Manual Administracion de Contratos

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M ANUAL DE A DMINISTRACIÓN PARA C ONTRATOS DE O BRA E I NFRAESTRUCTURA P ÚBLICA Documento base para la correcta administración de los Contratos de Obra e Infraestructura Pública en los Gobiernos Locales.

C&C Consultores Asociados Abril del 2009

Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública

Índice Presentación -------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 Fundamentos del Manual ----------------------------------------------------------------------------------- 3 Glosario-------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 Introducción -------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 Contratos de Obra Pública. --------------------------------------------------------------------------------- 8 1.

Orden de inicio ----------------------------------------------------------------------------------------- 9

2.

Plan de trabajo ---------------------------------------------------------------------------------------- 10

3.

El inspector de la obra ------------------------------------------------------------------------------- 12

4.

Control interno ---------------------------------------------------------------------------------------- 21

5.

Prórroga del plazo contractual ---------------------------------------------------------------------- 26

6.

Suspensión del contrato ----------------------------------------------------------------------------- 27

7.

Modificación unilateral del contrato ---------------------------------------------------------------- 29

8.

Expediente administrativo --------------------------------------------------------------------------- 32

9.

Recepción de la Obra--------------------------------------------------------------------------------- 36

10.

Pago ------------------------------------------------------------------------------------------------- 37

11.

Intereses por mora -------------------------------------------------------------------------------- 38

12.

Adelantos de pago. -------------------------------------------------------------------------------- 38

13.

Reajuste de Precios -------------------------------------------------------------------------------- 38

14.

Régimen sancionatorio ---------------------------------------------------------------------------- 46

15.

Sanciones administrativas ------------------------------------------------------------------------ 46

16.

Sanciones pecuniarias ----------------------------------------------------------------------------- 49

17.

Resolución Contractual ---------------------------------------------------------------------------- 51

18.

Rescisión contractual ------------------------------------------------------------------------------ 53

19.

Cesión de contrato --------------------------------------------------------------------------------- 54

Conclusión --------------------------------------------------------------------------------------------------- 55 Bibliografía --------------------------------------------------------------------------------------------------- 56

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Presentación El presente Manual es un insumo de especial apoyo para todas las municipalidades y concejos de distrito municipales en lo que atañe a la correcta práctica de administración de contratos de obra e infraestructura pública desde la perspectiva técnica, administrativa y legal. Su contenido está dirigido a funcionarios municipales que sean gerentes de proyecto, gerentes de construcción, coordinadores de construcción, administradores de contratos, ingenieros, arquitectos, inspectores de obras, asistentes de ingeniería, abogados y resto de profesionales responsables de este proceso de control y fiscalización de los compromisos que se asumen en cada contrato de obra e infraestructura. El Manual surge del contrato de asistencia técnica especializada que C&C desarrolla en beneficio de IFAM y por éste, de todas las municipalidades y concejos de distrito del país. Es un producto de consulta permanente en procura de realizar una correcta labor en beneficio, finalmente, de nuestras comunidades. Este insumo, en el caso de la asistencia mencionada, se complementa con el digesto de jurisprudencia que, igualmente, se dirige a facilitar el correcto entendimiento del marco normativo, y el cumplimento de las responsabilidades asignadas.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Fundamentos del Manual La Administración de Contratos es a menudo una de las partes más descuidadas del proceso de contratación administrativa. Las administraciones suelen dedicar tiempo suficiente a la tramitología en sí de los procesos, pero deja de lado, en términos generales, el control y fiscalización de los contratos. El proceso integral de contratación debe poner un acento especial en esta delicada etapa, y procurar que la ejecución sea oportuna y exitosa por el bien de las comunidades. Una buena administración de contratos requiere de dedicación y persistencia. La intensidad y forma en que se desarrollará la administración de un contrato de construcción, de obra o infraestructura, dependerá del tipo de contrato que se vaya a desarrollar. Así, contratos de poco monto de dinero y de corta duración o adquisición de una sola compra, requerirán menos esfuerzo administrativo que aquellos relacionados con proyectos costosos y de larga duración. La Administración de Contratos es un elemento crítico en el ciclo de procura de los proyectos de construcción y debe jugar un rol destacado y relevante en las operaciones de adquisición del sector público, especialmente lo que toca a los proyectos de gestión municipal donde las comunidades son las directamente beneficiadas con sus resultados. Primordialmente en un entorno que como el actual apuesta por la gestión de los Gobiernos Locales y la descentralización de poder. La opinión pública tiene incidencia directa en el devenir de los proyectos. El control ciudadano apunta hacia la eficacia y eficiencia que permea a los contratos públicos. El propósito y objetivo de la administración de contratos es obtener bienes y servicios de la calidad especificada, de manera oportuna y dentro del presupuesto establecido. Como tal, la administración de contratos constituye la parte principal del proceso que asegura a las Municipalidades y Concejos de Distrito (en adelante Administración), la obtención del objeto según lo planificado, y de acuerdo al valor contratado. De manera resumida, se puede definir la Administración de Contratos como el conjunto de funciones comprometidas con: preparar y administrar los contratos de construcción e infraestructura, y manejar adecuadamente las relaciones entre la Administración y el contratista. A través de una serie de procedimientos administrativos acompañados de la correspondiente responsabilidad, el administrador del contrato, que bien puede ser una persona o un grupo de funcionarios, ejerce asuntos de administración del proyecto para lograr una completa comunicación entre el personal de la gerencia, a todos los niveles de responsabilidad. El administrador del contrato traduce los asuntos administrativos en documentos de trabajo y en reportes de control, análisis y de acciones

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública correctivas, para una gerencia efectiva que abarque el control del proyecto y la minimización de su costo. Y, asimismo, el administrador de contrato es un agente facilitador del correcto control y fiscalización de los acuerdos celebrados entre Administración y contratistas; la sana y oportuna inversión de los fondos del erario municipal pasan por estos administradores, de ahí que la hacienda pública dependa de personas cautas, responsables, observadoras y atentas al cumplimiento legal.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Glosario Para los efectos del presente Manual se entiende por: Aprobación presupuestaria: Gastos planificados por la Administración para un periodo presupuestario que ha sido aprobado por la Contraloría General de la República con miras a la ejecución de determinados proyectos. Igualmente se entenderá aquellas aprobaciones que según lineamientos del órgano contralor, puede aprobar directamente la Municipalidad. Bienes Inmuebles: El suelo y las construcciones adheridas a él y todo aquello unido al primero de una manera fija, de modo que no pueda separarse sin deterioro de éste o del objeto a él adherido. Cartel: Condiciones legales, técnicas y administrativas que constituyen el reglamento específico de la contratación; en éste se incorporan las normas y principios generales aplicables, según lo ordena el artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Construcción: Obras consistentes en la creación y adecuación de inmuebles, a través de un diseño previamente aprobado, incorporando a éste las instalaciones y equipos que permitan su funcionamiento. Consultoría: Servicios relativos a las investigaciones, estudios y asesorías especializadas que guarde relación con el diseño y supervisión de las obras desde la óptica de un tercero colaborador de la Administración. Contratista: Tercero colaborador de la Administración que tiene una relación con esta última gracias a la suscripción de un contrato administrativo para diseño o construcción de obra e infraestructura. Contrato: Acuerdo celebrado por la Municipalidades o Concejos Distritales (Administración) con uno o más contratistas donde se disponen derechos y obligaciones para ambas partes de la relación y cuya finalidad consiste en la ejecución de las obras públicas o servicios para los que se cursó invitación, y hubo ofrecimiento del particular según cartel o requerimientos técnicos comunicados. Documentos técnicos del Proyecto: Conjunto de planos constructivos; memorias de cálculo y descriptivas; especificaciones generales aplicables y particulares; maquetas, perspectivas y dibujos artísticos, entre otros, que definen la forma, estilo, distribución y el diseño funcional de una obra y permiten llevar a cabo la obra civil, eléctrica, mecánica o de cualquier otra especialidad.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Ente licitante: Municipalidad o Concejo distrital con capacidad de contratar Obra o Infraestructura Pública. Ley: Ley de Contratación Administrativa. Manual: Manual para la Administración de Contratos de Obra Pública e Infraestructura. Obra Pública: La construcción, instalación, ampliación, adecuación, remodelación, restauración, modificación y demolición de bienes inmuebles del Estado. OIC: Órgano Interno de Control en el Instituto Nacional de Rehabilitación. Presupuesto: Estimación del negocio al tenor del artículo 12 del Reglamento a la Ley de Contratación Pública, contenido presupuestario que debe separar la Administración para honrar los adeudos derivados del contrato y desglose de los rubros a cancelar por avance de obra según sea el contexto en que se utilice dicho término. Programa Arquitectónico: Enunciado de necesidades y requerimientos funcionales, técnicos y espaciales que debe cumplir el proyecto de que se trate. Programa de Adquisiciones: Documento que integra la información de los recursos económicos que se aplicarán en la compra de bienes, servicios u obras por contratar. Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa: Decreto del Poder Ejecutivo que reglamenta la Ley de contratación administrativa. Servicios Relacionados con las Obras Públicas: Los trabajos que tengan por objeto concebir diseñar, proyectar y calcular los elementos que integran un proyecto de obra pública, así como los relativos a las consultorías; la dirección o supervisión de la ejecución de las obras; los estudios que tengan por objeto rehabilitar, corregir o incrementar la eficiencia de las instalaciones.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Introducción Los contratos de Obra o Infraestructura Pública, como cualquier contrato que celebra el Estado, deben estar abrigados por una amplia fiscalización y control. La sana administración de los fondos públicos obliga que se establezcan medidas de control durante la tramitación del procedimiento y la ejecución del proyecto mismo. Buenas especificaciones técnicas, amplia regulación de las condiciones adyacentes, estudios previos de viabilidad y factibilidad, son apenas una muestra del control que ejerce el Estado sobre sus contratos. No obstante, y pese a que por la generalidad en los contratos se tiene sumo cuidado en la inspección de la etapa procedimental, durante años se ha descuidado esta fase tan primordial de los procesos. La ejecución es esa etapa resiente la exigida vigilancia por el cumplimiento de las obligaciones. En nuestro ordenamiento es apenas hasta hace unos pocos años que se han venido perfilando normas y pronunciamientos con tendencia a robustecer la fiscalización de la ejecución contractual. El gasto público y la correcta marcha de los servicios se encuentran vigorosamente custodiados por la Ley General de Control Interno y el Manual de normas generales de control interno para el sector público. Es por esa razón que hoy más que nunca se observan profusos intentos de ofrecerle a la Administración instrumentos que le procuren mayores elementos que contribuyan en la labor de fiscalización que están desarrollando en sus contratos. Por esa razón el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal reflexionó sobre la necesidad que de los Gobiernos Locales contaran con un insumo de esa naturaleza, siendo esta entrega un esfuerzo conjunto de C&C Consultores Asociados y ese Instituto. Los contratos de obra pública deben fiscalizarse desde varias aristas, avance de obra física, mediciones financieras y controles sobre la calidad de los materiales, esas son, entre otras, medidas con las que cuenta la Administración. Si bien debe tenerse especial cuidado sobre los detalles técnicos, en éste como en otros proyectos de disímil naturaleza es la correlación del conocimiento técnico con el manejo profundo de reglas sobre administración las que arrojan resultados positivos en la correcta vigilancia contractual.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Contratos de Obra Pública. Los contratos de obra pública se dimensionan como contratos de resultados, donde la Administración no se procura la actividad en sí misma, sino el resultado perseguido según las especificaciones detalladas desde el cartel de la contratación. Los contratos de la Administración en general deben estar resguardados por una correcta fiscalización en su fase de ejecución contractual; y en el caso de los contratos de obra se han previsto varias figuras técnicas que coadyuvan en esa labor, dentro de las que destaca el Director, Jefe o inspector de la obra, según sean las especificaciones del proyecto que se encuentra en desarrollo. Sin distingo de la cantidad de actores con injerencia en el proyecto, éste se concibe a partir de dos momentos específicos, a saber, la preinversión o análisis de viabilidad con base en los estudios técnicos preliminares que consideren finalidad o destino de la obra, e inversión o etapa de ejecución de la obra, que se compone del diseño y construcción propiamente dichos, interesando para los efectos del presente Manual la construcción únicamente. Si bien las etapas que anteceden merecen un especial análisis, es lo cierto que nuestra atención inmediata se concentra en la administración de la fase constructiva por las razones que se exponen como fundamento del documento que se pone a disposición de los Gobiernos Locales. Empecemos por decir que con cierto desánimo se recibió otrora la anterior visión sobre el control de los contratos que celebraba la Administración, pues no es sino hasta años muy recientes que la inspección sobre los resultados se lleva desde la fase de procedimiento hasta la fase de ejecución, tan descuidada como se ha apuntado. Es por esa razón que hoy esta fase recobra importancia, la formalidad de los procedimientos cede ante el cumplimiento de resultados. Nuestra Constitución Política desde el año 2000 es expresa sobre la posibilidad de pedirle cuentas al Estado (rendición de cuentas). Sus compras no escapan de ese control, de modo que hoy más que nunca se encuentra obligado a alcanzar sus cometidos. Ahora bien, regresando al punto de partida, es necesario subrayar que todo proyecto de obra como proceso humano que es tiene un momento de inicio y otro de fin. En la Administración Pública se reconoce una sucesión de hechos claramente determinados que trazan la continuidad que debe seguir la construcción de una obra. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Así que conviene empezar de acuerdo al orden lógico que impera en todo proyecto. 1. Orden de inicio Nuestra normativa dispone sobre la orden de inicio: “Artículo 192. Orden de inicio del contrato La Administración, deberá girar la orden de inicio del contrato dentro del plazo establecido en el cartel, y a falta de estipulación cartelaria, lo hará dentro de los quince días hábiles siguientes contados a partir de la notificación a la entidad contratante del refrendo o de que se dé la aprobación interna, según corresponda. Ese plazo podrá ser extendido siempre que medie resolución razonada exponiendo los motivos calificados para ello y ésta se adopte antes del vencimiento del plazo inicial. En las contrataciones de obra, la Administración deberá dictar la orden de inicio dentro de los quince días hábiles siguientes al refrendo del contrato por parte de la Contraloría General de la República, o de la aprobación interna, a fin de que el contratista pueda iniciar las labores propias de la obra dentro del mes siguiente al refrendo”. Dicho acto marca el momento desde el cual se contabiliza el plazo contractual. Desde allí la Administración exterioriza su voluntad de iniciar las actividades propias de la obra que ha contratado con el particular. Dicha orden deberá estarse a la forma, los términos y las condiciones que se establecieron desde el cartel de la contratación y las condiciones del acto de adjudicación. Es necesario que la Administración y el contratista se reúnan con antelación para perfilar detalles sobre la forma de proceder, aclarar dudas o coordinar las cuestiones que pudieran incidir sobre la orden de inicio o ejecución del contrato. En esa reunión no se podrían tomar acuerdos que soslayen los términos cartelarios ni las bases de la oferta o del acto de adjudicación. Ella tiene como finalidad -adicional- determinar que todos los acuerdos tomados sean ampliamente entendidos y atendidos por todas las partes para evitar posibles atrasos o errores en el trascurso de la ejecución de la obra. Cuando las normas generales (nos referimos a las Normas Generales para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pública emitidas por la Contraloría General) se refieren a esa reunión de coordinación, los comentarios incorporados sobre ese aspecto indican:

