Manual 3 Curso Amag 2016 d Penal

Manual Auto Instructivo CURSO “PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL” Elaborado por el

Dr. Reiner Chocano Rodriguez

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CURSO “PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL”

Academia de la Magistratura La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Josue Pariona Pastrana Presidente del Consejo Directivo Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos Vice- Presidente del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero Dr. Tomas Aladino Gálvez Villegas - Consejero Dr. Pablo Gonzalo Chavarry Vallejos - Consejero Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela

El presente material del Curso “Problemas interpretativos de la Parte General aplicada a la Parte Especial del Código Penal”, ha sido elaborado por el Dr. Reiner Chocano Rodríguez. para la Academia de la Magistratura, en noviembre de 2016. PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ

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SILABO CURSO “PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DE LA PARTE GENERAL APLICADA A LA PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL”

I.

II.

DATOS GENERALES Programa Académico

:

Programa de Actualización y Perfeccionamiento-PAP

Horas Lectivas

:

74

Número de Créditos Académicos

:

03

Especialista que elaboró el material

:

Dr. Reiner Chocano Rodrìguez

PRESENTACIÓN El curso contiene temas particulares de la Parte Especial del Derecho penal estudiados a partir de la parte general y de la propia parte especial, así comprende cuatro unidades, que tratan de: a) La Parte general de los delitos contra la administración pública; b) Los tipos penales de concusión, exacción, colusión, peculado y malversación; c) Los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas; y, d) El delito de Falsedades documentales. El curso toma en consideración los principales problemas dogmáticos de interpretación que presenta cada tipo penal de la Parte Especial del Código penal interrelacionada con los conceptos de interpretación penal de la Parte general. Y en ese contexto, se analiza la normatividad vigente, los casos de relevancia y las propuestas de la dogmática con la finalidad de fortalecer las competencias y habilidades en el análisis y resolución de casos penales. El desarrollo del curso, desarrolla tópicos de la parte general, pero en directa relación con los tipos de delito de la parte especial; en ella se analizan, el objeto de protección, la intervención delictiva, el bien jurídico, los elementos comunes a las modalidades delictivas. Asimismo, en la Parte especial de cada tipo concreto, se analizan los elementos descriptivos y normativos del tipo especial concreto, identificando los problemas de interpretación que se presentan en la discusión doctrinal o jurisprudencial.

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III. COMPETENCIAS A ALCANZAR Al finalizar el curso el alumno habrá comprendido la estructura, sistemática, conceptos y problemática de los tipos penales en estudio y estará en condiciones de platear soluciones correctas ante los problemas y casuística jurídico-penales. Capacidades Terminales: • Reconoce la importancia de establecer una relación entre la parte general y parte especial de los tipos del Código Penal. • Analiza los problemas de interpretación sobre los elementos descriptivos y normativos del tipo • Conoce la fundamentación de las líneas metodológicas de la doctrina. • Analiza las instituciones según el tratamiento de la jurisprudencia.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS UNIDAD I: LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL. Conceptuales

Procedimentales

I. PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

1. Planteamiento General. II.

CARACTERÍSTICAS COMUNES

DE

DELITOS

CONTRA

LA

Actitudinales

• Valora las competencias competencias jurídico-técnicas para adquiridas para resolver los casos de la resolver los casos. vida real que se presenten en el quehacer práctico.

• Adquiere

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La 2. 3. 4. 5. 6.

4

administración pública. Objeto de protección penal. El titular del bien jurídico, el sujeto pasivo y la víctima. La función pública. El funcionario público. El servidor público.

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7. Delitos especiales y delitos comunes.

8. Delitos

de organización y delitos de infracción de un deber. Jurisprudencia y Casos Obligatorio: •

Acuerdo Plenario 2-2011

•

Casación 782-2015 Del Santa

UNIDAD II: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Conceptuales

Procedimentales

Actitudinales

I. DELITO DE CONCUSIÓN. 1. Conceptos generales. 2. Bien jurídico. 3. Sujeto activo. 4. Sujeto pasivo. 5. Comportamientos típicos. 6. Elemento subjetivo 7. Casos y jurisprudencia.

• Resuelve los casos aplicando los presupuestos teóricos de la dogmática penal a los casos penales.

• Actitud crítica sobre los delitos contra la administración pública más comunes.

II. COBRO INDEBIDO O EXACCIÓN ILEGAL. 1. Introducción. 2. Sujeto Activo. 3. Sujeto pasivo. 4. Comportamiento prohibido. III. COLUSIÓN LEGAL. 1. Planteamiento general. 2. El bien jurídico protegido. 3. Sujeto activo. 4. La intervención directa o indirecta en razón a su cargo. 5. Sujeto pasivo. 6. Comportamiento típico.

