deudora. —Cesión de los bienes a un fideicomiso de garantía y/o pago. —"Securitizacion" de la deuda(46). —Emisión de obligaciones negociables convertibles o no en acciones. —Garantías de pago sobre bienes de terceros. El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de control que actuará como controlador del acuerdo. La integración del comité deberá estar conformada por

acreedores que representen la mayoría del capital, y permanecerán en su cargo los representantes de los trabajadores de la concursada (art. 45). 3.3.9. Negociaciones con los acreedores Durante el período de exclusividad, el deudor debe negociar con sus acreedores para obtener las conformidades requeridas por la ley. En la negociación rigen las siguientes reglas: —Las negociaciones son individuales y rigen los principios de negociación(47)y los de la teoría de los juegos(48). —Rige el principio de igualdad general (art. 16) pero puede haber diversidad de categorías y opciones alternativas. —Hay prohibición de favorecer a unos más que a otros lo que configura el delito penal de colusión (art. 180 del código penal). —En muchos casos aparecen cesiones de créditos de un acreedor a otro (art. 1614 CCCN) lo que a veces plantea dudas sobre si el adquirente no está actuando por el propio deudor, en cuyo caso estaría prohibido. 3.3.10. Conformidades y cómputo de votos Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al juzgado, hasta el día del vencimiento del período de exclusividad, el texto de la propuesta con la conformidad acreditada por declaración escrita con firma certificada de cada acreedor (art. 45). Es necesaria una doble mayoría: A) Mayoría absoluta de personas (mitad más uno). B) Dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría. Para evitar que voten acreedores que solo buscan favorecer al deudor pero sin atender a las bondades de la propuesta, la ley excluye a algunos acreedores por considerarlos "complacientes". Ellos son el cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación. Tratándose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la situación del párrafo anterior, la prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma (art. 45). La doctrina discute si también deben considerarse complacientes otros acreedores como serían las parejas en uniones convivenciales (art. 509 CCCN) o el co-controlado en un grupo de sociedades (art. 33 LGS).

También se considera la situación de los acreedores "hostiles", que son aquellos que no votan la propuesta impidiendo las mayorías no porque sea mala sino porque tienen interés en la quiebra del deudor o en perjudicarlo de alguna forma. En general, la jurisprudencia aplica un criterio restrictivo para resolver estas exclusiones, pero se han dado casos de exclusión cuando queda fehacientemente comprobada la calidad de acreedor "complaciente" o de acreedor "hostil" con fundamento en el "abuso de derecho"(49). Si todavía no se presentaron las conformidades, cinco días antes del vencimiento del plazo del período de exclusividad, se realiza una "audiencia informativa" con la presencia del juez, el secretario, el deudor, el comité provisorio de control y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor debe dar explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes pueden formular preguntas sobre las propuestas (art. 45). 3.3.11. Homologación. Efectos 3.3.11.1. Valoración de la propuesta votada Presentadas las conformidades la homologación por parte del juez no es obligatoria sino que el tribunal tiene la facultad de valorar la propuesta para determinar si debe ser o no homologada. Al respecto, el art. 52 de la ley 24.522, en su versión por la 25.589, le brinda ciertas pautas: En primer lugar, si hubo categorías y varias propuestas, y no se logró en todas las mayorías, igual se pueden homologar ("cramdown power") si se reúnen los siguientes requisitos: —Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios. —Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario. —No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndase como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta. —Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes (inciso 2). En segundo término, aunque la propuesta tenga todas las mayorías de ley, dice la norma que "en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley" (inc. 4). Al respecto, la doctrina y jurisprudencia han construido las siguientes pautas de evaluación, las que deben combinarse y apreciarse en forma global:

—Determinación del valor de la quita a valores presentes(50). —Comparación con el probable resultado de una quiebra. —Ver si la empresa puede ofrecer más que lo propuesto. —Existencia de un plan de factibilidad. —Ver cuántos acreedores no pudieron votar para juzgar el "consenso real" (juicios en trámite, impugnados, etc.). —Juzgar la posible exclusión de voto de los tendenciosos a favor y en contra (ver supra punto 3.3.10). —Analizar hasta dónde la continuación de la empresa debe preservarse a toda costa por ser esencial para un grupo humano, comunidad o sociedad. —Existencia de causales de impugnación (art. 50) o de nulidad del acuerdo (art. 60) aunque no hubieran sido planteadas. 3.3.11.2. Efectos Si el juez homologa el acuerdo se produce la extinción de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso por "novación" (art. 55). Esto significa que se modifican la "causa", que ahora será el acuerdo homologado y el "objeto" de las obligaciones, que tendrá la entidad que resulte del mismo acuerdo (art. 933, CCCN). Pero esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador del deudor ni de los codeudores solidarios, que responden ante los acreedores como si el concurso no existiese, salvo que también se hubieran concursada paralelamente como "garantes" (art. 68). El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento o aún si verificaron en forma tardía, o sea luego de vencido el plazo para presentarse al síndico (art. 56). 3.3.12. Cumplimiento y finalización Una vez homologado el acuerdo tienen lugar las siguientes etapas: La de "conclusión del concurso" que no es su terminación sino el cese de alguno de sus efectos. Se produce después de la homologación y luego que se tomaron y ejecutaron las medidas tendientes a su cumplimiento: constitución de garantía, mantenimiento de inhibición general de bienes. Es así que cesa el síndico y el cumplimiento pasa a ser controlado por el Comité de Control (salvo en los pequeños concursos). La conclusión debe ser declarada por el juez y publicarse (art. 59, primera parte). La de "cumplimiento del concurso", que consiste en cumplir las prestaciones a que el deudor se obligó en tiempo y forma.

Durante esta etapa de cumplimiento puede ocurrir que el deudor incumpla con el pago de alguna cuota o prestación. Reclamado por un acreedor, y previa vista al deudor y al Comité de Control, se declara la quiebra, denominada "indirecta" (art. 63). Tal declaración no afecta a la novación ya cumplida por lo que los acreedores concursales concurren a la quiebra con los montos ya novados. La finalización del concurso, que se produce cuando todas las obligaciones se cumplieron. Ese cumplimiento del acuerdo debe ser declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el concurso, a instancias del deudor, y previa vista a los controladores del cumplimiento del acuerdo (art. 59 in fine). Cesan todos los efectos. La inhibición para presentarse de nuevo en concurso, la que dura un año desde que se declara finalizado por "cumplimiento" (art. 59 último párrafo). 3.3.13. Procedimiento de salvataje o "cramdown" (eventual) 3.3.13.1. Reglas legales En caso de que hubiera vencido el período de exclusividad sin que el deudor haya presentado las conformidades y se tratare del concurso de una SRL, de una S.A., de una cooperativa o de una sociedad en que el Estado sea parte que no tramite como "pequeño concurso", la ley dispone que "no se declarará la quiebra" (art. 48), como una forma de dar una oportunidad para la continuación de la empresa. Se abre entonces un procedimiento denominado de "salvataje" o "cramdown", que tiene por objeto posibilitar que un tercero, llegando a un acuerdo con los acreedores adquiera forzadamente la empresa y permita su continuidad. Los pasos fundamentales son: —Apertura de un registro por cinco días. —Inscripción de terceros interesados en la puja (art. 48 inc. 1º) bajo apercibimiento de quiebra (inc. 2º). —Valuación de cuotas o acciones de la sociedad concursada (art. 48 inc. 3º). —Negociación y presentación de propuestas por terceros y por el deudor que recobra su posibilidad (inc. 4º). —Presentación de conformidades: se adjudica al primero (incs. 6º y 7º). —Pago del precio y adjudicación de cuotas o acciones al ganador (inc. 7º c). También existe la posibilidad de participar y ser adjudicataria, por parte de la cooperativa de trabajo compuesta por acreedores laborales y/o trabajadores de la empresa, haciendo computar sus créditos eventuales (art. 48 bis incorporado por ley 26.684). 3.3.13.2. La denominada "tercera vía"

Cabe mencionar, finalmente, que existe una práctica judicial, amparada por parte de la doctrina, que como otra alternativa frente a la no homologación de la propuesta, concede una "tercera vía" entre la homologación y la quiebra a efectos de permitir la continuidad de la empresa. La tercera vía consiste en dar otra oportunidad, distinta al "salvataje", sea porque éste es inviable o porque ha fracasado. En la mayoría de los casos esta tercera vía consiste en dar un plazo al deudor para que mejore o reformule su propuesta y consiga la conformidad de sus acreedores. En algunos casos, los jueces, en forma directa, rechazaron la homologación de la propuesta conformada y la reformularon de oficio, en términos que juzgaron equitativos, homologándola pero condicionada a la aceptación de las reformulaciones por el deudor, sin requerir nuevas conformidades a los acreedores. 3.4. Evaluación del procedimiento de concurso preventivo A la hora de evaluar al procedimiento de concurso preventivo en su formulación por la ley actual y en las prácticas tribunalicias cabe destacar lo siguiente. En lo positivo, que constituye un instrumento necesario, adecuado y conveniente para permitir la reestructuración del pasivo del deudor y de la estructura de la empresa, particularmente respecto de deudas financieras y fiscales. En lo negativo, que no atiende adecuadamente la situación de los proveedores ni los honorarios profesionales, ya que los prohíbe pagar durante el proceso. Tampoco el procedimiento discrimina adecuadamente según la dimensión de la empresa ni el caso de los consumidores. Adicionalmente, y en la práctica, existe riesgo de fraude al no haber control inicial de la cesación de pagos y reducida información para los acreedores. Por todo ello consideramos necesaria una reforma legislativa que atienda a estos temas. 4. EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL 4.1. Conceptos El "acuerdo preventivo extrajudicial" o "A.P.E.", es un procedimiento por el cual un deudor en cesación de pagos, o solo con "dificultades económico financieras de carácter general", sin acudir a un concurso preventivo, negocia y logra extrajudicialmente un acuerdo con la mayoría de sus acreedores y luego lo somete a control judicial para imponerlo legalmente al resto de sus acreedores, obteniendo un efecto novatorio igual al del concurso preventivo (art. 69). En cuanto a su naturaleza, la mayoría de la doctrina lo considera una "sub especie" de concurso preventivo y, por ende, le pueden ser aplicables sus reglas por analogía y en lo pertinente(51). El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la firma de las partes y las representaciones invocadas estar certificadas por escribano público. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al

instrumento. No es necesario que la firma de los acreedores sea puesta el mismo día (art. 70). El contenido es libre y obligatorio para las partes, aunque no sea homologado, salvo que ésta sea una condición (art. 71). El procedimiento reconoce dos etapas, una extrajudicial y una judicial. 4.2. Etapa extrajudicial Los pasos son los siguientes: A) Se inicia un procedimiento de negociación con los acreedores relevantes (reglas del INSOL). B) Una vez que acordó con los relevantes sigue con los restantes. C) Necesita las mayorías de dos tercios de capital y 51% de acreedores (art. 73). D) Se refiere a deuda quirografaria. E) Puede ser parcial respecto de cierta clase de obligaciones (por ejemplo obligaciones negociables). 4.3. Etapa judicial Una vez lograda la mayoría se presenta el acuerdo a homologar: —Se deben cumplir requisitos contables e informativos (art. 72). —Se publican edictos (art. 74). —Se suspenden acciones patrimoniales contra el deudor. —Se reciben oposiciones (art. 75). —El juez decide homologando o no. 4.4. Efectos Son los siguientes: —Homologado el APE: efecto novatorio (art. 76). —En caso de oposición, regulación de honorarios reducida (art. 75 in fine). —No homologado: no hay quiebra —En caso de incumplimiento del acuerdo homologado se decreta la quiebra. 4.5. Evaluación Presenta como gran ventaja que permite reestructurar deuda quirografaria en tiempo muy breve y con muy bajo costo, sin entrar en concurso preventivo ni riesgo de quiebra. Tiene como limitantes que no es apto para deuda privilegiada: laboral, fiscal o hipotecaria, que requiere una gran regularidad contable y que la ausencia de un síndico controlador y de un proceso de verificación posibilita fraudes.

Por tales motivos consideramos conveniente una reforma que aumente la información y el control, que reconozca amplias facultades judiciales y protección cautelar, y que lo limite solo a ciertas sociedades(52). 5. LOS PROCESOS CONCURSALES FRAUDULENTOS Deseamos terminar este capítulo con algunas referencias respecto del "fraude concursal" y de la necesidad de prevenirlo y combatirlo. Al respecto, consideramos que el "fraude concursal" se verifica cuando un deudor acude al procedimiento de concurso preventivo o A.P.E. cumpliendo sus formalidades pero falseando alguno de los presupuestos sustanciales con el objeto de perjudicar a uno o más acreedores al imponerles determinados efectos concursales (suspensión de ejecuciones, atracción, novación, prescripción, resolución contractual, etc.) que afectan, restringen o extinguen sus derechos. Se trata, sin dudas, de un caso de "fraude a la ley" en los términos del art. 12 del Código Civil y Comercial que lo define como "el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa". El fraude en el concurso preventivo y en el A.P.E. puede recaer, sin perjuicio de otros, sobre los siguientes elementos: A) La identidad del deudor. B) La cesación de pagos. C) La radicación del concurso. D) La denuncia de los acreedores y. E) Las mayorías del acuerdo. Sostenemos que en caso de concurso preventivo o APE fraudulentos el acreedor o tercero posee ciertas acciones impugnativas típicas como son: a) la incompetencia (art. 100LCQ); b) la acción de dolo en la verificación (art. 38); c) la acción de impugnación del acuerdo (art. 50); y d) la acción de nulidad del acuerdo (art. 60), sin perjuicio de sus posibilidades de formular observaciones y de las facultades judiciales de no homologar una propuesta en fraude a la ley (art. 52). Sin perjuicio de ello, consideramos que, ante la falta de información y el vencimiento de los plazos impugnativos, el acreedor también goza, por principios generales, de otras acciones "atípicas" como son: a) la acción autónoma de nulidad de la cosa juzgada verificatoria u homologatoria (art. 2564 inc. f], CCCN); b) la acción de inoponibilidad de los efectos concursales. Respecto de esta última, sostenemos que aquél a quien se le pretendan oponer los efectos de tal concurso podrá incoar, como defensa en su propia jurisdicción o presentándose en la concursal, una acción autónoma de "inoponibilidad" de dichos efectos fundada en el fraude, la que deberá ser sustanciada con el deudor y no afecta la validez del concurso preventivo o APE homologados respecto del resto de los acreedores que lo hubieran aprobado (53).

(1) Abogado y Doctor en el Área de Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y Profesor Titular (interino) de Derecho Económico II de la Facultad de Ciencias Económicas, ambas de la U.B.A. Ex Juez Nacional en lo Comercial. Presidente del Instituto Autónomo de Derecho Contable (IADECO), del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (IADEF) y de la Fundación Justicia y Mercado (JYM). (2) NEDEL, OSCAR, Crisis, personas y empresas en dificultades, Ed. Contexto, Resistencia, 2001, pp. 73 y 276. (3) El concurso preventivo, el acuerdo preventivo extrajudicial y, extraordinariamente, la quiebra si hay continuación de empresa en marcha, la empresa se reestructura y se recuperan fondos por las acciones de recomposición patrimonial. (4) El tema se vincula tanto a la conveniencia de utilizar ratios especiales para mediar la insolvencia como al de la detección anticipada de la insolvencia y al debate sobre la conveniencia de mecanismos legales al respecto. Ver GEBHARDT, MARCELO, Prevención de la Insolvencia, Buenos Aires, 2009, Ed. Astrea, pp. 17 y 307. (5) Ver de FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y SPAGNOLO, LUCÍA, Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 32 y ss. (6) Uno de los pocos trabajos sobre el impacto emocional de la cesación de pagos corresponde al Profesor Héctor Alegria donde destaca las tres posturas más corrientes de los empresarios y propone que los aspectos emocionales se tengan en cuenta en futuras legislaciones y en la interpretación y aplicación de la ley concursal. Ver ALEGRIA, HÉCTOR, "Aspectos humanos no patrimoniales de la insolvencia", La Ley, 2008-F, Cap. III, ps. 1147 y 1149. (7) Según dicha norma, pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entre otros: 1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor; 2) Mora en el cumplimiento de una obligación; 3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones; 4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad; 5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago; 6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores; 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos. (8) Ver FAVIER DUBOIS (H.), EDUARDO M. (Director), Negociación, Mediación y Arbitraje en la Empresa Familiar, Buenos Aires, Ad Hoc, 2012. (9) La psicología corriente sostiene que las emociones son reacciones psicofisiológicas que representan modos de adaptación a ciertos estímulos del individuo cuando percibe un objeto, persona, lugar, suceso, o recuerdo importante. Psicológicamente, las emociones alteran la atención, hacen subir de rango ciertas conductas guía de respuestas del individuo y activan redes asociativas relevantes en la memoria. Fisiológicamente, las emociones organizan rápidamente las respuestas de distintos sistemas biológicos, incluidas las expresiones faciales, los músculos, la voz, la actividad del SNA y la del

sistema endocrino, a fin de establecer un medio interno óptimo para el comportamiento más efectivo. Conductualmente, las emociones sirven para establecer nuestra posición con respecto a nuestro entorno, y nos impulsan hacia ciertas personas, objetos, acciones, ideas y nos alejan de otros. Las emociones actúan también como depósito de influencias innatas y aprendidas, y poseen ciertas características invariables y otras que muestran cierta variación entre individuos, grupos y culturas. (10) Por ejemplo, la emoción de tristeza invita al reposo. La de enojo es una invitación a restaurar límites vulnerados. La alegría impulsa a la celebración. El miedo invita a prepararse. El entusiasmo impulsa hacia los objetivos. El aburrimiento es puntapié para la innovación. La culpa es un llamado al perdón. La gratitud invita al agradecimiento. Ver ANDRÉS, VERÓNICA DE y ANDRÉS, FLORENCIA, Confianza total, Ed. Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 125 y ss. (11) Ver POSNER, ERIC, "Derecho y Emociones", Revista de Derecho Público, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Revista 21, Agosto de 2011. (12) Ver por ejemplo: http://www.webconsultas.com/mente-y-emociones/trabajo-ytiempo-libre/como-afrontar-con-psicologia-la-crisis-economica-7852. (13) Ver el documento preparado para la asignatura de Psicología Económica 2006, dictada en la Universidad de la Frontera, por la Profesora Dra. Marianela Denegri titulado "Psicología del endeudamiento: una investigación teórica" siendo sus autores LORENA CONTRERAS V., CARLA DE LA FUENTE T., JAIME FUENTEALBA C., ALEJANDRO GARCÍA C. y MARIAM SOTO G. (14) En la gestión de cobranzas, en el contacto con el deudor tanto sea personal como telefónico, se ha investigado que juegan una serie de emociones de ambas partes: del deudor sorpresa, angustia, bronca, ansiedad, inquietud y resignación. Del cobrador, ansiedad, incertidumbre, miedo, aprehensión, incertidumbre, impotencia, satisfacción, alegría, asombro, orgullo y excitación, según cada circunstancia. Y como las emociones influyen en el comportamiento de las personas, el cobrador debería por un lado manejar las propias y por otro ayudar a orientar las del deudor hacia el campo del cobrador mediante el uso de las palabras adecuadas, modificando las emociones previas, haciendo oídos sordos a los insultos o cambiando la interpretación de lo que sucede hacia lo positivo. Ver además http://www.cursosdecobranzas.com.ar/como_se_prepara_un_cobrador_profesional_para _cobrar_mas_y_mejor.htm. (15) Entre los pocos trabajos cabe citar el ya referido de ALEGRIA, HÉCTOR titulado "Aspectos humanos no patrimoniales de la insolvencia", La Ley, 2008-F, p. 1147 y ss. donde dedica un capítulo al tema. (16) Además de los numerosos casos contemporáneos que ocurren en el extranjero, por las crisis de Estados Unidos y de Europa, en nuestro país se registran unos cuantos, entre los que cabe destacar dos casos emblemáticos, el de Lisandro de la Torre, en 1939, y el de René Favarolo en el año 2000, ambos teñidos de principios morales pero en un contexto de quiebra inminente. Ver las cartas respectivas en NEDEL, OSCAR, Crisis, personas y empresas en dificultades, Ed. Contexto, Resistencia 2001, pp. 78/86.

(17) Ver ANDRÉS, VERÓNICA DE y ANDRÉS, FLORENCIA, Confianza total, Ed. Planeta, Buenos Aires, 2013, p. 117 y ss. (18) LOPEZ CARRIBERO, HUGO http://noticiasconobjetividad.wordpress.com/2013/04/03/opinion-de-abogados-ypsicologos/.

en

(19) Es la postura de ORTEMBERG, OSVALDO, "El abogado de familia debe saber tanto de leyes como de psicología", publicado en Clarin del 9/2/2014. Verla en: http://kiosco.clarin.com/epaper/viewer.aspx. P. 36. y http://www.abogadodefamilia.com.ar/audios.htm. (20) Ver las opiniones de SINÓPOLI, SANTIAGO en sus páginas de internet: http://www.legaltoday.com/blogs/psicologia/blog-psicologia-para-abogados. (21) Hay abogados penalistas que utilizan Técnicas de Liberación Emocional (EFT) con sus clientes para darles alivio emocional. Ver http://www.eftmx.com/newsletter/crossexamination-sp.html. (22) NEDEL, OSCAR, Crisis, Personas y empresas en dificultades, Ed. Contexto, Resistencia, 2001, pp. 74/75 y 247/252. (23) SEGADE, JOSÉ LUIS, Administración de organizaciones, Ed. Macchi, Buenos Aires, 2007, p. 57. (24) O "brain storm", que parte de la base de que cada uno puede introducir libremente ideas a la discusión sin crítica ni censura de los demás. (25) Esta técnica, de Edward de Bono, postula separar la persona de la idea que propone de modo de evitar subjetividades emocionales de ataque y defensa, mediante la utilización sucesiva y alternativa de diversos puntos de vista o sombreros: blanco (datos empíricos), negro (aspectos negativos, abogado del diablo), rojo (emociones), amarillo (aspectos positivos), verde (creatividad, provocación) y azul (organización de las ideas). Ver Seis sombreros para pensar, Ed. Granica, Barcelona, 1996. (26) Es un método de análisis de un caso donde se busca determinar, comparar y evaluar las fortalezas, oportunidades, desafíos y amenazas de la situación. (27) El Comité de Crisis permite establecer un marco de contención y tranquilidad durante la crisis, y decidir y cumplimentar los procedimientos en procura de una resolución rápida y eficaz, con el objetivo de lograr la superación de la crisis financiera de la manera menos traumática posible. Se señalan como sus funciones: —La dirección, coordinación y toma de decisiones durante el proceso de crisis; —Fijar las políticas de la Empresa en situaciones de crisis; —Redactar y difundir todos los procedimientos correspondientes a la emergencia; — Establecer las responsabilidades de cada uno de sus miembros. Se le atribuye la misión de: —Establecer un marco de contención y tranquilidad durante la crisis; —Identificar la crisis - rápidamente; —Aislar la crisis - rápidamente; —Manejar la crisis rápidamente; —Decidir y cumplimentar los procedimientos en procura de una resolución rápida y eficaz, con el objetivo de lograr la superación de la crisis.

(28) A grandes rasgos lo que el manual de crisis debe contener es lo siguiente: —Los contactos de todos los miembros del comité de crisis (nombre completo, puesto dentro de la compañía, dirección de correo electrónico de la compañía y otro que pueda abrir desde un puesto remoto, números de teléfono de la empresa, de casa y celulares). —Base de datos de contactos con todos los interesados/afectados por la crisis (bomberos, policía, políticos, sindicatos, proveedores, clientes, aseguradoras, medios de comunicación, asociaciones civiles, etc.). —Variables de riesgo y flujos de actuación. —Reportes de acontecimientos. —Documentos tipo (cartas, comunicado de prensa, etc.). (29) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Fideicomiso de protección de la caja de la empresa. Fundamento legal, ventajas y límites", Errepar, DSE, Nro. 312, tomo XXV, Noviembre 2013, p. 1207. (30) Habrá que tener en cuenta las disposiciones sobre procedimiento preventivo de crisis laboral (ley 24.013, dec. 2071/94 y dec. 265/02). (31) NEDEL, OSCAR, Crisis, Personas y empresas en dificultades, Ed. Contexto, Resistencia, 2001, pp. 274/282. (32) NEDEL, OSCAR, Crisis, Personas y empresas en dificultades, Ed. Contexto, Resistencia, 2001, p. 182. (33) En algunos casos como una profecía auto-cumplida. (34) Ver TONÓN, ANTONIO, Derecho Concursal. Tomo I. Instituciones Generales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 9. (35) FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Las investigaciones en los procesos concursales. Una agenda hacia las buenas prácticas", La Ley, 2010-E, 715. (36) RICHARD, EFRAÍN HUGO, Perspectiva del derecho de la insolvencia, Ed. Academia Nac. de Derecho y Cs. Soc. de Córdoba, Córdoba, 2010, p. 450. (37) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M., Concursos y Quiebras. Ley 24.522, 3a. ed., Ed. Errepar, Buenos Aires, 2012, pp. 52 y ss. (38) Ver FAVIER DUBOIS (P.), E. M. y FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Las medidas cautelares concursales sobre cheques diferidos en el ante concurso preventivo", Errepar, DSE, Nro. 256, Marzo 2009, T. XXI, p. 242. (39) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M., "Exclusión de voto en los concursos: Un camino en permanente construcción", en VITOLO-PARDINI (Directores), La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Buenos Aires, 2006, Ed. Ad Hoc., p. 157. (40) Art. 68 que remite a los arts. 65 a 67 de la ley 24.522. (41) Si bien la ley de concursos y quiebras declara nula cualquier cláusula contractual que disponga la resolución del contrato por el hecho de haberse presentado la sociedad

en concurso preventivo (art. 22ley 24.522), el tema no es tan claro frente a normas de contratos públicos y/o condiciones especiales. (42) FAVIER DUBOIS (P.), E. M., Concursos y quiebras. Ley 24.522, 3a. ed. Ed. Errepar, Buenos Aires, 2012; HEREDIA, PABLO D., Tratado exegético de derecho concursal, Ed. Ábaco, Bs. As., 2000; RIVERA, JULIO C., ROITMAN, HORACIO y VÍTOLO, DANIEL ROQUE, La Ley de Concursos y Quiebras, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000. (43) Los requisitos legales son los siguientes: 1. Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes. 2. Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieron inscriptos. 3. Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado. 4. Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional. 5. Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los TRES (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador. 6. Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación. 7. Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva. 8. Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido y.