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública “Cuando la obra se vaya a realizar por contrato, es indispensable realizar la reunión antes de iniciar los trabajos, con el objeto de aclarar cualquier duda sobre el plan y el programa de ejecución, y coordinar la participación de los inspectores de la entidad durante el proceso constructivo (sobre todo cuando se vayan a realizar los ensayos de laboratorio o de campo, o se vayan a ejecutar trabajos que luego serán inmediatamente cubiertos por otros). Además, conviene dejar bien claro en esta reunión, cómo será el trámite de pago por avance de obra, por reajuste de precios, modificaciones de obra u obras extraordinarias, cuáles documentos deberán presentarse como respaldo en cada caso y cuál será el plazo promedio requerido por la Administración para completar la gestión. Otros aspectos importantes de tratar, son los criterios que se emplearán para otorgar las prórrogas de plazo, los cuales deberán ampararse en las leyes y reglamentos conexos”. La reunión preliminar no tiene sino otro objeto que establecer labores de coordinación entre los distintos actores. Dicha reunión tiene desde ese punto de vista un propósito afín al plan de trabajo que de seguido se analizará. 2. Plan de trabajo El plan debe expresar en términos cuantitativos y cualitativos los recursos humanos y de equipos con que se cuenta, así como la forma en que se manipularán a través de todo el plazo de ejecución contractual. Dicha información deberá ser puesta en conocimiento de la Administración contratante para verificar el ajuste a las actividades y resultados previstos. Como consecuencia lógica de ello, la intervención trae consigo la potestad de la Administración de solicitar las reformas necesarias para alcanzar la finalidad perseguida. Las observaciones técnicas por ella indicadas deberán ser incorporadas por el contratista en una nueva propuesta de plan de trabajo. La Contraloría General de la República desde hace algunos años tuvo la iniciativa de poner a disposición de todos los participantes en la ejecución y desarrollo de la Construcción de Obra Pública una serie de normas técnicas de control interno aplicable a dichas obras (nos referimos a las Normas Generales para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pública). En ese orden de ideas delimitó, en unos casos, conceptualizaciones básicas, y en otros, fijó reglas de mínimas a seguir para una correcta tramitación y ejecución contractual. El plan de trabajo, así las cosas se concibió en los siguientes términos. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública “Planeamiento y programación. La obra pública o parte de ella se materializa en forma eficiente si en la construcción de sus diferentes etapas se planean y programan todas sus acciones generalmente, para lograr esto se usan algunas de las técnicas de planeamiento y programación. Estas técnicas consisten, entre otras cosas, en desglosar el trabajo por realizar en actividades, en insumos, en períodos de duración y en los responsables de cada una de esas actividades.” La forma de utilizar los recursos, periodos de duración y responsables, necesariamente marcan la pauta desde de la cual debe producirse una correcta ejecución. Significa lo anterior que aquellas variaciones imputables a la Administración, atrasos u otros, acarrean responsabilidad en su contra. El contratista podría invocar esa participación para obtener los beneficios que la propia normativa le procura cuando se le expone a consecuencias derivas de los hechos de la Administración. Esta propuesta de trabajo debe contener un detalle de los equipos y materiales a utilizar, de modo que implícitamente se forja un compromiso de mantener dichos recursos en el sitio de la obra, así como respetar las normas mínimas de calidad exigidas para esos materiales de uso en cada una de las etapas de construcción. Es claro, que ese deber le obliga, además, a tener los recursos en condiciones de uso y reposición. El detalle aludido servirá, además, para definir los requerimientos propios de las etapas que componen la construcción y las limitaciones que se deban observar en cada una de ellas, de modo que al final de cada etapa se hace necesario hacer revista de las actividades desarrolladas, aquellas que encontraron obstáculos en su ejecución y las que en el peor de los casos encontraron dificultades insalvables para continuar. Ello le dará al fiscalizador de la ejecución contractual la posibilidad de realizar las recomendaciones necesarias para finiquitar el proyecto, o en su defecto señalar las omisiones encontradas y sus eventuales responsables para que la autoridad competente inicie las acciones pertinentes. Siempre es importante manifestar que la resolución contractual, en los términos que se detallarán más adelante se debe procurar como medida únicamente si los incumplimientos son tan graves que impiden una ejecución normal de las obras. Hoy más que nunca la ejecución ocupa un lugar privilegiado frente a inobservancias que pudieran ser sancionadas con censuras pecuniarias o C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública administrativas, cuestión que debe cuidarse desde la formulación del cartel de la contratación. Por ahora vale la mera referencia de tales medidas. Como es natural la fiscalización del contrato debe estar en manos de funcionarios que más allá de un conocimiento en planificación tengan conocimientos amplios sobre las actividades que se van a ejecutar. Este es uno de los yerros más frecuentes en la fiscalización de contratos, aunque en los contratos de obra se exige un conocimiento técnico bastante profundo. La verdadera programación nacida del plan de trabajo llama la atención sobre las debilidades del proyecto y propicia alternativas en caso de alguna eventualidad. 3. El inspector de la obra Es el funcionario que por encargo de la Administración exterioriza su voluntad. Su competencia se circunscribe en sentido restrictivo a la dirección, inspección y tasación de las obras, aunque se sabe que su función también trae aparejadas algunas otras labores aledañas de administración. Dicho funcionario se encuentra atado a las formalidades previstas por el ordenamiento jurídico en lo que toca al inicio y desarrollo o ejecución del contrato de obra o infraestructura que dirige, inspecciona o tasa. Adicionalmente debe ostentar ciertas características mínimas que definan su perfil desde el punto de vista profesional. En el caso costarricense debe tratarse de un profesional facultado por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, además de haber cursado estudios formales en algunas de las instancias educativas públicas o privadas explícitamente reconocidas que le hayan procurado una formación afín para la construcción de obras. Con normalidad desde el cartel de la contratación se define como contraparte el equipo profesional mínimo con el que debe contar el contratista para desarrollar sus actividades, de manera que ambos sujetos de la relación deben contar con asesoría suficiente desde esa óptica para llevar a buen término el proyecto. En el caso del funcionario representante de la Administración su participación debe estimarse en la “Decisión de Inicio” a la que alude el artículo 8 inciso f) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Su participación en la ejecución contractual, además, se colige a partir del derecho de fiscalización que ostenta la Administración y cuyo contenido se recoge en el artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa que en la literalidad dispone: C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública “Artículo 13. Fiscalización. La Administración fiscalizará todo el proceso de ejecución, para eso el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias. A fin de establecer la verdad real, podrá prescindir de las formas jurídicas que adopten los agentes económicos, cuando no correspondan a la realidad de los hechos. En virtud de este derecho de fiscalización, la Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. Si la Administración no fiscaliza los procesos, eso no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.” Por ahora nos limitaremos a indicar que la fiscalización que ejerce el Director, Jefe y/o inspector de la obra es fruto de este derecho de la Administración hoy expresamente reconocido, reservándonos el desarrollo de tal precepto para un momento posterior. Vale agregar, eso sí, que la Administración no es la única de las partes que ostenta derecho de fiscalizar las obras. El contratista, por su parte, también goza de amplias facultades de verificación según lo establece el artículo 21 de la misma ley y cuyo contenido reza de la siguiente manera: “Artículo 21. Verificación de procedimientos Es responsabilidad del contratista verificar la corrección del procedimiento de contratación administrativa, y la ejecución contractual. En virtud de esta obligación, para fundamentar gestiones resarcitorias, no podrá alegar desconocimiento del ordenamiento aplicable ni de las consecuencias de la conducta administrativa. El Reglamento de esta Ley definirá los supuestos y la forma en que proceda indemnizar al contratista irregular. Asimismo, el funcionario que haya promovido una contratación irregular será sancionado conforme a lo previsto en el artículo 96 bis de esta Ley”. (Este artículo fue adicionado en su párrafo segundo conforme lo dispuso la Ley No. 8511, publicada en La Gaceta No. 128, del 4 de julio del 2006).

