MANUAL DE ACTUALIZACION PENAL Y PROCESAL PENAL.pdf

David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Alonso R. Peña Cabrera Freyre Eduardo Oré Sosa Hamilton Castro Trigoso Hesbert Benavente Chorres Percy Velásquez Delgado Ramiro Salinas Siccha

Manual de actualización

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PENAL Y PROCESAL PENAL

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PRESENTACIóN A diferencia del 2007, las modificaciones realizadas a las normas penales durante los años 2008 y 2009 no fueron efectuadas por medio de un “paquete legislativo”. Sin embargo, pese a esto y a la variedad de temas que aquellas modificaciones han abordado, las consecuencias de estas han alcanzado a todas las ramas vinculadas con la actividad penal. Entre otros aspectos, las referidas modificaciones han rediseñado la normativa relativa a los delitos contra los derechos de autor y a los delitos contra el medio ambiente, zonas que hasta ahora habían estado relativamente alejadas de la intervención del legislador. Asimismo, han significado un nuevo intento del legislador por “viabilizar” la aplicación de la reincidencia y la habitualidad (artículos 46-B y 46-C del Código Penal). Pero, sobre todo, han implicado una inédita alteración de la regulación de la criminalidad menor, donde ahora es posible la imposición de penas privativas de libertad, consecuencia jurídica que con anterioridad estaba reservada para los delitos. Asimismo, nuestro legislador ha puesto en vigencia en todo el país los preceptos del Código Procesal Penal de 2004 que regulan la flagrancia delictiva (antes, prevista en la Ley Nº 27934) y el arresto ciudadano (artículos 259 y 260 del referido código respectivamente), instituciones que no han estado, en especial esta última, exentas de críticas. Como puede observarse, la diversidad de aspectos sobre los que han recaído estas modificaciones impide atribuirles una ratio común. No obstante, puede señalarse que como resultado de todas ellas ha operado (una vez más) una ampliación del escenario punitivo, generado, en gran parte, por la abierta desvinculación del sentido más garantista del principio de culpabilidad (para justificar la presencia de la reincidencia y la habitualidad) y del principio de proporcionalidad (para habilitar las penas privativas de libertad en las faltas).

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presentación

Evidentemente, la explicación de estos cambios y la interpretación de sus consecuencias no puede (ni debe) agotarse en el texto de la ley. Con este criterio, los autores de los artículos que integran este libro, además de un abordaje dogmático de las modificaciones legales que se han efectuado, realizan un completo análisis del contexto en el que han surgido y se han construido cada una de estas modificaciones. Esto es especialmente importante, porque permite al lector hacer una adecuada interpretación de los dispositivos penales, luego de su –no siempre provechoso– encuentro con el legislador y, con ello, reconocer claramente los ámbitos librados o, por el contrario, sometidos al ámbito del Derecho Penal. Pero, además, su presentación consolidada en un manual de actualización hace posible apreciar la envergadura de los cambios introducidos legislativamente, lo que resulta imposible a través de un análisis disperso. Después de todo, de esa forma se puede verificar la orientación de nuestro sistema penal que, de momento, parece aún sumido en la cómoda opción de la inflación punitiva.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

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La reincidencia y la habitualidad

La reincidencia y la habitualidad Especial referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios David Fernando Panta Cueva(*) Rogger Aldana Domínguez(**) La reincidencia y la habitualidad, previstas en los artículos 46-B y 46-C fueron incorporadas al Código Penal, a través de la Ley Nº 28726 del 9 de mayo de 2006. Como se sabe, pese a que la legitimidad de ellas fue cuestionada a través de un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional terminó afirmando su conformidad con la Constitución en su sentencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre de 2007. Sin embargo, en el presente artículo los autores señalan que la reincidencia y la habitualidad, además de problemas de aplicación, presentan serias contradicciones argumentativas y contradicciones con los principios que fundamentan nuestro Derecho Penal, principalmente, el principio de culpabilidad.

I. INTRODUCCIÓN Con la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), de alguna u otra manera se ha dado inicio a una nueva política garantista en nuestro sistema penal peruano. Sin embargo, aún es posible preguntarnos si realmente nuestro sistema penal sustantivo y adjetivo son garantistas o,

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad César Vallejo - Filial Piura. Responsable del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Olaya Abogados - Filial Piura. (**) Abogado por la Universidad Privada César Vallejo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Privada César Vallejo - Filial Piura. Miembro del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Olaya Abogados - Filial Piura.

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mejor dicho, si nuestro sistema procesal penal va de la mano con la parte sustantiva. Al respecto, Alberto Binder señala que: “Mientras el Derecho Penal, especialmente en cuanto a la Teoría del Delito, ha alcanzado un grado de desarrollo importante (…), el Derecho Procesal Penal no ha elaborado aún una sistematización de análoga profundidad científica (…)”(1). Cuánta razón tiene el maestro argentino, quien con estas ideas deja indicado el por qué nuestras ciencias penales y procesales no sintonizan aún sino que, por el contrario, caminan por distintos senderos. A esta reflexión del maestro argentino podemos agregar el hecho de que nuestra política penal sustantiva haya transitado por senderos autoritarios, opuestos a los de nuestra política procesal penal. A nadie le cabe la menor duda de que los postulados garantistas han ganado terreno en nuestro sistema penal en general. No obstante existen figuras aún reguladas en el Derecho Penal sustantivo que se resisten a materializar tan anhelado proyecto. Dicho de otro modo, existen programas de política criminal que hacen que nuestro código penal no concuerde ni armonice con nuestro sistema procesal. Precisamente esta discordancia entre los códigos penal y procesal penal, podría explicar las razones por las que no existe una estrecha relación entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, supuestamente orientados por una política criminal acorde con las necesidades sociales. Por el contrario, su disonancia conduce a crear una política criminal totalitaria, manifestada a través de fallos absurdos y carentes de sentido jurídico o en la expedición de leyes que no contienen una razón fundamental sino una explicación meramente mediáticas y populistas. Algunas de estas instituciones son la reincidencia y habitualidad contenidas en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal respectivamente. Como se recuerda fueron incorporadas al ordenamiento jurídico por la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 y modificadas mediante la Ley N° 29407 del 18 de setiembre de 2009. Aplaudidas por unos y criticadas

(1) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p. 39.

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ácidamente por otros, estas figuras no son más que el producto final de una política criminal que responde a pasiones sociales y manifiesta la inoperancia de otras instancias de control social formal en nuestro país. El trabajo que se ha realizado refleja –una vez más– la preocupación por la orientación de nuestra política criminal, ahora, a través de la reincidencia y la habitualidad. Aunque el tema de la constitucionalidad de estas no será objeto de este artículo, pues como se recordará, el Tribunal Constitucional, mediante la STC N° 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre de 2007, señaló que estas instituciones eran conformes con la Constitución Política(2), sí analizaremos sus inconsistencias dogmáticas. Además, esto será contrastado con los acuerdos plenarios que han tratado y desarrollado estas instituciones, hasta arribar al análisis del texto expreso contenido en el Código Penal.

II. TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Con la dación de la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 se evidenció: i) la decisión de nuestro legislador de incorporar las agravantes de reincidencia y habitualidad, que habían sido proscritas en nuestro Código Penal; y, ii) la ambigüedad con la que fue redactada la ley que las ponía en vigencia, lo que ha generado serios problemas de interpretación y aplicación Este maratónico avance hacia un política penal, basada en la doctrina de la “seguridad ciudadana”(3), condujo a nuestros jueces penales a discutir el tema en plenos jurisdiccionales distritales, regionales y

(2) Vide PANTA CUEVA, David Fernando, “La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la sentencia N° 0014-2006-PI-TC, emitida por el Tribunal Constitucional peruano. ¿Decisión correcta?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008. (3) GUZMÁN DÁLBORA, José Luis. Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: La “doctrina” de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV Congreso de Derecho Penal y Criminología celebrado en Valparaíso, Chile, 2002, pp. 7 y 8. Disponible en (consulta: 20 de febrero de 2008).

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nacionales. Desde luego, estos pronunciamientos deben ser entendidos teniendo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (STC N° 0014-2006-PI-TC del 19 de enero de 2007). Después de ella, nuestros jueces penales no podían cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio, en tanto esta había sido confirmada por el Tribunal Constitucional. No obstante, como tendremos la oportunidad de advertir, un grupo de jueces insistía en la inconstitucionalidad de dichas agravantes recomendando demandar la inconstitucionalidad de la ley que incorporaba las agravantes en comentario.

1. Acuerdo Plenario distrital del 1 de setiembre de 2006 El presente acuerdo plenario se tomó en el marco de un Pleno Distrital realizado el 1 de setiembre de 2006 y en el cual participaron los vocales superiores penales de la Primera, Segunda y Tercera Sala Transitoria Penal de Arequipa, la Sala Mixta de Camaná, jueces especializados y mixtos y jueces de paz letrados. Respecto a la reincidencia y la habitualidad, se realizó un análisis orientado a establecer el momento en el que debían empezar a operar. En la parte considerativa del acuerdo, los magistrados del sur del país señalaron:

“La figura de la reincidencia y habitualidad, que ha sido insertada nuevamente en nuestro ordenamiento, colisiona con principios constitucionales, principalmente el principio de humanización de las penas, de la dignidad humana, contenido en el artículo primero de la Constitución y el artículo nueve del Pacto de San José de Costa Rica, al que estamos vinculados por mandato del artículo tres de la Carta Magna”.

Como se puede advertir, nuestros magistrados superiores concluyen en que estas figuras son a todas luces inconstitucionales, apelando para ello a criterios iusnaturalistas, como la dignidad intrínseca del ser humano. En esta línea de razonamiento, por unanimidad se acordó:

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“Proponer la reforma de la ley al Congreso, dado que la figura de la reincidencia y habitualidad colisiona con principios procesales

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contenido en el artículo primero de la Constitución y el artículo 3 de la Constitución Política del Estado; y en todo caso puede aplicarse el control difuso e inaplicarse los artículos 46-B y 46-C del Código Penal”.

2. Pleno jurisdiccional regional del 14 y 15 de octubre de 2006 Las agravantes de la reincidencia y la habitualidad fueron discutidas también en el Pleno Jurisdiccional Superior Regional en materia penal, con presencia de los magistrados de las Cortes Superiores de Justicia de Arequipa, Cusco, Moquegua, Puno y Tacna, los días 14 y 15 de octubre del 2006. En la parte considerativa del acuerdo plenario, el magistrado Edwin Laura Espinoza, juez penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, manifestó que estas figuras fueron proscritas en el Código Penal de 1991 y que ambas agravantes implican que se tenga en cuenta un hecho por el que una persona ya fue juzgada, lo que equivaldría a un doble proceso por un mismo hecho. Esto afectaría lo dispuesto en la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos. En el debate, el magistrado Jorge Armaza Galdós, vocal de la Corte Superior de Justicia de Tacna, manifestó que nuestro Derecho Penal es de acto y no de autor, por lo que de alguna manera al considerar la reincidencia y la habitualidad se lesiona dicho principio penal. Según las consideraciones anteriores, los magistrados participantes acordaron por unanimidad que:

“La reincidencia y habitualidad introducidas por la Ley N° 28726, afectan la autoridad de cosa juzgada del primer fallo e implican una doble condena con respecto al hecho; transgreden la dignidad humana y la humanización de las penas por lo que van en contra de lo dispuesto por los artículos 1 y 139 de la Constitución Política del Perú y el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, y en esa medida resultan inconstitucionales, por ende, son inaplicables al caso concreto en sede judicial”.

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Las críticas vertidas en este acuerdo plenario son mucho más precisas que las del anterior pleno, por cuanto aquí nuestros magistrados recurren a la proscripción del Derecho Penal de autor. Esto es, señalan que el castigo debe estar referido a lo que se hace, no a lo que se es, ni mucho menos a lo que se piensa hacer. Además, se recurre al ne bis in idem para sustentar lo absurdo de condenar por un hecho ya sentenciado en un momento anterior.

3. Pleno regional penal de Lima de abril de 2008 El tercer pleno sobre la materia en estudio fue de ámbito regional y celebrado el 11 de abril de 2008, donde estuvieron presentes los magistrados de las Cortes Superiores de Justicia de Lima, Lima Norte, Callao, Ica, Cañete, Huaura. En dicha ocasión se estableció las diferencias entre reincidencia y habitualidad. Por mayoría de votos, los magistrados concurrentes acordaron que para considerarse la agravante de la habitualidad se requiere una sentencia firme previa. Un segundo aspecto a aclarar era el hecho de que si la aplicación de la reincidencia y la habitualidad debía que tener en cuenta las condenas previas por delitos de función. En tal sentido, se acordó por mayoría que: “Para aplicar la reincidencia y habitualidad no se debe tener en cuenta las condenas anteriores emitidas por la comisión de delitos militares”. Un tercer punto, fue determinar la forma en la que se efectúa la determinación de la pena en los casos de reincidencia y habitualidad. Después del debate, se propusieron tres alternativas al problema y se adoptó por mayoría la siguiente decisión: “Para imponer la pena, el juez está facultado para recorrer todo el marco punitivo, pudiendo poner por encima del máximo legal, un tercio o una mitad más de la pena”. Por último, nuestros magistrados no dejaron pasar la oportunidad para cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio. A solicitud del magistrado Bonifacio Meneses González, se acordó por mayoría pedir a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que esta solicitara la inconstitucionalidad de las Leyes N°s 28726 y 28730.

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Esta última posición fue una demostración de valentía, pero resultaba una opción jurídicamente inviable, en tanto el encargado de declarar la inconstitucionalidad de la ley, nuestro Tribunal Constitucional, ya se había pronunciado en sentido totalmente distinto.

4. Acuerdo plenario Nº 1-2008/CJ-116 Esta vez la ocasión para pronunciarse sobre un tema medular en nuestro Derecho Penal la tuvieron nuestros jueces penales de la más alta jerarquía. Se trataba de legitimar o expulsar discursivamente una clara manifestación de un Derecho Penal autoritario. En el IV Pleno Jurisdiccional Penal, celebrado el 18 de Junio de 2008, los magistrados supremos de la Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República se reunieron para tratar diversas cuestiones penales, entre ellas, la relativa a la reincidencia y la habitualidad en nuestra legislación penal. El ponente a cargo fue el conocido magistrado y respetable catedrático Víctor Prado Saldarriaga. En el mencionado pleno se resaltó, entre otros aspectos, la deficiente técnica legislativa de nuestro legislador en la redacción de la reincidencia y la habitualidad. Frente a esta problemática, con el fin de aplicar dichas agravantes con equidad (a decir de nuestros jueces), se tuvieron en cuenta criterios de interpretación jurídica (concretamente, de orientación teleológica), los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros, así como la función dogmática y político-criminal de las agravantes en cuestión. Esto es, a decir de la propia argumentación expuesta en el pleno, el juez debe aplicar en lo pertinente y de modo integrado “los métodos teleológico, histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico, razonable, útil y legítimo”. Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polémica en la doctrina, por lo que reconocen que la finalidad de su inclusión “responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto”. Por tal razón, el plus de pena para el reincidente se orienta a la reforma de esa especial inclinación al delito del reincidente(4).

(4) Fundamento 12 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

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Se señaló además, que los requisitos que se exigen para la configuración de la reincidencia, en una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46-B del Código Penal, en concordancia con la parte in fine del artículo 69, son los siguientes: La pena debe ser privativa de libertad cumplida en todo o en parte y de carácter efectiva. a) Los delitos –se excluyen las faltas– (el antecedente y el consecuente) deben ser necesariamente dolosos. b) El segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, pues dicha agravante es de tipo genérica. c) Temporalmente, el primer y el segundo delito deben realizarse en un lapso que no exceda los cinco años. d) Esta agravante es de tipo personal, no afecta a los coautores y partícipes en quienes no concurra. Desde el punto de vista procesal se establecen dos consideraciones concretas: a) Para que el juez pueda calificar a un imputado como reincidente debe tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva; en defecto de uno o ambos documentos registrales, se debe contar con la copia certificada de la sentencia y, si corresponde, la resolución que dispone la excarcelación debido a la concesión de un beneficio penitenciario. b) La aplicación de la reincidencia debe ser solicitada por el fiscal en su acusación, a menos que el tribunal haga uso del planteamiento de la tesis de la desvinculación al amparo de lo dispuesto en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. No puede establecerse de oficio. Otro de los aspectos problemáticos planteados en el presente pleno fue el relativo a la medida de la pena del reincidente: Como primera cuestión advertimos que nuestros magistrados penales supremos no comparten el razonamiento de los magistrados del Tribunal 16

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Constitucional, en el sentido de armonizar la agravante reincidencia con el principio de culpabilidad, sino que señalan que dicha agravante se fundamenta en consideraciones de prevención especial, ajenas a la culpabilidad por el hecho, no representando una causa de aumento de culpabilidad(5). Sin embargo, como posteriormente veremos, incurren en una incoherencia al pretender legitimar la reincidencia desde una singular forma de culpabilidad. Para determinar el quantum de pena en el caso concreto nuestros magistrados supremos realizan un examen valorativo en dos momentos: Primero, “el marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un autor concreto y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito”(6). Segundo, en otra operación adicional, “dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la pena”(7). Agregan nuestros jueces que: “En este nivel de examen se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena solo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor reincidente, que no haya tomado como advertencia la condena anterior”(8). (5) En un trabajo anterior se puso en evidencia de manera crítica una forma antigarantista de interpretación del principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Vide ALDANA DOMÍNGUEZ, Rogger. “Una interpretación antigarantista del principio de culpabilidad”. En: Gaceta Constitucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Tomo 13, enero de 2009, pp. 233-242. (6) Fundamento 12, apartado cinco-B del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (7) Fundamento 12, apartado cinco-C del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (8) Ídem.

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Sobre la base del anterior razonamiento, se asumen los siguientes criterios de interpretación: a) La reincidencia y la habitualidad son circunstancias agravantes cualificadas, pues solo así se justifica la posibilidad de agravar la pena por encima del máximo establecido en la ley. b) El juez, al momento de determinar la pena en un caso concreto, tendrá un nuevo máximo de pena, según se trate de la reincidencia o la habitualidad. c) Para el concurso real y concurso real retrospectivo de delitos, en la habitualidad se deberán aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas de los otros delitos de concurso real, pero respetando siempre los límites punitivos fijados por el artículo 51 y 52 del Código Penal. d) La reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento total y parcial de la pena privativa de libertad por condena anterior, según una interpretación histórica, de conformidad con lo establecido con el artículo 111 del Código Penal de 1924. De otro lado, el delito que puede dar lugar a la reincidencia puede ser otro de igual o distinta naturaleza del que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente. e) Sobre la habitualidad se resalta que solo opera cuando los delitos son cometidos en un lapso de cinco años y no existe condena sobre alguno de ellos en dicho plazo(9). Se exige además, para la configuración de esta agravante, que los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. f) En la determinación de la pena concreta es posible la concurrencia de circunstancias agravantes contenidas en el artículo 46-A con la reincidencia y la habitualidad, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena determinada no puede exceder los límites contemplados en el artículo 46-A.

(9) Fundamento 13, apartado d, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

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g) En ningún caso la pena impuesta por reincidencia o habitualidad podrá exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad, de conformidad con los límites establecidos en 29, 46-A, 50 y 51 del Código Penal. h) La reincidencia constituye una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de pena privativa de libertad.

III. REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD Uno de los temas más interesantes de la parte general del Derecho Penal es, sin duda, la relación entre culpabilidad y pena. El debate se torna aún más seductor cuando desde el principio de culpabilidad se pretende legitimar agravantes como la reincidencia y la habitualidad, lo que desde luego conlleva a la elaboración de ensayos discursivos poco coherentes. Sabemos que el Derecho Penal moderno descansa en el principio de culpabilidad. Como diría Arthur Kaufmann(10), esto es “una de las piedras angulares en la que descansa nuestro Derecho Penal”. Nuestro Derecho Penal, según establece nuestra doctrina, también sigue esta orientación a pesar de que nuestro legislador no utiliza expresamente el término culpabilidad sino que hace referencia a la responsabilidad penal. Las raíces dogmáticas de esta se encuentran en los postulados dogmáticos de Claus Roxin(11), quien propone como uno de sus postulados que: “si la culpabilidad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sanciones (por ejemplo: la reparación civil), en tanto que exigencias preventivas lo evidencien o, por lo menos, lo permitan”; agregando además sobre el límite máximo de la pena y la culpabilidad que: “no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culpabilidad”(12).

(10) Citado por ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal, traducción y edición por el profesor Dr. Manuel Abanto Vásquez, 1ª edición, Idemsa, agosto de 1998, p. 172. (11) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 598. Del mismo parecer es PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte General. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 77. ROY FREYRE, Luis. Culpabilidad penal en una visión moderna de la Teoría del Delito. Ministerio de Justicia, Lima, 1998, pp. 92-94. (12) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 176 y 177.

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Considero que para hacer un análisis integral de este apartado, debemos entender el principio de culpabilidad. Al respecto, Roxin, en un interesante artículo titulado “El principio de culpabilidad y sus cambios”, esboza –refiriéndose a este principio– algo que es consecuente con sus posturas funcionalistas moderadas: “La teoría penal de la culpabilidad debe ser independiente de la realidad de voluntad, pues esta no puede ser probada”(13). Lo que señala Roxin es correcto, puesto que el eje central de su sistema fue precisamente afirmar que el Derecho Penal no se construye de manera fenomenológica o naturalística(14) y que la voluntad(15), como eje central del sistema finalista, no puede ser demostrada(16).

(13) Ibídem, p. 174. (14) Sobre este tema vide ARIAS EIBE, Manuel. Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal Contemporáneo En: . Señala: “Roxin elabora un nuevo sistema de la teoría del delito caracterizado por sostener que detrás de cada categoría o estructura jurídico-penal, que presenta un carácter normativo o valorativo, existe o subyace una función político-criminal a la que las mismas se deben”. En el mismo sentido MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito. 1ª edición, Temis, Bogotá, 1990, p. 43. Precisamente el sistema propuesto por Roxin trajo consigo no solo la aparición de un nuevo sistema, sino el nacimiento de la teoría de la imputación objetiva. Al respecto vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 25. TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Naturaleza y ámbito de la Teoría de la Imputación Objetiva”. En: Derecho Penal Parte General, 1ª edición, Grijley, Lima, marzo de 1995, p. 317, quien a través de un ejemplo esgrime que: “(…) En un plano prenormativo, puramente teleológico, no habrá duda de que la acción consistente en producir un impacto sobre el cuerpo del peatón es una acción adecuada (peligrosa) para la vida, cuyo peligro se ha materializado efectivamente en el resultado, sobrevenido. El plano teleológico de imputación objetiva está aquí sin duda presente. Esto no prejuzga, sin embargo el enjuiciamiento normativo de la hipótesis. En tanto el conductor se haya mantenido dentro de los límites del riesgo permitido, o haya observado el deber de cuidado, o su acción no discrepe de la cual hubiere realizado un conductor prudente y diligente, la imputación objetiva deberá denegarse”. También vide SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 410, quien claramente ha señalado que: “Sin embargo, mientras que el concepto de causalidad y en categoría de finalidad se trataba respectivamente de ámbitos de objetos compactos y claramente definibles ontológicamente, la categoría de la imputación objetiva ha abarcado entretanto cada vez más ámbitos, como un pulpo gigante con innumerables tentáculos”. (15) Sobre la tesis finalista vide el interesante artículo de GRACIA MARTÍN, Luis. “El Finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito”. En: . Asimismo, sobre el enfoque ontológico del finalismo, son oportunas las palabras de la profesora Laurenzo Copello, quien afirma: “El enfoque ontológico representado, en particular, por la corriente finalista, parte de los datos provenientes del mundo del ser –en concreto, de la estructura de la acción humana–; la perspectiva normativa, en cambio, comienza del razonamiento por considerarlo de orden valorativo”. Vide LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 208. (16) Con el aporte neokantiano y siendo el causalismo valorativo –representado por Mayer y Mezger– la corriente que dejó de lado a aquellas concepciones que querían explicar al Derecho desde las ópticas de las ciencias naturales del causalismo naturalista, del cual Beling era uno de sus máximos exponentes, empieza ya toda una ideología de querer explicar las estructuras del delito en función a los valores.

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Importantes son las palabras de Roxin cuando afirma que: “Del rechazo a la retribución se deriva que los objetivos del Derecho Penal son de naturaleza puramente preventiva (…). Entonces, la culpabilidad nunca exige una pena; solamente su ausencia excluye la pena y su magnitud determina la frontera máxima de la pena”(17)(18). Es así que según Roxin, el principio de culpabilidad debe estar basado en criterios político-criminales de prevención general y especial, pudiendo la pena ser reemplazada por otras sanciones e incluso estar por debajo de la medida de culpabilidad. En ese sentido el referido autor señala que: “(…) no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá de la medida de culpabilidad, pero tampoco debe pensarse sin necesidad de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se limitan recíprocamente: solo puede buscarse prevención a través de la pena bajo el presupuesto y la medida de culpabilidad, pero también la culpabilidad justifica la pena solamente en el marco de lo previamente exigible”(19). Desde una interpretación constitucional, nuestro Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que si bien el principio de culpabilidad no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución, se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado(20), constituyéndose en uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal(21). Análogo es el razonamiento que comparten nuestros jueces supremos, para quienes “si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho Penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de

(17) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 176. (18) Este principio lo encontramos consagrado en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro Código Penal, sin embargo, este usa el término responsabilidad en lugar de culpabilidad, lo cual desde nuestro punto de vista y siguiendo las ideas de Roxin resulta acertado. (19) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 177. El resaltado es nuestro. (20) Sentencia recaída en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 20. (21) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 64.

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la pena que debe ejercer dicho principio”(22). Por lo demás esta toma de postura es consecuente con los postulados dogmáticos propuestos por Roxin, los cuales orientan el concepto de responsabilidad penal contenido en nuestro Código Penal y que la propia doctrina nacional reconoce. Pero lo más interesante de este razonamiento es que se distancia del denominado principio de “culpabilidad constitucional” esbozado por nuestros magistrados constitucionales, con ocasión del examen de la reincidencia y la habitualidad desde el principio de culpabilidad. Esto es sin duda un paso importante, en aras de no regresar a planteamientos de antaño como la “culpabilidad por la conducción de vida”, bosquejada en su momento por el autor alemán Edmundo Mezger, con las consecuencias que conocemos(23). Desde esta orientación doctrinal la reincidencia –así lo reconocen nuestros magistrados supremos– es ajena a la idea de culpabilidad por el hecho, y su inclusión responde a una necesidad de mayor represión penal, por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto(24). Ahora, si se pretende ser mínimamente consecuentes, deberíamos concluir afirmando que debido a que la reincidencia comporta un plus de pena que supera la culpabilidad por el hecho cometido, contraviniendo de este modo el principio de culpabilidad por el hecho, entonces esta agravante no debería tener cabida en nuestro Derecho Penal, precisamente por fundarse en el principio de culpabilidad. Póngase atención a lo siguiente: Culpabilidad + Responsabilidad (criterios preventivos) = Pena De ello, podemos señalar que lo sostenido por nuestros magistrados supremos no resiste el mayor análisis, puesto que ellos señalan que la reincidencia solo se basa en “(…) la necesidad de una mayor represión

(22) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (23) Vide MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. (24) Fundamento 11 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

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penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto”. El razonamiento de nuestros magistrados supremos sería el siguiente: Culpabilidad + Prevención especial positiva (peligrosidad) = Mayor pena por el hecho Como se puede apreciar, nuestros magistrados supremos no hacen sino desconocer los postulados que han sido admitidos por la doctrina penal mayoritaria y que sirvió de inspiración a nuestro legislador –la categoría de responsabilidad postulada por Roxin–, reemplazándolos por conceptos que se alejan de un Derecho Penal de acto y sin ningún tipo de sustento dogmático, como son la culpabilidad por conducción de vida o la mayor eficacia de las penas altas. En rigor, ello trae como consecuencia una suerte de “doble pena”: una por el hecho cometido y otra por el hecho realizado anteriormente.

IV. CULPABILIDAD Y DETERMINACIÓN DE LA PENA Nuestros magistrados supremos, inexplicablemente, al momento de determinar la pena en casos de reincidencia establecen dos reglas: a) “Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia la única circunstancia que tiene como fundamento es una pena merecida por otro hecho punible y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad –primera operación–. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor solo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo pena”. Culpabilidad + Criterios preventivoespeciales = Culpabilidad concreta b) “Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades

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legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la pena”(25). Culpabilidad concreta + Reincidencia = Culpabilidad ampliada Este procedimiento para determinar el quantum de pena es absurdo y poco serio. En principio, confunden el marco establecido por la culpabilidad por el hecho con el marco establecido por el tipo penal sobre el margen de la pena, aspectos que desde luego son totalmente distintos. Para tratar de entender el presente razonamiento proponemos el siguiente ejemplo:

“A” comete un hurto simple, cuya pena privativa de libertad establecida en el tipo es no menor de uno ni mayor de tres años. “A” tiene la condición de reincidente. Realizada la individualización de la pena conforme a lo establecido por las reglas contempladas en el artículo 46 del Código Penal y según el principio de culpabilidad por el hecho, la pena a imponerse es de dos años de pena privativa de libertad. Aunque aquí es posible incluir consideraciones de tipo preventivo especiales para determinar la pena, aquellas no pueden superar el marco establecido por la culpabilidad por el hecho. Consecuentemente, aun cuando criterios preventivo-especiales aconsejen mayor pena, esta no puede superar los dos años, según nos informa el principio de culpabilidad por el hecho. Este examen sería lo que nuestros magistrados supremos denominan primer examen. Sin embargo, siguiendo el mismo ejemplo, dado que el margen máximo de pena puede ser ampliado en un tercio por ser la reincidencia una circunstancia agravante cualificada(26), la culpabilidad también se ampliaría de acuerdo a ese margen, es decir, la culpabilidad por el hecho deberá fijarse en un nuevo margen de pena (no menor de uno ni mayor de cuatro años de pena privativa de libertad). Pero, ¿acaso

(25) Fundamento 12, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (26) Fundamento 8 del Pleno: “(…) las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (…)”.

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no hemos dejado establecido que la culpabilidad por el hecho es un límite de la pena?(27); además, si también hemos reconocido que la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado(28), ¿no estamos apelando, a afectos de agravar la pena, a una culpabilidad por el hecho cometido?; y, desde el punto de vista práctico, ¿qué sentido tiene incrementar el margen máximo de pena si el principio de culpabilidad por el hecho no permite llegar hasta ese nuevo máximo? Creemos que la única explicación posible es recurriendo a la vetusta, pero aún vigente “culpabilidad por la conducción de vida”. La presencia de culpabilidad no necesariamente implica prima facie la imposición del máximo de pena establecido en el tipo penal. El quantum de pena es determinado luego de un examen valorativo denominado determinación judicial de la pena, en el que el juez debe tener las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y específicas concurrentes en el caso concreto (artículo 46 del Código Penal), pudiendo la culpabilidad no alcanzar el máximo de pena, sino por el contrario asentarse en el extremo mínimo e incluso por debajo de este o prescindir de ella(29). En efecto, según la doctrina citada, el principio de culpabilidad y los criterios preventivos de la pena se limitan recíprocamente; pero las finalidades preventivas nunca pueden rebasar el marco de la culpabilidad por el hecho, tampoco supeditarla. En ese último sentido se dirige la crítica de Gracia Martín a la tesis expuesta por Jaén Vallejo, cuando estima que la pena primero debe ser proporcional a la gravedad del injusto y a la culpabilidad de autor y “las exigencias de prevención especial únicamente podrán desempeñar una función limitadora de la aplicación de la pena justa en el sentido de que esta deberá ser reducida o dejar de ser aplicada cuando no sea necesaria a partir de consideraciones preventivas”(30).

(27) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (28) Fundamento 12, apartado cinco-B, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (29) Vide ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. Traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde, Editorial REUS, Madrid, 1981. (30) GRACIA MARTÍN, citado por BELESTÁ SEGURA, Luis. La reincidencia en la doctrina española actual. Disponible en: .

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Entonces, no es consecuente ampliar el margen máximo de pena y, al mismo tiempo, ampliar el marco de culpabilidad, pues de esa manera se caería en la llamada “culpabilidad por la conducción de vida”, en tanto que con este segundo examen el juez se desentiende de la valoración de un hecho concreto y del autor de ese hecho, valorando, en su lugar, un hecho anterior. La ampliación del margen de pena no implica que la culpabilidad por el hecho siga la misma suerte.

V. REINCIDENCIA Y PREVENCIÓN ESPECIAL Ha quedado establecido que la reincidencia se fundamenta en criterios preventivos especiales atendiendo a una supuesta tendencia del agente hacia el delito, por lo que el plus de pena tiene como finalidad su supresión. Pero, ¿a qué tipos de criterios preventivos de refieren nuestros jueces? Si partimos del hecho de que la pena tiene propiedades terapéuticas diremos que se trata de un fin preventivo especial positivo, pues el razonamiento consistiría en que mientras mayor es la pena, mayor lo es el trato curativo y las posibilidades de alejar al reincidente de esa tendencia al delito. Por el contrario, si se admite, de acuerdo a la realidad, que la pena, lejos de tener propiedades curativas, empeora las cosas, debemos concluir que la imposición de una mayor pena responde a consideraciones de prevención especial negativa, cuya única finalidad es la inocuización de una persona por un tiempo prolongado. Según podemos advertir, nuestros magistrados supremos admiten, acríticamente, la primera de las alternativas, asumiendo que la pena cumple una función inexorablemente curativa, por lo que a mayor cantidad de pena, mayor debe ser el efecto farmacológico sobre el reincidente. Fundamento análogo puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: “Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad”(31).

(31) Sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005 PI/TC, f. j. 49.

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Que la pena tenga un fin inocuizante no es probablemente legítimo, pero tampoco lo es afirmar que la pena resocializa, sobre todo si se tiene en cuenta el estado actual de los centros penitenciarios en nuestro país. Por su parte, la lógica inocuizante, alejada del ideal resocializador, es al menos más sincera y consecuente con la realidad de nuestro sistema penal y penitenciario en particular. En estos términos podemos interpretar lo señalado por el propio Tribunal Constitucional: “(…) no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44 de la Constitución”(32). De otro lado, nuestros jueces supremos, con la finalidad de legitimar una mayor imposición de pena por reincidencia, sin desatenderse –como lo hemos advertido inútilmente del principio de culpabilidad por el hecho–, se apoyan en las tesis de los profesores españoles Choclán y Jaén Vallejo. De este último autor extraen la tesis de que fijada la culpabilidad por el hecho, no hay razones para excluir necesidades preventivoespeciales derivadas de la tendencia del autor, evitando de este modo su recaída en el delito; empero, resulta que esta misma doctrina prohíbe que necesidades de prevención especial superen el límite fijado por la culpabilidad por el hecho. Así, Jaén Vallejo considera que el máximo de la pena determinado según la medida de la culpabilidad del sujeto no debe sobrepasarse, en ningún caso, aunque ello pueda estar justificado por necesidades preventivo-generales o preventivo-especiales(33). De esta manera, nuestros magistrados supremos se desentienden de la propia doctrina que autoriza incluir consideraciones de tipo preventivo-especiales, pero sin superar el límite fijado por la culpabilidad por el hecho. Pero además de ello, nuestros jueces señalan que: “la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior (32) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI/TC, f. j. 52. (33) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial Universidad de Granada, disponible en: .

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por un nuevo delito doloso”, debiendo proceder la agravación de la pena por reincidencia solo cuando “el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma”(34). La presente argumentación puede encontrarse en parte de la doctrina italiana y española, que fundamenta la legitimidad de la reincidencia a partir del principio de culpabilidad por el hecho. Desde esta perspectiva, para Dell´Andro el sujeto que ha cometido un delito y cumplido una condena anterior se encuentra en una situación ético-psicológica especial, distinta a los demás sujetos: estado de “reidad”; entonces, la reincidencia se fundamentaría en este especial y típico estado en el que se encuentra el sujeto, denominada culpabilidad de inclinación al delito demostrada por el reincidente. Desde este punto de vista la ley no castigaría el modo de ser reincidente, sino un modo de querer, pues el reincidente, por haber sido precedentemente condenado, se encuentra en una situación psicológica especial en la que le resulta más fácil repetir las acciones delictivas realizadas con anterioridad. Es precisamente este modo más intenso de querer lo que justifica el mayor reproche de la reincidencia(35). En España, Martínez de Zamora considera que la existencia de la precedente condena sitúa al sujeto en un estado especial denominado estado de reidad, del cual se deriva un deber especial de no cometer delitos. En tal sentido, cuando el sujeto se encuentra en ese estado viola dicho deber especial contrayendo una mayor responsabilidad por el hecho cometido(36). En la misma línea, Rodríguez Devesa y Serrano Gómez consideran que la reincidencia debe incluirse entre las causas de la agravación que denota una mayor culpabilidad, ya que permiten hablar de una más elevada exigibilidad frente al que ha sido anteriormente condenado(37).

(34) Fundamento expuesto en el último párrafo del argumento décimo segundo, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116. (35) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Ob. cit., p. 512. (36) Ibídem, p. 518. (37) Ibídem, p. 519.

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Una vez más podemos advertir que los argumentos utilizados no son del todo congruentes, sino que resultan contradictorios. En principio, nuestros jueces supremos dejan claramente establecido que la reincidencia resulta ajena a la culpabilidad por el hecho y que solo se puede fundamentar en criterios de prevención especial derivados de la tendencia del autor (peligrosidad) y que el plus de pena se orienta a reformar aquella tendencia delictiva. En esa medida y según la doctrina citada, es posible incluir criterios preventivo-especiales al momento de determinar la cantidad de pena, pero teniendo como límite la culpabilidad por el hecho. No obstante terminan por sobreponer criterios preventivo-especiales en detrimento de la culpabilidad por el hecho. Adicionalmente, como segundo examen, amplían la culpabilidad por el hecho, teniendo en consideración que el artículo 46-B del Código Penal permite ampliar el margen de pena contemplado en el tipo penal. Pero, a pesar de seguir sosteniendo que la reincidencia no se fundamenta en el principio de culpabilidad, el argumento que sirve como colofón a nuestros magistrados es precisamente esbozado por aquel sector de la doctrina que encuentra el fundamento de la reincidencia en la mayor culpabilidad por el hecho. Por último, aun cuando sea posible afirmar que el plus de pena al reincidente se fundamenta en consideraciones de prevención especial (para nuestros jueces, consideraciones de tipo positivas), resulta totalmente alejado de la realidad el argumento de que a mayor pena corresponde una mayor posibilidad de resocialización. Si por el contrario, la reincidencia y la habitualidad se fundamentan en consideraciones de tipo preventivo-especiales negativas (inocuización) carecerían de legitimidad en un Estado Social y Democrático de Derecho. Se abraza, pues, un ropaje teórico que lejos de aclarar el panorama lo oscurece. Este tipo de prácticas jurídicas resultan peligrosas para el progreso del Estado Constitucional, en el contexto de la relación dialéctica entre el Estado de Derecho y el Estado de policía.

VI. HABITUALIDAD Y CONCURSO REAL La problemática de la distinción entre la habitualidad y el concurso real de delitos es un tema nada pacífico para la doctrina. Sobre la aplicación práctica de la habitualidad, nuestros jueces supremos establecen dos cuestiones relevantes: i) los tres delitos deben 29

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realizarse en un lapso de tiempo no superior a cinco años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo; ii) los delitos deben ser dolosos y de igual naturaleza. Debemos recordar que con ocasión de la reincorporación de la reincidencia y la habitualidad se modificaron las reglas del concurso de delitos, así como uno de sus principios fundamentales: el principio de absorción. Así, de acuerdo con la nueva regulación a partir de la Ley Nº 28730 del 13 de mayo de 2006, cuando se cometen varios hechos punibles que deban ser considerados como delitos independientes, el juez podrá sumar las penas hasta un máximo del doble del delito más grave. Sobre las reglas de la habitualidad frente a las reglas establecidas sobre el concurso real y concurso real retrospectivo nuestros magistrados supremos han dejado establecido lo siguiente:

“Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberá aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los límites punitivos fijados por los artículos 50 y 51 del Código Penal (la pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, solo se aplicará esta sanción excluyéndose las demás )”.

Entendemos que para el concurso real y la aplicación de la habitualidad cuando una persona ha cometido presuntamente tres hechos punibles en el lapso de cinco años, el juez, para determinar el monto de pena para los dos primeros hechos punibles, puede, en virtud de la habitualidad, incrementar la pena hasta en una mitad por encima de máximo legal fijado para el tipo penal. Grafiquemos esto con un ejemplo sencillo: “A” es procesado penalmente por haber cometido presuntamente tres hurtos simples (artículo

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185 del Código Penal)(38) en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años. Luego de haberse acreditado la responsabilidad penal por los tres delitos, el juez impone por el primer hurto una pena privativa de libertad de dos años, para el segundo hurto la pena impuesta es de tres años y para el tercer delito la pena impuesta es de cuatro años y medio, teniendo en cuenta que el sujeto tiene la condición de habitual. Siguiendo con la regla establecida, el juez a continuación sumará a los cuatro años y medio de pena privativa de libertad, dos y tres años de pena privativa de libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de la pena a imponerse deberá ser de nueve años y medio de pena privativa de libertad. Pero como podemos advertir, en el caso concreto, la pena a imponerse no podrá ser superior a seis años de pena privativa de libertad, según los límites establecidos en el artículo 50 del Código Penal, esto es, la pena a imponerse no deberá ser mayor al doble de pena del delito más grave. Entonces la pregunta es: ¿qué sentido tendría la habitualidad en el presente caso, si tenemos en cuenta que su inclusión responde a una mayor represión? Grafiquemos otro ejemplo donde podría tener utilidad: “B” es procesado penalmente por haber cometido presuntamente tres hechos punibles en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años, luego de haberse acreditado la responsabilidad penal por los delitos de hurto simple (artículo 185 del Código Penal), robo (artículo 188 del Código Penal)(39) y robo agravado (primer párrafo del artículo 189 del Código Penal)(40), el juez, realizada la labor de individualización de la pena, impone por el primer delito una pena privativa de libertad de dos años, por el segundo, una pena de cinco años, y para el tercer delito una de veinticinco años, teniendo en cuenta que el juez incrementó la pena por encima

(38) Código Penal “Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético”. (39) Código Penal “Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. (40) Cuya pena privativa de libertad es no menor de diez ni mayor de veinte años.

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del máximo legal debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo la regla establecida, el juez a continuación sumará a los veinticinco años de pena privativa de libertad, los dos y cinco años de pena privativa de libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de pena a imponerse deberá ser de treinta y dos años de pena privativa de libertad. Pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de cuarenta años, aunque –siguiendo otra de las reglas establecidas– no podrá ser superior de treinta y cinco años. Aquí la agravante habitualidad sí podría agravar la pena. Veamos otro ejemplo: “C” es procesado penalmente por haber cometido presuntamente tres hechos punibles en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años: estafa en su modalidad básica (artículo 196 del Código Penal)(41), apropiación ilícita en su modalidad básica (artículo 190 del Código Penal)(42) y hurto agravado (artículo 186 del Código Penal)(43). Realizada la labor de individualización de la pena, el juez por el primer delito impone una pena privativa de libertad de cuatro años, por el segundo delito una pena de tres años, y para el tercer delito la pena impuesta es de nueve años de pena privativa de libertad teniendo en cuenta que el juez incrementó la pena por encima del máximo legal debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo los criterios de aplicación establecidas, el juez a continuación sumará las penas impuestas, obteniendo un monto total de diecisiete años de pena privativa de libertad; pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de doce años. Una vez más, en el presente ejemplo la habitualidad no podrá funcionar como agravante de la pena.

(41) Código Penal “Artículo 196.- El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”. (42) Código Penal “Artículo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. (43) Cuya pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años.

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Advertimos pues, que la virtualidad de la habitualidad se encuentra supeditada a la cantidad de delitos realizados en distinto tiempo (tres o más) y a la gravedad de uno de ellos, con lo cual la justificación de una mayor represión parece ser más un tema de azar que de política criminal. Contra dicho argumento se puede decir que debido a la gravedad de los delitos no es conveniente desde el punto de vista político-criminal una mayor agravación, pero se puede responder que la habitualidad no se fundamenta en la gravedad del delito, sino en su número. De otro lado, si tenemos en cuenta los criterios jurisprudenciales establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 (Determinación de la pena y concurso real), la posibilidad de inaplicación práctica de la habitualidad se ampliaría considerablemente. Según ha quedado establecido en dicho acuerdo plenario, la suma total de la pena no deberá exceder el equivalente a la pena concreta parcial –ya no la pena abstracta máxima- establecida para el delito más grave de los comprendidos en el concurso real. En el fundamento 7 se establece lo siguiente:

“7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente:



A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para el delito –límites mínimo y máximo o pena básica– en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión –pena concreta parcial–. Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo.

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B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo 50 del CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Esta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total solo una de ellas”.