9. Acompañar nómina de empleados, con detalle de domicilio, categoría, antigüedad y última remuneración recibida. Deberá acompañarse también declaración sobre la existencia de deuda laboral y de deuda con los organismos de la seguridad social certificada por contador público. (44) Según sea el monto del pasivo, cantidad de acreedores quirografarios o cantidad de trabajadores, en forma indistinta (ver art. 288LCQ). (45) Ver de FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y SPAGNOLO, LUCÍA, "Las medidas cautelares en el concurso preventivo para asegurar la continuidad de la empresa", en la obra Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014, Cap. 4, p. 111 y ss. (46) Conversión en títulos circulatorios que permiten al acreedor "venderlos" en un mercado secundario y hacerse de los fondos. (47) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y SPAGNOLO, LUCÍA, capítulo "Negocios concursales" en la obra Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 189 y ss. (48) Se da una situación similar al "dilema del prisionero" porque cada acreedor no sabe si su conformidad va a ser decisiva para obtener las mayorías y no puede medir su poder individual en la negociación. La materia, aportada por Nasch, integra el Análisis Económico del Derecho (cap. 1, número 3). (49) FAVIER DUBOIS (H.), E. M. "Exclusión de voto en los concursos. Un camino en permanente construcción", en VÍTOLO, DANIEL y PARDINI, MARTA (Directores), La tutela de los acreedores en los procesos concursales, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 157. (50) Si bien el límite de pagar no menos del 40% del valor de los créditos fue derogado con motivo de la crisis general de los años 2001/2002, lo cierto es que sigue siendo una pauta referencial en muchos casos. (51) TRUFFAT, E. DANIEL, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25.589, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. (52) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y SPAGNOLO, LUCÍA, "El acuerdo preventivo extrajudicial y la protección del deudor" en la obra Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 95 y ss. (53) Ver FAVIER DUBOIS (H.), E. M. y SPAGNOLO, LUCÍA, "La impugnación del concurso preventivo fraudulento", en la obra Herramientas legales para el empresario frente a la insolvencia, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 153 y ss.

CAPÍTULO 32 LA QUIEBRA. POR E. DANIEL TRUFFAT(1) 1. INTRODUCCIÓN El derecho patrimonial gira en derredor de la idea de la compulsividad del cumplimiento de las obligaciones (art. 730, CCCN). Es evidente que las obligaciones deben cumplirse. Y también es obvio que como no vivimos en una sociedad de ángeles, la ley debe prever los mecanismos para el caso de incumplimiento. A la par del dispositivo que permite coaccionar el cumplimiento o reclamar los daños y perjuicios el sistema cuenta con una previsión de carácter procesal destinada a premiar al acreedor más diligente. Es la conocida regla del "prior in tempore...". Cuando hay más de un embargo sobre un mismo bien, la prioridad del cobro se adjudica al primer embargante (en tanto y en cuanto esto sea objeto de discusión en una tercería de mejor derecho). Las citadas reglas tienen mucho de darwinianas, si se quiere, y son ciertamente antipáticas, pero —al menos en principio— se revelan como funcionales y no abusivas (cabe recordar que la humanización del proceso ha previsto que todo un listado de bienes resulte inembargable, y no constituya por tanto la prenda común de los acreedores, y que los jueces están habilitados para mutar las medidas precautorias cuando de ellas se siga un perjuicio innecesario; cuestión muy enfatizada al día de hoy, en lo atinente a la vivienda familiar por el CCCN (arts. 456 y 522). Por otra parte, sobre toda esa temática, como sobre todo el derecho patrimonial, planea el principio general del art. 10 del CCCN que no admite el ejercicio disfuncional de los derechos. Sin embargo, el escenario precedente puede resultar contrario a la paz social cuando el deudor, por más decididamente que quiera hacerlo, esta objetivamente incapacitado para cumplir regularmente sus obligaciones. Quien no puede cumplir aquello a lo que se obligó (o fue obligado por la ley —ya por responsabilidad extracontractual, ya por razones de equidad, ya por deber de contribución al mantenimiento del aparato estatal— ), haciéndolo en tiempo propio y en la especie debida, está en cesación de pagos. La cesación de pagos es un fenómeno que altera la aplicación de las reglas antedichas; y que el Estado, a través de la ley, debe prevenir prontamente. Esto último por su marcada aptitud contaminante. Más allá de la triste situación en que pueda encontrarse quien se encuentre en cesación de pagos, lo más grave es que su situación puede ser desencadenante de la cesación de pagos de terceros. En tal ámbito, permitir la ejecución compulsiva de la deuda y premiar al acreedor más diligente, importaría instalar una inadmisible "guerra de todos contra todos". La respuesta que el sistema jurídico ha elaborado a lo largo de siete siglos para tal situación, pasa por la socialización del daño. Éste debe repartirse entre la totalidad de los sujetos afectados según una regla inicial de paridad (y sin perjuicio de legítimas preferencias establecidas por ley), de tal manera que el perjuicio se diluya del modo más extenso posible. Dos son las técnicas básicas a través de las cuales se instrumenta tal socialización.

Una de ellas, teóricamente aplicable a aquellos sujetos que están en condiciones de repagar su pasado y proyectarse como sujetos útiles en el futuro, en tanto obtengan esperas, quitas, mutación del objeto de la obligación, etc., es la solución rehabilitatoria. En el derecho patrio se la suele denominar "preventiva" por asociación con la principal de las figuras que encauza dicha respuesta: el concurso preventivo. Estas soluciones o respuestas discurren básicamente a través del concurso preventivo propiamente dicho, del concurso preventivo por conversión de la quiebra y del acuerdo preventivo extrajudicial "homologable". Hay, obviamente, formulaciones totalmente privadas que, en ocasiones, permiten tal superación. Los convenios así previstos (empezando por el acuerdo preventivo extrajudicial no homologado y absolutamente privado) tienen el inconveniente, sin embargo, que en caso de fracaso muchas de sus disposiciones podrían ser objetadas a través de acciones de recomposición patrimonial. Pero, y más allá de tal inconveniente, no hay razón dogmática alguna para omitir su mención como eventual remedio rehabilitatorio frente a la insolvencia. Suele ocurrir que el sujeto en cesación de pagos no estuviera en condiciones de pagar lo que acordara (porque nada podría pagar fuera cual fuere el acuerdo al que arribara), o que de hacerlo sus chances de sobrevida en el mercado fueran nulas, o que, simplemente, decidiera bajar los brazos y ya no dar batalla. O, también es posible, que sus antecedentes, o las proyecciones pertinentes, hubieran disuadido a sus acreedores de acompañarlo en esfuerzo alguno y no hubiera obtenido las mayorías de ley, o que el juez de la causa hubiera reputado inmerecedora de homologación la propuesta aprobada, o que transcurrido cierto tiempo de la homologación el peso del pasado o la imposibilidad de adaptarse al presente, terminaran por demostrar que el esfuerzo realizado no bastaba para la superación de la cesación. Incluso, por muy triste que resulte, bien podría acaecer que al contrario la superación de aquel estado de cesación hubiera resultado exitosa pero nuevas dificultades en el mercado generaran una nueva situación de impotencia, esta vez irremediable (o que tal situación se suscitara en la "ventana temporal" que impone el art. 59LCQ, que veda al cumplidor volver a recurrir a la solución preventiva hasta transcurrido un año desde el cumplimiento del acuerdo anterior). En tales casos la solución de la ley es liquidatoria o, si se prefiere, quirúrgica. Y, por muy brutal que parezca, esto consiste en extirpar del mercado al cesante (si es sociedad de modo definitivo), determinar rápidamente cuáles son sus pasivos, informarse con igual urgencia sobre cuáles son sus activos, desapoderarlo de éstos y proceder a su venta judicial. Ello con la finalidad de colectar fondos que puedan repartirse también conforme una cierta paridad entre sus acreedores (obviamente respetando también las legítimas preferencias que estatuye la ley) y permitir que los bienes —antaño en sus manos— puedan volver al ciclo productivo, esta vez se supone en manos de aquellos que estén en condiciones de darles mejor destino. Esta solución liquidatoria ("la quiebra") importa una conmoción mucho más intensa que la solución concursal respecto del grueso de las relaciones patrimoniales vigentes al momento en que se la pronuncia; lo que exige analizar el impacto de la misma sobre las tales relaciones (en par¬ticular respecto de los vínculos contractuales). Asimismo, y siendo que la quiebra es una sentencia que muta un "status" previo (nuestro derecho no reconoce el "hecho de quiebra" ni ninguna forma de quiebra virtual) también menester revisar y,

eventualmente, accionar sobre decisiones patrimoniales acaecidas desde el inicio de la cesación de pagos (el período de sospecha). Frente a ello la ley prevé ciertas acciones de recomposición; sin perjuicio de las tradicionales acciones de restitución de la ley civil (vgr: pauliana, simulación, etc.). Ello a veces permite recuperar —a través de la técnica de la inoponibilidad— ciertos bienes para el patrimonio en liquidación. Igualmente, es posible que la quiebra del sujeto funcione como detonante de la quiebra de ciertos terceros a él vinculados —ya sea por haber asumido responsabilidad solidaria e ilimitada al suscribir cierto tipo asociativo; ya sea por serles impuesta tal responsabilidad por infracción a normas inderogables de la ley; o porque esos terceros han llevado a cabo actividades como "socio tirano" o desviando el interés social del quebrado primigenio—, supuesto en el que se estará en un escenario que la ley denomina "extensión de quiebra". Además, puede darse la hipótesis que el patrimonio del fallido tenga tal imbricación con el de otro u otros que no pueda determinarse a quien corresponde la mayoría de activos y pasivos de uno y otros, por lo cual se da otro supuesto de la así llamada extensión que es lo que se conoce como confusión patrimonial inescindible. 2. DECLARACIÓN DE QUIEBRA Nadie está quebrado, en derecho, si un juez no lo declara tal. En el lenguaje cotidiano se suele decir que cuando alguien ya no puede seguir adelante y cumplir con sus obligaciones está en quiebra. Pero esto técnicamente no es así. Tal vez se encuentre en irremediable estado de cesación y su destino último no pueda ser sino la declaración de falencia. Pero solo estará quebrado con la "declaración de quiebra". Esto permite advertir a simple vista que la sentencia de quiebra no es una mera sentencia declarativa (pese a su nombre) sino que se trata de un supuesto por antonomasia de sentencia constitutiva. Es ella, y solo ella, la que "constituye" al quebrado en tal. La que lo instala en el status de fallido. Y es solo a partir de su dictado que se aplican los dispositivos específicos de la ley para tal situación; lo que no quita que la propia ley prevea mecanismos para revisar retroactivamente situaciones de pasado emergentes no de la quiebra no declarada —y por ende inexistente— sino de la cesación de pagos precedente. Siendo como es entonces una sentencia, exige un juez competente que la pronuncie. Demanda un sujeto apto para quebrar. Y exige según resulta obvio alguna vía de previo ejercicio del derecho de defensa por aquél que puede resultar sujeto pasivo de la misma. 2.1. Juez competente Está reglado por el art. 3 de la LCQ. Si se trata de persona de existencia visible (así lo denomina la ley 24.522, hoy "persona humana") es el juez con competencia ordinaria en el lugar de la sede de administración de los negocios (cuando hay varias el de la administración del establecimiento especial) y a falta de éste en el del domicilio. En las personas de existencia ideal regularmente el juez del domicilio; en el caso de las irregulares el de la sede (a falta de ésta, el del establecimiento, explotación o actividad principal). Si bien la ley de bancarrotas ocupa un lugar diferenciado de los Códigos de derecho común en la enumeración de la Constitución Nacional —y en el modelo, que es el

derecho americano, es indisputable su carácter federal— en Argentina existe una larga tradición (tal vez generada por la circunstancia de que el Código de Comercio derogado legislaba sobre quiebra) en verla como una "ley nacional". Es decir una ley derecho común de las que dicta de modo exclusivo el H. Congreso de la Nación pero que es aplicable por los jueces locales —según que las cosas o las personas caigan bajo la respectiva jurisdicción—. Así pues en la Capital Federal la competencia para decretar la quiebra es propia de los Jueces Nacionales en lo Comercial. Y en cada una de las Provincias la Justicia pertinente. En muchas jurisdicciones jueces civiles y comerciales. Hay algunas Provincias (Mendoza es el caso paradigmático) con tribunales especializados en quiebras. 2.2. Sujeto pasivo Lo regula el art. 2 de la ley. Las personas de existencia visible (personas humanas conforme al CCCN, art. 19 y ss.) y aquellas de existencia ideal de carácter privado (personas jurídicas privadas, conforme art. 148 del CCCN). También las sociedades en las cuales el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte —cualquiera sea el porcentaje de su participación—. Causa algún resquemor o duda, y así fue expuesto por la doctrina, todo lo atinente a la tipicidad de sociedades antaño comerciales donde el Estado sea solo un socio más (la "comercialidad" de las sociedades ha sido suprimida por el CCC, al menos de modo explícito). Pero hace década y media que se ha extendido tal práctica y una de las cuestiones más llamativas sobre ella fue que la ley 24.522 llegara al extremo de preverlas como sujetos pasivos de una potencial quiebra. Incluso la modificación del régimen jubilatorio (y la transferencia al fondo de sustentabilidad de jubilaciones y pensiones de las acciones antes en manos de las AFJP) ha incrementado significativamente la nómina de sociedades en tal situación. Más allá de que ciertos cenáculos doctrinarios imaginan hipótesis de concursamiento nacionales o de jurisdicciones menores (y que en USA, por ejemplo, los municipios pueden quedar sujetos a tal trámite) a la luz de nuestro derecho positivo es inimaginable la quiebra de Estados Nacionales, Provinciales, Autonómico —dado que la ley no menciona a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero no hay por qué repetir los yerros del legislador— y Municipal. Otro tanto cabría postular respecto de la Iglesia Católica (art. 146, CCCN). Aunque resulte llamativo la ley también admite la quiebra de un "no sujeto": el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del de los sucesores. Ante el instituto de la sucesión con "beneficio de inventario" lo habitual era que los herederos de un cesante evitaran "heredar" sus deudas y mantuvieran tal separación. Es por ello que habitualmente el resguardo del derecho de defensa del que se hablará más abajo se articulaba con el "administrador judicial del sucesorio", porque el realizar actos de dueño hacía perder el beneficio de inventario y los herederos suelen ser cuidadosos sobre el punto. Es de imaginar que tal escenario se siga dando por fuerza del hábito, aunque hoy el CCC es muy claro en el sentido de que el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos (art. 2317, CCCN).

Y hay algo así como una "quiebra parcial" (otra herejía a poco que se la mire) según la cual puede quebrar un sujeto pero solo respecto de "parte" de su patrimonio: los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país). 2.3. La sentencia de quiebra propiamente dicha Más allá de disponer ciertas medidas instrumentales (anotación de la quiebra en registros, inhibición general del fallido, orden al fallido y terceros para que entreguen al síndico los bienes de aquél, orden de interceptar correspondencia, orden de realización de bienes, fijación de plazo para verificar créditos, designación de audiencia para el sorteo del síndico) lo relevante de la sentencia de quiebra es que "constituye" al hasta ese momento pretenso fallido en "quebrado". Esto del carácter constitutivo de la sentencia de quiebra ha sido cuestionado por algún fallo ("Rodríguez Villasuso, Lucía), pero en verdad lo que el fallo niega a dicha sentencia es el carácter constitutivo de vínculos relacionales —no constituye una nueva causa de deber—. Pero sí constituye causa expresa de la aplicación a cierto sujeto de cierto régimen jurídico de excepción. Eso, y no otra cosa, comporta estar quebrado. No es del caso ingresar en disquisiciones sobre naturalezas jurídicas o sobre anacrónicas mutaciones de naturalezas. Lo cierto y efectivo es que quien es declarado "en quiebra" queda sujeto a un régimen especialísimo. Sin perjuicio de efectos personales que se verán ulteriormente, el quebrado es "desapoderado" de sus bienes (excepto los excluidos por ley: art. 108), destinados éstos a ser aplicados al pago a prorrata, y con atención de las preferencias de ley, de sus acreedores de causa o título "anterior" a la sentencia de quiebra. Es decir que la susodicha sentencia produce un dramático corte temporal. El desapoderamiento abarca todos los bienes a esa fecha en propiedad del fallido —con la salvedad ya efectuada de los excluidos—, aquellos que se "recuperen" con acciones de recomposición patrimonial y aquellos que adquiera hasta la rehabilitación (sin perjuicio de los fondos que genere al desempeñar empleo, profesión y oficio en la parte en que resulten inembargables). El quebrado no puede hacer pagos de deudas anteriores (que son ineficaces), ni recibir pagos por créditos existentes a la fecha del decreto de falencia. Pierde su legitimación procesal en todo lo atiente a la masa activa. Todas las relaciones jurídicas preexistentes quedan trastocadas y la ley regula, incluso, los efectos sobre ciertas relaciones en particular. Sus bienes son incautados. Sus créditos son cobrados por el síndico. Si es persona humana le queda vedado ejercer el comercio y desempeñarse como administrador de personas jurídicas, en principio, por un año (art. 236LCQ). Si es persona jurídica la quiebra importa su disolución (art. 94, inc. 6 LS) y la inhabilitación definitiva (art 237LCQ). Y todo esto, y demás efectos no referidos, en mérito de la sentencia que lo "declara en quiebra". 3. EFECTOS PERSONALES E INHABILITACIÓN El fallido queda sometido a ciertos efectos personales (en algún caso también sus administradores cuando es persona jurídica). La ley le impone a éste y a sus administradores el deber de "prestar toda la colaboración que el juez o el síndico le requieran para el esclarecimiento de la situación patrimonial y la situación de los créditos" (art. 102). Obviamente, en tanto y en cuanto ello no comporte autoincriminación; visto que nadie puede ser forzado a declarar contra sí mismo (art. 18, CN). El mismo artículo de la LCQ prevé que deben comparecer cada

vez que el juez los cite a dar explicaciones; norma innecesaria pues el Magistrado tiene facultades genéricas para disponer el comparendo del concursado y demás personas que puedan contribuir con la investigación que estuviera llevando (art. 274, LCQ). Y es evidente que en tales casos puede vencer la reticencia del remiso disponiendo el comparendo por la fuerza pública. El art. 103 prevé una limitación al principio del art. 14CN que, entre otros derechos, habilita —sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio— a "salir" del territorio nacional. En el caso el fallido y sus administradores deben requerir autorización judicial por el lapso que va desde el decreto de quiebra hasta la presentación del informe general. Restricción que se puede extender hasta por seis meses cuando fuera necesario. Aclárase que no se trata de una sanción sino es para viabilizar el deber de cooperación; así que el Tribunal no debe ser extremadamente riguroso ante los pedidos para ausentarse. Durante la vigencia de la ley de facto 19.551, y aplicando por analogía cierto dispositivo sobre la concurrencia a las juntas, los jueces solían conceder la autorización siempre que el debitor dejara persona suficientemente instruida en sus negocios. En muchas ocasiones —cuando hay razones objetivas en orden al deber de cooperación que justifican una denegatoria— el tema se subsana pidiendo un adelantamiento de la audiencia en la cual rendir explicaciones. La quiebra no es una "muerte civil". Ello repugnaría a nuestro sistema constitucional. Ergo el fallido —si bien tiene vedado ejercer el comercio(2)— conserva el derecho de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia. Lo que gane en tal actividad no ingresa en el desapoderamiento en la parte que se repute inembargable. Ni la muerte ni la incapacidad del fallido afecta el trámite del concurso. En el primer caso lo sustituyen, en el segundo, su representante necesario (sólo en el caso que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz; CCCN, art. 32 "in fine"). En el sucesorio no se pueden realizar trámites sobre los bienes objeto de desapoderamiento. Si bien el tema no figura entre los "efectos personales" esta explicación quedaría trunca sin alguna mención a la inhabilitación. La circunstancia que un efecto tan dramático no figure en la nómina de los arts. 102 a 105 responde a un dato histórico: la inhabilitación era la sanción emergente de un juicio donde se analizaba el accionar del fallido o sus administradores (la calificación de conducta). La ley 24.522 derogó tal instituto pero mantuvo el efecto. Solo que hoy no puede ser reputado sanción porque se aplica en mérito al decreto de falencia. Y se aplica a justos y pecadores. Basta con ser el fallido, o ser el administrador del fallido a la fecha de la quiebra, para quedar inhabilitado. Además quienes integraron el órgano de administración de la fallida durante el período de sospecha también quedan inhabilitados. La inhabilitación dura como regla un año (para las personas jurídicas para siempre; pero debe recordarse que la quiebra importa para éstas su disolución —art. 94, inc. 6, LS—. Respecto de las personas humanas, cesa de pleno derecho en ese momento (art. 236LCQ). Hay alguna discusión sobre si la "cesación" requiere decisión judicial. Habitualmente se la pronuncia, y es prudente que así sea y necesario para acreditar tal

estado, pero la ley no deja dudas. Dice: "cesa de pleno derecho". El juez la prorroga si el fallido es sometido a proceso penal y dura hasta el sobreseimiento e inhabilitación. ¿Qué es "ser sometido a proceso penal"?, no es un tema discernido por la ley. Hay quien señala la imputación, o el requerimiento fiscal. Parecería que, como mínimo, habría que exigir que el fallido hubiera sido llamado a prestar declaración indagatoria. La ley tiene una previsión de escándalo. Establece que cuando hay sometimiento a proceso penal la inhabilitación "retoma su vigencia". Aquí las dudas son dantescas: ¿la retoma a futuro? ¿Se la predica retroactivamente desde el cese? ¿Qué ocurre con los actos habidos en el hiato? ¿Los hizo un sujeto rehabilitado (que los terceros de buena fe vieron y consideraron tal pues había cesado la inhabilitación) o un inhabilitado larval? No hay buena respuesta a tales interrogantes. Aún así la protección de los terceros de buena fe me lleva a postular que es que lo ocurrido en el tiempo entre la cesación de la inhabilitación y la reinstalación es ajeno a las restricciones de la ley. El plazo de inhabilitación puede ser reducido o dejado sin efecto cuando el inhabilitado no estuviere prima facie incurso en delito penal. Piénsese, por ejemplo, en un administrador judicial (LS, art. 113) que puesto a dirigir una sociedad en gravísima crisis, procede a presentarla en quiebra. Según la fría letra de la ley debería integrar la nómina de inhabilitados. Pero ello tendría una cuota de disparate y se solventa con esta facultad del Tribunal que aquí se menciona. El inhabilitado (sin perjuicio de los efectos previstos en leyes especiales) no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones mutuales y fundaciones. 4. EFECTOS SOBRE LAS RELACIONES JURÍDICAS 4.1. Desapoderamiento El patrimonio del deudor —prenda común de sus acreedores— se liquida en orden a atender los pasivos concurrentes debidamente verificados, así como los gastos de conservación y justicia (art. 240, LCQ). El pago se hace según un criterio paritario, salvo —según ya se apuntó— las legítimas preferencias legales. La ley tiene un explícito y complejo mecanismo de privilegios y preferencias, determina la extensión de los créditos y en el modo en que los créditos preferidos concurren entre sí. Sin ingresar sobre tal temática, que excede el cometido confiado al suscripto, corresponde apuntar que los créditos concurrentes podrían clasificarse en: (i) aquellos provistos de una preferencia específica sobre la liquidación de un cierto bien (privilegio especial); (ii) aquellos provistos de una preferencia sobre todo o parte del patrimonio "in genere" (privilegio general); (iii) aquellos desprovistos de preferencia (quirografarios o comunes). También concurren los créditos que se generan en la tramitación el juicio, preparación de informes, etc. (situación en que se encuentran los honorarios de la sindicatura y sus colaboradores letrados, de otros auxiliares y de los abogados del fallido). El tema de los privilegios no está previsto como tópico a desarrollar en este momento, pero cabría apuntar, en orden a su justificación, que la ley en función de criterios que hacen —por ejemplo— a la dignidad del trabajo o a la protección del crédito, asigna ciertos derechos de cobro preferente.