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Así, el contratista, por su parte tiene el derecho y el deber de nombrar a su propio representante técnico desde el momento en que formula su propuesta ante la Administración, con el fin de procurarse asistencia técnica adecuada y gestar ante ella los ajustes que resulten necesarios desde el punto de vista técnico. Entonces, tan obligada se encuentra la Administración de procurar una fiscalización adecuada del contrato de obra, como el contratista de cara a las obligaciones contraídas en la relación contractual y los resultados que está llamado a prodigar. Ambos sujetos se encuentran obligados, además, a la sujeción del cartel. Sus labores deben ir encaminadas a desarrollar el proyecto según las especificaciones técnico-administrativas dispuestas con antelación. Cualquier modificación que nazca en el curso de la ejecución debe acogerse a lo preceptuado por la normativa según expondremos más adelante. En las Normas Generales para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pública, emanadas por la Contraloría General de la República se exige que para cada etapa del proyecto deben establecerse las funciones y responsabilidades en el acto que formalmente debe expedir la Administración (planes elaborados para cada etapa), cuestión que necesariamente hay que ligarlo con la hoy denominada decisión de inicio a la que en líneas previas aludimos. Entonces, cada uno de los participantes de las etapas debe gozar de un perfil mínimo de conocimiento y competencia para la toma de decisiones según la fase en que se encuentre el proyecto, pues cabe recordar la dependencia de las etapas subsiguientes en un contrato de obra es un aspecto ineludible, a menos que se trate de obras diseñadas para construirse por etapas independientes donde si bien debe seguirse una planeación coherente, la funcionalidad de cada una de ellas no se ve disminuida o afecta a las incidencias acaecidas en las restantes, a menos que se trate de problemas estructurales capaces de perturbar integridad de su ejecución. Aclarado lo anterior es menester indicar que el responsable de la ejecución puede ser un único funcionario o varios, dependiendo de la planificación que se haya desarrollado, y la más de las veces ese funcionario se identifica, como antes se detalló, como el director del proyecto. No obstante, nunca debe olvidarse que el Director, jefe o inspector se encuentra sometido a las órdenes de sus superiores en la jerarquía administrativa, de modo que siguiendo el desarrollo de las normas, cuando medie orden o instrucción que contraríe su criterio técnico, o afecte los fines C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública a los que aspira el proyecto, podrá acogerse al principio de obediencia ampliamente desarrollado por la Ley General de la Administración Pública. Para una mayor claridad de los alcances de las funciones del responsable de las etapas la norma 12 de las Normas Generales de las condiciones estatuye: 12. Funciones del responsable de una etapa: el responsable de una etapa tendrá las siguientes funciones: - Informar sobre el proyecto a los organismos que, en razón de sus programas, deban o tengan interés en participar en la etapa en la cual se trabaja. - Establecer, para la etapa que le corresponde, una estructura organizacional apropiada para el desarrollo del proyecto. - Coordinar con las otras unidades de la entidad y con los organismos externos, que deban participar en el proyecto por una u otra razón. - Atribuir las funciones y responsabilidades de los participantes (incluyendo los Ministerios), de acuerdo con los convenios suscritos, los objetivos, las metas y el alcance del trabajo, así como según los planes y programas. - Vigilar que los trabajos relativos al proyecto que se realicen durante la etapa a su cargo, se lleven a cabo de conformidad con los objetivos, las metas y el alcance establecidos en la Identificación del Proyecto, así como con los planes y programas elaborados para la etapa en cuestión. - Establecer un sistema de evaluación del trabajo realizado en comparación con los planes y programas definidos para la etapa a su cargo e informar sobre los resultados obtenidos a la autoridad institucional que competa. Comentario norma 12: la persona designada como responsable de una etapa tiene que coordinar la labor de las otras unidades de la entidad, que por una u otra razón participarán en el trabajo por efectuar (p.e. Personal, Financiero, Transporte, etc.), así como la de los organismos externos que por sus programas, tengan interés en el proyecto o por ley deban participar en su definición o ejecución (p.e. los ministerios del Ambiente y Energía; Salud; Obras Públicas y Transportes; el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; el Instituto Costarricense de Electricidad; el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos; etc.). También le corresponde definir al responsable de la etapa, la estructura organizacional necesaria para efectuar el trabajo C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública a su cargo, y las funciones y responsabilidades de los participantes en el proyecto durante esta etapa; velar porque cada uno cumpla con su cometido, de conformidad con los objetivos, las metas y el alcance del proyecto, así como con los planes y programas elaborados. Finalmente, el responsable de una etapa ha de ser capaz de informar a los jerarcas de la entidad, sobre cualquier aspecto relacionado con el proyecto, y la única manera de lograrlo, es estableciendo un sistema de evaluación adecuado, que le permita determinar en cualquier momento el estado en que se encuentra. El papel del responsable de una etapa es primordial para llevar a buen fin el desarrollo de un proyecto, pues alguien debe tener la visión de conjunto, que permita determinar las necesidades del proyecto, sus características fundamentales y los requisitos que por ley debe cumplir, para esa etapa en particular. La toma de decisiones siempre debe estar ajustada a las competencias reflejadas de la Ley General de la Administración Pública, normativa que ordena todo la conducta administrativa del Estado. Siempre debe existir una amplia participación de los funcionarios que intervinieron en las actividades que sufrieron, estén sufriendo o sufran a futuro, alguna afectación con independencia de la formación profesional que tengan. Importa para este caso que la afectación recaiga en las funciones de su competencia dentro del proyecto. Las actividades igualmente podrán delegarse bajo las limitaciones que impone la misma Ley General de la Administración Pública, es decir, salvo que el funcionario haya sido designado por sus especiales condiciones o se trate de actividades ya delegadas. Adicionalmente, cabe recordar que la delegación no le excusa al delegante de sus responsabilidades sobre las actividades comisionadas a su inferior, más aún si se trata de una elección discrecional de este último. En cualquier caso existe una responsabilidad solidaria de ambos funcionarios. Ahora bien, las normas generales a las que hemos aludido en reiteradas ocasiones disponen como funciones del Director del Proyecto las siguientes: 10.2 Funciones del Director de Proyecto: son funciones del Director de Proyecto, entre otras: a) Velar y responsabilizarse porque la ejecución de la obra se realice de acuerdo con lo planeado y programado.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública b) Coordinar con los Ministerios o las dependencias (estatales o privadas) que, en razón de sus programas o campos de acción, deban o tengan interés en participar en la etapa de construcción del proyecto. c) Establecer un sistema para medir el logro de los objetivos definidos, de manera que oportunamente se obtenga información exacta sobre su estado y se comuniquen los resultados a las autoridades institucionales competentes. d) Velar porque se efectúen evaluaciones periódicas del proyecto. e) Autorizar el inicio de la obra o de cualquier trabajo no contemplado en los planos originales, que deba cargarse a los fondos destinados al proyecto. f) Nombrar a un Jefe de Proyecto que se encargue de la administración cotidiana del proyecto. g) Establecer la estructura organizacional apropiada para la ejecución de la obra, considerando todos los aspectos que intervienen en ella (financieros, legales, de suministros, etc.) aunque éstos no sean constructivos y definir las funciones, responsabilidades y autoridad de los participantes; asimismo, proporcionar el apoyo logístico requerido. Sus labores pueden ser auxiliadas por un jefe de proyecto, del cual igualmente nos tomamos la libertad de citar las funciones que pesan sobre cargo, según las normas generales: 10.4 Funciones del Jefe de Proyecto: son funciones del Jefe de Proyecto, entre otras: a) Proponer al Director de Proyecto la organización e infraestructura necesaria, según la modalidad de ejecución seleccionada, para administrar o inspeccionar el proyecto en el sitio donde éste se construirá; definir las funciones, responsabilidades y autoridad de los que la conforman, de modo que las labores de construcción o de inspección se realicen dentro del marco legal y reglamentario vigente. b) Planear, programar y aplicar los controles (de calidad, financiero y de avance físico) que aseguren la correcta ejecución de la obra, independientemente de la modalidad escogida. c) Vigilar y responsabilizarse porque la ejecución de la obra se realice de acuerdo con los diseños definitivos elaborados en la etapa anterior, las especificaciones técnicas, programas de trabajo, recomendaciones de los diseñadores y normas técnicas aplicables. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública d) Detectar, mediante la revisión de los parámetros fundamentales empleados para los diseños y la elaboración de los planos constructivos, los errores u omisiones (o ambos) de los diseñadores, así como imprevisiones técnicas, de modo que de inmediato se corrija la situación. e) Resolver oportunamente los problemas técnicos que se presenten durante la ejecución de las obras. f) Justificar técnicamente los trabajos extraordinarios o las modificaciones que se tengan que realizar durante la ejecución de las obras. g) Obtener información estadística en el proyecto sobre el rendimiento del personal, materiales, equipos y maquinaria; sobre la incidencia de las condiciones climáticas en el tiempo laborado, o sobre cualquier otro aspecto útil para la preparación de futuros proyectos. h) Velar porque los materiales, la mano de obra, equipos y maquinaria empleados en la ejecución de la obra, sean adecuados y suministrados en forma oportuna y suficiente, y correspondan a lo estipulado en las especificaciones. i) Evaluar el proyecto, al menos una vez por mes, para determinar su estado, documentar los resultados obtenidos y mantener informados a los mandos superiores de la entidad, sobre el avance de la obra, los problemas surgidos durante su ejecución y las medidas aplicadas. j) Excepcionalmente, cuando se presenten problemas que afecten las condiciones pactadas en cuanto a plazos, calidad o presupuesto, comunicarlo al nivel jerárquico correspondiente para que resuelva. k) Asumir en nombre de la institución, la relación con las comunidades donde se ejecuten los proyectos, en los asuntos relacionados con éstos. l) Coordinar las pruebas finales de aceptación y la entrega de las obras para su entrada en operación. m) Realizar la recepción y el finiquito de las obras. Por otra parte, es necesario también nombrar a un inspector de obra al cual le correspondería: 10.5 El inspector de obra y sus funciones: en los casos en que la ubicación, la magnitud o la complejidad de la obra lo ameriten, el Jefe de Proyecto podrá designar a uno o varios inspectores con la C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública formación profesional necesaria, para que inspeccionar la obra o un área específica de ésta.

se

encarguen

de

Los inspectores designados por la Administración deberán cumplir al menos con los mismos requisitos, en cuanto a experiencia y nivel de preparación académica, que se solicitan al profesional responsable de la obra por parte de la empresa constructora. Las funciones de los inspectores, cada uno en el área de su competencia, son las siguientes: a) Revisar en conjunto con el Jefe de Proyecto, los parámetros fundamentales empleados en los diseños, con el fin de verificar que no exista ningún error, omisión o imprevisión técnica, que pueda afectar la construcción de la obra y de presentarse este caso, sugerir la adopción de medidas correctivas o soluciones técnicas, oportunamente. b) Evaluar, al menos mensualmente, el grado de cumplimiento del programa de trabajo en el área bajo su cargo, y en caso de constatar desviaciones, identificar las causas y proponer soluciones para corregir la situación. c) Ubicar en el terreno las referencias necesarias para la correcta ejecución de la obra. d) Cuando la obra se ejecute por administración, controlar que los desembolsos sean consistentes con el progreso de la obra, verificando las cantidades ejecutadas. En los casos en que la obra se efectúe por contrato, verificar la exactitud de las cantidades incluidas en las facturas presentadas por el contratista; además, calcular los reajustes correspondientes a esas facturas, comparando la obra realizada, con la que debía estar ejecutada de acuerdo con el programa de trabajo autorizado. e) Obtener información estadística en el proyecto sobre el rendimiento del personal, materiales, equipos y maquinaria; sobre la incidencia de las condiciones climáticas en el tiempo laborado, o sobre cualquier otro aspecto útil para la preparación de futuros proyectos. f) Verificar la calidad de los materiales, así como la de los elementos construidos, mediante ensayos de laboratorio o de campo, efectuados bajo su supervisión. g) Resolver las dudas que surgieren de la interpretación de los planos, especificaciones, detalles constructivos y cualquier otro aspecto técnico relacionado con la obra. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública h) Anotar en el cuaderno de bitácora, además de una descripción del proceso de construcción de las obras a su cargo, las observaciones, instrucciones o comentarios que a su criterio deben ser considerados por el contratista para el mejor desarrollo de la obra. i) Justificar técnicamente la necesidad de efectuar modificaciones o trabajos extraordinarios en las obras bajo su supervisión. j) Coordinar con los diseñadores de la obra cuando sea necesario efectuar modificaciones de los planos originales o haya que realizar obras extraordinarias. k) Realizar los cálculos pertinentes para determinar los costos de las modificaciones u obras extraordinarias por realizar. l) Registrar en los planos constructivos todas las modificaciones realizadas durante el proceso de construcción, con el fin de obtener los planos finales de la obra ejecutada. m) Aprobar los materiales y equipos por instalar propuestos por el contratista, tomando como guía las especificaciones. n) Calificar al personal técnico del contratista y recomendar el reemplazo de aquél que no satisfaga los requisitos necesarios. o) Velar porque los equipos y maquinaria en la obra se encuentren en buenas condiciones y, en el caso de que la obra se realice por contrato, sean los especificados. p) Verificar que el contratista disponga de todos los diseños, especificaciones, programas de trabajo, permisos y demás documentos contractuales. q) Coordinar con el contratista las actividades más importantes del proceso constructivo. r) Revisar las técnicas y métodos constructivos propuestos por el contratista y en caso necesario, sugerir las modificaciones que estime pertinentes. s) Exigir al contratista el cumplimiento de las leyes laborales y de seguridad industrial. t) En proyectos de importancia, preparar memorias técnicas sobre los procedimientos y métodos empleados en la construcción de las obras, para que sean utilizados como fuentes de información en proyectos futuros. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública u) Preparar, al menos mensualmente, informes sobre la obra que contengan como mínimo la siguiente información: * Un análisis del estado del proyecto desde el punto de vista económico y del avance físico, respaldado por los cálculos correspondientes. * Los resultados de los ensayos de laboratorio, con comentarios al respecto. * Análisis de la cantidad y calidad de los equipos y maquinaria dispuestos en obra, con recomendaciones al respecto, si es necesario. * Estadísticas sobre las condiciones climáticas del sitio donde se ejecuta el proyecto (especialmente de la precipitación pluvial) y su incidencia en el desarrollo de los trabajos. * Referencia contratista.