VII. ¿TENÍAN OTRA ALTERNATIVA NUESTROS MAGISTRADOS SUPREMOS FRENTE A LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD? En el examen de la reincidencia y la habitualidad, nuestros jueces supremos se encontraron con una barrera imposible de superar: el reconocimiento de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Por tal motivo, no se podía –a diferencia de los plenos citados anteriormente– cuestionar su constitucionalidad ejerciendo el denominado control difuso de las leyes, según lo establece el artículo 138 de nuestra Constitución. Este callejón sin salida parece que condujo a nuestros jueces a desarrollar reglas prácticas de aplicación, pero sin que ello los eximiera de pronunciarse por el fundamento mismo, lo que los condujo finalmente a pretender –inútilmente– armonizar puntos de vista contrapuestos y abrazar

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dogmas que desde la dogmática penal, criminología y política criminal son insostenibles. Pero, ¿qué otra alternativa u alternativas tenían nuestros jueces? Desde este tribunal creemos, modestamente, que se dejó pasar una magnífica oportunidad para realizar un examen fecundo sobre la legitimidad y la eficacia de las agravantes en estudio en nuestro Derecho Penal. Es posible que no sean contrarias a la Constitución, pero ello no quiere decir que sea un programa de política criminal eficaz de cara a evitar la reiteración delictiva (o reformar aquella tendencia delictiva), así como ajustada a principios medulares en una sociedad democrática como son la igualdad, la dignidad y la justicia. En otra oportunidad hemos dejado establecido, desde la criminología crítica, que las agravantes en estudio son absolutamente contraproducentes en tanto significan un plus de insoportable selectividad en el control penal que las convierte en absolutamente ilegítimas dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho(44). Además, somos de la opinión que un Derecho Penal democrático debe tener por función reducir y acotar hasta donde sea posible el poder punitivo del Estado, cada vez más descontrolado y amenazante para la libertad de las personas, pero que, sobre todo, constituye una gran amenaza para nuestros endebles modelos constitucionales. Precisamente, la reincidencia y la habitualidad son manifestaciones de ese Derecho Penal autoritario, o dicho en términos actuales, de un Derecho Penal para enemigos. Frente a esta criminal política de Estado la labor de quienes hacen tangible el poder punitivo en la sociedad (criminalización secundaria) debe ser la de realizar un filtro contraselectivo frente a la selectividad del poder punitivo: habilitando solo el poder punitivo que respete las garantías y principios básicos de un Derecho Penal democrático (v. gr. principio de culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, etc.) y desechando el poder punitivo que infringe dichas garantías y principios.

(44) PANTA CUEVA, David Fernando y ALDANA DOMÍNGUEZ, Rogger. Ob. cit.

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Un Derecho Penal como el descrito vienen proponiendo desde hace algunos años los profesores argentinos Zaffaroni, Alagia y Slokar(45), denominado Derecho Penal reductor. Desde una diferenciación conceptual entre Derecho Penal y poder punitivo, con una concepción conflictivista de la sociedad, así como desde una teoría agnóstica y negativa de la pena(46), proponen un Derecho Penal que tenga una función teleológica de seguridad jurídica, en la medida que cumple una función reductora y acotante del poder punitivo. La carencia de esta función de seguridad jurídica implicaría, a decir de estos autores, un gravísimo peligro para los bienes jurídicos individuales y colectivos, pues se inclinaría la balanza hacia el Estado de policía en detrimento del Estado de Derecho. Los bienes jurídicos a que se hace referencia no están relacionados a las víctimas de delitos, sino a todos los habitantes que se encuentran constantemente amenazados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal. En palabras de estos autores: “(…) un criterio de construcción teleológica que tenga como meta la protección de bienes jurídicos (seguridad jurídica), pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las víctimas (o de las eventuales víctimas futuras y de momento imaginarias o inexistente), que asuma el compromiso real de proteger los que son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder punitivo”(47). Desde esta perspectiva reductora se entiende por Derecho Penal a “la rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho”(48). Entonces, el Derecho Penal no puede ignorar los datos de las ciencias sociales, así como tampoco prescindir de un contenido

(45) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56. Estos autores incluyen dentro del concepto de pena las lícitas (legales) y las ilícitas (torturas, secuestros, ejecuciones sin procesos, etc.). (46) El concepto negativo de pena, a juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena como: “a) una coerción, b) que impone una privación de derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye, y, d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. La pena es agnóstica (en sentido metafórico pero con toda intención), porque se parte del desconocimiento en cuanto a su función, siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe: “La fe en un Dios omnipotente se desplazó en parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del Estado” ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 56. (47) Ibídem, p. 61. (48) Ibídem, p. 24 (cursivas en el original).

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ético que busque contrarrestar la selectividad natural del sistema penal y sincerarse en el discurso reconociendo que son falsas todas las bondades que dice ofrecer la pena, por ejemplo, reformar la tendencia delictiva del reincidente. Esta tarea acotante y reductora encuentra una respuesta en la teoría del delito, especialmente en todo lo que la idea de culpabilidad ofrece para contener y reducir el poder punitivo del Estado. Desde este punto de vista, la culpabilidad de una sociedad real es dinámica, alejada de dogmas, por lo tanto, la medida de la pena también debe serlo y atender al reproche del agente. Ahora, en un Derecho Penal reductor, la culpabilidad siempre hace referencia al hecho cometido y la pena no debe superar este límite. Sin embargo, esta culpabilidad por el acto no es suficiente para el reproche de culpabilidad, pues la propia selectividad del sistema penal rompe con el principio de igualdad, por lo que es necesario un correctivo ético. Ciertamente, se hace necesario oponer, en un proceso dialéctico, a la culpabilidad por el acto, una culpabilidad por la vulnerabilidad que incorpore el dato de la selectividad y la peligrosidad del poder punitivo contra ciertas personas vulnerables, dando como síntesis la culpabilidad penal. Esta construcción dialéctica de la culpabilidad se convierte en un criterio de selección para la distribución equitativa del poder de contención y reductor de las agencias jurídicas. Así, mientras la culpabilidad por el acto es el reproche máximo, la culpabilidad por la vulnerabilidad es el reproche al esfuerzo personal por haber alcanzado la situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo(49). En la reiteración delictiva sabemos que los reincidentes y habituales son aquellos que se presentan como especialmente atractivos para el sistema penal, aquellos identificables por tener el estereotipo criminal –heredado de Lombroso y su escuela–, convirtiéndose en vulnerables. Bastante ilustrativa es la publicidad del Ministerio Público con ocasión del proceso de reforma procesal penal, donde se puede apreciar a un miembro de la Policía Nacional del Perú detrás de dos ciudadanos, a su derecha un ciudadano sin el estereotipo criminal a quien protege y a la izquierda un ciudadano con el estereotipo criminal, a quien arresta. La publicidad (49) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Culpabilidad por vulnerabilidad”. En: Iura, Nº 4, Universidad Privada Antenor Orrego, diciembre de 2006, p. 17- 40. Disponible también en Internet: .

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señala: “Nadie está libre de ser víctima o acusado (…) en esos momentos nos necesitarás, ahí estaremos (…)”. Lo único sugestivo de los estereotipos es que responden, en gran parte, a un proceso deteriorante previo a la intervención del sistema penal (falta de servicios de educación, sistemas de salud, programas de alimentación, explotación laboral donde se incluye a la infantil, la droga temprana, violencia intrafamiliar, pobreza extrema, etc.), sobre todo por omisión (marginación primaria), y otra a cargo del propio sistema penal (marginación secundaria), como lo denuncia actualmente la criminología crítica(50). Es indudable que la prisión agrava el estado de vulnerabilidad, deteriorando a la persona tanto física como psicológicamente. Si este dato pertenece a la realidad del sistema penal no puede ser desdeñado en la construcción del concepto de culpabilidad, antes bien, debe ser incorporado como correctivo ético frente a la selectividad del sistema penal de los más vulnerables. De este modo, tanto en el caso de los reincidentes como de los habituales “habrá una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio de poder punitivo, siempre estigmatizante, lo que obliga en términos de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito; si el efecto más trascendente de la prisionización es la reincidencia (…), el Estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar”(51). Con razón el propio Zaffaroni es enfático en señalar que “los sistema penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y ‘habituales’. Solo un discurso jurídico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodológicas y epistemológicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo”(52).

(50) Acertadamente: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología - Aproximaciones desde un margen. Vol. 1, Temis, Bogotá, p. 26. (51) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 773 y 774. (52) ZAFFARONI, Eugenio Raúl haciendo suyo lo señalado por Mittermaier. “Reincidencia”. En: Ius et Praxis, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 17, junio de 1991, p. 138.

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Quizá sería demasiado pretencioso adherir un discurso como este, pero resulta urgente y necesario hacerlo, en tanto el poder punitivo se muestra cada vez más amenazante. Un paso importante que creemos sí pudo haberse dado, es el hecho de decantarse por la plena vigencia del principio de culpabilidad por el hecho. Sin embargo, creemos que lamentablemente el principio de culpabilidad atraviesa en nuestro Derecho Penal una de sus peores crisis: primero, con ese extraño “principio de culpabilidad constitucional” esbozado por el Tribunal Constitucional; segundo, con el principio de culpabilidad (culpabilidad ampliada) teorizado por nuestros magistrados penales supremos. Es urgente rescatar la plena vigencia de este principio, debido a que constituye, como señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar, la “expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona”(53).

VIII. ANÁLISIS DE LA LEY N° 29407 Conforme hemos señalado, el pleno más importante en materia de reincidencia y habitualidad fue el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 del 18 de junio de 2008, cuyos argumentos han sido expuestos supra. Con la finalidad de uniformizar los criterios vertidos en él, se expidió la Ley N° 29407 del 18 de setiembre de 2009. Si revisamos el artículo 46-B del Código Penal, podemos advertir claramente que rescata el criterio temporal anotado por el pleno; es decir, la reincidencia tiene como límite temporal los cinco años, aplicándose posteriormente los criterios materiales y procesales establecidos en él. Lo que llama la atención es que si en el Acuerdo Plenario se prohíbe aplicar la reincidencia y la habitualidad en el caso de faltas, la ley ha habilitado su aplicación para las faltas dolosas. Como se puede advertir, la ley ha incrementado el grado de represión. A nuestro criterio, resulta absurdo que lo regulado en un pleno jurisdiccional haya sido variado por una ley.

(53) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 773 y 774. En sentido análogo Terradillos Basoco señala que la dignidad humana “constituye el anclaje doctrinalmente más reiterado del principio de culpabilidad y, con él, del concepto de culpabilidad como conjunto de elementos inicialmente condicionantes de la punición del comportamiento” En: Culpabilidad - Responsabilidad, p. 338. Disponible en: .

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Otro de los aspectos de fondo que se desconoce en la presente ley, es que parecería que ella ha sido emitida sin el menor conocimiento en temas de Derecho Penal sustantivo, pues representa, a nuestro juicio, un ostensible desconocimiento de las diferencias entre los delitos y las faltas señaladas por la doctrina. El mensaje que el legislador ofrece con la presente ley es que tanto los delitos como las faltas a nivel de reincidencia son iguales, que no existe diferencia alguna entre ambas figuras. De la misma forma, la reciente ley se pronuncia respecto a la reincidencia respecto a personas que han recibido el indulto o la conmutación de pena. Estas figuras tienden a confundirse pese a que son instituciones totalmente diferentes con efectos jurídicos parecidos. En efecto, mediante Decreto Supremo Nº 004-2007-JUS, del 1 de abril de 2007 se creó la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena a fin de que se encargue de la evaluación, calificación y propuesta al Presidente de la República de la concesión de dichas gracias. En esta nueva comisión quedan fusionadas la Comisión de Conmutación de la Pena, constituida por Decreto Supremo Nº 004-2001-JUS, y la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones Humanitarias, constituida por Decreto Supremo Nº 010-2004-JUS. Aunque no es objeto del presente trabajo un análisis extenso de ambas figuras, sí señalaremos que ambas responden a un derecho de gracia basado en criterios humanitarios, siendo el Presidente de la República el titular de otorgarlas. Empero, esta posibilidad de concesión de la conmutación de la pena para el caso de condenados por delitos contra la libertad sexual fue suprimida mediante Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006. Además, por medio de la Ley Nº 28760, se proscribió la procedencia de indulto, conmutación de la pena y derecho de gracia para los condenados por los delitos de secuestro y extorsión. La propuesta realizada por el legislador es que ante personas indultadas o que hayan recibido una conmutación de pena, en caso de incurrir en nuevo delito doloso, el juez tenga la potestad de aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. 40

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El fundamento radica en que se trata de personas que accedieron a este derecho de gracia por razones humanitarias. Por ende, si la reincidencia –según nuestros supremos magistrados– se basa en criterios de prevención referidos a la peligrosidad del sujeto, la misma sería consecuente con su postura. A nuestro parecer, y de acuerdo a lo que ya hemos venido señalando en el desarrollo de este trabajo, tanto la reincidencia y la habitualidad son programas de política criminal que no poseen una explicación consistente, es decir, no pueden ser fundamentadas desde la dogmática jurídicopenal debido a que no existe una base de la parte general del Derecho Penal que constituya su piedra angular. Muy por el contrario, se trata de figuras que solo pueden ser explicadas infringiendo los cánones establecidos por la Parte General del Derecho Penal. La fundamentación que se les ha dado carece de bases dogmáticas. Precisamente la consecuencia de lo anteriormente señalado repercute en la cancelación de los antecedentes penales del sentenciado, lo que está directamente relacionado con la rehabilitación del ciudadano (artículo 69 del Código Penal). Así, este dispositivo señala que: “Tratándose de pena privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la cancelación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia, la cancelación será definitiva”. Definitivamente, esta norma debe ser considerada como atentatoria a los derechos fundamentales de las personas y, por lo tanto, debe hacerse una interpretación literal y restrictiva de ella. De conformidad con el artículo 69 del Código Penal, todo ciudadano que es sentenciado por la comisión u omisión de un delito doloso, tiene que esperar cinco años para que los antecedentes penales generados por la sentencia condenatoria queden sin efecto (cancelación definitiva). Esto significa que una persona luego de haber sido condenada por delito doloso debe esperar cinco años, a fin de que sus antecedentes penales queden cancelados definitivamente, lo cual no impide la rehabilitación automática de la persona cuando ha cumplido con la ejecución de la pena privativa de la libertad efectiva o suspendida.

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Esta norma hace referencia a dos modalidades de cancelación de antecedentes penales, una provisional y otra definitiva. Así, será provisional cuando una persona haya cumplido con la ejecución de la sentencia impuesta. Por ejemplo, cuando alguien que fue condenado a tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución a dos años, imponiéndosele reglas de conducta, haya cumplido con las mismas dentro del periodo de prueba impuesto. Empero, hasta allí solo contará con una cancelación provisional, pues debe esperar cinco años, a fin de no incurrir en reincidencia. Aunque la norma no lo señala, debemos entender que el tema de la rehabilitación por ser un derecho contenido en este mismo cuerpo normativo, debe concederse en cuanto se haya cumplido con la pena impuesta, siendo indistinto el tema de la cancelación definitiva de sus antecedentes penales. Nos explicamos: si una persona ha cumplido las reglas de conducta dentro del periodo de prueba impuesto, esta debe solicitar de manera inmediata su rehabilitación, la que debe ser concedida por el juzgador, no obstante, la cancelación de sus antecedentes penales operará de manera provisional hasta por cinco años, donde recién tendrán el carácter de definitivo. Siguiendo lo señalado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, nuestros supremos magistrados hacen referencia a la evolución legislativa experimentada por el artículo 69 del Código Penal. Al respecto afirman que: “La reforma del artículo 69 del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días después que la Ley número 28726 introdujo el artículo 46-B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69, donde se dispone que ‘La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena’, derogó el párrafo final del artículo 48-B del Código Penal que establecía que ‘A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados’. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley número 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta”.

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Como se puede apreciar, el tema de la cancelación de antecedentes penales ante la reincidencia no ha sido pacífico en las últimas tres modificatorias que ha experimentado el artículo 69 del Código Penal. Si puede hacerse un análisis, es posible señalar que cada una ha sido peor que la anterior. Respecto al artículo 50-A del Código Penal sobre el concurso real de faltas, lo que el legislador ha realizado es establecer que si una persona comete varias faltas, será sancionado como si hubiese cometido un delito y se le impondrá la pena que le correspondía a este. Ilustremos esta idea: Si “A” comete faltas contra el patrimonio en reiteradas veces, la sanción no será por faltas, sino que su conducta (pluralidad de vulneración de normas penales) será sancionada como delito y se le impondrá la pena que corresponde por hurto simple. Una vez más la crítica va en el sentido de la aplicación de criterios de política criminal sin sentido. No entendemos por qué si una persona reincide en la comisión de faltas, debe ser sancionado como autor de un delito autónomo. Precisamente, a estos absurdos se arriba cuando el tema central como la reincidencia y habitualidad no tiene un sustento dogmático.

IX. CONCLUSIONES 1. Los postulados garantistas buscan ganar terreno en nuestro sistema penal con la puesta en vigencia progresiva del Código Procesal Penal. Sin embargo, existen figuras aún reguladas en el Derecho Penal sustantivo que se resisten a materializar tan anhelado proyecto, como son la reincidencia y habitualidad. Se trata de la relación dialéctica entre el Estado de Derecho y el Estado de policía. 2. La Ley Nº 28726 del 9 de mayo de 2006, cuya redacción es bastante ambigua, reincorporó la reincidencia y la habitualidad, agravantes proscritas en el Código Penal de 1991. 3. Los acuerdos plenarios anteriores al Nº 1-2008/CJ-116 fueron contundentes en señalar la inconstitucionalidad de la reincidencia y habitualidad. No obstante, sus conclusiones fueron inviables, pues la constitucionalidad de estas figuras ya había sido confirmada por el Tribunal Constitucional. 43

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4. En el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, nuestros magistrados supremos no hacen sino desconocer los postulados admitidos por la doctrina penal mayoritaria y que sirvió de inspiración a nuestro legislador, la categoría de responsabilidad postulada por Claus Roxin, reemplazándolos por conceptos que se alejan a un Derecho Penal de acto. 5. Con la celebración del presente pleno los magistrados penales de la más alta investidura tuvieron la gran responsabilidad de tomar postura sobre la legitimidad de las agravantes en estudio. Nos obstante, creemos modestamente que los argumentos ahí esbozados no estuvieron a la altura de las expectativas, pues como hemos demostrado resultan contrarios a la doctrina que inspira nuestro Código Penal. 6. Las reglas de aplicabilidad tampoco dejan de ser cuestionables. Por ejemplo, la habitualidad deja de ser una agravante por la reiteración de hechos delictivos para convertirse casi en una cuestión de puro azar. 7. Respecto a la Ley Nº 29407, el legislador ha aplicado conceptos de la teoría del delito y de política criminal que no se condicen con los postulados aceptados mayoritariamente.

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La nueva regulación de los delitos ambientales

La nueva regulación de los delitos ambientales Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)

La Ley Nº 29263 del 2 de octubre de 2008 rediseñó los delitos contra el medio ambiente previstos en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal. Debido a ello, en este artículo se realiza un análisis de las circunstancias que motivaron las modificaciones en este ámbito de la criminalidad estrechamente vinculada con la legislación administrativa. Respecto de esta relación entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, especialmente evidente en los delitos contra el medio ambiente, el autor señala, entre otras cosas, la necesidad de contar con una normativa penal realmente eficaz (no simbólica) y no subordinada a las disposiciones ni a los actos de la Administración.

I. A modo de aproximación. Conceptos generales Cuando nos referimos al “medio ambiente” hacemos alusión a un término omnicomprensivo que abarca diversos conceptos privativos de la ciencia jurídico-ambiental. Debido a ello, resulta fundamental tratar de aproximarnos a las definiciones elementales recogidas por esa parcela del ordenamiento jurídico. Diseñar una estrategia de tutela del medio ambiente supone la articulación de una serie de respuestas jurídicas, de la utilización de todos

(*) Profesor de la Academia de la Magistratura. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España). Ex asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Fiscal Provincial Titular del Distrito Judicial de Lima.

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aquellos medios de control social con los que cuenta el Estado, para prevenir, controlar y sancionar los comportamientos que puedan propiciar una afectación a dicho interés jurídico. Si es que se parte de una política social (en puridad) preventiva, se debe emplear una serie de mecanismos, herramientas e instrumentos dirigidos al control de riesgos. El Derecho positivo no puede esperar a que se produzcan daños reales y visibles en el medio ambiente para intervenir ante concretas y específicas actividades humanas. La actividad industrial, el comercio, la minería y los negocios en general exteriorizan actividades económicas indispensables tanto desde un plano sistémico como individual; significan actuaciones que son regladas por una serie de normas, por toda una frondosa legislación que en conjunto está orientada a evitar que se generen daños para los bienes jurídicos fundamentales (normas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc.). Sin embargo, aparecen también otras leyes que van más allá, es decir, establecen determinados estándares en cuanto a los ruidos o al uso de ciertas sustancias químicas, con la finalidad de cautelar el medio ambiente. La sociedad del riesgo (Risikogesellschaft), en la cual interactuamos, implica el reconocimiento de actuaciones riesgosas, permitidas o toleradas por el Derecho. Sin embargo, cuando dicha actuación supera esos límites de permisión no puede ser considerada lícita. Dicho de otro modo, la generación de una fuente de riesgo no permitido es el baremo valorativo que determina cuándo una conducta humana ingresa al terreno de la antijuridicidad. La Ley Nº 28611 (Ley General del Ambiente) establece en su artículo 24.1 que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de acuerdo a la ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

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Sin duda, cuando ingresamos al fecundo campo de la modernidad del Derecho, podemos sostener correctamente que el Derecho del Medio Ambiente es cada vez más gravitante. El ordenamiento jurídico debe encontrar respuestas eficaces al problema de la “contaminación ambiental”, que tantos perjuicios ocasiona a la humanidad. El Perú, en definitiva, no es ajeno a la actual crisis del ecosistema, pues basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro país para advertir la inmensa contaminación ambiental que inunda nuestras calles y parques. Una ingente zona industrial, comercial o de negocios localizada en lugares céntricos, sin observar las prescripciones y ordenanzas sobre la materia, emite una serie de gases tóxicos, emisiones de ruidos molestos o filtraciones que pueden generar perjuicios al medio ambiente y a la salud de los habitantes. Por eso debe tomarse medidas inmediatas con base en políticas de gestión multisectoriales(1), si es que en realidad se pretende hacer algo al respecto. Estas políticas deben generar herramientas de control, prevención y sanción ante comportamientos de esa naturaleza. En tal entendido, no puede esperarse a que ocurran acontecimientos catastróficos para actuar de forma decidida, sino que deben articularse acciones realmente preventivas. Según el modelo descriptivo del estado de la cuestión, los Estados deben emprender políticas públicas, asumiendo el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones a las graves amenazas para la salud y supervivencia de sus conciudadanos, sobre todo en países industrializados, donde los riesgos son mayores. Como expresa Caldas Vera, hoy se habla de una crisis ecológica no tanto por el crecimiento demográfico y el bienestar, sino por una actitud irresponsable del hombre frente a la naturaleza, no porque la Tierra esté perdiendo sus propiedades desde el punto

(1) Vide al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La contaminación ambiental como delito en el Código Penal”. En: Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 171-172.

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de vista físico, sino porque el problema ambiental es político, dado que compromete a los poderes públicos(2). De hecho, el problema del medio ambiente se genera por la propia conducta humana, manifestada a través de la depredación de los recursos naturales, del empleo de armamentos químicos y nucleares, de la instalación de plantas industriales, de los nuevos diseños científicos y de la tecnología, cuyo propio afán de avance y desarrollo ha llevado a escena nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman lugar en el terreno ambiental. El artículo 74 de la Ley General del Ambiente hace referencia a la “responsabilidad general” del siguiente modo: “Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión”. De otro lado, el artículo 78 in fine de la misma ley recoge la denominada “responsabilidad social de la empresa”, prescribiendo que el Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo por esta a un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y de buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones. Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambiente sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás, así como una aspiración en estricto individualista, de modo que la gestión ambiental debe ocuparse de esta tarea esencial, buscando los instrumentos y mecanismos jurídicos apropiados desde una base iusconstitucional. Esto implica, a la vez, que todos los actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto social, deben ajustar su accionar a las políticas sociales de gestión ambiental. Nos referimos a que se pueda garantizar “calidad de vida”, como un concepto que se entrelaza en la idea de los derechos fundamentales individuales y la tarea de procurar un

(2) CALDAS VERA, Jorge. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 58.

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medio ambiente de calidad. La protección del medio ambiente aparece en la Constitución como uno de los elementos integrantes de la calidad de vida indispensable, aunque no único(3). Al respecto, el artículo 31.1 de la Ley General del Ambiente describe que el Estándar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos. Por su parte, la Constitución en su artículo 66 dispone que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, los artículos 67 y 68 (in fine) de la Carta Magna establecen que el Estado determina la política nacional del ambiente, promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Doctrinariamente, suele distinguirse entre elementos naturales y recursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanas(4). Por su parte, anota Caillaux Zazzali(5) que, el concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible, mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la evaluación de impacto ambiental se convierte en un mecanismo objeto de

(3) JORDANO FRAGA, Juan. La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Bosch, Barcelona, 1995, p. 106. (4) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Del ambiente y los recursos naturales”. En: La Constitución comentada. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 918. (5) CAILLAUX ZAZZALI, Jorge. “Política ambiental”. En: La Constitución comentada. T. I, ob. cit., p. 931.

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proyección y medición de resultados donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso. La Carta Política consagra en el inciso 22 de su artículo 2, que todo hombre tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, en la sentencia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad Nº 0048-2004 (Regalías mineras), ha declarado en su fundamento 17 lo siguiente: “El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”. Por su parte, la Ley General del Ambiente recoge en su artículo 11 los denominados “Lineamientos ambientales básicos de las políticas públicas”, considerando lo siguiente:

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a) El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud de las personas. b) La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias. c) El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservación de la diversidad biológica, a través de la protección y recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio genético. Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extinción de cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna. d) El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la conservación de las áreas agrícolas periurbanas y la prestación ambientalmente sostenible de los servicios públicos, así como la conservación de los patrones culturales, conocimientos y estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos indígenas. e) La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciudadanía ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educativos y zonas del territorio nacional. f) El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cual debe dotarse a las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecuados para el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus funciones conforme al carácter transversal de la gestión ambiental, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos integral e intersectorialmente y al más alto nivel, sin eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la protección del ambiente, incluyendo la conservación de los recursos naturales.

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g) La articulación e integración de las políticas y planes de lucha contra la pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del país con los objetivos de la protección ambiental y el desarrollo sostenible. h) La información científica, que es fundamental para la toma de decisiones en materia ambiental. i) El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo en cuenta la implementación de políticas de gestión ambiental y de responsabilidad social.

II. LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DEL MEDIO AMBIENTE La protección del medio ambiente, requiere de una regulación destinada a normar las actividades humanas que puedan propiciar riesgos no permitidos para el ecosistema y que haga referencia al traslado y distribución de los riesgos de la modernidad a diversos agentes involucrados en esos comportamientos para que asuman las responsabilidades pertinentes. En la actualidad, la percepción cognitiva de la sociedad sobre dichos riesgos no adquiere los ribetes que merecen en la realidad en tanto no existe una concientización y sensibilización de dichos peligros. El drama, el pavor social, la zozobra colectiva se produce más bien con los hechos de sangre, con la violencia cotidiana expuesta por la prensa sensacionalista. Por el contrario, son escasos los sectores de nuestra sociedad que se preocupan por estos temas. La Ley General del Ambiente, en su artículo 127.1, señala que la educación ambiental se convierte en un proceso educativo integral que se da en toda la vida del individuo y que busca generar en este los conocimientos, las actitudes, los valores y las prácticas necesarios para desarrollar sus actividades en forma ambientalmente adecuada, con miras a contribuir al desarrollo sostenible del país. Los riesgos deben ser primeramente identificados, medidos en su real potencial, para poder formular los instrumentos jurídicos idóneos, que

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puedan a corto, mediano y largo plazo permitir un medio ambiente sostenible y equilibrado. De seguro, el Derecho Ambiental adquiere en primera línea una gran responsabilidad frente a los riesgos que amenazan el sistema ecológico, pues debe estudiarlos, procesarlos, para luego distribuir las cargas y responsabilidades entre los actores sociales. Empero, esta esfera del Derecho positivo puede resultar insuficiente para prevenir y controlar debidamente estas amenazas, por lo que desde el mismo ámbito del Derecho Público aparece el Derecho Penal como un instrumento que el Estado puede utilizar frente a aquellos comportamientos de mayor disvalor respecto al bien jurídico protegido. Se erige entonces un doble plano de acción, en el cual las políticas ambientales deben ser conciliadas con la política criminal, para garantizar condiciones favorables para la protección ambiental y la conservación de los recursos naturales. De ahí que los injustos penales (“comportamientos prohibidos”) deban ser tipificados nítidamente distinguiéndolos de las desobediencias administrativas y evitando una mera “accesoriedad” del Derecho Penal respecto al Derecho Administrativo. Como dice Schünemann, corresponde a la esencia del Derecho, entendido como el orden próspero de la convivencia humana, proteger la conservación de las bases de subsistencia de la humanidad con los medios más enérgicos que él posee, es decir, los del Derecho Penal. Pues sin esas bases no podrá existir más la sociedad humana y, por ende, tampoco el Derecho(6). Debemos llenar de contenido valorativo cada una de las parcelas del orden jurídico cuando del medio ambiente se trata, para asumir con propiedad las responsabilidades que se determinan en cada una de ellas. En la doctrina colombiana se ha puesto de relieve que estructurar un Derecho Penal Ambiental plantea una paradoja encaminada a delimitar una serie de fenómenos políticos y sociales en los que se conjugan intereses de la más variada raigambre, dando lugar a una regulación jurídica diseñada como elemento de protección y conservación de los recursos

(6) SCHÜNEMANN, Bernd. “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del medio ambiente”. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, p. 203.

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naturales, por una parte, y como elemento generador del progreso, pues la protección ambiental no puede detener el desarrollo de la sociedad, por otra parte(7). Una planificación inteligente puede y debe armonizar los recursos renovables y los no renovables que deben ser tratados en forma distinta, pero con prudencia y sabiduría(8). Al respecto, Eser –en la doctrina germana–, escribe que cuantos se ocupan del “Derecho Ecológico” corren el grave peligro de ir a parar entre los frentes de una polémica emocionalmente avivada: de un lado los defensores radicales del ambiente, a quienes parece faltar el sentido de lo económicamente factible; y del otro lado, los optimistas incondicionales de la Economía, los que aparecen aquejados de ceguera respecto de los fundamentos ecológicos de todo sistema(9). Ni una extrema y radical protección jurídica del medio ambiente es favorable al desarrollo socioeconómico de las naciones así como tampoco el evidente desinterés de los agentes económicos en la búsqueda de un ambiente sostenido de calidad resulta propicio para la conservación de un sistema ecológico de cara al futuro. Lo antes dicho justifica a plenitud la intervención del ius puniendi estatal, en el sentido de que el Derecho Administrativo sancionador se muestra insuficiente para poder enfrentar la envergadura del problema que aqueja nuestra sociedad. Deben rechazarse, entonces, aquellas posiciones dogmáticas de un sector doctrinario que postula la no intervención del Derecho Penal, bajo los postulados de un “Derecho Penal liberal” que gira a través de otros fundamentos y criterios de imputación jurídico-penal. Resulta inadecuado tratar de encauzar la respuesta punitiva bajo la descripción social y estatal de hace más de dos siglos. En opinión de Reátegui Sánchez, las infracciones penales ambientales se encuentran neutralizadas por la contradicción con el Derecho Penal mínimo y la crisis que padece el Derecho Penal(10).

(7) CALDAS VERA, Jorge. Ob. cit., p. 57. (8) PEÑA CABRERA, Raúl. Código Penal comentado. Ed. San Marcos, Lima, 1992, p. 325. (9) ESER, Albin. “Derecho Ecológico”. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Traducción de Cuesta Arzamendi y Sanz Morán, p. 115. (10) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 173.

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Sobre lo argumentado se pronuncia Schünemann criticando la corriente seguida por Hassemer y sus discípulos que objetan la intervención del Derecho Penal en el ámbito medio ambiental, señalando lo siguiente: “Antes bien, habría que oponerse enérgicamente a toda sustitución del Derecho Penal del medio ambiente por el Derecho Administrativo, ya que en el ámbito ecológico, en el que el Derecho Penal representa el máximo ético, no se puede prescindir de la fuerza formadora de costumbres, conforme a la antigua denominación, o de su efecto preventivo general de integración, utilizando la terminología actual. Como una forma encauzada y concebida a largo plazo de la legítima defensa de la sociedad contra amenazas elementales, el Derecho Penal tiene su lugar más indicado en la defensa de las bases de subsistencia, no solo de la sociedad actual, sino también de la sociedad futura”(11). Una sociedad moderna, debe tener como contrapartida una “modernización” del Derecho Penal. Esto quiere decir que esta parcela del orden jurídico ha de ser redefinida a través de otros elementos dogmáticos que puedan construir legítimamente una imputación jurídico-penal y una formulación político-criminal adecuadas a los nuevos contornos de la criminalidad del tercer milenio. Dentro de ellas, la criminalidad ambiental ocupa un lugar privilegiado. De ahí que devenga en indispensable la utilización de los tipos de peligro concreto y abstracto, que, como se sabe, constituye un adelantamiento significativo de las barreras de contención penal. En la doctrina se señala como la función más importante de la política criminal moderna, conforme a las necesidades de nuestro tiempo, la protección del lugar central que el medio ambiente merece en el orden de los bienes jurídicos(12). En tal sentido, deben sentarse las bases de una moderna dogmática penal y un efectivo sistema de justicia penal que actúe sancionando a los agentes de los delitos contra el medio ambiente, de modo que no se incurra en una deficiencia punitiva como en el caso de la criminalidad

(11) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 222. (12) Ibídem, p. 204.

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económica(13), en la que reina la impunidad. Como se señala en la doctrina nacional se comprueba un déficit en la aplicación de las normas ambientales, lo que confirma su utilización meramente simbólica(14). A decir de Carmona Salgado, la sanción penal debe operar como un instrumento más del sistema legal vigente y debe tener por finalidad lograr una efectiva protección del medio ambiente y como misión esencial contribuir a encontrar el difícil equilibrio entre la savaguarda de un adecuado hábitat para el normal desarrollo de la existencia humana y el necesario impulso que requiere el crecimiento industrial, el cual, al redundar en beneficio de la economía nacional, termina por mejorar la calidad y el nivel de vida de las personas(15).

III. Bien jurídico protegido El bien jurídico constituye la base sobre la cual el Derecho Penal asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. Esto quiere decir que la inclusión de los comportamientos penalmente prohibidos deben tener como correlato un interés digno y merecedor de tutela penal, en el sentido de que la protección punitiva constituya un imperativo para asegurar la subsistencia de los bienes jurídicos fundamentales. Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista, comienzan el listado delictivo con aquellos injustos típicos que atentan los bienes jurídicos anclados en su núcleo más duro (v. gr. delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la libertad, etc.) Esto devela la naturaleza individualista de las formulaciones políticas criminales, que si bien pudo haber resultado una visión adecuada hace más de dos siglos, con el emprendimiento del Derecho Penal liberal, se

(13) Vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Económico. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 92-101. (14) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 173. (15) CARMONA SALGADO, Concepción. “Delitos contra los recursos naturales, el medio ambiente, la flora, la fauna y los animales domésticos. disposiciones comunes”. En: Derecho Penal Español. Parte especial. Coordinado por Manuel Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p. 51.

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muestra en la actualidad, obsoleta e inapropiada para conducir la política penal del tercer milenio. La sociedad posindustrial, sensible al significativo auge del estilo de vida industrial, da lugar a una serie de incidencias en la vida de las personas(16). La vida postmoderna está colmada de riesgos y amenazas latentes para los intereses jurídicos fundamentales. Estos peligros no suelen ser percibidos materialmente, según la concepción tradicional de los daños, sino que se manifiestan de forma casi imperceptible pero con efectos poderosamente dañinos, que requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos. La contaminación del medio ambiente es una de las amenazas más latentes y de mayor potencialidad perjudicial para la existencia del ser humano. El medio ambiente constituye la plataforma esencial de toda la humanidad, una condición indispensable para la supervivencia de la raza humana, de la flora y de la fauna. En palabras de Schünemann, la explotación indiscriminada de hoy significa la miseria de mañana(17). Podemos sintetizar al objeto de protección jurídico penal de la siguiente forma: “Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de desarrollarse adecuadamente todos los seres vivos que habitan sobre la tierra, es decir, un medio ambiente que, con propiedad, pueda garantizar el desarrollo sostenible de toda existencia vital, así como el de las próximas generaciones, de ahí que se consagre su valor constitucional”(18). La protección del ambiente exige una concepción diacrónica, calculada a largo plazo, que también incluya la garantía de condiciones humanas dignas para las próximas generaciones(19).

(16) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 322. (17) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 206. (18) Barrero Cáceres, en la doctrina colombiana, señala respecto al modelo del medio ambiente, que el primer rasgo se refiere a la consideración de que este es la condición de posibilidad de supervivencia de los seres humanos; el segundo rasgo, es que se trata de una derecho fundamental, y, el tercero, es que la obligación del Estado de garantizar el medio ambiente, es decir, garante de un derecho fundamental, lo obliga a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad del ambiente. BARRERO CÁCERES, José Daniel. “La contaminación ambiental como delito de resultado”. En: Estudios en Derecho y Gobierno. Bogotá (Colombia), diciembre de 2008, p. 88. (19) TIEDEMANN, Klaus. “El Derecho Penal Ambiental alemán en su contexto europeo y mundial”. En: Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. Idemsa, Lima, 2000, p. 207.

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De acuerdo con Jordano Fraga, decir que el medio ambiente es un bien jurídico de nivel constitucional significa afirmar la consagración al más alto rango de un valor que nuestra sociedad considera digno de protección y promoción. Desde un punto de vista práctico, el reconocimiento del bien jurídico significa la existencia de normas destinadas a garantizar su protección, pero también el carácter de principio informador respecto al resto del ordenamiento jurídico(20). El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004/PI, ha sostenido lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana”. Constituye un bien jurídico supraindividual, pues su titularidad no recae en una sola persona, sino en el colectivo social. Por ello, puede hablarse en este caso de “intereses difusos”; es decir, de los que se hallan presentes de “modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad”(21) cuya esencia toma lugar a partir de su directa relación con los bienes jurídicos individuales, al margen de que estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a personas determinables. En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Piénsese, por ejemplo, en la contaminación atmosférica, en la destrucción de un paisaje o en la desaparición de una especie protegida(22). A decir de Schünemann, tanto el verdadero interés de protección que se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado directamente por este, solo pueden estar constituidos por los bienes ecológicos mismos(23). Cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico medio

(20) JORDANO FRAGA. Ob. cit., p. 80. (21) BOIX REIG, Javier/ JAREÑO LEAL, Ángeles. Comentarios al Código Penal. Vol. III, Valencia, 1996, p. 1593. (22) JORDANO FRAGA. Ob. cit., p. 80. (23) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 219.

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ambiente, viene caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes jurídicos de orden personal, es decir, con la vida, el cuerpo y la salud de las personas; pues las tipificaciones penales que el legislador ha glosado en el Título XIII del Libro II del Código Penal responden a una idea reforzada y anticipada de la tutela de los intereses jurídicos personalísimos, como un bien jurídico funcional. La justificación axiológica no debe entender que el medio ambiente –como bien jurídico–, no cuenta con autonomía sustantiva y procesal. Por el contrario, son las propias particularidades y singularidades de este interés jurídico, las que determinan la independencia de su regulación, que se manifiesta en su penalización separada de los delitos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud. A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el medio ambiente, pueden ser perfectamente conciliables con los daños en la integridad física de los individuos. Sin embargo, la titularidad respecto de ese menoscabo, en el primer caso, ha de recaer en la sociedad en su conjunto, mientras que en el segundo, en las mismas personas que resultan mermadas en la integridad de sus intereses fundamentales. Sin embargo, la lex lata ha querido también recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido normativo previsto en los últimos párrafos del artículo 305 del Código Penal, es decir, cuando por efecto de la contaminación se producen lesiones graves o la muerte de una persona. Según la postura de Eser, el alcance fundamental de la protección puede deducirse de dos factores: i) de los objetos protegidos: la cuestión, de si junto a determinados bienes ambientales individuales se protegen, también, todas las especies ambientales y, por último, aunque no en importancia, el ecosistema en su conjunto; y, ii) de la intensidad de protección, a cuyo respecto puede distinguirse entre el aseguramiento de la existencia de cada bien ambiental, el de su calidad y el de su incolumidad(24). Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente antropocéntrica de la protección jurídica del medio ambiente, de los recursos naturales, así como la fauna silvestre y la flora. Estos son tutelados

(24) ESER, Albin. Ob. cit., p. 117.

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legalmente, en tanto resultan indispensables para la propia coexistencia del ser humano. Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diversidad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no solo como potencial genético para “cultivos de resistencia” en el ámbito de la flora o con fines de lucha biológica antiparasitaria (…), sino también de cara a la investigación en el campo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se nos alcanzan todavía plenamente(25). A partir de lo anotado, se señala en doctrina que se asume una óptica ecocéntrica, dejando de lado una visión estrictamente antropocéntrica, en la que el objeto amparado por la norma trasciende de la vida y salud humanas, para materializarse en los distintos elementos que integran el ambiente natural(26). La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe entenderse, para los efectos de ella, que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros. Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de la protección jurídica del medio ambiente no puede ser percibida desde una visión exclusivamente actual, sino también respecto a la creación de las condiciones necesarias y adecuadas para que las próximas generaciones puedan contar con una vida de calidad. En tal sentido no puede admitirse la idea de aprovechar los recursos naturales pensando en el presente sin tomar ninguna medida de precaución en interés de las generaciones del futuro. Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y estragos al ecosistema, la biodiversidad y la fauna, sino la articulación de las bases de un medio ambiente de calidad. Por medio de esta protección

(25) Ibídem, p. 125. (26) CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 53.

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se asegura también, de manera mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencial. En resumidas cuentas, debe postularse una protección penal de mayor intensidad, que ha de orientarse no solo a la conservación y protección de un medio ambiente indispensable para el mantenimiento de la vida humana, sino también para asegurar un nivel óptimo de calidad de vida(27). Los delitos ambientales, constituyen, por otro lado, auténticos tipos de peligro, de creación de un estado de riesgo para el bien jurídico tutelado, que en algunos casos puede ser contemplado desde una perspectiva concreta y en otros desde un plano abstracto. Por cierto, en otros se requiere que el hecho cause una lesión (últimos párrafos del artículo 305 del Código Penal). No obstante, debe verse también que en algunos casos el legislador ha penalizado meras contravenciones administrativas, es decir, ha elevado a la categoría de norma penal puras desobediencias administrativas, conforme se desprende de los artículos 311 y 312 del Código Penal, como consecuencia de la Ley Nº 29263 del 2 de octubre de 2008 y del Decreto Legislativo Nº 1084 del 28 de junio de 2008. El bien jurídico en estos delitos no presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad. En los delitos ambientales se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran específicos marcos del medio ambiente y con ello el sistema ecológico (en sentido estricto), así como los recursos naturales. Este último comprende la fauna, la flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos genéticos y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales correspondientes(28). El medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que, en la complejidad de sus relaciones, constituyen el marco, el medio y las condiciones de vida del hombre. No se puede hablar, por lo tanto, de un solo bien jurídico, sino de una serie de intereses jurídicos que han sido refundidos en una sola

(27) Así, ESER, Albin. Ob. cit., p. 129. (28) Vide, al respecto, CALDAS VERA, ob. cit., p. 62; PEÑA CABRERA, Raúl, ob. cit., p. 322.

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titulación de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción en zonas destinadas a viales o bienes de dominio público constituye una grave infracción urbanística que no vulnera, en cambio, el medio ambiente natural(29).

IV. Ley penal en blanco y la accesoriedad del Derecho penal La concurrencia de una abundante normativa, en lugar de asegurar una protección jurídica eficaz, puede generar problemas de confusión de las normas, en este caso, entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, con una posible merma al principio del non bis in idem(30) (31). No debe perderse de vista que existen ámbitos específicos de responsabilidad penal y de responsabilidad administrativa. El artículo 135 de la Ley General del Ambiente dispone que: “El incumplimiento de las normas de la presente Ley es sancionado por la autoridad competente en base al Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Las autoridades pueden establecer normas complementarias siempre que no se opongan al Régimen Común. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los regímenes de fiscalización y control ambiental se aprueban de conformidad con lo establecido en sus respectivas leyes orgánicas”. Lo anotado cobra mayor vigencia con la sanción de la Ley Nº 29263 que ha acentuado la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. La prohibición penal no puede ser entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma jurídico-penal, pues requiere ser integrada por las disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como “ley penal en blanco”. Como se recuerda, en estas leyes, el intérprete debe remitirse necesariamente a la normatividad extrapenal para completar el contenido del injusto típico (ambiental).

(29) CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 52. (30) BOIX REIG et ál. Ob. cit., p. 1594. (31) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. T. I, Rhodas, Lima, 2009, pp. 90-111; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 184-185.