Uno de los efectos más dramáticos de la quiebra se suscita sobre ese patrimonio que servirá para pagar. Se trata de los bienes que ya tenía el deudor al quebrar (salvo los excluidos), los que debía tener y que de algún modo sustrajo a la prenda común —en tanto se recuperen con acciones de recomposición— y los que adquiera hasta cierto momento —que se denomina rehabilitación—. Esta afectación de los referidos bienes a la futura liquidación es lo que la ley llama "desapoderamiento". El desapoderamiento quita al fallido la facultad de disponer y administrar los bienes. Éstos no le son "expropiados". Siguen siendo suyos. Si fueran bienes registrables siguen registrados a nombre del quebrado. Recién dejarán de ser suyos cuando el Tribunal aprueba la subasta o efectúe la adjudicación. Si bien el síndico clausura el establecimiento y se incauta de los bienes; y es él quien los administra (LCQ, art. 177) lo hace como mero "tenedor" (según algunos autores ni siquiera eso). Si los fondos existentes en la quiebra cancelan todo el pasivo y hay remanente, éste se devuelve al quebrado. Si bastó con liquidar algunos bienes, los demás siguen en su propiedad. Y esto no quita que respecto de todos esos bienes haya estado "desapoderado". El desapoderamiento es pues un cierto status (un estado, una situación) en que quedan ciertos bienes presentes y otros futuros. El desapoderamiento comienza con el mismo decreto de quiebra de pleno derecho (art. 107, LCQ) y cesa con la rehabilitación. Aquí hay un punto en el que la normativa cruje. La rehabilitación era el cese de la inhabilitación. Pero ésta, según se vio, era un efecto personal. Cuando se suprimió la calificación de conducta también se dio por tierra con el viejo trámite de rehabilitación (que hacía cesar tanto los efectos personales como los patrimoniales). Al convertirse la inhabilitación en una especie de "efecto" parecería que el cese automático al año (salvo prórroga del Tribunal) debió reservarse para los efectos personales. Pero no se hizo tal distingo. Alguna jurisprudencia trató de encontrar tal diferenciación, sosteniendo que el cese de la inhabilitación de pleno derecho solo regía para los efectos personales, pero que para que cesaran los patrimoniales era necesaria una resolución judicial expresa (lo que extendía la vigencia del desapoderamiento hasta ese momento —ocasionando que bienes ingresados "después" del año pero "antes" del decisorio judicial pudieran ser liquidados para pagar a los acreedores—). Tal tesis, desarrollada en el caso "Barreiro" fue fulminada por la Corte Suprema de Justicia. Acoto que comparto la solución del máximo Tribunal Federal en tanto recta interpretación de la ley vigente; pero se trata de una regulación que "no salió" bien y que exige ser repensada. Producida la rehabilitación es posible que haya múltiples bienes aún no liquidados. Y se dará la paradoja que contra la anacrónica pero tradicional tesis de que a un sujeto solo le corresponde un patrimonio, el fallido tendrá dos patrimonios. Uno integrado por los bienes que cayeron en el desapoderamiento (que se aplicarán a abonar las deudas concurrentes y contra el cual no podrán ir los acreedores posteriores a la quiebra) y otro integrado por los nuevos bienes que adquiera después de la rehabilitación. Que responderán ante los nuevos pasivos y no podrán ser agredidos por los acreedores concurrentes —aun cuando, como consecuencia de la insuficiencia de la liquidación, sus créditos queden groseramente insatisfechos—. La actual ley se ha olvidado de regular específicamente el punto como sí lo hacía la ley de facto 19.551. Pero es menester —si queremos que el sistema guarde coherencia— predicar que sus disposiciones siguen siendo aplicables, por vía de construcción racional hoy. Los acreedores concurrentes cobran de los bienes que cayeron en el desapoderamiento (los

que estaban, los que debían estar y se recuperaron, los que ingresaron antes de la rehabilitación), pero de ninguno más. Una liquidación sin posibilidad de volver a empezar con el curso normal de la existencia —sin "fresh start"— podría implicar una forma de muerte civil. Una condena de por vida a seguir atado a un pasado infausto. Ello viene contra la dignidad de las personas humanas. Se vuelve más comprensible entonces por qué —a diferencia de los humanos— las sociedades no se rehabilitan. Ellas fracasaron y fueron disueltas y liquidadas. Los entes relacionales se juegan su existencia sobre el punto. Pero la circunstancia lamentable del fracaso no puede arrasar por y para siempre con los proyectos individuales de vida. La ley tiene un listado de bienes excluidos (art. 108). No es un listado cerrado porque el último supuesto remite a leyes especiales. Y aquí es donde se han suscitado los debates más jugosos porque entre tales leyes estaba la ley 14.394 de "bien de familia". Era sabido que la casa-habitación afectada al bien de familia resultaba inmune a la ejecución de créditos contra su titular (salvo algunos casos que la propia ley específica), aún en caso de quiebra. Los acreedores de causa o título posterior a la inscripción no podían venir contra tal bien. Era posible, sin embargo, que algunos acreedores fueran anteriores a tal inscripción y otros posteriores, pero todos acreedores concurrentes. ¿Cómo actuar? La doctrina y la jurisprudencia ha oscilado(3). Se ha dicho que si el bien es oponible a algunos acreedores lo es a todos —excluyendo el inmueble del desapoderamiento—. Al revés se ha sostenido que si es inoponible a algunos pierde la tutela y queda afectado por el desapoderamiento (esta última tesis se da de patadas con la inmunidad que consagra el art. 38 de la ley 14.394). Algunos autores, el suscripto entre ellos, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, señalamos que los acreedores anteriores a la inscripción estaban en situación análoga a quien tiene un privilegio que permite concurso especial (esto se denominaba en la jerga académica como "teoría de la masita"). Y que ellos sí podían cobrar del bien. ¿Qué hacer si hubiera saldo? Se postuló que se debía entregar al deudor: si el bien no caía en desapoderamiento el saldo tampoco. En sentido contrario se señaló que una vez rematado el bien se había perdido la tuición de la ley 14.394 y que ya no habiendo casa-habitación el saldo quedaba desapoderado para su distribución a prorrata entre los demás acreedores. El mayor consenso lo obtuvo la siguiente tesis: la teoría de la masita y la preservación del saldo como ajeno al desapoderamiento. Algunos jueces lúcidos ordenaron aplicar ese saldo a adquirir un nuevo inmueble —si bien de menores comodidades— y también aplicarle el régimen de bien de familia (el problema, el dramático problema, es si tal inscripción podía ser válidamente ordenada como retroactiva a la fecha de la original). El CCCN se enrolado con entusiasmo en tales soluciones respecto del régimen que hoy se denomina "afectación" (art. 244 y ss.). La así llamada a teoría de la masita está consagrada expresamente en el art. 249, 3er párrafo; en tanto que la entrega del remanente al propietario está prevista por el mismo artículo, 4to. párrafo, del CCCN. Si bien la constitución de inmuebles como "bienes de familia" (hoy "afectación") han resistido habitualmente los intentos de obtener su desafectación (precisamente por ser oponible ésta a la quiebra), en algún caso escandaloso —léase un inmueble ostensiblemente suntuario y que excedía las necesidades habitacionales de su morador fallido— se habilitó la susodicha desafectación de la mano de la teoría del abuso de derecho. Es un tema que exige mesura, cuidado y prudencia, para no desvirtuar el instituto de la afectación al calor de invocaciones muchas veces construidas sobre

falacias de benevolencia o simpatía (viejo truco dialéctico que busca sensibilizar al juzgador con argumentos demagógicos y auto-victimizantes). 4.2. Otras disposiciones que giran alrededor del desapoderamiento La administración de los bienes le corresponde al síndico, quien participa de su disposición en la medida fijada por la ley (art. 109). La ley legitima expresamente al síndico para el ejercicio de los derechos emergentes de las relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor antes de su quiebra (art. 142). Éste participa de la incautación de los bienes (el inventario habitualmente se confía a un notario, aunque cuando se trata de establecimiento de poca magnitud puede llegar a hacerlo el síndico como oficial de justicia ad hoc). También participa de la clausura e incautación no solo de bienes sino de los documentos del quebrado. El síndico recibe los bienes que le fueran entregados —previa clausura e inventario— e incauta los bienes del deudor en poder de terceros. Todo ello conforme las previsiones del art. 177. El síndico debe realizar todas las medidas para la conservación y administración de los bienes a su cargo (art. 179) y la ley, en el mismo artículo, dice que toma posesión de ellos bajo inventario [aunque técnicamente y como no lo hace a título de dominus lo que recibe es la tenencia]. Al incautarse de libros y papeles de comercio, cierra los blancos que hubiere y debe poner una nota después de la última atestación (art. 180). El síndico debe procurar el cobro de los créditos de fallido. Y con autorización judicial puede transigir, otorgar quitas, esperas, novaciones o comprometer en árbitros (art. 182). Puede deducir demandas de cobro y puede proseguirlas. Un dato muy importante es que hace el síndico si se encuentra con una demanda temeraria o disparatada o insensata. ¿Debe proseguirla? Y si considera mejor desistirla, ¿puede hacerlo sin autorización judicial? El tema tiene sus bemoles porque ello importa asumir claramente el pasivo atinente a las costas. Puede y debe pedir la inmediata venta de bienes perecederos (art. 184) y con autorización del juez, y para que los bienes den frutos, puede convenir locación o cualquier otro contrato sobre los bienes siempre que no importen su disposición total (arg. art. 186). El fallido queda privado de legitimación procesal en todo lo referido a la masa activa (arg. art. 110). La ley emplea la locución "pierde la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados...", actuando en ellos el síndico. Entiéndase bien que en lo referido a la determinación de lo que debe el quebrado, éste conserva su legitimación (puede observar el informe individual, puede hacerse parte en los incidentes) y, obviamente, conserva intacto su derecho de merituar la actuación de los órganos del concurso. El fallido puede aceptar o repudiar herencias o legados. En caso de aceptación los acreedores del causante quedan postergados frente a los acreedores concurrentes y los gastos del concurso. La repudiación solo es válida en lo que exceda el interés de los acreedores y los gastos del concurso (arg. art. 111, LCQ). Los bienes donados durante el desapoderamiento y hasta la rehabilitación ingresan al concurso. Si la donación fuera con cargo el síndico puede rechazarla (arg. art. 113, LCQ). Un tema que parece anacrónico plantea, sin embargo, graves interrogantes. Dice el art. 114LCQ: "la correspondencia y las comunicaciones dirigidas al fallido deben ser entregadas al síndico. Éste debe abrirlas en presencia del concursado o en la del juez en

su defecto, entregándose al interesado la que fuere estrictamente confidencial". El mundo informático parece haber relegado a mera declamación el dispositivo. Pero al revés, y a poco que se mire, se advertirá que suscita el problema que la correspondencia digital quedaría sujeta a idéntica regla. Esto es, el síndico podría acceder a los emails recibidos por el quebrado e, incluso, a los nuevos que se le enviaren. Y debería proceder a su lectura y resguardo en presencia del fallido. Además de las complicaciones materiales de tal obrar el tema se vuelve preocupante a poco que se repare el promiscuo empleo de las mismas direcciones para temas profesionales y personales. Y, en especial, lo que pudiera referirse a cuestiones que hagan al derecho de defensa del deudor. Hoy la colectividad jurídica debería estar sensibilizada frente a lo acaecido en el sonado, y aún no terminado, evento que irrogó la destitución del prestigioso juez Garzón(4). Entre las comunicaciones podría haber envíos que estuvieran cubiertos por el sacrosanto derecho de defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones entre defendido y su defensor. Admitir el acceso a tales datos (al calor de locución "la que fuere estrictamente personal") ¿podría llegar a encuadrar cuando fueren temas de los anteriores en un supuesto de eventual prevaricación para el Tribunal? Como se advierte todo un dolor de cabeza. Cuestión que además se complica aún más visto que la información podría tener que ver con ítems defensistas pero, y a la vez, activar supuestos de denuncia en orden a la transparencia de información —en orden a prevenir las operaciones ligadas a la corrupción o al narcotráfico o al terrorismo—. Es evidente que no hay respuesta fácil ni apriorística a la cuestión. Lo último: ¿cuándo un dato es estrictamente personal y quién decide que lo es? Por su carácter evidente no parece necesario consultar a ningún juez sobre tal calidad frente a comunicaciones referidas al ámbito familiar o todo lo que enumera como datos sensibles el art. 2 de la ley 25.326 (cualquier comunicación atinente al origen racial, étnico, opiniones políticas, creencias religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical, todo lo referido a la salud o a la vida sexual). 4.3. Ciertas previsiones específicas que la ley denomina "efectos generales" El art. 125 de la LCQ, bajo la rúbrica "Principio general", consagra la regla de supremacía concursal. Es tan importante el dispositivo que se justifica su transcripción textual: "Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y sólo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma. Quedan comprendidos los acreedores condicionales, incluso aquellos cuya acción respecto del fallido queda expedita luego de excusión o cualquier otro acto previo contra el deudor principal". El principio, y el dato no es menor, no es un "efecto" de la quiebra. Es un efecto de la concursalidad. La misma regla rige en los concursos preventivos y se trata de un error sistémico el haberlo colocado aquí. La norma consagra la supremacía concursal según lo ya apuntado. Cuando se trata de cuestiones atinentes al tratamiento de la insolvencia (por vía rehabilitatoria o quirúrgica) todo lo referido al ejercicio de derechos sobre los bienes del cesante —solo "desapoderados" en la quiebra— debe someterse, primigeniamente, a las previsiones de la ley 24.522. Pero supremacía no significa exclusividad. Los vacíos de la ley, las remisiones que ésta hace a normas especiales, las áreas que eventualmente otras normativas específicas

reservan para otras áreas de la realidad (piénsese sin ir más lejos en la ley de entidades financieras), quedan sujetas a otras previsiones o estas imponen una interpretación "determinante" sobre las así llamadas normas supremas. Todo el régimen normativo privado está sometido al cartabón de la buena fe y de la moral y las buenas costumbres (art. 279, CCCN). Sería ilógico pensar e interpretar un dispositivo concursal sin sometimiento a tal estándar. La ley concursal no define que es mora, o que es remanente y así hay un sinfín de dispositivos que solo se entienden en un contexto general. El derecho concursal "no es una isla". Como se advierte, como mínimo, debe aceptarse una integración con normas con preeminencia normativa en su área específica (en algún remoto fallo sobre cuestiones atinentes a la actualización de créditos laborales la CSJN señaló la superioridad sobre el punto de las reglas de la LCT), deben aplicarse las leyes especiales a las que la propia normativa concursal remite, debe admitirse una integración valorativa o axiológica con los principios liminares del derecho privado (arts. 9, 10, 12, 279, 332, 387 del CCCN) y debe admitirse una integración interpretativa con todo el plexo sustantivo o adjetivo que la ley concursal no define de suyo o al que no provee de regulación específica. Cuando como respuesta a la cesación de pagos (y frente al concursamiento preventivo o la sentencia de quiebra) la ley detiene la eventual "guerra de todos contra todos", adita una obligación adicional: quienes pretendan incidir en la eventual solución preventiva a través de su adhesión, o falta de ésta, a la propuesta o, como mínimo, ver reconocidas sus acreencias; o quienes pretendan participar del pago en moneda de quiebra en ocasión de la liquidación falencial, deberán someterse a un trámite particular de "verificación de sus créditos". Es decir quedarán sujetos a un cierto proceso para dilucidar si son acreedores legítimos de causa o título anterior del debitor. El art. 126 señala —en el caso de quiebra— el citado deber. Y, a renglón seguido, señala la posibilidad para ciertos acreedores con garantía real de percibir sus acreencias en cualquier tiempo, dejando en claro que la posibilidad de cobro queda sujeta a fianza previa en su caso (léase: si no han sido aún verificados). Las obligaciones no dinerarias o expresadas en moneda extranjera sólo se convierten en obligaciones expresadas en moneda de curso legal en los concursos a los fines del cómputo. El acreedor en moneda extranjera sigue siéndolo en moneda extranjera — perdón por la reminiscencia de esta frase—. Esto sin perjuicio, claro está, que la propuesta mute válidamente la moneda de pago. En cambio en el caso de quiebra tales obligaciones se convierten en crédito en moneda de curso legal a la fecha del decreto de quiebra (salvo que el vencimiento de la obligación fuera anterior a esa fecha y el acreedor optara por la misma). Ello conforme art. 137LCQ. Esta conversión es definitiva a los fines de la liquidación. Las obligaciones del fallido —se entiende: de causa o título anterior a la quiebra— pendientes de plazo a la fecha de quiebra, se vuelven exigibles a esa fecha ("...se consideran vencidas de pleno derecho..." [art. 138]). Según lo previsto en el art. 139 el decreto de quiebra irroga la suspensión del curso de intereses de todo tipo. El carácter habitualmente fructífero del dinero cesa. Y esto es lógico para permitir una distribución homogénea. Sin embargo los créditos amparados con garantía real siguen devengando intereses compensatorios devengados a posteriori

de la quiebra pueden ser percibidos sobre el producido del bien asiento del privilegio (una vez pagadas las costas, intereses preferidos anteriores a la quiebra y el capital). Asimismo la ley 26.684 también ha dispuesto que se devengan los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales. El grave problema es que los créditos laborales no devengan intereses compensatorios. ¿Qué significa esta torpe frase? Más allá de que no se puede presumir el error en el Legislador aquí el yerro es palmario. ¿Debe leerse moratorios donde dice compensatorios? ¿Debe considerarse que la norma es inocua por la inexistencia de tales intereses respecto del crédito? La quiebra impide la compensación de créditos (art. 130, LCQ). La ley dice salvo la que hubiera ocurrido "antes" del decreto de quiebra —lo que, según es evidente, resulta obvio y redundante—. Suspende el derecho de retención (art. 131, LCQ). El retenedor debe entregar el bien retenido al síndico. Torna inaplicables las cláusulas compromisorias —que hubieran diferido la solución de un diferendo a tribunal arbitral—, salvo que ya se hubiere constituido el tribunal de árbitros (art. 134, LCQ). La previsión se desdibuja con el arbitraje institucional, cuyos árbitros son permanentes y, en consecuencia, el tribunal siempre está preconstituido. La ley adita complejos trámites para que terceros dueños de bienes entregados al deudor sin que ello importe transferencia de dominio puedan recuperarlos (art. 138, LCQ), o para quienes hayan remitido bienes en propiedad y el fallido aún no hubiera entrado en posesión de ellos o no hubiera cumplido íntegramente con su aplicación (arts. 139, 140 y 141LCQ)(5). En el mismo artículo que repite machaconamente que la sindicatura tiene legitimación para actuar respecto de los derechos patrimoniales de los fallidos, la ley provee una solución impactante (y que mucho tiene que ver con la supremacía concursal de la que se habló más arriba): "La quiebra no da derechos a los terceros por la aplicación de esta ley". 4.4. Del fuero de atracción(6) Las disposiciones sobre "atracción" en la quiebra figuran en el art. 132LCQ. Así como el Estado detiene la capacidad de agresión de los acreedores frente a un cesante, suspende el art. 730 CCC y el prior in tempore, y manda a los sedicentes acreedores a verificar sus acreencias, de igual suerte un principio básico de la concursalidad es predicar, o al menos favorecer, que todas las cuestiones patrimoniales —donde el cesante tenga rol pasivo— estén en manos de un único juez: el juez concursal. Tradicionalmente esto se conoce como "fuero de atracción". Comporta el desplazamiento de los jueces originariamente competentes para conocer en una causa al nuevo "juez natural" del entuerto. El ya referido magistrado del concurso. La normativa nacional no se ha lucido con la regulación del instituto porque habitualmente aparece oscuramente entrelazado con las normas de suspensión de la capacidad de agresión. Y lo realmente importante es esto. Nadie puede reestructurar sus pasivos mediante un concordato si, en paralelo, los acreedores pueden ejecutarlo y agredir el patrimonio (o, al menos, si todos los acreedores pueden) y no hay modo de avanzar en una liquidación seria en una quiebra si no ocurre otro tanto respecto del patrimonio desapoderado.

La ley ha oscilado entre atracciones que no se justificaban: se atraía juicios suspendidos que quedaban en casillero; hasta complejas continuaciones ante el juez del concurso (que, por alguna razón prejuiciosa, no alcanzaba a los juicios laborales). Además, y el tema no es menor, esto de la atracción siempre resultó indigerible para los laboralistas. El juez especializado está muy unido —en la cosmovisión del derecho del trabajo— a la propia idea de la garantía de jurisdicción. La ley 20744, en su versión primigenia, dejaba los juicios laborales ante los jueces especializados y solo cuando había sentencia habilitaba la remisión ante el juez concursal. Esto cesó drásticamente con la ley 24522 en su versión originaria —una manifestación más de la actitud que Maffía describió duramente como "disparen sobre los trabajadores"—. La ley 26.086 produjo un cimbronazo sobre el punto. No solo restituyó la competencia a los jueces del trabajo (entiéndase, hasta la sentencia) sino que admitió que los juicios de conocimiento ya iniciados podían continuar en los Tribunales primigenios y que el beneficiario de sentencia favorable tendrían que ir a verificar con dicha sentencia en mano. En caso de quiebra el sistema ha quedado así: La regla general es que la sentencia de quiebra atrae a todos los juicios contra el fallido con reclamos patrimoniales. Pero las expropiaciones y aquellos fundados en relaciones de familia no son atraídos. Las ejecuciones hipotecarias o prendarias (que no son atraídas en los concursos preventivos) sí lo son en las quiebras. Los procesos de conocimiento ya iniciados no se atraen, salvo que el actor opte por verificar su crédito. El concepto procesos de conocimiento incluye a los procesos laborales. Sin embargo la ley, a renglón seguido (en el art. 21 al que remite el art. 132) dice que tampoco se atraen los juicios laborales. Esta extraña, y aparente reiteración debe significar algo. Y la respuesta es: "los procesos de conocimiento" se refiere a juicios en trámite. Ergo no son atraídos aquellos ya promovidos. Pero si no se promovió demanda antes de la quiebra no hay modo de promoverla. Hay que ir a verificar. Salvo que el litigio sea laboral. La mención a los juicios laborales no es atinente a la atracción, es atinente a la prohibición de deducir nuevas demandas. Los trabajadores pueden deducirla por crédito de causa o título anterior a la quiebra, aún después de decretada ésta. Para garantizar la concursalidad del trámite la ley ha previsto que en tales juicios actúa el síndico como "parte necesaria". Un despropósito. El síndico no es parte necesaria. El síndico es un oficial de la ley, un auxiliar calificado del Tribunal (7). No tiene interés propio. No es parte. Resulta ridículo predicar la existencia de una parte que, por definición, tiene que ser "imparcial". Sin embargo este debate —intenso y crítico en el concurso preventivo— carece de interés en la quiebra. El síndico participa en los juicios continuados no por el llamado del art. 21 sino por la pérdida de legitimación procesal del quebrado prevista en el art. 110LCQ. Pronunciada sentencia en juicio continuado el acreedor —al menos en el terreno del concurso preventivo— tiene que ir a verificar. Y tiene que hacerlo en el término de seis meses desde pronunciada tal sentencia, a riesgo de que se tenga por prescripto su crédito. Siempre se entendió que la prescripción concursal (que impone verificar dentro

de los dos años de la presentación en concurso —prevista en el art. 56LCQ—) no regía en la quiebra. Y esto es lógico porque la quiebra se inicia con la sentencia de quiebra o no con la presentación en concurso; y porque la finalidad última de la prescripción (favorecer un nuevo empezar por el deudor) no se da en la quiebra. Pero en el caso de quien fue reconocido por sentencia extraconcursal el "dies a quo" del cómputo es la sentencia extraconcursal y se asigna un término de seis meses. Es cierto que el art. 132 no remite al art 56LCQ. Pero ninguna norma de la parte de quiebras remite al art. 56 y desde siempre se han admitido las verificaciones tardías. Y, además, el art. 21 (al que sí remite el art. 132) solo se entiende en su conjunción con el art. 56LCQ. ¿Prescriben o no prescriben entonces los créditos reconocidos por sentencia pronuncia por el juez no concursal si se demora más de seis meses en ir a verificarlos en una quiebra? La teleología de la norma impone una respuesta negativa. Pero a fuerza de sincero la ley podría haber sido mucho más clara y evitar este tipo de hesitaciones. El art. 133LCQ regula adecuadamente el supuesto de litisconsorcios pasivos integrados entre otros por el fallido. En caso de litisconsorcio pasivo facultativo admite la continuación, pudiendo el actor determinar si no prefiere desistir contra el fallido e ir a verificar. En el caso de litisconsorcio pasivo necesario prevé la continuación ante el juez natural. Hay un punto ciego en esta construcción (también en el caso del concurso preventivo) en el sentido de si habiendo litisconsorcio pasivo necesario se puede promover demanda después de la sentencia de quiebra. Respondo rotundamente que sí. Aunque la ley se olvidó de regular el punto hay que reparar que habiendo litisconsorcio pasivo necesario no hay modo de pronunciar sentencia hábil sino contra "todos" los demandados. Y resultaría inconstitucional sostener que —en tal hipótesis— no se puede demandar a un quebrado. Ello comportaría denegación del derecho de defensa en juicio (art. 18, CN). 4.5. Efectos sobre ciertas relaciones jurídicas en particular En caso de contratos en curso de ejecución la ley tiene un puntilloso y detallado régimen. Básicamente, si el deudor fallido cumplió, el otro cocontratante debe cumplir la suya. Si el otro contrantante cumplió y el fallido no, el primero debe verificar su crédito. Si hay realmente prestaciones pendientes de ambos lados el cocontrante tiene derecho a pedir la resolución. Todo esto conforme al art. 143. En el art. 144 LCQ se regula el mecanismo ritual —bastante pesado por cierto— para hacer efectiva tal previsión. La quiebra hace inaplicables las cláusulas rescisorias de los contratos (art. 145, LCQ), salvo (claro está) que ésta se hubiera producido antes de la quiebra. Una obviedad. Pero también salvo que se hubiera demandado judicialmente antes de la quiebra. Los contratos con prestación personal del fallido, de ejecución continuada y los normativos quedan resueltos (art. 147, LCQ). La ley especifica los más relevantes de ellos: mandato, cuenta corriente, agencia, concesión, distribución. Hay alguna previsión específica sobre el contrato de comisión (art. 148, LCQ).

El art. 149 LCQ referido al derecho de receso predica que si se hubiera cobrado en tal concepto durante el "período de sospecha" tal suma debe ser reintegrada. Figura aquí, obviamente, porque tal deber de reintegro solo se activa en caso de quiebra. Si en una determinada sociedad estuvieran pendientes aportes de los socios, la quiebra de ella los hace exigibles (art. 150, LCQ). La quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental (art. 151), pero el tema ha perdido interés porque ya no hay "sociedad accidental" en el marco de la Ley General de Sociedades. La quiebra "no produce" (véase que entre los efectos la ley regula un "no efecto") la resolución del contrato de seguro por daños patrimoniales (154, LCQ), pero la prima impaga recibe rango de gasto de conservación y justicia (la ley emplea la antigua denominación de acreedor del concurso). Solo se puede reclamar en la quiebra alimentos adeudos antes de la declaración de quiebra (art. 156, LCQ). Si el fallido es deudor de una renta vitalicia la quiebra produce la resolución del contrato (art. 158, LCQ). En un ámbito propio se regula —por su trascendencia social— el efecto de la quiebra sobre los contratos de trabajo. Éstos no quedan resueltos automáticamente por la quiebra sino suspendidos por el término de sesenta días, vencidos los cuales —si no se dispuso la continuación de la explotación— los tales contratos quedan resueltos (art. 196, LCQ). Sin seguir la secuencia de la enumeración cabe detenerse en dos disposiciones harto relevantes, y otra dudosamente ubicada: La primera es el art. 146 de la LCQ que empieza por señalar —como regla— que las promesas de contrato o los contratos celebrados sin los recaudos de la ley no son exigibles en el concurso. Es sabido que una práctica consolidada en el mercado inmobiliario hace que los inmuebles se adquieran con un trámite previo (que no transmite la propiedad y que solo genera vínculo obligacional) que se instrumenta a través de un documento conocido como "boleto de compraventa". Para adquirir un inmueble es menester el título (la escritura pública), el modo (la adquisición de la posesión) y para tal adquisición sea oponible a terceros la publicidad . La operación celebrada con boleto no cumple con ninguna de tales exigencias. De hecho, y hace ya demasiados años, incluso se discutía si había habido "compraventa", lo cual no era un dato menor porque si no la había habido jamás hubiera podido forzarse a escriturar al incumplidor, solo hubiera correspondido resolver la operación en daños y perjuicios (porque nadie puede ser obligado a contratar). Esto fue solventado hace décadas señalando que el intercambio de voluntades había acaecido y que era constreñible la escrituración. Los casos escandalosos de personas que de buena fe habían pagado por años su futura vivienda ante la quiebra de constructoras llevaron —ya en la ley de facto 19.551— a previsiones que se ocuparan del punto. Vale la pena aclarar, porque los hábitos sociales han mutado velozmente, que en los sesenta/setenta eran comunes las parejas de novios que pagaban

por años el departamento en construcción el que, una vez terminado, no solo les proveería vivienda sino que fijaría habitualmente la fecha del matrimonio (diferido hasta tener "techo propio"). Imagínese en ese escenario la altísima sensibilidad adicional que aportaban las quiebras antedichas porque más que una frustración patrimonial injusta comportaban en muchas ocasiones una frustración o postergación de un proyecto de vida. La ley pues prevé que en el caso de boletos de compraventa de inmuebles otorgados a compradores de buena fe; éstos serán oponibles al concurso si el comprador ya hubiera abonado al menos el veinticinco por ciento (25%) del precio. El dispositivo rige también en caso de concurso y el juez dispone que se otorgue la escritura traslativa de dominio contra el pago del saldo. Si éste estuviera originariamente sometido a plazo la escritura se otorga igual contra garantía hipotecaria en primer grado. La norma tiene una característica que la torna como desprendida de la historia que antecede. Dice: "cualquiera sea el destino del inmueble". ¿No era que su origen estaba en un grave conflicto habitacional? La primera vez que la ley se ocupó del tópico —ley de facto 17711, año 1968— no estableció límites de destino. Pero sí lo hizo la ley de facto 19.551 que acotó el trámite a inmuebles destinados a vivienda. La ley 24.522 dio por superado el diferendo y volvió al escenario original. Esta particular norma, que excepciona el régimen general, es harto entendible con la finalidad social antedicha. ¿Es tal lógica cualquiera sea el destino del inmueble? Seguramente se buscó evitar la proliferación de debates y sentencias que eran muy habituales bajo la así llamada ley 19.551: ¿alcanzaba a las cocheras? ¿y a las casas de fin de semana o de veraneo? Una cuestión delicada es que la ley no exige fecha cierta al boleto —que, como instrumento privado que es, habitualmente carece de ésta—. Alguna jurisprudencia ha exigido que la firma esté certificada. Siempre me pareció demasiado. Máxime cuando al ser común en jurisdicciones provinciales la obligatoriedad del sellado fiscal, y al habérselo reinstalado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se cuenta con un dato emanado de entidad pública (el susodicho sellado) que permite advertir que el boleto es de fecha anterior a la quiebra. Mi parecer, sin embargo, no fue atendido por el Código Civil y Comercial: el art. 1171 recrea el sistema descripto más arriba pero incluyendo que se aplica a "los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta". El otro dispositivo que merece atención especial es el referido a la locación de inmuebles (art. 157, LCQ). Cuando el fallido es locador: nulla quaestio. El contrato no se ve afectado por la quiebra —obvio, hay que pagarle el alquiler al síndico—. Cuando el fallido es locatario de un inmueble destinado a locación comercial rigen las reglas sobre contratos con prestaciones recíprocas pendientes o sobre continuación de la explotación. Pero cuando el fallido es locatario de un inmueble destinado a vivienda familiar, el contrato es "ajeno" al concurso. Hay alguna previsión sobre protesto de títulos que nada regula en verdad sobre el efecto de la quiebra atinente al mismo, sino sobre lo que ocurre en caso de cese del concurso. Esta norma está desenfocada en una Sección referida a los efectos de la quiebra.