sobre

la

correspondencia

intercambiada

con

el

* Análisis del personal técnico del contratante (si la obra se ejecuta por contrato). v) Realizar la entrega de las obras a su cargo cuando éstas se ejecuten por administración, o su recepción, cuando se ejecuten por contrato. w) Efectuar el finiquito de las obras a su cargo. En ese orden de ideas, se denota de tales figuras y funciones que la Administración dispone de varias alternativas de fiscalización desde el punto de vista técnico sobre los proyectos de obra pública e infraestructura. Asimismo se deducen de su contenido las labores de coordinación con las demás dependencias que pudieran tener participación dentro del proyecto. 4. Control interno La tendencia en nuestros días apuesta por el control de las actuaciones de la Administración en todas sus dimensiones. El Estado hoy es responsable no solo por la actuación que despliega sino por sus omisiones. Entonces, no extraña que sus compras se vean sometidas al mismo escrutinio. Ya no sólo interesa que los procedimientos sean transparentes y reconozcan en su contenido todos los principios que lo informan, sino que además se exige eficacia de las compras para satisfacer los cometidos públicos. No basta un procedimiento apegado a la norma sino que las edificaciones, bienes y servicios se muden en herramienta para satisfacer el interés público que se persigue. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Cualquier entidad u órgano del Estado que tramite proyectos de obra pública debe contar con mecanismos suficientes que garanticen su desarrollo según los planes y programas establecidos para cada una de las etapas que conforman el proyecto y sus distintas aristas. La evaluación debe encerrar el avance físico, costo y calidad de los materiales utilizados en la obra, según lo indica el propio contenido de las normas generales para el desarrollo de proyectos de obra pública publicitado por la Contraloría General de la República. Es la Administración quien debe identificar la estructura que se ha adoptado en materia de control interno para superponer su peso sobre los contratos de obra pública que se gestionen en su seno. Expandir las normas de control interno hoy es más que un enunciado legal, toda la organización administrativa del país tiende a alcanzar que se materialice aquel manifiesto constitucional que reza: Artículo 11.-…La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas. Como conclusión preliminar se puede decir que existen obligaciones emanadas de esa declaración, en primer lugar el deber de que se establezcan mecanismos de revisión sobre la conducta administrativa, y en segundo lugar, que dichos mecanismos sean revisados con alguna periodicidad para que existan una continua adecuación y actualización de sus alcances. Es claro que entratándose de Gobiernos Municipales el papel de la Auditoría Interna juega un papel primordial en toda esa actividad. Los fondos públicos, por norma general, merecen un adecuado monitoreo de parte de esa dependencia. Vale recordar que el Código Municipal sobre esta figura indica: “Artículo 51. — Cada municipalidad contará con un contador; además, aquellas con ingresos superiores a cien millones de colones deberán tener además un auditor. (El dictamen C-082-2006 de 1° de marzo de 2006 establece que "Los artículos 20 y 30 de la Ley General de Control Interno derogaron tácitamente la norma del artículo 51 del Código Municipal que C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública establecía la obligación de las municipalidades de contar con auditor únicamente cuando sus ingresos superaran los cien millones de colones.")” Siendo que como lo señala el dictamen C-082-2006 de 1ero de marzo del 2006, no existe hoy norma que habilite a los Gobiernos Locales para desconocer en su organización a la figura del Auditor, sin distingo, éste último debe velar porque se materialice la labor encomendada por el artículo siguiente que a la letra señala: Artículo 52. — Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención. La negrita nos pertenece. Aunque pareciera que se trata de dos figuras excluyentes, contador o auditor, es lo cierto que hoy toda Municipalidad debe contar con los servicios de ambos funcionarios, de acuerdo al análisis del dictamen citado, y depositar en ellos las labores que le son inherentes, a saber, sus tareas de vigilancia sobre la conducta municipal según sea la óptica de sus funciones. Entonces, desde cualquier lugar por donde se mire, la tendencia normativa y administrativa es que exista un amplio control de las actividades en general, y por ende, de las actividades específicas que se desarrollan a lo interno, esto sin omitir que la ciudadanía en la actualidad está aprovisionada con mayores herramientas de información y ejercicio del conocimiento. Ahora bien, ligar las anteriores reflexiones con la Ley de Contratación Administrativa es tarea que obliga a señalar que la Administración conserva sus facultades de inspección sobre la obra desde su inicio hasta su final, pudiendo de ser el caso, realizar visitas sorpresivas documentadas en actas administrativas que complementen las acotaciones plasmadas en el cuaderno de bitácora. Es claro eso sí, que las anotaciones de ambos documentos deben guardar simetría de la información, a menos de que se trate de mediaciones superiores, donde se refleje un conflicto de intereses intrínsecos de la Administración, cuyos alcances y consecuencias deben resolverse al amparo de la Ley General de la Administración Pública, en lo que toca a las responsabilidad de los servidores y en apego a la Ley de Contratación Administrativa en tratándose de la responsabilidad de la