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Si bien las leyes penales en blanco han recibido numerosas críticas, estas pueden salvarse siempre y cuando la normatividad extrapenal sea estricta en su composición normativa, esto es, cuando emplee términos diáfanos y precisos. Asimismo, en el caso de la criminalidad ambiental su legitimidad reside en el hecho de su complejidad y la constante revisión de las normas medioambientales, que supondría, en caso de estar reguladas de forma cerrada en el Código Penal, una frecuente modificación de los dispositivos penales. El cumplimiento de la tipicidad de la conducta supone la previa constatación de una típica “desobediencia administrativa”, cuando el legislador hace alusión en la construcción normativa a la “contravención a leyes, reglamentos o a límites máximos permisibles”. Frente a estas hipótesis, el primer elemento, en orden a determinar la relevancia jurídico-penal del comportamiento, es verificar la infracción normativa (reglamentaria), para luego, constatar la idoneidad de la acción u omisión para producir un verdadero estado de peligro para el bien jurídico tutelado. Es decir, la contravención administrativa debe configurar la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado, pero con ello no se tiene aún un injusto penal, en tanto que para ello se requiere la valoración de un efectivo peligro para el interés jurídico penal(32). Se habla, por lo tanto, de un doble nivel de disvalor. Con ello se quiere poner de relieve que la categoría del “injusto penal ambiental” no puede determinarse con el solo concurso del Derecho Administrativo sancionador ni tampoco con la única intervención de Derecho Penal. La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo (ambiental) se advierte en la subordinación a que se somete la punición respecto a un acto típico de la Administración(33). Al respecto, el artículo 304 del Código Penal, señala a la letra lo siguiente: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles (…)”; mientras que el artículo 306 del Código Penal señala: “El que, sin autorización (...)”.

(32) Vide PRATS CANUT/ MARQUÉS I BANQUÉ. Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. T. II, Pamplona, 2005, p. 1171. (33) Así, TIEDEMANN, Klaus. “Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa”. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Idemsa, 1999, p. 160.

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Por tales motivos, el primer elemento es definir si el agente infringió la ley o el reglamento o, en su defecto, si ejecutó la conducta disvaliosa sin contar con la autorización de la autoridad competente. Una ostensible accesoriedad del Derecho Penal respecto al Derecho Administrativo puede verse en el artículo 311 del Código Penal que recoge el delito de utilización indebida de tierras agrícolas, en el que la configuración del injusto se encuentra totalmente subordinada a la contravención de la legalidad extrapenal, que se contempla en la propia norma penal. En palabras de Tiedemann, la dependencia más fuerte se presenta cuando la norma penal de conducta por sí sola prescribe la observancia de determinadas decisiones de la autoridad administrativa y, con ello, de manera exclusiva el injusto administrativo formal es objeto del tipo delictivo(34). Al margen de la flagrante “administrativización” del Derecho Penal que se manifiesta en algunas de los delitos contra el medio ambiente, en el caso específico de la expresión “sin autorización”, nos preguntamos con razón ¿Qué sucede cuando el agente establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, contando con la autorización de la Administración(35)(36)? Es que acaso no puede desconocerse que en una Administración donde campea la corrupción, el soborno y el cohecho, pueden obtenerse licencias, concesiones y/o autorizaciones de forma ilegal, donde la resolución que autoriza no cumple en todos los casos con el proceso de evaluación que se requiere para aprobar la solicitud. Nos encontramos frente a un tropiezo del legislador, que en principio podría generar lagunas de impunidad, pues conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado, quedarían sustraídas de una efectiva sanción punitiva, lo que resulta político-criminalmente insatisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente válida no puede exonerar de responsabilidad penal al autor, cuando es materialmente inválida.

(34) Ibídem, p. 218. (35) Cuestión distinta resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en otros tipos penales. (36) La exigencia de un permiso o certificado válido en el caso de los delitos contenidos en el artículo 308 del Código Penal.

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Se pone en discusión el hecho de que el legislador haya subordinado en materia ambiental la intervención del Derecho Penal a decisiones puras de la Administración, lo que le resta autonomía e independencia. No puede olvidarse que si bien el ius puniendi estatal debe actuar generalmente de forma autónoma, no es menos cierto que en materias –tan versátiles y dinámicas– como el medio ambiente, resulta casi imposible pretender independizar la reacción penal del Estado. Sin embargo, esto tampoco puede conducir a otro extremo: el completo sometimiento del Derecho Penal. A mi juicio, debería procurarse una solución intermedia, que tenga como premisa la tarea fundamental del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho: “La protección preventiva de bienes jurídicos”(37). En opinión de Schünemann, en el Derecho Penal del medio ambiente naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho Administrativo, en la medida en que se entiende por este las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente. De hecho, el principio de unidad del ordenamiento jurídico ha de irradiar todo el ámbito de punición, en el sentido de que una conducta que es permitida por el Derecho Administrativo no puede, en ningún caso, ser amenazada con una pena. No obstante, esta afirmación no puede implicar que el legislador, para privilegiar a ciertos grupos y/o sectores de la economía, sustraiga de la reacción punitiva hechos en realidad lesivos para un bien jurídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislativos Nºs 1034 y 1044. La problemática descrita podría ser resuelta de la siguiente manera: si es que se verifica a posteriori que la autorización administrativa cuenta con serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrínsecos de validez, se puede postular la declaratoria de su nulidad cuyos efectos se retrotraen al momento de la emisión del acto administrativo, debido a lo cual el principio de legalidad permanecería incólume (lex praevia). En estos casos, el agravio al “interés público” es más que evidente, al ponerse en riesgo un bien jurídico de relevancia colectiva.

(37) Vide ampliamente REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., pp. 181-185.

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El artículo 202 de la Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General)(38), dispone al respecto lo siguiente:

“202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público



(…)”.

Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispone que las normas ambientales, incluyendo las de salud ambiental y de conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.

V. La reforma político-criminal de los delitos ambientales a través de la Ley Nº 29263 La necesidad del Estado peruano de suscribir un Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, propició toda una reforma legislativa en varios ámbitos del ordenamiento jurídico. Para este último país resultaba indispensable que el Perú adecuara su Derecho positivo, de acuerdo a un estándar normativo que permitiera proteger eficazmente los recursos naturales, la fauna silvestre, los derechos intelectuales y la propiedad industrial. Han sido pues los compromisos contraídos con los Estados Unidos y no la discusión respecto a los actos involucrados, los que han incidido en la reforma político-criminal de los delitos ambientales. Esto, sin embargo, no significa que en todos los casos la reforma penal sea equivocada. En resumidas cuentas, la sanción de la Ley Nº 29263 ha implicado la incorporación de nuevas figuras delictivas, así como una mayor drasticidad de la escala de penas, debido a lo cual puede decirse que el legislador

(38) De aplicación supletoria según lo dispuesto en la tercera disposición final y complementaria de la Ley Nº 27444.

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apeló una vez más a los fines preventivo-generales de la pena. Este es el caso de los artículos 308-A, 308-B, 308-C, 308-D, 310-A, 310-B, 310-C y 314-B del Código Penal. Otra agravación sustancial de la reacción punitiva puede verse en el tipo penal previsto por el artículo 310 del Código Penal (Delitos contra los bosques o formaciones boscosas). Así también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesales, conforme se desprende de los artículos 314-C y 314-D, pese a que esto supone una deficiente y asistemática técnica legislativa. El legislador que cree que el Derecho Penal constituye la herramienta más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos se equivoca, pues la intimidación y/o disuasión que pretende lograr en la psique de los individuos para que estos se abstengan de cometer estas conductas es solo relativa, como puede observarse en las últimas reformas penales que en algunos casos supuso la sanción de pena de cadena perpetua(39).

VI. A modo de conclusión La política criminal del tercer milenio se vincula fundamentalmente con la protección de bienes jurídicos, que desbordan la estructura de los intereses estrictamente individuales, para insertarse en el ámbito de los denominados intereses difusos, en tanto protección de bienes jurídicos supraindividuales pertenecientes a toda la sociedad. Entre estos, el medio ambiente ocupa un lugar trascendental, en mérito a su relevancia ius constitucional. La sociedad posindustrial describe un avance vertiginoso de la ciencia y de la tecnología, y a su vez la proliferación de una serie de actividades industriales, comerciales y extractivas (mineras), que si bien generan efectos positivos en el sistema socioeconómico, desencadenan amenazas para la conservación y protección del medio ambiente. La degradación de los suelos y la contaminación del medio ambiente generan condiciones negativas para la subsistencia del hombre. Referirse (39) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 171-173.

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al medio ambiente no solo hace referencia a la contaminación ambiental que si bien es uno de los problemas más álgidos, no es el único. En tal entendido, se decidió por una política criminal, que a raíz de la dación de la Ley Nº 29263, supuso la incorporación de tipos penales, que de forma particular y específica, penalizan las conductas que atentan contra dichos intereses jurídicos, conforme se desprende de los artículos 312 y 313 del Código Penal. La reforma político-criminal ambiental, no solo ha conllevado la tipificación de figuras delictivas novedosas, sino que ha incidido también en un reforzamiento del correcto funcionamiento de la Administración Pública, en tanto se amenaza penalmente aquellas actuaciones que involucran a los funcionarios y/o servidores públicos con competencias en las labores de fiscalización, control y supervisión del comportamiento de los particulares respecto a la adecuada explotación de los recursos naturales al punto de haber consignado la responsabilidad funcional ambiental, tal como se prevé en el artículo 314 del Código Penal. Finalmente, queremos terminar estas líneas, destacando que la tarea del Derecho Penal en materia ambiental, no podrá ser eficaz si es que dicho instrumento no se ve aparejado con otros instrumentos de control social que puedan prevenir cualquier clase de conducta que, aún de forma alejada, signifique un peligro para los componentes ambientales. Cuando se ponga gravemente en riesgo el equilibrio de los sistemas naturales, entrará en juego la ley penal, como instrumento insustituible de solución de conflictos allá donde el resto del ordenamiento jurídico no haya podido tutelar el correspondiente bien jurídico con un mecanismo menos lesivo(40). Esta protección no debe ser simbólica, sino eficaz. Por lo demás, debe decirse que como hemos referido supra la protección jurídico-penal del medio ambiente no corresponde ya a una visión en puridad antropocéntrica, sino más bien etnocéntrica.

(40) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 228.

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La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor

La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor Eduardo Oré Sosa(*)

En el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, el legislador peruano, a través de la Ley N° 29263 del 2 de octubre de 2008, modificó la regulación de los delitos contra el derecho de autor. Debido a ello, en el presente artículo, luego de abordar algunos conceptos sobre este derecho, realiza un breve análisis de las nuevas modalidades típicas incorporadas a nuestro Código Penal y, además, realiza una propuesta de modificación para los delitos contra el derecho de autor y derechos conexos.

I. INTRODUCCIÓN El Güernica es quizás una de las pinturas más emblemáticas de Picasso. El dolor y la insanía humana en su máxima expresión quedan plasmados en esta obra que debe su nombre a la villa vasca bombardeada por la aviación alemana el 26 de abril de 1937. La pintura había sido encargada por el Gobierno de la Segunda República, que sufría los embates de las huestes franquistas apoyadas militarmente por Hitler y Mussolini. Se dice que el pintor malagueño, tras el bombardeo de Güernica, solo necesitó un mes para culminar su obra. Presentada en la Exposición Universal de París (1937), tuvieron que pasar 44 años para que el Güernica regresara a España. La razón: Picasso había dispuesto que la obra solo fuese llevada

(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca, España. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diplomado en Marcas, Patentes, Derechos de Autor y Competencia en el Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Lima.

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a su país luego de finalizada la dictadura, pues Franco ya se encontraba en el poder. El cuadro formaba parte del patrimonio cultural del Estado español, cierto, pero la voluntad del artista estaba por encima de ello: el autor es amo y señor de su obra… casi siempre. Decimos “casi siempre” porque no siempre es así. Repárese en lo que sucede con las obras arquitectónicas originales (por ejemplo, edificios o puentes), que son susceptibles de protección por el derecho de autor: debido a que están destinadas a un fin utilitario (servir de vivienda o tránsito), puede suceder que el derecho del creador (por ejemplo, a que no se modifique su obra) ceda ante el interés público de quienes normalmente hacen o pueden hacer uso de ellas (construir puertas o salidas de emergencia, nuevas vías de acceso, rampas para el uso de personas en silla de ruedas, etc.). Como puede apreciarse, las obras nos acompañan en nuestra vida cotidiana, y mucho más de lo que a veces pensamos. Se protegen a través del derecho de autor y, en lo que ahora nos interesa, del Derecho Penal. El presente artículo pretende hacer un breve análisis de las nuevas modalidades típicas incorporadas a nuestro catálogo punitivo con la promulgación de la Ley N° 29263. Como se sabe, estas modificaciones tienen como marco el proceso de implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos. No obstante, a los efectos de tener una visión de conjunto, analizaremos también las demás figuras típicas. Para todo ello es necesario abordar antes, siquiera brevemente, algunos conceptos sobre el derecho de autor. De lege ferenda, concluimos con una propuesta de modificación de los delitos contra el derecho de autor y derechos conexos.

II. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. MARCO TEÓRICO 1. Los bienes inmateriales y el derecho de autor Podemos dividir los bienes inmateriales en tres grandes grupos: las creaciones industriales, los signos distintivos y las creaciones 74

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intelectuales(1). Como creaciones industriales podemos señalar, entre otros, las patentes y los modelos de utilidad. Entre los signos distintivos contamos con las marcas y los nombres comerciales. Y entre las creaciones intelectuales, los derechos de autor y derechos conexos. El núcleo esencial de los distintos derechos de la propiedad intelectual –en el que comprendemos los derechos sobre los bienes inmateriales antes mencionados– consiste en un derecho de exclusividad que confiere a su titular no solo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino también de impedir que pueda ser utilizado por terceros. Esta suerte de monopolio legal supone un derecho de exclusiva en favor del titular, que es oponible erga omnes en las condiciones y términos expresados por la ley. En cuanto al derecho de autor, puede afirmarse que la tutela de la creación intelectual sirve tanto a los fines de difusión de los valores culturales como a los de fomento del desarrollo tecnológico. De hecho, puede decirse que tan importante como la creación, es la difusión. Parecería poco atractivo consumir mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros los que se aprovechen indebidamente de nuestra obra. De ahí que la ley protege al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi disposición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que pueda obtener de ella(2). En las creaciones industriales los derechos de exclusiva tienen una importancia incontestable porque representan el mejor compromiso entre los intereses particulares y egoístas del creador, y los intereses de la generalidad(3). De no garantizarse el beneficio económico sobre la explotación de sus propias creaciones industriales el inventor o creador podría perder interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la sociedad se vería seriamente perjudicada. Por ello se le concede un derecho de

(1) GÓMEZ SEGADE, José Antonio. “La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor”. En: Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. H. C. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Madrid, Marcial Pons, pp. 31 y 32. (2) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal. 2ª edición, Civitas, Madrid, 1993, pp. 48-49. (3) GÓMEZ SEGADE, José Antonio. “La propiedad industrial en España”. En: Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. H. C. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, p. 91.

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exclusiva temporal –patente– dentro del cual podrá gozar de los resultados económicos de la explotación de su creación(4). En el caso de los signos distintivos no se protege el bien inmaterial porque represente valores artísticos, estéticos o innovativos, sino porque constituye un símbolo que encierra una información de gran valor comercial en cuanto al origen, calidad y reputación de determinados bienes y servicios. En efecto, la marca no se protege en tanto signo gráfico o sonoro perceptible por los sentidos, pues más allá de su valor estético o creativo –que podrá ser protegido por otras vías– lo que se protege en la marca es esa correspondencia establecida entre un signo y determinados productos o servicios designados con él(5). Por si fuera poco, las marcas son un adecuado vehículo para promover la libertad de empresa, la libre competencia y la defensa de los intereses de los consumidores(6). El derecho de autor, consecuentemente, está preordenado a la protección de los derechos reconocidos al creador de una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el mismo acto de creación. Por lo tanto, el registro de la obra no es constitutivo, aun cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio. La protección jurídica puede traducirse en dos aspectos fundamentales: el señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios económicos que su explotación reporta(7).

(4) Vid. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 49-50. Señala que el régimen de patentes de invención trata de evitar que el inventor, ante el peligro –inherente a toda idea– de que su invención sea copiada por otros, decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del conocimiento de una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio del que partir para nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes quiere garantizar al inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante un cierto tiempo podrá explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o imite, a cambio de que él comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse. Lo que constituye un factor importante de progreso técnico. (5) FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 28-29. (6) ORÉ SOSA, Eduardo. La infracción del derecho de marca. Palestra, Lima, 2007, p. 26. (7) En el mismo sentido, BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 48-49.

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2. Obra protegible Una obra es una creación intelectual, personal y original. Esta es una definición legal a partir de la cual podemos extraer la naturaleza de lo protegido por el derecho de autor. Estamos ante un bien inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo puede ser percibido en tanto es fijado y reproducido en un soporte material. De este modo, ya que la obra es objeto de protección por el derecho de autor, también debe resaltarse que no toda “obra” o producto del ingenio humano es susceptible de este tipo de protección. Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una serie de requisitos. Así, según el inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 822 (Ley sobre el Derecho de Autor, en adelante: LDA), una obra es: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”. De esto se tiene que la obra, como fruto del ingenio y el esfuerzo creativo del hombre debe ser original. Ahora bien, la originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo. En este sentido, no cabe duda de que la pintura del artista colombiano Fernando Botero, al recrear La Monalisa de Leonardo da Vinci, es original. Y lo es porque desde el punto de vista del derecho de autor, la originalidad debe ser entendida como aquella característica consistente en la individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la impronta o sello de su personalidad. Por lo tanto, la originalidad no debe ser confundida con la novedad. El valor o mérito de una obra son indistintos para que una obra sea susceptible de protección por el derecho de autor. Por lo demás, así lo señala también el primer párrafo del artículo 3 de la LDA. Y es que la valoración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subjetiva tan grande como para hacer depender de ella la protección que deba brindar el Derecho(8). (8) A este respecto Lipszyc señala: “Se trata de una cuestión de gustos cuya consideración corresponde al público y a la crítica, no al Derecho. Lo contrario podría dar lugar a toda clase de arbitrariedades, en particular en una materia que presenta numerosos ejemplos de grandes obras que en ocasión de ser representadas, ejecutadas o expuestas por primera vez, fueron abucheadas y que, con el correr de los años,

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También debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan. La razón es sencilla: existe un interés en el libre uso de las ideas, pues ello permite el desarrollo y progreso de la ciencia, el arte y las humanidades. En consecuencia, no se puede establecer un monopolio o un derecho exclusivo sobre ellas. El artículo 5 de la LDA contiene un listado enunciativo de las obras que son susceptibles de protección. Entre ellas podemos mencionar: las obras literarias, ya sean estas escritas (novelas, cuentos, monografías) u orales (conferencias, clases, alocuciones); las composiciones musicales; las obras audiovisuales (v. gr. una película); las obras de artes plásticas (pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura; las obras fotográficas; los programas de ordenador (software); etc. Como decíamos, se trata de un listado enunciativo, toda vez que el último literal del artículo en mención contiene una cláusula abierta con el objeto de comprender entre las obras protegidas a “toda otra producción del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse”.

3. Contenido del derecho de autor El derecho de autor comprende dos aspectos: por un lado, los derechos morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro, los derechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un plazo de vigencia (toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento: artículo 52 de la LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al dominio público. Cabe mencionar que algunos países –principalmente Estados Unidos y otros que adscriben al sistema del copyright– se muestran más sensibles a las infracciones de los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos, que a los ilícitos que inciden en el aspecto moral.

lograron un reconocimiento y un prestigio notables (…)”, vid. LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 67.

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3.1. Los derechos morales Según el artículo 22 de la LDA son derechos morales: a) El derecho de divulgación. b) El derecho de paternidad. c) El derecho de integridad. d) El derecho de modificación o variación. e) El derecho de retiro de la obra del comercio. f) El derecho de acceso. En cuanto al primero de estos derechos, se tiene que solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conocimiento del público y en qué forma (v. gr. por fascículos o entregas). Y si solo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra, también tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada en la esfera de su intimidad(9). Por el derecho de paternidad, según el artículo 24 de la LDA, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra como suya. De este modo, el autor tiene el derecho a que el fruto de su creación lleve su nombre, o que la divulgación de su obra, si así lo considera conveniente, se haga bajo seudónimo, signo o de manera anónima. Por el derecho de integridad se reconoce al autor la facultad de oponerse a cualquier modificación o mutilación de la obra. Este derecho es oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material que contiene la obra (artículo 25 de la LDA). Como señala Lipszyc: “El autor tiene derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado, y la

(9) Ibídem, pp. 159-160.

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comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual creativa le lleguen en su auténtica expresión”(10). El autor también ostenta el derecho de modificar su obra, antes o después de su divulgación. Lo que es muy usual en las obras literarias de carácter científico (v. gr. los manuales de Derecho), en las que se procede a correcciones, ampliaciones o cambios de postura en las ediciones posteriores de estas. El autor goza asimismo del derecho de retirar su obra del comercio, generalmente por un cambio en sus convicciones. Puede ocurrir que el autor llegue a repudiar su obra, como ocurriría, por ejemplo, si el autor de una novela anticlerical se convierte posteriormente al catolicismo. Este derecho no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los canales de distribución comercial (bibliotecas, usuario final, etc.). Atendiendo al artículo 28 de la LDA, el autor tiene la facultad de acceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos morales o patrimoniales reconocidos por la ley. Es que una cosa es ser propietario del objeto donde se manifiesta la obra (quien compra una escultura o pintura), y otra distinta el ostentar la titularidad de los derechos morales y patrimoniales sobre esta. Como ya dijimos, los derechos morales son inalienables e irrenunciables. Y en el aspecto patrimonial, es el autor quien goza del derecho exclusivo de explotar su obra, ya sea personalmente o a través de terceros. Con lo cual, quien adquiere una pintura no tiene, por ese solo hecho, la facultad de modificar la obra o ejercer actos de explotación. Estos derechos permanecen en el autor, y es por ello que esta disposición garantiza el derecho de acceso, justamente para que el creador de la obra pueda ejercer sus derechos morales o patrimoniales. 3.2. Los derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales reconocidos al autor están preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra. El artículo 31 de la LDA contiene un listado

(10) Ibídem, p. 168.

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enunciativo de los derechos de contenido patrimonial, pudiéndose apreciar un doble aspecto. El primero, consistente en el derecho que tiene el autor de utilizar su obra por sí o a través de terceros, para lo cual el legislador utiliza la expresión “el derecho exclusivo de realizar, autorizar (…)”. El segundo aspecto reconoce al autor el derecho de prohibir el uso o explotación de su obra por terceros que no cuenten con su autorización o consentimiento (ius prohibendi). Específicamente, el autor podrá realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra. b) La comunicación pública. c) La distribución al público. d) La traducción, adaptación y otras formas de transformación. e) La importación de copias hechas sin autorización. f) Cualquier otra forma de utilización no prevista como excepción. La reproducción supone la fijación de la obra o producción intelectual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su almacenamiento electrónico y la obtención de copias de todo o parte de ella (inciso 37 del artículo 2 de la LDA). Ello comprende la obtención de ejemplares por medio de la imprenta, la fijación y reproducción de obras sonoras o audiovisuales en soportes digitales, el almacenamiento de programas en un computador, etc. La comunicación pública(11) es todo acto por el cual una o más personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, análogo o digital (artículo 2, inciso 5 de la LDA). Es el

(11) Más allá de un criterio cuantitativo (número de personas) para determinar si un acto de comunicación es público, la autoridad administrativa toma en cuenta: el tipo de obra que está siendo comunicada, el ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos privados que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados; etc., vid. Resolución N° 182-2007/ ODA-INDECOPI del 24 de mayo de 2007, acápite 4.3.4.2.

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caso de la exhibición de una obra de arte en una galería, la puesta en escena de una obra de teatro, la proyección de películas en salas cinematográficas, la comunicación a distancia por medio de la radio o televisión. Según el artículo 34 de la LDA, la distribución comprende la puesta a disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra modalidad de uso o explotación. No obstante, es de aclarar que respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización del autor el préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o indirectamente fines de lucro (artículo 43, literal f de la LDA). Al autor también le corresponde el derecho de autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra forma de transformación de la obra, lo que da lugar a una obra derivada. Es derivada en tanto está basada en otra ya existente (obra originaria), tal como lo señala el artículo 2, inciso 25 de la LDA. En cuanto a la importación de copias hechas sin autorización, es de apreciar el mayor ámbito de aplicación que la LDA concede al término importar con relación al previsto en el derecho de marcas. En este último la importación alude a la introducción en territorio nacional de objetos fabricados en el extranjero por cualquier medio terrestre, aéreo o marítimo(12). Cuando del derecho de autor se trata, en cambio, la importación incluye la transmisión, analógica o digital, de copias de la obra.

4. Limitaciones o límites del derecho de explotación Si los derechos morales admiten ciertos límites(13), con mayor razón los derechos de explotación están sujetos a determinadas limitaciones o

(12) Vid. ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 118. (13) Solo a modo de ejemplo: el derecho del autor a que su obra se mantenga en forma anónima, que no podrá extenderse cuando haya caído en el dominio público (artículo 23 de la LDA); el derecho de retiro de la obra del comercio, que se extingue a la muerte del autor, a diferencia de otros derechos morales que perduran incluso setenta años después de la muerte (artículo 27 de la LDA); en el caso de las obras arquitectónicas, el autor no puede oponerse a las modificaciones que se estimen necesarias o a su demolición (artículo 80 de la LDA).

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excepciones. Con esto se alude a la existencia de actos que entrañan un uso o aprovechamiento no autorizado de la obra que no pueden ser prohibidos, esto es, que deben ser tolerados por el autor o por quien ostente la titularidad de los derechos de explotación de la obra. En este sentido, el artículo 41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicación –cuando una o más personas tienen o pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares– que no requieren autorización del autor, ni están sujetos al pago de remuneración alguna: cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico; las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una institución de enseñanza. En estos tres casos, la comunicación no deberá perseguir o traducir un fin lucrativo o interés económico. Asimismo, están permitidos los actos de comunicación realizados dentro de los establecimientos comerciales que tengan un fin demostrativo de equipos de sonido o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales. El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproducción lícita sin autorización del autor: la reproducción de artículos o breves extractos de obras que se realicen para la enseñanza o realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y se haga conforme a los usos honrados; la reproducción por reprografía (v. gr. fotocopias) de breves fragmentos o de obras agotadas para uso exclusivamente personal; la reproducción de obras, con fines de conservación o sustitución, que tengan por fin preservar los ejemplares de bibliotecas o archivos públicos; la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; la reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en espacios abiertos (calles, plazas, fachada exterior de edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración del original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la reproducción de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuadas en sistema Braille u otro procedimiento específico. Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del derecho de explotación: la difusión con fines informativos de imágenes o sonidos de obras vistas u oídas en acontecimientos de actualidad (v. gr. conciertos, exposición de obras de arte); la difusión de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a título 83

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informativo, sean difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión, por cable o cualquier otro medio de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público. La LDA contiene otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son: apuntes o grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades, institutos superiores y colegios (artículo 42); citas de obras lícitamente divulgadas, con expresa indicación del nombre del autor y la fuente, citas que serán realizadas según los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga (artículo 44); la copia de resguardo o seguridad de un programa de ordenador (artículo 74).

5. Derechos conexos Los derechos conexos no protegen obras, al menos en el sentido del derecho de autor. Pero sí protegen las interpretaciones o ejecuciones artísticas; los derechos de los productores de fonogramas; los derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus emisiones, etc. Como dice Rangel(14): “Existen trabajos de naturaleza intelectual que aun cuando no pueden considerarse una creación en sentido estricto, se asimilan a ella por revelar un esfuerzo de talento que les imprime una individualidad derivada ya sea del conocimiento científico, de la sensibilidad o de la apreciación artística de quien los realiza”. En caso de conflicto entre estos derechos y los del autor, priman los de este último. 5.1. Artista intérprete o ejecutante: se define como la “persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore, así como el artista de variedades y de circo” (inciso 2 del artículo 2 de la LDA). De conformidad con los artículos 131 a 135 de la LDA, gozan de algunos derechos morales (el reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones y la oposición a cualquier modificación o mutilación de sus actuaciones que lesione su prestigio o reputación) y patrimoniales (explotación de sus interpretaciones o ejecuciones mediante actos de comunicación al público o reproducción; a percibir una remuneración por la comunicación pública

(14) RANGEL MEDINA, David. Derecho Intelectual. McGraw-Hill, México D. F., 1998, p. 115.

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de los fonogramas que contenga la interpretación o ejecución, etc.). La duración de la protección se extenderá a toda la vida del artista y setenta años después de su fallecimiento. 5.2. Productores de fonogramas: por fonograma se entiende, según el inciso 14 del artículo 2 de la LDA: “Los sonidos de una ejecución o de otros sonidos, o de representaciones digitales de los mismos, fijados por primera vez, en forma exclusivamente sonora. Las grabaciones gramofónicas, magnetofónicas y digitales son copias de fonogramas”. También se les reconoce derechos patrimoniales, ya que tienen el derecho de uso exclusivo de sus fonogramas, con lo cual, pueden realizar, autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, su distribución al público, su inclusión en obras audiovisuales, etc. (artículo 136 de la LDA). Asimismo, tienen derecho a percibir una remuneración por la comunicación de sus fonogramas al público (artículo 137 de la LDA), como es el caso de bares, discotecas, locales abiertos al público, etc. La protección es de setenta años, contados a partir del primero de enero del año siguiente a la primera publicación del fonograma, transcurridos los cuales, el fonograma pasará a dominio público (artículo 139 de la LDA). 5.3. Organismo de radiodifusión: según el inciso 30 del artículo 2 de la LDA, el organismo de radiodifusión es: “La persona natural o jurídica que decide las emisiones y que determina el programa así como el día y la hora de la emisión”. Por emisión, en tanto, se entiende la difusión a distancia directa o indirecta de sonidos, imágenes, o de ambos, para su recepción por el público, por cualquier medio o procedimiento (inciso 11 del artículo 2 de la LDA). Los organismos de radiodifusión tienen el derecho de realizar, autorizar o prohibir la retransmisión, grabación o reproducción de sus emisiones, así como a obtener una remuneración por la comunicación pública de sus emisiones o transmisiones de radiodifusión, cuando se efectúe en lugares a los que el público acceda mediante pago de un derecho de admisión o entrada (artículo 140 de la LDA). 5.4. Otros derechos conexos: grabaciones de imágenes con o sin sonido que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales, fotografías u otra fijación obtenida por un procedimiento análogo que no reúna los requisitos necesarios para ser considerada una obra, y quien publique por primera vez una obra inédita que esté en el dominio público. En estos casos, el ámbito de protección que concede la 85

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ley –tanto por el contenido como por el plazo– es menor (artículos 143 a 145 de la LDA).

6. Sociedades de gestión colectiva Anteriormente decíamos que los derechos patrimoniales reconocidos al autor están preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra. Sin embargo, cuando se tiene en cuenta que una obra (v. gr. una canción o un videoclip) puede ser comunicada públicamente en lugares tan diversos (restaurantes, pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles, vuelos aéreos, etc.) tanto a nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran dificultad que supondría controlar el uso de la obra y recaudar los derechos correspondientes. Justamente para salvar estas dificultades se crean las sociedades de gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo 2 de la LDA, se trata de “asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o conexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –Indecopi– la autorización de funcionamiento que se regula en esta ley. La condición de sociedades de gestión se adquirirá en virtud a dicha autorización”. En este orden de ideas, las funciones de una sociedad de gestión colectiva se pueden resumir en: a) conceder autorizaciones a los usuarios para la explotación de las obras; b) fijar la remuneración que debe pagar el usuario por el uso de las obras; c) recaudar la remuneración por la explotación de las obras; d) distribuir entre los titulares de los derechos las remuneraciones recaudadas(15). En nuestro país contamos con las siguientes sociedades de gestión: Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc), Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes (Anaie), Unión Peruana de

(15) Vid. Resolución N° 1646-2001/TPI-INDECOPI del 3 de diciembre de 2001.

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Productores Fonográficos (Unimpro), Asociación Peruana de Artistas Visuales (Apsav) y la Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales del Perú (Egeda). Cabe mencionar que las sociedades de gestión suelen ser blanco de constantes críticas, y no solo en nuestro país. Así, el diario español El País daba cuenta (en su edición del 7 de diciembre de 2008) de que la Sociedad de Gestión de Autores Españoles (SGAE) había sido multada por la Agencia de Protección de Datos, por grabar una boda realizada en un restaurante de Sevilla sin permiso de los contrayentes. Ciertamente, la intención de la entidad de gestión colectiva era acreditar que en dicho restaurante se venían realizando actos de comunicación pública de obras musicales, por lo que le correspondía pagar la remuneración (regalías) correspondiente. Claro que en este afán no se puede llegar al extremo de pasar por encima de otros derechos de igual o mayor importancia (v. gr. el derecho a la intimidad). En nuestro medio, la Apdayc se ha visto en algunas ocasiones en el ojo de la tormenta. Hace unos años, el diario El Comercio daba cuenta de que Plácido Domingo no había interpretado en Lima “La Flor de la Canela” debido a un impasse sobre el pago de regalías: “Las tratativas entre ambas partes [la promotora de espectáculos Chomins’s Promotion y la sociedad de gestión colectiva] se frustraron al negarse la promotora a abonar 40 mil dólares por derecho de interpretación, que exigió la Apdayc-SPAC como equivalente al 8% de la taquilla”(16). Asimismo, Apdayc fue denunciada por haber efectuado, entre los años 2001 y 2004, gastos administrativos por encima del límite legal(17). (16) Nota aparecida en el diario El Comercio, el 11 de setiembre de 1994, p. A-9. Según esta información, la entidad de gestión había solicitado un anticipo de 15 mil dólares, como pago parcial, para realizar el concierto. (17) Como se sabe, el artículo 153 j) de la LDA señala: “Los gastos administrativos no podrán exceder del treinta por ciento (30%) de la cantidad total de la remuneración recaudada efectivamente por la utilización de los derechos de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de derechos conexos extranjeras o similares con las cuales tenga contrato de representación recíproca”. Estos contratos de representación recíproca con entidades extranjeras sirven a la finalidad de una mejor gestión de estos derechos –de autor y conexos de carácter patrimonial– a nivel internacional, pues sería sumamente oneroso para una sociedad de gestión colectiva ejercer sus funciones en todos los países en los cuales las obras que administran pudieran ser usadas (para empezar, tendrían que contar con la autorización oficial de cada país, así como estar en condiciones de llevar a cabo actos de control y recaudación en el lugar).

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A este respecto, la Oficina de Derechos de Autor resolvió: “PRIMERO: DECLARAR FUNDADA en parte la denuncia (…) en contra de la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDAYC– por infracción al literal j) del artículo 153 del Decreto Legislativo N° 822, por exceso de gastos administrativos y gastos socioculturales en el periodo de los años 2003 y 2004; en consecuencia, aplicar la sanción de SUSPENSIÓN DEL DIRECTOR GENERAL en el ejercicio de sus funciones por el lapso de un (1) año […]. Adicionalmente aplicar la sanción de MULTA ascendente a 15 UIT contra la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDAYC–”(18). Lo anterior no desmerece la importancia de las sociedades de gestión colectiva, pues estas contribuyen a que el compositor, intérprete o ejecutante se vea beneficiado por la explotación económica de su composición, interpretación o ejecución. Resulta materialmente imposible que aquellos hagan valer sus derechos a nivel local, nacional y mundial, peor aún con el desarrollo de la tecnología de las últimas décadas.

III. PROTECCIÓN PENAL 1. Bien jurídico protegido La determinación del comportamiento penalmente relevante es una de las tareas más importantes de la interpretación jurídica. La aplicación de la ley penal –donde reposa todo el peso de la potestad punitiva del Estado– supone, efectivamente, una actividad intelectiva en la que se establece el ámbito de lo prohibido. La interpretación dogmática es la única manera de realizar el proceso de subsunción entre la conducta sometida a examen y el supuesto de hecho de la norma penal. Única manera, al menos, de garantizar considerables cuotas de racionalidad e igualdad. De ahí la importancia de la interpretación en el ámbito penal. De ahí, también, la necesidad de que el intérprete asuma esta labor observando el principio de legalidad, principio de ineludible cumplimiento en un Estado de Derecho.

(18) Resolución N° 0274-2007/ODA-INDECOPI del 17 de agosto de 2007. Esta resolución fue confirmada por el Tribunal del Indecopi en algunos de sus extremos: existió infracción al literal j) del artículo 153 del Decreto Legislativo Nº 822 por el periodo correspondiente al año 2004; confirma buena parte de las sanciones impuestas, vid. Resolución N° 1018-2008/TPI-INDECOPI del 28 de abril de 2008.

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El principio de legalidad penal –nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale– cobra expresión en uno de los elementos centrales de la teoría del delito: la tipicidad; y representa para el ciudadano una garantía de que no se verá sometido a una sanción penal si su conducta no se adecua al supuesto de hecho de algún tipo penal. Ciertamente, el tipo penal o, lo que es lo mismo, la descripción de la conducta prohibida por el legislador, debe cumplir ciertos requisitos, entre otros, el mandato de determinación o lex stricta. De esto se tiene que la descripción de la conducta típica debe ser clara y precisa, con lo que las prohibiciones vagas, confusas o indeterminadas quedan proscritas. Por supuesto que algunas veces los tipos penales se nos presentan un tanto incomprensibles, en el sentido de que no estamos seguros de qué es lo que se intenta reprimir, lo que es natural, por un lado, por la esencia misma del lenguaje –las palabras suelen adoptar más de un significado–, y, por otro, por el empleo, en la redacción de los tipos penales, de términos amplios que sin pretender agotar todas las formas en las que puede manifestarse el comportamiento prohibido, son susceptibles de ser concretados judicialmente mediante la interpretación normativa ya sin detenernos en el empleo de elementos normativos y leyes penales en blanco. En un contexto así, el papel del bien jurídico en la interpretación de la norma penal es importante ya que los tipos penales se estructuran, justamente, en función de un bien jurídico digno de protección. En efecto, los comportamientos penalmente relevantes (tipos penales) traducen una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. En consecuencia, el bien jurídico nos sirve de ayuda para determinar el ámbito de protección de la norma penal. De ahí que sea necesario determinar previamente el bien jurídico tutelado por el tipo penal antes de llevar a cabo el análisis de sus elementos componentes. De lo contrario, se corre el riesgo de “criminalizar” conductas que si bien pueden adecuarse literalmente al supuesto de hecho de la norma penal, son del todo irrelevantes porque no importan una grave amenaza al bien jurídico protegido(19).

(19) Lo que conculcaría los principios de proporcionalidad, legalidad y lesividad. Echar a andar todo el rigor del poder punitivo del Estado frente a conductas que no suponen un serio riesgo a las normas básicas de convivencia y del sistema social no sería sino violencia penal innecesaria. La importancia del bien jurídico en la configuración del tipo es incuestionable. Así, según la naturaleza del bien jurídico en cuestión, el legislador suele recurrir a fórmulas de lesión o de peligro, a tipos completos o incompletos, etc.

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Pues bien, el bien jurídico protegido en las figuras penales ahora analizadas es el derecho de autor y, en algunos casos, los derechos conexos. La protección penal se encamina a perseguir aquellos comportamientos que supongan una vulneración tanto de las facultades morales como patrimoniales, con cierta preeminencia de estas últimas. En efecto, si bien se reprimen conductas que suponen la afectación de derechos morales tales como el derecho a la paternidad, a la integridad y a la no divulgación de la obra, lo cierto es que buena parte de los comportamientos delictivos –con más razón desde la entrada en vigor de la Ley Nº 29263 que incorpora nuevas figuras típicas– tienen que ver con actos de comunicación, distribución, reproducción e importación atentatorios contra las facultades patrimoniales de los derechos de autor y conexos. Como se dijo anteriormente, los derechos patrimoniales reconocidos al autor están preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios económicos obtenidos por la explotación de su obra. Parece claro que algunos países –principalmente Estados Unidos– se muestran más sensibles a las infracciones a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos que a ilícitos que inciden en el aspecto moral. Aquellos son los que generan mayor preocupación en los países que han alcanzado un gran desarrollo de sus industrias fonográfica, audiovisual, satelital y del software. Estamos ante intangibles que generan grandes ganancias(20). Debe tenerse en cuenta que entre los derechos de autor (que atiende en sentido estricto a los creadores) y los derechos conexos (esto es, de los intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonograma y de los organismos de radiodifusión) se pueden establecer vasos comunicantes:

“Lo que se observa sin mayor esfuerzo es que las obras de los autores son el insumo o la materia prima de la cual se valen los titulares de los denominados derechos conexos o vecinos, y a su vez los autores encuentran en los titulares de derechos conexos sus mejores aliados en la labor de dar a conocer y de difusión

(20) De ahí el interés en retrasar el ingreso al dominio público de algunas creaciones (como sucede en el caso de Mickey Mouse); por eso el afán de limitar el intercambio de contenidos (música, videos, etc.) a través de la red; por ello las empresas dedicadas a la producción de fonogramas o a la distribución de películas exigen, con tanta razón como insistencia, que se persiga y reprima la piratería.

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de sus creaciones, lo cual crea una especie de matrimonio por conveniencia entre unos y otros”(21). Cabe mencionar que el derecho de autor tiene reconocimiento constitucional. El inciso 8 del artículo 28 de nuestra Carta Fundamental señala que toda persona tiene derecho a “(...) la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”(22). Es cierto que, a diferencia de la Constitución de 1979, ya no se hace referencia expresa al derecho de autor, pero eso no significa que este derecho haya perdido reconocimiento constitucional, pues queda comprendido dentro del inciso 8 del artículo 2 de la Constitución de 1993 que alude a la libertad de creación intelectual y a la propiedad sobre dicha creación. Y es que una obra no es otra cosa que una creación intelectual, un producto del ingenio humano. Con lo cual, cuando la Constitución reconoce el derecho a la libertad de creación intelectual y a la propiedad sobre dicha creación, está reconociendo implícitamente el derecho de autor.

2. El ilícito: infracción administrativa vs. delito Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, lo que parece difícil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos sistemas de protección, pero con un único objeto de tutela. Más aún cuando el artículo 183 de la LDA prescribe: “Se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en la presente ley”. Resulta difícil fundamentar las diferencias materiales en cuanto al contenido del delito y del ilícito administrativo, véase sino el segundo

(21) RÍOS RUIZ, Wilson Rafael. “Derechos de autor y derechos conexos en la televisión por satélite y televisión por cable - cable distribución. Señales portadoras de programas de satélite”. En: La propiedad inmaterial. Universidad Externado de Colombia, N° 6, 2003, p. 47. (22) Para un buen estudio sobre el reconocimiento constitucional de los derechos intelectuales, vid. KRESALJA, Baldo. “Los derechos intelectuales en el constitucionalismo peruano”. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 1, 2004, pp. 15-53.

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párrafo del artículo 186 de la LDA(23) y compárese con algunas conductas previstas por el legislador en el catálogo punitivo: vulneración de derechos morales [artículos 216, 218 inciso a) y 219 del Código Penal]; presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, número de ejemplares producidos [artículo 220 inciso c) del Código Penal]; realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derecho de Autor [artículo 220 inciso b) del Código Penal]. Queda la impresión de que el legislador no parece preocuparse de la mayor dañosidad que debe comportar un delito con relación a la mera infracción administrativa, esto es, al mayor grado de injusto. Lo que en el caso concreto puede generar dificultades para determinar si estamos o no ante un comportamiento punible.

3. Figuras penales Antes de analizar las figuras penales incorporadas en virtud de la Ley Nº 29263, haremos un breve repaso de las conductas que ya estaban previstas con anterioridad a ella. 3.1. “Artículo 216.- Copia o reproducción no autorizada

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas siguientes:

(23) Artículo 186. (…) Se considerará como falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos y en la que concurran al menos alguna de las siguientes circunstancias: - La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley. - El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean estos directos o indirectos. - La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado, identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares protegidos por la presente ley. - La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Oficina de Derechos de Autor. - La difusión que haya tenido la infracción cometida. - La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.