Toda esta Sección se cierra con el luminoso art. 159 de la LCQ que dice: "...En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas que sean análogas, atendiendo a la debida protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el interés general...". En los duros años iniciales de vigencia de la ley 24.522, cuando parecería que todo lo discernía y presidía el dios mercado (al cual el Legislador argentino había exaltado a los altares y convertido en rasero último de las cuestiones patrimoniales) era una bocanada de aire fresco contar, a la hora de invocar ciertos principios superiores que hacen a la convivencia civilizada y al destino común de los hombres —más allá de cada único, personal e intransferible proyecto propio de vida—, la posibilidad de recurrir al "interés general". Que no había sido borrado de la ley sino que subsistía, medio olvidado y arrinconado, en las últimas palabras del art. 159. 5. RESPONSABILIDADES La quiebra de una persona humana y, habitualmente de modo mucho más dramático, de una empresa, deja un tendal de afectados. A veces éstos pueden tener alguna parte de culpa por la concesión irresponsable de crédito; pero habitualmente los acreedores suelen ser convidados de piedra en el drama de la falencia (y los más perjudicados). Repárese, además, en que no todos los acreedores son acreedores emergentes del tráfico. Existe la técnicamente equivocada costumbre de separar las aguas entre acreedores contractuales y extracontractuales a la hora de mensurar la potencial ajenidad de los acreedores en el evento. El acreedor contractual debe saber con quien se vincula convencionalmente, debe tener en claro el patrimonio de su deudor y su posibilidad de recupero (o bien puede cargar el riesgo en el precio o en la financiación). El acreedor extracontractual —en general por la antaño llamada responsabilidad aquiliana— no quería ser acreedor. Fue víctima de algún ilícito —por ejemplo una persona lesionada por un transporte o máquina de la empresa quebrada (CCCN, art. 1757)—. Esta diferenciación, que no está mal como primera aproximación, es imprecisa. Hay acreedores que por muy contractuales que se los repute debe integrar el lote de aquellos absolutamente extraños al riesgo del negocio. Los casos más sonados en la jurisprudencia argentina de acreedores "involuntarios" eran, formalmente, acreedores contractuales. El caso "González" se refiere a una mujer mayor transportada por la cesante (empresa luego concursada) que chocó y que la lesionó. La Sra. González solo quería ser transportada de un lado a otro. No perseguía ser acreedora de la transportista. Más dramático aún es el caso "Fava". Una persona nacida con gravísimas afecciones a su persona y psiquis por mala praxis en un hospital privado donde sus padres tenían cobertura médica —y donde también había contrato, en el caso, de provisión de tales servicios—. Hay, además, un universo de acreedores contractuales por antonomasia que, sin embargo, integran claramente el lote de los involuntarios: los laborales. Los trabajadores no quieren ser acreedores de sus patrones por indemnizaciones. Quieren cumplir con sus prestaciones, cobrar sus salarios y con ello socorrer las necesidades de su familia y las propias. Más allá o más acá de la existencia de cierta asunción de riesgo, lo cierto es que el impago por parte del deudor fallido genera graves perjuicios a un universo de sujetos

(como se dijo más arriba, precisamente la concursalidad comporta al final del día, una técnica de socialización de tal daño). Cuando el deudor es un ente relacional (una sociedad) en principio solo responde con su patrimonio —salvo el caso de las sociedades que suscitan responsabilidad solidaria a todos o parte de sus integrantes—. Esta regla (uno de los pilares de la estructura capitalista) no debe hacer olvidar que las sociedades son una ficción legal, que no hay nada en el mundo material que sea verdaderamente "sujeto" en tales términos. La personalidad diferenciada y la responsabilidad limitada —en los tipos sociales que la admiten— ha demostrado ser una formidable técnica para favorecer acumulación de capital y emprendimientos; pero tales ventajas —el hacer como qué— no es ni puede ser una patente de corso. La personalidad de las sociedades existe, como realidad jurídica, solo con el alcance fijado en la ley (arg. art. 2º, LS). Así pues así como la ley de sociedades prevé mecanismos para imputar las consecuencias del acto a los socios o controlantes cuando la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros (art. 54, LS), o estatuye expresamente la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas —no solo ante la sociedad y sus accionistas, sino también ante terceros— cuando no se sujetaron al cartabón del art. 59 de la LS (buen hombre de negocios), o la ley civil hace otro tanto como regla sobre la personalidad de las personas jurídicas (art. 144, CCCN), en caso de un obrar doloso de administradores o representantes que hubieran producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del sujeto colectivo quebrado, la ley concursal responde con el establecimiento de una acción de responsabilidad específica: art. 173. El precepto no se agota en sociedades. También se refiere a los representantes de personas humanas, pero es justo acotar que se trata de un supuesto residual o exótico. En los momentos de crisis o cuando ésta se avecina indetenible, los malos deudores suelen realizar un sinfín de trapisondas: pagar deudas no vencidas, suponer créditos para algún día lo cobren los testaferros (ellos, en verdad, a través de éstos), constituir garantías innecesarias e inauténticas, etc., etc. Si se trata de una sociedad los administradores o representantes que lo hicieran estarían seguramente, y como mínimo, "agravando" la situación patrimonial de éste. Pero así como para bailar un tango se necesitan dos personas, para este tipo de maniobras también se necesitan dos: el deudor desleal (él personalmente cuando es persona humana o sus administradores o representantes cuando es personas jurídicas) y el cómplice. La ley de facto 19.551 preveía la calificación de conducta de los cómplices. Ser declarado tal tenía gravísimas consecuencias no solo respecto de la pérdida de derecho en el concurso (los "simulados" o falsos obvio, pero también los legítimos y propios) sino que irrogaba fortísimas multas. Al suprimirse la calificación de conducta de algún modo había que regular la figura del cómplice y la ley 24.522 encontró solución en un segundo párrafo del art. 173 bajo el título "responsabilidad de tercero". Así pues el art. 173 regula dos acciones de responsabilidad. Una referida al obrar de los malos administradores o representantes de un fallido. Otra referida a los cómplices. Ambas dos exigen como factor de imputación el "dolo". La doctrina criticó mucho la elección de este alto rasero de responsabilización —la así llamada ley 19.551 se

contentaba con la culpa grave—. En los años iniciales de vigencia de la ley 24.522 se lo vió como una concesión más al poder de lobby de las grandes empresas, como otra de las jugadas de desincriminación implícita y como una expresión de devoción al mercado. Hoy cuando el accionar culposo —al menos en el caso de quiebra de sociedades que son las más— se suele perseguir con la lógica deducción de las acciones de responsabilidad societarias por parte del síndico (tema que también regula la ley) se está imponiendo una visión un poco más comprensiva: como la consecuencia de estas acciones es tremenda (la reparación del art. 173 es en el primer caso el "saldo insoluto" y en el segundo —el cómplice— el reintegro de los bienes en su poder, los daños causados y la pérdida de todo derecho en el concurso) puede entenderse que exija, entonces, el dolo como factor de imputación. "Dolo" es un término multívoco. ¿Con qué sentido se lo aplica aquí? Parece indisputable que la ley lo hace en los términos del art. 1724 del CCCN (el acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos del otro, decía el Código Civil derogado; mientras que el Código Civil y Comercial considera como tal "...la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos..."). ¿Alcanza el concepto también al dolo vicio de la voluntad? Es decir a toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee a tal fin (art. 271, CCCN). Hay alguna hesitación en la doctrina, pero personalmente respondo que sí. Un tema muy delicado era si en derecho privado, y en particular en el ámbito del art. 173 de la LCQ, se puede invocar el "dolo eventual". Este concepto estaba traído del derecho represivo. Importaba la representación del injusto pero la falta de voluntad específica de dañar. Hoy el tema está solventado por la definición de dolo-delito por el CCCN que claramente incluye (según la cita de la norma que corre más arriba a la "...manifiesta indiferencia por los intereses ajenos..."). Su configuración tiene todos los problemas de que no es posible acceder a los estados de conciencia de los otros; ergo hay que presumirlo del obrar. Se dirá que lo mismo pasa con la intención de dañar a la persona o los derechos de otro del art. 1724 del CCCN. La filosofía y el derecho (también, obviamente, las concepciones religiosas) han sabido y sostenido por siglos: que hay cosas que "están mal". Que cualquiera sabe que "están mal" y que no hace falta que ninguna norma así lo establezca. El principio de no dañar a los otros (alterum non laedere) hace a tal conocimiento innato. El tema cobró dolorosa actualidad en el salvaje siglo XX y la aparición de regímenes criminales que detentaban el monopolio de Poder —y teóricamente gestaban derecho positivo—, que aún lanzados a la barbarie, no lo hicieron a la vista de todos sino con sigilo, nocturnidad y silencio. Porque hasta esos artífices del horror sabían, dijeran lo que dijesen, que "lo que está mal, está mal". Así pues, por muchas vueltas que se den, no se pueden realizar ciertos actos y pretender que "no se sabía, o no se quería" el mal que conllevan. Los hijos de esas épocas de espanto, que hemos recuperado la bandera del carácter inderogable de dignidad de las persona y sus derechos —carácter que está más allá de la norma positiva (ya sea por reputarse una necesidad de la lógica, por expresión del derecho natural, o por simple instinto de supervivencia)— no podemos caer en

relativismos sobre el punto. Hay valladares que no puede cruzar el derecho positivo. Hay un "derecho" propio de los humanos, por el solo hecho de ser tales. Y si esto es así "dañar a los otros" está mal. Y no hay modo ni excusa para no saber que "está mal"(8). El ámbito temporal que se realizaron las conductas que estos artículos persiguen es muy extenso —al menos en teoría—. No abarca lo actuado durante el período de sospecha (véase más abajo) sino que también lo acaecido hasta un año antes de la cesación de pagos; etapa que alguna doctrina sostiene es la versión patria del período de penumbra o incertidumbre (ese momento crítico en que aún no hay imposibilidad de cumplimiento, pero donde el cuidado y previsión respecto de los derechos de los acreedores pasa [debería pasar] a tener preeminencia sobre los derechos de los propios socios). Estas acciones las promueve el síndico. El plazo de prescripción para su promoción corre desde la sentencia de quiebra y es de dos años. Estas acciones están sujetas a un lamentable mecanismo de autorización (previsto en el art. 119, LCQ) que se explicará con más detenimiento al tratar las acciones de recomposición. Es materia de arduo debate como juega el tiempo que insume colectar conformidades y el plazo de prescripción. Mientras el síndico no tiene las mayorías que lo autorizan a promover el juicio no puede promoverlo (o, en todo caso, solo puede promoverlo para preservar la instancia, pero no puede darle andamiento). ¿Hay posibilidad de invocar el trámite de obtención de autorización como supuesto de suspensión del plazo para promover el juicio? En paralelo: ¿es razonable que tal plazo se prolongue sine die o que, como hacen algunos jueces, fijen un límite temporal para ello? Además en muchas ocasiones el síndico no tiene elementos suficientes para la promoción y los pesquisa, contra reloj en incidentes de investigación. ¿Es este extraño incidente, no destinado a llegar a sentencia y gestado y tramitado unilateralmente, suficiente para pretender la suspensión del plazo de prescripción? Estos interrogantes merecen respuestas para todos los gustos y la jurisprudencia es bastante vacilante sobre el punto. En simultáneo el síndico cuenta con las acciones societarias de responsabilidad. Vale la pena recordar que en los casos en que cabe reclamar daños por la violación del art. 59 LS a los administradores y síndicos societarios, la así llamada ley 19.550 regula dos tipos de acciones: Una, la acción social de responsabilidad. Está destinada a reparar los perjuicios padecidos por el patrimonio social. En principio debe ser deducida por la propia sociedad una vez que la asamblea que la hubiera votado (art. 276 LS). También puede promoverla cualquier accionista tras tres meses de inacción de la sociedad tras el acuerdo asambleario. La otra, la acción individual de responsabilidad. Puede promoverla cualquier accionista o tercero en su interés. Obviamente esta última acción, destinada a reparar directamente el perjuicio padecido por el accionista o tercero, es ajena a la quiebra. El síndico puede seguir los siguientes cursos de acción. Tomar la acción social ya promovida (aquí el tema es muy lineal porque al quebrar la actora, la sociedad, es el síndico quien ostenta la legitimación de la fallida —art. 110 LS—. Pese al texto del art. 175, segunda parte, de la LCQ no puede hacerse "parte coadyuvante" en tal demanda. En cambio si se tratara de acción social de responsabilidad promovida por accionista el síndico si puede hacerse parte coadyuvante u optar por deducir acción por su cuenta. Y, por último, puede promover acción de responsabilidad. El "quitus" o extinción de

responsabilidad que hubiera votado la asamblea se reputa sin efecto en caso de quiebra (art. 275, LS). Hay un debate sin fin en orden al plazo de prescripción de la acción social al promoverla el síndico. El verdadero dilema pasa, sin embargo, por el dies a quo para la promoción de la acción. ¿Renace o no renace para la sindicatura con motivo del decreto de quiebra". Hay autores de primerísima talla que dicen que no. Que lo prescribió antes de la quiebra prescripto quedó. Y hay autores que apuntan que siendo que el síndico no tenía legitimación para deducirla hasta tanto la quiebra hubiera sido pronunciada es precisamente el decreto de falencia el momento en que se inicia el cómputo. También es materia de durísimo debate si promover esta acción (no cuando toma la acción ya promovida antes de la quiebra) exige la autorización del art. 119 de la LCQ. La jurisprudencia admite la acumulación de la acción concursal de responsabilidad y la acción social de responsabilidad. La diferencia entre una y otra no solo pasa por el factor de imputación (la acción del art. 274 solo exige "culpa" —arg. art. 59, LS—) sino también por la reparación del daño. La acción del art. 173 de la LCQ permite responsabilizar por "la situación patrimonial del deudor o su insolvencia" (léase: por el saldo insoluto una vez concluida la liquidación). La acción del art. 274 de la LS (art. 175, LCQ) remite al perjuicio concreto causado por el accionado. Una última acotación: es sabido que la responsabilidad de los administradores es individual, visto que no se juzga al "colegio" directorial sino a cada uno de sus integrantes. Pero también es sabido que los directores —precisamente por ser juzgados a título de culpa, o sea haber omitido las diligencias que imponían las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art 1724, agravado en los términos del art. 1725, CCCN)— responden solidariamente e ilimitadamente no solo por lo que hacen, sino por lo que omiten. Es decir, responden por "haber dejado hacer" a los demás [responsabilidad solo soslayable por la nota y denuncia prevista en el art. 274, tercer párrafo LS]. Obvio que también se puede actuar fraudulentamente al "dejar hacer" en los términos del art. 1724 del CCCN, pero ello demuestra que la demanda en los términos del art. 173 de la LCQ debe ser mucho más específica y personalizada en la imputación de conductas individuales. 6. ACCIONES DE RECOMPOSICIÓN Al acercarse al abismo los malos deudores —aun los más descreídos— suelen creer en milagros. Y así alongan indebidamente la agonía y, en la desesperación, empiezan a realizar actos que además de eventualmente someterlos algún día a acciones de responsabilidad, comienzan a preferir a ciertos acreedores y a otorgarles ventajas indebidas. A cancelar deudas anticipadas. A otorgar garantías que no corresponden. Esto hace que a la hora de la quiebra, el activo de ésta esté despojado de bienes "que debían estar" o que soporta cargas que no debería soportar, o que lleva en su pasado graves violaciones al tratamiento paritario de los acreedores. Y para recuperar esos

bienes o extinguir los privilegios mal concedidos y restablecer la igualdad, es que la ley estatuye acciones de recomposición. 6.1. Período de sospecha Ese momento de angustia y luz vana (como diría uno de los mejores poetas de nuestra patria y la lengua española) se puede tratar de tres maneras: Una de ellas es fijándolo arbitrariamente en la ley ("todos los actos de disposición o de constitución de garantías acaecidos hasta seis meses antes de la quiebra son inoponibles, o son nulos, etc., etc."). La otra es confiando al juez determinar cuál es ese término. La tercera hipótesis, una subvariante de la anterior, es dejar que el juez fije el término pero, y a la vez, estatuir un plazo máximo de retroacción. Nuestra ley opta por la tercera de tales variantes. La ley tiene un trabajoso mecanismo para determinar la fecha de cesación de pagos (arts. 115 y 117, LCQ) que puede ir hacia al pasado sin límites temporales. El juez fija por sentencia esa fecha y la sentencia en cuestión tiene el valor de cosa juzgada para el fallido, los acreedores y los terceros que participaron en el trámite y es presunción iuris tantum para los terceros que no intervinieron. El periodo que va de la fecha de cesación de pagos a la sentencia de quiebra se denomina "período de sospecha". Aún así las acciones concursales de recomposición no puede ser deducidas sino por los actos acaecidos, como máximo, hasta dos años antes del decreto de quiebra (art. 116, LCQ). Si la quiebra es indirecta porque hubo concurso preventivo antes de ella los dos años de retroacción se cuentan desde la presentación en concurso. Así: no hay inconveniente en un período de sospecha dure diez años (esto habla mal del mercado, pero la ley admite la posibilidad) pero por vía de las acciones de recomposición solo se podrán revisar los actos acaecidos en los dos años inmediatos precedentes. Ahora bien, si el período de sospecha fuera inferior a los dos años — supóngase que se inicio un año antes— la retroacción del art. 116 no llega a dos años. Se detiene en el momento del inicio de período de sospecha. No es una estimación fija. Es un "techo" temporal. La diferencia que hay que tener en cuenta es que el límite de retroacción solo rige para las acciones de recomposición patrimonial. No así para ponderar la conducta de los administradores en caso de juzgarse su responsabilidad. Es decir que éstos —en el ejemplo de más arriba— podrían ver bajo análisis su obrar de los últimos once años (un año antes del inicio de la cesación de pagos). 6.2. Ineficacia La "ineficacia" (o las "ineficacias") es decir la privación de efectos es un género de sanciones legales. Un género que admite diversas especies: la nulidad, la revocación, la rescisión, la resolución y la oponibilidad. La más intensa de tales sanciones de privación de efectos es la nulidad. Ésta pone en juego la validez del acto (invalidez y nulidad serían sinónimos). Una especie menos gravosa es la inoponibilidad donde el acto jurídico conserva validez entre partes y es ineficaz respecto de ciertos terceros. Cuando la ley concursal habla de "ineficacia" quiere decir "inoponibilidad"(9).

La técnica nacional de las acciones de recomposición no utiliza las nulidades como mecanismo para reestablecer la situación que objeta. Sino que emplea una figura, como ya se dijo, menos intensa: la ineficacia (léase, la inoponibilidad). No se juzga la validez del acto inter partes sino que se proclama que —a los fines de su liquidación— el mismo no podrá ser opuesto al concurso. Para éste será "como si" el acto no hubiera acaecido. Lo cual significa, por ejemplo, que si ya estuviera declarada una inoponibilidad y la quiebra cesara, el acto conservará plena validez entre las partes. También corresponde dejar sentado que la circunstancia que la ley recurre a una ineficacia de rango menor (la inoponibilidad) en nada impide que, dadas las características de la acción, también se accione por nulidad del mismo —pretendiendo que se lo prive de efectos de modo definitivo—. 6.2.1. Ineficacia de pleno derecho La ley declara "ineficaces de pleno derecho" ciertos actos por la sola circunstancia de haber acaecido en el período de sospecha (art. 118, LCQ). Los actos a título gratuito. El pago anticipado de deuda que conforme título debía acaecer en la fecha de la quiebra o con posterioridad. La constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía. Se da por sentado que esos actos solo se realizan en la situación desesperante y desesperada del cesante y con la intención de afectar los derechos de los acreedores. Y que son tan evidentes que quien los celebra no puede no ignorar que está participando en tal maniobra. Tal vez la excepción sean los actos a título gratuito. Es posible que el deudor solo quiera hacer una liberalidad sin intenciones ulteriores y que el beneficiario solo se limite a recibirla. Pero ofendería el sentido mínimo de justicia que se reputara oponible tal acto sin contrapartida cuando, en paralelo, el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones. La ley 24.522 tiene algunos supuestos de declaraciones de "pleno derecho". Muy impactante pero irreductible al mundo real. Esto sólo ingresa en el ámbito relacional cuando hay una efectiva, concreta y puntual declaración del juez. Es cierto que éste se limita a predicar lo que la ley resuelve. Pero sin tal proclamación el tema no ingresa, tal como dije, al mundo material. Solo con la declaración judicial se inscribe y ejecuta. De hecho la propia ley impone que el juez la declare —solo que presupone su carácter omnisciente porque lo libera de acción o petición expresa—. En la práctica es el síndico o algún acreedor quien advierte al Juzgado sobre el punto. Es evidente que la declaración no es contemporánea al decreto de quiebra: es menester contar con fecha de cesación de pagos firme para saber que el acto acaeció durante el período de sospecha. Como ya se dijo más arriba el afectado además de apelar, bien puede elegir aportar material probatorio y someterlo a debate, eligiendo como vía recursiva un incidente (cuya resolución final es apelable —art. 285, LCQ—). 6.2.2. Ineficacia por conocimiento del estado de cesación de pagos Habitualmente llamada "revocatoria concursal" (por sus semejanzas con la acción pauliana) se deduce contra los demás actos perjuiciales —es decir, los no enumerados en el art. 118— otorgados en el período de sospecha. Para ello es menester que quien

celebró el acto con el deudor tuviera conocimiento del estado de cesación de pagos. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio. Es menester que el acto haya acaecido durante el período de sospecha; y que haya sido un acto perjudicial (esto se verá, da lugar a una multitud de discusiones). Y también es necesario que se tenga por acaecido un estado de conciencia: que el tercero "sabía" que el deudor estaba en cesación. Ya se dijo más arriba que no hay modo de acceder a los estados de conciencia del prójimo. Pero se puede inferir que el cocontrante sabía (por su relación personal o familiar con el deudor; por sus largos vínculos comerciales previos con éste, por tratarse la cesación de un hecho largamente publicitado en el mercado, por existir avisos sobre graves incumplimientos del deudor —pluralidad de juicios, rebaja en calificación bancarias, pedidos de quiebra, etc., etc.—. La jurisprudencia —desde un añejo y muy lúcido fallo denominado "Establecimientos Pecú"— determinó que aquel que teniendo el deber de saber, se sustrajo per se de adquirir tal conocimiento, debe ser juzgado como si lo hubiera tenido (imagínese una empresa profesional dadora de crédito que pretendiera escudarse en desconocer las condiciones económico-financieras del receptor de éste). Va de suyo que el perjuicio se presume, pero la ley admite que el afectado demuestre que no hubo tal. Y aquí viene una dificilísima pregunta: ¿qué es perjuicio? Comprar a precio vil a un sujeto agobiado por el día a día, es perjuicio (porque recibió menos de lo que el bien vale). Ahora, comprar a precio de mercado a un desesperado que, a renglón seguido, aplicó los fondos a cualquier cosa o derechamente los escondió, ¿es causar perjuicio? Hay doctrina que dice que sí: el cocontratante ayudó a tornar líquido, y fácilmente distraible, lo que no lo era. Hay otra que dice que no. Si los fondos se aplicaron al giro, o al pago de obligaciones fiscales o laborales, ¿dónde estaría el perjuicio? El debate está abierto. Cabe apuntar que el conocimiento del tercero (scientia decoctionis) no exige ni presupone en él ningún ánimo de connivencia con el cesante. Y que la ley no exige mostrar su mala fe ni nada parecido. Pero tampoco puede callarse que si hay scientia decoctionis hay conciencia de que se está haciendo algo que, al menos en principio, no habría que hacer. La acción está sometida a un plazo de caducidad de tres años desde la fecha de sentencia de quiebra (art. 124, LCQ). Y, escandalosamente, está sometida a una autorización de la mayoría simple de acreedores. Digo escandalosamente no solo porque no esté de acuerdo con la autorización (al menos no según la regula ley) sino porque ella se conjuga con un plazo de caducidad —dificultando o imposibilitando invocar las dificultades para obtener conformidades con argumento para evitar el decurso de plazo de caducidad—. Claramente una norma destinada a desalentar las revocatorias y beneficiar, al final del día, a los audaces. La idea de la autorización —que ya había fracasado estrepitosamente con la ley 11.719 (1933/1972)— y que había sido omitida durante la ley de facto 19.551 renació con la ley 24.522. La excusa era el abuso que habían hecho los síndicos de estas acciones. Había habido abusos, es cierto, pero lo llamativo es que el máximo abusador había sido el Banco Central de la República Argentina como liquidador de entidades financieras (y

no necesariamente por malicia, sino por el temor de los funcionarios públicos de quedar incursos en algún incumplimiento si no iban siempre "por todo" y contra todos). Si la finalidad hubiera sido sincera se podrían haber buscado otras alternativas: una regulación adecuada, suspensión del plazo de caducidad (10)o de prescripción mientras se colectan autorizaciones, un porcentaje mucho menor de conformidades (eventualmente revocable si un número más significativo de acreedores no quería ir por la inoponibilidad del acto); para algún autor la solución correcta hubiera pasado por la autorización expresa del juez que no importara prejuzgamiento y solo análisis preliminar de ausencia de temeridad, etc. Esta disposición no estaba en el proyecto del Poder Ejecutivo. Se agregó en el Senado. Es muy difícil conseguir la autorización. ¿Hay que llamar a audiencia? ¿Hay que recabarla por cédula? ¿Hay que pedir autorización genérica sobre una acción o sobre un proyecto concreto? No se sabe. Cada Tribunal hace lo que sabe y puede. En general se admite intimar a los acreedores a que se expresen bajo apercibimiento de considerar su silencio como autorización. Aclárese, por último, que la ley no tiene norma expresa que excluya del voto al propio cocontratante si fuera acreedor. Esta exclusión debería decidirla el juez por elementales razones de eticidad (arts. 9 y 279, CCCN). Esta ausencia es grave —aunque estaba en algún proyecto que perdió estado parlamentario—; la ley debería aclarar que la expresión de voto (autorizando o desautorizando) no genera responsabilidad. La vía extorsiva de los cocontratantes sin reparos es agitar el espantajo ante los acreedores que si la demanda fuera rechazada reservarán derechos no solo contra la quiebra sino contra los acreedores que hubieran autorizado la acción. Un escándalo. Pero ha pasado. Cualquier acreedor interesado puede promover a su costa esta acción. Debe intimar al síndico por el término de treinta días para que la inicie. Es obvio que deducir estas acciones para la sindicatura es un poder pero también un deber. Y que juega su responsabilidad profesional (art. 255, LCQ) si existiendo elementos serios para deducirla no lo intenta [al menos, no intenta conseguir la autorización de los acreedores]. Pero el síndico no está forzado a hacer aquello en lo que no cree. Si a su criterio los elementos obrantes no son convincentes, la operación no causó perjuicio, etc., es obvio que no está constreñido a actuar. En todo evento se juzgará más tarde si lo suyo fue prudencia o impericia. El acreedor instante no necesita ninguna conformidad. Deduce la demanda a su propio riesgo. Si pierde él cargará las costas (ésta, cabe aclarar, es la excusa que sustenta el endeble edificio de la autorización: la potencial condena en costas y la necesidad que sean los acreedores quienes determinen si asumen el riesgo de reducir la prenda común). Pero además de cargar con las costas, el acreedor que dedujo la misma en los términos del art. 120LCQ tiene denegada la posibilidad de litigar sin costas y, en cualquier momento del proceso, se le puede requerir que afiance las mismas. Dispositivo que busca disuadir aventureros pero que tiene algún fuerte tinte de inconstitucionalidad (arts. 16 y 18CN). El acreedor victorioso, además de que se le reintegren los gastos tiene derecho a una preferencia en el cobro del producido de los bienes que recuperó entre la tercera y la décima parte de tal producido —con el límite de su crédito—. 6.3. Acción civil de fraude