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Administración frente al contratista por los hechos que se le pudieren imputar. Si bien son reglas propias de la fiscalización de los contratos de obra pública el control de avance físico, calidad de las obras y el control financiero; no son estos aspectos cosa distinta que una forma más de expresión de control interno. La obra debe avanzar cual lo previsto, de no ser así el Director del proyecto, el jefe o el inspector según sea el caso, debe restablecer las actividades para concluir conforme lo programado. De afectarse la ruta crítica las medidas deben ser aún más rigurosas. Si por ejemplo el contratista tiene atrasos en actividades de menor importancia que excedan la holgura total se dejará constancia de tal situación en el cuaderno de bitácora y éste asumirá la responsabilidad de presentar en un lapso razonable y determinado la nueva asignación de recursos para concluir conforme a lo programado, caso contrario se verá expuesto a las sanciones que contiene la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Teniendo en cuenta la especificidad de la Construcción de Obra Pública y los sujetos técnicos que por la generalidad intervienen en sus distintas fases es conveniente explicar para los demás fiscalizadores términos básicos de control en contratos de esa naturaleza. Aunque se trata de términos de uso común entre los profesionales de las áreas de ingeniería, administración o arquitectura, entre otros, no hay que olvidar que son muchos los que tienen labores de control sobre los contratos de obra que realiza el Estado. Por eso, se consideró necesario detenerse un instante en la conceptualización de dos términos en particular, cuales son la ruta crítica y el diagrama de Gantt. Ruta crítica. La ruta crítica será la suma de las tareas que son vitales para llevar a cabo el proyecto. Significa que existen tareas sin las cuales no es posible proseguir la obra poniendo en riesgo la ejecución de las demás tareas y por tanto la realización del proyecto como tal. Cuando existen atrasos que afecten la ruta crítica de modo que no sea posible terminar la obra en el tiempo planeado se dice que no existe holgura en la ruta crítica. Ahora bien, un solo proyecto de obra puede contener diferentes rutas críticas producto de su mayor o menor complejidad y sub-rutas críticas donde existe C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública una secuencia de tareas con periodos de cumplimiento más cortos. La ruta crítica utiliza usa tiempos ciertos o reales y se interpreta como la dimensión máxima en la que la obra debe cumplirse. Las rutas que no se identifiquen con la crítica se conocen, por su parte, como tiempos de holgura. Diagrama de Gantt. La expresión de la ruta crítica se puede materializar a través de la herramienta llamada diagrama de Gantt cuyo objetivo consiste en mostrar el tiempo de dedicación previsto para cada una de las tareas. Es una herramienta de extensiones visuales de lo que se ha determinado como ruta crítica siendo sumamente útil para identificar las relaciones de tiempo y carga de trabajo. Habiendo realizado una somera aclaración de dos términos que muchos conocen apenas de manera referencial conviene ahora verificar qué se entiende por control de avance de obra, para de seguido identificarlo con la obligación que pesa sobre el Director, Jefe o Inspector, de acuerdo a las precisiones anteriores, de conocer y evaluar el grado de avance del proyecto para tomar las previsiones que resulten necesarias. En ese mismo orden de ideas, el control de calidad de los materiales debe someterse a las pruebas que correspondan y hayan sido especificadas por el cartel de la contratación. Aquellas variaciones en la calidad que superen los límites tolerables deberán ser corregidas inmediatamente o en su defecto en el menor tiempo posible so pena de sanción. El control financiero de la obra por su parte exige que se evalúe por lo menos de forma mensual el avance de las obras para cotejarlo con lo inicialmente programado. Así las fechas de corte de uno y otro deben ser coincidentes para lograr una mayor precisión de los resultados de análisis. Con él no sólo se logrará determinar la cantidad de recursos invertidos de acuerdo al estado de avance físico sino el saldo disponible en arcas para enfrentar el resto del proyecto, así como realizar las gestiones internas necesarias de enfrentar situaciones imprevisibles en el desarrollo del proyecto. Si bien las lluvias no constituyen una situación de imprevisibilidad por regla, pues nuestro país se ubica en el trópico, no se puede negar su incidencia en el desarrollo de las obras, cuestión que devendrá de la magnitud de su fuerza y constancia. Es por esa razón que deberá documentarse los días u horas en las que debieron suspenderse actividades o incluso la integridad de la obra a fin de que se tomen las previsiones necesarias. Cuando existan anotaciones en el cuaderno de bitácora por esas C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública razones será necesario que se consigne la ratificación por el representante de la Administración y por el designado por el Contratista desde su oferta, o en su defecto el sustituto autorizado por el dueño de la obra (la Administración). La prórroga del plazo de ejecución por ese motivo queda sujeta a un buen control de ese factor. 5. Prórroga del plazo contractual Ahora, teniendo en cuenta que tocamos temas que se desarrollan en la Ley de Contratación Administrativa conviene que el (los) fiscalizador (es) conozcan los supuestos bajo los cuales se puede autorizar una prórroga. “Artículo 198. Prórroga del plazo A solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar prórrogas al plazo de ejecución del contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista. El contratista solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que esté vigente el plazo contractual. En el caso de incidencia de las lluvias sobre la obra es más que claro que existe una causa externa que impide la ejecución, pero igualmente existen otras causas que pudieran afectar el buen desarrollo de ésta, como hechos imputables a la Administración. En cualquiera de esos casos donde no medie culpa del contratista existe la posibilidad de solicitar prórroga. Como es natural la prórroga obedece a causas muy calificadas, de manera que debe existir una buena motivación de parte del contratista para que la Administración considere la extensión del plazo. La lluvia por sí misma, por ejemplo, pudiera no afectar la totalidad de la obra sino tan sólo algunas actividades específicas, de modo que es improcedente una solicitud para ampliar el plazo en la integridad de los trabajos que en ese momento se están desarrollando. Esas son cuestiones a analizar con detenimiento. Debe existir un proceso de análisis sobre esos extremos que eviten una errónea decisión en contra del interés público o del colaborador elegido para ejecutar las obras. Ahora bien, no basta una buena motivación para prorrogar el plazo de ejecución, sino que se hace forzoso que el contrato se mantenga vigente. La extensión del plazo es inoperante llegado el momento en el cual no se cuenta C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública con plazo que explayar. Aún dentro del periodo de los diez días sobre el conocimiento del hecho o fuera de este término, sino existe plazo de ejecución no hay lugar a prórroga. Por otra parte, pretender ampliar el plazo de ejecución, por causas imprevisibles, sin que se hayan configurado los supuestos que contiene el artículo No. 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa tendría la fuerza de una contravención contra el ordenamiento jurídico pues deben configurarse una serie de supuestos y cumplir con el procedimiento debido para ello. El Manual de Normas generales, ya varias veces citado, cuando refiere el tema de la prórroga dispone dentro de sus comentarios que ésta es procedente cuando media caso fortuito (robo, destrucción por terceros, cierre de carreteras, incidencia de personas o animales, etc.) o fuerza mayor (inundaciones, terremotos o cualquier evento natural). La falta comprobada de materiales de construcción o equipos también constituye una eximente de responsabilidad para el contratista y motivo de prórroga; la lluvia como se desprende de nuestros anteriores comentarios; trabajos extraordinarios que impliquen un aumento en el plazo es otro de los supuestos que autorizan la prórroga; la falta al deber de colaboración del Estado cuando no procura elementos técnicos indispensables, medidas para localizar el sitio de construcción; cuando existen impedimentos legales para continuar, orden de paralizar o disminuir el ritmo de avance, incumplimiento del pago, entre otros. La documentación que sirva de respaldo a la prórroga debe reunir ciertas características mínimas como confiabilidad, veracidad, claridad y consistencia de los datos. 6. Suspensión del contrato En el mismo marco, existen casos en los cuales las incidencias son tales que se hace necesario suspender los efectos del contrato al tenor de lo dispuesto por el artículo 199 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que a la literalidad señala: Artículo 199. Suspensión del plazo La Administración, de oficio o a petición del contratista, podrá suspender el plazo del contrato por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente acreditados en el expediente, mediante acto motivado, en el cual se estipulará a cargo de quien corren las medidas de mantenimiento de lo hecho hasta ese momento.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Del contenido de dicho artículo se colige que deben cumplirse los mismos supuestos que se preceptúan en el artículo 198 del mismo Reglamento sobre la prórroga. Ello en cuanto a factores y debidas motivaciones. Ésta como la anterior deviene del poder o las atribuciones que ostenta la Administración. Los contratos de obra pública a diferencia de los contratos de obra privados no contienen en ellos más que algunas cláusulas donde existe alguna paridad entre los sujetos contratantes. En el caso de la obra pública, la prórroga o la suspensión del contrato son consecuencia directa de la protección con la que el Estado asiste al interés general. Un contrato de obra pública sólo se prorroga en su ejecución, o se suspende cuando media un interés público mayor, aunque considere los motivos que abona el contratista o constructor a los efectos. Existen causas que hacen imposible continuar en apego a las condiciones inicialmente pactadas. Ahora bien, la suspensión no es una sola como pareciera desprenderse del escueto enunciado del artículo que la regula. Ella puede ser total, parcial, temporal o definitiva. La discrecionalidad de la Administración queda circunscrita a definir o encuadrar los supuestos del hecho dentro de las posibilidades técnicas que se puedan ofrecer para suspender los efectos del contrato. La anterior reflexión tampoco podría llevar al absurdo de suspender el contrato sin causa y en contra de los intereses del contratista. El principio de buena fe que impera en los contratos públicos manda que la Administración suspenda los efectos solo ante circunstancias calificadas, cuestión que de ninguna manera obliga al contratista a soportar las consecuencias que pudieran resultar, a menos que se trate por causas imputables a su conducta. La suspensión del contrato de obra pública aunque inexorablemente unida a la modificación en el proyecto de las obras en curso, no guarda relación con esa figura desarrollada por nuestra normativa sino cuando una deviene en la otra por configurarse los enunciados del derecho a modificación unilateral desde hace tiempo reconocido a la Administración. En una de ellas se afecta el curso sin que necesariamente deba realizarse mayor trámite que el previsto para esos extremos, mientras que en la otra deben existir de por medio supuestos de calificación para configurarla. Estas diferencias se podrán apreciar mejor avanzado el desarrollo del presente Manual. Aunque importa indicar que la suspensión provisional se puede constituir en supuesto de la modificación unilateral, mientras que la suspensión definitiva puede ligarse con una posible rescisión o resolución contractual C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública según sea marco fáctico que se haya configurado. No obstante en esos casos su valor es secundario, pues las figuras que nuestra normativa recoge para modificar o extinguir el contrato son de un tono aún más acentuado. La suspensión es una acción aledaña o derivada. Ahora bien, pareciera que la suspensión que regula el artículo 199 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa surte los efectos de una medida provisional sin fuerza suficiente como para provocar una novación o modificación contractual propiamente dicha, ni suprimir esa relación. Esa es una suspensión que busca que se asegure reanudar el contrato en los mismos términos inicialmente pactados. 7. Modificación unilateral del contrato Un tema consonante con la suspensión del contrato lo es la modificación unilateral del contrato. No sin razón se contempla su desarrollo dentro de la misma Sección II del Capítulo XIII del Reglamento. El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone: Artículo 200.- Modificación unilateral del contrato La Administración podrá modificar unilateralmente sus contratos tan pronto éstos se perfeccionen, aún antes de iniciar su ejecución y durante ésta, bajo las siguientes reglas: a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestación continua se podrá modificar tanto el objeto como el plazo. En este último supuesto el 50% aplicará sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prórrogas. Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminución, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución total del contrato. En caso de contratos de obra, podrán ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de una contratación independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y otros intereses igualmente importantes. Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público. La Contraloría General definirá reglamentariamente el procedimiento aplicable para lo previsto en este artículo. La Administración deberá revisar el monto de las garantías rendidas a efecto de disponer cualquier ajuste que resulte pertinente. (Así reformado por Decreto 33758-H, publicado en la Gaceta No. 93, del miércoles 16 de mayo del 2007). Es el régimen exorbitante el que permite la novación o modificación del contrato sobre la base de la buena fe negocial y la misma seguridad jurídica. La modificación unilateral de los contratos procede cuando existen bienes superiores (interés público) que el Estado debe resguardar. La seguridad jurídica manda que el contratista conozca las dimensiones del contrato con antelación y las modificaciones que se realicen en el curso deben siempre contemplar las variaciones económicas que pudieran afectar la estructura económica de la oferta presentada originalmente. El contratista no debe soportar en su peculio las novaciones que se hayan producido durante la ejecución del contrato pues ello equivaldría a consentir un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración. Contemplar modificaciones en un orden distinto, solo sería procedente llegado el caso que medie culpa de parte del contratista. Cabe recordar que la modificación unilateral es una de las tantas expresiones de las prerrogativas de la Administración que nacen desde el momento en que se pudiera ver comprometido el interés público. De ninguna manera se podría pensar en un derecho negocial público equiparable en contenido al derecho contractual privado. Las partes no pueden considerarse pares so pena de sacrificar los intereses superiores que debe resguardar el Estado, aunque siempre debe existir, equidad en las relaciones entabladas. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública En todo caso, las clausulas exorbitantes como expresión de las prerrogativas de la Administración se contemplan en el derecho positivo y por esa razón el contratista debe considerar su incorporación en la relación que entable con la Administración. La letra pétrea no puede ser la base de los contratos administrativos. El Estado requiere de cierta dinamicidad de las clausulas contractuales para satisfacer el interés general. La inmodificabilidad de los contratos privados llevados al ámbito público podrían comprometer los cometidos estatales. La Modificación Unilateral es una solución que prevé nuestra normativa para asegurar el cumplimiento de las obligaciones administrativas. Esa no es venia ilimitada que provee el ordenamiento, por eso se enlista una serie de requisitos cuyo cumplimiento se hace forzoso para su aplicabilidad. La sola falta de cualquiera de los requerimientos que dispone el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa exige presentar gestión de permiso ante la Contraloría General de la República. En los contratos de obra las exigencias se acentúan todavía más, sobre todo si se toma en cuenta que puede existir modificación en el único caso de que no pueda contratarse de manera independiente si afectar, alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, secuencia y otros aspectos de igual relevancia. Entonces, un contrato de obra pública para someterse a la mutabilidad debe ser considerado a la luz de las anteriores reflexiones. Cuando se trate de aumentar los alcances del contrato, los montos a pagar, si existen actividades ya contempladas, deben realizarse con total ajuste a los precios unitarios que había aportado el contratista de previo. De tratarse de actividades no contempladas, el contratista debe presentar un desglose del precio para que la Unidad Ejecutora y contratante realice los estudios necesarios para determinar si se trata de un precio aceptable, excesivo o ruinoso y a partir de allí tomar la decisión conveniente al interés público. La garantía de cumplimiento, en iguales condiciones, debe ser fiel reflejo del porcentaje real del monto total adjudicado. Las variaciones que se introduzcan en el curso de la ejecución contractual deben estimarse allí también. Las mismas consideraciones se han de tener sobre la ruta crítica. Si las actividades incluidas, disminuidas o variadas inciden en el trazo de la ruta crítica el plazo y programa de trabajo debe conciliarse con esas modificaciones. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Los planos constructivos, igualmente deben contemplar todas las modificaciones realizadas, pues a la Administración le debe quedar un respaldo de la obra física que en definitiva se construyó. Ello no sólo facilita las labores de mantenimiento sino que es punto de partida para que se puedan realizar futuras remodelaciones, ampliaciones, etc. 8. Expediente administrativo La Municipalidad o Concejo Municipal, debe levantar un expediente administrativo donde consten todas las actuaciones que se desarrollan en la ejecución contractual, tanto las suyas como las de su colaborador en el proyecto (contratista). En dicho expediente constará la información financiera, administrativa y técnica relevante. La unidad ejecutora del proyecto deberá mantener a su disposición toda la documentación que se genere con ocasión de éste, pues la sola incompletez del archivo podría atraer decisiones erróneas contra la correcta ejecución de las obras. Así, se deberá ser extremadamente vigilante de que las dependencias que intervienen hagan llegar los documentos por ellas emanados en lo que toca a su participación, pues la unidad ejecutora deberá tenerlos a la vista de previo a cada decisión de avance. Los comentarios incorporados a la norma 9 de las normas promulgadas por el Órgano Contralor expresamente manifiestan: Comentario norma Nº9: la base más importante para una correcta toma de decisiones en el proyecto, es poseer un sistema de información que transmita a los participantes en el proceso, información con las siguientes características: - relevante: comunica aspectos significativos o de interés para la persona a quien va dirigida; es clara y suficiente, pero más concisa en tanto mayor es la jerarquía de la persona-destino. - oportuna: permite tomar las decisiones a tiempo para corregir las desviaciones que se presenten con respecto a lo planeado y programado. - pertinente: los datos sobre los cuales se basa la información pertenecen al proyecto de interés. - confiable: se tiene seguridad de que es cierta y no contiene errores. Por otra parte, no puede establecerse un sistema de información si no hay nada que transmitir, por tanto, es fundamental contar con un C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública sistema de archivo apropiado, el cual contenga información completa y fácilmente localizable. De aquí la importancia de reunir en la unidad ejecutora, en forma ordenada, numerada (para tener control sobre los folios existentes y poder reponerlos si se pierden) y con la debida identificación, cualquier documentación relativa al proyecto, indispensable para la toma de decisiones en fases posteriores o para el control del proceso de desarrollo del proyecto, aunque se produzca en otras unidades u otras instituciones. Así, por ejemplo, si la inspección de una obra está a cargo de una firma consultora, ésta deberá expedir a la unidad ejecutora copia de los documentos remitidos al constructor y éste, a su vez, deberá enviar a la unidad ejecutora, copia de los que mande a la firma consultora. También, el informe o documento resultante al terminar cada etapa del proyecto, ya sea el original o una copia, debe guardarse en el archivo de la unidad ejecutora, como fuente de información histórica, contable y estadística, que facilite la toma de decisiones y el control. En relación con la conservación de los documentos de un proyecto, cabe señalar la importancia de resguardarlos por el plazo estipulado en la norma nº9, pues de esa manera la Administración tendría a mano cualquier información que requiriera en caso de un eventual reclamo al Contratista por vicios ocultos, lo que, de acuerdo con lo establecido en el Art.35 de la Ley de Contratación Administrativa, puede hacer la Administración en tanto no hayan transcurrido más de 10 años de la recepción definitiva de la obra. Conviene agregar que el expediente exige algunas formalidades mínimas como se desprende de la anterior cita, sin embargo, vale mencionar que se hacen extensivas las disposiciones que se esgrimen en el artículo 11 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa cuando señala que debe guardar un orden cronológico, así como disponer de la foliatura correspondiente. Una vez concluida la obra tanto el expediente del procedimiento como el de la ejecución debe custodiarse por el centro de archivo existente en toda dependencia pública durante 15 años, según el enunciado de las normas generales a las que se ha aludido en el presente documento. Pese a que se exige la conformación de un expediente administrativo, en el sitio de la obra es necesario mantener ciertos documentos estratégicos para un buen desempeño de la labor de fiscalización cuales son entre otros: planos constructivos, programa de ejecución -debidamente autorizado-, contrato, cuaderno bitácora, resumen de estado financiero y estadística de las pruebas del laboratorio.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Cabe recordar que el Reglamento Especial del Cuaderno de Bitácoras de Obras dispone que dentro de ese cuaderno deba constar la actuación profesional del director, jefe o inspector que tienen participación en el proceso constructivo, o las personas facultadas con grado y reconocimiento para ello. El artículo 4 dispone: Artículo 4.- Podrán hacer anotaciones en el Cuaderno de Bitácora, sobre aspectos vinculantes a los procesos constructivos el propietario y sus representantes consultores, siempre y cuando éstos sean miembros incorporados del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, funcionarios de Instituciones del Estado, Contraloría General de la República, Municipalidades, Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, siempre y cuando todos ellos sean miembros incorporados del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica y que en razón de sus funciones deban dejar observaciones de carácter técnico únicamente. Desde el momento en que se deja en depósito el cuaderno en la construcción debe documentarse en manos del responsable que se encarga su custodia, además deberá indicarse de previo que se ha realizado la apertura del mismo y dejar constancia de que se han cumplido los requisitos previos para iniciar las obras. El mismo reglamento establece las finalidades y obligaciones respecto al uso del cuaderno. Artículo 8.- El uso del Cuaderno de Bitácora tiene los siguientes fines: a) Contar con un documento oficial del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, donde se debe dejar constancia de la actuación del Profesional Responsable de la construcción de una obra y la de aquellos otros profesionales que estén vinculados con la obra en razón de su función o bien en cumplimiento de leyes y reglamentos específicos. b) Contar con un documento en una obra (demolición de obras existentes, movimientos de tierras, nivelación y ejecución de la construcción), en el caso eventual de que se presentare acusación en su contra por incumplimiento de la Ley Orgánica y sus Reglamentos y disposiciones del Código de Ética del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica en particular, y si fuera del caso en asuntos de orden legal o de carácter judicial, ajenos a la intervención del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica. c) Para tener un mejor control de su uso, la Bitácora de obra podrá ser revisada por el Fiscal de cada uno de los Colegios, y por los Fiscales autorizados por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, en el momento que estimen oportuno. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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El responsable de la obra debe indicar todas aquellas observaciones que considere pertinentes durante los procesos constructivos con una periodicidad de al menos cada ocho días hábiles. Sus anotaciones las deberá realizar en el sitio de la obra y sus extremos pueden ser aclarados mediante esquemas, dibujos, gráficos o tablas. Las modificaciones que se introduzcan deben estar con pleno ajuste a las condiciones pactadas y dentro de los cánones legales vigentes. Los facultados para realizar dichas anotaciones durante la elaboración van desde el profesional responsable, la Administración o sus representantes que cuenten con las condiciones mínimas profesionales para ello, representantes o funcionarios de la Contraloría General de la República, y los funcionarios y miembros del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos debidamente autorizados y acreditados para ello. Las anotaciones que se realicen, por su parte al inicio de la obra, deben incluir la fecha en la que se inicia la obra, nombre y firma de los responsables de la misma, así como los cambios en el personal autorizado. Tratándose de una novación del Director de la obra, deberá dejarse constancia del estado en que se entrega y recibe por éste y su sucedáneo. El cuaderno de bitácora, así las cosas, es una memoria de la construcción que donde se consigna la marcha progresiva de los trabajo. Es un instrumento más para coadyuvar en la labor de fiscalización. Entre las anotaciones mínimas que deben constar en el cuaderno de bitácora destacan. “… a) Retiros municipales y estatales. b) Normas municipales sobre el uso de zonas comunales. c) Descripción del tipo de suelo según sus características físicomecánicas. d) Calidad de los materiales empleados. e) Resultados de las pruebas realizadas con los materiales construcción utilizados, procesados y sin procesar.