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a) Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador. b) Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador. c) Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho. d) Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada”. En este artículo el legislador recoge una serie de modalidades que tienen en común el hecho de que el agente cuenta con la autorización –ya sea del autor o del titular del derecho– para la publicación de la obra. Como veremos posteriormente, este hecho nos lleva a plantear que estos supuestos sean regulados en la vía civil o administrativa, mas no en vía penal. Las conductas previstas atentan contra los derechos de paternidad (omitir el nombre del autor o estampar su nombre con adiciones o supresiones), de integridad (modificar la obra) y divulgación (publicar la obra –separada o conjuntamente– de manera contraria a la especificada por el autor). Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objeto de protección no solo está constituido por la obra originaria, sino también por la obras derivadas (traducción, adaptación, arreglos y compilaciones). 3.2. “Artículo 217.- Reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, 93

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un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos: a) La modifique total o parcialmente. b) La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público. c) La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho. d) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito”. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno”. En este caso, se protege tanto el derecho de autor (con respecto a una obra), como los derechos conexos (sobre una interpretación, ejecución, fonograma; sobre una emisión o transmisión de radiodifusión; o con relación a una grabación audiovisual o a una imagen fotográfica). Las conductas típicas tienen que ver con afectaciones tanto a los derechos morales (no modificación), como a los patrimoniales (distribución, comunicación, reproducción, etc.). Estas conductas se realizan sin la debida autorización del titular del derecho (de autor o conexo), salvo el supuesto previsto en el literal d), en el que hay autorización, pero la reproducción, comunicación o distribución se hace en mayor número al autorizado. Sin embargo, es curioso que la reproducción sin autorización no se mencione como tipo básico –como sí se hace en el mismo artículo 94

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[literales b) y c)] con respecto a los actos de distribución y comunicación pública–, mas sí como uno agravado. En efecto, en el último párrafo se sanciona con un marco penal mayor la reproducción total o parcial por cualquier medio o procedimiento. Claro que podríamos preguntarnos si el último párrafo contiene dos supuestos agravados (la reproducción total o parcial, por un lado, y la distribución mediante venta, alquiler o préstamo público que supere las 2 UIT, por otro) o uno solo (el agente tiene que reproducir y, a la vez, distribuir). Lo más coherente parecería optar por lo primero, pues, de lo contrario, los actos no autorizados de reproducción de la obra, sin que medie distribución, solo podrían quedar reprimidos a título de tentativa. En cualquier caso, consideramos que los actos de reproducción, distribución y comunicación en mayor número que el autorizado debería constituir una infracción a solventarse con arreglo a las normas civiles y administrativas. 3.3. “Artículo 218.- Formas agravadas

La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando: a) Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular. b) La reproducción, distribución o comunicación pública se realiza con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica, o alterando o suprimiendo el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos. c) Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la distribuya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el país o la saque de este. d) Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos, sistemas tangibles 95

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o intangibles, esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no están autorizados para ello. e) Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos”. Este artículo contiene distintas formas agravadas. En el literal a) el mayor desvalor del injusto se hace reposar en la vulneración del derecho moral de divulgación de la obra. Ya habíamos dicho que al autor le corresponde decidir si su obra será divulgada, es decir, si será puesta en conocimiento del público. Consecuentemente, también tiene el derecho de mantenerla inédita. En el literal b) cuestionamos la consideración de los fines comerciales u otro tipo de ventaja económica como factores agravantes, pues ellas constituyen elementos de tendencia interna trascendente generalmente presentes en los delitos contra el derecho de autor. También se comprende en este literal la alteración o supresión del nombre o seudónimo del autor, actos que constituyen vulneraciones del derecho de paternidad de la obra. La omisión del nombre del autor y su sustitución por el de un tercero también afecta el derecho de paternidad, pero se subsumiría, más bien, en el delito de plagio. En el literal c) se incluyen actos de distribución, almacenamiento y ocultamiento de ejemplares de origen ilícito, así como su ingreso y salida del país. Parecería que la conducta de almacenar ya comprende la de ocultar, más aún si hablamos de copias o ejemplares de origen ilícito. No obstante, una verdadera confusión genera el hecho de que se incluya nuevamente, esta vez bajo una forma agravada, la acción de distribuir las copias al público por cualquier medio.

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La distribución de ejemplares ya está regulada en el artículo 217 del Código Penal. No parece apropiado señalar que el legislador se refiere, en el artículo 218 del Código Penal, al supuesto en que el agente distribuye lo que ha sido reproducido por otro –aunque esta interpretación sea correcta desde el punto de vista literal: “conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción”–, mientras que en el artículo anterior se reprime al que reproduce y a la vez distribuye. No parecería razonable sancionar con más pena al que hace menos. Seguramente el legislador ha querido sancionar más severamente actos de receptación (en el artículo 194 del Código Penal la receptación se sanciona con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa), pero lo hace al costo de que cualquier acto de distribución casi siempre podrá ser reconducido directamente a la forma agravada. La modalidad prevista en el literal d) guarda estrecha relación con lo regulado en los artículos 220-A, 220-B y 220-C incorporados por la Ley Nº 29263. Se trata de la fabricación o comercialización de dispositivos destinados a sortear aquellos mecanismos empleados para la protección de derechos de autor (los que buscan evitar las copias o reproducciones, los que establecen códigos de acceso, etc.). La elusión de estas medidas tecnológicas aparecería como una anticipación de las barreras de protección del bien jurídico, pues con dichas conductas –las que sortean estos dispositivos–, se abre justamente la posibilidad de realizar actos que vulneran los derechos de autor: actos de reproducción, uso no autorizado, etc. Con relación al supuesto previsto en el literal e), debe precisarse que el derecho de autor sobre una obra no nace en virtud del registro, sino por el mismo acto de creación. De esto, como ya fue mencionado, el registro no es constitutivo del derecho. De ahí que por autor de una obra se tendrá siempre al creador, mas no al que indebidamente usurpa dicha condición a través del registro –como si fuera propio– de una obra ajena. Dicha conducta bien podría subsumirse en un delito contra la fe pública (falsedad ideológica), aunque el legislador ha preferido incluirla –con un marco penal más grave– como una forma agravada de los delitos contra el derecho de autor. 3.4. “Artículo 219.- Plagio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el 97

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que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena”. En el plagio se vulnera de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende hacer aparecer como propia una creación ajena. Esto implica actos de reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando ciertas alteraciones (copia inteligente). Si las ideas no pueden ser objeto de apropiación ni de un derecho de exclusiva vía derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no podrá ser considerado como un plagio. Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso. Según Latorre: “Esta modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado para aprovecharse de su fama y mérito”(24). En este caso no se violaría el derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye. Otra cosa es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales como la estafa o la falsedad genérica. 3.5. “Artículo 220.- Formas agravadas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenticinco díasmulta: a) Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente

(24) LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 202. Se trata de un supuesto, como señala, Lipszyc, de falsa atribución de paternidad, vid. LIPSZYC, Delia. Ob. cit., pp. 167-168.

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suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. b) Quien realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa competente. c) El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos. d) Si el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo. e) Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor público”. Solo al titular de un derecho de autor o conexo corresponde el derecho de realizar, autorizar o prohibir actos de comunicación, reproducción o distribución de una obra, interpretación, producción, emisión u otro bien susceptible de protección por la Ley sobre el Derecho de Autor. En este caso, el legislador desvalora aún más el comportamiento de aquel que impide –usurpando la calidad de titular del derecho– actos legítimos de comunicación, reproducción o distribución. El mayor contenido de injusto se encuentra, además, en que se induce a error a la autoridad. El literal b) incorpora como modalidad agravada la realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la debida autorización administrativa. Ya habíamos dicho que las sociedades de gestión colectiva son asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para dedicarse, en nombre propio o ajeno, a la gestión de 99

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derechos de autor o conexos, sobre todo derechos de carácter patrimonial. Para ello deben contar con la autorización de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi. En este sentido, aquel que conceda autorizaciones para la explotación de las obras, o fije y recaude la remuneración correspondiente a dicha explotación incurrirá en este delito en su forma agravada si es que no cuenta con la debida autorización. Si bien es verdad que la distribución –a los titulares de un derecho de autor o conexo– de las remuneraciones recaudadas constituye una función de las sociedades de gestión, hacerlo efectivamente, aun sin contar con la autorización debida, no parecería afectar los intereses de los autores, compositores o intérpretes, sino todo lo contrario. A pesar de ello, también queda comprendida como una forma agravada. Y es que estas entidades conservan una parte de la remuneración por concepto de gastos administrativos (30%) y gastos socioculturales (10%)(25), lo que solamente puede admitirse en favor de entidades que hayan sido reconocidas como sociedades de gestión colectiva por la autoridad administrativa correspondiente. Debe entenderse que estas entidades se constituyen para una mejor gestión de los derechos de autor y conexos. No obstante, puede suceder que los responsables de estas entidades realicen determinadas conductas que vayan en perjuicio de los derechos administrados. Estas son justamente las que se mencionan en el literal c) del presente artículo. Se trata de conductas defraudatorias que atentan contra los intereses patrimoniales de los titulares de los derechos de autor o conexos representados por la entidad. La circunstancia agravante prevista en el literal d), consistente en la pertenencia a una organización destinada a perpetrar estos ilícitos, nos parece innecesaria, pues basta aplicar la regla del concurso de delitos (con el de pertenencia a organización criminal: artículo 317 del Código Penal) para determinar la pena acorde al grado de injusto. Por si fuera poco, debe tenerse en cuenta que la gran mayoría de los casos podrán ser reconducidos a la forma agravada, pues es raro que estos ilícitos sean perpetrados de manera individual o sin un mínimo organizativo.

(25) Cfr. artículo 153 literal j) de la LDA.

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La circunstancia del literal e) se atiene a la condición de funcionario o servidor público del agente. En otro lugar ya hemos cuestionado esta agravante(26). Solo por mencionar algunos de los cuestionamientos, debe repararse en que ya contamos con el artículo 46-A del Código Penal, que podría eventualmente aplicarse al caso propuesto (más allá de la crítica que quepa hacer a este artículo). Siendo además, que el literal d) del artículo 220 fundamenta la agravante en la sola condición de funcionario o servidor público, sin que se exija algún tipo de aprovechamiento de su condición o cargo para la perpetración del hecho punible. Esto es más propio de un Derecho Penal de autor, lo que resulta francamente inadmisible.

4. Tipos penales incorporados por la Ley N° 29263 Como ya se adelantó, las modificaciones efectuadas al Código Penal han venido de la mano de las obligaciones asumidas por el Estado peruano a propósito del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos (APC), cuyo capítulo 16 está referido justamente a la propiedad intelectual(27). Toca ahora analizar los tipos penales incorporados. 4.1. Elusión de medidas tecnológicas En primer lugar, se tipifican penalmente figuras que suponen la elusión de medidas tecnológicas, es decir, de mecanismos técnicos o informáticos dispuestos por los titulares de un derecho de propiedad intelectual para la evitación o neutralización de actos de infracción por terceros. Desde hace buen tiempo, la falsificación y piratería han venido exigiendo de los empresarios la búsqueda de mecanismos o dispositivos de seguridad que alertasen al público sobre la autenticidad o no de los productos puestos en el mercado. Más allá del tradicional precinto de seguridad, se ha llegado a utilizar hologramas, tintas fotocromáticas, dispositivos electrónicos y otros. No obstante, como bien señala Rodríguez Gómez, estos dispositivos presentan algunos problemas: no todos los

(26) ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., pp. 175-177. (27) En el marco de la implementación del APC Perú-EE.UU., y siempre en lo relacionado con el derecho de autor, también se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1076, que modificó algunas disposiciones del Decreto Legislativo Nº 822.

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tipos de productos pueden ser protegidos e identificados por estos métodos; los costos añadidos de tales medidas de seguridad no se justificarían para productos de bajo coste; y, por último, se trataría de medidas a corto plazo, pues los falsificadores pronto tendrían a su disposición medios más sofisticados y rápidos para vulnerar dichas medidas(28). Por lo demás, debe tenerse en cuenta que muchos de estos dispositivos sirven para facilitar la tarea de diferenciar un producto auténtico de uno falso, con lo cual poco se puede hacer en aquellos casos en los que el propio consumidor está dispuesto a comprar un producto con pleno conocimiento de que se trata de un producto falsificado. Como se ve, la búsqueda de dispositivos que eviten o dificulten la vulneración de derechos de propiedad intelectual es una constante. Siendo así, algunos países “se han visto en la necesidad” de incorporar en sus legislaciones normas que reprimen la fabricación y distribución de instrumentos o equipos específicamente destinados a suprimir o neutralizar dispositivos técnicos o tecnológicos de seguridad. Así, por ejemplo, se tiene la Directiva 2001/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, a partir de la cual los Estados miembros de la Unión Europea han venido incorporando en sus legislaciones normas similares a las que venimos comentando. La Ley Nº 29263 incorpora en el Código Penal estas figuras delictivas. Se reprime tanto la elusión de medidas tecnológicas con fines de comercialización (artículo 220-A del Código Penal), cuanto la fabricación, importación o distribución con fines de comercialización de productos destinados a la elusión de medidas tecnológicas (artículo 220-B del Código Penal). Asimismo, se tipifica la prestación de servicios para eludir dichas medidas (artículo 220-C del Código Penal). Las “medidas tecnológicas” vienen a constituir un elemento normativo del tipo definido en el artículo 2.51 de la LDA. Ahí se consigna que “medida tecnológica efectiva” significa cualquier tecnología, dispositivo

(28) RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. La tutela penal de las marcas y demás signos distintivos en el nuevo Código Penal. Tesis doctoral, Ignacio Berdugo (dir.), Universidad de Salamanca, 1996, p. 344.

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o componente que, en el curso normal de su operación, controla el acceso legal a una obra, interpretación o ejecución o fonograma, o que protege cualquier derecho de autor o conexo. La Directiva 2001/29/CEE entra en más detalle y define las medidas tecnológicas como “(...) toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el derecho sui géneris previsto en el capítulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnológicas se considerarán ‘eficaces’ cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protección”. Lo anterior nos merece algunos comentarios: i) Si el bien jurídico protegido es el derecho de autor, la tipificación de conductas que eluden o neutralizan dispositivos de seguridad de aquel, en especial las que suponen la fabricación y comercialización de productos destinados a esos ilícitos fines, supone un adelantamiento de las barreras de protección del bien jurídico. Como dice Miró Llinares, se sancionan actos preparatorios para el posterior ataque a los derechos de propiedad intelectual(29). El adelantamiento de las barreras de protección para crear condiciones de aseguramiento del bien jurídico protegido es, ciertamente, una opción político-criminal, pero debe ser utilizada de manera racional(30).

(29) MIRÓ LLINARES, Fernando. Internet y delitos contra la propiedad intelectual. Fundación Autor, Madrid, 2005, p. 159. (30) Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Grijley, Lima, 1997, p. 139, donde señala: “La punición de determinados actos preparatorios radica en estimaciones político-criminales centradas fundamentalmente en la consideración de que existe un peligro potencial implícito en estos actos para la seguridad de los bienes jurídicos, los que en razón de su alta significancia penal y características propias los hacen merecedores de tutela previa a la ejecución de los delitos a lo que tienden tales aprestamientos humanos, produciéndose entonces una extensión de tipicidad legalmente establecida, que en la mayoría de códigos penales se dirigen principalmente a los delitos político-sociales y que en otros va más allá abarcando una protección generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia de la norma”.

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ii) Se aprecia la concurrencia de tipos mixtos alternativos que, en algunos casos y como acabamos de señalar, muestran conductas con distintos grados de desarrollo del iter criminis. De esta suerte, así como no puede concurrir en un mismo hecho la tentativa con un delito consumado, tampoco podrían concurrir dos figuras que están dirigidas –aunque en distinta proximidad– a la afectación del mismo bien jurídico. Salvo las particularidades del caso concreto, claro está (v. gr. distintos autores, siendo que a uno se le impute conductas posesorias y al otro actos de comercialización). iii) El elemento del tipo penal no es “cualquier medida tecnológica”, como podría aparecer de una simple lectura de las figuras penales recientemente incorporadas por el legislador. Debe tratarse de una medida tecnológica efectiva, es decir, medidas específicamente destinadas a controlar o bloquear el acceso –a la obra protegida– a terceros que no cuentan con la autorización del titular. Podría entenderse comprendido en este supuesto aquellos mecanismos previstos para impedir los usos no autorizados en el ámbito de Internet, televisión satelital o por cable(31). Sin embargo, debe notarse que esta conducta también puede quedar abarcada por el inciso d) del artículo 218 del Código Penal que hace referencia a dispositivos o equipos capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público. Lo curioso es que en esta última disposición la pena va de cuatro a ocho años de privación de libertad, mientras que en el tipo penal previsto en el artículo 220-D del Código Penal la pena será no mayor a los dos años de pena privativa de la libertad. Tal parece que el apresuramiento con que fue aprobada y promulgada la Ley Nº 29263 ha impedido una reestructuración sistemática de estos delitos. iv) A la referencia del legislador en cuanto a que el agente debe actuar con fines de comercialización(32), hay que añadir el listado del artículo 196-B de la LDA. Estos actuarían como elementos (31) MATIZ BULLA, Carlos Alfonso. “Delitos contra los derechos de autor en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2001)”. En: La Propiedad Inmaterial. Universidad Externado de Colombia, N° 5, 2002, p. 12. (32) Sobre este punto, vid. ORÉ SOSA, Eduardo. La protección penal de la marca en el Derecho español. Alternativas, Lima, 2006, p. 284. Hay consenso en la futilidad de la inclusión de los fines comerciales en estos delitos, pues esta circunstancia no agrega nada al tipo, es obvia e innecesaria.

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de exclusión típica (aunque otros los consideran causas de justificación). 4.2. Delitos contra la información sobre gestión de derechos En cuanto al delito previsto en el artículo 220-D del Código Penal, debe señalarse que este reprime la supresión o alteración de cualquier información sobre gestión de derechos. La información sobre gestión de derechos debe diferenciarse de lo que constituye el objeto de las sociedades de gestión colectiva. Estas son asociaciones civiles sin fines de lucro que se constituyen para defender los derechos patrimoniales reconocidos al titular de un derecho de autor o conexo. En cambio, la información sobre gestión de derechos significa, según el APC (artículo 16.7.5.c) y el artículo 2.50 de la LDA: la información que identifica la obra, interpretación o ejecución o fonograma; al autor de la obra, al artista intérprete o ejecutante de la interpretación o ejecución, o al productor del fonograma, o al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretación o ejecución o fonograma; información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas; cualquier número o código que represente dicha información. Todo esto, “cuando cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejemplar de la obra, interpretación o ejecución o fonograma (…)”. Esto último resulta importante pues permite apreciar qué fue lo que nuestro legislador pretendió al estructurar el segundo párrafo del artículo 220-D del Código Penal: “La misma pena será impuesta al que distribuya o importe para su distribución información sobre gestión de derechos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin autorización; o distribuya, importe para su distribución, transmita, comunique o ponga a disposición del público copias de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la información sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización”. En buena cuenta, lo que se quiere reprimir en el artículo 220-D del Código Penal son conductas de adulteración de la información sobre gestión de derechos (primer párrafo) y de importación o distribución de copias de las obras con la información adulterada (segundo párrafo). Y es que puede sonar extraño aquello de “importe (…) información sobre gestión de derechos”, pues la información no es algo que se pueda importar. 105

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Lo que se puede importar, y eso es lo que se sanciona penalmente, son los ejemplares en los que se haya suprimido o alterado información sobre gestión de derechos, por ejemplo, el nombre del autor. Estimamos que la supresión o alteración de cualquier información sobre gestión de derechos (artículo 220-D del Código Penal) constituye un distinto supuesto al previsto en el inciso a) del artículo 216 del Código Penal pues en este un elemento del tipo es el contar con autorización para publicar la obra. Más problemas parece generar la comparación del artículo ahora analizado con el artículo 219 del Código Penal. En el delito de plagio se atenta principalmente contra el componente moral o personal del derecho de autor, en especial, el derecho a la paternidad de la obra. No obstante, sería erróneo señalar que a esta figura penal poco le interesa la infracción del derecho de autor en su aspecto patrimonial, pues el legislador mismo alude en el tipo objetivo a la difusión (“la difunda como propia”), lo que constituye propiamente un acto de comunicación al público, y que está comprendido dentro de los derechos patrimoniales del derecho de autor. Con todo, creemos que cuando en el caso concreto se aprecie un claro desconocimiento al derecho de paternidad de la obra (consignar en el ejemplar un nombre distinto al que corresponde a su autor versus la mera omisión del autor de la obra), el delito de plagio prevalecerá. Por lo demás, esta figura típica ostenta una pena mucho más grave (no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de la libertad, y noventa a ciento ochenta días multa) que la reconocida para el delito contra la información sobre gestión de derechos (no mayor de dos años, y de diez a sesenta días multa). Una valoración final sobre este nuevo hecho punible que conecta con los problemas interpretativos anteriormente advertidos lleva a criticar la amplitud del tipo penal. Parece indiscutible que la necesidad de tutela de la información para la gestión de derechos “(...) no solo deriva de esa importancia de la información, sino también de la facilidad con la que la misma puede ser suprimida o alterada, sin que quienes accedan de una u otra forma a las copias alteradas o a copias de las mismas puedan percatarse de ello”(33). No obstante, debemos apuntar que la protección de este tipo de información cobra más sentido en un contexto donde la

(33) BERCOVITZ, Rodrigo. “La tutela de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital”. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 3, 2007, p. 128.

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distribución de las obras se lleva cada vez más a través de un entorno digital, en la red o empleando medios electrónicos. De ahí que en algunas legislaciones se hable más bien de gestión electrónica de derechos, cosa que pudo haber tomado en cuenta nuestro legislador, por lo menos para limitar o precisar el ámbito de lo penalmente relevante. 4.3. Fabricación y comercialización de etiquetas El artículo 220-E del Código Penal reprime conductas de fabricación, comercialización, distribución o almacenamiento de etiquetas o carátulas no auténticas para ser adheridas a un soporte material –o al empaque– que contenga una obra protegida: audiovisual, de audio o programa de ordenador. Se trata de comportamientos similares a los previstos en el inciso a) del artículo 223 del Código Penal, los que fueron objeto de comentario en otro trabajo y al que, para mayores comentarios, me remito(34). Cabe resaltar que el legislador incluye como modalidad típica una figura de mera posesión, a saber, el almacenamiento de etiquetas. No creemos necesario que las etiquetas estén ya colocadas o adheridas sobre los productos o empaques. 4.4. Manuales y licencias para programas de ordenador El artículo 220-F del Código Penal reprime a aquel que elabore, comercialice, distribuya almacene con fines comerciales manuales o licencias no auténticas para un programa de ordenador. Debe señalarse que los programas de ordenador constituyen obras protegidas por el derecho de autor, de ahí que para la protección penal de los derechos sobre un programa de ordenador se pueda echar mano de las mismas figuras delictivas previstas para la infracción de los derechos de autor en las que estén involucradas otro tipo de obras protegidas. Por lo demás, el artículo 69 de la LDA señala que los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Es verdad que cabe distinguir entre la copia de seguridad de un programa de ordenador (permitida legalmente) y la copia privada para uso personal (que requiere autorización del titular). Claro que aun en este

(34) ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 159 y ss.

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último caso –copia privada para uso personal de un programa de ordenador, sin autorización del titular– no cabe afirmar la concurrencia de un delito contra el derecho de autor, pues no concurre un afán de comercializar o distribuir la referida copia(35). El artículo comentado, como es fácil de ver, no reprime la reproducción de los programas, sino la elaboración, almacenamiento, comercialización y distribución de los manuales y licencias. Tratándose de licencias, podría haber un concurso aparente con el delito de falsificación de documentos privados, mas, por principio de especialidad, es de aplicación el delito ahora analizado. 4.5. Protección de señales satelitales La Ley Nº 29263 incorpora al catálogo penal una falta. En efecto, según el artículo 444-A del Código Penal, se reprimirá, alternativamente, con prestación de servicios a la comunidad o multa a aquel que reciba una señal de satélite portadora de un programa originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de la señal. En cuanto al elemento subjetivo “a sabiendas”, baste señalar que tiene la virtualidad (al menos teórica) de excluir la comisión a título de dolo eventual, por lo tanto, se exige dolo directo. Normalmente se cuestiona la conveniencia político-criminal de sancionar el consumo personal, siendo que la persecución penal se dirige, sobre todo, contra actos de elaboración, producción, distribución o comercialización de mercancía ilícita (tráfico ilícito de drogas, falsificación de marcas, etc.). Quizá por ello se ha preferido configurar este comportamiento como una falta y no como un delito. Cierto es que podría apreciarse alguna afinidad con el delito de hurto previsto en el segundo párrafo del artículo 185 (hurto de energía eléctrica, gas, agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro

(35) El principio de intervención mínima parecería desaconsejar la persecución penal de estos comportamientos. Como anota González Gómez: “Desde el punto de vista práctico, ni las autoridades judiciales, ni los (posibles) perjudicados han mostrado un particular interés en la persecución de copias ilícitas de software, si son para uso privado. Antes bien, se han centrado en la distribución profesional de aquellas y en la denuncia de grandes empresas que utilizan, con fines comerciales, copias piratas de software”, vid. GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro. El tipo básico de los delitos contra la propiedad intelectual. De la reforma de 1987 al Código Penal de 1995. Tecnos, Madrid, 1998, p. 211.

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electromagnético). Con todo, la represión penal de esta figura venía exigida por el artículo 16.8.1 del APC, debido a lo cual el Estado optó por cumplir el acuerdo considerando la recepción indebida de señales satelitales como una falta.

5. La incautación y el comiso El artículo 221 del Código Penal señala:

“Artículo 221.- Incautación preventiva y comiso definitivo



En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la incautación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al ilícito penal.



De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación vinculada con el hecho materia de investigación.



Para la incautación no se requerirá identificar individualmente la totalidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas necesarias para que durante el proceso judicial se identifiquen la totalidad de los mismos. En este acto participará el representante del Ministerio Público.



Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el allanamiento o descerraje del local donde se estuviere cometiendo el ilícito penal.



En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, materiales ilícitos, aparatos y medios utilizados para la comisión del ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos excepcionales debidamente calificados por la autoridad judicial.



En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos al encausado”. 109

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El legislador ha adicionado en el articulado referido a los delitos contra los derechos de autor normas que regulan medidas cautelares reales. Por estas entendemos la limitación de los derechos reales o patrimoniales del imputado a través de medidas concretas que recaen sobre elementos de prueba, o sobre los bienes del imputado y, eventualmente, del tercero civilmente responsable, para asegurar la actividad probatoria o las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de una sentencia condenatoria. El artículo 221 del Código Penal regula, de este modo, la incautación preventiva y el allanamiento. Debe señalarse que esta última está funcionalizada a los cometidos de aquella. El allanamiento de inmuebles es una medida instrumental que, como señala Sánchez Velarde, tiene como finalidad la captura de la persona imputada de un hecho delictivo, y/o la incautación o secuestro de los bienes vinculados con los hechos que se investigan(36). La entrada en un inmueble en estas circunstancias supone una medida que afecta el derecho de la inviolabilidad del domicilio. Por esta razón, para su aplicación se requiere autorización judicial, no excluyéndose el empleo de la fuerza pública y hasta el descerraje, es decir, violentar la cerradura de una puerta. En cuanto a la incautación, cabe afirmar que además de la función asegurativa de la prueba y de la reparación del daño, dicha medida cautelar puede asumir una función preventiva del delito. En este sentido, como dice García Luengo: “No hay duda que el perjudicado por la vulneración del derecho de marca tendrá interés no solo en obtener la cesación de la misma, sino en que sea ordenada la retirada del tráfico económico de todo aquello que habiendo servido para la violación del derecho, pueda continuar produciendo efectos perjudiciales cuando son idóneos para ellos”(37). De ahí que también puedan ser objeto de incautación los aparatos o medios utilizados para la comisión del delito. En cuanto al comiso, cabe mencionar que procede ante sentencias condenatorias, con lo cual adopta la naturaleza de una consecuencia (36) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 837. (37) GARCÍA LUENGO, Ramón Bernabé. “Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. Acciones civiles que puede ejercitar el titular de la marca”. En: Alberto Bercovitz (dir.) y José Antonio García-Cruces (dir. adj.). Comentarios a la Ley de Marcas. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 628.

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accesoria. En estos casos, el material comisado será destruido, salvo casos excepcionales. Ahora bien, cuando se trata de ejemplares de procedencia ilícita no procederá “en ningún caso” la devolución de estos al encausado. Es decir, ni siquiera en aquellos casos en los que se hubiese expedido una sentencia absolutoria se devolverá los bienes incautados de procedencia ilícita. Esto porque dichos bienes son de comercio prohibido –en tanto vulneran un derecho exclusivo–, con independencia de que el procesado haya sido absuelto. Puede darse el caso de que los ejemplares ilícitos que han sido incautados no sean, en sí, de comercio prohibido, caso en el cual considero de aplicación lo previsto por los artículos 197 c) y, más precisamente, 197-A de la LDA(38), pues, al fin y al cabo, es mejor estar en estos casos a la voluntad del titular del bien jurídico protegido. Y es que una cosa es pretender que se devuelva productos piratas al infractor(39), lo que debe rechazarse, y otra muy distinta es impedir al titular a que disponga lo que considere mejor con relación a ejemplares incautados que per se no son ilícitos. Así, por ejemplo, si se llegó a un acuerdo con aquel que vulneró el derecho a no divulgar la obra o que la distribuyó más allá de lo autorizado, no se ven razones para impedir que los ejemplares incautados sean entregados, devueltos o distribuidos según lo disponga el titular de los derechos.

(38) “Artículo 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender: (…) c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al titular de los derechos vulnerados, en su caso, o su destrucción. (…)”. “Artículo 197-A. Las autoridades judiciales procederán a destruir los bienes infractores del derecho de autor y derechos conexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia excepcional. Asimismo, las autoridades judiciales estarán facultadas a ordenar que los materiales e implementos utilizados en la fabricación o creación de las mercancías infractoras sean prontamente destruidas sin compensación alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de los canales comerciales a fin de prevenir futuras infracciones”. (El resaltado es nuestro). (39) Por hacer una comparación, a nadie se le ocurriría devolver droga incautada, medicamentos falsificados o juegos pirotécnicos prohibidos.

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IV. PROPUESTA DE LEGE FERENDA TÍTULO VII DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES CAPÍTULO I DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS La Ley Nº 29263 incorporó en el Código Penal nuevas figuras delictivas especialmente referidas a la elusión de medidas tecnológicas artículos 220-A, 220-B, 220-C u otras conductas que lesionan o ponen en peligro el derecho de autor. Es verdad que, en atención a los principios de buena fe y pacta sunt servanda, los compromisos internacionales asumidos por nuestro país deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal(40). No obstante, apreciamos que estas nuevas figuras delictivas fueron incorporadas de una manera poco sistemática, siendo propicio el momento para dar sistematicidad a los delitos contra el derecho de autor. Por esta misma razón, esto es, por una cuestión de sistemática, entendemos que el delito previsto en el artículo 222-A del Código Penal vigente, que reprime los actos de alteración de datos de un terminal celular, debe encontrar otra ubicación (quizás en el Título V Delitos contra el patrimonio), pues dicho delito no tiene por bien jurídico protegido el derecho de autor ni algún derecho de la propiedad industrial. Como señala la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 13855/2005-CR, que sirvió de antecedente a la Ley Nº 28774, que incorporó esta nueva figura penal, el objetivo era que los terminales telefónicos que hayan sido reportados como robados, hurtados o perdidos no fuesen reactivados, ya sea mediante clonación o la adulteración de los terminales celulares. Lo que poco tiene que ver con la protección de la propiedad intelectual, llámese derecho de autor o propiedad industrial. (40) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Fondo Editorial de la PUCP, 2002, pp. 44-51.

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Se propone eliminar lo previsto por el vigente artículo 216 del Código Penal ya que, mediando autorización por parte del titular, parece que las conductas que excedan los términos del marco contractual –si bien suponen una lesión al bien jurídico protegido– podrían ser ventilados en la vía civil o administrativa (subsidiariedad del Derecho Penal). De este modo, lo previsto en el actual artículo 217 del referido código es reubicado en el artículo 216. Por la misma razón, proponemos la eliminación del literal d) del artículo 217. La circunstancia agravante consistente en la pertenencia a una organización destinada a perpetrar estos ilícitos nos parece innecesaria, bastando aplicar la regla del concurso de delitos para determinar la pena acorde al grado de injusto. Proponemos eliminar la exigencia típica de no contar con la autorización del titular de los derechos, y exigir, más bien, que la conducta se realice “en violación de las normas del Derecho de Autor”. Esta fórmula no solo comprendería el supuesto de actuar sin autorización, sino también otros supuestos cuya presencia tienen por virtud negar la antijuricidad de la conducta (v. gr. aquellos que constituyen una excepción o límite al derecho de explotación, como por ejemplo, la copia personal, la reproducción de la obra para actuaciones jurisdiccionales, la comunicación privada, etc., cfr. artículos 41 y siguientes de la LDA). Se suprime la referencia a la finalidad comercial [artículo 218, b)], pues supone un elemento de tendencia interna trascendente generalmente presente en estas conductas, con lo cual, no parece justificado que opere como una agravante. Asimismo, se propone eliminar lo regulado por el artículo 221 (incautación preventiva y comiso definitivo). En un caso se trata de una disposición de carácter procesal, considerando que a ello debe sujetarse. En el otro, deberá supeditarse a las normas del comiso, según lo previsto por los artículos 104 y siguientes del texto aprobado por la CERCP. Por lo demás, existen normas administrativas que regulan estos temas, con lo cual nuestra propuesta busca evitar una sobreregulación:

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“Artículo 216.- Violación de derechos morales y patrimoniales



Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma realice, violando las normas del derecho de autor, cualquiera de las siguientes conductas: a) Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular. b) El que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena. c) Altera o suprime el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los derechos. d) Inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del verdadero titular de los derechos. e) La modifique total o parcialmente. f) La reproduzca total o parcialmente por cualquier medio o procedimiento; la distribuya mediante venta, alquiler o cualquier otro título o medio; almacene, oculte, importe o exporte ejemplares de las obras y derechos conexos referidos en el primer párrafo.

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g) La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho”.

“Artículo 217.- Elusión de medidas tecnológicas



Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa el que, violando las normas del derecho de autor, realice cualquiera de las siguientes conductas: a) Eluda cualquier medida tecnológica efectiva que utilicen los productores de fonogramas, artistas, intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual. b) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes destinados principalmente a eludir una medida tecnológica que utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual. c) Brinde u ofrezca servicios al público destinados principalmente a eludir una medida tecnológica efectiva que utilicen los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cualquier obra protegida por derechos de propiedad intelectual. d) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o componentes capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no están autorizados para ello”.

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“Artículo 218.- Otras conductas fraudulentas



Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que, violando las normas del derecho de autor, realice cualquiera de las siguientes conductas: a) Se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto de comunicación, reproducción o distribución de la obra, interpretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos. b) Realice actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos. c) Presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identificación de los autores; autorización supuestamente obtenida; número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos. d) Suprima o altere cualquier información sobre gestión de derechos; importe, distribuya, comunique o ponga a disposición del público ejemplares o copias de las obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas con la información sobre gestión de derechos suprimida o alterada. e) Fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga de etiquetas o carátulas no auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fonograma, copia de un programa de ordenador, documentación o empaque de un programa de ordenador o a la copia de una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual.

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f) Elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfiera o de otra manera disponga de manuales, licencias u otro tipo de documentación, o empaques no auténticos para un programa de ordenador”.

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Estudio sobre las faltas y las últimas modificaciones introducidas por la Ley Nº 29407 Hamilton Castro Trigoso(*) Las faltas, al igual que los delitos, constituyen infracciones que llevan aparejada una sanción penal. Para el autor, el desinterés que ha mostrado la doctrina y la jurisprudencia (nacional y extranjera) respecto a las faltas no encuentra justificación dado que estas, al tener una mayor incidencia que los mismos delitos, producen un mayor acercamiento y contacto del sistema judicial con la ciudadanía. Por tal razón, analiza las recientes modificaciones realizadas por nuestro legislador a través de la Ley Nº 29407 del 18 de setiembre de 2009 que, entre otras cosas, introdujo la posibilidad, en determinados supuestos, de aplicar para las faltas la pena privativa de libertad.

I. IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA REGULACIÓN DE LAS FALTAS COMO EXPRESIÓN DEL CONTROL SOCIAL Existe en nuestro país, como en otros, una suerte de desdén por el estudio de las faltas, tanto desde el campo del Derecho Penal sustantivo como desde el Derecho Procesal Penal. Casi no existen trabajos sobre el tema que nos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que están dispuestos a abordar la cuestión referida a las faltas(1). No es la mencionada una carencia únicamente peruana. En España, según Carmona Ruano,

(*) Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad César Vallejo, investigador del Instituto Derecho y Justicia (D’ JUS). Fiscal penal en el Distrito Judicial de Lima. (1) Me parece que hasta el momento el único trabajo que sobre la materia se ha publicado en nuestro país, intentando una aproximación a su análisis dogmático y procesal, es mi libro Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008.

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muchos jueces de instrucción solicitaron su traslado a órganos colegiados cuando se decretó que las faltas debían ser de conocimiento de los juzgados de intrucción. Los jueces consideraron que a los cirujanos se les estaba mandando a poner inyecciones(2). El descuido no es solo de la doctrina sino también de la judicatura y del propio sistema de regulación. Es posible que el origen de esta percepción tenga que ver con la tradicional consideración de las faltas como “delitos en miniatura”, expresión que, como se sabe, pertenece a Jiménez de Asúa(3). Al establecerse que las faltas son infracciones menores en relación con los delitos, se tiende a pensar que también merecen una menor atención tanto en el plano doctrinario como en el legislativo y el jurisprudencial. Así, por ejemplo, desde mi punto de vista, una expresión de esta manera de pensar es la mediatización o el recorte de ciertas garantías del proceso penal acordes con el modelo constitucional en la regulación del juicio por faltas. La fórmula utilizada por el legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas sin la intervención del fiscal, que es el llamado a sostener la acusación en un modelo compatible con los postulados de nuestra Constitución, viola el principio acusatorio por el cual no puede haber condena sin acusación. Al respecto, San Martín Castro ha planteado la posible inconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por faltas por vulneración de la garantía genérica del debido proceso(4). Resulta interesante, sobre el particular, que en nuestro país se haya presentado hace algunos años una iniciativa legislativa que proponía que los fiscales provinciales adjuntos se constituyan en titulares de la acción penal en las faltas ante los juzgados de paz letrados(5).

(2) CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En: SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 285. (3) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, 5ª edición actualizada, Editorial Losada, Buenos Aires, 1992, p. 157. (4) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 3ª reimp. de la 1ª ed., Grijley, Lima, 2001, p. 939. (5) La propuesta fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas, pero no prosperó.

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Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante(6), se vincula con una errónea apreciación del funcionamiento del control social. Se olvida que la regulación y punición de las faltas son la expresión del control social que el Estado ejerce sobre las grandes mayorías. No es extraña a la doctrina la consideración de la importancia político-criminal de la regulación penal de las faltas, por encima, inclusive, del control ejercido a través de la tipificación de los delitos(7). La real importancia de las faltas se ha visto reflejada últimamente en nuestro país en la discusión parlamentaria y posterior reforma penal a través de la dación de la Ley Nº 29407 del 18/09/2009. Es necesario tener en cuenta que hay faltas, especialmente las que vulneran el bien jurídico patrimonio, que tienen una enorme incidencia en nuestra sociedad. Según la Defensoría del Pueblo (Resolución Defensorial Nº 015-2007-DPInforme Defensorial Nº 119 “Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana”), en 1997 se registraron 150 532 faltas a nivel nacional, mientras que en el año 2004 la cifra ascendió a 174 632, siendo las de más alta incidencia las faltas contra el patrimonio (hurtos y daños materiales), seguido de las faltas contra la persona (lesiones o maltratos). Ello sin contar la cifra negra que, intuyo, debe ser aún mayor. De igual modo, según estadísticas de la Universidad Católica citadas en el debate parlamentario para la dación de la Ley Nº 29407, durante el año 2007 se registraron en el Perú 210 241 faltas y 144 205 delitos. Adviértase que, en relación con las cifras del año 2004, hay un notable incremento de la incidencia de las faltas. Además, es revelador el dato del significativo mayor número registrado de faltas que de delitos. Armenta Deu, refiriéndose a las denominadas infracciones de bagatela, sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su importancia consideradas individualmente, resulta claro que, de forma masificada, el fenómeno “(...) acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos

(6) Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008, p. 21. (7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl et ál. Manual de Derecho Penal. Ediar, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 2007, p. 138.

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‘una bagatela’”(8). La misma autora se refiere al denominado “delito de bagatela”, definiéndolo como “(...) hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor relevancia”, poniendo de relieve las millonarias pérdidas sufridas por los grandes almacenes en la República Federal de Alemania debido a la acción de los delincuentes de bagatela, efecto económico negativo al que se suma la sensación de inseguridad que puede provocar en la población la no persecución de estas infracciones leves y que, mutatis mutandis, puede resultar también aplicable a la situación de las faltas(9). Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de faltas de hurto simple que se perpetran en los grandes centros comerciales de nuestro país. Por su parte, Zaffaroni/Alagia/Slokar señalan que “(...) no es frecuente que alguien sea privado de libertad por sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero la mayoría de la población de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una privación arbitraria de libertad por sospecha de contravención o por simple decisión de la autoridad policial de seguridad”(10). Es pues, en el ámbito de la justicia de paz, en general, y en el del juzgamiento de las faltas, en particular, que se produce un mayor acercamiento y contacto de la población con el sistema judicial. Por tal razón, Zaffaroni/ Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el sistema ejerce sobre las grandes mayorías se materializa precisamente a través del derecho contravencional que, implicando una absurda minimización de las garantías, “(...) oculta, en el fondo, la facilitación del ejercicio del poder punitivo arbitrario sobre los sectores más amplios de la población”(11). Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y trascendencia político-criminal a las faltas parte de una premisa falsa: considerar que la relevancia político-criminal de una determinada regulación está necesariamente en función de la drasticidad de las penas con las que el sistema conmina las conductas dañosas reguladas. Quienes miran con desdén el fenómeno contravencional no reparan en que, desde el punto de

(8) ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España. Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, 1991, p. 24. (9) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 23. (10) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Ob. cit., p. 138. (11) ZAFFARONI et ál. Ob. cit., p. 138.

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vista criminológico y político-criminal, la relevancia de una determinada forma de control social no se mide únicamente por la gravedad de la conducta, representada por el quantum de pena, sino también por la amplitud del universo de destinatarios de la regulación normativa y la función desempeñada por ella en el espectro de las formas de control. El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados por la sociedad para responder a los comportamientos considerados problemáticos o desviados y someter a los individuos a las pautas y modelos del grupo a través de la cohesión, disciplina, acatamiento e integración, puede ser clasificado, como se sabe, en control social informal y control social formal. El control social informal despliega su actividad a través de la acción primaria de la familia, el vecindario, etc., así como de la acción secundaria de la iglesia, la escuela, el centro de trabajo, el partido político, etc. En cambio, el control social formal está representado por la acción de los tribunales de justicia, la policía, el sistema penitenciario, etc., agencias que han sido diseñadas ex profeso para cumplir dicha función(12). A través del Derecho Penal las agencias del Estado ejercen el control social formal una vez que determinados individuos han incurrido en conductas consideradas desviadas, léase tipificadas como delitos o faltas. La regulación de las faltas se inscribe precisamente en el marco del control formal. Pero, contrariamente a lo que se suele pensar, tal regulación reviste una singular importancia en el abanico de mecanismos del control formal, por las razones precedentemente explicadas, a tal punto que puede afirmarse que no existe justificación alguna para el histórico abandono del estudio y tratamiento de las faltas.

II. ¿EXISTE DIFERENCIA ONTOLÓGICA O CUALITATIVA ENTRE DELITOS Y FALTAS? En la doctrina es posible reconocer dos tendencias marcadamente opuestas sobre la cuestión de si entre los delitos y faltas existen diferencias cualitativas. Así tenemos:

(12) Véase al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 76-80.

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a) Postura que considera que existe una diferencia ontológica o cuantitativa. b) Postura que afirma una diferencia únicamente cuantitativa. Según Jiménez de Asúa(13), la primera de las corrientes es defendida por Carmignani, Carrara, Feuerbach, Binding, Goldschmidt, Rocco, Impallomeni, Ricardo Núñez y Cuello Calón. La diferencia ontológica o cualitativa ya habría sido advertida por Beccaria cuando en los delitos distinguió entre aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad o a sus representantes, los que vulneran la seguridad particular de los ciudadanos en su vida, bienes o en su honor y, finalmente, aquellas “acciones contrarias a lo que cada cual está obligado a hacer o no hacer con miras al bien público”(14). Estas últimas serían las faltas. La corriente que defiende la diferencia ontológica o cualitativa entre delitos y faltas reconoce las siguientes variantes: a) Los que sostienen que los bienes protegidos en ambos casos son diferentes. Así, se dice que el delito constituye una violación de un derecho protegido por la ley penal. En las faltas únicamente se protegería la prosperidad a partir del principio de utilidad (Carrara). b) Los que propugnan que el que comete un delito vulnera un derecho preexistente a la ley, mientras que la conducta que subyace a una contravención sería punible únicamente porque el Estado la ha prohibido (Anselm von Feuerbach). c) Los que postulan que los delitos serían efectivas o potenciales violaciones del derecho, en tanto que las faltas serían tan solo un mero peligro para la sociedad, una simple desobediencia.

(13) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III, 5ª ed., Losada, Buenos Aires, 1992, p. 140. (14) BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3ª reimpresión de la 3ª edición, Temis, Bogotá, 2003, p. 61.

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La corriente que defiende únicamente una diferencia cuantitativa entre delitos y faltas es la actualmente dominante. Niega la existencia de diferencias ontológicas o cualitativas entre ambas infracciones. Desde esta perspectiva, como señala Segrelles de Arenaza, las faltas han sido catalogadas como “delitos en miniatura”, “delitos veniales” o “delitos de bagatela”(15). Una falta sería un pequeño delito, con todas las características de este, solo que en una versión menor. Así, las faltas de hurto simple, daños y lesiones contienen los mismos elementos que los delitos correspondientes y regulados en el Código Penal, salvo la diferencia en cuanto al valor patrimonial del objeto o la gravedad de las lesiones según prescripción cuantitativa. El artículo 11 de nuestro Código Penal estatuye que “(...) son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. El legislador nacional no ha establecido una diferencia sustancial u ontológica entre los delitos y las faltas. Es por ello que el profesor Villavicencio Terreros afirma que “(...) las diferencias entre delito y falta son esencialmente cuantitativas o legales”(16). En la doctrina española son del mismo parecer Calderón Cerezo y Choclán Montalvo, quienes postulan que a las faltas, respecto de los delitos, “(...) les separa el menor desvalor de la acción o del resultado que comporte y la levedad de la pena a imponer”(17). Coincidentemente, Jakobs y Roxin han planteado la existencia de un ámbito o campo nuclear del Derecho Penal que se constituye como límite que no podría ser tramontado por la regulación o la tipificación de las faltas. Esto significa que existen conductas que nunca podrían configurar meras faltas. El primero de los autores citados inclusive ha llegado a plantear que no es posible el desplazamiento de la pequeña criminalidad contra la propiedad y el patrimonio al ámbito de las contravenciones, sosteniendo que tales bienes pertenecerían al mencionado ámbito o campo

(15) SEGRELLES DE ARENAZA, Iñigo, en AA.VV. Curso de Derecho Penal español. Vol. II, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 977. (16) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 230. (17) CALDERÓN CEREZO, Ángel/ CHOCLÁN MONTALVO, José. Derecho Penal. Parte especial. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1999, p. 1304.