El síndico (o los acreedores con la previa intimación) puede deducir la acción pauliana del art. 338 y ss. del CCCN. Existen dudas y hesitaciones en la doctrina y jurisprudencia en el sentido de si esta acción se puede ejercer más allá del período de sospecha. El art. 116 de la LCQ estatuye un tope para la retroacción, tope que parecería no alcanza a la acción civil de fraude. Pero el período de sospecha sí sería el límite temporal. Véase que si el juez fijó la fecha de inicio de la cesación de pagos, el día inmediato anterior a ésta es un momento donde —por implicación lógica— ya no puede predicarse que hubiera cesación de pagos, porque ésta no se habría "iniciado". Y para ejercer la acción de fraude es menester que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor (art. 339, inc. c], CCCN). 7. CONCLUSIÓN 7.1. Formas conclusivas procesales Bajo el término concurso se engloban habitualmente dos realidades: "el concurso instituto" (la sumatoria de efectos que mutan las reglas en el ámbito relacional, presididas por la igualdad de trato, la supresión del derecho de agresión y la concentración de decisión en un juez especializado) y "el concurso proceso". La ley 24.522 tiene previsiones que importan la conclusión del proceso de quiebra, sin que —necesariamente— concluya el concurso instituto. La cesación de pagos subsiste y es tratada a través de otros mecanismos (por ejemplo: el concurso preventivo) o, en su caso, solo subsiste temporalmente como modo de "dar tiempo" a que eventualmente se suscite una mejora patrimonial que justifique un nuevo reparto. 7.2. La conversión de quiebra en concurso preventivo La ley trajo entre otras novedades —en el año 1995— un instituto tomado del derecho americano y pensado como sustituto del antiguo "acuerdo resolutorio" (es decir un convenio de mayorías con los acreedores efectuado por un fallido cuya homologación hiciera cesar los efectos de la quiebra). El deudor quebrado por quiebra directa —y los socios fallidos en mérito a las previsiones del art. 160 de la LCQ— pueden, en cierto término, pedir la conversión de la quiebra en concurso preventivo (art. 90, LCQ). La conversión importa conclusión del status falencial (definitiva o condicional), pero no la superación del estado de cesación, que debe tratar de repararse precisamente por vía del concurso preventivo consecuente. Repárese en la inconsistencia lógica de llamar "preventivo" a un concurso en tal situación: ¿qué prevenir si la quiebra ya se dictó?. 7.3. Nulidad de la sentencia de quiebra La sentencia de quiebra, como todo otro acto jurídico, está sujeta a ciertas formalidades expresas e implícitas cuya omisión la descalifican como acto jurisdiccional válido. Es inusual, pero posible, que la sentencia se hubiera pronunciado con alguno de tales vicios (por ejemplo con violación del derecho de defensa en juicio al notificar erróneamente la citación del art. 84, LCQ). En tal caso procede su nulidad. Esto no quita que, eventualmente en poco tiempo, vuelva a pronunciarse idéntico fallo —esta vez con el cumplimiento de los recaudos pertinentes—.

7.4. Clausura por distribución final La inmensa mayoría de las veces una vez liquidado totalmente el activo y efectuada la distribución final queda un saldo sin atender (esto es: no se alcanza a pagar íntegramente los créditos). En este caso el juez clausura el procedimiento (art. 230, LCQ); decisión que no impide que se sigan produciendo los efectos de la quiebra —es decir el fallido sigue instalado en tal status—. Para reabrir el trámite es necesario que se conozcan nuevos bienes que caigan en el desapoderamiento (art. 231, LCQ). Recién después de dos años de espera el juez decreta la conclusión de la quiebra. 7.5. Clausura por falta de activo Si una vez verificados los créditos el juez advierte que no hay activos para atender ni siquiera los gastos del juicio; clausura el procedimiento (art. 232). La ley prevé que esta clausura importa presunción de fraude y exige remisión de los actuados a la justicia del Crimen (art. 233). En la línea de algún fallo aislado, el suscripto ha sostenido que esta presunción es de dudosa constitucionalidad y que podría implicar, al final del día, una reinstalación de la prisión por deudas de clara matriz inconstitucional. Una presunción acrítica como ésta siempre perjudica no a los más irresponsables o incumplidores (que o son indiferentes al riesgo de la remisión a la justicia criminal o siempre encuentran un pariente o amigo que deposite "en pago" precisamente los fondos suficientes para cubrir los gastos) sino a los más pobres. Un pobre de toda pobreza que quiebra —por ejemplo— por una deuda emergente de responsabilidad objetiva como la que predica el art. 1757, CCCN) porque, en mi ejemplo, una maceta suya lastimó a un transeúnte que pasaba por la morada que alquila, necesariamente quedará incurso en el supuesto de falta de activo. Los jueces deben discriminar cuando hacer la remisión y cuando no, para evitar la iniquidad aquí apuntada. 7.6. Conclusión de la quiebra propiamente dicha Se trata de los supuestos en que lo que cesa es el "concurso instituto" y no el trámite a través del cual éste discurre. 7.7. Reposición de la sentencia de quiebra Si bien la cuestión excede este capítulo, cabe señalar que la ley estatuye recursos contra la sentencia de quiebra directa a pedido de acreedor. 7.8. Avenimiento Forma conclusiva convencional que permite que el deudor llegue a algún arreglo con todos y cada de sus acreedores (arreglo que en modo alguno exterioriza) y que solo exige que la totalidad de éstos presten conformidad con la conclusión (art. 225, LCQ). El deudor debe garantizar los créditos de los acreedores pendientes y los que no pudieron ser hallados (fórmula esta última que permite, por analogía vencer también la oposición de los recalcitrantes por vía de depositarles íntegramente sus créditos en pago); así como las costas. 7.9. Pago total Cuando la liquidación alcanza para pagar a todos los acreedores verificados (incluida la garantía de los pendientes) y las costas del juicio éste concluye por pago total (art. 228,

LCQ). Si existe remanente también se pagan los intereses suspendidos por el decreto de quiebra. La ley tiene una presunta variante del pago total (art. 229, LCQ) que es la carta de pago. Es decir arrimar cartas de pago de todos los acreedores. Cabe apuntar que, esta última figura, parece ser un híbrido entre avenimiento y pago total (no es avenimiento porque se sabe que hubo pago —en aquél se ignora que se acordó— pero la estructura formal es más parecida a la de la figura del art. 225 que a la del art. 228. 7.10. Inexistencia de masa pasiva Si no hay acreedores a la fecha de verificación (nadie se insinuó; ni el peticionario de quiebra si fuera quiebra a pedido de acreedor), o si los insinuados fueran declarados inadmisibles y esta decisión quedará firme; y el deudor asumiera los gastos del concurso, éste concluye; porque obviamente no tendría razón de ser. 8. Consecuencias penales(11) El Código Penal (Capítulo V del Título VI: "Quebrados y otros deudores punibles") tipifica las siguientes figuras: Art. 176, CP: quiebra fraudulenta; Art. 177, CP: quiebra culpable; Art. 178, CP: quiebra de una sociedad comercial o persona jurídica; Art. 179, CP: concurso civil fraudulento —figura que se ha vuelto atípica al haberse eliminado en la ley concursal el procedimiento denominado "concurso civil"—; Art. 180, CP: colusión dolosa. Esta última figura no se relaciona con las consecuencias penales de la quiebra sino con el tráfico de voto; tema propio del concurso preventivo. La idea es evitar el quebrantamiento del tratamiento paritario entre los acreedores y la afectación de la transparencia de la emisión de conformidades. Véase que se describe el injusto en términos muy parecidos alart. 56LCQ. Dice la norma: "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de ese género. La quiebra fraudulenta constituye un fraude a los acreedores por cuanto las acciones típicas que conforman el delito están destinadas a disminuir ficticia o realmente el patrimonio del deudor respecto de los acreedores. Se trata de un delito doloso. El sujeto activo de este delito es el comerciante declarado en quiebra. Un "no comerciante" quedaría fuera de la tipicidad y consecuentemente impune (al menos frente a esta figura, porque podría incurrir en alguna de las previsiones del art. 172 Cód. Penal: estafa). Hoy al haberse derogado el Estatuto del comerciante y el acto objetivo de comercio, es muy difícil discernir si procede o no la subsistencia de la figura. Para que haya delito es menester que haya quiebra declarada y firme —esto último, según jurisprudencia de la

Cámara del Crimen—; declaración de quiebra de exclusiva competencia del juez mercantil e insusceptible de revisión en los estrados de la Justicia represiva. La declaración de quiebra es un elemento constitutivo del tipo. El sujeto pasivo sería un "no sujeto". La dogmática penal, tal como hacían los estudiosos del derecho mercantil hace ya demasiadas décadas, habla de "masa de acreedores". Una antigualla que estaba bien para tiempos de Bonelli pero que es insostenible hoy. El verdadero sujeto pasivo son los acreedores concurrentes sin necesidad de antropomorfizar al colectivo que éstos integran. La doctrina penal no se pone de acuerdo si es un delito de peligro o de daño, pero parece mayoritaria la primera posición. Las acciones típicas son actos fraudulentos por antonomasia: simular o suponer deuda, enajenaciones, gastos o pérdidas; no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener el deudor; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiera a la masa [esta terminología del art. 176 del Cód. Penal muestra lo antiguo de su redacción y la falta de actualización sobre el punto]; conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Los actos de consumación del delito (y aún así atrapados por el tipo) pueden haber tenido lugar antes o después de la declaración de quiebra. La sanción prevista es fuerte: prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años. La quiebra culpable prevé prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, al comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta. Se trata de un delito culposo. El autor (sujeto activo) es, como en el caso de quiebra fraudulenta, un comerciante quebrado. La figura denominada "quiebra de una sociedad comercial o persona jurídica", si bien prevista como un tipo penal autónomo, es —en verdad— una norma para sancionar las mismas conductas previstas en los arts. 176 y 177 Cód. Penal respecto de ciertos sujetos que actuaron a través y respecto de un ente relacional quebrado (director, síndico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora, gerente, contador o tenedor de libros). Los sujetos pasivos debían revestir tales calidades tipificantes al momento en que se desarrollaron las conductas punibles, sin importar si mantenían el mismo a la época de la sentencia de quiebra. Como ya apunté más arriba el concurso civil fraudulento ha perdido tipicidad, e interés a los fines de esta exposición, al haberse suprimido el concurso civil. (1) Abogado (UBA, 1984). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba, 2006). Profesor honorario de la Universidad San Pablo T de Tucumán, 2015. Autor de "La conversión de quiebra en concurso preventivo"; "Procedimientos de admisión al pasivo concursal"; "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial" y "El fuero de atracción concursal" y de más 300 publicaciones en revistas especializadas sobre temas concursales y societarios. (2) Aunque la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ha tornado prescindible nominalmente toda diferenciación entre "comerciante" y "no comerciante", lo cierto es que la doctrina —trabajando en derredor del art. 320 CCCN— ha recreado el primer concepto en derredor de los sujetos que "realizan una actividad económica organizada".

(3) TRUFFAT, E. DANIEL, "El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y, también, alguna opinión personal", ED, 29/11/1993. (4) Demás está decir que la mención se formula a mero título informativo y sin abrir juicio alguno sobre un tema que incluso no estaría concluido (sería susceptible de recurso ante el tribunal constitucional y ante tribunales europeos); y sin que quepa inferir ninguna descalificación personal respecto de un Magistrado que alzó como pocos la bandera de los Derechos Humanos y de la jurisdicción internacional para reprimir las violaciones a éstos. Para quien quiera adentrarse en la cuestión es muy aconsejable el breve y magnífico trabajo del catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Valladolid, Don Fernando Rey, titulado "La sentencia de Garzón como si no hubiera sido Garzón"; texto distribuido aquí en Argentina por vía digital a través de la prestigiosa "red concursalera" que gerencia el inquieto contador mendocino Ricardo Ruiz Vega. (5) Derecho Concursal (diversos autores bajo la dirección de OSVALDO R. GÓMEZ LEO), capítulo titulado "Detención de mercadería en tránsito en caso de quiebra del comprador" —de autoría de E. DANIEL TRUFFAT—, Rubinzal Culzoni Editores, Universidad Austral, Buenos Aires, 2002. (6) Véase: TRUFFAT, E. DANIEL, Fuero de atracción en los concursos, Editorial Astrea, Buenos Aires, junio 2007. (7) Véase: Tratado del síndico concursal, diversos autores autores bajo la dirección de DARÍO J. GRAZIABILE. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, y en especial Capítulo III —autor TRUFFAT, E. DANIEL— titulado "Naturaleza de la función. Responsabilidad", p. 101 y ss. (8) Todo esto lleva con dolor a nuestra tristísima historia de violación de derechos humanos durante la dictadura iniciada en 1976 y, particularmente, a las luminosas sentencias de Cámara Federal y luego de la Corte Suprema en el ejemplar "Juicio a las Juntas". Desde un enfoque aún más abarcativo, véase: VIGO, RODOLFO LUIS, La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), Buenos Aires, La Ley: Universidad de Buenos Aires. Facultad de Derecho, 2006. (9) Véase: Anuario de Derecho Concursal, 2002-Año 2, bajo la dirección de Jorge Daniel Grispo; Buenos Aires, Ad Hoc, 2003. Capítulo de E. DANIEL TRUFFAT titulado "Inoponibilidad, nulidad e ineficacia: relación", pp. 33 y ss. (10) Aunque "suspender" un plazo de caducidad pueda parecer una herejía, ello no es tan así. La actual ley de mediación trae tal solución y, sin gran escándalo, el art. 157 del CPr, prevé la posibilidad de suspensión de plazos procesales (que, por su carácter fatal, importan caducidades). (11) En la elaboración de esta parte, referida a un subtema fuertemente relacionado con la falencia pero vivencialmente ajeno al ámbito donde habitualmente me desempeño (esto es: las consecuencias penales de la quiebra), he seguido el magnífico trabajo de CÚNEO LIBARONA, MARIANO (H.), "Problemática penal de la quiebra y delitos concursales", que obra en el Tratado de Concursos y Quiebras, T. III, de la Quiebra, de

ERNESTO EDUARDO MARTORELL. El tratado fue publicado en Buenos Aires por Lexis Nexis en 2004. El trabajo sobre la problemática penal corre a partir de la p. 711.

Novena Parte Regulaciones del transporte

CAPÍTULO 33 TRANSPORTES. POR LILIANA ESCALANTE(1) Y SILVIA C. RUIZ LARRIÚ (2) 1. INTRODUCCIÓN Nuestro país por su gran extensión geográfica y ubicación en el globo terráqueo tiene particularidades propias en lo que respecta al transporte, también nuestra historia y desarrollo evidencian las consecuencias de su evolución. El transporte es una actividad económica del sector terciario, que implica el desplazamiento de personas, cosas o mercancías de un lugar a otro en un vehículo que utiliza una determinada infraestructura, ha sido una de las actividades que mayor expansión ha experimentado a lo largo de los últimos siglos, debido a la industrialización; al aumento del comercio y de los desplazamientos humanos tanto a escala nacional como internacional; y los avances técnicos que se han producido y que han repercutido en una mayor rapidez, capacidad, seguridad y menor coste de los transportes. Como actividad productiva en sí misma, necesariamente, su costo incidirá en el precio de los productos y de los pasajes que terminará volcándose en la macroeconomía de los Estados, reflejado en sus balanzas de pagos como rendimiento de las exportaciones e importaciones. El término transporte consideramos que puede ser estudiado según sus diferentes significaciones. Es decir, en sentido estrictamente técnico puede ser entendido como el hecho de la traslación de personas o cosas de un lugar a otro y tiene implicancias en la logística necesaria para cada tipo de carga que transporte, sean personas, cosas tangibles o fluidos y, por lo tanto, dará lugar a la creación de regímenes jurídicos comunes y específicos como los que desarrollaremos a continuación. El transporte analizado a partir de los modos de producirlo, según la infraestructura y medio ambiente donde se produzca el desplazamiento, se lo clasifica como transporte terrestre, acuático y aéreo. Considerando los diferentes medios o vehículos de transporte coexisten el automotor, vagón, camión, buque y aeronave y cada uno posee su propia infraestructura para funcionar: vial, ferroviaria, portuaria y aeronáutica. La administración pública puede prestar el servicio para cubrir una necesidad pública a través de contratos de concesión a los particulares en ese caso será propio, como por ejemplo los servicios de ferrocarril o bien mediante permisos por definición precarios y revocables revistiendo carácter de impropio, como el caso de transporte colectivo de corta, media y larga distancia que poseen rutas prefijadas y aprobadas por el organismo oficial específico. En todos los casos será necesaria una declaración expresa y se encuentran regulados por una voluminosa legislación que alcanza todas las jerarquías legales y jurisdicciones políticas. 2. TRANSPORTE TERRESTRE

2.1. El contrato de transporte en el Código Civil y Comercial 2.1.1. Definición El Código Civil y Comercial, sancionado por la ley 26.994 regula el contrato de transporte resolviendo una serie de interrogantes vinculados con la dispersión normativa de los códigos civil y de comercio y delimitando la aplicación de las leyes especiales en tanto haya incompatibilidad entre los cuerpos normativos. En forma específica se encuentra legislado en el título IV del CCCN que trata los contratos en particular, Capítulo 7, dedicado al transporte en las secciones 1º y 3º. De este modo han desaparecido las diferencias entre legislación civil y comercial permitiendo como única condición para estar comprendido en la norma que tenga una contraprestación onerosa independientemente si se lo realiza bajo la forma o no de empresa, ya sea titular una persona humana o jurídica, mientras cumpla el requisito de profesionalidad que analizaremos más adelante. Ello implica, de todos modos, la existencia de una estructura organizada material y jurídicamente para cumplir eficientemente el servicio en tanto su obligación es de resultado y no puede exonerarse de responsabilidad probando su ausencia de culpa. 2.1.2. Ámbito de aplicación y exclusiones El art. 1280 del CCCN define el contrato de transporte como el traslado de un lugar a otro de personas o de cosas a cambio de un precio o flete; intervienen dos partes: transportista o porteador y pasajero o cargador respectivamente. El art. 1281 del CCCN se aplica a todo tipo de transportes cualquiera sea el medio empleado, pero quedan exceptuados los comprendidos en leyes especiales, entre otras: navegación 20.094, Código Aeronáutico 17.285, por tuberías o ductos de hidrocarburos 24.065, generación, transporte y distribución de electricidad 24.076, regulación del transporte no ferroviario ley 24.449 y transporte multimodal 24.941 cuyo art. 2 inc. a). Sin perjuicio de las exclusiones indicadas, en los supuestos del código aeronáutico y de la ley de navegación relacionados con el transporte terrestre, la interpretación debe ser concordante para evitar conclusiones contradictorias; tal es así que los principios legales del derecho y el derecho común son señalados en ambas legislaciones para establecer el propio orden jerárquico de significados. El transporte multimodal, como otra excepción, es definido por el código como aquél en el que se utilizan, como mínimo dos o más modos de transporte, efectuado por un solo operador que emite un único documento por la totalidad de toda la operación, percibe un solo flete y asume la responsabilidad por todo el transporte objeto del contrato. Cabe marcar la diferencia entre el transporte multimodal y el sucesivo o combinado incluido en el art. 1287 del CCCN, aplicable al transporte de cosas o personas; este último se refiere a los casos de transporte sucesivo o combinado a ejecutar por varios transportistas utilizando un solo medio con diferentes responsabilidades. Puede estar plasmado en un único contrato, aunque el contratista subcontrate el servicio o bajo diferentes contratos con varios transportistas. Es el vínculo jurídico lo que tipifica el

contrato y no la actividad ejecutada, por lo tanto, no interesa la titularidad del medio utilizado. Los principios generales plasmados en el CCCN se aplican a todo contrato de transporte, pero deben articularse con las leyes especiales otorgándole prelación a éstas y también con la normativa específica, en particular, la de orden administrativo público ya que este contrato se encuentra ampliamente regulado por normas limitativas de la autonomía de la voluntad de las partes. En definitiva, el articulado del CCCN se refiere al ámbito terrestre del transporte efectuado por medio de automotores y por el medio ferroviario: ómnibus, colectivos, micrómnibus, subterráneos y trenes. Otro supuesto de exclusión es el transporte gratuito consignado en el art. 1282 del CCCN y se basa en que no pertenece a la actividad habitual y profesional del transportista la que debe ser manifiesta y pública a través de la oferta de sus servicios. La gratuidad implica que no existe ninguna contraprestación por parte del beneficiado. Sin perjuicio de la onerosidad, el transportista puede conceder autorización para no abonar el pasaje en razón de encontrarse obligado a ello por disposiciones de una concesión como los pases libres a escolares o a los empleados de la empresa como accesorio de la relación laboral. 2.1.3. Caracteres del contrato de transporte terrestre A) Es bilateral o sinalagmático pues genera obligaciones a cargo de ambas partes que se presumen equivalentes. B) Es oneroso lo que implica un intercambio de prestaciones recíprocas. C) Conmutativo: ambas partes poseen obligaciones y cargas contractuales determinadas y recíprocas. D) Consensual: produce efectos desde que las partes expresan su consentimiento sin necesidad de la ejecución material de la obligación. El pago puede ser anterior o posterior al viaje y a la recepción de las mercaderías por el transportista. E) Nominado o típico: el CCCN le otorga un nombre único y está regulado en forma especial y sistemática. F) No formal: no requiere formalidades solemnes y puede ser probado por todos los medios. G) Puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales de contratación instrumentadas en formularios con cláusulas estándar predispuestas por el transportador. H) Puede ser un contrato de consumo cuando el destinatario final es el consumidor o usuario. I) Su ejecución es continuada: subsiste mientras dure el viaje. J) Es un contrato profesional porque una de las partes es un especialista y sus obligaciones se ajustan a esa condición.