de

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública f) Modificaciones o ampliaciones en los planos o originales, así como de los trabajos extra.

especificaciones

g) Descripción de los métodos constructivos usados. h) Realización de las pruebas hidrostáticas de presión en el sistema mecánico. Cualquier dificultad con la calidad de los materiales, los trabajos, resultados de pruebas de laboratorio o de campo y otros deben consignarse en el cuaderno de bitácora. El cuaderno de bitácora deberá concluir con un acta de desenlace donde conste la fecha en que se ultiman los trabajos, con indicación expresa que se le ha entregado a la Administración copia de los planos constructivos con las modificaciones incorporadas, constancia de que los equipos y sistemas electromecánicos quedan en funcionamiento, así como la aceptación de la obra por parte de la Administración. 9. Recepción de la Obra Recepción provisional. Se trata de una recepción bajo la modalidad de plazo de prueba que expira una vez llegada la recepción definitiva. Dentro del plazo que encierran esos dos momentos, el contratista se encuentra obligado a subsanar los defectos menores señalados en el acta que se levanta a los efectos. El recibo bajo protesta también forma parte de ese lapso de la ejecución. Allí la Administración documenta los defectos más gravosos que impiden una recepción provisional satisfactoria, e impulsa las acciones necesarias para adecuar el objeto a lo técnicamente requerido. Llegado el caso en que el contratista se negare a entregar conforme a las especificaciones y las observaciones apuntadas, se pueden aplicar las sanciones administrativas y pecuniarias derivadas del propio cartel o pliego de condiciones. Ello envuelve necesariamente la corrección por cuenta de la Administración pero a cargo del Contratista. Significa eso que las omisiones se pueden convenir con un tercero pero a costa del peculio del contratista omiso en el peor de los casos. Recepción definitiva. Tiene la fuerza de liberar al contratista de responsabilidad, sin perjuicio del compromiso que pesa por vicios ocultos y que prescribe pasados 10 años. En nuestro medio se prevé el finiquito de la relación como instrumento por el cual cesan los adeudos de cada una de las partes. El mismo se puede convenir pasado hasta un año de la recepción definitiva, y nunca podrá hacerse acompañar de protesta o incorporación de C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública enmiendas. Además de que sus efectos sólo podrán producirse si se suscribe por los sujetos con competencia (Administración) y facultades (Contratista) para ello. Para la recepción de la obra debe formalizarse un acta donde el Director de la Obra y sus inspectores plasmen su conformidad o inconformidad. Los representantes del contratista deberán estar presentes en ese acto junto con sus responsables técnicos. En los tipos de recepción antes citados, 194 y siguientes del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 10. Pago El precio es un elemento esencial del contrato. Su valor se calcula según el objeto contratado. Así, el pago es la prestación debida por la Administración que exige como contraprestación la obra ejecutada. Las condiciones de pago se establecen desde la génesis del procedimiento para contratar. El pago en los contratos de obra pública se calculará sobre la base de los trabajos ejecutados, sin perjuicio de los reajustes de precios a los que tiene derecho el contratista cuando exista alguna afectación externa sobre la ecuación económica financiera. Asimismo, es menester que la Administración realice las disminuciones derivadas de variaciones a su favor cuando las condiciones se alteren en su beneficio. El desembolso por concepto de pago se hace con base a la obra efectivamente ejecutada. El responsable de verificar el avance debe hacer llegar esa información a la instancia correspondiente para que se haga efectiva la liquidación. El modo de respaldar la información será definido desde las especificaciones contenidas en el pliego cartelario. Como es natural la instancia administrativa que debe realizar el pago las más de las veces carece del conocimiento técnico para verificar que el avance del proyecto está una etapa determinada, por lo que el administrador del contrato debe enviar documentos no solo que respalden sus manifestaciones técnicas sino un documento concluyente sobre el verdadero avance de las obras que sirva de respaldo al pago que se realice. El deber de verificación sobre la ejecución que descansa en el contratista le obliga a llevar sus propios registros, los cuales debe cotejar con la información recabada por su cocontratante (Administración). Los plazos para comparar información, realizar ajustes, y autorizar la gestión de pago deben estarse a lo que haya estipulado el cartel al inicio de la contratación. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública La medición de las obras, en los casos en que eso es posible, es la práctica correcta para autorizar el pago. Las meras estimaciones podrían inducir a un pago inexacto que perturbe la sana administración de los fondos públicos. El formato para llevar el control de las mediciones no sólo debe regularse en las condiciones cartelarias sino que debe ser un reflejo de todas las actividades que componen una línea de pago determinada. En este caso debe observarse las disposiciones del art. 25 y siguientes del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 11. Intereses por mora Como corolario del deber de pago, la falta de éste genera intereses moratorios a favor del contratista. La forma de pago queda librada a los acuerdos contractuales siempre que se encuentren en pleno ajuste al ordenamiento jurídico, sin embargo, el momento del pago tiene limitaciones desde la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Los pagos que deban realizarse no podrán exceder de 45 días naturales desde la presentación de la factura por parte del contratista. Transcurrido ese plazo existe mora automática del adeudo y su valor se calculará sobre la base del interés según la tasa básica pasiva del Banco Central. Debe ponerse especial atención al capítulo IV del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 12. Adelantos de pago. También se podrán acordar adelantos de pago cuando exista entrega de materiales previos a la ejecución misma del contrato, y bajo las condiciones mínimas que garanticen ese desembolso anticipado de las arcas del Estado, sea que exista una garantía colateral rendida en beneficio de la Administración, todo ello, según lo ha venido desarrollando la Contraloría General de la República en sus oficios y resoluciones. Observar el art. 35 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 13. Reajuste de Precios Desde el momento en que el particular se presenta ante la Administración para formalizar una propuesta en un concurso público persigue un interés de carácter financiero. Su disposición de colaborar con los cometidos estatales también envuelve un interés de que su participación le sea remunerada. Es justamente la obtención de ese beneficio lo que impulsa al contratante a participar. Cuando ese beneficio es socavado por causas imputables a hechos de la Administración, sobrevinientes o imprevisibles el C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública contratista tiene derecho a que el citado beneficio sea restablecido. Allí nace el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuación financiera. En nuestro medio ha sido uno de los aspectos de mayor preocupación pues si bien el Estado ha sido ampliamente protegido en sus relaciones con los particulares es lo cierto que estos últimos frente a derechos disminuidos no deben sufrir mayores limitaciones que las derivadas del propio ordenamiento jurídico. Las prerrogativas estatales nunca pueden cercenar derechos de raigambre constitucional como el derecho a la libertad de comercio y sus inexcusables alcances. Es natural, eso sí, que el contratista deba asumir el riesgo del alea normal de la negociación pero desde el momento ello se trasforma en un alea anormal las consecuencias que se deriven de este deben ser resarcidas o atenuadas por la Administración contratante. Cualquiera que sea el contrato que se celebre lleva implícito en su contenido el principio de inmanente justicia. El Estado no podría bajo ningún supuesto pretender la ejecución de un contrato variando la equidad de las cargas en contra del contratista. Ello no encuentra respaldo de ninguna especie en nuestro ordenamiento. En Costa Rica existe un Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, Decreto No. N° 33114 (en adelante Reglamento de Reajustes), reformado por Decreto No. 33218 cuyos principios no distan de las valoraciones jurídicas aquí apuntadas. Estatuye dicho cuerpo normativo que debe ser la Administración contratante quien analice y resuelva las solicitudes que se presenten para reajuste de precios, dicha actuación deberá contemplar la variación de los costos directos e indirectos tomando de base el programa de trabajo vigente (ruta crítica), naciendo dicho derecho desde la presentación de la oferta misma, donde se estiman los índices de precios vigentes a ese momento y los índices correspondientes al mes de facturación según el programa de trabajo, siendo que dicha cuestión debe preverse desde las bases de la contratación y en el tanto no exista para ese momento un finiquito formalmente emitido. Asimismo indica dicho reglamento que los intereses moratorios no tendrán mayores limitaciones que los derivados de la Ley. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública El artículo No. 7 establece: “7. Las bases de referencia para que se efectúe el reajuste serán: En primer lugar, las variaciones en los precios de los costos directos e indirectos son los que activan el instrumento de reajuste del precio del contrato. En segundo lugar, el valor de los índices de precios iniciales correspondientes al tipo de obra en la fecha de presentación de las ofertas. En tercer lugar, el reajuste se calculará sobre estimaciones mensuales de avance de la contratación, con base en los programas de trabajo vigentes. Si las actividades sufren atrasos imputables al contratista, en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades se reajustará con base en los índices de precios que originalmente les correspondían de acuerdo con dicho programa (ruta crítica), según lo establecido en el presente reglamento. Por el contrario, si las actividades se adelantan en relación con lo dispuesto en el programa de trabajo vigente, el precio de dichas actividades se reajustarán con base en los índices de precios del mes en que efectivamente se realizaron.” Ahora bien, no debe olvidarse que las alteraciones pueden ser tanto en contra como a favor del Contratista, razón por la cual, en el momento de la ejecución la unidad técnica competente y responsable de darle seguimiento a ese aspecto, debe permanecer vigilante para no incurrir en pagos de más a favor del contratista. Aunque la experiencia demuestra que este es un aspecto algo descuidado en la ejecución contractual no es esa razón para fomentar esa errónea práctica administrativa. Por otro lado, el mismo Reglamento del que se viene hablando dispone que la estructura del precio en los contratos de obra deba seguir el esquema de componentes y desarrollo en los términos que a continuación se citan: “Artículo 5º—Estructura del Precio del Contrato. El objetivo del reajuste de precios es mantener el equilibrio económico del contrato en las relaciones contractuales entre la Administración y sus contratistas. De esta forma se pretende mantener el valor real del contrato, evitando que alguna de las partes se vea económicamente perjudicada. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Para efectos de este Reglamento, la Administración Contratante deberá establecer la estructura del Precio del Contrato de una obra pública de construcción y mantenimiento en el cartel según el tipo de obra. Esta estructura estará compuesta por los costos directos, los costos indirectos, la utilidad y los imprevistos. Los costos directos se dividen en: costos de mano de obra directa y costos de insumos directos en el caso de Edificaciones o costos de los grupos de insumos y servicios especiales en el caso de obras de ingeniería civil; mientras, los costos indirectos se dividen en: costos de mano de obra indirectos y costos de insumos indirectos. Además, podrá incluir los costos de insumos y servicios específicos. En otros casos calificados, debidamente demostrados y que no representen un beneficio indebido a ninguna de las partes contratantes, la modificación de la estructura podría efectuarse siempre y cuando sea formalizada mediante addendum refrendado en sede contralora o según corresponda, en la instancia u órgano pertinente encargado de la aprobación del contrato. A partir de la estructura del Precio del Contrato, se establecerán las ponderaciones de cada uno de sus componentes. De esta forma se tiene: 1.