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nuclear de las normas del ordenamiento(18). Si bien la tesis de Roxin es similar a la de Jakobs sobre este aspecto, se diferencia en que sí admite la posibilidad y validez de trasladar los supuestos de bagatela del hurto y la estafa al campo de las faltas. Claramente este autor explica la cuestión comentada afirmando que “(...) no obstante hay un límite más allá del cual la cantidad se transforma en cualidad, así, no es planteable castigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo como contravenciones”(19). A mi juicio, la posición de Roxin es la más adecuada.

1. Faltas e infracciones administrativas Existe también una problemática relacionada con la delimitación entre las faltas y las infracciones administrativas. Ya Jiménez de Asúa(20) se ocupó de esta cuestión cuando dividió las faltas en tres grupos: a) faltas que son delitos en miniatura (lesiones muy leves, hurtos y daños de menor cuantía); b) faltas que son meras contravenciones de policía (perturbación leve del orden en actos o reuniones públicas, ocultación del nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que lo requiere, etc.); y, c) faltas que son simples desobediencias (organización o participación en juegos prohibidos, etcétera). Decía este autor que sería conveniente mantener en el catálogo del Código Penal únicamente a las faltas que él denominaba faltas delictivas (delitos en miniatura), dejando las meras contravenciones a un Código de Policía y reservando la regulación de las simples desobediencias a los reglamentos u ordenanzas municipales(21). Segrelles de Arenaza precisa que “Muchas de las faltas, en realidad, son simples infracciones administrativas que, por razones históricas y de conveniencia, se encuentran incrustadas en el Código Penal”(22). En el mismo sentido, Muñoz Conde expresa que las faltas normalmente son

(18) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 68 y 69. (19) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, pp. 72 y 73. (20) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. 5ª edición actualizada, tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires, 1992, pp. 158 y 160. (21) Ídem. (22) SEGRELLES DE ARENAZA, Íñigo. En: CARMONA SALGADO, Concepción et ál. Curso de Derecho Penal español. Vol. II, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 979.

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delitos en miniatura que no difieren mucho de los delitos, “(...) pero otras veces son más bien puras infracciones administrativas, que solo por la tradición se incluyen en el Código Penal”(23). Basta un somero repaso sobre el elenco de faltas de nuestro Código Penal para confirmarlo. En efecto, la organización o participación en juegos prohibidos por la ley, la destrucción de las plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas, o la venta, obsequio o consumo de bebidas alcohólicas en días u horas prohibidos son infracciones más propias de ordenanzas o reglamentos municipales que de un Código Penal. Es posible que esto tenga que ver, como perspicazmente ha sido expuesto por Tiedemann(24) para el Derecho alemán, con el hecho de que antiguamente el injusto policial o administrativo tenía una relevancia exclusivamente local, al punto que su represión estaba a cargo de las autoridades municipales, situación que varió a partir de la Revolución Francesa, en que estos injustos pasaron a ser competencia del Poder Judicial, atendiendo al principio de división de poderes. Doctrinalmente se ha señalado que el Derecho Penal debe proteger bienes jurídicos preexistentes al Estado (esencialmente los derechos individuales), en tanto que meras infracciones a las reglamentaciones creadas por el ente estatal, “éticamente incoloras”, únicamente merecerían ser pasibles de sanciones no criminales(25). Es notoria la diferencia mencionada por Roxin entre una agresión a la integridad física o a la propiedad y el estacionamiento incorrecto de un vehículo(26). Esta distinción, sin embargo, ha sido refutada por el mismo autor citado afirmando que las contravenciones también lesionan bienes jurídicos “puesto que causan daño al individuo (¡ruido perturbador de la tranquilidad o descanso!) o son (23) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Reimpresión de la 2ª edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 5. (24) TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, p. 96. El trabajo específicamente consultado e incluido en el libro citado es Derecho Penal administrativo y Estado de Derecho. Un panorama sobre el Derecho alemán de contravenciones. (25) Vid. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 53. El ilustre jurista alemán precisa que autores como James Goldschmit, Erik Wolf y Eberhard Schmidt ya habían planteado que “(…) el Derecho Penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados, (…) mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no protegen bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones públicas de orden y bienestar, en cuanto desobediencias éticamente incoloras, o sea en cuanto contravenciones, deben castigarse con sanciones no criminales”. (26) Ídem, p.53.

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perjudiciales para el bien común (y con ello mediatamente también para el ciudadano)”(27). Goldschmidt, según nos enseña Zaffaroni(28), postula que el que comete un delito lesiona deberes concernientes a la esfera de los hombres como individuos, mientras que aquel que perpetra una contravención administrativa vulnera deberes relacionados con el bien público, más allá de lo individual, atinentes al orden administrativo del Estado. La crítica a esta teoría ha sido formulada por Heinz Mattes, citado por Zaffaroni(29), en el sentido de que no hay distinción entre orden jurídico material y orden administrativo, debido a que la tarea del orden jurídico no es propiamente la delimitación de las esferas individuales sino de un orden de coexistencia, además de considerarse que lo disvalioso de la lesión o vulneración del orden jurídico no proviene de la afectación de una parcela de ese orden, sino de su incompatibilidad con los fines plenos del Derecho. Es necesario recordar que en Alemania, Italia, Francia y Portugal, a partir del proyecto alemán de 1962, se puso en práctica un movimiento de descriminalización de las faltas, pasando del ámbito penal al ámbito administrativo sancionador(30). En España también ha encontrado eco esta tendencia de despenalización de las faltas, al punto de que Calderón Cerezo y Choclán Montalvo señalan que “El Código Penal vigente sigue la línea marcada por la reforma de 1989 (LO 3/1989 del 21 de junio), en el sentido de reducir drásticamente el contenido del Libro III mediante la despenalización (principio de intervención mínima)”(31). Por nuestra parte pensamos que, coherentes con el carácter fragmentario y de última ratio del Derecho Penal, puede resultar sostenible la exclusión del catálogo penal de algunas faltas que más corresponden al ámbito administrativo, tales como aquellas que bien pueden ser reguladas por los reglamentos u ordenanzas municipales, a condición de que dicha potestad

(27) Ibídem, p. 57. (28) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 237. (29) Ibídem, p. 238. (30) Cfr. sobre el particular, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 241. (31) CALDERÓN CEREZO A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Derecho Penal. Parte especial. Vol. II Bosch S.A., Barcelona, 1999, p. 1304.

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administrativa sancionadora sea siempre ejercida con observancia de los principios y garantías del Derecho Penal, así como de los demás derivados de la naturaleza del Estado Constitucional de Derecho y de la dignidad de la persona humana y la sanción a imponer sea la de multa, siempre con la posibilidad de un control judicial en caso sea necesario(32). De cualquier modo, al igual que en lo referente a la cuestión de la delimitación entre delitos y faltas, lo que deba ser materia del Derecho Penal o del Derecho Administrativo es una cuestión que debe ser decidida con arreglo a los criterios y principios de una política criminal responsable, en particular respetuosa de los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y legalidad.

III. LA REFORMA DE LAS FALTAS COMO EXPRESIÓN DE UN DERECHO PENAL SIMBÓLICO Zaffaroni/ Alagia/ Slokar han precisado certeramente que “El exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social”(33). Nada más cierto en la coyuntura actual de nuestro país. Ante un clima de creciente sensación de inseguridad ciudadana de la que se hacen eco diariamente los medios de comunicación social televisivos, radiales y escritos, a los gobernantes y a la clase política en general no se les ha ocurrido mejor idea que recurrir nuevamente –¡oh, bendita panacea!– al Derecho Penal a través del endurecimiento de la respuesta punitiva estatal. Esta respuesta simbólica, puesto que es un hecho inconcusamente cierto que la drasticidad de la respuesta penal no disminuye la incidencia del fenómeno criminal, tiene la virtud política de calmar los ánimos alterados de una población que legítimamente reclama niveles adecuados de protección y seguridad y ciertamente crea en ella la sensación de que la clase política gobernante (inclúyase a los parlamentarios) algo

(32) Vide, al respecto, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 242, quien sostiene que “Con la consolidación constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho, el proceso histórico de todos estos países converge para requerir que toda forma de intervención en la esfera personal tiene que estar regida por los principios de legalidad y proporcionalidad”. (33) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte general. 1ª reimp. de la 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 9.

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está haciendo frente a la creciente ola de robos y hurtos que diariamente sufren los ciudadanos. El endurecimiento de las penas y de los mecanismos de control penal en general nunca ha resuelto el problema de la delincuencia. Un claro ejemplo de ello es la draconiana reforma penal del año 2006 producida en el ámbito de los delitos sexuales. No conozco estadísticas oficiales al respecto pero en nuestra experiencia profesional advertimos que es evidente que no ha disminuido la incidencia de estos delitos, pues al sistema penal siguen ingresando inconteniblemente un gran número de casos de abuso sexual de menores, principalmente, y ello sin contar la cifra negra que debe ser, como siempre, más elevada aún. El recurso irreflexivo al Derecho Penal es siempre una respuesta demagógica que no solo no resuelve el problema sino que muchas veces lo termina agravando. No se trata tampoco de quedarnos de brazos cruzados, sin intentar nada al respecto. Justamente lo que esconde en última instancia la inclinación de los políticos a recurrir exclusivamente a la respuesta penal frente al fenómeno criminal es una evidente intención de eludir las reales responsabilidades. Para nadie es un secreto que lo que procesa el sistema de impartición de justicia son hechos consumados, es decir, delitos que ya fueron cometidos o tentados. Las tareas de prevención y el diseño de una política criminal en sentido amplio –que no recurra preferentemente a la respuesta punitiva– con miras a atacar las verdaderas causas del fenómeno criminal no corresponden propiamente al Ministerio Público y al Poder Judicial, sino precisamente a los gobernantes, al Poder Ejecutivo, al Parlamento, a la Policía, a las Municipalidades, a las instituciones educativas, a la familia, etc. Son estos últimos quienes deben hacer algo al respecto. Asignarle estas tareas al Código Penal, al proceso penal, a los jueces y a los fiscales, importa una desnaturalización de las verdaderas funciones que debe cumplir el sistema penal en un Estado Constitucional de Derecho. Es preciso entender que la prevención no se agota en la disuasión o en la amenaza de la pena. Modernamente se enfoca la prevención en tres planos, a saber, prevención primaria, prevención secundaria y prevención terciaria(34). La primera de ellas tiene que ver con la neutralización de las causas mismas del fenómeno criminal a través de políticas

(34) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 880-883.

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de mediano y largo plazo en ámbitos como la educación, cultura, vivienda, bienestar social, trabajo, calidad de vida, etc., dirigidas a la ciudadanía en general. La segunda está orientada a ciertos sectores de la sociedad que presentan una mayor vulnerabilidad ante el fenómeno criminal. Y la tercera acciona sobre la población penitenciaria con la finalidad concreta de evitar la reincidencia. Que los políticos y gobernantes hagan su tarea, sin eludir sus responsabilidades, y que el Ministerio Público y el Poder Judicial hagan la suya. Si empezamos por comprender esto que parece tan sencillo, ya habremos avanzado bastante. De allí que, en general, la reforma introducida por la Ley Nº 29407 más bien responda a una visión no técnica de las cosas, tributaria de lo que Binder llama el fenómeno conocido como inflación penal que no toma en serio la solución del problema criminal sino que recurre a la respuesta puramente punitiva, con lo que, al contrario de lo que se predica y cree, se mantiene al sistema penal en un estado de ineficacia(35). La clase política, la mayor de las veces en forma consciente, vende a las masas la idea de que con mayores penas el sistema ganará en eficacia. Nada más alejado de la realidad. La respuesta meramente punitiva, por el contrario, mantendrá vigente las verdaderas causas del problema, y tarde o temprano se ensayará una nueva reforma penal. ¿Cuántas veces se han agravado las penas de diversos delitos y se han introducido nuevas figuras penales y acaso después de muchos años no seguimos hablando de lo mismo? Como decíamos anteriormente, la constante reforma de los delitos sexuales es un claro ejemplo de este fenómeno(36).

IV. LAS MODIFICACIONES EN LA REGULACIÓN DE LAS FALTAS INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 29407 El 18 de setiembre de 2009 fue publicada la Ley Nº 29407, que introduce una serie de modificaciones e incorpora algunos artículos al Código

(35) BINDER, Alberto M. “Tensiones político-criminales en el proceso penal”. En: La realidad de la reforma procesal penal en el Perú, Ediciones BLG, Trujillo, 2009, p. 29. (36) Binder va mucho más allá ya que, tras afirmar que “el recurrir a las amenazas del uso de la violencia es una figura retórica que esconde la poca predisposición de tomarse en serio la solución de un problema”, pues “para muchos sectores políticos es, por otra parte, una forma sencilla de demagogia política”, habla de la existencia, entre otros, de un mercado de la seguridad privada y de una industria política que se alimenta de la sensación de inseguridad y del miedo, y es apuntalada por el amarillismo de ciertos medios de comunicación masivos (loc. cit.).

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Penal en lo que se refiere a ciertos delitos contra el patrimonio, faltas dolosas de lesiones y de hurto y daños, así como a las figuras de la reincidencia, habitualidad, reserva del fallo condenatorio, exención de pena, rehabilitación automática y conclusión anticipada de la instrucción judicial. En lo que me concierne, abordaré el análisis de la reforma en la parte que incorpora el artículo 50-A del Código Penal relativo al concurso real de faltas, la modificación del artículo 46-B del mismo cuerpo normativo en cuanto se ha establecido que también tiene la condición de reincidente quien ha sido condenado por la comisión de faltas dolosas con posterioridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad y, finalmente, la modificación del artículo 440, inciso 3) del Código sustantivo sobre la posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos de reincidencia en faltas dolosas previstas en los artículos 441 y 444 del citado corpus.

1. La pena privativa de libertad por la comisión de faltas La ley que comentamos ha reformulado el texto del artículo 440 del Código Penal y específicamente al numeral 3) de dicho artículo le ha sido agregado el párrafo siguiente:

“Salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los artículos 441 y 444. En este caso, se aplica pena privativa de libertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conversión de las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los artículos 55 y 56 del presente Código”.

Concretamente, la Ley Nº 29407 ha introducido un cambio fundamental en la regulación de las faltas. Si antes de la reforma el juzgador podía imponerle al autor de las faltas previstas en el Libro III del Código Penal únicamente las penas restrictivas de derechos y la de multa, en adelante se podrá aplicar pena privativa de libertad tratándose de la comisión de las faltas dolosas de lesiones, de hurto simple y daño, específicamente cuando el autor de la infracción sea reincidente. La necesaria remisión a los artículos 55 y 56 del Código Penal implica que en estos casos el juez convertirá cada jornada de prestación de servicio comunitario a un día de pena privativa de libertad, así como cada día multa a un día de pena privativa de libertad. 134

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De este modo, tratándose de la figura de falta contra la persona –lesión dolosa–, prevista en el primer párrafo del artículo 441, el juez estará facultado a imponer al autor reincidente entre cuarenta a sesenta días de pena privativa de libertad, mientras que en el supuesto agravado del segundo párrafo del citado artículo (cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel y los agentes de violencia familiar), se podrá punir al autor con hasta ochenta días de privación de libertad. En lo que se refiere a la falta contra el patrimonio –hurto simple y daño–, tipificada en el artículo 444 del Código sustantivo, será posible sancionar al sujeto activo reincidente con pena privativa de libertad entre cuarenta a ciento veinte días. La redacción del artículo reformado en cuanto señala que “en este caso, se aplica pena privativa de libertad (...)”, implica que cuando se trate de sujetos reincidentes en faltas dolosas de lesiones y hurto y daños, encontrados responsables en el proceso, los jueces de paz estarán obligados a imponer pena privativa de libertad. Esta disposición deberá aplicarse en concordancia con el artículo 57 del Código Penal, también modificado por la Ley Nº 29407, modificación que ha agregado un nuevo requisito para suspender la ejecución de la pena privativa de libertad, cual es que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. En otras palabras, el juez de paz ya no tendrá la posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad en los casos de reincidencia en faltas dolosas de lesiones y hurto simple y daño y, por lo tanto, estará obligado a imponer penas de privación de libertad efectivas. Esta modificación desnaturaliza por completo la institución del sursis (suspensión de la ejecución de la pena o condena condicional), ideada por los belgas en 1888 precisamente para evitar los efectos perniciosos de la aplicación de penas de corta duración y recogida por el legislador de 1991 en el artículo 57 del Código Penal(37). Mi duda es la siguiente, ¿qué efecto podría tener una carcelería de un mes o cuatro meses en un sujeto que está acostumbrado a cometer este tipo de faltas? Los efectos de la

(37) El sistema del sursis fue introducido en nuestro país por el Código Penal de 1924 con el nomen juris de condena condicional.

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prisión para ladronzuelos de poca monta podrían ser más bien contraproducentes pues en la cárcel podrán encontrar una suerte de escuela de perfeccionamiento en el crimen, lo que terminará multiplicando los hurtos y lesiones de bagatela que se pretenden combatir en la sociedad a través de la pena privativa de libertad efectiva. La irracionalidad de la reforma es por demás evidente. Lo lamentable es que quien termina pagando los platos rotos de estas irracionales reformas penales es la ciudadanía a la que, paradójicamente, se dice defender.

2. La reincidencia en las faltas En nuestro trabajo sobre las faltas(38) decíamos que la reincidencia y la habitualidad son expresiones de un Derecho Penal de autor y que entre este y un Derecho Penal de acto tomamos partido por este último(39). Si bien nuestro Tribunal Constitucional, en la conocida sentencia del 21 de noviembre de 2007 que resolvió la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley Nº 28726 (vide STC recaída en el Exp. Nº 00014-2006-AI), ha establecido que la reintroducción de la reincidencia y habitualidad en la sistemática del Código Penal no es vulneratoria del principio de proporcionalidad y que, por lo tanto, dichas instituciones no son inconstitucionales debido a que “Así como el Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos (...)”(fundamento jurídico 45). Sin embargo, no resulta del todo acertada la posición del llamado Máximo Intérprete de la Constitución, pues el rechazo de la reincidencia y la habitualidad como expresiones de un Derecho Penal de autor no responde únicamente a una toma de postura doctrinal, como se señala en la sentencia citada, sino principalmente a la vulneración de principios tan importantes como el nullum crimen sine conducta, nullum crimen sine lege y nullum crimen sine culpa, pilares del Derecho Penal correspondiente al Estado de

(38) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit. Vide Nota 1. (39) Ibídem, p. 47.

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Derecho que sí son respetados, por el contrario, por un Derecho Penal de acto o de hecho(40). Es innegable que mediante la reincidencia y la habitualidad lo que se le reprocha al autor de un delito o falta es su conducción de vida y no la concreta comisión de un hecho. Y siendo ello así, estaríamos también frente a una clara vulneración del non bis in ídem(41). Desvinculándose de esta línea de pensamiento y sobre la base del pronunciamiento del Tribunal Constitucional precedentemente mencionado, al igual de lo que sucedió anteriormente en cuanto a los delitos, el legislador ha introducido la reincidencia en el ámbito de las faltas, modificando el artículo 46-B del Código Sustantivo. Así, será considerado reincidente quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas y en un lapso que no debe exceder de cinco años vuelve a incurrir en nueva falta dolosa, pudiendo ser pasible en este caso de la pena prevista para la falta correspondiente, aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado por el tipo penal.

3. El concurso real de faltas La ley materia de análisis incorpora al cuerpo del Código Penal el artículo 50-A sobre el concurso real de faltas. El artículo en mención señala: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Es preciso, en primer lugar, recordar que el concurso real, o también llamado concurso material, se presenta cuando el sujeto realiza una

(40) Véase al respecto, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p. 177. Igualmente, ZAFFARONI et ál, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 49. (41) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Ob. cit., p. 773, en relación con los requisitos y fundamentos justificantes de las posiciones que defienden la reincidencia, sostienen que “ninguna de ellas logró salvar la objeción de que el plus de poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación constitucional al non bis in ídem. De este modo, la idea tradicional de reincidencia como inevitable causa de habilitación de mayor pena deviene en inconstitucional”.

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pluralidad de acciones punibles y con ellas vulnera igualmente varios preceptos penales(42). Es por ello que el artículo 50 del Código Penal utiliza la fórmula “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes (…)” para referirse al concurso real de delitos. Asimismo, debe señalarse que el concurso real puede ser homogéneo, si el sujeto perpetra varias veces el mismo hecho punible (varios hurtos, por ejemplo) y heterogéneo, cuando el sujeto comete varios delitos diferentes (hurto, lesiones y estafa, por ejemplo). Como bien se ha señalado en la doctrina, el concurso real de delitos no plantea problema teórico alguno, con excepción de la pena a imponerse(43). Para ello se han propuesto hasta tres soluciones: el sistema de acumulación material (se acumulan aritméticamente todas las penas de los distintos delitos concurrentes), sistema de absorción (se aplica únicamente la pena del delito más grave, la que absorbe a las más leves) y sistema de acumulación jurídica (se fija una pena total elevando la que corresponde al delito más grave hasta un límite establecido el cual no debe ser excedido). El texto original del artículo 50 del Código Penal se adscribía al sistema de absorción(44). Sin embargo, a raíz de su modificación por la Ley Nº 28730, del 13 de mayo de 2006, se ha adoptado el sistema de acumulación jurídica, prescribiéndose que se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de treinta y cinco años. Ahora bien, lo primero que se debe decir sobre el flamante artículo 50-A del Código Penal es que contiene una redacción lamentable. El legislador ha establecido que el sujeto que incurre en concurso real de faltas

(42) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 702. Igualmente, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 748. (43) Ídem. (44) No obstante, Felipe Villavicencio Terreros considera que originalmente el artículo 50 del Código Penal adopta el criterio de la acumulación jurídica, de tal modo que primero el juez tendrá que “precisar una pena para cada delito independiente, luego tomar de ellas la que establezca la pena más grave para finalmente aplicar una pena agravada del delito más grave”. Así se lograría una diferencia en la punibilidad entre el concurso ideal y el concurso real, en la medida que para este se establecía la pena del delito más grave pero teniendo en cuenta las circunstancias previstas en los artículos 45 y 46 del Código sustantivo. Ob. cit., pp. 707-708.

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“será sancionado como autor y se le impone (sic) la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. En el Proyecto de Ley Nº 3170/2008 presentado por el congresista Juan Carlos Eguren Neuenschwander, el texto propuesto era el siguiente: “Cuando se realice una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas independientes que perjudiquen a varias personas e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor o partícipe del delito correspondiente y se le impondrá la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. En el debate parlamentario suscitado, debido a que la autógrafa fue observada en su momento por el Poder Ejecutivo, se acordó eliminar el vocablo “partícipe”, pero incomprensiblemente el texto aprobado no solo eliminó esta palabra sino la frase completa “o partícipe del delito correspondiente,” con lo que el texto finalmente aprobado resulta incompleto y mutilado(45). Solo a través de la fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009 se incorporó la frase “del delito correspondiente”. Como puede verse la intención original del legislador fue establecer como criterio de punibilidad, en caso de concurso real de faltas, la imposición de la pena privativa de libertad correspondiente al delito equivalente. Es decir, si se está frente a la comisión, verbigracia, de varias faltas de hurto, debe aplicarse la pena prevista para el delito de hurto simple. Si se está frente a la comisión de varias faltas independientes de lesiones dolosas, debe sancionarse al autor con la pena correspondiente al delito de lesiones leves. Siendo el que se ha mencionado precedentemente el sentido de la norma que introduce el concurso real de faltas, no queda sino decir que el criterio adoptado al respecto por el legislador lesiona abiertamente el principio de proporcionalidad de la pena, dado que no se justifica la imposición de la pena correspondiente a un delito por la mera comisión de faltas en concurso. Al respecto es necesario puntualizar que si bien puede

(45) Puede consultarse al respecto el diario de los debates del Congreso en el portal web , sesión matinal del jueves 10 de setiembre de 2009.

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afirmarse, con arreglo a la doctrina dominante, que entre delitos y faltas no existe diferencia ontológica o cualitativa sino únicamente cuantitativa, sin embargo, no es posible olvidar que las faltas, denominadas también “delitos en miniatura, “delitos veniales” o “delitos de bagatela”, tienen evidentemente un menor contenido de lesividad social que los delitos como consecuencia de un menor desvalor de la acción o del resultado que se traduce precisamente en la levedad de la pena a imponerse(46). Además de lo dicho, es necesario precisar que el tratamiento punitivo que el legislador ha introducido para el caso de concurso real de faltas no guarda coherencia con el tratamiento del concurso real de delitos previsto en el artículo 50 del Código Penal en el que se contempla el criterio de acumulación jurídica por el cual el juzgador debe aplicar la sumatoria de penas de los delitos en concurso hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave. En todo caso, una mejor solución hubiese consistido en contemplar para las faltas el mismo criterio de acumulación jurídica que corresponde al concurso real de delitos. De haber sido así, el juzgador habría estado facultado, frente a un concurso real de faltas de hurto simple (artículo 444 del Código Penal), por ejemplo, a imponer el autor la suma de ochenta jornadas de prestación de servicios comunitarios o de ciento veinte días multa, que son las penas máximas previstas para esta clase de faltas, hasta el doble de dichas penas. Y siempre en la línea de exacerbación punitiva que inspira a esta reforma, quizás con una mayor coherencia en su propio pensamiento, el legislador podía haber establecido, en estos casos de concurso real de faltas, la posibilidad de convertir las penas de prestación de servicios comunitarios y de días-multa, así agravadas por el concurso, en pena privativa de libertad bajo las equivalencias de un día de prestación o multa por un día de privación de libertad. Asimismo, es posible advertir del texto del artículo 50-A introducido por la reforma bajo comentario que para los efectos del concurso únicamente se ha considerado aquellas faltas que infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Con ello se cierra la posibilidad del concurso entre faltas en las que se protegen bienes jurídicos de distinta naturaleza. Verbigracia, no sería posible el concurso entre faltas de hurto simple y faltas de lesiones. Esta sería una diferencia

(46) Véase al respecto mi libro Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008, pp. 27-35.

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sustancial con el concurso real de delitos en el que las infracciones que concurren no necesariamente tienen que ver con bienes jurídicos tutelados por el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Así, por ejemplo, es perfectamente posible el concurso real entre los delitos de hurto, estafa y lesiones. Otro elemento de confusión introducido por el legislador en el texto del artículo 50-A sobre el concurso real de faltas es la última frase: “teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Parecería que frente a una pluralidad de conductas de faltas, el “perjuicio total causado” ha de funcionar como un criterio de agravación de la pena en la fase de su individualización e imposición. Sin embargo, no es correcta la terminología utilizada puesto que el perjuicio está directamente relacionado con la fijación de la reparación civil y no precisamente con la pena. Me parece, además, innecesaria una estipulación como la comentada puesto que ya el artículo 46.4 del Código Penal establece taxativamente como elemento a considerar en la individualización de la pena “la extensión del daño o peligro causados”. Por otro lado, a pesar de lo puntualmente estipulado en el artículo 440, inciso 3) del Código Penal en cuanto las penas restrictivas de derechos y multas a imponerse a los autores de las faltas, con las excepciones de los reincidentes en las faltas dolosas de los artículos 441 y 444 a los que se les aplicará obligatoriamente pena privativa de libertad, es de verse que otra de las posibilidades que el juzgador tendrá en este ámbito para imponer pena privativa de libertad es cuando se presente un concurso real de faltas. Como es fácil de advertir no se ha logrado plantear una solución satisfactoria a la problemática del concurso que, como se ha precisado precedentemente, consiste en la pena a imponerse. La fórmula es extremadamente confusa y si no sería por el diario de los debates del Congreso y la lectura de los proyectos de ley originales no se terminaría de entender la novísima fórmula del artículo 50-A. En efecto, en el ámbito de las faltas, conforme lo prescribe el artículo 440, inciso 2) del Código Penal, solo responde el autor. De allí que no tenga ningún sentido ni utilidad estipular que el agente del concurso real de faltas será sancionado como autor. Me parece que en aras de la claridad y la certeza jurídica se impone la urgente modificación de este artículo, por lo menos para completar la idea 141

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original del legislador que, como hemos señalado anteriormente, ha sido mutilada en la redacción final. De este modo, aunque discrepemos de ella, la fórmula por lo menos se entenderá.

V. CONCLUSIONES a) El control social ejercido por el Estado a través de la regulación de las faltas es de la máxima importancia, dado que es a través de ella que el poder punitivo controla a las grandes mayorías. b) La última reforma de las faltas, introducida por Ley Nº 29407 del 18 de setiembre de 2009, es expresión de un Derecho Penal simbólico que no resuelve las verdaderas causas del fenómeno criminal sino que, por el contrario, las deja intactas. c) La modificación más resaltante en el ámbito de las faltas que ha producido la Ley Nº 29407 es la que ha recaído sobre el texto del artículo 440 del Código Penal, tornando obligatoria la imposición de pena privativa de libertad efectiva en caso de reincidencia en faltas dolosas de lesiones, hurto simple y daño. d) Una vez más se ha recurrido a la respuesta puramente penal para resolver un problema que debe ser enfrentado principalmente en otros ámbitos y por actores diferentes a los jueces. Es claro que las modificaciones introducidas en el tratamiento de las faltas no resolverá el problema que se pretende enfrentar. Las estadísticas no mentirán. Con toda seguridad en algunos años volveremos a hablar con preocupación de la alta incidencia en nuestra sociedad de las infracciones penales conocidas como faltas, especialmente las de hurto, daños y lesiones. Esta reforma, como todas aquellas que son irracionalmente concebidas, deja intactas las causas del problema. e) Es posible que la introducción de la pena privativa de libertad de corta duración para los reincidentes en faltas tendrá el efecto contrario al buscado. Servirá para que ladronzuelos de poca monta perfeccionen sus “técnicas delictivas” en las escuelas del delito que son las cárceles. Esto, como es fácil de inferir, tendrá un efecto delictual multiplicador en la sociedad y es posible que el remedio sea peor que la enfermedad.

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El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004 Hesbert Benavente Chorres(*)

La Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009, dispuso que el arresto ciudadano, previsto por el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004, entrara en vigencia a partir del 1 de julio de 2009 en todo el territorio de la República. Esta institución, que permite que un ciudadano pueda aprehender al agente del delito en circunstancias excepcionales (concretamente, cuando exista un supuesto de flagrancia delictiva), ha sido sometida a diversas críticas. Debido a ello, en el presente estudio el autor analiza no solo sus fundamentos, sino también su ámbito y límites de aplicación de acuerdo con nuestra normativa procesal penal.

I. LA SEGURIDAD CIUDADANA COMO MARCO DE JUSTIFICACIÓN DEL ARRESTO CIUDADANO La Ley Nº 29372 dispuso que la detención policial en flagrancia y el arresto ciudadano, previstas por los artículos 259 y 260 del Código Procesal Penal de 2004, entraran en vigencia a partir del 1 de julio de 2009 en todo el territorio de la República. En los últimos tiempos, el tema de la seguridad ciudadana constituye uno de los principales problemas sociales, no solamente en el Perú sino

(*) Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho en la Universidad Autónoma de México. Docente de la Escuela Judicial del Estado de México. Instructor del Instituto de Capacitación y Formación de la Procuraduría General de Justicia del Estado de México, así como de la Defensoría Pública del Estado de México. Investigador del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. Ex Fiscal Adjunto Superior.

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en el resto de países del mundo, cuyos ciudadanos están hondamente preocupados por el fuerte incremento de la tasa de criminalidad (en particular de los delitos violentos), se sienten cada vez más inseguros y expresan su insatisfacción respecto a la respuesta estatal ante el fenómeno delictivo. En ese sentido, aunque en su concepción más amplia la expresión “seguridad ciudadana” se refiere a numerosos aspectos inherentes a la vida social organizada(1), generalmente es utilizada en relación con el tema de la criminalidad. “Miedo al crimen” o “inseguridad ciudadana” son los principales términos empleados para designar aquel fenómeno que la mayoría de la población suele identificar con el aumento –real o supuesto– de la delincuencia y una intervención desafortunada de los organismos estatales encargados de su prevención y represión(2). Desde un punto de vista doctrinario, Alonso Pérez establece dos conceptos de seguridad ciudadana. El primero, con sentido amplio, refiere que la seguridad ciudadana es una situación social en la que no existen riesgos o peligros para los ciudadanos, es decir, que estos pueden ejercer libremente sus derechos y libertades, sin que exista obstáculo. Se trata de una situación que debe garantizar a los ciudadanos el libre y pleno ejercicio de todos y cada uno de los derechos y libertades que ostentan, tanto individuales como colectivos, en el marco de la Constitución. El segundo, más restringido, considera que la seguridad ciudadana viene entendiéndose como el conjunto de dispositivos, personal y medios que los

(1) En la última década, en el marco de las nuevas políticas de seguridad, se acuña el concepto de seguridad ciudadana para expresar de manera más integral las necesidades de la población y la responsabilidad del Estado en materia de seguridad. Este es un concepto alternativo y democratizador, que redefine el papel de las fuerzas de seguridad en la vida política y social con el fin de afirmar el Estado de Derecho. En ese orden de ideas, se la entiende como la preocupación por la calidad de vida y la dignidad humana en términos de libertad, acceso al mercado y oportunidades sociales. Es decir, es el grado de protección que el Estado brinda a sus habitantes frente a riesgos y amenazas. En términos policiales, es entendida como un conjunto de medidas sistematizadas de carácter preventivo, tendentes a eliminar o por lo menos disminuir las posibilidades de generar conflictos o violencia que produzcan víctimas y ofrecer a las personas amplias garantías de seguridad moral y física que garanticen su vida y sus bienes. Para mayores detalles, véase: YHONNY MOLLERICONA, Juan/ TININI, Ninoska/ PAREDES, Adriana. La seguridad ciudadana en la ciudad de El Alto. Fronteras entre el miedo y la acción vecinal. Fundación PIEB, La Paz, 2007, p. 7. (2) RICO, José María/ CHINCHILLA, Laura. Seguridad ciudadana en América Latina. Siglo XXI Editores, México, 2002, p. 11.

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cuerpos de seguridad destinan a conseguir el desarrollo de los derechos y libertades de los ciudadanos, en un clima de convivencia y paz pública(3). De similar opinión es Jiménez Díaz, al indicar que la seguridad ciudadana es aquel estado en el cual los ciudadanos gozan de una situación de tranquilidad y estabilidad tal que les permite ejercitar de forma libre y responsable los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente. Igualmente, debe traducirse en un estado material que permite ese pleno ejercicio. La seguridad ciudadana ha de ser concebida como estado personal, como sensación personal de seguridad por parte del ciudadano. En definitiva, tal concepto tiene un doble significado, de un lado, debe ser identificado como aquella situación real que propicia las condiciones necesarias de tranquilidad y estabilidad para el ejercicio de los derechos de la persona; y de otro, ese estado de seguridad debe ser sentido por el individuo, esto es, ha de encontrarse inmerso en esa situación de seguridad, sintiendo que disfruta de una posición que le permite actuar plenamente protegido(4). De otra parte, Soria Verde, aún afirmando que no se puede olvidar el aspecto represivo, integra el concepto de seguridad ciudadana dentro de un criterio social globalizador: el derecho de los ciudadanos a gozar de las libertades reconocidas(5). Para él, la seguridad ciudadana es la ausencia de peligro físico o contra los bienes personales, ausencia de ansiedad concreta sobre el delito, sentimiento generalizado de bienestar e inexistencia de miedo a la coerción o violación de los derechos fundamentales por parte de la autoridad. Para Carro Fernández-Valmayor, la seguridad ciudadana es la protección de las personas y bienes frente a acciones violentas o agresiones, situaciones de peligro o calamidad pública(6). Por su parte, para Izu Belloso,

(3) PÉREZ, Alonso Francisco. Seguridad ciudadana. Editorial Pons, Madrid, 1994, pp. 14-15. (4) JIMÉNEZ DÍAZ, María José. Seguridad ciudadana y Derecho Penal. Editorial Dykinson, Madrid-España, 2006, p. 20. (5) SORIA VERDE, Miguel Ángel. La víctima entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos, sociales y jurídicos de la victimización. Editorial PPU, Barcelona, 1993, p. 49. (6) CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, José Luis. “Sobre los conceptos de orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública”. En: Revista Vasca de Administración Pública. Nº 7, País Vasco, 1990, p. 41.

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la seguridad ciudadana o seguridad pública consiste en la actividad de los poderes públicos y de los particulares, en función de colaboración de los primeros, dirigida a la protección de personas y bienes frente a posibles agresiones violentas producidas tanto por actos humanos como por fuerzas naturales o hechos accidentales, y comprendiendo medidas de prevención, de aminoración y de reparación de los daños(7). Al respecto, consideramos oportuno el concepto de Izu Belloso, al afirmar la importancia de la participación de los particulares en la seguridad ciudadana, entendida esta no solamente como un derecho de todos sino como una actividad que se despliega en varios frentes, tales como el policial, judicial, el legislativo, pero ahora con la colaboración de todos los ciudadanos. En efecto, la seguridad ciudadana consiste en una actividad que hace referencia a los diversos órganos del Estado (en su sentido más amplio), principalmente a la Administración, y dentro de ella a la Policía, pero también a los órganos legislativos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en ocasiones los particulares participan en la seguridad pública, de forma voluntaria o forzada(8). Así, tenemos el caso de la ciudad El Alto, en Bolivia, donde las acciones colectivas en seguridad ciudadana se han convertido en una de las estrategias de prevención y/o autodefensa de la inseguridad. Estas estrategias locales se materializan a partir de la conformación de pequeñas brigadas vecinales de seguridad ciudadana, articuladas e implementadas por los vecinos mismos para enfrentar la creciente ola de inseguridad en su sector, calle o manzana. A esto se le denomina la colectivización de la seguridad(9).

(7) IZU BELLOSO, Miguel José. “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la constitución de 1978”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 58, Madrid, 1988, p. 252. (8) LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco. La policía municipal. Publicaciones Abella, Madrid, 1986, p. 23. Asimismo, en este texto se podrá encontrar el análisis sobre diversas empresas y profesiones relacionadas con la seguridad: detectives privados, vigilantes nocturnos, empresas privadas de seguridad, vigilantes, etc. (9) YHONNY MOLLERICONA, Juan et ál. Ob. cit., p. 65.

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En ese sentido, se establece un poder local que está mediado por la toma de acciones colectivas de carácter territorial que los vecinos llevan a cabo para enfrentar la inseguridad en su espacio. Este hecho tiene su explicación porque el Estado desatiende a sectores marginales, lo que provoca una reacción a esta situación insatisfecha. De este modo, la acción popular colectivizada irrumpe en el ámbito de la seguridad pública debido a la respuesta insatisfecha y de exclusión estatal, con la intención de proveer una verdadera seguridad material (de vigilancia policial) y psicológica (de confianza). En esa medida, los vecinos pueden estructurar sus propios mecanismos preventivos de manera colectiva y local, hasta cierto punto consensuados, para encarar la problemática de la inseguridad ciudadana y proteger, de este modo, tanto a sus familias como al vecindario. Ahora bien, cuáles son las razones que ha originado la intervención de la población en el tema de la seguridad ciudadana. En principio, debemos partir del hecho de que la inseguridad ciudadana es todo acto agresivo o violento que actúa contra los derechos constitucionales. Partiendo de esta idea, y teniendo en cuenta que la inseguridad ciudadana se fundamenta tanto en un dato objetivo, determinado por la frecuencia en el ciudadano, como por otro subjetivo caracterizado por la desprotección que la sociedad siente ante la comisión de determinados ilícitos, los cuales, dados sus efectos perjudiciales, producen en ella intranquilidad e inquietud, la inseguridad tiene una doble realidad: una objetiva, la victimización, y otra subjetiva, la sensación colectiva de inseguridad; es una sensación ideológica, una percepción subjetiva que no se corresponde necesariamente con las cifras. Como indica Hurtado Martínez, la inseguridad general expresada por una colectividad o una sociedad entera no tiene que corresponder habitualmente con los datos objetivos de lo que ocurre en la realidad; una cosa son los verdaderos índices de criminalidad, que coinciden con las posibilidades que tienen las personas de ser víctimas de delitos (inseguridad ciudadana objetiva), y otra la percepción que tiene la gente de la posibilidad de ser víctima de la delincuencia (inseguridad ciudadana subjetiva). Podemos considerar como origen de la inseguridad ciudadana todos aquellos comportamientos delictivos que, atentando contra las 149

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normas sociales de convivencia, son percibidos por los ciudadanos como factor de desestabilización social, aquellos comportamientos que a consecuencia de la degradación de la calidad de vida, la pérdida de la cohesión social y la ruptura de los vínculos sociales, dan lugar a delitos contra la propiedad, contra la salud, contra la libertad sexual y contra la seguridad interior del Estado(10). Lo señalado se ve reflejado en uno de los fenómenos delictivos más concurrentes en nuestra comunidad: los delitos patrimoniales. En principio, el valor que la comunidad ha dado y da actualmente al patrimonio, es algo que parece indiscutible. Ello tiene como consecuencia que el patrimonio sea considerado como un bien de interés social, que lo hace merecedor de protección penal. Por todo ello, las conductas atentatorias contra el patrimonio dan lugar, no solamente a una lesión en el patrimonio, sino que también crean alarma social. Como hace notar Muñoz Conde, entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor fuerza inciden en ese sentimiento que se ha llamado seguridad ciudadana, están, sin duda, los delitos patrimoniales(11). Sin embargo, debemos tener en cuenta que la comisión de este tipo de delitos supone, en un elevado número de ocasiones, comportamientos que, pese a no ser delictivos, pueden dar lugar a ellos, como el caso de la relación existente entre los delitos contra la propiedad y el consumo de drogas. Así, como señala la Memoria del Fiscal General del Estado español, en un plano objetivo, el drogadicto deviene como efecto indirecto de una necesidad, proveerse de las elevadas sumas para afrontar el pago de las drogas y de la angustia compulsiva que provoca la crisis de abstinencia. El toxicómano puede convertirse en delincuente de una de estas dos maneras: para procurarse drogas o dinero con qué adquirirlas(12). Frente a ello, no hay duda de que las características personales del delincuente toxicómano, la comisión del delito en estado de excitación, más frecuentemente derivado del temor al dolor físico de la abstinencia (10) HURTADO MARTÍNEZ, María del Carmen. La inseguridad ciudadana de la transición española a una sociedad democrática (1977-1989). Universidad de Castilla-La Mancha, 1999, p. 28. (11) MUÑOZ CONDE, Francisco. “La reforma de los delitos contra el patrimonio”. En: Documentación jurídica. Número monográfico sobre la PANCP, volumen I, Madrid, 1993, p. 669. (12) Memoria del Fiscal General del Estado de 1980, p. 64.

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que en estados propios del síndrome, facilitan la aparición en el mundo del crimen de un delincuente contra la propiedad no profesional, propenso a la irracionalidad en la selección de las víctimas y en la utilización de los medios y por ello proclive a la violencia innecesaria o gratuita para la obtención de resultados bien modestos. Esta violencia no profesional, desproporcionada y gratuita es, sin duda, la que genera mayor inseguridad ciudadana; la delincuencia de estupefacientes se presenta como una nueva manifestación de la criminalidad juvenil. Por otra parte, la crisis económica es, en mi opinión, una de las causas que incide en el aumento de las infracciones penales. Aunque no puede, normalmente probarse una relación causal, sí que puede suponerse una conexión entre desempleo y criminalidad, al menos, juvenil. Probablemente las diferencias de socialización conducen tanto al desempleo juvenil como a la delincuencia de las personas jóvenes(13). Recuérdese que el espacio social como resultante de la actividad humana, hay que considerarlo fundamentalmente como espacio de producción y como espacio de consumo, que invita al logro de los bienes de uso, buscando a ultranza los medios para su adquisición, dando lugar a la realización de prácticas delictivas, base de la inseguridad ciudadana. Otro factor a ser tomado en cuenta es la concentración urbana. Como sostiene la Resolución del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la prevención y el tratamiento de la delincuencia, celebrado en La Habana (Cuba), en 1990, contribuyen a la delincuencia el paro, la pobreza, la ausencia de viviendas baratas y en buenas condiciones, el creciente número de ciudadanos sin perspectivas de inserción social lo que conlleva una agravación de las desigualdades sociales, las difíciles situaciones que provocan en aquellos ciudadanos que emigran a las ciudades, así como la degradación del entorno urbano. Tampoco debe dejarse de mencionar la situación de la familia, el tipo de relación que los padres tienen con sus hijos determina la probabilidad de delinquir de los integrantes.

(13) KAISER, Günther. Introducción a la Criminología. Dykinson, Madrid, 1988, p. 93.