K) Contiene una obligación de resultado, se cumple cuando se entrega las personas y la carga indemnes. L) La regulación específica en el CCCN se integra con las reglamentaciones y los marcos regulatorios en la materia y las normas especiales de defensa de la competencia, lealtad comercial, defensa del consumidor, el art. 42 de la Constitución Nacional y la Convención de Viena de 1980, cuyos contenidos han sido volcados al Código Civil y Comercial, en alguna medida y en distinta forma. Podemos mencionar algunas leyes regulatorias: 2873 de ferrocarriles, 24.653 del transporte automotor de cargas que abarca al transportista que solo posee una unidad de carga, 24.449 de tránsito, incluye vehículos de transporte, 24.653 para el transporte automotor de cargas, 2148 de la de Capital Federal enfocada al transporte escolar, además de numerosas resoluciones, disposiciones y decretos. El transporte terrestre como en general el transporte se caracteriza en su significación jurídica por: 1) Su dinamismo normativo dada por la capacidad de adaptación a la evolución y las modificaciones del hecho técnico, 2) La internacionalidad pues la tecnología permite a los vehículos traspasar las fronteras políticas por eso la incorporación a la legislaciones internas de los principios consensuados por la comunidad internacional, 3) La integralidad por su potencialidad de producir daños a las cosas o personas transportadas como a terceros, 4) El reglamentarismo acentuado que permite la práctica de la actividad dejando en las leyes de fondo los aspectos sustantivos, 5) La intervención de la administración pública mediante organismos de rango ministerial(3). 2.1.4. Obligaciones del transportista Obligación de prestar el servicio: el transportista que ofrece sus servicios al público tiene dos obligaciones en concordancia con los arts. 1092 a 1116 del CCCN y de la ley 24.240 sobre consumo, oferta y publicidad. Está obligado a aceptar los pedidos conforme la oferta y publicidad que debe incluir la información clara, cierta, detallada y relevante respecto de las circunstancias de comercialización (art. 1100 a 1103 del CCCN). Las dos únicas condiciones son: a) que los pedidos sean compatibles con los medios ordinarios de que disponga. Se trata de una impronta tendiente a evitar el abuso, el engaño y la discriminación; b) que no haya un motivo serio de rechazo que, en general, está previsto en las normas, como por ejemplo la incompatibilidad entre el medio de transporte y el tipo de cargamento o la ausencia de un debido acondicionamiento de la mercadería. También debe respetar el orden de los pedidos y para el caso especial de que haya varios simultáneos, puede optar por el de mayor recorrido. Por tratarse de una oferta al público puede ocurrir que no se pueda abastecer todos los pedidos con la misma eficacia, por lo tanto, se establece un criterio de prioridad temporal y subsidiariamente se otorga preferencia al de recorrido más extenso. Es decir, impone un criterio orientador que se aplicará a los pedidos en condiciones análogas, en defensa del consumidor en concordancia con los principios de la oferta y la publicidad y, en favor del transportista al no imponerle la opción menos rentable.

Asimismo, está obligado a cumplir en el plazo pactado en el contrato o en los horarios preestablecidos por el transportista o, en defecto de ambos, según los usos del lugar (art. 1284, CCCN). En los contratos, con frecuencia se interpone el plazo legal(4)previsto en la reglamentación de orden público nacional, provincial o municipal, que prevé franjas horarias de circulación y entrega(5). En caso de ausencia de regulaciones legislativas entran a regir los usos del lugar donde se inicia el transporte. La mora se produce en forma automática, pero la estimación de la gravedad del incumplimiento varía según la duración y la dimensión del retardo. Es el caso del plazo esencial que debe estar previsto en el contrato como, por ejemplo, la frustración de una fiesta en que la demora en el transporte de la comida(6). La pérdida total o parcial del flete causada en el retraso producido en el transporte de cosas, no de personas (art. 1285, CCCN), el transportista puede eximirse de la sanción si prueba la causa ajena ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, o por el hecho de un tercero por quien no deba responder por falta de vínculo con el transporte y el transportista. La culpa es presumida por ley y se invierte la carga probatoria en contra del transportista que deberá demostrar que no le es imputable el incumplimiento. La penalidad para el caso de retardo consiste en la pérdida de una parte del precio de transporte proporcional a la duración del retardo, y si la demora fuese del doble del plazo previsto, perderá la totalidad. Lorenzetti(7)considera que el transportador tiene dos acciones: a) solicitar la liberación del pago o su reducción proporcional, en este caso se constituye en una pena y se aplica aunque no exista daño; b) el resarcimiento de los daños que probare haber sufrido, son "los mayores daños" a que se refiere el texto del artículo y, en ese caso constituyen indemnización. 2.1.5. Responsabilidad del transportista El sistema de responsabilidad objetiva abarca el contrato de transporte de personas y de cosas según la prevención del art. 1286 del CCCN, a todo cuerpo normativo relacionado con sus principios y a las normas especiales para situaciones particulares. 2.1.5.1. Responsabilidad del transportista por daños a las personas Se trata de una responsabilidad objetiva por los daños causados a las personas en el transporte de personas que consiste en una obligación de resultado. El mencionado art. 1286 del CCCN comprende la responsabilidad derivada de riesgo o vicio de la cosa empleada o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza mediante su remisión al art. 1757 del CCCN. La liberación de responsabilidad debe provenir del caso fortuito o fuerza mayor adecuadamente probado. Es una consecuencia de la obligación tácita de conducir a los pasajeros sanos y salvos al lugar de destino y ella es preexistente al contrato al estar instituida en la legislación con la finalidad de inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación, y buen

desempeño de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes o reglamentos y, por otra parte, en amparo de las víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos si tuviera que probar la culpa del transportador(8). En el sentido de la norma, pasajero es toda persona que viaja en forma pública en los medios colectivos, aunque no posea boleto o billete para acreditar el contrato o aun cuando no haya abonado el pasaje, dado el carácter consensual del contrato(9). La demostración que el incumplimiento se produjo por causa ajena puede eximirlo de responsabilidad siempre que no las funde, sustancialmente, en que poseía autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad y que había empleado las técnicas de prevención debidas. La responsabilidad de los arts. 1757 y 1758 del CCCN alcanza al dueño y al guardián de cosa riesgosa o peligrosa que explota una actividad de esas características por sí o terceros, a menos que la cosa haya sido utilizada contra su voluntad. Se considera guardián de la cosa a quién tiene el uso, dirección y control o se sirve de ella en su provecho. El nexo causal se rompe si demuestra que el daño ocurrió por caso fortuito o fuerza mayor apreciado en forma restrictiva y considerado, respectivamente, como una relativa imposibilidad de cumplimiento conexa al hecho o a la actividad o al advenimiento de un obstáculo imprevisible e irresistible. Los arts. 1729, 1730, 1732 y 1733 del CCCN definen y asimilan los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor como eximentes y excluyen la responsabilidad cuando hubo culpa del damnificado en la producción del daño (caso de embriaguez o tentativa de suicidio, por ejemplo) o lo produjo el hecho de un tercero por quien no debe responder o se trate de una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. Ahora bien, no habrá exención si esos hechos o actos resultan o están vincu-lados a una "contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad", conforme enumera el art. 1733 inc. e) del CCCN que se proyecta en el art. 1757 del CCCN. Este último se aplica precisamente al caso las "actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización", al que remite el art. 1286 del CCCN regulador de la responsabilidad típica del transporte de personas. El transportista también debe responder por daños provocados por los siniestros que afecten a la persona del pasajero y también por la avería o pérdida de sus cosas (art. 1291, CCCN). El art. 1289 del CCCN que se encuentra en la Sección 2a. se refiere al daño en particular en la persona del pasajero que no depende del hecho técnico en sí, sino que se genera en el riesgo empresario que conlleva la actividad de transportar y se extiende al equipaje ya sea por avería o pérdida del mismo (art. 1293, CCCN). Quedan exentas las cosas de valor extraordinario que no hubieran sido declaradas antes del viaje o a comienzos de éste pues en ese caso afirmativo deben acordarse las condiciones del transporte como también el equipaje que el pasajero lleva consigo para sus efectos

personales pues lo tiene bajo su custodia, a menos que pruebe la culpa del transportista (art. 1294, CCCN). La responsabilidad del art. 1291 del CCCN se amplía a la avería o pérdida de las cosas del pasajero, aunque en este caso la prueba de la dimensión del daño recaiga sobre éste. No es compensable con el alojamiento y la provisión de alimentos y comodidades por parte del transportista de acuerdo con la jurisprudencia actual. Asimismo, es responsable por la interrupción del transporte sucesivo de personas (art. 1295, CCCN) en consonancia con lo expresado respecto del art. 1287 del CCCN por el cual cada transportista responde por los daños ocurridos en el tramo que le fue adjudicado concretamente. Pero en el caso que fuera asumido por varios transportistas en un único contrato la intención de la norma es medir el daño proporcionalmente al tramo respecto del trayecto total, independientemente de cuáles transportistas se encontraban involucrados sin soslayar por ello el carácter solidario de la responsabilidad para en ese caso. El art. 1292 del CCCN establece que son nulas y consideradas no escritas las cláusulas limitativas de la responsabilidad en el transporte de personas ya sea por daño o muerte. Cabe destacar que se exime al Estado de la aplicación de las disposiciones del código civil y comercial de manera directa o subsidiaria que se regirán por el derecho administrativo de acuerdo con los arts. 1764 a 1766 alcanzando a los hechos y omisiones de los funcionarios y empleados públicos. 2.1.5.2. Responsabilidad en el transporte de cosas El art. 1286 del CCCN, segunda parte, establece la responsabilidad objetiva del transportista por las cosas transportadas: debe resarcir los perjuicios ocasionados, no se exime demostrando que de su parte hubo culpa, pero se exonera en tanto acredite una causa ajena como el hecho de un tercero por el cual no debe responder, el vicio propio de la cosa o el caso fortuito y la fuerza mayor. La responsabilidad del transportista es transportar en tiempo y forma las cosas en perfecto estado o en las mismas condiciones en que fueron recibidas, si no efectuó reservas (art. 1306, CCCN). De lo contrario, deberá indemnizar el valor o el menoscabo sufrido por ella. En este sentido advertimos que la carga puede sufrir distintas contingencias o averías: un perjuicio parcial que disminuya su valor, quedar totalmente inútil o tener unidades sanas y otras deterioradas en el caso que las piezas puedan separarse sin dañarse o disminuir la cantidad como consecuencia de la manipulación y el traslado, art. 1306 CCCN. Para calcular el daño el art. 1311 del CCCN señala que debe tenerse en cuenta el tiempo y el lugar en que debieron ser entregadas, pero ellas deben ser recibidas salvo que el daño "impida el uso o consumo que le son propios" (art. 1306 del CCCN). A su turno el art. 1310 del CCCN contempla el supuesto de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales. En estos casos se puede convenir condiciones particulares para su traslado que no pueden estar predispuestas en una cláusula general y el transportista sólo responde si se prueba su culpa.

En el caso de cosas que por su naturaleza estén sujetas a disminución del peso (ganado, por ejemplo) el transportista solo responde las disminuciones que excedan la pérdida natural, artículo 1312 del CCCN. 2.1.6. Obligaciones en el transporte de personas El contrato de transporte de personas comienza con el embarco y finaliza con su desembarco (art. 1288 del CCCN) quedando comprendidas todas las operaciones necesarias con ese objetivo. 2.1.6.1. Las obligaciones del transportista respecto del pasajero I. Proveerle el lugar para viajar que se haya convenido o esté reglamentariamente disponible. II. Trasladarlo al lugar convenido. III. Garantizarle la seguridad. IV. Llevarle su equipaje (art. 1289, CCCN). 2.1.6.2. Las obligaciones del pasajero con relación al transportista I. Pagar el precio pactado. II. Presentarse en el lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje. III. Cumplir con las disposiciones administrativas, observar los reglamentos y obedecer las órdenes impartidas con la finalidad de mantener el orden. IV. Acondicionar su equipaje que debe ajustarse al peso y medidas reglamentarios (art. 1290, CCCN). 2.1.7. Obligaciones en el transporte de cosas Si bien no está especificado en la ley se desprende de su contenido que el transporte de cosas comienza con la entrega de la mercadería y finaliza con su recepción y pago (art. 1315, CCCN) quedando extinguida la obligación excepto caso de dolo. Pero subsisten las acciones por pérdida parcial o avería que no fueran reconocibles al momento de la entrega, mientras sean reclamadas dentro de los cinco días posteriores. Otra alternativa de extinción es el caso de reexpedición de cosas cuando se obliga a entregar la carga a otro porteador, pero no acepta una carta de porte hasta un destino diferente al de la entrega, quedando obligado solo a emplear una diligencia razonable para contratar al transportista siguiente en el lugar previsto para la entrega originalmente convenida (art. 1317, CCCN). Es habitual que la ejecución del contrato de transporte esté a cargo de una persona distinta al transportista determinado en él, situación que estaba prevista en el código de comercio derogado pero que no está contemplada expresamente en el CCCN. En los hechos, muchos transportistas fletan camiones de particulares u otras empresas para realizar el transporte de la mercadería.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en el art. 4º, incisos d) y h) de la ley 24.653 que describe al transportista como la persona humana o jurídica organizada legalmente para realizar la actividad y puede prestar el servicio "por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia del contratante". En el inc. f) define al transportista individual como al "propietario o copropietario de una unidad de carga que opera independientemente por cuenta propia de otro con o sin carácter de exclusividad"(10). Existen en ese mercado operadores denominados "freight forwarder" o "agente de cargas", "agente de embarque", agente de fletes, contratista de transporte. Poseen una organización de alta especialización para realizar cuantas actividades sean necesarias como las de traslación, depósito, gestión de la documentación aduanera entre otras complejas operatorias, para llevar a cabo la entrega de los efectos en el lugar de destino. En ciertos casos representan al usuario, así como en otros, directamente al transportista(11). 2.1.7.1. Obligaciones del cargador Se encuentran estipuladas en el art. 1296 del CCCN y responden al siguiente detalle. I. Declarar el contenido de la carga: informando de las condiciones esenciales de ella. II. Identificar los bultos externamente para saber rápidamente contenido y las partes. III. Presentar la carga con el embalaje adecuado para evitar daños en ella o a terceros, según el medio de transporte. IV. Indicar el destino y el destinatario con precisión. V. Entregar al transportista toda la documentación requerida para realizarlo para permitir controlar la carga cuyo traslado se encuentra sujeto a distintas reglamentaciones. VI. Ejercer los derechos relacionados con la carta de porte o la guía a los que aluden los arts. 1298 a 1303 del CCCN. Es responsable por las inexactitudes derivadas de esas omisiones o inexactitudes de las identificaciones o la falta de entrega o irregularidad de la documentación (art. 1297, CCCN) y también por los daños que produzca la carga peligrosa y/o mal acondicionada (art. 1310, CCCN). 2.1.7.2. Las obligaciones del transportista I. Poner a disposición del destinatario la carga, en el lugar, en el plazo y con las modalidades convenidas en el contrato o, subsidiariamente, por los usos del lugar del destino (art. 1305, CCCN). II. Entregar la carga en el mismo estado que la recibió, salvo causa ajena. "Si la recibió sin reservas se supone que no tenía vicios aparentes y estaba acondicionada para el transporte" (art. 1306). III. Informar inmediatamente al cargador las causas de impedimentos o retraso por causas no imputables (art. 1307, CCCN) a fin de pedirle instrucciones y mantener la

custodia de la carga pues responderá por ella, no basta sólo con informarle. Si las circunstancias de tiempo y lugar imposibilitan el pedido de instrucciones el transportista puede a) depositar la cosa, b) venderlas si están sujetas a rápido o grave deterioro. IV. Ejercer los derechos relacionados con la carta de porte o la guía a los que aluden los 1298 a 1303, CCCN. 2.1.7.3. Los derechos del transportista En lo sustancial consisten en cobrar el precio convenido o una parte proporcional y el reembolso de los gastos si el transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no pudo ser efectuada por culpa del cargador o el legitimado por éste (art. 1316, CCCN). En el caso de transporte sucesivo cada transportista tiene el derecho de hacer constar por escrito el estado en que ha recibido las cosas. El último transportista representa a los demás para el cobro de los créditos y ejercicio de sus derechos sobre las cargas objeto del transporte (art. 1318, CCCN). 2.1.7.4. La carta de porte y la guía La carta de porte es un documento facultativo que puede ser exigida mutuamente tanto por el transportista como por el cargador en la forma de segundo ejemplar. Cuando existe, es el título legal del transporte que regirá las relaciones entre ambos. Ese documento debe contener todos los datos del art. 1296 del CCCN con todas las demás estipulaciones para el transporte, conforme el art. 1298 del CCCN. Su emisión significa el recibo de la carga. Si el transportista exige la carta de porte, el cargador, a su vez, tiene derecho a exigir al transportista que suscriba y le entregue una copia de esa carta de porte (art. 1299, CCCN), denominado segundo ejemplar que puede ser nominativo, a la orden o al portador para hacerlo circular como documento comercial de crédito si necesitase. Tiene derecho a exigirlo judicialmente en caso de negativa. En el caso que se la libre a la orden, los derechos nacidos del contrato pasan al portador del segundo ejemplar pues se transmite por endoso y el cargador pierde los derechos sobre la carga. Si fuera al portador se transmite mediante la simple entrega. Lógicamente, quién en definitiva lo detente en su poder debe suministrárselo al transportista contra la entrega de la carga, pero hasta ese momento además de tener la disposición de la carga, es el único legitimado para impartir instrucciones al transportista, las que deben ser anotadas en el instrumento y ser suscriptas por éste (art. 1303, CCCN). El portador del segundo ejemplar es el responsable en el caso que por su culpa no se pueda ejecutar el transporte y por eso el transportista tiene derecho al precio y al reembolso de los gastos. Puede ocurrir que no exista carta de porte en cuyo caso el cargador puede exigir un recibo por la mercadería denominada guía (art. 1300, CCCN) y tendrá el mismo contenido que aquélla.

Las estipulaciones no contenidas en la carta de porte o guía no son oponibles a los terceros portadores de buena fe, que las desconocían verdaderamente (art. 1301, CCCN). Los derechos nacidos del contrato corresponden al destinatario: a) desde que las cosas lleguen al destino; b) desde que vencido el plazo del transporte el destinatario haya requerido la entrega al transportista. Para ello debe pagar los créditos derivados del transporte (art. 1304, CCCN). El transportista puede ser el encargado de cobrar además de sus créditos, los del cargador si se lo hubieran encomendado cobrar contra la entrega de la carga. Si no cumple con la obligación asumida de cobrar o que le depositen la suma convenida, es responsable frente al cargador y no puede dirigirse contra él para cobrar sus propias acreencias, aunque mantiene la acción contra el destinatario (art. 1309, CCCN). Ver lo que se dice en el Capítulo 26, punto 3. 3. TRANSPORTE MARÍTIMO 3.1. Introducción La navegación por agua ha sido considerada como una vía de comunicación fundamental para los pueblos, y un recurso natural de gran aprovechamiento económico. El comercio internacional, era excepcional, y solamente era viable por medio de embarcaciones pequeñas que no estaban en condiciones de navegar en mar adentro. Los buques eran de madera, y el elemento básico de propulsión era la vela. A mediados del Siglo XIX, los adelantos tecnológicos introdujeron una importante transformación en la industria naval. El uso del hierro y el vapor reemplazaron a la madera y al velamen, brindando mayor seguridad y velocidad a la navegación. Este periodo coincide con la apertura del comercio internacional, de la mano de los grandes descubrimientos geográficos y la primera colonización transoceánica juntamente con un sistema económico que permitiría la expansión del comercio: el capitalismo. Desde el punto de vista legislativo, fue necesario reemplazar el sistema mediterráneo aplicable hasta entonces por resultar desactualizado frente a los novedosos cambios, y así, se toma como base al derecho anglosajón, por medio de las distintas convenciones internacionales suscriptas por los Estados. En el transporte acuático podemos distinguir entre el transporte fluvial(12)(por ríos y canales) y el marítimo(13). Su principal ventaja radica en poder transportar mercancías voluminosas a bajo coste, mientras que en contrapartida la velocidad del transporte es bastante menor. Esta velocidad ha provocado la decadencia del transporte de viajeros de larga distancia, mercado que fue ganado por el transporte aéreo, mientras que en las cortas distancias se mantienen en formas de ferry(14). Resulta necesaria la creación de puertos para prestar sus servicios, estas infraestructuras sirven para la interconexión entre diferentes medios de transportes, por lo que deberán tener las edificaciones y almacenes necesarios para el desarrollo de su actividad. El desarrollo de la marina mercante se ha basado en el aumento del tonelaje de los barcos (capacidad de las bodegas), la especialización(15)y cierto aumento de la velocidad. Estas transformaciones han hecho que se reduzca el coste del transporte de

las mercancías, con lo que los puertos han crecido considerablemente, alejándose del centro de las ciudades portuarias. 3.2. Concepto Cuando nos referimos al transporte marítimo lo hacemos respecto de aquel medio de transporte que se desplaza por agua y que su regulación jurídica está dada por el plexo normativo del Derecho Marítimo(16). Si bien, hay autores que prefieren referirse al derecho de la navegación o derecho náutico, lo cierto es que podríamos denominarlo indistintamente a nuestro criterio, pero, por apego al lenguaje arraigado preferimos recurrir a esta sinécdoque, derecho marítimo, definiéndolo como "sistema autónomo de normas jurídicas especiales que regulan los hechos y relaciones que surgen del fenómeno técnico económico de la navegación por agua o se refieren a él", es dable aclarar siguiendo a Monsalvo que comprende todo tipo de navegación por agua, ya sea marítima propiamente dicha, fluvial o lacustre, teniendo como límite el art. 5 de la Ley 20.094 de Navegación. 3.3. Contenido El contenido de la materia es sumamente vasto, pero, en líneas generales, es el producto de la conjugación de los siguientes factores básicos: Medio y vehículo, es decir: espacios acuáticos y buque, elementos que vivifican todos los institutos y relaciones jurídicas que abarcan esta materia. Sujetos: La actividad marítima ha dado vida a distintos sujetos como el capitán, el agente marítimo, los tripulantes, etc. Asimismo, hay otros sujetos que, sin estar vinculados por un contrato de ajuste, desempeñan tareas conexas al quehacer navegatorio en los puertos: estibadores, serenos, apuntadores, etc. Contratos: el quehacer marítimo y la enorme importancia económica de los buques ha dado lugar a distintas formas negociables, por ejemplo: locación de buque, fletamento, de remolque, de transporte, etc. Responsabilidad: En materia de responsabilidad existen normas y principios específicos, que obedecen a los caracteres peculiares de la actividad navegatoria y que se diferencian del régimen de responsabilidad del derecho común. Seguro: Los riesgos y acontecimientos que acechan a la actividad navegatoria, propia del espacio acuático (varaduras, naufragios, colisiones, etc.) y el aislamiento en el que se encuentra el buque, como así también los riesgos económicos han dado trascendencia a los seguros marítimos, para cubrir tales riesgos. 3.4. Caracteres Las notas arquetípicas del transporte marítimo son: el particularismo, la internacionalidad, integralidad, el reglamentarismo, y la autonomía. Particularismo: son aspectos que hacen que se trate de una rama del derecho con normas y principios propios, fácilmente diferenciables del derecho común, ello se observa claramente en la particularidad de los institutos que hacen al Derecho Marítimo (el medio y el vehículo-sujetos).

Autonomía: el derecho es uno, un tronco del cual se desprenden distintas ramas, no implica aislamiento, ya que las distintas ramas del derecho interactúan entre sí (formando un todo). Dicha autonomía obedece a las peculiares características de la navegación. Los conflictos que surgen del quehacer navegatorio exigen soluciones específicas, pero ello no implica separar a esta materia del tronco común. Por eso se habla de una autonomía relativa (no absoluta) y ello se observa expresamente en el art. 1 de la Ley 20.094,(17)que fue adoptado de esta manera el principio de la autonomía relativa. Cabe aclarar que la autonomía presenta distintas facetas, y es por ello que se habla de: Autonomía legislativa: cuenta con sus propias normas, las cuales se encuentran agrupadas principalmente en la ley 20.094. Autonomía científica: presenta aspectos técnico-jurídicos propios que no rigen para otras materias, y que responden esencialmente a las exigencias técnicas de la navegación. Autonomía jurisdiccional: es la competencia específica asignada a un órgano determinado para conocer en aquellas cuestiones o conflictos derivados del ejercicio de la navegación(18). Autonomía didáctica: se refiere a la enseñanza del Derecho Marítimo en las distintas universidades, donde se encuentran incluidas en los planes de estudio. Internacionalidad: el buque se desplaza por el espacio marítimo y en dicho desplazamiento, atraviesa por distintos Estados, lo cual puede originar la colisión entre distintas normas. El quehacer navegatorio implica el acercamiento y el intercambio entre los distintos pueblos. Precisamente por ello, las leyes locales y los ordenamientos jurídicos nacionales no alcanzan por sí solos para resolver la variedad y complejos conflictos que generan dicha actividad. La seguridad de la navegación exige cada vez más una cooperación entre los Estados, y de allí las numerosas convenciones y tratados internacionales que rigen al respecto. Cabe aclarar que la internacionalidad(19)no anula la respectiva independencia de los Estados para dictar sus legislaciones particulares. Integralidad: contiene normas de Derecho Público y de Derecho Privado, y en virtud del quehacer navegatorio, presenta elementos del Derecho Interno y del Derecho Internacional. Esta heterogeneidad de normas se refleja claramente en los institutos típicos del Derecho Marítimo. Reglamentarismo: las nuevas técnicas de la navegación y la tecnología moderna han transformado al buque tradicional en un complejo vehículo acuático, y por eso la Ley 20.094 resulta a veces insuficiente para regular ciertas cuestiones. Esto hizo que el Estado interviniera por medio del reglamentarismo(20), para cubrir determinadas situaciones no amparadas por la Ley 20.094, requiere de una permanente actualización para cubrir así las nuevas modalidades que van asumiendo las técnicas de la navegación. 3.5. Puertos 3.5.1. Concepto

"Es el espacio acuático o terrestre, natural o artificial, y sus instalaciones fijas que son aptas para: ingreso y salida de buques, carga y descarga de mercaderías, embarco y desembarco de pasajeros, maniobras de fondeo y atraque, y demás servicios que puedan prestarse a buques, artefactos navales, pasajeros y cargas"(21). Rigen todos los aspectos vinculados a: la habilitación, administración y operación de puertos, tanto estatales como privados, creados o a crearse en el territorio de la Nación(22). Con respecto a la organización de las autoridades portuarias y las actividades allí desarrolladas rige la aplicación del decreto 817/92. 3.5.2. Clasificación(23) Desde el punto de vista del propietario: estatales (nacional, provincial o municipal) o particulares. Desde el punto de vista de su uso: público (por su ubicación y características, deben prestar servicio a todo el que lo requiera) o privado (presta servicio en forma restringida a sus titulares o a terceros vinculados contractualmente). Según su destino: comerciales (destinado a operaciones de transporte, cobrando un precio por su uso), industriales (integración operativa entre actividad principal y puerto) o de recreación (científico, turístico o deportivo). 3.6. Breve síntesis del régimen de la propiedad naval Se nutre de los principios del derecho común, presenta caracteres específicos, por ejemplo no todas las personas (humanas o jurídicas) tienen capacidad para adquirir el dominio sobre buques. Incluso los propietarios de buques no pueden disponer libremente de los mismos (física o jurídicamente), sin contar con la respectiva autorización del poder público. Hay ciertas actividades que se reservan exclusivamente para los buques de bandera nacional, como ocurre con el cabotaje y la pesca. El objeto típico de la propiedad naval es el buque, el cual constituye una universalidad que se caracteriza por su finalidad: la navegación. La ley 20.094 dispone que la expresión "buque" comprende no solamente el casco, los mástiles, las velas, las máquinas principales o auxiliares (sus elementos constitutivos), sino también las llamadas pertenencias duraderas, o sea las cosas necesarias o útiles para la navegación, por ejemplo: las embarcaciones de salvataje, el instrumental técnico-náutico, etc. Quedan excluidas de esa universalidad las pertenencias destinadas a ser consumidas con el primer uso (combustibles, munición de boca). Las condiciones para ser propietario de un buque se encuentran enumeradas en el art. 52 de la Ley 20.094 donde se refiere a los mismos requisitos que se exigen para la matriculación. 3.7. Contratos de transporte marítimo Desde el punto de vista comercial, pero inevitablemente, el análisis es materia contractual, desarrollaremos los contratos de transporte marítimo, aunque existen otros contratos en materia marítima como los contratos de utilización de buques (fletamento en sus distintas variantes y remolque), nos referiremos a continuación al transporte netamente marítimo de carga y personas. 3.7.1. Transporte marítimo de mercancías

3.7.1.1. Concepto Es aquel contrato por el cual una parte (transportador) se obliga a cambio de un precio (flete) pagado por la otra parte (Cargador) al transporte de mercaderías(24). Tomando como base este concepto podría inferirse que la principal obligación del transportador es la de transportar las mercaderías, en este caso por agua. Para poder transportar la carga se requiere previamente de un acto jurídico trascendental: la recepción de la carga. Asimismo, finalizado el transporte acaece otro acto jurídico también trascendental: La entrega de la mercadería transportada. Por todo ello es correcto afirmar que el transportador tiene a su cargo una triple obligación: Recibir, trasladar y entregar la mercadería. 3.7.1.2. Características La naturaleza jurídica de este contrato de transporte es una locación de obra. Posee los siguientes caracteres: Es consensual, formal ad probationem(25), sinalagmático, oneroso, y se clasificaría dentro de los contratos de adhesión(26). Asimismo, presenta ciertas características particulares: el régimen legal es imperativo(27), y la recepción de principios del derecho internacional(28). La ley 20.094 establece expresamente que sus disposiciones serán aplicables durante el tiempo transcurrido desde la carga hasta la descarga, asimismo establece que, conforme al régimen legal, deben tenerse en cuenta los siguientes conceptos: Transportador: aquella persona que dispone legítimamente de un buque (propietario, armador, locatario o por cualquier otro título) y que contrata con la otra parte, cargador, la conducción de mercaderías por agua. Cargador: Quien debe suministrar la carga para que sea transportada, sea o no, fletador. Consignatario o destinatario: Aquella persona que está facultada a obtener la entrega de la mercadería en destino con el respectivo conocimiento de embarque. Éste no es parte en la génesis del contrato pero se hace parte al recibir la entrega pudiendo incluso ser él quien deba pagar el flete correspondiente si así fue pactado. Mercadería: La Ley 20.094 define como mercadería todo objeto o efecto cargado a bordo. No obstante, cabe aclarar que no todas las mercaderías quedan sujetas al régimen previsto en la ley porque hay ciertas exclusiones (art. 268Ley 20.094). 3.7.1.3. Obligaciones del transportador sobre el buque La principal del transportista sobre el buque es la de colocar al buque en condiciones de navegabilidad(29). En este sentido, pueden analizarse desde dos aspectos. Navegación en abstracto: El buque debe tener la aptitud suficiente como para surcar espacios acuáticos; o bien, navegabilidad en concreto: que consiste en el debido acondicionamiento del buque para llevar a cabo el transporte de mercadería o carga(30). En principio las operaciones de carga y descarga se realizan por cuenta y riesgo del transportador, salvo que se haya pactado que dichas operaciones serían efectuadas por el cargador o destinatario y siempre que de ello se hubiese dejado constancia en el respectivo conocimiento. Esto sucede con la inclusión de la cláusula FIOS(31), lo cual implica un desplazamiento de los gastos pero no de la responsabilidad.