Estructura del Precio del Contrato de Edificaciones: n

PC= CDm +CD1 +CIm +

CI1 +Σ CE + U + I =1

En donde, PC Representa el precio del contrato. CDM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra directa. CDI Representa la ponderación del total de costos de insumos directos. CIM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra indirecta. CI1 Representa la ponderación del total de costos de insumos indirectos. CE Representa la ponderación del costo de los insumos y servicios específicos. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública U Representa la ponderación de la utilidad. 1 Representa la ponderación dispuesta para el rubro de imprevistos. 2.

Estructura del Precios del Contrato de obras de ingeniería civil: n

n

PC = CD m +Σ CEA + CI m + CI 1 +Σ CE + U + I =1 En donde, PC Representa el precio del contrato. CDM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra directa. CEA Representa la ponderación de los costos de los grupos de insumos y servicios especiales. CIM Representa la ponderación del total de costos de mano de obra indirecta. CII Representa la ponderación del total de costos de insumos indirectos. CE Representa la ponderación del costo de los insumos y servicios específicos. U Representa la ponderación de la utilidad. 1 Representa la ponderación dispuesta para el rubro de imprevistos. El mismo reglamento sigue el desarrollo en los siguientes términos: “Artículo 7º—Modificaciones al programa de trabajo. Procederá el aumento de los plazos de los contratos y la actualización de los programas de trabajo, a solicitud del contratista previo vencimiento del plazo vigente (cronogramas y programas físico financieros) con motivo de atrasos producidos por las siguientes causas: 1. Caso fortuito o Fuerza mayor: falta en plaza de equipos y materiales a incorporar, escasez de materiales de construcción o materias primas en el mercado nacional o internacional, períodos de lluvia C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública indiscutiblemente perjudiciales al proceso de la obra a comprobar por el contratista, huelgas, manifestaciones, bloqueos o desfiles; que impidan la ejecución del contrato. 2. Hechos imputables a la Administración Contratante que afecten el avance normal del contrato, tales como, pero no limitados a: a) Falta de elementos técnicos indispensables para iniciar o proseguir la ejecución del contrato, cuando dichos elementos deba suplirlos la Administración Contratante. b) Falta de medidas que permitan localizar el sitio exacto donde debe construirse la obra, o la existencia de impedimentos legales que dificulten la iniciación y la ejecución del contrato. c) Orden escrita de la Administración Contratante para suspender, interrumpir o disminuir el ritmo de ejecución del contrato. d) El incumplimiento del pago puntual de la factura de avance del contrato, de acuerdo con las cláusulas del respectivo contrato; aún cuando se dé el reconocimiento de intereses moratorios. e) El incumplimiento de la Administración Contratante en la entrega de equipos y de materiales ofrecidos en el cartel en la fecha fijada por el adjudicatario en su oferta. f) Atrasos causados por el no otorgamiento de los respectivos permisos y autorizaciones de construcción, o de estudios de impacto ambiental, estudios geológicos, arqueológicos o cualquier otro estudio similar; siempre y cuando sean atribuibles a la Administración Contratante. 3. Otras causales de modificación del programa de trabajo que conste en el contrato, o en pliegos de condiciones o procedimientos generales de la Administración Contratante, o bien, que sean aprobadas por la Administración Contratante. 4. Cuando el contrato establezca la obligación de tramitar exoneraciones de impuestos y/o permisos temporales de internamiento de maquinaria y equipo por parte de la Administración Contratante.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública 5. Modificaciones, trabajos extras o ampliaciones del contrato, solicitados por la Administración Contratante, que justifiquen el aumento del plazo. 6. Mutuo acuerdo de las partes. Para que sean aplicables las causales anteriores, se requiere la debida justificación y aprobación de la Administración Contratante, lo cual queda sujeto al trámite legal y a los procedimientos correspondientes. Los atrasos que fueren responsabilidad del contratista no darán derecho a actualizar los programas de trabajo y el reajuste de precios se realizará con el cronograma establecido.” El desarrollo de los anteriores cánones tiene su fundamento a partir de la posibilidad de prórroga que establece la normativa de contratación administrativa promulgada. No obstante, a parte de las limitaciones allí establecidas, también deben considerarse las que derivan del artículo 198 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (Prórroga del Plazo) donde se dispone esencialmente que el trámite debe encontrarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento del hecho que provoca la prolongación del plazo, o en su defecto dentro del periodo de vigencia del plazo de ejecución contractual. Ambas deben estar debidamente sustentadas en los motivos que detalla el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, o cualesquiera otros que pudieran gozar de la misma naturaleza. Los ajustes del plazo en algunos casos, como el enunciado en el inciso 5) del Reglamento para Reajustes, deben concordarse con el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa “Modificación contractual” cuando de los requisitos previos se trate. Por otra parte, no conviene dejar de lado lo relativo a la suspensión del contrato si media caso fortuito o fuerza mayor. Dicha mesura podría ocasionar igualmente un menoscabo en el patrimonio del contratista la mayor de las veces, o de la Administración, en el menor de los casos. No obstante, tanto la suspensión como sus consecuencias deben ser ampliamente examinadas por el fiscalizador del contrato a fin de no incurrir en una conducta lesiva en contra los intereses públicos que protege, o cometer excesos contra los intereses del contratista. Cualquiera que sea el caso podría irrogarle sanciones administrativas, e incluso pecuniarias. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública En otro orden de ideas, el ajuste en la utilidad es procedente sólo en los casos excepcionalmente señalados en el artículo No. 8 del Reglamento de Reajustes, sea, cuando la cotización se haya realizados en colones costarricenses y que el inicio de las obras se extiende más allá de 30 días naturales del plazo inicialmente previsto o la suspensión supere ese lapso. Como es obvio, aquellos materiales o insumos facilitados por la Administración no hallan razón de reajuste (artículo 9). Cuando se trate de anticipos o adelantos procede acogerse a lo indicado en el artículo 10 de ese mismo cuerpo normativo que a la letra señala: “Artículo 10.—Anticipos y adelantos. Cuando el cartel de licitación conceda al contratista la facultad de cobrar anticipos de dinero en los contratos, estos se incluirán como avance de ejecución para efecto de cálculo del reajuste de precios, por lo que se reajustarán los precios desde la fecha de presentación de la oferta, hasta la fecha en que se entregue dicho pago al contratista. Sobre estos anticipos, el contratista deberá rendir una garantía colateral, por el monto total del anticipo, adicional a la de cumplimiento, según se indique en el cartel de la licitación. Estos anticipos serán amortizados deduciendo, del monto de cada estimación periódica de avance, el mismo porcentaje que significa el anticipo respecto al precio contratado en la fecha de presentación de la oferta, hasta que se cubra el 100% (cien por ciento) del anticipo. En el caso de adelantos sobre un renglón de pago específico, estos se incluirán como avance de ejecución para efecto del cálculo del reajuste de precios y se amortizarán conforme se facture el renglón de pago correspondiente.” En ese mismo Reglamento se disponen los índices a utilizar y las fórmulas según el tipo o de obra a contratar, así como el método seleccionado para esos efectos, a saber, Fórmula de reajuste de precios de edificaciones, Fórmula de reajuste de precios de obras de ingeniería civil, Reajuste de precios por método analítico y Mantenimiento del equilibrio económico para la parte contratada en moneda extranjera, de modo que la Administración cuenta con un instrumento de meritoria amplitud desde el cual puede resguardar el equilibrio financiero del contrato.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Desde esa perspectiva, la Administración cuenta con un insumo de mucho valor a los efectos. Cabe notar que por tratarse de un Reglamento de alcances generales sus disposiciones deben ser consideradas cuando se trata de Reajuste de Precios en contratos de Obra Pública, así como debe ponerse especial cuidado al artículo 31 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 14. Régimen sancionatorio Los contratos públicos, por regla, contemplan una serie de sanciones contra la conducta omisa o desviada del contratista. Las razones para que ello sea de esa forma se coligen a partir del interés público que se debe salvaguardar. No es esto razón para pensar que contra la Administración no exista un cúmulo de medidas correctivas en un contrato administrativo, pero sí que estamos de cara a una de las prerrogativas que ella ostenta de frente al contratista. Se pude afirmar que el Estado mantiene ciertas obligaciones inherentes al contrato, más el contratista como colaborador, está sometido a una vigilancia sin mengua de ninguna especie. Este último no responde sólo ante el Estado, sino ante el interés general que ese resguarda. Entonces, las medidas para compeler el cumplimiento del contrato van desde sanciones de tipo administrativo, pecuniario hasta incluso disolutivo. El régimen sancionatorio se regula a partir del art. 93 de la Ley y 212 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 15. Sanciones administrativas Dentro de la primera categoría se pueden citar las sanciones de apercibimiento e inhabilitación. Su rigurosidad depende de la conducta sujeta a penalidad. No obstante, no todas las conductas constituyen falta de la ejecución propiamente dicha. Algunas tienen que ver con el procedimiento que le antecede. Esas conductas serán objeto de análisis en otro documento pues interesan para los efectos del presente Manual aquellas que se encuadran en la etapa de ejecución contractual. La Ley de Contratación Administrativa indica que será objeto de sanción de apercibimiento la siguiente conducta. “Artículo 99.Sanción de apercibimiento.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas: a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento.” Así, el contratista que en un contrato de obra incurra en un incumplimiento defectuoso o tardío podrá hacerse acreedor de la sanción antes descrita. La calificación de cumplimiento defectuoso normalmente se asocia con estándares de calidad. El cartel de la contratación, no sólo tiene la fuerza de regular aspectos o condiciones generales de la prestación sino que también puede delimitar la calidad que debe tener el objeto y sus componentes. En el caso de la Obra Pública los materiales pueden tener desde las especificaciones técnicas márgenes de calidad, rangos y tolerancias preestablecidos, de modo que cualquier falta que atente contra ellos puede sujetarse a la sanción de apercibimiento, aunque, cabe aclarar que el cumplimiento defectuoso podría derivar de cualquiera otra conducta con capacidad de afectar el buen desempeño de la obra. La demora podría acarrear esa misma sanción. Es necesario recordar que los contratos públicos deben satisfacer una necesidad general, de modo que el retraso en la satisfacción atenta contra la continuidad del servicio que el Estado debe procurar. Naturalmente, para imponer la sanción de apercibimiento, deberá seguirse el procedimiento que señala el artículo 217 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que a grosso modo dispone el deber de conformar un expediente preliminar donde se incorporen las pruebas en las que se fundamenta el procedimiento, traslado de los cargos para que en un periodo de 15 días se presenten los alegatos del supuesto incumpliente, recolección de prueba adicional de ser necesario y nueva audiencia al contratista para su valoración. Dicho procedimiento, según el desarrollo del ordinal citado, deberá concluir con una resolución definitiva contra la cual cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación en subsidio. Dispone ese mismo numeral que existiendo garantía de cumplimiento, igualmente, deberá realizarse la estimación de los daños y perjuicios ocasionados para que en el mismo acto de traslado de cargos se otorgue audiencia a la parte presuntamente incumpliente (contratista) quedando C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública habilitada la vía administrativa o judicial para el cobro de los saldos en descubierto cuando la garantía resulte insuficiente, y la Administración concluya del procedimiento que se ha configurado la falta inicialmente achacada al contratista. Por su parte, cuando las conductas resultan ser más gravosas se contempla la posibilidad normativa de aplicar una sanción aún más rigurosa, a saber la inhabilitación. Esa sanción aplicará en los siguientes supuestos. “Art. 100.Sanción de Inhabilitación. La Administración o la Contraloría General de la República inhabilitarán para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de dos a diez años, según la gravedad de la falta, a la persona física o jurídica que incurra en las conductas descritas a continuación: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo único de la Ley Nº 8439 del 13 de abril del 2005). a) Después del apercibimiento previsto en el artículo anterior, incurra en una conducta similar, dentro de los tres años siguientes a la sanción. (Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la Ley N° 8439 del 13 de abril del 2005) (NOTA DE SINALEVI: El artículo 1° aparte d) de la ley N° 8701 del 13 de enero de 2009 reformará el inciso anterior a partir del día 30 de abril de 2009, por lo que la respectiva modificación será introducida a partir de la fecha indicada). (…) d) Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido. e) Contrate o subcontrate obras, maquinaria, equipo, instalaciones o materiales, para ejecutar obras públicas adjudicadas mediante licitación, con empresas o grupos de empresas relacionadas, diferentes de las que señala el listado de subcontratación presentado con la oferta según el artículo 58 de esta ley. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública (Así adicionado este inciso por el artículo 1º, inciso ñ), de la ley Nº 7612 de 22 de julio de 1996) (…) g) Sin motivo comprobado de caso fortuito o fuerza mayor, no inicie las labores propias de la obra de que se trate, dentro del mes siguiente al refrendo del contrato respectivo por parte de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la ejecución de la garantía correspondiente o de otro tipo de responsabilidades legales que quepan. (Así adicionado este inciso por Ley N° 8291 de 23 de julio del 2002) (…)” De todas las conductas la que podría causar alguna controversia es la que detalla el inciso d, pues es sabido que una obra de inferior calidad es una obra defectuosa. La calidad y el defecto por principio impiden que el objeto maximice sus potencialidades según los términos que previó la Administración. Entonces, ante una regulación que castiga el defecto y otra la calidad, la dicotomía en la aplicabilidad de la sanción debe inclinarse por la menos gravosa, esto hasta tanto la corriente legislativa introduzca una reforma legal sobre esos extremos. La aplicación de la norma más favorable cuando los supuestos de hecho son objeto de varias regulaciones sancionatorias, es principio que impera en todo el ordenamiento. Las anteriores reflexiones deben dimensionarse a la luz de la antítesis propiamente dicha, sin que ello implique la inaplicabilidad del inciso a del artículo 100 en comentario, cuando el sujeto contratante reincida en la conducta que normaliza el inciso a del artículo 99 de la misma ley que se yuxtapone en consecuencias a la norma 100 invocada. No obstante, cualquiera que sea la sanción a imponer es exigido que se realice el procedimiento con apego al debido proceso. No se olvida mencionar el especial cuidado que debe tenerse en el régimen sancionatorio a partir de los alcances de la Ley 8701 que reformó el 29 de enero del 2009 artículos relevantes de la Ley de contratación administrativa, siendo el régimen sancionatorio una de las partes reformadas precisamente. 16. Sanciones pecuniarias