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Todo esto conlleva a que el concepto de seguridad ciudadana sea una superación del concepto de seguridad estatal –que privilegia el mantenimiento del orden público como valor superlativo– cuya prioridad es la seguridad de las personas como un derecho exigible frente al Estado. No implica la eliminación del Estado, sino su reordenamiento y fortalecimiento para enfocar sus mejores capacidades analíticas, operativas y estratégicas(14). Deja de ser una cuestión pensada en términos de un beneficiario excluyente –el Estado Nación– para convertirse en una política pública centrada en el ciudadano. Dentro de este tríptico entre Estado, sociedad y ciudadano se trata de emprender una tarea que reconstruya las estructuras de autoridad y legitimidad desde la base hacia arriba y desde arriba hacia la base, ya que es obvia la imposibilidad de recrear una sociedad civil sin recrear, a la vez, un Estado(15). La ciudadanización de la seguridad significa el empoderamiento de los ciudadanos, referido al ámbito de habitantes con facultades efectivas, más allá de su reconocimiento formal, en entornos territoriales limitados, dentro del marco de la aceptación de instancias institucionales visibles, accesibles y supervisables, estatales o privadas. Se trata de un ejercicio democratizador, que exige nuevas instituciones participativas y de expresión de la sociedad civil –no supletorias, sino complementarias de la labor estatal– y que demanda nuevas respuestas por parte del Sector Público con el resto de los actores comunitarios. El Informe de Desarrollo Humano de 1994 precisa que, al hablar de seguridad ciudadana o seguridad pública se hace alusión a una dimensión más amplia que la mera supervivencia física. La seguridad es una creación cultural que hoy en día implica una forma igualitaria (no jerárquica) de sociabilidad, un ámbito compartido libremente por todos. Esta forma de trato civilizado representa el fundamento para que cada persona pueda

(14) Para mayores detalles, vide ACERO VELÁSQUEZ, Hugo. La seguridad ciudadana, una responsabilidad de los gobiernos locales en Colombia. Programa Departamentos y Municipios Seguros, Bogotá, 2005. (15) BELIZ, Gustavo. “¿Hacia una nueva generación de reformas en seguridad ciudadana?”. En: ¿Cuál es la salida? La agenda inconclusa de la seguridad ciudadana. Banco Interamericano de Desarrollo, Nueva York, 2007, p. 2.

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desplegar su subjetividad en interacción con los demás. De esta manera, frente a los hechos que afectan la seguridad de los ciudadanos está en juego no solo la vida de la persona individual, sino igualmente la de la sociedad. Seguridad ciudadana significa también hacer ciudad. La ciudadanía necesita la construcción de la ciudad como ámbito más inmediato, natural, personalizado y humano donde se expresan los conflictos, mediaciones, intereses y valores que refuerzan el concepto de seguridad. Allí es donde la seguridad ciudadana puede constituirse en un espacio público, abierto, explícito, supervisado, sujeto a escrutinio y control. Es decir, más democrático y gobernable, mediante una reapropiación que conduzca a superar amenazas de fragmentación, privatización y foraneidad(16). Todo ello nos conduce a la necesidad de desmonopolizar la concepción estatista de la seguridad como algo que solamente pertenece al Estado, para responder a la demanda de coproducción y de asociatividad con responsabilidad y la participación de todos los sectores de la comunidad sin que esto signifique dilusión de las responsabilidades propias de cada actor social e institucional(17). En suma, autorizar a los ciudadanos a que se organicen y tomen medidas contra la delincuencia existente en sus comunidades, así como, el de poder colaborar con las fuerzas públicas del orden deteniendo a individuos presuntamente responsables de haber cometido un ilícito penal, forma parte de esta visión desmonopolizadora e integral de la seguridad ciudadana.

(16) Para mayor información, vide FERNÁNDEZ LORES, Guillermo. “Espacio público. Heterogeneidad de uso e inseguridad”. En: Revista Persona y Sociedad. Volumen XIX, Nº 1, Universidad Alberto Hurtado, Santiago, 2005. (17) BELIZ, Gustavo. Ob. cit., p. 5.

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II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARRESTO CIUDADANO Las constituciones de México(18) y Bolivia(19)no son las únicas que facultan a los ciudadanos a arrestar a personas que son sorprendidas cometiendo un ilícito penal (in fraganti). En efecto, esta figura puede encontrarse en la Constitución panameña de 1972(20), en la Constitución hondureña de 1982(21), en la Constitución salvadoreña de 1983(22), en la

(18) “Artículo 16. (…) En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y esta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”. Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de setiembre de 1993. (19) “Artículo 10.- Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deberá tomarle su declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas”. (20) “Artículo 21.- Nadie puede ser privado de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, expedido de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley. Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él, al interesado si la pidiere. El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado inmediatamente a la autoridad. Nadie puede ser detenido más de veinticuatro horas sin ser puesto a órdenes de la autoridad competente. Los servidores públicos que violen este precepto tiene como sanción la pérdida del empleo, sin el juicio de las penas que para el efecto establezca la Ley. No hay prisión, detención o arresto por deudas u obligaciones puramente civiles”. (21) “Artículo 84.- Nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito de autoridad competente, expedido con las formalidades legales y por motivo previamente establecido en la Ley. No obstante, el delincuente in fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el único efecto de entregarlo a la autoridad. El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y con toda claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan; y además, la autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o persona de su elección”. (22) “Artículo 13.- Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley, y estas órdenes deberán ser siempre escritas. Cuando un delincuente sea sorprendido in fraganti, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente. La detención administrativa no excederá de setenta y dos horas, dentro de las cuales deberá consignarse al detenido a la orden del juez competente, con las diligencias que hubiere practicado. La detención para inquirir no pasará de setenta y dos horas y el tribunal correspondiente estará obligado a notificar al detenido en persona el motivo de su detención, a recibir su indagatoria y a decretar su libertad o detención provisional, dentro de dicho término. Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano Judicial”.

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Constitución colombiana de 1991(23), e inclusive, como dato histórico, en la Constitución Política de la República Centroamericana de 1921(24) (25). En otros países, la regulación del arresto ciudadano se ha dado en el ámbito de la norma procesal penal, y no en la constitución. Así, en el artículo 287 del Código Procesal Penal argentino(26), en el artículo 235 del Código Procesal Penal costarricense(27), en el artículo 161 del Código de Procedimientos Penales ecuatoriano(28), en el artículo 239 del Código

(23) “Artículo 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”. (24) Los representantes de los Estados de Guatemala, El Salvador y Honduras, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, en cumplimiento del pacto de unión, firmado en San José de Costa Rica, el 19 de enero de 1921, dictaron en el citado año la Constitución Política de la República Federal de Centroamérica. (25) “Artículo 51.- Nadie puede ser perturbado en sus derechos ni molestado en su persona, familia y domicilio, sino en virtud de mandato escrito de autoridad competente que motive la causa legal del procedimiento. Solo la autoridad podrá librar orden de detención, de conformidad con la ley. Esa orden se extenderá y firmará por duplicado, entregándose un ejemplar al detenido. Se exceptúa el caso de delito in fraganti, en el cual, además de la autoridad y sus agentes, cualquiera del pueblo puede aprehender al delincuente y a sus cómplices o encubridores. Ninguno puede ser detenido o preso sino en los lugares que determine la ley”. (26) “Artículo 287.- En los casos previstos en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 284; los particulares serán facultados para practicar la detención, debiendo entregar inmediatamente al detenido a la autoridad judicial o policial”. (27) “Artículo 235.- Las autoridades de policía podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial, cuando: a) Haya sido sorprendida en flagrante delito o contravención o sea perseguida inmediatamente después de intentarlo o cometerlo. b) Se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención. c) Existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva. Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más cercana. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura. Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”. (28) “Artículo 161.- Detención por delito flagrante Los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión; y la pondrán a órdenes del juez competente dentro de las veinticuatro horas posteriores. En caso del delito flagrante, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a la policía y esta, a su vez, al juez competente”.

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Procesal Penal paraguayo(29) y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano(30). Esta es la misma opción de nuestro legislador que ha regulado el arresto ciudadano en el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004(31). Ahora bien, la pregunta es: ¿la falta de mención del arresto ciudadano en la Constitución de estos países origina que el articulado respectivo de la norma procesal que la regula sea inconstitucional? La respuesta a esta interrogante, debe ser hallada a través de un proceso de interpretación constitucional (por medio de la aplicación de los siguientes principios: unidad de la Constitución, armonización, corrección

(29) Artículo 239.- Aprehensión de las personas La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona comprendida dentro de los siguientes casos, aun sin orden judicial: 1) Cuando sea sorprendida en flagrante comisión de hecho punible o cuando sea perseguida inmediatamente después de su comisión; se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas; 2) Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención; y, 3) Cuando existan suficientes indicios de su participación en un hecho punible y se trate de casos en los que procede la detención preventiva. Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho punible produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada, inmediatamente, a la autoridad más cercana. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar, dentro de las seis horas, al Ministerio Público y al juez”. (30) “Artículo 248.- Definición Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (31) “Artículo 260.- Arresto ciudadano 1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder el arresto en estado de flagrancia delictiva. 2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado, y las cosas que constituyan el cuerpo del delito, a la policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención”.

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funcional y favor libertatis) referida a las limitaciones a la libertad personal. Al respecto, el artículo 2.24 de la Constitución Política dispone que: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”. Y a continuación, en ocho apartados, desarrolla las situaciones jurídicas que las mencionadas libertad y seguridad significan. Especial mención merece el apartado “b” al disponer que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley”. En este mismo sentido se puede leer en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que: “(t)odo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. De igual modo en el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”(32). El Tribunal Constitucional ha dicho que la libertad personal “es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional”(33). Como derecho subjetivo, la libertad personal “garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad alcanzan (32) Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda persona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores igualmente relevantes”. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, pp. 27-28. (33) Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, fundamento jurídico 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la libertad personal.

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a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen y de la autoridad o persona que lo haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos(34). El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, expresión de la dignidad humana y de la libertad, que supone un conjunto de facultades para su titular que vinculan positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su actuación(35). Conviene precisar que en la doctrina se sostiene que la libertad individual tiene una dimensión más amplia que la libertad personal. Así, Alzaga concibe la libertad personal como un principio que tiene su desarrollo constitucional en otros preceptos de la Constitución, con lo cual se amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la circulación y el derecho a la intimidad(36). En nuestro medio, Eguiguren indica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular a no verse arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos humanos(37). Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual o libertad personal(38), el contenido de este derecho está dado a la libertad (34) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 318. (35) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA Editores, Lima, 2003, p. 37. (36) Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional”. En: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 93. (37) Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28. (38) Espinosa-Saldaña acota que, en rigor, el término debería ser la libertad personal, dado que, de lo que se está hablando es del pleno ejercicio de la dimensión más bien física de aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimiento general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminación y no interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. ESPINOSASALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: Entre la evolución del concepto ‘proceso regular’ y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En:

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física, de locomoción o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele identificarse con la expresión libertad personal. En otras palabras, está referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la capacidad de autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las facultades ambulatorias o de locomoción de las personas. Ello como expresión de la cláusula personalista del artículo 1 de la Constitución Política y, de manera más concreta, como una de las manifestaciones del principio general de libertad, según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, reconocido en el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Ahora bien, el arresto que el artículo 260 del Código Procesal Penal faculta a cualquier ciudadano que ha sorprendido a una persona en flagrancia delictiva (y a quien debe entregar inmediatamente a la autoridad policial más cercana) ¿es inconstitucional al afectar el derecho constitucional a la libertad personal?(39) La respuesta a esta cuestión está condicionada por la interpretación de las normas constitucionales atinentes a la restricción de la libertad personal. En ese sentido, los principios de interpretación constitucional aplicados aquí son(40): i) principio de unidad de la Constitución; ii) principio de armonización; iii) principio de corrección funcional; y, iv) principio favor libertatis.

Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA Editores, Lima, 2003, p. 146. (39) En ese sentido, de acuerdo a la configuración constitucional de la libertad personal, física o ambulatoria, es posible establecer, en general, tres hipótesis de afectación: 1. La vía de hecho: Un acto de vulneración de la libertad física o ambulatoria al margen de cualquier respaldo normativo, sea constitucional o legal. 2. La aplicación de una norma inconstitucional: Se trata de la aplicación de una norma que extienda los supuestos de detención constitucionalmente establecidos o que restrinja la libertad personal sin cumplir con las exigencias de legalidad o las que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 3. Interpretación y aplicación inconstitucionales de una norma constitucional: Se trata de la afectación de la libertad personal como consecuencia de la interpretación y aplicación inconstitucionales de una ley que establezca restricciones legítimas en los términos antes señalados y, en esa medida, conformes a la Constitución. (40) Sobre las definiciones de estos principios de interpretación constitucional, vide ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Qué es la interpretación constitucional?: Principios e intérpretes de la Constitución”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137, Lima, 2005, p. 154.

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Con relación al principio de unidad de la Constitución, este la constituye una variante del criterio de interpretación sistemática. Y es que la Constitución es un todo que no puede ser interpretada aisladamente, sino tomando en cuenta las demás disposiciones constitucionales. El intérprete de la Constitución debe comprender que esta contiene un conjunto de normas que han de ser correlacionadas o coordinadas entre sí. En otras palabras, la Constitución debe entenderse de modo integral y no como si estuviese formada por compartimientos estancos. Por lo tanto, el análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse tomando en consideración las otras. Así, la Constitución consagra en su primer artículo la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, como fin supremo de la sociedad y del Estado. Asegura el derecho a la vida, a su identidad, su integridad moral y física y a su libre desarrollo y bienestar (artículo 2.1); así como a elegir el lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial (artículo 2.11). También se establecen como derechos fundamentales a la libertad y la seguridad personales. Se afirma además, que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (artículo 2.24.b). El inciso f) del mismo artículo constitucional consagra que “nadie puede ser detenido sino por un mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Como se aprecia, el derecho a la libertad personal tiene rango constitucional, y por lo tanto, solo la misma Carta Magna puede establecer si su ejercicio permite o no restricciones; y en ese sentido, la restricción está dada por la detención por delito flagrante o por mandato judicial. En lo que respecta al delito flagrante, el artículo 24.f de la Constitución precisa que la detención por flagrancia delictiva puede ser realizada por la autoridad policial. Esto podría generar la impresión de que el ciudadano no está facultado por la Constitución para realizar detenciones, aun así entregara inmediatamente al detenido a la Policía. Sin embargo, en mi opinión, cuando el detenido en flagrancia esté bajo el control policial dentro del plazo señalado por la ley fundamental no existirá infracción al texto constitucional. En efecto, para Abad Yupanqui, la colaboración de la

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ciudadanía con la Policía ha sido admitida por la Constitución Política, aunque no de forma expresa(41). Como se indicó, la base constitucional del arresto ciudadano está dado por la colaboración y no por una obligación de la ciudadanía con la Policía, quien sigue teniendo el rol de velar por el orden interno. Ahora bien, esta colaboración debe darse en casos excepcionales: la policía cumple un rol indispensable en materia de seguridad ciudadana que no puede ser asumido por un particular, este sería un colaborador con la justicia, a quien excepcionalmente se le permite privar de la libertad a un sujeto en flagrancia delictiva. Nuestra posición se ve reforzada con los otros principios de interpretación constitucional. Así, con el principio de armonización o concordancia práctica(42), a través del test de razonabilidad, el que según el Tribunal Constitucional contiene tres subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad(43). El subprincipio de idoneidad o de adecuación precisa que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Esto supone dos cosas: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida utilizada. El subprincipio de necesidad acota que la injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, esto es, que no debe existir ningún otro medio alternativo que sea capaz de alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación entre la medida adoptada y los medios alternativos disponibles.

(41) En entrevista dada a Ideeleradio, el 28 de febrero de 2008. Disponible en: . (42) Esto significa que los bienes constitucionalmente protegidos por cada precepto constitucional deben ser coordinados y armonizados para resolver el problema, de modo tal que conserve su entidad. Si se producen colisiones deben resolverse a través de una ponderación de bienes. En estos casos, los límites deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. (43) Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, f. j. 65.

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El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu indica que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por lo tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental. Como todo derecho fundamental, la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los literales a) y b) del artículo 2.24 de la Constitución puede ser restringida o limitada mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer son intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales(44). La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentre conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad(45)”. En lo que respecta al arresto ciudadano debe considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedece a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano constituye una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia (en el

(44) Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 5. (45) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, México, 2001, p. 117.

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lugar y tiempo del delito flagrante) de las agencias de persecución(46). El carácter de medida provisional se manifiesta como una transitoria y brevísima privación de la libertad,(47) para la entrega inmediata del arrestado a la Policía. Y el carácter proporcional exige que su dictado y ejecución permitan ser el instrumento adecuado para el aseguramiento de los fines del proceso penal. En ese sentido, los fines del proceso penal son dos: la solución del conflicto de intereses generado por la comisión de un delito y la legitimación del Estado para la imposición de una sanción; por lo que, como el delito flagrante ha generado una relación de conflicto entre el responsable y la víctima (cuya pretensión de sanción será recogida por el Ministerio Público) esto comporta la necesidad de asegurar la presencia del responsable a efectos de solucionar el conflicto; y si se da la necesidad de abrir un proceso judicial, permitirá, a través de una prisión preventiva (si se dan los presupuestos) que el Estado, en su momento, imponga una sanción. Estos lineamientos justificarían la figura del arresto ciudadano, y al mismo tiempo, permitirían alejarnos de la tesis sostenida por el Poder Ejecutivo: que la ciudadanía participa en la paz social. Esta tesis resulta demasiada difusa e implica, incluso, una manipulación política. La ciudadanía no puede ser un instrumento para dispersar marchas violentas, ni convulsiones sociales. El espíritu de esta institución procesal tampoco está dado por la formación de escuadrones civiles que, en aras de la paz social, se enfrenten a todo tipo de violencia y delincuencia en las calles. El arresto ciudadano solo puede estar legitimado cuando apunta a las necesidades y fines del proceso penal, considerando al ciudadano no como el brazo extendido de la justicia o venganza privada, sino como un colaborador excepcional debido a la ausencia de la autoridad policial, sustituyéndolo provisionalmente en su labor de aprehensión de delincuentes in fraganti. Esta afirmación también es compatible con el principio de corrección funcional. En efecto, la interpretación que se efectúe no debe interferir en el ámbito de las funciones asignadas por la Constitución a diferentes (46) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2006, p. 697. (47) “Fugaz” en opinión de Vázquez Rossi. Vide VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. La realización penal. Tomo II, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 248.

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órganos del Estado. En este sentido, el intérprete se ve obligado a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagradas por la Constitución. En lo que respecta al arresto ciudadano, como ya se ha mencionado, para nada elimina la responsabilidad y función de la Policía como agente estatal de persecución y aseguramiento en el esquema de la justicia penal y de custodia del orden interno; por el contrario, se permite en forma excepcional, la ayuda de la ciudadanía para que, en ausencia de la autoridad policial, evite la consumación de un hecho delictivo, o bien si ya se consumó, y dentro de la inmediatez temporal que exige la flagrancia, aprehenda al malhechor. Finalmente, en lo referente al principio favor libertatis(48), y tomando en cuenta la apreciación del Tribunal Constitucional, debemos señalar que toda actividad limitadora de un derecho fundamental está sujeta al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad, pues se trata de garantías normativas con los que la Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. Frente a lo indicado, el arresto ciudadano al estar regulado por Decreto Legislativo cumple con las exigencia del principio de reserva de ley, por lo que se legitima la afectación al derecho a la libertad física. Por lo tanto, por los principios de interpretación constitucional, afirmamos que la figura del arresto ciudadano recogida en el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004 es constitucional.

iii. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL ARRESTO CIUDADANO El arresto ciudadano se traduce en una privación provisionalísima de libertad de una persona ante la eventualidad de quedar sometida a un procedimiento penal. Es esta última característica la que permite distinguir el arresto de otras formas de limitación provisional de la libertad ambulatoria.

(48) Debido a la especial relevancia de los derechos constitucionales se opta por un criterio de interpretación a favor de ellos, de ahí que se afirme la existencia de un principio favor libertatis. Y es que, si la Constitución tiene por finalidad limitar el poder para garantizar los derechos de las personas, resulta coherente acoger este criterio interpretativo. Se reconoce, además, como límite, el hecho de que el legislador no pueda desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales.

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Asimismo, se caracteriza por su provisionalidad y taxatividad, pues tratándose de una limitación de la libertad personal únicamente podrá acordarse en los casos expresamente previstos en la ley. El arresto será arbitrario cuando sea realizado sin que concurra alguna de las causas previstas legalmente o cuando se lleve a cabo infringiendo el procedimiento legalmente establecido. El arresto ciudadano está sometido a los principios generales que presiden la adopción de las medidas de coerción, salvo el principio de jurisdiccionalidad, puesto que es practicado por los particulares. Se trata de una medida sin orden judicial, caracterizada por la inmediatez de la reacción respecto de la comisión de un hecho de apariencia delictiva(49). Su justificación se encuentra en la flagrancia, es decir, en la inmediatez de la comisión. Esto es, cuando una persona intente cometer un delito, en el momento de cometerlo o inmediatamente después. Pareciera que en todos estos casos se da una evidencia del delito y ello permite que la medida sea ejecutada por los particulares y, por supuesto, por la Policía, que no solo tiene la facultad de arrestar sino el deber de hacerlo. Esto último permite diferenciar la detención policial con el arresto ciudadano, ambos en circunstancias de flagrancia delictiva. En el primer caso se trata de un deber cuyo incumplimiento tiene consecuencias penales para su titular. En el segundo, se trata de una autorización, vale decir, una facultad que se otorga al ciudadano no revestido de autoridad, debido a lo cual su omisión es impune(50). Por el contrario, su ejercicio no constituye una usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal) en la medida que el ciudadano no ejerce el arresto asumiendo una función policial, sino solo haciendo uso de una potestad(51).

(49) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 247. (50) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 294. (51) Peña Cabrera Freyre afirma que en tales casos podría ser constitutivo de una causa de justificación: ejercicio legítimo de un derecho. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 696, cita 1309.

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Por lo tanto, la naturaleza jurídica del arresto ciudadano es la de ser una facultad excepcional de colaboración con la Policía, se dice, con la finalidad de fortalecer la seguridad ciudadana(52), entendida como la acción integrada que desarrolla el Estado para asegurar la convivencia pacífica, erradicar la violencia y hacer posible la utilización pacífica de las vías y de los espacios públicos, así como contribuir a la prevención de delitos y faltas(53). Sin embargo, en lo que se refiere a la intervención de la sociedad en la lucha contra la delincuencia, esto manifestaba hace varios años atrás diversas iniciativas dirigidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciudadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, laboral y asistencial a los delincuentes o a las personas con peligro de incurrir en la delincuencia. La meta era anticiparse a la intervención de los órganos formales de control social –policía, administración de justicia, etc.– mediante el reforzamiento de los vínculos sociales de esas personas. Ahora, los mismos términos hacen referencia a la forma en la que puede mejorarse la colaboración con la Policía en la prevención del delito y en la identificación y detención de los delincuentes. Comenta Diez Ripollés que el énfasis en los objetivos perseguidos puede variar significativamente, pues mientras la comunidad está más centrada en eliminar la inseguridad y miedo generados por la delincuencia en el espacio social donde tiene lugar la interacción social y en asegurar unas compensaciones satisfactorias por los daños causados, para la policía, la delincuencia es sobre todo un problema de orden público. Pero en último término todo se reduce a que la comunidad, mediante una estrecha colaboración con la policía, aprenda y acepte a poner en práctica por sí misma, técnicas y habilidades que permitan sustituir o incrementar la eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De esos afanes han surgido valiosos programas de diseño urbanístico o viario anticrimen, útiles programas de difusión de técnicas de autoprotección de las víctimas o de demanda de intervención inmediata, pero también programas de control vecinal que capacitan a los residentes de un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto

(52) Ibídem, p. 696. (53) Artículo 2 de la Ley Nº 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.

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inusual que transite por sus calles lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidatoria, se recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros o policías de proximidad, una de cuyas funciones específicas es recoger la mayor cantidad posible de información vecinal, en principio, delictivamente intrascendente(54). Sin embargo, adherir la posición a favor de la doctrina de la seguridad nacional significará pasar de la excepcional participación comunitaria en la persecución del delito a fomentar (como regla) el desempeño, por la propia comunidad, de las funciones propias de los órganos formales del control social. Los argumentos eficientistas que pretenden justificar esa masiva retirada de las fuerzas del orden público de tantos espacios colectivos ignoran que resulta una exigencia democrática que el Estado sea el único que tenga el monopolio de la fuerza y que el acceso a la seguridad privada es un nuevo y creciente factor de desigualdad social. Y tampoco quieren recordar unas cuantas razones que versan precisamente sobre la eficiencia, desde las defectuosas prestaciones llevadas a cabo por un sector profesional cuyo meteórico incremento de efectivos ha contrastado con el notorio desinterés de la Administración Pública en el aseguramiento de su capacitación, hasta los motivos que han impedido a las fuerzas de orden público acometer una reestructuración que les hubiera hecho capaces de atender adecuadamente la mayoría de esas demandas sociales de seguridad que ahora debe atender, a su costa, la comunidad(55). Sin necesidad de entrar en consideraciones sobre la legitimidad o la eficiencia de todas estas actuaciones comunitarias, nos interesa que se constate que este fenómeno de implicación de la sociedad en el control de la delincuencia ha desplazado las energías de la comunidad para lograr la inclusión social de los desviados al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes. Esto constituye un cambio en las actitudes sociales ante la delincuencia de primera magnitud(56).

(54) DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº 6, 2004. (55) Ídem. (56) Ídem.

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Por tal razón, la naturaleza potestativa del arresto ciudadano no debe descansar en la doctrina de la seguridad ciudadana, por los riesgos ya apuntados, sino en los fines del proceso penal, el cual, dentro del marco de un modelo acusatorio-adversarial, consiste, por un lado, en la discusión y solución de un conflicto de intereses generado por la comisión de un delito, y por otro lado, en la legitimidad de la imposición de una sanción (pena o medida de seguridad) por parte del Estado. De lo contrario, se seguirá recorriendo el camino del populismo y facilismo, alimentando los temores e inseguridades de la colectividad. La aprehensión del delincuente por parte del ciudadano, además, coadyuva a proveer a la averiguación o indagación del hecho ilícito(57). Aquí lo que se cautela es el proceso penal formal, tratando de resguardar sus necesidades probatorias formales, mediante actividades tales como el recojo de elementos probatorios, registro de estos, protección de elementos que requerirán pericias, elaboración de relación de testigos, toma de manifestaciones (en su caso) y documentación de actuaciones. Por eso, parte de su propósito será identificar a la persona detenida, autora material del hecho. Se aprecia que, originalmente, respecto al agente material existiría una individualización y no una identificación. Por lo tanto, la verificación de la identidad del detenido resulta una necesidad primordial. Franco Cordero opina que esta figura constituye únicamente una subcautela, que debe ser pasajera por provenir de poderes extrajurisdiccionales y convalidada (a través de la entrega inmediata a la Policía). Esto mismo quiere decir que terminadas las diligencias de esclarecimiento que justifican la presencia del detenido y siendo leve el hecho ilícito (que no sea posible, por ejemplo, la imposición de una pena privativa de libertad, la Policía debe poner en libertad al afectado). Lo señalado también fortalece el carácter excepcional de esta figura. Es decir, la comunidad no debe entender que esto puede constituir una

(57) RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte especial. Dykinson, Madrid, 1995, p. 781.

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práctica generalizada sino solo una residual, cuando se está en flagrancia delictiva y no haya cerca un agente policial. La excepcionalidad de la medida exige la entrega inmediata del aprehendido al agente policial más cercano, dado que, en ningún momento la norma enerva de sus obligaciones a la Policía.

iv. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARRESTO CIUDADANO 1. Potestad ciudadana y no del serenazgo municipal El artículo 260.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que toda persona podrá proceder al arresto. En ese sentido, nos preguntamos, si también el Serenazgo está facultado para arrestar. Al respecto, consideramos que no, porque el papel que cumplen los miembros del serenazgo es distinto en tanto dependen de una entidad pública. Aquellas voces que señalan esta posibilidad descansan en una riesgosa doctrina de la seguridad ciudadana en el modelo de intervención penal. La norma se refiere a personas, no a instituciones pseudopoliciales que buscan convertirse en una especie de “policía encubierta”.

2. El arresto en estado de flagrancia delictiva El artículo 260.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que el arresto procede cuando el delito sea flagrante. La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantis; participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a in fraganti. La locución in fraganti crimine de la que deviene en el actual de in fraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en el año 533 en el Código de Justiniano. En España aparece el registro de la palabra flagrante en 1444. Modernamente se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada más, se comprende al “delito que se está ejecutando en el momento que 169

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resulta sorprendido su autor”. En el caso peruano, la flagrancia, histórica y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución de 1826. En alguna oportunidad Escriche pudo entender que el delito flagrante es el que se cometió públicamente, y por ello, visto por muchas personas(58). Actualmente, como veremos en seguida, el concepto de lo flagrante identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría. Esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilícito pueda ser atribuido a una o varias personas en particular, en razón de haberse observado cuando se incurrió en aquel o por accederse a claras evidencias de la actuación ilícita concreta. Resulta obvio que la suficiencia, respecto de la relación de causalidad (hecho-autor) a la que se alude, debe entenderse en términos comunes y no técnico-jurídicos. Así es que hoy existen tres conceptualizaciones de flagrancia. Respecto a la antigüedad de estas, podemos identificar a la vertiente italiana, cuyos “códigos anteriores a la unificación (…) distinguían entre el hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del delito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es un acontecimiento que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy recientes”. Franco Cordero recuerda que Romagnosi expresó: “Es delito flagrante el que sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perseguido por el ofendido o también por los ‘gritos del pueblo’, y constituye un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para hacerlo presumir razonablemente autor”. En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedimiento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: “Se comete en la actualidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor

(58) MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Editorial Fecat, Lima, 2001, p. 98.

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o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o inmediato al del delito”. En México, en el artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma, se indica que entre quienes se podría señalar como el presunto autor del hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente, al hecho de que pueda encontrarse en poder del inculpado, instrumentos o productos del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en aquel. En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expresiones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se lee: “Tenemos que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su captura”. Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 341/1993, del 18 de noviembre, citada por el profesor César San Martín, la misma que a la letra dice: “A los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito (…)”(59). En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen parámetros claros respecto a lo que corresponde entender como flagrancia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias(60).

(59) CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Editorial Temis, Bogotá, 2000, p. 408. (60) JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comentarios. Editorial Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, p. 115. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1999, p. 346.

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En la actualidad, y como consecuencia de la modificación que realizó la Ley Nº 29372 de 9 de junio de 2009 al artículo 259 del CPP de 2004, los supuestos de flagrancia son los siguientes: - Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho punible. - Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el hecho punible. - Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de cometer el hecho punible. Estos diferentes supuestos, ha llevado a la doctrina a distinguir diversas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son: A. Flagrancia tradicional estricta Nuestra legislación, como la de muchos países, hace depender la configuración de la flagrancia a la aparición de, cuando menos, un efectivo policial, en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de un ilícito penal. En el Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos distritos judiciales, no existe una definición de flagrancia. Esta fue definida en el artículo 4 de la Ley Nº 27934 del 12 de febrero de 2003. La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regulada en el CPP de 2004, y consiste en el descubrimiento del autor cuando está cometiendo el delito. El hallazgo del agente de un ilícito penal en circunstancias que configuran flagrancia supone que aquel ha superado con su actuación las fases internas del íter criminis y, por ende, que ya ha iniciado la fase ejecutiva o externa del delito, esto es, que está en plena ejecución o a punto de consumar el hecho delictivo.

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En este caso de flagrancia resulta definitorio que el agente policial perciba el hecho ilícito y al agente. En un momento posterior al inicio de la ejecución del delito se presenta la coincidencia temporal entre la realización del hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de diversos modos (v gr. ingresar a un inmueble donde advirtió la ruptura de la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas; irrumpir ante los gritos de quien podría estar siendo atacado sexualmente). Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual, como cuando se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el policía, aparece del otro lado la escena de un asalto. La concurrencia personal del policía, encargado de perseguir el delito, y del autor de un ilícito en plena acción delictiva determina la actitud del primero, que debe tratar de detener a la persona descubierta (conforme lo dispone la Constitución Política) o interrumpirla durante la comisión del ilícito. La Policía, tiene por obligación fundamental efectuar las pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y de sus circunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometió. Si el agente policial observa por sí mismo la comisión del delito no tendrá duda de ello. Sin embargo, deberá hacer las observaciones pertinentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo memoria de cuanto detalle sea útil para los fines de la probanza del hecho y de la responsabilidad de su autor. Esto es así, puesto que será su responsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez lleven a cabo una mejor actuación. Las circunstancias pueden convertir al policía no solo en un órgano de prueba (con su ulterior testimonio) sino, en el único testigo del hecho. En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea, será relevante para la solución judicial del caso. Aparecen como elementos identificables: i) la comisión actual de un hecho ilícito; ii) la aparición coincidente y sorpresiva de la policía; iii) la relación de causalidad material agente-hecho ilícito; y, iv) la clara individualización del agente. Trasladando lo señalado al ámbito del arresto ciudadano tiene similitud o semejanza, expresando algunas precisiones:

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a. El encuentro entre el ciudadano y el delincuente que está en flagrancia usualmente es casual, no se le exige que sea como resultado de un proceso de investigación (salvo el caso de averiguaciones realizadas por detectives privados que en otros países son muy utilizados). Pero también puede ser debido a que se oyen gritos u observan los pasos precedentes del malhechor que manifiestamente evidencia la pronta realización de un acto delictivo. b. La actitud del ciudadano en aprehender al delincuente en flagrancia debe ser cuidadosa y prudente; no está obligado a poner en riesgo o peligro su vida e integridad psicofísica. c. El ciudadano tampoco está obligado a efectuar las pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y sus diversas circunstancias. Esta es una labor policial, aunque el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004 señala que puede conducir ante el agente policial tanto al aprehendido como a las cosas que constituyen el cuerpo del delito. Consideramos que el espíritu de la norma no consiste en convertir al ciudadano en una “pesquisa”; por ende, se debe interpretar en la norma como la posibilidad de recolectar y llevar las cosas que constituyen el cuerpo del delito que están a su alcance, es decir, visibles, cercanas. d. El ciudadano que aprehendió al delincuente en flagrancia también puede convertirse en órgano de prueba. B. Flagrancia material Llamada también cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que estemos ante una “casi flagrancia”, sino que nos encontramos ante una verdadera flagrancia, en tanto el agente es descubierto durante la ejecución del hecho o su consumación, ya sea por el agraviado o terceros en general, que inician la persecución (incluso, pudiendo aprehenderlos). Es claro que para que los miembros de la institución policial realicen la persecución deben observar una situación rápidamente identificable, desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir de modo coherente y creíble noticia de ella. Por tanto, debe existir una cercanía o

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proximidad entre el policía y el hecho delictivo, y, obviamente, una inmediatez temporal Según Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede de modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida. El policía en este caso resulta habilitado para detener al agente, no por haber observado el hecho ilícito, sino por la persecución iniciada inmediatamente después de cometido este. C. Flagrancia evidencial Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables, que vinculan a una persona con la comisión de un hecho ilícito, respecto del cual existe una significativa proximidad temporal. El artículo 259.2 del CPP de 2004 señala que este tipo de flagrancia se configura cuando el agente “(…) es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”. Esta modalidad también es denominada “presunción legal de flagrancia” o “presunción de flagrancia”. Aquí, lo que se aprecia es la aparición de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media, motivos suficientes para hacerle creer que se halla ante el autor de un ilícito temporalmente próximo. El caso paradigmático lo constituirá la observación inmediata, a simple vista, de los indicios claros de vínculo del agente con el delito, lo cual justificará su inmediata aprehensión. Cuando se presentan denuncias por hechos recientísimos puede aún apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aquí lo relevante será el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito. Evidentemente la ausencia de la proximidad temporal, impedirá que pueda efectuarse una detención en tanto no existe flagrancia. Resulta relevante distinguir en términos temporales hasta qué momento puede hablarse de flagrancia, pues no existen medidas fijas en

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términos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia, debe haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o una inmediatez temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible (cuasiflagrancia), o con huellas u objetos que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia evidencial). El problema, como puede observarse, aparece con más claridad en el caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que deben hacer presumir la proximidad del hecho ilícito. Pese a ello, debe tenerse en cuenta que, en tanto título habilitante excepcional de la detención, la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo que presumiblemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido estricto. Esto permite superar la errónea regulación del CPP de 2004 (previa a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009(61), en la que se hacía referencia a la posibilidad de extender la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes al hecho delictivo.

3. El respeto a los derechos del arrestado Toda persona que es privada legalmente de su libertad sigue siendo titular de los demás derechos que la Constitución reconoce y que no están íntimamente vinculados con el acto restrictivo de libertad. Así, hemos dicho que la finalidad del arresto ciudadano es que la persona, presuntamente responsable de un acto delictivo cometido en flagrancia, no evada la acción de la justicia, no siendo sus objetivos, por lo tanto, hacer justicia de propia mano, atentar contra la vida o la integridad psicofísica del arrestado ni contra su patrimonio, su honor u otro derecho constitucionalmente reconocido.

(61) Que puso en vigencia en todo el país los artículos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 1 de julio de 2009.

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Obviamente, la normativa no exige que el ciudadano que arresta a alguien proceda a instruirlo sobre sus derechos –como los de guardar silencio, de conocer las razones de su detención o de contar con asistencia letrada– sino solamente que no afecte a otros derechos constitucionales diferentes al de la libertad personal y conexos. Es más que nada un deber negativo, es decir, de no hacer algo, y no un imperativo o proposición positiva, esto es, un mandato –salvo el de entregar inmediatamente al arrestado a la autoridad policial más cercana–.

4. La entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial El artículo 260.2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que el ciudadano que ha aprehendido al delincuente en delito flagrante debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito al efectivo policial más cercano. Debe entenderse como entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al agente policial que se halle por las inmediaciones del lugar. En tal sentido, se permite la aprehensión de una persona por un particular, pero tiene la obligación de entregar inmediatamente al detenido a la autoridad policial más cercana. Una actuación distinta a la señalada, como por ejemplo, mantener a la persona aprehendida sin ponerla a disposición de la autoridad policial, puede configurar un atentado contra su libertad personal y pasible de sanción penal. Asimismo, se prohíbe que el aprehendido sea encerrado o privado de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se hará constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

V. EL CONTROL DEL ARRESTO CIUDADANO En un Estado constitucional de Derecho no pueden existir zonas exentas del control de los test de constitucionalidad y legalidad, y el arresto ciudadano no es la excepción. Por tal razón, cuando la autoridad policial recibe a un arrestado, lo primero que debe averiguar son las

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condiciones en las que se efectuó el citado arresto y, sobre todo, si el ciudadano que realizó el arresto no incurrió en algún exceso. En ese orden de ideas, el policía que recibe al arrestado deberá proceder de inmediato, a entrevistar al que efectuó el arresto, tomando sus datos de identificación. Asimismo, deberá conocer, por el dicho del entrevistado, los hechos (lugar, fecha, modo, circunstancias, etc.) que dieron lugar al arresto y garantizar la vida e integridad del arrestado, anteponiéndolas ante toda necesidad de investigación o de actos tendientes al esclarecimiento de los hechos. De igual forma, la autoridad policial deberá dar conocimiento al Ministerio Público sobre la situación de la persona que ha sido arrestada, procediendo a comunicar todas las circunstancias del arresto, el respeto por los derechos del arrestado y los actos urgentes que tuvo que realizar. Frente a ello, el Ministerio Público deberá ejercer un segundo control en torno al arresto, debiendo observar el plazo constitucionalmente establecido para retener al detenido y tomar la respectiva decisión legal, esto es, dejarlo en libertad o ponerlo a disposición del órgano jurisdiccional. Si se realiza esto último, será el juez quien ejerza un tercer test de control sobre la constitucionalidad del arresto, así como de los actos posteriores a que dio lugar. La garantía del sistema acusatorio –recogida por el Código Procesal Penal de 2004– es que el control del arresto por parte del juez se realiza en audiencia pública, debiendo el Ministerio Público exponer todos los hechos que le dieron origen, la adecuación a los presupuestos legales, así como, el respeto a los derechos del detenido. De igual forma, la defensa tendrá la oportunidad de emitir el juicio de valor respectivo en torno al arresto sufrido por su patrocinado. En ese sentido, del debate generado en la audiencia, el juez decidirá la ratificación del arresto, así como de la medida cautelar que el Ministerio Público, en ese acto, haya solicitado.

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La regulación jurídica de la flagrancia delictiva(*) Percy Velásquez Delgado(**)

Recientemente la Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009 ha puesto en vigencia en todo el país el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, en el cual se regula la flagrancia delictiva. Sin embargo, esto ha supuesto, como en anteriores ocasiones, una variación del ámbito de aplicación de esta institución. Debido a ello, en el presente artículo el autor hace un completo análisis de la anterior regulación de la flagrancia delictiva (Ley Nº 27934) y de la que se tiene en la actualidad, incidiendo en su relación con los actos procesales que restringen derechos fundamentales y los problemas que esto ha generado en la doctrina y la jurisprudencia.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN Podríamos empezar este escrito señalando que la expresión delito flagrante es en verdad un concepto jurídico indeterminado, que siempre parece inconforme con la definición legal que de él intentan los legisladores, y que determina la necesidad de ahondar sobre el particular a efectos de esbozar algunos trazos fundamentales para lograr una definición que alcance cierto consenso. No nos cabe duda de que tales impresiones difícilmente podrán ser cuestionadas, de manera que emprender la tarea de perfilar una concreción sobre el sentido del delito flagrante en nuestra legislación queda

(*) Este artículo fue realizado con la colaboración de Ronal Hancco Lloclle. (**) Catedrático de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.

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plenamente justificada. Ahora bien, sin perjuicio de ello, debe puntualizarse que la importancia de este cometido tiene relación con los ámbitos en los cuales opera aquel concepto, y por lo tanto, con los efectos que de él se derivan, y es que, según vemos, es en función a dichas cuestiones que se revela la verdadera trascendencia de la regulación jurídica del delito flagrante. En relación con la cuestión planteada en la parte in fine del párrafo anterior, Cabezudo Bajo ha señalado que del delito flagrante se han derivado, a lo largo de la historia, fundamentalmente efectos procesales. Precisamente, fue en la Edad Media que se instauró el proceso in fraganti caracterizado por una especial celeridad, que se justificaba en la forma evidente en que se manifiesta el delito flagrante, permitiendo hablar en tal supuesto de una evidencia probatoria(1). Dicho efecto procesal consistente en la creación de procesos penales caracterizados por la celeridad, tiene hoy todavía clara vigencia en diversas latitudes. Así, concretamente en nuestro país, tanto la Ley Nº 28122 (Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera) como el Código Procesal Penal de 2004 en su Sección I, del Libro Quinto, que regula el proceso especial denominado proceso inmediato, permiten que verificado en el caso concreto el flagrante delito se omita la investigación (proceso inmediato) o se ordene su conclusión (conclusión anticipada de la instrucción). Sin desmerecer la relevancia que el flagrante delito tiene para esas regulaciones especiales del proceso penal (pues de su concurrencia dependerá la aplicación de aquellas disposiciones), estimamos que el punto neurálgico, y al mismo tiempo, inquietante e incierto, de la regulación jurídica del flagrante delito, está representado por la vinculación existente entre dicha categoría y las diversas actividades procesales que limitan o restringen derechos fundamentales. Concretamente, el flagrante delito da pie a que una persona pueda ser detenida sin mandato judicial,

(1) CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publicaciones, Madrid, 2004, p. 262.

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a que se ingrese a su domicilio y se proceda a registrarlo sin su autorización o resolución judicial, y a que se retenga los bienes que posee, todo ello como parece evidente con la consiguiente restricción del derecho de libertad personal, de inviolabilidad de domicilio y de propiedad, respectivamente. En conexión directa con lo anterior, también debemos precisar que al tratarse de la restricción de derechos fundamentales, la posibilidad de que se incurra en el ámbito de la prueba prohibida, o prohibiciones probatorias, estará siempre latente; y es que, si bien puede haber autorización legal, y hasta constitucional para restringir aquellos derechos cuando se trata de flagrante delito, una cuestión cardinal será siempre la averiguación de si realmente se configuró esta situación. Si ello no es así, las fuentes de prueba obtenidas serán de valoración prohibida, es decir, inutilizables. En ese contexto, nos parece claro que determinar si en el caso concreto existe flagrancia delictiva, pasa por la definición jurídica de esta. Pero considerando que la Constitución Política no prevé definición alguna sobre el particular, se abren dos caminos por recorrer: primero, atender a la concreción jurisprudencial de aquella expresión, que por cierto siempre estará sometida a su compatibilidad con la Constitución; y segundo, atender a la definición legal de flagrante delito, que también queda sometida a la evaluación de su constitucionalidad. Ahora bien, la existencia de una referencia legal –en rigor, los supuestos en los que habría flagrancia– no significa la inexistencia de problemas, pues tratándose de una disposición o texto legal, queda pendiente su interpretación. Aquí precisamente se aprecia el aspecto más problemático de la cuestión; en tanto, la interpretación de la normativa en juego con las particularidades del caso concreto, debe llevar a afirmar la existencia o no del delito flagrante. Con lo dicho hasta aquí quedan reveladas las razones por las cuales la cuestión que pretendemos abordar resulta importante y compleja, pero a la vez de urgente tratamiento.