3.7.1.4. Derechos del transportador Salvo que se hubiese estipulado lo contrario, el transportador tiene derecho a sustituir el buque que ha sido designado para el traslado de la mercadería por otro que tenga las mismas aptitudes para realizar sin retardo el transporte convenido. Tiene derecho a dar por concluido el viaje en tres supuestos: Si durante la ejecución del contrato el buque sufre averías que no admiten reparaciones o si tales reapariciones provocan un retardo excesivo en el viaje, el transportado debe proveer por su cuenta el traslado de la mercadería a destino por otros medios sin aumentar el flete por ello. En caso de que no logre hacerlo deberá depositar la mercadería en el puerto de arribada y notificar de ello al cargador. Cuando por orden de la autoridad el buque tenga que desviarse de su ruta o se vea obligado a descargar la mercadería en un puerto distinto al de su destino, el transportador tiene derecho a dar por concluido el viaje y el contrato pudiendo exigir del cargador el flete estipulado. O bien, cuando la descarga en el puerto de destino resulta imposible, arriesgada o excesivamente demorada, por caso fortuito o fuerza mayor, el transportador tiene derecho a descargar la mercadería en el puerto más cercano y a dar por concluido el viaje exigiendo el pago del flete estipulado. La obligación principal del cargador o consignatario según el caso es el pago del flete, salvo estipulación en contrario, el transportador solamente podrá exigir el flete cuando la carga hubiese llegado a destino y a disposición del tenedor legítimo del conocimiento de embarque, o sea, cumpliendo íntegramente con las obligaciones a su cargo. El transportista no está facultado para retener la carga a bordo del buque, ante la falta de pago, pero sí está facultado a solicitar embargo judicial de la misma, para cubrir su crédito con la venta. La acción por cobro de flete puede interponerse contra el tenedor legítimo del conocimiento de embarque(32)o contra el cargador. Para accionar contra el cargador es necesario que el transportista acredite que previamente adoptó las medidas contempladas en el art. 309ley 20.904 o que ellas han resultado total o parcialmente infructuosas. 3.7.1.5. Obligaciones del cargador sobre la carga La principal, pago del flete, cabe aclarar que el flete debe ser exigido al tenedor legitimado del conocimiento de embarque (consignatario). Debe entregar la carga en el tiempo y forma fijada contractualmente, y si ello no se ha estipulado, la entrega debe hacerse de acuerdo a los usos y costumbres. Asimismo, estampar en la carga marcas y señales visibles respecto de la identificación de la mercadería. Ante el incumplimiento de esta obligación, el cargador, será responsable por los daños que sufra el transportador o el buque. Por último, debe entregar la documentación correspondiente al transportador debiendo declarar en ella la naturaleza, cantidad y calidad de la mercadería que consta en la "declaración de embarque". 3.7.1.6. Diferencias entre los convenios internacionales aplicables al transporte de mercaderías

Hamburgo de 1978(33)y Bruselas de 1924: El primero, amplia la imperatividad de la recepción a la entrega de la carga, o sea todo el contrato de transporte. Mientras que en Bruselas rige desde la carga hasta la descarga solamente. Asimismo, incorpora la responsabilidad por retraso en la entrega de la mercadería, mientras que por Bruselas, solo respondía por la pérdida o daño de la mercadería transportada. Excluye a la "falta náutica" como eximente de responsabilidad en virtud de los adelantos tecnológicos aplicados a la navegación, el transportador no puede ampararse en dicha causal para eximirse de responsabilidad, a diferencia de la convención de Bruselas que sí la contempla como tal. Cambia el valor para la responsabilidad limitada a diferencia de Bruselas que limitaba la responsabilidad del transportador cuantitativamente sobre el peso argentino oro, Hamburgo utiliza el derecho especial de giro (DEG) y en base a ello se responde de la siguiente forma. El convenio de Bruselas, en cambio, solo se aplica para el transporte de mercadería bajo conocimiento de embarque. El transporte de la carga sobre la cubierta del buque con el consentimiento del cargador deja de ser una excepción a la imperatividad, y la misma estará incluida en el régimen legal de los usos y costumbres, por ejemplo, es lo que sucede con el transporte de contenedores. Amplía el plazo de prescripción de la convención de Bruselas de un año a dos. 3.7.1.7. Descarga y entrega de las mercaderías La descarga implica el mero desembarco de la mercadería (hecho material), mientras que la entrega es un acto jurídico que una vez cumplido efectivamente pone fin a la responsabilidad del transportador porque la misma genera el traslado definitivo de los riesgos y del deber de custodia de la mercadería (que hasta entonces recaían sobre el transportador) puede ocurrir que el consignatario reciba la mercadería al costado del buque en cuyo caso, descarga y entrega se hacen simultáneamente (el hecho material coincide con el acto jurídico). La responsabilidad del transportador respecto de las mercaderías(34)cesa a partir del momento en que se entrega en depósitos fiscales, plazoletas o lugares ubicados dentro de la jurisdicción aduanera, o bien, cuando es descargada a lanchas o a otro lugar, por cuenta y riesgo de la mercadería si se cumple con la notificación prevista a los interesados, consignatarios o tenedores legitimados del conocimiento de embarque(35). El transportador debe entregar la carga en el puerto de destino, de acuerdo a lo estipulado en el conocimiento de embarque y conforme a las reglamentaciones portuarias y aduaneras y a los usos y costumbres. Si en virtud de ello la mercadería debe ingresar a un depósito fiscal, la entrega quedará perfeccionada con la descarga de la mercadería a dicho depósito. Quedará también perfeccionada cuando la descarga se haga en lancha, cuando no pueda hacerse la descarga en el depósito por causas no imputables al buque debiendo notificar a los interesados, como lo dispone la ley. Es necesario aclarar que, entre la descarga (hecho material) y el ingreso de la mercadería a tales recintos (entrega) hay operaciones intermedias, por ej. Traslado hasta el depósito, manipuleo, etc.; frente a estas situaciones intermedias la ley no es clara en cuanto a la responsabilidad que puede surgir por los daños que pueda experimentar la

carga. Por eso, la doctrina ha resuelto esa situación por el principio general la responsabilidad del transportador que se extiende hasta el ingreso de la mercadería en el recinto fiscal, si se demuestra que los daño fueron ocasionados por terceros respecto de los cuales el transportador no es responsable, el transportador no tendrá que resarcirlos porque la carga ha salido de la esfera de la custodia del transportador por las disposiciones y modalidades operativas vigentes en nuestros puertos. 3.7.1.8. Acción ejecutiva para la entrega de la carga El tenedor del conocimiento de embarque o del documento equivalente (ver Capítulo 26, número 4) tiene una acción ejecutiva para obtener la entrega de la carga siempre y cuando se den los siguientes requisitos: que el transportador tenga efectivamente la carga en su poder; se paguen los gravámenes correspondientes; se prepare la vía ejecutiva, citando al transportador o a su representante para reconocer la autenticidad del conocimiento de embarque o del documento que lo reemplace; y exista la negativa del transportador a entregar la carga frente a la intimación pertinente. Si el transportador o su representante niegan la autenticidad del instrumento, será necesario recurrir a la autoridad que tenga una copia en su poder de ese conocimiento, lo cual deberá expedirse sobre su autenticidad. 3.7.1.9. Verificación de la mercadería El mero "aviso" efectuado por el consignatario en forma escrita y dado al transportador en el acto de entrega de la mercadería (en los casos de averías aparentes) o dentro de los tres días para los daños que no revisten dicha naturaleza, es suficiente para destruir la presunción de correcta entrega de la carga. Incluso la falta de dicho "aviso" no provoca la caducidad de los derechos del consignatario aún en caso de omitir ese aviso, puede igualmente acreditar que la mercadería se recibió con daños o pérdidas y que ellas se han generado por el transporte por agua. Mientras que las mercaderías permanecen en recintos situados en jurisdicción aduanera, no corren los plazos para que el consignatario de "aviso" al transportador. Consecuentemente dicho "aviso" podrá llevarse a cabo durante todo el lapso en que la carga se encuentre en tales recintos, o al mismo tiempo en que se retira e incluso hasta tres días después si se trata de pérdidas o averías. Básicamente se pueden dar cuatro supuestos, puede sintetizarse de la siguiente forma que las mercaderías sean observadas al momento de la descarga por estar en mala condición(36)o que mercaderías descargadas o ingresadas a depósitos y/o recintos fiscales sin observaciones 3.7.1.10. Identidad de las mercaderías sujetas a revisión fuera de jurisdicción aduanera En aquellos casos en los cuales el consignatario ha retirado la carga de la jurisdicción aduanera y cuando sea necesario proceder a la inspección conjunta en sus depósitos privados o en cualquier otro lugar, le corresponde al consignatario demostrar que las mercaderías objeto de verificación son las mismas que han sido transportadas. 3.7.1.11. Pericias judiciales sus caracteres

El objeto principal de las pericias es determinar la naturaleza de la avería, su origen y monto o también, aquellas cuestiones propuestas por las partes cuando las cuestiones resulten de la constancia escrita. 3.7.1.12. Responsabilidad del cargador Sólo responde frente al transportador por los daños o pérdidas proveniente de hechos, negligencia o culpa ya sean propios o de sus agentes o subordinados. El cargador también es responsable por los daños o pérdidas que pueda sufrir el transportador como consecuencia del embarque de mercaderías peligrosas realizado sin su conocimiento. 3.7.1.13. Responsabilidad del transportador(37) Presenta las siguientes características: Subjetiva: reposa la idea de la culpa y en virtud de la cual el transportador es responsable por su obrar negligente. La culpa se presume, por eso el transportador tendrá que acreditar que actúa adecuadamente o que han concurrido alguno de los eximentes de responsabilidad del art. 275. Los daños o pérdidas que experimenten las mercaderías durante la ejecución del contrato de transporte generan la responsabilidad del transportador. El cargador, consignatario o titular legitimado del conocimiento de embarque solo tendrá que probar la existencia de la relación contractual y los daños o pérdidas sufrida por la carga. Limitada al quantum: La responsabilidad del transportador está limitada pecuniariamente al importe de 400 $AO(38), por bulto por pieza o por unidad de flete. Esta limitación de la responsabilidad opera legalmente, a diferencia de la responsabilidad del armador, propietario que es facultativa. La ley 20.094 establece expresamente que las partes pueden convenir un límite de responsabilidad distinto al que se dispone legalmente siempre y cuando ello conste en el conocimiento de embarque y que no sea inferior a 400 $AO. El transportador no podrá ampararse en la limitación de la responsabilidad si se prueba que el daño ha resultado de un acto u omisión suyos realizada con la intención de provocarlos o si se condujo temerariamente. Cuando se utilizan contenedores es fundamental la forma en que se declara la mercadería. Todo bulto o unidad incluida en el contenedor debe ser enumerado, o especificado ya que así cada uno será considerado como un bulto, o una unidad(39). Durante la etapa específica del transporte, es decir, desde la carga hasta la descarga de las mercaderías (es un hecho este período entre carga y descarga es de orden público), el sistema de responsabilidad consagrado por la ley es inderogable por voluntad de las partes se establece así, un mínimo de orden público (imperatividad) por tal motivo, la ley 20.094 establece expresamente que es absolutamente nula y sin efecto toda cláusula de transporte o de un conocimiento de embarque que exonere o disminuya la responsabilidad del transportador, propietario o armador de un buque por pérdidas y daños sufridos por las mercaderías. No obstante, si resulta válido que el transportador renuncie total o parcialmente al régimen de exoneración que la ley consagra en su beneficio o que las partes convengan que amplíen su responsabilidad, dejando constancia de ello en el conocimiento de embarque. 3.7.1.14. Causales exonerativas de la responsabilidad del transportista

La Ley de Navegación(40)establece expresamente, dicha casuística fue tomada del Common Low, por el convenio de Bruselas y de esta última pasó a nuestra legislación. Con un propósito didáctico y para una mejor comprensión, dichas causales pueden agruparse de la siguiente forma: hechos eximentes de responsabilidad por culpa del cargador, vicios propios de la cosa o hechos a los cuales la ley asigna presuntivamente carácter de caso fortuitos o fuerza mayor; o bien, el transportador deberá probar la falta de culpa. 3.7.1.15. Prescripción Las acciones que derivan del contrato de transporte prescriben al año, cuyo plazo comienza a contar desde que terminó la descarga de la mercadería; desde la fecha en que la mercadería debió ser descargada si ella no llego a destino. O bien, si la mercadería no fue embarcada el año se cuenta desde que el buque zarpó o debió zarpar. 3.7.2. Contrato de pasaje 3.7.2.1. Concepto Es aquel contrato en el que un sujeto (transportador) se obliga por un precio en dinero, a trasladar por agua mediante el empleo de un buque, un trayecto determinado (corto), a una persona (pasajero) y su equipaje. Se prueba por escrito y mediante un boleto que el transportador debe entregar al pasajero(41). El boleto puede ser: Al portador, en el cual, pueden transferirse a otra persona antes de iniciar el viaje; o Nominativo: el boleto no puede transferirse sin el consentimiento del transportador. 3.7.2.2. Obligaciones del transportador I. Transportar y desembarcar al pasajero en el puerto de destino (tramos cortos): si durante el viaje se hicieran necesarios servicios de trasbordo, los mismos serán costeados por el transportador, sin remuneración suplementaria por parte del pasajero(42). II. Ejercer una razonable diligencia para poner al buque en estado de navegabilidad: armado y equipado convenientemente. Además, debe mantenerlo en ese estado durante todo el viaje(43). III. Suministrar alimentación al pasajero: salvo pacto en contrario. Si en el contrato están excluidos los alimentos, el transportador igual debe suministrarlos, por su justo precio al pasajero que no los tenga(44). IV. Prestar asistencia médica: en los buques que se deba llevar un médico a bordo, la asistencia a los pasajeros será gratuita cuando se trate de enfermedades o accidentes ocasionados por la navegación. V. Transportar el equipaje: en el precio del pasaje queda comprendido el transporte del equipaje(45)del pasajero, dentro de los límites de peso y volumen establecidos por el transportador o por los usos. Al recibir el equipaje de bodega el transportador debe entregar al pasajero el documento denominado guía (se considera un recibo no es título de crédito) en el cual consta: número, lugar y fecha de emisión, punto de partida y

destino, nombre y dirección del transportador y del pasajero, cantidad de bultos, monto del valor declarado y precio del transporte. Si hay pérdidas o daños del equipaje de bodega, el transportador es responsable, salvo que pruebe que la causa de los mismos no le es imputable. En cambio, si se trata de efectos personales que el pasajero tiene bajo su guarda inmediata, el transportador sólo responde si aquel prueba que la pérdida o el daño se deben a un hecho del transportador, del capitán o de los tripulantes. El transportador puede limitar su responsabilidad pero pierde el beneficio si omitió entregar la "guía" al pasajero. El transportador no es responsable de la pérdida o sustracción de especies monetarias, títulos, alhajas u otros objetos de gran valor pertenecientes al pasajero que no hayan sido entregados en depósito. 3.7.2.3. Derechos del transportador I. A percibir el precio del pasaje. II. Derecho de retención: el transportador tiene derecho de retención sobre todos los objetos que el pasajero tenga a bordo, mientras no le sea pagado el importe del pasaje y de todos los gastos que aquél haya hecho durante el viaje. El art. 495 de la Ley 20.094, asigna carácter de privilegiado al crédito por el precio del pasaje, asentándose dicho privilegio en todo el equipaje del pasajero, siempre que se encuentre en poder del transportador. 3.7.2.4. Obligaciones del pasajero Pagar el precio del pasaje y presentarse a la hora prefijada en el puerto de partida o en el de escala. Tiene el deber de informar, en este sentido, el pasajero que sufra lesiones corporales durante el transporte, debe comunicarlos(46)sin demora al transportador, siempre que le sea posible. Este deber también existe con relación a la pérdida o daños que sufra el equipaje; Es dable aclarar que el transportador no es responsable de la pérdida o daños que sufra el equipaje del pasajero que sea guardado en la bodega respectiva, si no prueba que la causa de los mismos no le es imputable. Respecto de los efectos personales que el pasajero tenga a bordo bajo su guarda inmediata, el transportador responde solamente por el daño que se pruebe ocasionado por el hecho suyo, del capitán o de los tripulantes. 3.7.2.5. Derechos del pasajero Cancelación e interrupción definitiva del viaje: si el viaje no se lleva a cabo por culpa del transportador, el pasajero tiene derecho a que se le devuelva el importe del pasaje y a que se le indemnicen los perjuicios sufridos. En caso de que el viaje no se realice por caso fortuito o fuerza mayor relativa al buque, acto de autoridad o conflicto bélico, el contrato se resuelve, y el pasajero recobra el importe del pasaje pero sin indemnización. Si después de iniciado el viaje, éste se interrumpe por culpa del transportador, el pasajero tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos. El transportador puede liberarse de indemnizar si ofrece continuar el viaje en un buque similar, alojar y sustentar al pasajero en el intervalo y éste se niegue. En este supuesto el transportador tiene derecho a cobrar íntegramente el precio del pasaje. En los casos de retardo de la partida, el pasajero tiene derecho a que se lo aloje en el buque y a que se le

sustente a bordo durante ese tiempo, si la manutención estaba incluida en el pasaje. Puede reclamar indemnización por daños y perjuicios, si el transportador es responsable del retardo. Cuando se produce la interrupción temporaria del viaje: el transportador debe alojar y alimentar al pasajero y éste tiene derecho a optar entre esperar la reanudación del viaje o resolver el contrato pagando el pasaje en proporción al camino recorrido. Muerte o lesiones corporales del pasajero en tramos cortos: éste o sus derechohabientes tiene derecho a ser indemnizados por el transportador, siempre que el daño ocurra durante el transporte corto por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes. Esta culpa se presume, salvo prueba en contrario si la muerte o lesiones han sido causadas por un naufragio, abordaje varadura, explosión, incendio o por hechos relacionados con alguno de estos eventos. La responsabilidad del transportador se limita a 1500 $AO(47). Si el transportador no ha entregado el boleto no puede limitar su responsabilidad por muerte o lesión. Todos los derechos a favor del pasajero son de orden público, por tanto, son válidas las cláusulas que modifiquen para aumentar el límite, pero no tiene valor aquellas que los supriman o disminuyan. 3.7.2.6. Prescripción Las acciones derivadas del contrato del transporte de pasajeros prescriben por el transcurso de un año desde la fecha del desembarco del pasajero, o en caso de muerte, desde la fecha en que debió desembarcar. Si el fallecimiento ocurriere con posterioridad a su desembarco, la prescripción comenzará a correr a partir de la fecha de su deceso, sin que el plazo pueda ser mayor a tres años, contado desde la fecha del accidente. 4. TRANSPORTE AÉREO 4.1. Antecedentes históricos En 1903 los hermanos Wright, son conocidos mundialmente por ser pioneros en la historia de la aviación(48). Quienes basándose en la simple observación, advirtieron que las aves cambiaban el ángulo de las extremidades para lograr giros, y pensaron en que esa idea resultaría aplicable para que la nave pudiera hacer lo propio: se necesitaba para ello crear una inclinación, exactamente como lo hace una persona al andar en bicicleta(49). La aparición de la primera aeronave hizo nacer una actividad que fue evolucionando. En 1914 se realizó una aplicación bélica, en la primera guerra mundial a las aeronaves. Esto obligó al hombre de derecho a centralizar su conocimiento en esta institución, y comenzó con la conceptualización jurídica del "espacio aéreo"(50). Luego de la Segunda Guerra Mundial se elaboró el conocido como Convenio de Chicago, en el año 1944, donde se comenzaron a asentar las bases de una Regulación Internacional que permite que esta forma de transporte sea la más regulada del planeta, con la ventaja de que en el momento del transporte no necesitamos una infraestructura por la mera continuidad del mismo, pero sí las relativas a controles, aterrizaje y mantenimiento. Por ello, deben existir normas que regulen la circulación aérea (tránsito

aéreo). La actividad aeronáutica es el motivo determinante de la existencia de este derecho. 4.2. Concepto La aviación es un fenómeno social y político, relacionado con el transporte y el traslado, turismo y tiene un matiz humanitario de unir a los pueblos. El concepto de aviación incluye tanto a la actividad civil como militar. En nuestro país la división entre aeronáutica civil y militar es muy tajante, en este sentido, el artículo primero del Código Aeronáutico define el concepto de aeronáutica civil "aeronáutica civil es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas, excluidas las militares". El Perucchi clasificó a la aviación en los elementos estáticos(51), dinámicos(52)y secundarios(53). Analizaremos el aspecto dinámico en cuanto se refiere al transporte aéreo. Por ello, una vez conceptualizada la aviación, debemos definir al derecho aeronáutico, seguimos a Videla Escalada para quien "es el conjunto de principios y normas, de derecho público y privado, de orden interno e internacional, que rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la actividad aeronáutica o modificadas por ella"(54). A continuación, analizaremos la definición que consideramos la más amplia y precisa, a pesar de existir otras que mencionaremos: "Conjunto de principios y normas...": como toda disciplina jurídica que se justifique de autónoma, no solo normas de derecho positivo desde el punto de vista objetivo (Ej. Código Aeronáutico), además de las leyes, reglamentos, RAAC(55), resoluciones de la ANAC, Boletines, etc. Aunque, también principios rectores(56). En este sentido, tenemos por ejemplo el principio de libertad en materia de circulación aérea. Esto significa que nadie puede oponerse al paso de una aeronave, si sufre algún perjuicio tiene derecho a indemnización(57). Se aclara textualmente y el derecho de propiedad cede ante una actividad que le es útil a la sociedad, que es la actividad aérea. "...de derecho público y privado...": el derecho aeronáutico tiene institutos, conceptos e instituciones de derecho público (Ej. Soberanía del espacio aéreo) o privado (Ej. Régimen de propiedad de las aeronaves). "...de orden interno e internacional...": porque el tráfico aéreo trasciende las fronteras de nuestro país. Es de aplicación el Convenio de Aviación Civil Internacional firmado en Chicago en 1944 y sus anexos, tiene normas obligatorias y métodos recomendados sobre distintos temas, define los lineamientos en materia aeronáutica. Existe una numerosa lista de tratados internacionales que se amplía considerablemente si se agregan los varios miles de acuerdos bilaterales o regionales que se han firmado entre los países para regular su comercio aéreo, los que están registrados en la OACI(58)y que componen un singular entramado jurídico sobre los servicios aéreos internacionales y aspectos relacionados con ellos. Integran, además, un sector esencial de la política de la aeronáutica civil y demuestran la íntima relación que tiene ésta con el Derecho aeronáutico. "...que rige las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la actividad aeronáutica o modificadas por ella": toma en consideración no solo a las instituciones y relaciones