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública La Ley de Contratación Administrativa regula como posibilidad la imposición de sanciones de naturaleza pecuniaria. Ellas podrían afectar la esfera económica del contratista, en caso de un eventual incumplimiento parcial o total. Cuando se trata de incumplimientos parciales la ley contempla la multa y la clausula penal como medida contra el cocontratante para constreñir el cumplimento de los adeudos contractuales. De esa manera el artículo 47 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa indica: “Artículo No. 47.- Generalidades. La Administración podrá establecer en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En caso de que el objeto esté compuesto por líneas distintas, el monto máximo para el cobro de multas, se considerará sobre el mayor valor de cada una y no sobre la totalidad del contrato, siempre que el incumplimiento de una línea no afecte el resto de las obligaciones. Los incumplimientos que originan cobro de la multa, deberán estar detallados en el cartel. Una vez firme el cartel, se entenderá que el monto de la multa es definitivo por lo que no se admitirán reclamos. Va de suyo recalcar que las multas por defectos y la misma cláusula penal deben guardar absoluta consonancia con la importancia económica de la obra a contratar, el plazo de la ejecución contractual y el riesgo que provocaría no contar con la misma en el plazo y las condiciones requeridas.” En el caso de la multas se pena el defecto, en el caso de las cláusulas penales se sanciona la demora o el anticipo en la entrega debida. Ambas conductas ponen en riesgo la prestación del servicio. El daño que pudiera provocar el contratista incumpliente no es tal que únicamente provoque efectos sobre el Estado sino, en este caso, sobre la población a la que van destinados los C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública beneficios de la obra (Construcción de carretera que une dos localidades con miras de intercambio comercial). Aún tratándose de una obra cuyo destino último fuera albergar una oficina administrativa se presume el daño si la misma no se construye en el tiempo estimado o en las condiciones deseadas, pues ese es un medio o instrumento para consumar con los fines estatales (El Edificio Municipal donde se recaudarán impuestos para el desarrollo del cantón). Esa presunción de daño, claro está, debe estar incorporada en los términos cartelarios y basta regular las conductas perniciosas para aplicar sin mayor trámite la sanción económica. En el mismo hilo de ideas, existe una penalidad económica aún más extrema. La garantía de cumplimiento se concibe como la caución con la cual el contratista le demuestra a la Administración su buena fe negocial. Con el solo hecho de aceptar presentar su oferta en un concurso donde se solicita esta garantía se admite la posibilidad de que la Administración haga suyo ese porcentaje económico de constituirse en falta. La diferencia con la cláusula penal y la multa estriba en que su ejecución se hace efectiva ante un incumplimiento total previo procedimiento (art.41 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). La única excepción a esa regla de incumplimiento radica en que el contratista no haga efectivo el pago por concepto de multas o clausula penal, entonces existe una ejecución parcial por esas razones, y el deber de restablecer el monto para mantener avalada toda la ejecución. En este punto importa recordar que el contrato se disuelve anticipadamente por resolución contractual, no obstante, cuando debe ejecutarse la garantía de cumplimiento en su totalidad el proveedor debe reponer o restablecer la garantía hasta su monto original siempre que el incumplimiento no haya alcanzado el límite máximo de incumplimiento de un 25%, pues en ese caso se procede con la disolución del vínculo como de seguido se verá. 17. Resolución Contractual Más que una sanción en sí misma la resolución contractual es una de las formas en las que la Administración podría dejar sin efecto la relación forjada por incumplimientos de alguna especie de manera anticipada, aunque no siempre los incumplimientos se le podrían atribuir al contratista, es esa la razón expresamente reconocida en nuestro ordenamiento. La forma normal de finiquitar un contrato se da cuando ambas partes cumplen con sus obligaciones, pero el ordenamiento habilita formas disímiles para que éste fenezca, a saber, rescisión y resolución contractual. C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Así, la resolución contractual es una medida extrema donde la Administración valora el costo beneficio de mantener el vínculo, y se inclina por romperlo para dar lugar a la observancia de los fines perseguidos en asociación con un particular. Artículo 204. – Resolución contractual La Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista. Una vez firme la resolución contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente, sin ningún procedimiento adicional. En el evento de que la Administración haya previsto en el cartel cláusulas de retención, se podrán aplicar esos montos al pago de los daños y perjuicios reconocidos. De ser las garantías y retenciones insuficientes, se adoptarán las medidas en sede administrativa y judicial necesarias para obtener la plena indemnización. Como se ha venido señalando en profusas oportunidades en este documento, el Estado debe salvaguardar el interés público, de manera que no es viable tolerar incumplimientos de sus contratistas, pues el daño no se le causa a él como sujeto, sino a los intereses que representa. El interés público es el que guía las actuaciones del administrador. La aplicación de la ley, los actos de toda especie deben ser concordantes con ese fin por alcanzar. Entonces, la actuación de un particular sometido a una relación contractual que atente contra la satisfacción de las necesidades públicas, no puede por ningún motivo verse beneficiado por su conducta cuando distan sus acciones de los cometidos inicialmente propuestos con esa relación. Se insiste que cuando el interés público se ve amenazado por las actuaciones u omisiones del contratista la Administración tiene en su haber los mecanismos coercitivos que ha ideado el ordenamiento, pero además, cuenta con medidas extremas para ultimar el vínculo si las acciones correctivas no surtieron el efecto suficiente y capaz de enderezar los alcances del contrato. Sin embargo, cuando se toma la decisión de disolver el vínculo debe seguirse el procedimiento que establece el artículo 205 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En primer lugar debe emitirse una orden de suspensión pues un contrato en condiciones de incumplimiento no puede continuarse consumando, paralelamente debe darse audiencia al contratista para que se pronuncie sobre los cargos que se le achacan, los daños y C&C Consultores Asociados: firma líder en capacitación y consultoría especializada Derecho de propiedad intelectual protegidos a favor de IFAM y C&C Consultores Asociados

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública perjuicios presuntamente irrogados, la prueba en la que se sustenta esa acción, se debe conferir audiencia al supuesto incumpliente dictándose resolución final vencido el plazo de dicha audiencia; ello en el caso que no se hubiera procurado prueba para mejor resolver, pues de lo contrario también debe ser puesta en conocimiento del contratista para posteriormente dictar la resolución final. Esa decisión tendrá los recursos ordinarios que prescribe la misma ley. 18. Rescisión contractual Otra de las opciones que procura el ordenamiento es la Rescisión del Contrato, ésta puede ser unilateral o por mutuo acuerdo. En este punto cede en importancia el cumplimiento contractual pues son razones de una jerarquía mayor las que impiden que subsista el vínculo instaurado. El interés público, el caso fortuito y la fuerza mayor son razones superiores que la Administración podría invocar si la rescisión corresponde a una decisión unilateral. Por regla es menester que se acrediten fehacientemente los motivos y las pruebas en las que se sustenta esa forma de proceder. El contratista, por su parte, puede pronunciarse sobre las razones alegadas en el término de 15 días hábiles. Siendo que la disolución del vínculo no se debe a faltas del contratista es necesario que se le cancele la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que el contratista haya incurrido previendo la ejecución total e incluso se podrían cancelar daños y perjuicios cuando medie interés público y esto se haya invocado y comprobado por el contratista. El lucro cesante debe sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, valorando el plazo de ejecución, grado de avance y complejidad. La rescisión por mutuo acuerdo, por su parte, acaece por interés público, nunca por falta del contratista, se pueden acordar los extremos a liquidar y en ningún caso se puede exceder el límite impuesto para la rescisión unilateral. Una vez acordada la rescisión se debe enviar la liquidación para aprobación previa de la Contraloría General de la República. El procedimiento para concluir la relación al amparo de la rescisión contractual lo desarrolla el artículo 208 que en lo conducente señala: 1. Se debe emitir orden de suspensión. 2. Debe darse audiencia al contratista por el plazo de 10 días hábiles.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública 3. La Administración emitirá las medidas necesarias para valorar la liquidación que presente el contratista por la disolución del vínculo y dictará la resolución final en el mes siguiente. Contra esa resolución cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación. 4. La liquidación se debe enviar a la Contraloría General de la República para su respectiva aprobación.

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Cesión de contrato

Los contratos de obra pública podrán cederse en las siguientes condiciones, y con sustento en el art. 209 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa. 1. Previa autorización de la Administración contratante que analice las causas de la cesión, el cumplimiento de las condiciones legales, financieras y técnicas del cesionario, que no exista prohibición para contratar, ventajas de frente a una eventual resolución contractual, eventuales incumplimientos del cedente y medidas adoptadas. 2. La cesión que supere el 50% debe ser autorizada por la Contraloría General de la República si supera el tope de la Licitación Pública. Esa interpretación de los alcances de la Ley se incorporó en la nueva tendencia del órgano contralor que aboga por un control más bien posterior de la sana administración de los fondos públicos. 3. El cedente queda librado de todos los compromisos contractuales adquiridos. 4. De gestarse modificaciones se debe seguir el procedimiento habilitado para ello. Se apunta la posibilidad de ceder los derechos de pago, regulado en el art. 36 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Conclusión Los contratos de obra pública cuentan con diversas formas de control sobre su ejecución. El funcionario técnico, en conjunto con los demás actores en esta fase, deben concentrar su esfuerzo en aplicar la vigilancia forzosa para llegar a un buen término de los alcances contractuales. La obra fiscalizada debe cumplir un propósito en un plazo determinado, dentro de los parámetros financieros previamente fijados y en las condiciones de calidad esperadas. Es por esa razón que se hace imperioso el seguimiento de su avance. El responsable debe verificar que la ejecución se dé en las condiciones anheladas. Un escrupuloso seguimiento asegura la toma de decisiones oportunas de forma que se mitiguen los riesgos adyacentes al contrato, la fijación de sanciones de ser necesarias y la disolución del vínculo en el peor de los casos. No obstante, el control está concebido para asegurar la ejecución, solo en casos extremos se debe optar por la ruptura del vínculo, pues ello, finalmente, no va con la lógica del proceso, amén de que el principio de eficiencia (art. 4 de la Ley de contratación administrativa) irradia el deber de resguardar las buenas relaciones con el fin de satisfacer el interés público.

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Manual de Administración para Contratos de Obra e Infraestructura Pública Bibliografía CASAGNNE, (Juan Carlos), RIVERO YSERN, (Enrique), La Contratación Pública 2. 1 era ed. Buenos Aires, Hammurabi; 2006, vol.2. DROMI, (Roberto), Licitación Pública. Fundación Centro de Estudios Políticos y Administrativos, 2da ed. Buenos Aires.1999. MARIENHOFF, (Miguel S), Tratado de Derecho Administrativo, 4ta ed. Abeledo-Perrot S A., Buenos Aires. Tomo III A. NEBRADA PEREZ, (Joaquín Ma), Manual de Derecho de la Contratación Pública y Privada, 1 era ed., Sociedad Anónima de Fotocomposición, 2005. ORTIZ ORTIZ, (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Dike Edición 2002. Tomo III. MANUAL DE NORMAS GENERALES PARA EL DESARROLLO DE OBRA PÚBLICA, Contraloría General de la República. 1998.

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