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II. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES Antes de proceder a revisar las definiciones teórica y legal del flagrante delito, nos parece necesario sentar posición sobre dos cuestiones que en otras latitudes se han presentado como problemas recurrentes. Estos problemas no han sido abordados por nuestra doctrina, no porque ella los considere irrelevantes, sino porque en rigor el flagrante delito y los ámbitos en los que irradia sus efectos han sido prácticamente ignorados. La primera cuestión a la que nos referimos es la posibilidad y pertinencia de contar con una definición de flagrancia delictiva, según el ámbito de su eficacia u operatividad. Respecto a este tema, Cabezudo Bajo da cuenta de una distinción doctrinal entre el concepto de flagrancia relacionado con una función procedimental, y el concepto de flagrancia domiciliaria, que podríamos denominar concepto de flagrancia en relación con una función limitadora de derechos fundamentales. Según el autor, las circunstancias en que concurre la flagrancia delictiva difiere en ambos casos, pues la que tiene efectos procedimentales exige cierta publicidad material del delito y de la identificación de su autor, en tanto que la otra, aunque quisiera exigir tal publicidad, no podría, dado que resultaría difícil o imposible que ella existiera cuando se trata del hecho ocurrido en un domicilio, a no ser que exista percepción visual por una ventana u otra percepción sensorial de la comisión del delito(2). Como puede apreciarse, este planteamiento doctrinal resulta incompleto, pues el delito flagrante no solo se vincula a la llamada cuestión procedimental (flagrancia del delito como presupuesto para acelerar el proceso penal) al ingreso y al registro domiciliario, sino también a la detención policial y a la incautación de bienes relacionados con el delito aun cuando no haya existido publicidad del delito y a la identificación del autor cuando se trata de flagrante delito para ingresar y registrar un domicilio. Esto en ningún caso sería extensible al supuesto de la flagrancia para la detención policial, desde que la aprehensión del autor del delito se fundamenta en la percepción directa del agente y del hecho delictivo.

(2) CABEZUDO BAJO, ob. cit., pp. 265 a 266.

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Otras objeciones a la pretensión de contar con varios conceptos de flagrancia, reside en la inseguridad que ello podría provocar entre los operadores del Derecho y las mismas personas, así como en el vaciamiento de contenido del concepto de flagrante delito, que según vemos y fundamentaremos luego, exige percepción directa en todos los casos. Como puede apreciarse, descartamos la posibilidad de esbozar conceptos diferentes de flagrante delito según la actuación o ámbito en el que opera esta categoría, de manera que toda posición interpretativa fijada sobre el delito flagrante en este artículo valdrá tanto para aplicar los mecanismos de aceleración del proceso cuanto para autorizar la ejecución de actividades restrictivas de derechos fundamentales. La segunda cuestión está vinculada a la primera, pues plantea como problema la necesidad de contar con varias definiciones de flagrante delito, pero no en función a la cuestión procedimental o de restricción de derechos fundamentales, sino en atención a determinados delitos. Esta postura responde a la necesidad de ser más eficaces en el control de determinados delitos que revisten mayor gravedad y recurrencia, como es el caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas. Incluso el Tribunal Constitucional español(3), y parte de la doctrina de aquel país, se mostró de acuerdo con una regulación específica de la flagrancia del delito aplicable a los delitos contra la salud pública –especialmente los delitos relacionados con la droga–, siempre que se respetara el contenido esencial de tal concepto. Desde nuestra perspectiva esta posición resulta muy peligrosa, pues cada vez que el Estado ha creado un tratamiento particular o excepcional para alguna cuestión, este termina asentándose como regla general, ya sea porque la práctica así lo determina o porque el legislador va ampliando a más supuestos aquel tratamiento. Con ello pretendemos señalar que el concepto de flagrancia delictiva debe ser uno solo, que si bien existen ciertos delitos que por su mayor gravedad exigen una lucha más eficaz o delitos que poseen configuraciones particulares, ello en ningún caso debe dar pie a la creación de diversos conceptos. En cualquier caso toda adecuación del concepto de flagrante delito al caso concreto es una función

(3) STC 141/1993 del 12 de noviembre, f. j. 8, citada por CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 271.

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propiamente jurisdiccional, que deberá hacerse respetando el sentido esencial que aquel tenga o, más concretamente, que se le atribuya y siempre tomando en cuenta que al permitir la restricción de un derecho fundamental –la libertad, la inviolabilidad de domicilio, entre otros– el precepto legal correspondiente “tiene que ser interpretado restrictivamente”(4). En conclusión, no nos parece correcta la configuración de distintos conceptos de flagrancia que dependan de la aplicación de un procedimiento de aceleración del proceso o de la restricción de derechos ni tampoco de la gravedad del delito ni la necesidad de luchar eficazmente contra algunos de ellos o las particularidades que pudieran presentar. Nuestra posición sobre el concepto de flagrancia delictiva, y para ser más exactos sobre su regulación jurídica, es que debe existir uno solo, válido y aplicable para todos los casos en que esta categoría –flagrante delito– haya sido previsto por el ordenamiento jurídico.

III. EL CONCEPTO DE FLAGRANCIA DELICTIVA Etimológicamente, ha dicho Rodríguez Sol(5), el adjetivo “flagrante” deriva del latín flagras, -ntis, participio presente del verbo flagro que significa “quemar” o “arder”, y por lo tanto, “flagrante” es propiamente lo que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepción sensorial de modo inequívoco. Por su parte, Carnelutti sostuvo que “la flagrancia no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto a una persona (…); la flagrancia no es (…) sino la visibilidad del delito”(6). La aproximación conceptual que se acaba de exponer resalta directamente un dato que desde nuestra perspectiva es indispensable en la configuración del flagrante delito, nos estamos refiriendo a la evidencia con que se comete el delito, evidencia que precisamente es captada de forma inmediata por la percepción sensorial de una persona, que en principio no debe ser el mismo agraviado por el delito. Ahora bien, dentro de esos parámetros parece difícil calificar como flagrante delito supuestos en los (4) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 261. RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 246. (5) RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 110 y 111. (6) Ibídem, p. 112.

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cuales no se percibe en sí la comisión de delito, sin embargo, como tendremos ocasión de apreciar, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal el flagrante delito comprende otros supuestos además de la percepción directa de la comisión del delito. En efecto, la jurisprudencia y doctrina españolas, tan preocupadas por determinar el concepto de flagrante delito en el marco del ingreso y registro domiciliario, han tenido oportunidad de abordar la cuestión de forma amplia y variada, llegando incluso a ensombrecer la claridad que era de esperar de tal dedicación. Así, en opinión de González-Cuéllar Serrano, quien considera que el contenido del derogado artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es adecuado para determinar el significado de flagrante delito, “para que un delito sea considerado como flagrante es necesario que el delincuente sea sorprendido cuando lo esté cometiendo o en un momento inmediatamente posterior”(7). Por su parte, Rodríguez Sol, interpretando el artículo antes citado, considera que él contempla tres supuestos distintos de flagrancia: el primero, en el que el autor es sorprendido en el momento mismo de la comisión delictiva –delito flagrante strictu sensu–; el segundo, en el que el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito sin haber sido perdido de vista, que viene a ser el delito flagrante lato sensu –cuasiflagrancia–; y por último, el supuesto de ficción de flagrancia, que se basa en una mera sospecha o presunción de delito flagrante y se aleja del concepto tradicional(8). Una apreciación crítica que nos parece necesario adelantar aquí está referida a la confusión que existe entre el delito flagrante (que en rigor es un hecho percibido inmediatamente por otro sujeto) y la habilitación de actuaciones procesales a que eventualmente da lugar. Ello puede verse claramente en la apreciación de Rodríguez Sol sobre la cuasiflagrancia, pues en esta se alude en primer término a la detención o persecución inmediata del autor del delito, cuando en rigor debería hacerse referencia al hecho de que el presunto autor del delito es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito. Es cierto que el flagrante delito da (7) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Entrada y registro en el domicilio”. En: La Restricción de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 125. (8) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112.

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lugar a realizar distintas actuaciones como es el caso de la detención, y quizá ahí radica su real importancia, pero en ningún caso es posible fusionar una y otra cuestión, pues el delito seguirá siendo flagrante, aunque en el caso concreto no se haya podido detener a su presunto autor, pero sí incautar los bienes que dejó en el lugar donde se encontraba. Otros autores prefieren abordar el concepto de flagrancia dando a conocer lo que ellos denominan notas esenciales o requisitos. Así, aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo español del 29 de marzo de 1990, González-Cuéllar Serrano nos indica que el delito flagrante queda delimitado por tres requisitos: la inmediatez temporal, la inmediatez personal y la necesidad urgente(9). Por su parte, Barrientos Pacho considera que los criterios de referencia a la hora de valorar la nota de flagrancia en relación con el ingreso y registro domiciliario son: la situación excepcional, la percepción evidenciada del delito –perpetrado en el ámbito del domicilio–, y la inmediatez y necesidad de la intervención policial(10). Para Rives Seva(11), la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles han establecido dos notas sustantivas y dos adjetivas del flagrante delito. Las notas sustantivas están constituidas por: i) un dato temporal (inmediatez temporal); y, ii) un dato personal (inmediatez personal); mientras que las notas adjetivas son: iii) la percepción directa y efectiva; y, iv) la necesidad urgente de la intervención. Nuevamente debe hacerse una apreciación crítica, pues la determinación de las notas características y esenciales del concepto de delito flagrante que hace la jurisprudencia y doctrina españolas, incurre en el error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Según vemos, esta nota o requisito no da cuenta del significado del delito flagrante considerado en sí mismo como hecho, sino que alude al procedimiento para ingresar y registrar en un domicilio ajeno, y es que al ser esta actuación una limitación de un derecho fundamental, la condición de su legitimidad dependerá de que aquella actuación sea de necesidad urgente, (9) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 127. (10) BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”. En: La Prueba en el Proceso Penal. Manuales de Formación Continuada. Nº 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 308. (11) RIVES SEVA, ob. cit., pp. 246 y 247.

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lo que concuerda con la naturaleza excepcional de la medida, que solo se practicará cuando no haya otra posibilidad de una limitación menos gravosa o más garantista. Quizá tal incorrección se deba a que ha sido frecuente considerar al flagrante delito como excepción o límite a un derecho fundamental –por ejemplo, el de la inviolabilidad del domicilio–, lo que evidentemente sí permitiría afirmar que tal límite debe proceder únicamente en situaciones de necesidad urgente; pero, desde nuestra perspectiva, tal apreciación también es equívoca, porque en realidad el límite al derecho lo constituye una actividad concreta –el ingreso y registro, o la detención–, en tanto que la flagrancia es el dato fáctico establecido como presupuesto para su realización.

IV. EL FLAGRANTE DELITO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO El hecho de que el flagrante delito esté relacionado expresamente a derechos fundamentales tales como la inviolabilidad de domicilio y la libertad personal, previstos en los numerales 9 y 24, literal f) de la Constitución Política respectivamente, ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre su significado. Ciertamente la atención estuvo fijada en los primeros derechos, sin embargo, es del caso precisar que en ninguna sentencia el Supremo Intérprete de la Constitución deslizó la idea de manejar conceptos diversos según la actividad jurídico-procesal a que da lugar el delito flagrante, y menos según la gravedad de algunos delitos. Uno de los primeros y más significativos aportes del Tribunal Constitucional está referido a la distinción entre delito flagrante y grave peligro de su perpetración, expresión esta última que por cierto, aparece prevista únicamente en el artículo que regula el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 666-2000-HC/ TC del 18 de enero de 2001, fundamento 2, el Colegiado distingue acertadamente entre dichas categorías, pues mientras en el supuesto del delito flagrante se está cometiendo el delito, en el de grave peligro de su perpetración, todavía no. Ahora bien, hecha la distinción es innegable que esta comporta un grave peligro para la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y es que todo el esfuerzo argumentativo para sostener un concepto estricto (o poco amplio) de flagrante delito, queda desbaratado por medio de la 189

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expresión “grave peligro de perpetración del delito”, desde que este no exige percepción del delito que se está cometiendo, sino, simplemente, la sospecha, el conocimiento más o menos fundado de la proximidad de su comisión. En ese sentido podría ingresarse a un domicilio no porque se haya percibido que en su interior se está cometiendo un delito, sino porque existe grave peligro de su perpetración. Otro aspecto que también resulta importante en la jurisprudencia constitucional es el que se refiere a la interpretación restrictiva que debe hacerse de la categoría delito flagrante. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1318-2000-HC/TC del 19 de enero de 2001, fundamento 3, el Tribunal Constitucional estableció que la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de su comisión, y que por lo tanto no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior al hecho (tres días después). En relación con dicha cuestión, claramente se descarta la aplicación de la “cuasiflagrancia”, tanto porque la detención no se produjo en el momento inmediatamente posterior a la presunta comisión del hecho delictivo, como porque la Constitución no alude en absoluto a ese supuesto, recordándonos que las normas que establecen excepciones deben ser interpretadas restrictivamente. Como puede advertirse esta última posición interpretativa del Tribunal va a contracorriente de toda una corriente doctrinal, sobre todo la española, que desde hace mucho aceptaba pacíficamente la existencia de flagrante delito cuando se descubría al autor con bienes relacionados al delito inmediatamente después de haberlo cometido –flagrancia presunta–, o más propiamente cuando el sospechoso era detenido inmediatamente después de haber cometido el delito –cuasi flagrancia–. En cualquier caso algunas reflexiones sobre el particular serán expuestas en otro apartado. Abordando las notas características del concepto de la flagrancia delictiva, ciertamente con clara influencia de la jurisprudencia española, el Tribunal Constitucional evidencia en las sentencias de los Expedientes N°s 3766-2004-HC/TC, del 16 de mayo de 2005, fundamento 4, y 54512005-PHC/TC, del 29 de agosto de 2005, fundamento 5, un extraño error de razonamiento, pues sostiene que para que exista flagrancia en la comisión de un delito debe cumplirse o presentarse cualquiera de los dos 190

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requisitos siguientes: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y, b) inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. Mostramos nuestra extrañeza frente a dicho error por cuanto la jurisprudencia española nunca aludió a las notas características en términos alternativos, y ello debido a que ambas deben concurrir necesariamente en toda flagrancia delictiva. Así, incluso en los supuestos que se hacen denominar de flagrancia presunta, al haberse descubierto al autor del hecho con objetos relacionados al delito acabado de cometer, la inmediatez temporal concurre porque el delito se cometió instantes antes, en tanto que la inmediatez personal también concurre porque el sujeto está en relación directa con los objetos del delito, aunque no necesariamente esté próximo al lugar donde se cometió aquel. Ya en la sentencia del Expediente Nº 4557-2005-PHC/TC, del 4 de diciembre de 2005, fundamento 4, se suprime la expresión “cualquiera de los dos requisitos”, con lo cual el Tribunal asumía que para la existencia de la flagrancia delictiva debían concurrir ambos requisitos de forma simultánea. Esta postura también se observó en la sentencia del Expediente Nº 9724-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, fundamento 5, donde expresamente se alude a los dos requisitos para la configuración del delito flagrante(12). Sin embargo, en los Expediente Nº 1923-2006-HC/TC, del 16 de marzo de 2006, y Expediente Nº 6646-2006-PHC/TC, del 24 de agosto de 2006, sorprendentemente, el Tribunal volvió a incurrir en el error de considerar que el delito flagrante se configura con el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos anteriormente mencionados(13), posición interpretativa que recientemente fue reiterada en el Expediente Nº 03197-2008-PHC/TC, del 3 de febrero de 2009, fundamento 5. Aunque es posible que estas variaciones se deban a simples errores materiales, sin embargo, nada descarta que se trate de una interpretación

(12) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre de 2008, f. j. 6. (13) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4.

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distorsionada del concepto de flagrancia. En cualquier caso, conviene reiterar lo que antes dijimos sobre el flagrante delito, siguiendo así la posición doctrinal y jurisprudencial mayoritaria: tanto la inmediatez temporal como la personal concurren al mismo tiempo, ya cuando el sujeto es descubierto cometiendo el delito, o ya cuando es descubierto inmediatamente después de haberlo cometido, supuesto último en el cual el lugar donde se encuentra el sujeto y, eventualmente, los objetos que tiene consigo sirven para vincular a aquel sujeto con el delito acabado de cometer. Otro aspecto que resulta cuestionable en las sentencias del Tribunal Constitucional es el haber preterido a la evidencia como elemento determinante del sentido de flagrancia delictiva. En efecto, al hablar de flagrancia delictiva dijimos que tal situación conlleva que alguien lo haya presenciado, y no estamos pensando precisamente en la víctima, sino en un tercero. En conclusión, es frente a la percepción de un sujeto que se hace evidente o se evidencia el hecho delictivo, en el sentido de que aquel sujeto observa, ve o percibe al delincuente mientras comete el delito o inmediatamente después de haberlo cometido, exigiéndose en este último caso cierta proximidad con el lugar de los hechos y la posesión de objetos que se vinculen razonablemente al delito. Si aquel sujeto no existe, simplemente no cabe hablar de delito flagrante.

V. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA REGULACIÓN PERUANA DEL DELITO FLAGRANTE La Constitución Política de 1993 hace referencia a la flagrancia delictiva en tres disposiciones: i) En el numeral 9 del artículo 2, que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio; ii) En el literal f), numeral 24, artículo 2, que establece el derecho a no ser detenido sino por mandato del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; y, iii) En el artículo 93 que prescribe que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, excepto por delito flagrante.

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Esta situación en realidad no puede calificarse de grave omisión del constituyente, pues si la Constitución tuviera que establecer el sentido de cada término que en ella se recoge, en verdad, tendría numerosos tomos, a semejanza de un tratado doctrinal. Pero además, aunque fuera posible una Constitución que definiera todos o la gran mayoría de términos y expresiones no del todo claros, la iniciativa tendría destino de fracaso, pues la realidad y los casos que ella presenta jamás pueden ser abarcados por ningún órgano de producción normativa, y menos por uno –el constituyente– que de antemano sabe que su obra debe ser objeto de desarrollo legislativo. Ya en el plano de la legislación ordinaria tenemos que el Código de Procedimientos Penales de 1940, todavía vigente en diversos distritos judiciales tampoco prevé una definición de flagrancia delictiva. Es más, no hace referencia en ninguno de sus preceptos a esta categoría. La cuestión fue diversa en el plano prelegislativo, pues diversos proyectos de códigos procesales penales, como los de los años 1991, 1997 y 2003 (Proyecto Huanchaco) establecían preceptos sobre los supuestos que debían considerarse delito flagrante; pero como quiera que todas estas regulaciones jurídicas nunca vieron la luz, puede considerarse que la primera norma positiva sobre el delito flagrante en nuestro país, entiéndanse en términos no solo de referencia o mención a dicho concepto sino de especificación de su contenido o sentido, es la Ley Nº 27934, Ley que Regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito, del 12 de febrero de 2003. Es en el artículo 4 de la mencionada Ley, que se estableció los supuestos en los cuales debía considerarse la existencia de flagrante delito:

“A los efectos de la presente Ley se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

Siendo la primera prescripción normativa sobre el contenido de la expresión “flagrante delito”, se pensó que ella comportaría algunos problemas de corte dogmático, pero en realidad los problemas solo fueron 193

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aparentes. Así, estando tanto a la denominación de la ley como a la primera parte de su artículo 4, que expresamente delimitaban su ámbito de aplicación, se planteaba el problema de utilizar este precepto a nivel judicial, sobre todo en lo concerniente a la aplicación de la Ley Nº 28122, Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera. Sin embargo, el problema ya quedaba resuelto desde que esta última norma expresamente estableció que el flagrante delito debía entenderse de conformidad con la regulación de la Ley Nº 27934. Ahora bien, en relación con la restricción de derechos fundamentales que en el marco de la mencionada ley pueden realizarse con motivo del flagrante delito (en concreto, las diligencias de allanamiento de domicilio, incautación de bienes y detención de una persona) debe precisarse que se trata de una cuestión de exclusiva competencia policial. En tal sentido, un juez no puede ordenar aquellas diligencias sobre la base de una suposición de flagrancia delictiva, sino únicamente sobre la base de suficientes elementos de prueba relativos al delito y a la necesidad de proceder en tal sentido, evidentemente con la debida motivación de la resolución judicial que así lo disponga. Un problema adicional era el concerniente al ámbito de la investigación en que podía utilizarse estos supuestos de delito flagrante para proceder a allanar el domicilio o detener a la persona. En efecto, la disposición aludía a la investigación preliminar, hecho que impedía que aquella pudiera aplicarse luego de iniciada la instrucción penal. En primer término debe quedar claro que lo esencial de la actuación policial no es que ella preceda al inicio de la investigación judicial, sino su urgencia y necesidad en el caso concreto; de manera que, aún iniciada la etapa de la investigación judicial respecto a un caso determinado, y por ende, concluida la investigación preliminar, es perfectamente posible que la policía pueda ingresar al domicilio de una persona o detener a esta si se da el supuesto de flagrante delito. Sin embargo, aquí podría objetarse que este flagrante delito sería otro y no el mismo que dio origen a la instrucción penal, pero nada excluye la posibilidad de que se trate de hechos vinculados entre sí y que finalmente deban tramitarse en un solo proceso penal.

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En el año 2004 se expidió el Decreto Legislativo Nº 957, que aprobó el Código Procesal Penal de 2004. En relación al tema de nuestro interés, el texto originario del segúndo párrafo del artículo 259 de este código establecía lo siguiente:

“Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”.

Como puede apreciarse, el legislador del Código Procesal Penal de 2004 siguió casi fielmente lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 27934, hecho que determinó que los problemas detectados en la aplicación de esta última también le fueran imputados a aquel cuerpo normativo, pese a su reciente entrada en vigencia. Ahora bien, considerando que ambas normas se encontraban en vigencia durante el segundo semestre del año 2006, y primeros meses de 2007, y principalmente, que se consideró insuficiente para la lucha contra el delito la configuración que tenía el flagrante delito en aquellas disposiciones; el legislador peruano aprobó en abril de 2007, la Ley Nº 29009, que en su artículo 2, literal b), estableció textualmente que: “En el marco de la delegación legislativa, el Poder Ejecutivo está facultado para: (…) b) Definir con precisión la configuración de la flagrancia en la comisión de los delitos para permitir la acción pronta y eficaz de la Policía Nacional del Perú”. Como consecuencia de la delegación de facultades legislativas que se originó en la imprecisión de la configuración del delito flagrante, y que en realidad encubría la necesidad de expandir el accionar policial en un marco general de la necesidad de mayor eficacia en la lucha contra el delito, el Poder Ejecutivo expidió en el mes de julio de 2007, los Decretos Legislativos Nºs 983 y 989. El primero de los decretos modificó el artículo 259 del Código Procesal Penal, en tanto que el segundo hizo lo propio con el artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, ambas modificatorias establecieron que existe flagrante delito

“(…) cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando:

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a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible;



b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”.

La modificación realizada mediante ambos decretos legislativos, desde nuestra perspectiva, traía consigo diversos problemas. En tal sentido, un primer problema era el ámbito procesal en el que podían aplicarse estos supuestos de flagrancia delictiva. El artículo 259 del Código Procesal Penal reguló el flagrante delito, específicamente en relación con la detención policial, en tanto que el artículo 4 de la Ley Nº 27934 comprendía además al allanamiento (ingreso y registro domiciliario), y a la incautación de bienes. Ahora bien, a nuestro juicio, los supuestos de flagrancia delictiva regulados en ambas normas deben ser extensibles a cualquier disposición legal que aluda a esta categoría, sea que se trate de una diligencia que restrinja un derecho fundamental o de un mecanismo de aceleración procesal, e incluso en relación con los supuestos en los que se excluye la confesión sincera, ello en el marco del Código Procesal Penal de 2004. Sin duda, las observaciones más graves a aquella modificatoria giran en torno a la idea de una manifiesta alteración de los contornos semánticos y jurídicos de la flagrancia delictiva. Así, un primer aspecto es el haber olvidado que para hablar propiamente de flagrancia no cualquier persona debe presenciar el delito, pues considerando que el flagrante delito habilita la detención o el ingreso al domicilio, es obvio que corresponde su verificación a un efectivo policial(14); de manera que la referencia al

(14) Es verdad que la verificación de la flagrancia corresponde a los ciudadanos cuando se trata del arresto ciudadano, pero este supuesto únicamente es aplicable para dicha actividad.

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agraviado o a otra persona que vendrían a identificar al autor del delito, es errónea. Otro aspecto cuestionable es el olvido de los requisitos de inmediatez personal y temporal para la configuración del delito flagrante, pues en relación con el literal a) del texto de la modificatoria (véase supra), cuando el sujeto –agraviado u otra persona– identifique al autor, el delito ya habrá culminado, de manera que la flagrancia vendría a depender de una mera sindicación, y aunque ella sea realizada dentro de las 24 horas, nos parece una fórmula absolutamente peligrosa. Esto último no es una exageración, dado que en relación a un delito de robo, la sola sindicación de la víctima u otra persona permitirían afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez haría legítima una detención policial, y eventualmente un ingreso y registro domiciliario. En el referido literal se hace referencia a que la identificación pueda realizarse por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes del sospechoso (debería decir del hecho delictivo y del sospechoso). Respecto a este punto, en tanto la policía vea las imágenes en tiempo real e inmediatamente proceda a realizar la actividad a que hubiera lugar, nos parece que no habría problema, salvo el cuestionamiento de lo innecesario de esta regulación, pues la exigencia de la percepción no impide que pueda hacerse mediante un mecanismo técnico. Ahora, en el supuesto en el que se perciba un hecho delictivo luego de que este ocurrió (imágenes grabadas), en principio nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar que la flagrancia delictiva en estos casos se mantenía dentro de las 24 horas como preveía el precepto. Como puede apreciarse aquí ya no dependía de la sola sindicación de la víctima u otra persona, sino de una comprobación objetiva hecha por la autoridad policial. En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que él puede subsumirse en lo que la doctrina denomina presunción de flagrancia, pues en realidad no se sorprende a un sujeto cometiendo el delito o inmediatamente después, sino que se sorprende a dicho sujeto con bienes u objetos del delito que permiten colegir que acaba de cometerlo. En tal sentido, el hecho de haberse consignado un límite temporal (24 horas después de perpetrado el hecho) nos parece una concreción necesaria para evitar arbitrariedades (v. gr. valorar como flagrante delito el perpetrado hace varios

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días), aunque siempre estará latente el cuestionamiento a la amplitud del término previsto. En atención a todas las observaciones y críticas en contra de la modificación efectuada al artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, el legislador no tardó demasiado en dar marcha atrás. Así, aprobó la Ley Nº 29372(15), que volvió a poner en vigencia el texto originario del artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, lo que significó la supresión del plazo dentro del cual el hecho podía ser calificado como flagrante delito. Debe precisarse que la mencionada ley solo modificó el citado artículo del Código Procesal Penal de 2004, quedando subsistente el artículo 4 de la Ley Nº 27934. Sin embargo, considerando que la Ley Nº 29372, dispuso la vigencia en todo el país de aquel artículo del Código Procesal Penal, se ha producido la derogación tácita del artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, el vigente texto del numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal establece que:

“Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

VI. TRATAMIENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO DE DELITO FLAGRANTE Teniendo en cuenta lo prescrito por el numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal, nos parece necesario precisar como primera cuestión que los supuestos previstos en él, si bien están enmarcados en la detención policial, deben ser entendidos como la concepción jurídica general del delito flagrante. Esto quiere decir que la flagrancia a la que alude el ingreso y registro domiciliario (allanamiento), la incautación, los mecanismos de aceleración del proceso e incluso la exclusión de la confesión sincera, debe entenderse de conformidad con el referido precepto (15) Publicada el 9 de junio de 2009.

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legal, sin que ello signifique excluir la posibilidad de concretar el sentido del flagrante delito según la naturaleza de cada actuación procesal y principalmente en atención al hecho concreto. En todo caso algo que no cabe ignorar es que al ser la flagrancia un concepto que da pie a restricciones de derechos fundamentales, entre ellos la libertad personal, su interpretación debe ser restringida y no extensiva(16). Ahora bien, considerando que el citado precepto contempla tres supuestos de flagrancia delictiva, es menester analizar cada uno de ellos de forma independiente.

1. El delito flagrante cuando la realización de un hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto Este supuesto es el que constituye el flagrante delito stricto sensu(17), o flagrancia propia o pura(18), pues en principio, la evidencia de su comisión no admite dudas, dado que el autor es descubierto en el momento en que realiza el hecho punible. Si la evidencia consiste en el más completo grado de conocimiento, en virtud del cual cabe constatar la comisión del delito con indudable certeza, prácticamente sin posibilidad de error, no nos cabe duda de que el supuesto analizado es uno que se presenta como evidente. Como ya dijimos, en este supuesto el autor es descubierto en la realización del hecho punible y de ahí precisamente emerge el dato de la evidencia. Sin embargo, es preciso plantearse si tal descubrimiento de la actual comisión del delito debe ser siempre una percepción visual o, en general, puede hablarse de percepciones sensoriales. Según Cabezudo Bajo, el Tribunal Constitucional español alude a la percepción sensorial, como la evidencia relativa a la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo(19); esto último nos permite afirmar que no queda excluida la posibilidad de que el (16) CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme. La detención preliminar. Ministerio Público y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 79. (17) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112. (18) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 274. (19) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 277.

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descubrimiento de la comisión del delito se produzca por medio de otro sentido, como el auditivo. Frente a esta evidencia sensorial, en la que por medio de uno de los sentidos se percibe la comisión del delito, alguna doctrina hace referencia también a la evidencia racional, que según Hinojosa Segovia se conforma por un juicio casi instantáneo, diferenciándose así de la mera sospecha que impone clarísimamente la necesidad de razonar, de elaborar una presunción(20). Para Garberí Llobregat, esta evidencia racional consistiría en el conocimiento directo basado en datos objetivos, como puede ser oír los gritos de la víctima o incluso el testimonio de terceras personas, cuando ellas acuden, por ejemplo, pidiendo socorro para liberar a la persona que han visto, con sus propios ojos, cómo era secuestrada momentos antes e introducida en una casa(21). Desde nuestra perspectiva, la comunicación a la autoridad policial por parte de una persona que ha oído o visto la comisión de un delito, no permite que aquella pueda alegar flagrancia, pues si en todo caso la hubo, está claro que no se produjo ante su percepción sensorial; esto no significa ciertamente que la policía quede impedida de realizar legítimamente una concreta actuación, como la detención o el ingreso y registro domiciliario, sino que no podrá alegar este específico supuesto de flagrante delito.

2. El delito flagrante cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible Existe uniformidad en la doctrina tanto en reconocer a tal situación como una de flagrancia, como en denominarla cuasiflagrancia. En tal sentido, Rodríguez Sol señala que lo que se ha venido en denominar cuasiflagrancia es un estadio intermedio entre la flagrancia estricta y la no flagrancia, que se produce cuando el imputado es perseguido inmediatamente después de cometer el delito, sin haber sido perdido de vista(22). Dado que el flagrante delito, en cualquiera de sus modalidades, exige el dato de la evidencia, Cabezudo Bajo considera necesario que no haya (20) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal. EDERSA, Madrid, 1996, p. 105. (21) Citado por RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 125. (22) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 116; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125.

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transcurrido desde la comisión del delito y el momento en el que el delincuente resulte descubierto un lapso de tiempo que sobrepase lo que comúnmente se entiende por inmediatamente o poco después, sin perjuicio de las concretas circunstancias en que se descubra el delito, como por ejemplo, que el autor se encuentre próximo al lugar(23). A diferencia del primer supuesto, nuestra posición respecto a la denominada cuasiflagrancia es crítica, y es que, como lo dijimos en otra parte de este escrito, aludir a la detención o persecución inmediata del autor del delito para referirse al flagrante delito es una clara confusión de planos. En efecto, entendiendo que el flagrante delito es ante todo un hecho cuya realización resulta evidente para la autoridad policial, e incluso para un particular, o asumiendo que la flagrancia es una situación particular en que se descubre el delito, lo cierto es que ello no puede ser equiparado con una actuación concreta como es la detención de una persona o el ingreso y registro domiciliario. En ese sentido, asumir que la flagrancia delictiva se presenta cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible es una forma de legitimar la detención mediante aquella categoría, pero que desde nuestra perspectiva resulta errónea. Precisando nuestra opinión crítica estimamos necesario señalar dos cuestiones que se derivan de la propia redacción legislativa. Por un lado, en el supuesto analizado no hay percepción de la comisión del delito, con lo cual no habría evidencia y, por ende, tampoco podría determinarse quién es su posible autor; y por otro, en dicha redacción no hay referencias expresas a las formas en que debería ser hallado el sujeto para afirmar que él podría ser autor del hecho delictivo. Ahora bien, con relación a este último punto, la alusión refiere a las circunstancias en que debería ser hallado el sospechoso para concluir con algo de certeza que él es autor del delito o, en todo caso, su concreción dogmática. En rigor, esto nos conduciría a la denominada flagrancia presunta, pues dado que no se ha percibido la comisión del delito, aquellas circunstancias en las que se halla al sospechoso –entiéndase después de la comisión del delito– sirven para llegar a la conclusión de que aquel es el autor del delito acabado de cometer.

(23) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 288.

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Asumiendo la posición que venimos a sugerir, se pone de manifiesto que toda referencia a la persecución y captura del autor del delito no forma parte del concepto de flagrante delito, pues tanto la detención como el ingreso y registro domiciliario son concretas actuaciones que quedan habilitadas por la verificación de un supuesto de delito flagrante, y no elementos constitutivos del mismo.

3. El delito flagrante cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el acto punible Se trata de una modalidad de flagrancia delictiva ficticia o presunta, y que pese a las críticas sobre su previsión legislativa(24), ha terminado siendo aceptada en diversas regulaciones como la nuestra. Si bien una de las principales críticas es el hecho de que se fundamenta en una presunción –de delito flagrante–, se ha sostenido igualmente que es un supuesto que reúne las notas de inmediatez temporal y personal, pues en relación con la primera debe señalarse que no solo consiste en que el delito se esté cometiendo, sino también que se haya terminado de cometer (lo que ocurre en este supuesto de flagrancia); y en cuanto a la segunda, ella exige que el sujeto esté con efectos o evidencias materiales del delito(25) –de preferencia próximo al lugar de los hechos–, lo que precisamente prevé este supuesto de flagrancia que analizamos. Evidentemente, el mayor problema que presenta este supuesto de delito flagrante es el tiempo que debe haber transcurrido desde la comisión del hecho hasta que el agente es sorprendido con objetos relacionados con el delito. Debe repararse que la expresión “que revelen que acaba de ejecutar el acto punible” es sumamente imprecisa, pues podría considerarse que acaba de cometerse el hecho si se sorprende al sospechoso cinco minutos, media hora o incluso más tiempo después. Quizá aquí sería necesaria una regulación expresa y concluyente, para evitar la inseguridad

(24) Considera que en este supuesto no puede hablarse de flagrancia, HINOJOSA SEGOVIA, ob. cit., p. 105; y también se adhiere a este parecer RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112, nota al pie 58. (25) RIVES SEVA, ob. cit., p. 246. También GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125, hace alusión a que en el delito flagrante el delincuente es sorprendido cuando está cometiéndolo o en un momento inmediatamente posterior.

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jurídica que produce el no saber cuánto tiempo después de cometido el delito puede todavía configurarse el delito flagrante.

VII. EL DELITO FLAGRANTE Y EL PROCESO PENAL Cuando el delito flagrante es visto desde el proceso penal, de inmediato salta a la vista que se trata de una categoría en función a la cual se realizarán diversas actuaciones procesales e incluso se acomodará una concreta especialidad procedimental. Bajo tal consideración veremos, a continuación, las específicas vinculaciones entre la flagrancia delictiva y la regulación del proceso penal, asumiendo que el sentido de aquel, aunque previsto en la normativa positiva en relación con la detención policial, debe ser válido para cualquier otro ámbito o actuación del proceso penal. Pero antes de proseguir debemos precisar que únicamente trazaremos líneas generales sobre estas cuestiones, pues según vemos, y así lo podrán comprobar, se trata de temas cuya amplitud exigiría un tratamiento más amplio.

1. La flagrancia delictiva y el proceso inmediato Concretamente, el Código Procesal Penal de 2004 ha regulado este proceso especial, caracterizado básicamente por prescindir de la investigación preparatoria, en la Sección I de su Libro Quinto, y que comprende los artículos 446 al 448. Precisamente, en el primer artículo se ha previsto los supuestos en los que el fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, siendo uno de ellos cuando existe flagrancia delictiva. Ahora bien, la regulación concreta del proceso inmediato no solo exige que la persona sea sorprendida en flagrante delito, sino además, que se haya detenido en esa situación al presunto autor. Ciertamente, el delito flagrante y la detención de su autor parecen inescindibles, pero como antes dijimos, es posible que el sujeto no haya podido ser detenido, y que luego esto se haya logrado a través de la detención preliminar judicial, supuesto en el cual parece que no podría lograrse su tramitación en la vía del proceso inmediato, pese a que resulta incuestionable la existencia del flagrante delito.

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Así las cosas, desde una posición de lege ferenda estimamos que la regulación debería exigir únicamente que se trate de un delito flagrante; pero como toda posición de esta clase apunta a una modificación de la normativa, nos parece que la mejor salida jurídica de producirse un supuesto como el aquí planteado, sería la aplicación del numeral 4 del artículo 336 del Código Procesal Penal de 2004, que concretamente establece la acusación directa sobre la base de la suficiencia acreditativa –tanto del hecho delictivo como de su autoría– de las diligencias preliminares, en las que cabe contar la percepción del delito flagrante. Como podrá verse con esta salida se habrá logrado materialmente lo que pretende el proceso inmediato: prescindir de la investigación preparatoria.

2. El flagrante delito y el allanamiento del domicilio o ingreso y registro domiciliario Aunque el Código Procesal Penal de 2004 no ha regulado el allanamiento domiciliario por delito flagrante, limitándose únicamente al supuesto en el que hay mandato judicial, es nuestra Constitución Política la que da cabida a plantear la cuestión. En efecto, el inciso 9 del artículo 2 de la Constitución, reconociendo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, establece expresamente “nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración”. Como puede observarse, el flagrante delito es un presupuesto o condición para el ingreso y registro domiciliario, y precisamente por desconocimiento de esto, son dos los problemas concretos que se han presentado; por un lado, muchos operadores del Derecho parecen creer que el flagrante delito puede ser verificado ya estando dentro del domicilio y no antes de ingresar a él; y por otro, aunque directamente vinculado a la cuestión anterior, se tiene que muchos consideran que para el ingreso y registro domiciliario el delito flagrante puede cometerse en cualquier lugar, ya dentro del domicilio o ya fuera de él. Sobre esta problemática es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional español ha establecido que el ingreso y registro domiciliario sin mandato judicial o autorización del titular, es constitucionalmente admisible cuando se ha percibido que en dicho domicilio se está cometiendo 204

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un delito(26); en ese sentido, y de forma más concluyente, otra jurisprudencia ha establecido que el delito flagrante para enervar la inviolabilidad de domicilio debe darse en dicho lugar, pues otra cosa determinaría que cualquier delito cometido en la vía pública se erija como presupuesto para ingresar y registrar el domicilio(27). Sobre esta base puede sostenerse que la evidencia en que consiste el flagrante delito debe percibirse previamente al ingreso y registro domiciliario(28), pues siguiendo a Rodríguez Sol, estimamos incorrecto que el ingreso se produzca por meras sospechas, obteniéndose la evidencia ya cuando se está dentro del domicilio(29); hacer ello implicaría que la legitimidad del ingreso y registro domiciliario dependa de que dentro del domicilio pueda percibirse la comisión del delito, lo cual nos parece dogmáticamente incorrecto y político-criminalmente peligroso. Lo señalado líneas arriba no impide reconocer que puede darse el caso de un flagrante delito fuera del domicilio, que sí permite el ingreso al domicilio ajeno. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el sujeto a quien se sorprende en flagrancia huye e ingresa a un domicilio –propio o ajeno–, en el que también podrán ingresar los agentes policiales que lo persiguen. Pues bien, desde nuestra perspectiva, el ingreso a un domicilio para capturar a un sujeto que ha sido sorprendido en flagrancia, debería ser previsto como una causal más de dicha diligencia –ingreso al domicilio–; en todo caso, siendo ello una cuestión que depende del legislador, nos parece que dogmáticamente podríamos resolver la cuestión básicamente por medio del estado de necesidad justificante o, en su defecto, exculpante.

3. El flagrante delito y la detención policial No cabe duda de que para la doctrina y jurisprudencia españolas el flagrante delito cobra relevancia básicamente en cuanto a la diligencia de ingreso y registro domiciliario. En cambio, en nuestro país, si alguna discusión ha generado el significado que cabe atribuir a dicha categoría, es respecto a la detención policial, que como es evidente restringe uno de (26) LUZÓN CUESTA, José María. La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario. Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 49. (27) LUZÓN CUESTA, ob. cit., p. 51. (28) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 278. (29) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 128.

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los derechos más importante reconocidos por la Constitución: la libertad personal. Precisamente con la intención de regular la detención policial, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido los supuestos de la flagrancia delictiva, a partir de los cuales hemos afirmado un concepto general que debe ser válido para la detención policial o para cualquier otra actividad procesal. En cuanto a los problemas que presenta esta regulación, debe señalarse que existe cierta confusión entre el delito flagrante en sí mismo y las actividades procesales a las que da lugar aquella situación. Tal confusión se aprecia en uno de los supuestos de delito flagrante que establece el numeral 2 del artículo 259 del Código Procesal Penal. En concreto, nos referimos al supuesto en el que el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible. Como antes dijimos este supuesto del delito flagrante –cuasiflagrancia–, en realidad se acomoda mejor a su modalidad presunta o ficta, en la que no hay percepción del delito que se está cometiendo, aunque las circunstancias en las que es hallado el sujeto –con bienes relacionados al delito, además de la proximidad con el lugar de los hechos–, permiten inferir su participación en el delito acabado de cometer.

4. El flagrante delito y el arresto ciudadano Seguramente hasta antes de regularse el arresto ciudadano existía plena coincidencia en considerar que quien debía percibir, o mejor dicho, quien debía sorprender al autor cometiendo su delito, era la autoridad policial. Sin embargo, la regulación de este novísimo instituto procesal permite ahora sostener que el delito flagrante puede también ser percibido por cualquier ciudadano, a los efectos de restringir la libertad personal del presunto autor, en aplicación del denominado arresto ciudadano. Dicho esto, una pregunta que salta a la vista es la posibilidad de extender la situación descrita en el párrafo anterior a cualquiera de las diligencias a las que da lugar el delito flagrante. Esto quiere decir, si es posible que la percepción de la comisión del delito pueda realizarla el agraviado u otra persona, para realizar las diligencias o actuaciones a las que haya lugar; así, de ser afirmativa la respuesta, el ingreso y registro

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domiciliario podrían ser ejecutados o realizados por cualquier persona que haya presenciado la comisión del delito. De hecho, el problema propuesto no es de fácil solución, pues si bien podría considerarse adecuado para la persecución del delito extender a cualquier sujeto –víctima o tercero– que ha percibido el flagrante delito la facultad de ingresar y registrar un domicilio; no obstante, dado que el arresto ciudadano es una regulación íntimamente ligada a la libertad personal, no cabría extender su tratamiento a otras actuaciones que se encuentran vinculadas a diversos derechos, tanto más que hasta antes de la aparición de este instituto tal cuestión no podía plantearse. En cualquier caso nótese que dicha regulación ha sido prevista expresamente respecto a la detención policial y, por lo tanto, no resultaría adecuado extenderla a otras actuaciones sin perjuicio de reconocer que, por ejemplo, el ingreso a un domicilio por parte de un particular podrá legitimarse cuando concurra un supuesto de estado de necesidad.

VIII. IDEAS FINALES Luego de todo lo expuesto nos parece que podemos llegar a varias ideas finales o conclusiones; sin embargo, hemos de privilegiar una de ellas, que consiste en resaltar la importancia y necesidad de determinar el sentido de la expresión “flagrante delito”, sobre todo por su relación con actos procesales que restringen derechos fundamentales. En ese sentido, este artículo ha intentado dar cuenta de lo que la doctrina y jurisprudencia entienden por flagrancia delictiva, y sobre todo, ha pretendido una exposición dogmática del sentido de aquella categoría y de sus relaciones con diversas actuaciones procesales.

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Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas Ramiro Salinas Siccha(*)

En el presente artículo el autor analiza todos los supuestos delictivos previstos por el artículo 198 del Código Penal (administración fraudulenta de personas jurídicas), luego de la modificación realizada por la Ley Nº 29307 del 31 de diciembre de 2008. En tal sentido, haciendo uso de un método analítico, examina las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en el presente delito, destacando que todas sus modalidades típicas son de mera actividad debido a lo cual para tenerlos por consumados no se necesita verificar si la conducta del agente ha causado un real perjuicio para el patrimonio de la persona jurídica sino solo si la exteriorización de la conducta dolosa lo puso en peligro.

I. CUESTIÓN PREVIA Antes de analizar dogmáticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio social de una persona jurídica, considero pertinente dejar establecido de modo breve las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacífico debate: 1. La separación entre propiedad y gestión que caracteriza a las modernas personas jurídicas, especialmente a las sociedades mercantiles, así como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración

(*) Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Especializada en Criminalidad Organizada. Profesor en la Academia de la Magistratura. Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Representante alterno del Ministerio Público ante la Comisión de Redacción del Código Penal.