jurídicas que nacen de la circulación aérea, sino también a aquellas que, incluidas en otras disciplinas, han experimentado modificaciones por causa de la aeronavegación. En efecto, hay instituciones y relaciones que solo entran en este campo del derecho, así: espacio aéreo, aeronaves, infraestructura(59), personal, circulación aérea, se justificaron por un hecho técnico, la existencia de la aeronave. El derecho aeronáutico posee una actividad que merece un régimen jurídico separado. No es todo novedoso, toma elementos de otras ramas del derecho y le da otro enfoque o sentido, sin embargo hay conceptos novedosos(60). Existen otras instituciones y relaciones modificadas por la actividad aeronáutica que forman un conjunto que había ya tenido manifestaciones dentro del ámbito jurídico: consideradas y regladas con anterioridad el advenimiento de las nuevas circunstancias les ha impuesto modalidades especiales. Entre ellas, cabe mencionar el transporte, el arrendamiento(61), la hipoteca o el seguro. Las relaciones jurídicas por su parte, constituyen el aspecto dinámico del derecho. En su campo, es habitual formular una clasificación que separe las de orden contractual(62)de las extracontractuales(63). 4.3. Denominación La regulación jurídica de este transporte esta dado por el Derecho Aeronáutico, si bien existen diversas denominaciones de la materia tales como Derecho Aéreo, Derecho de la Aviación o Aviatorio, que ha sido sostenida en la Argentina por Ambrosini y Malbrán, Derecho del Transporte Aéreo y Derecho de la Navegación Aérea entre otras. Aunque preferimos referirnos al Derecho Aeronáutico por la autonomía legislativa que se menciona expresamente en la ley 17.285 en el art. 2 establece que "Si una cuestión no estuviese prevista en este código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso...". 4.4. Régimen legal del transporte aéreo Se considera al transporte aéreo como el medio de transporte más seguro en la actualidad, contando con fuertes adelantos en las Telecomunicaciones que han sido implementados al mismo, sumado a las utilidades de Navegación Aérea y además la elaboración de complejos Instrumentales electrónicos que garantizan la seguridad del mismo y aun así se incrementa periódicamente. El transporte aéreo se encuentra regulado especialmente a nivel local por el Código Aeronáutico ley 17.285, asimismo por otras leyes, decretos y resoluciones. Pero como explicamos en puntos anteriores también encuentra su regulación en diversos tratados internacionales. Es importante distinguir el contrato de transporte aéreo(64)y el de trabajo aéreo(65)con los servicios de transporte aéreo. Los servicios de transporte aéreo(66)son otorgados por el Poder Ejecutivo Nacional o la autoridad aeronáutica. Siempre están dentro de un diagrama de ruta establecido, para lo que es transporte aéreo interno se establece en un sistema de concesiones o autorizaciones, bajo el régimen que dicta el art. 95 del Código Aeronáutico. La

audiencia pública a nivel interno sigue los lineamientos del decreto 289/81 derogado por el decreto 1492/92 y reemplazado por la Resolución 1022/92 del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos. En los arts. 97 y siguientes del Código Aeronáutico explican los requisitos para ser explotador de servicios aéreos y luego desarrolla este régimen. Si es a nivel internacional, entran en juego los convenios internacionales. En una breve síntesis, para operar una ruta regular dentro o desde la República Argentina el art. 102 establece la obligatoriedad de una audiencia pública a los fines de evaluar la necesidad, conveniencia y utilidad general de los servicios de transporte aéreo, esto sucede porque las rutas son propiedad del Estado Nacional y éste las concesiona a los interesados que reúnan las condiciones para explotarla. El procedimiento para las concesiones es establecido por el Poder Ejecutivo Nacional y deberá ser por audiencia pública salvo el caso de que se utilicen aeronaves de bajo porte. Respecto al transporte de aéreo, relacionado con política aérea, se maneja un sistema de competencia regulada. Hay requisitos que deben ser cumplidos por la empresa que son requisitos diferentes a los del derecho de propiedad de las aeronaves, se requiere para acceder a una explotación de este tipo para brindar servicios de cabotaje se agrega el requisito de la nacionalidad, esto obedece a la política aérea nacional que es reservar el cabotaje a líneas aéreas nacionales, se utiliza haciendo uso del art. 7 del Convenio de Chicago de 1944. El art. 103 señala los términos de las características más importantes de las concesiones. Debe hacerse por audiencia pública para que se cumpla el principio de competencia regulada pudiendo todas las empresas participar. Las concesiones se deberán otorgar según rutas determinadas que no podrá otorgarse por más de 15 años. Este plazo es prorrogable pero deberá solicitarse no menos de un año antes y las razones de interés público que dieron origen a la concesión deben subsistir. El art. 104 es la base del sistema, la existencia de la concesión no significa que sea exclusiva de esa aerolínea. El art. 105 establece requisitos técnicos y económicos financieros en general. El art. 106 dice que el personal de abordo debe ser argentinos pero establece excepciones "...por razones técnicas la autoridad aeronáutica podrá autorizar, excepcionalmente, un porcentaje de personal extranjero...". El art. 107: "Las aeronaves afectadas a los servicios deberán tener matrícula argentina. Sin embargo, excepcionalmente, a fin de asegurar la prestación de los mismos o por razones de conveniencia nacional, la autoridad aeronáutica podrá permitir la utilización de aeronaves de matrícula extranjera" El art. 109: "Los itinerarios, frecuencias, capacidad y horarios correspondientes a los servicios de transporte aéreo regular y las tarifas en todos los casos, serán sometidos a aprobación previa de la autoridad aeronáutica". Acá hay una gran injerencia del estado respecto a los itinerarios, frecuencia y sobre todo la autorización de las tarifas. El art. 110: "Los acuerdos que impliquen arreglos de 'pool', conexión, consolidación o fusión de servicios o negocios, deberán someterse a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica. Si ésta no formulase objeciones dentro de los noventa días, el acuerdo se

considerará aprobado". Estos acuerdos pueden ser tan amplios que no apuntan sólo a servicios aéreo determinado sino que puede haber acuerdos para compartir rutas o intercambiar rutas, lo que sería avanzar sobre una potestad propia del estado por eso deben de ser aprobadas. El art. 112: "Toda empresa a la que se hubiese otorgado una concesión o autorización deberá depositar, como garantía del cumplimiento de sus obligaciones y dentro de los quince días de notificada, una suma equivalente al dos por ciento de su capital social en efectivo, en títulos nacionales de renta o garantía bancaria equivalente... El incumplimiento de las obligaciones que establece la concesión o autorización dará lugar a la pérdida de la caución a que se refiere este artículo y su monto ingresar al fondo Permanente para el Fomento de la Aviación Civil". Finalmente, del art. 135 en adelante establece el sistema de suspensión y extinción de las concesiones. 4.5. Contrato de transporte aéreo Nuestro Código Aeronáutico distingue las siguientes clases de transporte aéreo: de pasajeros (arts. 113 a 115); de equipajes (arts. 116 a 118); de mercancías (arts. 119 a 124); de carga postal (arts. 125 a 127). En opinión de Videla Escalada la naturaleza jurídica del contrato es una locación de obra. Los caracteres generales de este contrato son: consensual, bilateral, no formal y comercial. Aclara además este jurista que si bien la mayoría de éstos son de adhesión, no impide que se pacten condiciones especiales en sus respectivos contratos. La emisión del billete de pasaje da fe de la celebración y aceptación de las condiciones del transporte aéreo y del contrato de transporte suscrito entre el pasajero y el transportador cuyos nombres aparecen en el billete. El billete emitido a nombre del pasajero es nominativo, personal e intransferible, y su emisión podrá realizarse total o parcialmente a través de medios físicos o electrónicos. Si el viaje de un pasajero se inicia y termina dentro de un mismo país, el servicio de transporte y los límites de responsabilidad estarán regulados por la legislación aplicable de dicho país. En caso que el viaje de un pasajero tenga el carácter de internacional, serán aplicables la Convención de Varsovia o la Convención de Montreal o cualquier otra normativa internacional aplicable, según corresponda. Estas convenciones y normativas regularán, cuando corresponda, los límites de responsabilidad del transportador por muerte o lesiones personales del pasajero y la pérdida, retraso o daño del equipaje. Sobre la carta de porte aérea ver el Capítulo 26, número 5. 4.6. Conceptos básicos de transporte aéreo Debemos examinar el significado de algunas expresiones usadas en el transporte aéreo, para conocer con exactitud el alcance jurídico de las mismas, importante en el análisis del trasporte aéreo analizar ciertos conceptos básicos a los cuales no podemos desarrollarlo en profundidad pero servirá para las nociones del derecho aeronáutico y transporte aéreo comercial, que apuntamos en esta obra, sugerimos asimismo al que le apasione el tema o al profesional que desee complementar sus conocimientos la lectura

del documento 9626 conocido como "Manual sobre reglamentación del transporte aéreo internacional" publicado por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI). Del mencionado documento extraemos el concepto de derecho de tráfico "es un derecho de acceso a los mercados que se expresa como una especificación física o geográfica convenida, o una combinación de especificaciones, acerca de las personas u objetos que pueden transportarse por una ruta autorizada o parte de la misma a bordo de la aeronave (o un transporte de reemplazo) que se autorice. La expresión derechos de tráfico se ha aplicado colectivamente, en un caso, con el mismo sentido que derechos de acceso a los mercados". Asimismo, brevemente esbozamos otros conceptos: Tráfico principal: volumen de tráfico que se tiene en cuenta para explotar o no una ruta, es decir, el que sale de un punto de uno de los países que pacta una ruta y llega a un punto del otro país que pacta esa ruta. Trafico Complementario: es el que se levanta entre los diversos puntos de una ruta y se deja entre esos diversos puntos. Necesidad de tráfico: demanda de pasajeros y carga entre dos puntos que se exploten o se están por explotar. Oferta de tráfico: tratado Argentina—Gran Bretaña (1946). Volumen de pasajeros y carga con que se cuenta o de que se dispone para ocupar las aeronaves. Tráfico potencial: es el que presumiblemente puede ser explotado por una empresa, luego de los estudios de mercado. Rutas: Para Bullrich es la unión entre dos puntos, por vía del aire, sobre un recorrido de utilidad pública permanente en el que el Estado ha establecido la organización necesaria, que asegura el tránsito de las aeronaves. Pueden clasificarse en troncales, subsidiarias y de alimentación. Las primeras son uniones entre los centros importantes de producción de tráfico aéreo. Las segundas contribuyen al refuerzo de las primeras y hacen conexión con éstas en algún punto; las terceras son las más débiles, generalmente explotadas por aeroclubes o empresas muy pequeñas. Planes de Rutas: los Estados fijan las rutas internas e internacionales, obedeciendo intereses políticos y económicos, pero no lo hacen aisladamente, pues ellas forman un conjunto homogéneo en el que se auxilian recíprocamente. Ese conjunto orgánico se llama plan de rutas(67). No solo la explotación de un mercado aeronáutico importante puede determinar un plan de rutas. La ideología similar, o la necesidad de estar relacionado con otro país pueden también determinarlos. Ruta razonablemente directa: esta expresión ha sido introducida por el cuarto de los tratados firmados en Chicago en 1944. Se relaciona principalmente con los vuelos de largo recorrido. Si bien no ha sido definida, el criterio predominante que surge de la posición de distintos delegados en conferencias internacionales, nos informa que el itinerario que sigue siempre una misma dirección (Ej. de sur a norte), que une centros aeronáuticos de importancia y que no se aparta más de 300 millas de la línea recta. La

precisión de este concepto es particularmente importante al relacionarlo con el traslado del tráfico principal, al cual los países tienen naturalmente derecho. Línea aérea: Cualquier empresa de transporte aéreo que ofrezca o mantenga un servicio aéreo internacional. Art. 96 del Convenio de Chicago de 1944. Línea Aérea designada: Es la línea o empresa de aviación que las autoridades aeronáuticas de una de las partes contratantes, hayan notificado por escrito a las autoridades aeronáuticas de la otra parte contratante, que es la empresa elegida por ella para las rutas especificadas. La empresa designada es ejecutora de la política aérea y puede ser sustituida por otra según decisión del país de la bandera. Iniciación de los servicios. Alianzas estratégicas: Las alianzas de líneas aéreas, sobre todo las transnacionales, son consecuencia de la respuesta de los transportistas aéreos a las normas que se perciben como restricciones (p. ej., restricciones bilaterales respecto al acceso a los mercados, la propiedad y el control de las líneas aéreas), la necesidad de reducir sus costos mediante economías de alcance y de escala y un entorno más mundializado y cada vez más competitivo, entre otros factores. Las alianzas modernas se distinguen de la cooperación tradicional entre líneas aéreas (p. ej., recursos en común) en que en este último caso suele tratarse de un acuerdo entre líneas aéreas sobre tarifas o compartición de capacidad, costos e ingresos, lo que suele abarcar rutas de doble monopolio y proporciona pocos incentivos para la competencia o la eficacia económica; mientras que las alianzas modernas se establecen normalmente basándose en posibles sinergias y estructuras y servicios de rutas complementarios. Las alianzas pueden ser nacionales, regionales, intercontinentales o mundiales y pueden ser de cualquier tamaño, para determinado objetivo o por determinado período. Si bien numerosos acuerdos se relacionan con la cooperación a escala limitada, ha aumentado en los últimos años el número de alianzas estratégicas de gran alcance. Ejemplos: Skyteam, Star Alliance, entre otras. Código Compartido o Code-Share: son acuerdos que firman dos o más transportadores aéreos, mediante el cual una comercializa uno o más vuelos que son operados por la otra, en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización y necesitan ser autorizados por la autoridad aeronáutica. La aerolínea operadora realiza el vuelo con su aeronave y tripulación, mientras que la otra vende una parte de las plazas bajo su nombre. Ejemplos hay muchos, podríamos citar a modo ejemplificativo la Resolución ANAC Nº 928/2015. Cuota: Es el porcentaje de la capacidad de la aeronave que la ley 19.030 permite utilizar. Este concepto está muy relacionado con la protección del tráfico regional. Cuando un país quiere limitar sobre su territorio la actividad de una empresa extranjera, pero no impedírsela, le fija una cuota de la capacidad de la aeronave, para ofrecer al público. Vuelo: es la realización de distintas tareas que son necesarias realizar para que el avión pueda transportar personas y cosas entre dos aeródromos. Se somete a un plan, que consiste en una información específica sobre el itinerario, altura, tripulación, etc., que ha de llevar la aeronave en ese acto aeronáutico. Las distintas formas de presentar el

plan de vuelo, así como la reglamentación para efectuarlos se encuentran en el reglamento de vuelos y en las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil (RAAC parte 91). 4.7. Organismos internacionales Algunos de los organismos que destacan en la actividad son: Organización de Aviación Civil Internacional (OACI): es la autoridad aeronáutica internacional. Es una agencia de la Organización de las Naciones Unidas creada en 1944 por el Convenio sobre Aviación Civil Internacional para estudiar los problemas de la aviación civil internacional y promover los reglamentos y normas únicos en la aeronáutica mundial. La dirige un consejo permanente con sede en Montreal (Canadá). La Asociación Internacional de Transporte Aéreo, (en inglés "International Air Transport Association" o IATA). La IATA surge en La Haya, Países Bajos en el año 1919 y fue fundada por 32 naciones y 53 miembros de Europa y Norte América. Luego de varios años de transición fue relanzada para América y el mundo en la Convención de Chicago de 1944 el 7 de diciembre fue relanzada y finalmente fue modificada un año después en octubre de 1945 en La Habana, Cuba. Es el instrumento para la cooperación entre aerolíneas, promoviendo la seguridad, fiabilidad, confianza y economía en el transporte aéreo en beneficio económico de sus accionistas privados. Regula todo el aspecto comercial del transporte aéreo. Puede pertenecer a la IATA cualquier compañía aérea que tenga la posibilidad de operar un servicio aéreo regular internacional por el Gobierno de un Estado que pertenezca a la OACI, Las empresas que operen solamente vuelos nacionales pueden participar como miembros asociados con voz pero sin voto. (1) Autora de los puntos 1, 3 y 4. Abogada y Procuradora (U.B.A.), Docente de Elementos del Derecho Comercial y Sociedades Comerciales en la Facultad de Derecho de la U.B.A. Se desempeña como asesora legal en la Dirección Nacional de Transporte Aéreo de la Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC). (2) Autora de los puntos 1 y 2. Abogada. Docente en Elementos de Derecho Comercial y Sociedades Comerciales en la Facultad de Derecho de la U.B.A. Investigadora del Instituto de la Empresa Familiar (IADEF). (3) CALLEJA, MARTÍN, Derecho del Transporte, 1a. ed., Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 42. (4) VÍTOLO, DANIEL ROQUE, Contratos Comerciales, Parte especial, 1a. ed., 1993, Ed. Ad-Hoc, 2003, p. 276. (5) LORENZETTI, RICARDO LUIS,Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 1a. ed., Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, tomo VII, 2015, p. 20. (6) LORENZETTI, RICARDO LUIS, Tratado de los Contratos, tomo III, 1a. ed., Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2006, p. 728. (7) LORENZETTI, RICARDO LUIS, Tratado de los Contratos, tomo III, 1a. ed., Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 756.

(8) CNCiv., Sala D, 28/09/2000, "N., M. M. c. Transportes Metropolitanos General San Martín", La Ley, 2001-D, 214 (9) CNCom., Sala C, 10/10/1989, "Taca, Dora E. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1990-B, 191. (10) ROUMALDI, EMILIO ELÍAS, "Contrato de Transporte, Responsabilidad y Autonomía", Revista de Derecho Comercial y de las obligaciones", 2008-A, Año 41, Ed. Abeledo Perrot, p. 654. (11) MOHORADE, ALFREDO, "Transporte contemporáneo (Irrupción de los operadores)", La Ley 1991-B, Sec. Doctrina, pp. 930/931. (12) Los ríos son excelentes vías para adentrarse en los continentes, aunque no todos los ríos son navegables, dependiendo del caudal, el relieve del cauce (que no formen rápidos ni cataratas), del clima (algunos ríos se hielan en invierno y otros se secan en verano), de la compatibilidad con otros usos (represas para abastecimiento humano, producción de energía, regadío), etc. A pesar de estos condicionantes, existen numerosas redes de transporte fluvial en el mundo, como en el Reino Unido o en el norte de Europa, en la que se han unido varios ríos mediante canales. Ej. Danubio y Rhin. (13) Está centrado en la actualidad prácticamente en el transporte de mercancías, quedando el transporte de pasajeros reducido a los viajes de placer o cruceros. (14) Barcos o naves relativamente rápidos que cubren frecuentemente líneas de pasajeros o carga de corta distancia. (15) Barcos dedicados al transporte de un solo producto: petroleros, barcos frigoríficos, porta contenedores, etc. (16) MONSALVO, ARIEL, Derecho de la Navegación, p. 1. Editorial Norte. Al conceptualizar explica que el derecho a la navegación comprende el derecho de la navegación por agua (derecho marítimo) y el derecho a la navegación por aire (derecho aeronáutico). Concluyendo que la navegación es un concepto vinculado originariamente al derecho marítimo. (17) Textual: "todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación se rigen por las normas de esta Ley, por las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres...". (18) La Constitución Nacional, en su art. 116, ha consagrado esta autonomía al establecer la competencia de la Justicia Federal para entender en todas las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima. (19) La internacionalidad significa que cada Estado conserva su plena facultad legislativa, pero que rigen principios análogos en todos los Estados para regular la navegación. (20) Este reglamentarismo se observa, por ejemplo, en las reglas de seguridad que regulan detalladamente las distintas etapas para la construcción del buque; los certificados y documentos que se exigen obligatoriamente para que el buque pueda

navegar, el minucioso régimen de señales acústicas y visuales destinadas a velar por la seguridad de la navegación, etc. (21) Art. 2, ley 24.093. (22) Art. 1, ley 24.093. (23) Art. 7, ley 24.093. (24) Art. 259, ley 20.094. (25) Se prueba por medio de un documento escrito (conocimiento de embarque) y por eso es formal, pero, es ad probationem y no ad solemnitaten, por eso, si falta dicho instrumento el contrato es válido ya que esa formalidad se exige a los fines probatorios. Ver el Capítulo 26, punto 4. (26) El conocimiento de embarque es un formulario preimpreso cuyas cláusulas no pueden ser discutidas por las partes. (27) No obstante, es necesario aclarar que dicha imperatividad no es absoluta, ya que la misma solo rige desde la carga hasta la descarga de las mercaderías. Consecuentemente en los periodos anteriores a las cargas y posteriores a la descarga rige el principio de libertad o autonomía para las partes. (28) La Ley 20.094 ha incorporado los principios de la convención de Bruselas para la regulación de este contrato. (29) Las condiciones de navegabilidad comprenden también la obligación del transportador de armar, equipar y aprovisionar el buque, respetar las condiciones que hacen a la seguridad del buque, etc. (30) Por ejemplo: que las bodegas sean adecuadas a la clase de mercaderías que se van a transportar. (31) (Free in and out stowed) significa que la estiba o colocación de la mercancía en las bodegas es por cuenta y riesgo del fletador. (32) Es el documento a través del cual se instrumenta el contrato de transporte de mercadería por agua. Se trata asimismo de un título de crédito y de un título ejecutivo. (33) Convenio de las Naciones Unidades sobre el transporte marítimo de mercancías de Hamburgo de 1978 (34) Art. 266, ley 20.094. (35) Art. 264, ley 20.094. (36) Cuando la mercadería ingresa a depósitos o plazoletas fiscales, la autoridad aduanera (en un registro especial) tiene que dejar constancia de las deficiencias y/o alteraciones verificadas en el momento de la descarga, por ejemplo, si hay derrames, roturas, anomalías en los bultos, manchas que hagan presumir la posibilidad de averías, etc.

(37) El régimen de responsabilidad que consagra la Ley 20.094 adopta los principios de Bruselas de 1924 la cual regula internacionalmente la responsabilidad del transportador de mercaderías por agua bajo conocimiento de embarque. (38) Pesos argentinos oro. (39) Si no se hace dicha especificación el contenedor será considerado como un bulto. Por ej. Si se cargaron 1000 cajas de DVD y ellos fueron especificadas ya que se ha declarado que dentro del contenido había dicha cantidad, habrán 1000 bultos. De lo contrario todo el contenedor será considerado como un bulto y obviamente variará el monto de la indemnización. Esta limitación en relación al quantum juega a favor del transportador, y con ello se busca proteger al comerciante que ha obrado prudentemente motivo por el cual si obró con dolo no juega dicha limitación. (40) Art. 275 de la ley 20.094. (41) Art. 318, ley 20.094. (42) Art. 321, ley 20.094. (43) Art. 317, ley 20.094. (44) Art. 320, ley 20.094. (45) Comprende solo los efectos de uso personal del pasajero. Los efectos de otra naturaleza, son considerados como carga y deben pagar el flete correspondiente, si el pasajero no lo denuncia debe resarcir los daños y perjuicios que ocasione al transportador. (46) Debe notificar por escrito, dentro de los quince días de su desembarco, las lesiones sufridas y las circunstancias del accidente, en defecto de lo cual se presume, salvo prueba en contrario, que el pasajero desembarcó en las mismas condiciones en que se embarcó. (47) Pesos Argentinos oro. (48) Los hermanos eran fabricantes de bicicletas sin embargo son conocidos por sus contribuciones en el ámbito de la aviación. Llegaron a diseñar y fabricar un avión controlable, que fue capaz de planear en un corto vuelo impulsado con ayuda de una catapulta externa. Dicho avión nunca fue capaz de volar por sí solo, ya que su diseño no permitía que tuviese suficiente sustentación para mantenerse en el aire. Sin embargo, al lanzarlo al aire con una catapulta externa, se consiguió un corto vuelo, suficiente para probar el sistema de viraje y control del avión. El trabajo de los hermanos Wright estableció las bases para el vuelo de los aparatos más pesados que el aire. (49) LUONGO, NORBERTO, Tratado de Daños y Perjuicios en el Transporte Aéreo, p. 43, Ed. Ad-Hoc. (50) Existen varias teorías acerca de los límites del espacio aéreo. Podemos decir que se entiende como el lugar apto donde se desarrollan las actividades aeronáuticas y se desplazan las aeronaves.

(51) Ej. Infraestructura aeronáutica, el espacio aéreo (se define como la proyección vertical del estado base y sus aguas jurisdiccionales, 200 millas de la zona de baja marea), las aeronaves y el personal aeronáutico. (52) Ej. trabajo aéreo (todo lo que no es transporte aéreo), transporte aéreo (transporte de personas o cargas por vía aérea de un aeródromo a otro), deportes aéreos y aeroclubes escuelas de vuelos. (53) Policía de aviación civil, preservación del medio ambiente y protección del consumidor (tarifas modalidades de compras de pasajes, etc.). (54) VIDELA ESCALADA, FEDERICO, Manual de Derecho Aeronáutico, Ed. Zavalía. (55) Regulaciones Argentinas de Aviación Civil. (56) Principio de la seguridad: la actividad aeronáutica es insegura por naturaleza. Por esta cuestión se trata de dotar a la actividad límites tolerables de razonabilidad, de esta manera no tenga un alto índice de siniestralidad. Principio de idoneidad en las funciones: Está sujeto a que el personal aeronáutico tenga certificaciones de idoneidad, lo mismo los mecánicos, constructores, etc. Todo el personal relacionado con la actividad aérea debe ser idóneo y esto se cristaliza por ejemplo en la obtención de una licencia o autorización que debe ser revalidada constantemente. Este principio anterior se relaciona con el de seguridad. (57) Art. 6º del Código Aeronáutico: "Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio, tendrá derecho a indemnización". (58) Organización de Aviación Civil Internacional. (59) Ej.: el régimen de los aeródromos, aeropuertos, etc. (60) Ej.: la hipoteca aeronáutica, siendo que jurídicamente es una cosa mueble registrable se aplica la institución de la hipoteca que conocemos en los derechos reales. (61) Ej.: locación de aeronaves. (62) Pueden mencionarse las que nacen del transporte y el trabajo aéreo, las vinculadas con el acto de constitución de una hipoteca o con los contratos de utilización y construcción de aeronaves. (63) Las referidas a la responsabilidad hacia terceros en la superficie y las que regulan las consecuencias nacidas de las faltas y los delitos aeronáuticos. (64) Transporte de personas (pasajeros) o cosas (mercancías) de un aeródromo a otro. (65) Art. 92 CA in fine: El trabajo aéreo comprende toda actividad comercial aérea con excepción del transporte. (66) Serie ordenada y sistemática de actos destinadas a transportar personas o cosas. Pueden ser regulares (están sujetos a horario e itinerario predeterminados) o no

regulares (no están sujetos a horario ni a itinerario y se realiza con aeronaves de menor porte o charters). (67) Ver decreto 8528/63.