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y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del Derecho Penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas se realicen o tengan lugar comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento que caracteriza hoy a las personas jurídicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y, cuando no, la economía del país. La intervención del Derecho Penal en el ámbito de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quienes situados en la cúspide de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna (con relación a su economía) pueden, abusando de su posición o violando sus propios deberes, ocasionar daños irreparables a la persona jurídica y, por ende, a terceros interesados o al Estado. 2. Para el legislador nacional, consciente de tal finalidad, la persona jurídica ha merecido protección penal desde la vigencia del Código Penal de 1924. Sin embargo, el actual Código Penal, haciendo uso de una mejor técnica legislativa, regula de modo más adecuado los supuestos delictivos que lesionan el patrimonio de la persona jurídica. Los tipos penales en el actual Código Penal son de tal forma diferentes a los regulados en el artículo 248 del código derogado(1), que no hay punto de comparación. En aquel código se regulaba incluso una modalidad culposa mientras que en la actualidad tal conducta no es objeto de sanción. Asimismo, el Código Penal vigente brinda protección penal a toda persona jurídica y no únicamente a las cooperativas y sociedades anónimas como lo hacía el citado artículo del Código Penal de 1924. En efecto, de la lectura del artículo 198 del Código Penal se advierte que el legislador nacional, al estructurar el tipo penal, se ha referido solo a la “persona jurídica”, sin hacer distinciones, abarcando de ese modo a las personas jurídicas lucrativas, no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distinción el tipo penal entre personas jurídicas lucrativas o mercantiles y las personas jurídicas civiles y sin fines de lucro ni tampoco entre

(1) Por su parte, García Cavero sostiene que “El legislador penal de 1991 ha procedido a ampliar el ámbito de lo punible a otros supuestos de administración fraudulenta”. GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la administración de personas jurídicas y delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Palestra, Lima, 2005, p. 29.

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personas jurídicas regulares e irregulares(2), debe interpretarse y aceptarse que para nuestro sistema jurídico penal todo ente colectivo que reúna los requisitos o condiciones que exige nuestra normativa extrapenal para configurar una persona jurídica, puede ser sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos por el artículo 198 del Código Penal. 3. Desde nuestra concepción tridimensional del Derecho, de acuerdo con el profesor Carlos Fernández Sessarego(3), entendemos por persona jurídica a toda organización de personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como centros ideales unitarios de imputación de situaciones jurídicas. Esto es, la persona jurídica se constituye mediante la abstracción o reducción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. De ahí que en el artículo 78 del Código Civil se haya establecido que las personas jurídicas tienen existencia distinta a la de sus miembros(4). Son personas jurídicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de Sociedades a través de las cuales sus integrantes persiguen un fin lucrativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio, son personas jurídicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persiguen fines económicos para sí mismos, sino que orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como: la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas y nativas reguladas en sus aspectos generales por nuestro Código Civil. De otro lado, son regulares aquellas personas jurídicas inscritas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurídicas que aún no se han inscrito formalmente. Estos últimos supuestos aparecen regulados en el artículo 77 del Código Civil. 4. En la doctrina se discute si la interpretación de los términos legales utilizados en el tipo penal gozan de plena autonomía o se encuentran vinculados al significado que ostentan en la legislación civil o mercantil. (2) Afirma García Cavero que parece adecuado ampliar el ámbito de aplicación del artículo 198 del Código Penal también a las sociedades irregulares. Ibídem, p. 37. (3) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima, 1988, p. 148. (4) En tanto que García Cavero, siguiendo a De Castro y Bravo define a la persona jurídica como “Un grupo de personas (tipo asociación) o una organización (tipo fundación), que constituyen unidades cerradas herméticamente, con propia e inviolable zona íntima; y, siempre como la persona física, con la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el tráfico jurídico por medio de sus órganos”. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 29.

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Esto es, se plantea el problema de si el Derecho Penal posee en este contexto un mero carácter sancionador o si, por el contrario, se justifica una interpretación desvinculada de la regulación extrapenal. Nosotros, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, creemos que el intérprete del Derecho Penal de modo alguno puede desvincularse del significado de los términos jurídicos utilizados en la normativa extrapenal, por dos razones: primero, porque el Derecho Penal solo busca dar mayor protección a las instituciones previstas en la ley civil o mercantil y de ninguna manera crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intérprete del Derecho Penal busca o intenta construir un sistema jurídico nacional con coherencia interna, no le queda otra alternativa que sujetarse a los significados de los términos que usa el Derecho extrapenal. Lo máximo que puede hacer el intérprete en su tarea es utilizar los términos en su significado amplio o restringido según corresponda a los principios rectores del Derecho Penal. En esa línea, para saber cuándo una persona natural tiene la condición de administrador, representante, auditor interno o auditor externo así como para conocer en qué consiste un balance, cotizaciones, acciones o títulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la legislación extrapenal como es el Código Civil o la Ley General de Sociedades. Actualmente, con la incorporación del artículo 198-A en el Código Penal por la Ley Nº 29307, también debemos recurrir a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República(5) y los reglamentos de auditoría externa e interna de la Superintendencia de Banca y Seguros. 5. Al analizar los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas no se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien se discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o vulneración del

(5) Ley Nº 27785 del 23 de julio de 2002. En el artículo 3 de la citada ley se dispone que las normas contenidas en la presente ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades sujetas a control por el sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de entidades, son las siguientes: (...) g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.

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patrimonio social a consecuencia de conductas punibles realizadas por sus representantes o administradores. En todos los supuestos delictivos previstos en el numeral 198 del Código Penal, la persona jurídica aparece en el lugar del sujeto pasivo. Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurídica muy bien puede ser socia de otra (persona jurídica), resulta pertinente poner sobre el tapete, de manera tangencial, si le asiste responsabilidad penal a aquella persona jurídica cuando en su beneficio patrimonial sus representantes perfeccionan algunos de los supuestos delictivos previstos en el artículo 198 del Código Penal. En la doctrina y en nuestra normativa penal vigente tenemos aceptado, como premisa, que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona jurídica. Expresamente el artículo 27 del Código Penal prevé que son los representantes de las personas jurídicas los que responden penalmente cuando recaen en estas las calidades exigidas para el autor del delito. El instituto del actuar en lugar de otro tiene como fundamento el hecho concreto de que la persona jurídica no puede responder penalmente por la comisión de un delito en tanto carece de voluntad, capacidad de acción y de culpabilidad. Es sabido que la culpabilidad como elemento constitutivo del delito se verifica cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminación en contra de lo que la ley establece. De modo que resulta imposible realizar el juicio de atribución subjetiva a una persona jurídica. Incluso de modo expreso, así lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 24 de octubre de 1997 se sostuvo que “El encausado resulta ser una persona jurídica como Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (SCRLtd.), por lo que no se le debió instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de ella, en vista de que la persona jurídica como tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales, tal como lo prescribe el artículo 27 del CP”(6).

(6) Consulta Nº 3963-1996. En: Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 45.

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Igual argumento fue utilizado en el precedente jurisprudencial del 20 de diciembre de 1999 cuando la Suprema Corte sentenció: “Que, si bien la persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio societas delinquere non potest, ya que esta calidad solo lo puede tener la persona física; también lo es, que en el caso de autos se ha identificado a la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha función en la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Luján”(7). En igual sentido, también la resolución superior del 19 de diciembre de 1997 fundamenta que “en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurídica”(8). No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera el sistema del common law como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia, Canadá y en aquellos países donde tiene franca influencia aquel sistema como Japón y Corea, está legislativamente previsto que la persona jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos, que su naturaleza admita. Igualmente, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurídicas en los ámbitos del Derecho Penal económico y medioambiental, en Alemania y España, pese a que domina aún el principio del societas delinquere non potest (es decir, que las personas jurídicas no responden penalmente por algún delito) se viene consolidando la posición doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, que las personas jurídicas pueden ser responsables penalmente por los delitos en que incurren sus representantes(9). Incluso, Caro Coria(10) argumenta que esta posición se viene

(7) Exp. Nº 3469-99-Chimbote. CHOCANO RODRÍGUEZ. Ejecutorias Supremas, 2002, p. 105. (8) Exp. Nº 3047-97. LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, José Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario. Grijley, Lima, 1997, p. 79. (9) Véase SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ. “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Themis, Lima, 1997. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2005, pp. 697-703. (10) Véase con amplitud: CARO CORIA. “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Penal peruano e iberoamericano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11, 2002.

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incardinando en los países iberoamericanos a través de normas complementarias a los códigos penales, concluyéndose, en consecuencia, que la societas delinquere non potest se encuentra en crisis. En este estado de la cuestión resulta previsible que en un futuro cercano, y cuando nuestro legislador así lo decida, las personas jurídicas responderán penalmente en forma directa por los delitos que realicen. Actualmente resulta un tanto difícil sostener que el dogma de la responsabilidad penal individual constituya un obstáculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder absoluto para reprimir cualquier conducta. Las soluciones que se adopten deberán estar siempre de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad del Derecho Penal(11). Esta posición o corriente es impulsada, aparte de razones de política criminal, por el sistema penal funcionalista radical para el cual la función primordial del Derecho Penal y de la pena es satisfacer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad. 6. Finalmente en torno a este debate, el legislador nacional, renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha previsto las consecuencias accesorias para sancionar a las personas jurídicas. En efecto, el Código Penal prevé como una de sus innovaciones más importantes la posibilidad de que el juez imponga una o varias medidas accesorias a la persona jurídica si el hecho punible se cometió en ejercicio de su actividad o cuando su organización permitió favorecerlo o encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias serán impuestas por el juez cuando se verifique la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable, independientemente de si el agente o los autores directos son realmente merecedores de pena o si, en su caso, están incursos en alguna excusa absolutoria. “En el Código Penal las consecuencias accesorias se encuentran ubicadas en el Capítulo II del Título VI del Libro Primero - Parte General. Únicamente los artículos 104 y 105 del CP se refieren a consecuencias accesorias que pueden recaer sobre una persona jurídica, siempre que esta resulte vinculada o beneficiada con la comisión o encubrimiento de

(11) Hurtado Pozo. Ob. cit., p. 703.

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un delito. Sin embargo, estas dos disposiciones aluden a consecuencias accesorias con distintas funciones y efectos. Efectivamente, en el artículo 104 del CP se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones económicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión de una infracción penal. Y en el artículo 105 del CP se detalla un amplio catálogo de sanciones que se aplicarán a estos entes colectivos”(12). En efecto, el artículo 105 del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo Nº 982 de 22/07/2007 dispone que:

“Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:



Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.



Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.



Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.



Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité a realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.



La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será más de cinco años.



Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores de la persona jurídica hasta por un periodo de dos años.

(12) Fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009.

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El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”.

Es decir, la autoridad jurisdiccional impondrá estas consecuencias accesorias siempre que concurran en el caso concreto los siguientes presupuestos: i) se haya cometido un hecho punible o delito; ii) la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito; y, iii) sea posible imponer una condena al autor, físico y específico, del delito aun cuando por cuestiones de merecimiento de pena ello no ocurra en el caso concreto. Esta tendencia se ha recogido en la legislación complementaria como, por ejemplo, en la Ley de Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008 del 19 de junio de 2003) y la Ley Penal Tributaria (Decreto Legislativo Nº 813 del 2 de abril de 1996) que prevén este tipo de consecuencias accesorias a las personas jurídicas que infringiendo las leyes tributarias y aduaneras defraudan al Estado en su patrimonio. No le falta razón a Caro Coria(13) cuando sostiene que con ello el legislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando menos en lo formal, a favor del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias accesorias previstas no forman parte del catálogo de penas (artículo 28 del Código Penal) ni de medidas de seguridad (artículo 71 del Código Penal). “No son, un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo (...) Se trataría, de una especie de exigencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias”(14).

(13) CARO CORIA. Ob. cit., p. 532. (14) Véase el fundamento 12 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, que reproducimos en su integridad al final de este capítulo con fines pedagógicos.

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Sin embargo, se ha establecido como jurisprudencia vinculante(15) que si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el concepto y la naturaleza que corresponde asignar a las consecuencias accesorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten calificarlas como sanciones penales especiales. En primer lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas –desde su actividad, administración u organización– con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposición produce consecuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden producir su disolución. Según el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, las consecuencias jurídicas previstas en el citado artículo 105 del Código Penal tienen las siguientes características y funciones: a. El inciso 1) dispone la clausura temporal o definitiva de locales o establecimientos. Es decir, regula sanciones que afectan el funcionamiento de los ambientes físicos e inmuebles en los cuales la persona jurídica realiza sus actividades organizacionales y operativas. Cuando la clausura sea temporal no puede durar más de cinco años. Es importante precisar que para que proceda esta medida el local o establecimiento tiene que haber servido para la comisión, favorecimiento, facilitación o encubrimiento del delito. b. El inciso 2) considera la disolución de la persona jurídica. Es la sanción más grave que se podrá imponer a un ente colectivo. Por lo tanto, la disolución debe de quedar reservada, entre otros casos, para aquellos donde la propia constitución, existencia y operatividad de la persona jurídica, la conectan siempre con hechos punibles, lo que generalmente ocurre con las denominadas personas jurídicas “de fachada” o “de papel”. En estas se detecta

(15) Fundamento 11 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009.

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no un defecto de organización sino uno de origen de la organización. Pero, también, puede disponerse la disolución de la persona jurídica, en supuestos donde se identifique una alta probabilidad de que esta vuelva a involucrarse en delitos (peligrosidad objetiva). c. El inciso 3) regula la suspensión de actividades de la persona jurídica. Esta sanción solo puede ser impuesta con carácter temporal, sin exceder los dos años. La suspensión de actividades puede ser total o parcial. Sin embargo, cuando es parcial deberá recaer solamente sobre aquellas actividades estratégicas u operativas específicas que se relacionaron con el delito cometido o con su modus operandi y efectos. La suspensión total deberá justificarse por la absoluta naturaleza ilícita de las actividades realizadas por la persona jurídica. d. Por último, el inciso 4) contiene la prohibición de realizar en el futuro actividades de la clase de aquellas que involucraron a la persona jurídica con la comisión, favorecimiento o encubrimiento de un hecho punible. Esta consecuencia accesoria puede ser temporal o definitiva. En el primer caso la prohibición no puede extenderse más allá de cinco años. Con esta sanción se afecta la operatividad posterior al delito del ente colectivo. Tiene, pues, un claro sentido de inhabilitación para su desempeño futuro. No obstante, el alcance de esta sanción es limitado y especial, en tanto no puede extenderse hacia otras actividades no vinculadas con el delito(16).

II. TIPO PENAL Las conductas delictivas que se pueden realizar al interior o en contra de la persona jurídica aparecen descritas en el artículo 198 del Código Penal. Este tipo penal, por vez primera, fue objeto de modificación por la Ley Nº 28755 del 6 de junio de 2006. Su finalidad fue incluir a los auditores internos y externos como posibles sujetos activos de fraude en la

(16) Fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.

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administración de personas jurídicas(17), así como personas que pueden ser inducidos a error por la comisión de una conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delito(18). Luego, el 31 de diciembre de 2008, a través del artículo 1 de la Ley Nº 29307, se volvió a modificar la estructura del artículo 198 del Código Penal. En consecuencia, ahora tiene el siguiente contenido:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:



1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.



2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.



3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.



4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.

(17) Según la exposición de motivos del proyecto de la Ley Nº 28755 esta inclusión “Tiene particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de seguros y privado de pensiones, por cuanto la opinión de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye una importante referencia para la labor de supervisión de la Superintendencia. En ese sentido, si los auditores ocultan o distorsionan información crítica, que han encontrado al revisar los estados financieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectarla seriamente, pues se generaría en el supervisor y en el público en general una idea distorsionada de la situación real de dicha empresa, impidiendo, de ser el caso, tomar las medidas correctivas necesarias” (Proyecto de Ley Nº 9465/2003). (18) Así también en la exposición de motivos del Proyecto de la Ley Nº 28755 se afirma que la modificación pretende persuadir a los miembros del directorio o gerentes, entre otros, para que no oculten a los auditores la información relevante de la que tienen conocimiento.

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5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.



6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.



7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.



8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”.

III. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano ha seguido el modelo italiano. Aquí se tipifica un conjunto de conductas específicas que, desde la óptica del legislador, afectan la correcta administración de las personas jurídicas. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurídico-penal, sin sanción punitiva(19). Sin embargo, como el objetivo del presente libro es hacer dogmática penal del Derecho Penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar cuándo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 198 del Código Penal(20).

1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica falseando los balances El primer supuesto del artículo 198 del Código Penal, modificado en diciembre de 2008, prevé la conducta delictiva que se configura cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno

(19) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 43. (20) Vide SALINAS SICCHA. Delitos con el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 305 a 331.

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o externo(21) o terceros interesados, la verdadera situación patrimonial de la persona jurídica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produzca una falsa representación de la situación financiera de la persona jurídica(22). El objeto material del delito lo constituye el balance, al que, en Derecho Comercial, se le entiende como aquel documento contable que conforma los denominados estados financieros, de elaboración periódica, que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurídica, así como las ganancias y pérdidas producidas en un periodo(23). Se efectúa en el tiempo que los estatutos de la persona jurídica lo establezca o, en su defecto, cuando así lo determina la junta general de socios o accionistas. El documento contable más importante de una persona jurídica es el balance (el ordinario o los balances parciales, sea el balance individual o el balance consolidado), pues a partir de él se puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado. El balance cumple una triple función: informar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa y darles a conocer también si existen utilidades; informar al Estado si la persona jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones (21) El auditor interno es nombrado por la administración de la persona jurídica y trabaja en ella, es el encargado de verificar las fortalezas y suficiencia de los controles que se aplican dentro de la empresa. Su estudio es de alcance total de la empresa, es decir, abarca las operaciones financieras, administrativas y de cualquier otra índole. El informe que realiza proporciona todos los datos relevantes respecto a la efectividad y eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la información financiera y del aspecto administrativo. En tanto que el auditor externo es nombrado por la junta de accionistas, la designación siempre recae en un contador ajeno y externo a la persona jurídica. Aquel realiza un examen de las operaciones financieras de la empresa con el fin de emitir una opinión sobre la razonabilidad de las cifras contenidas en los estados financieros basado en los principios de contabilidad de general aceptación, dando a conocer los resultados de su examen a fin de aumentar la utilidad que la información posee. (22) Cfr. GARCÍA CAVERO. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación. Barcelona, 1999, p. 39. (23) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. 1999, p. 101.

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tributarias e informa a los acreedores que todos sus créditos se encuentran garantizados. La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o pérdidas(24). De esa forma, cualquier alteración intencional en los datos consignados en el balance cuya finalidad es causar perjuicio a la persona jurídica o a terceros configura el delito. El delito se perfecciona con la sola presentación del balance fraudulento. Si llega a causarse real perjuicio a los socios o terceros estaremos ante un delito agotado(25). Si el agente no presenta el balance será autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado la Resolución Superior del 23 de junio de 1998, la cual afirma que “De las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilícito instruido, primordialmente en razón de no haberse formulado balance o partida contable en la que pueda haber recaído las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en referencia”(26). El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema penal solo aquel documento será objeto material del delito. Se excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el principio de legalidad pilar fundamental del Derecho Penal. En ese sentido, no resulta acertado Peña Cabrera(27) cuando tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontán Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Código Penal argentino, sostenía que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un

(24) MONTOYA MANFREDI. Derecho Comercial. Tomo I, Lima, 1988, p. 291. (25) En cambio, García Cavero sostiene que no basta con la presentación del balance falso, “(...) sino que la información contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para la decisión patrimonial de los socios o terceros”. Ob. cit, 2005, p. 57. (26) Expediente Nº 1788-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/ BACA CABRERA/ NEIRA HUAMÁN. Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341. (27) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, 1993, p. 218. En sentido parecido, pero en condicional, García Cavero sostiene que al referirse también el tipo a las partidas contables, en general, su ámbito de aplicación podría extenderse perfectamente a otros estados financieros, como el estado de ganancias o pérdidas. Ob. cit., 2005, p. 54.

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balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta de ganancias o pérdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la persona jurídica. Asimismo, de la lectura del inciso primero del artículo 198 del Código Penal se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situación económica de una persona jurídica puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos: Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o pérdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo, con la finalidad explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial de su representada, hace aparecer en el balance beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer pérdidas realmente no producidas en el periodo que comprende el balance. El agente evidentemente actúa inventando datos falsos, logrando que al final nos encontremos frente a un balance fraudulento. Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas realmente producidas. Aquí, el sujeto activo con la intención evidente de obtener algún beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentado beneficios realmente logrados en la gestión de la persona jurídica o, en su caso, omite indicar o expresar pérdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las pérdidas producidas con la finalidad, por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de una persona jurídica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario, confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance fraudulento. Y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o disminución de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto, por ejemplo, cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminución de las partidas contables. Aquí no se 226

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omite indicar los beneficios o pérdidas, sino que se las distorsiona o altera, es decir, el agente indica o expresa en el balance los beneficios o pérdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no aparece la real situación patrimonial de la persona jurídica. De esa forma, el criterio rector para la determinación de la conducta típica será la “imagen fiel” que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de medición de los datos económicos distorsionan la imagen fiel de la situación de la persona jurídica, el delito de fraude contable se habrá realizado(28).

2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica El inciso dos del numeral 198 del Código Penal regula este comportamiento delictivo. Se configura cuando el agente o actor por medio de informes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la situación económica de la persona jurídica a la cual representa. Aquí, al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situación económica de su representada. Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o asociados sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situación económica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, consignando datos concretos y precisos de su estado económico. Nuestra Ley General de Sociedades prevé que los interesados pueden recabar la información respectiva para saber la real situación económica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la persona jurídica configura la presente conducta delictiva. El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito será un inventario, informe o memorias. Asimismo se constituirán en medios materiales aquellos informes por medio de los cuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la

(28) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 57.

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verdadera situación actual de la persona jurídica. En esa línea del discurso se debe concluir que el ámbito de aplicación de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente con la persona jurídica, siempre, claro está, que no se trate de documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales(29). Por la naturaleza de la disposición penal en análisis, las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los órganos de control de la persona jurídica como puede ser la Conasev, la Cámara de comercio, etc., o a las autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente a las proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los órganos de control o autoridades competentes aparecen tipificados en el artículo 242 del Código Penal(30) que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente información inexacta ante requerimiento de autoridad competente. En otro extremo, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la forma de infracción de un deber(31), no basta para configurar plenamente el tipo penal; es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de daño patrimonial a la persona jurídica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad). Este requerimiento se explica por el carácter de delito de peligro concreto que posee la administración fraudulenta en el Derecho Penal peruano.

(29) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 1999, p. 38. (30) Código Penal “Artículo 242.- El director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, rehúsa suministrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera, o deliberamente presta la información de modo inexacto, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con noventa a ciento ochenta días-multa”. (31) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 53. Este autor afirma que si el peligro concreto debe ser consecuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, dependerá de si se trata de un delito de dominio o de infracción de un deber.

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3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones El inciso tercero del artículo 198 del Código Penal prevé el comportamiento delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones de la persona jurídica a la cual representa. Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas con la finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurídica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminución del valor de las acciones o participaciones o en su caso, hace entender hechos o circunstancias falsas que incidirán en el aumento ficticio del valor de las acciones títulos o participaciones. La conducta delictuosa estará orientada a presentar acciones, títulos o participaciones con un valor patrimonial que en realidad no tienen o no podrán alcanzar en el mercado(32). Como ejemplos representativos de la configuración de la presente conducta delictiva aparecen los siguientes: la Ley General de Sociedades prohíbe la emisión de acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el capital social de la persona jurídica. La contravención de estas prohibiciones configura el presente injusto penal. También estaremos ante el ilícito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al nominal o cuando se emitan en número superior al acordado en asamblea general; asimismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores hayan sido totalmente pagadas. También se configura la conducta de promoción de una falsa cotización cuando el agente sobrevalora un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del artículo 76 de la Ley General de Sociedades que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta deba ser abarcada por el tipo penal de administración fraudulenta no parece ofrecer la menor duda, pues constituye un abuso de las facultades de administración (32) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 226; GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 1999, p. 41.

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sobre la sociedad para perjudicar a personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o títulos(33). Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o administradores de la persona jurídica por promover mediante actos de simulación falsos valores a las acciones, participaciones o títulos de la persona jurídica, lo que significa un abuso de las facultades de administración para perjudicar a terceras personas(34).

4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito El inciso cuarto del artículo 198 del Código Penal tipifica la conducta delictiva que se perfecciona o configura cuando el agente, a sabiendas de que está prohibido (artículo 106 de la Ley General de Sociedades) acepta como garantía de créditos, acciones o títulos de la misma persona jurídica a la cual representa. Sin embargo, esta prohibición legal no es absoluta sino solo relativa. La prohibición tiene sentido cuando el crédito es superior al valor real de las acciones o títulos. Si el crédito es igual o por debajo del valor real de las acciones o títulos, no es posible la comisión del delito en análisis, pues la persona jurídica, al no pagar el beneficiario el crédito en el plazo previsto, podrá negociar muy bien las acciones o títulos dejados en garantía y hacerse del pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesión o puesta en peligro del patrimonio social de la persona jurídica. Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de beneficiarse con préstamos superiores al valor de las acciones o títulos a cambio de dejar como garantía aquellos títulos de la persona jurídica a la cual pertenece. En caso contrario, se estaría admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio. El agente o actor tiene pleno conocimiento de que está expresamente prohibido otorgar préstamos aceptando como garantía las propias acciones o títulos de la persona jurídica a la cual representa, que tengan un

(33) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 63. (34) GARCÍA CAVERO. Ibídem, 2005, p. 64.

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valor real por debajo del crédito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a dicha prohibición y realiza la operación, poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada. En tal línea del razonamiento se concluye que la sola aceptación de acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de crédito no configura el supuesto delictivo en hermenéutica. Es necesario que esta operación ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra respaldado por la exigencia típica de que el agente actúe en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurídica. En tal sentido, consideramos que la prohibición penal abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sanción de este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios(35). Así, por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o títulos que deja en respaldo de un crédito otorgado por la sociedad, dejando a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con la venta de esas acciones o títulos.

5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes El inciso quinto del artículo 198 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se configura cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de repartir utilidades, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos reflejen utilidades que en la realidad no existen con la finalidad de que luego se distribuyan entre los socios. Bramont-Arias Torres y García Cantizano(36) y García Cavero(37) enseñan que el comportamiento consiste en fraguar –maquinar o tramar– balances. Esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar

(35) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 69. (36) BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 363. (37) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 59.

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los balances, que terminarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados. Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos: primero, cuando el agente, sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde consigna o hace reflejar utilidades y ordena su distribución entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor, sabiendo que su representada tiene utilidades mínimas, adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribución. En el primer supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito que nos ocupa, pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurídica, perjudicando de ese modo su patrimonio social. Debe quedar establecido con García Cavero(38) que la conducta penalmente sancionada no es precisamente el reparto de utilidades inexistentes, sino el haber fraguado los balances con la intención de reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se trata, por lo tanto, de un delito con elemento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola falsificación de los balances con el único objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige como finalidad última, pues el delito se consuma con la maquinación o adulteración de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurídica. Si llega a distribuirse las utilidades inexistentes que refleja el balance falso, estaremos ante un delito agotado. El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los socios, perjudicando a la persona jurídica con la reducción ilegal de su patrimonio. Se trata, por lo tanto, de un delito de infracción de deber que castiga a los directivos o administradores de la persona jurídica que abusando de sus facultades de administración proceden a efectuar

(38) Ibídem, 1999, p. 40. El mismo, 2005, p. 59.

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un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del capital social(39).

6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la representada La conducta punible se verifica cuando el agente o sujeto activo omite comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo y otro órgano similar o al auditor interno o externo acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica que representa. No le falta razón a García Cavero(40) cuando sostiene que no hay razón político-criminal suficiente para la incriminación de esta conducta, pues el daño patrimonial es todavía incierto, toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio interés como el interés de la sociedad. Sin embargo, para los fines del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenéutica del contenido del inciso sexto del artículo 198 del Código Penal. De modo que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta información respecto de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica a la cual representa o administra. El sujeto activo, con la finalidad, por ejemplo, de obtener alguna ventaja patrimonial, oculta información a los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los de la representada. En ese orden de ideas, Peña Cabrera(41) sostenía que la acción típica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurídica. El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio agente o algún familiar cercano son los interesados en realizar

(39) Ibídem, p. 59. (40) Ibídem, p. 45. (41) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 234. Igual postura reproducen ÁNGELES GONZALES, Fernando/ FRISANCHO APARICIO, Manuel/ ROSAS YATACO, Jorge. Código Penal. Comentado, concordado, anotado y jurisprudencia. Lima, 1997, p. 1316.

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algún negocio con la persona jurídica que representa. O en forma mediata ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente o algún familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurídica que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es evidente, pero el agente omite informar esta situación a los demás representantes y, por el contrario, participa en la deliberación de los negocios a realizar. Como cualquier delito cometido por la infracción de un mandato, la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar desde que el directivo de la persona jurídica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los órganos competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su permanencia en el cargo. En la medida que estamos ante un delito relacionado con aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habrá una asunción del riesgo por la propia víctima que excluirá la relevancia típica de la conducta (artículo 20 inciso 10 del Código Penal)(42). Cualquier decisión de los órganos de representación competentes resulta válida y tendrá eficacia jurídica. En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la correspondiente auditoría, el agente omite comunicar al auditor interno o externo sobre la existencia de intereses propios que son incompatibles con los intereses de la persona jurídica.

7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma indebida El inciso séptimo del artículo 198 del Código Penal regula este comportamiento delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor en su condición de administrador o representante por sí solo y sin contar con la deliberación y acuerdo de los demás representantes, asume u obtiene préstamos para la persona jurídica, esto es, asume indebidamente préstamos para la persona jurídica que representa o administra. El agente asume el crédito sin ceñirse al procedimiento establecido o, por motivos

(42) García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 46.

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oscuros, actúa desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los que debe ceñirse como representante de una persona jurídica. En principio, obtener créditos no está prohibido siempre y cuando se realice respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes competentes y, sobre todo, cuando no se perjudique o ponga en peligro el patrimonio de la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurídica sin seguir el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El agente actúa por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los demás representantes. En resumen, asume en forma indebida préstamos para la persona jurídica. Es indudable que solo podrá sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del préstamo para la persona jurídica, además de ir contra las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta(43). Ello ocurrirá, por ejemplo, en tres supuestos: cuando el agente asume préstamos para la persona jurídica sin la debida autorización del órgano correspondiente, o por sumas dinerarias superiores a las autorizadas o contraviniendo el procedimientos establecido en los estatutos internos para la obtención de crédito. También se trata de un delito de infracción de deber por parte de los representantes o administradores de la persona jurídica. La realización del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos, sino que solo exige la posibilidad de evitar la realización de préstamos que generen un perjuicio para el patrimonio de la persona jurídica. Si el resultado típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del representante o administrador constituirá una infracción societaria que podrá superarse por la vía de la remoción del cargo(44).

(43) García Cavero. Ob. cit., 1999, p. 42. Ibídem, 2005, p. 71. (44) García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 72.

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8. Usar en provecho propio o de otro el patrimonio de la persona jurídica El inciso octavo del artículo 198 del Código Penal regula la conducta delictiva que se configura cuando el agente aprovechando su condición de representante y, por lo tanto, su acceso directo a los bienes de su representada, los usa o utiliza en su provecho o en el de un tercero. El agente disfruta, en su provecho personal o de terceros, de los bienes de su representada causando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la persona jurídica. No obstante, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para que se verifique la conducta de administración fraudulenta es necesario que se produzca un daño o un peligro concreto de daño de cierta entidad sobre la persona jurídica. Ya expresamos que los casos en los que no se verifica el perjuicio patrimonial pueden dar lugar a una remoción del cargo y a una indemnización del agente infractor, pero no son suficientes para la configuración del delito(45). Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, cobrando por ello un interés que no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el caso resuelto por resolución superior del 16 de junio de 1998 en la que se señala que: “(…) la comisión del delito instruido, así como la responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el inculpado ha reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlando Gálvez Montalvo, cobrando además doscientos nuevos soles de interés (...) obteniendo un beneficio económico indebido en perjuicio de la Cooperativa agraviada (...)”(46). Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempeña como si fuera dueño o propietario de los bienes, cuando en la realidad estos son de propiedad exclusiva de la persona jurídica a la cual solo representa, tal como lo declara expresamente el artículo 78 del Código Civil en el que se indica que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella (...)”.

(45) En igual sentido, García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 75. (46) Expediente Nº 1004-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, ob. cit., p. 344.

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Por la redacción de esta modalidad delictiva, al menos en la práctica, se presenta la discusión siguiente: ¿también se subsume en este supuesto el comportamiento por el cual los representantes de una persona jurídica se apropian de los bienes muebles de su representada o, en este caso, estaremos ante al delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190 del Código Penal? Nosotros consideramos que en aplicación del principio de especialidad en la aplicación de la ley penal y teniendo en cuenta un razonamiento a fortiori, en el sentido de que si se sanciona lo menos con mayor razón se debe sancionar lo más reprochable por el Derecho, nada se opone a sostener que la apropiación de bienes de la persona jurídica también se subsume en la conducta bajo comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es la utilización, con mayor razón debe sancionarse la apropiación de los bienes de la persona jurídica, por constituir una conducta con mayor reprochabilidad.

9. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal es el patrimonio social de la persona jurídica, entendido como una universalidad jurídica de derechos y obligaciones. Así lo ha entendido el legislador; por ello, al momento de legislar ha ubicado la figura de fraude en la administración de personas jurídicas entre los delitos rotulados con el nomen iuris de “delitos contra el patrimonio” en el Código Penal. No obstante, a pesar de que el bien jurídico predominante es el patrimonio, no puede soslayarse la protección de la buena fe en los negocios, que debe ser comprendida como la confianza y la honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los representantes y la representada. La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del patrimonio social, dejándose de obtener utilidades, por ejemplo, o poniéndose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ahí que la interpretación más conveniente es aquella que engloba no solo a la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia, el presente delito es un delito de peligro concreto, pues para su real verificación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o terceros(47). (47) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 40.

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Por su parte, García Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo radical representado por Günther Jakobs, de modo discutible enseña que “Mediante el artículo 198 del CP el Derecho Penal no protege el patrimonio de la persona jurídica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores de una persona jurídica no abusaran o incumplieran sus facultades de administración, perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administración fraudulenta de persona jurídica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida”(48).

10. Sujeto activo El injusto penal pertenece a los delitos conocidos en la doctrina con el nombre de delitos propios o especiales, en los cuales la relación fundamental entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible. Es decir, según la modificación producida al artículo 298 del Código Penal por la Ley Nº 29307 de diciembre de 2008, solo pueden ser sujetos activos o autores de cualquiera de los supuestos delictivos, en forma excluyente, las personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes: administrador o representante de la persona jurídica perjudicada. Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que administran o representan la persona jurídica, por lo que no será necesario recurrir a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula el actuar en lugar de otro. No se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del órgano administrador por funciones propias(49). Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán sujetos activos del delito, pudiendo ser a lo más cómplices o, en su caso, responsables de otro delito. La jurisprudencia entiende claramente este aspecto: “En el ilícito de fraude en la administración de personas jurídicas, previsto y sancionado por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone que el (48) Ibídem, p. 33. (49) García Cavero. Ob. cit., 1999, p. 34. También, el mismo, 2005, p. 34, trabajo en el cual precisa que el delito de administración fraudulenta de persona jurídica es un delito especial propio.

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Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas

agente, es decir, el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho artículo (...) y que realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición, por lo tanto, no se dan los presupuestos del delito antes descrito”(50). Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con García Cavero(51) que la redacción cerrada del tipo penal del artículo 198 del Código Penal respecto del círculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables vacíos de punibilidad, pues no se abarca a los órganos de administración fácticos de una persona jurídica, mientras no estén reconocidos de acuerdo a las normas de la materia. Tampoco se comprende a los socios ni a aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores de la persona jurídica. La participación de estas personas en la realización de conductas de administración fraudulenta solo podrá ser castigada como participación en el delito, pero no a título de autor, situación que ha podido corregirse con la Ley Nº 29307, sin embargo, solo parcialmente. Es posible la coautoría cuando, por ejemplo, las conductas fraudulentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados o también cuando son dos los representantes de la persona jurídica.

11. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica del ámbito privado, como ente autónomo respecto de las personas naturales que lo conforman. De verificarse los supuestos en una persona jurídica del ámbito público o de carácter público, se consumará cualquier delito contra la Administración Pública, pero no el delito bajo comentario. También podrán ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la persona jurídica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administración (50) Resolución Superior del 22 de abril de 1998. Expediente Nº 5299-97-A-Lima. En: ROJAS VARGAS/ BACA CABRERA/ NEIRA HUAMÁN. Ob. cit., p. 337. (51) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 1999, p. 35.

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Ramiro Salinas Siccha

fraudulenta. Después de los socios, también pueden ser terceros perjudicados los acreedores o, simplemente aquellas personas que tienen solo un interés comercial en contactar con la sociedad.

IV. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos analizados son de comisión dolosa. No es posible la comisión imprudente. Esto significa que el agente, al realizar los supuestos analizados, debe actuar con conocimiento y voluntad. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o indirecto e incluso, el dolo eventual. Bien afirman Bramont-Arias Torres y García Cantizano(52) que en el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo. El texto legal no exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayoría de casos ello se verifica. En las diversas modalidades de la administración fraudulenta de la persona jurídica pueden presentarse situaciones de error penalmente relevantes, circunstancia que anula el dolo y, por lo tanto, hace atípica la conducta aparentemente delictiva. Por ejemplo: la situación de error sobre la incompatibilidad de los intereses personales y los sociales, la asunción de préstamos para la persona jurídica desconociendo los límites internamente establecidos o el error sobre el criterio de evaluación adecuado para reflejar fielmente la situación patrimonial de la persona jurídica(53). Aquí cabe precisar que el error no es la verificación de un estado psicológico de desconocimiento, sino una categoría normativa que se determina a partir de la individualización del conocimiento imputado al autor(54).

(52) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 362. En igual sentido, GARCÍA CAVERO, 2005, p. 76. (53) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 76. (54) GARCÍA CAVERO sigue afirmando que “Incluso la admisión jurídico-penal de una situación de error tampoco lleva necesariamente a la impunidad, ya que este supuesto debe pasar aún por otro filtro normativo –la vencibilidad– para decidir el tratamiento punitivo correspondiente”. Derecho Penal económico, Lima, 2003, p. 567. El mismo, 2005, p. 76.

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Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas

V. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico ha determinado que la conducta efectuada por el agente es típica, corresponderá determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificación. Si por el contrario se llega a determinar que el autor actuó por alguna causa de justificación prevista en el artículo 20 del Código Penal, la conducta será típica pero no antijurídica y, por lo tanto, penalmente irrelevante. Muy bien por ejemplo, al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el único modo para evitar que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habrá tipicidad en la conducta pero no antijuridicidad.

VI. CULPABILIDAD Después de verificar que la conducta es típica y antijurídica, corresponderá al operador jurídico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto se verificará que el agente aparte de ser imputable, haya podido actuar de modo diferente a la prevista por alguno de los supuestos delictivos y además, se verificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el agente deberá tener conciencia que su actuar es ilícito. No le falta razón a Javier Villa Stein(55) cuando enseña que el tipo penal del artículo 198 del Código Penal es terreno fértil para el error de prohibición. En efecto, puede alegarse error de prohibición en los casos en los que el agente en la creencia errónea que no está prohibido aceptar o recibir acciones de la propia persona jurídica en garantía de un crédito, realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del Código Penal. O también se presentaría un error de prohibición cuando el agente en la creencia errónea que no está obligado a comunicar o informar algún interés propio incompatible con el de la persona jurídica, realiza el supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del referido precepto.

(55) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. II-A: Delitos contra el patrimonio. Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 169.

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Ramiro Salinas Siccha

Sin embargo, hay que indicar que en la praxis judicial no son presentados como argumento de defensa estos supuestos de error de prohibición previstos en la segunda parte del artículo 14 del Código Penal.

VII. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN El comportamiento ilícito previsto en el inciso primero del artículo 198 del Código Penal se perfecciona o consuma con la sola presentación del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la conducta quede en grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en el preciso instante en que se encuentran haciendo el balance fraudulento que después presentarán a la junta general de accionistas. El supuesto previsto en el segundo inciso del referido precepto se perfecciona en el momento que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se cause algún perjuicio. Es también posible la tentativa. La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento en el que el o los autores emiten acciones, títulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite la tentativa. El comportamiento previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del Código Penal se perfecciona o consuma en el momento en que el agente recibe en garantía un título de la propia representada y el beneficiario recibe el crédito. Cabe la tentativa, cuando, por ejemplo, el agente acepta la operación pero por causas extrañas a su voluntad no se llega a efectuar. El supuesto recogido en el inciso quinto del artículo 198 del Código Penal se consuma en el momento que el autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue a concretar como afirma Peña Cabrera(56). Basta con que se verifique la presentación del balance fraudulento para que el delito (56) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 232.

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Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas

se perfeccione. Es posible que la conducta delictiva quede en grado de tentativa, como sería el caso en el que el autor es descubierto mientras confeccionaba el balance fraudulento. El injusto penal previsto en el inciso sexto del referido artículo se perfecciona o consuma en el momento en que el agente se sienta junto con los demás representantes y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los demás la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible la tentativa. La conducta delictiva prevista en el inciso séptimo del artículo 198 del Código Penal se consuma o perfecciona en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el préstamo para la persona jurídica. Es factible la tentativa, como sería el caso en que el agente es descubierto cuando gestionaba la obtención del crédito sin seguir el procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurídica. El supuesto regulado en el inciso octavo del mencionado precepto se consuma en el momento en que el agente comienza a usar en su provecho personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar en su caso con la respectiva autorización del órgano correspondiente. La autorización o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habrá perfeccionado. La conducta puede quedar en grado de tentativa, como es el caso en el cual el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autorización. Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar la exteriorización de la conducta dolosa poniendo en peligro el patrimonio del agraviado. La persona jurídica o física agraviada o perjudicada con el actuar del agente no necesita acreditar en forma real y efectiva algún perjuicio sufrido pues, como hemos dejado expresado, es suficiente para la configuración de los supuestos delictivos que estos hayan puesto en peligro el patrimonio de la persona jurídica o de terceros.

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VIII. PENALIDAD Después de un debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delictivos interpretados, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, correspondiendo al juzgador graduar el quantum de la pena al momento de individualizarla en el caso concreto.

244

Índice general

Presentación...............................................................................................

1

5

David Fernando Panta Cueva / Rogger Aldana Domínguez La reincidencia y la habitualidad. Especial referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios

I. Introducción.................................................................................................

9

II. Tratamiento de la reincidencia y la habitualidad en la doctrina jurisprudencial...............................................................................................................

11

III. Reincidencia y culpabilidad.........................................................................

19

IV. Culpabilidad y determinación de la pena....................................................

23

V. Reincidencia y prevención especial............................................................

26

VI. Habitualidad y concurso real.......................................................................

29

VII. ¿Tenían otra alternativa nuestros magistrados supremos frente a la reincidencia y habitualidad?..............................................................................

34

VIII. Análisis de la Ley N° 29407........................................................................

39

IX. Conclusiones...............................................................................................

43

245

índice GENERAL

2

Alonso R. Peña Cabrera Freyre La nueva regulación de los delitos ambientales

I. A modo de aproximación. Conceptos generales........................................

47

II. La protección jurídico-penal del medio ambiente........................................

54

III. Bien jurídico protegido................................................................................

58

IV. Ley penal en blanco y la accesoriedad del Derecho Penal........................

64

V. La reforma político-criminal de los delitos ambientales a través de la Ley Nº 29263.....................................................................................................

68

VI. A modo de conclusión.................................................................................

69

3

Eduardo Oré Sosa La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor

I. Introducción.................................................................................................

73

II. Derecho de autor y derechos conexos. Marco teórico................................

74

III. Protección penal.........................................................................................

88

IV. Propuesta de lege ferenda..........................................................................

112

4

Hamilton Castro Trigoso Estudio sobre las faltas y las últimas modificaciones introducidas por la Ley Nº 29407

I. Importancia político-criminal de la regulación de las faltas como expresión del control social.........................................................................................

121

II. ¿Existe diferencia ontológica o cualitativa entre delitos y faltas?...............

125

III. La reforma de las faltas como expresión de un derecho penal simbólico..

131

IV. Las modificaciones en la regulación de las faltas introducidas por la Ley Nº 29407.....................................................................................................

133

V. Conclusiones...............................................................................................

142

246

índice GENERAL

5

Hesbert Benavente Chorres El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004

I. La seguridad ciudadana como marco de justificación del arresto ciudadano................................................................................................................

145

II. La constitucionalidad del arresto ciudadano...............................................

154

III. Concepto, naturaleza jurídica y carácter excepcional del arresto ciudadano................................................................................................................

164

IV. Ámbito de aplicación del arresto ciudadano...............................................

169

V. El control del arresto ciudadano..................................................................

177

6

Percy Velásquez Delgado La regulación jurídica de la flagrancia delictiva

I. A manera de introducción...........................................................................

181

II. Algunas cuestiones preliminares................................................................

184

III. El concepto de flagrancia delictiva..............................................................

186

IV. El flagrante delito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano.

189

V. La evolución legislativa de la regulación peruana del delito flagrante........

192

VI. Tratamiento dogmático del concepto de delito flagrante............................

198

VII. El delito flagrante y el proceso penal..........................................................

203

VIII. Ideas finales................................................................................................

207

7

Ramiro Salinas Siccha Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas

I. Cuestión previa...........................................................................................

211

II. Tipo penal...................................................................................................

221

III. Tipicidad objetiva........................................................................................

223

IV. Tipicidad subjetiva.......................................................................................

240

V. Antijuridicidad..............................................................................................

241

247

índice GENERAL

VI. Culpabilidad................................................................................................

241

VII. Tentativa y consumación.............................................................................

242

VIII. Penalidad....................................................................................................

244

248