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a) La concertación. b) La defraudación al Estado. c) El ámbito de los negocios jurídicos típicos. d) Ámbito de operaciones donde se produce la concertación. 7. Elemento subjetivo IV. EL PECULADO

1. Introducción 2. Bien jurídico protegido. 3. Sujeto activo. 4. Sujeto pasivo. 5. Comportamientos típicos. a) La relación funcional. Por razón del cargo b) La percepción, administración y custodia c) Modalidades delictivas: Apropiación y utilización d) El destinatario: Para sí o para otro. e) El objeto material de la acción: Los caudales o efectos 6. El peculado doloso agravado 7. Elemento subjetivo 8. Consumación y tentativa 9. Peculado culposo a) El peculado culposo simple. b) El peculado culposo agravado.

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V. MALVERSACIÓN 1. Introducción 2. El bien jurídico protegido 3. El sujeto activo 4. El sujeto pasivo 5. El comportamiento típico a) Las funciones de administración del funcionario. b) La aplicación definitiva diferente de la destinada. c) La afectación del servicio o función pública. 6. La consumación. Lectura Obligatoria: •

Abanto Vásquez, Manuel “El tratamiento penal de los delitos contra la administración pública”, en XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano I Nacional de Derecho Penal y Criminología Guayaquil 2005, Lima 2005.

Caso: • R.N. Nº 3763-2011- HUANCAVELICA.

UNIDAD III: LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE PERSONAS JURÍDICAS. Conceptuales

Procedimentales

• Aplica I.INTRODUCCIÓN. competencias II.CARACTERISTICAS adquiridas a GENERALES DEL casos prácticos. DELITO. 1. Bien Jurídico. 2. Persona Jurídica. 3. Sujeto activo: Autoría y participación. 4. Autoría como a) administrador iuris y b)

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las los

Actitudinales • Actitud reflexiva sobre los diferentes tipos penales de los delitos contra la administración.

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administrador de facto. 5. El perjuicio. 6. Delito de infracción de deber y delito de dominio 7. Sujeto pasivo. 8. Tipicidad subjetiva. II. TIPOS PENALES EN PARTICULAR DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando balances 2. Proporcionar datos falsos sobre la situación de la persona jurídica 3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones 4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica 5. Fraguar balances para distribuir utilidades inexistentes 6. Omitir comunicar la existencia de intereses incompatibles 7. Asumir préstamos

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para la persona jurídica 8. Usar en provecho propio o de otro el patrimonio de la persona jurídica Caso: • Caso Sugerido por el docente. Lectura Complementaria: •

Pastor Muñoz, Nuria, “La Construcción del Perjuicio en el Delito de Administración Desleal”. INDET Revista para el Análisis del Derecho.

UNIDAD IV: EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL Conceptuales I. CONSIDERACIONES GENERALES. II. EL BIEN JURIDICO. III. LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS. 1. Primer párrafo del artículo 427º CP 2. El objeto material: El documento a) Concepto y funciones de Documento b) Clases de documentos i. Documento Público. ii. Documento privado. 3. La acción o conducta prohibida 4. Sujeto activo 5. Sujeto pasivo 6. Tipo Subjetivo 7. Consumación del delito 8. El Perjuicio

Procedimentales

Actitudinales

• Adquiere competencias jurídico-técnicas para resolver los casos de la vida real que se presenten en el quehacer práctico.

• Actitud crítica sobre el delito de falsificación de documentos.

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Lectura Obligatoria: • BACIGALUPO, Enrique, “Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2002. Lectura Complementaria: • GOMEZ MARTIN, Víctor. Falsedad en Documento Oficial Cometida por Autoridad o Funcionario Público y Participación de Extrameus

V. MEDIOS Y MATERIALES. • •

Material de lectura preparado por el docente. Lecturas recomendadas.

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO. La metodología del Curso es activa y participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por el docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso. Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y lecturas obligatorias. Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas, lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no presencial: Lectura auto instructiva.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas sobre los diversos temas.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

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Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas propuestos en el curso. Los componentes evaluativos serán informados oportunamente por el coordinador del curso.

IX. BIBLIOGRAFÍA •

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. 2º edición, Ed. Palestra, Lima 2003.

•

ALONSO PÉREZ, Francisco, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Madrid 2000.

•

ASÚA BATARRITA, Adela, Delitos contra la administración pública, Instituto Vasco de Administración Pública. Bilbao 1997.

•

BACIGALUPO, Enrique, El delito de falsedad documental, Madrid 1999.

•

BACIGALUPO, Enrique, “Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 0412, 2002.

•

BUOMPADRE, Jorge, Delitos contra la administración pública doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires 2001.

•

BRAMONT-ARIAS T./GARCÍA CANTIZANO, Manual de derecho Penal. Parte Especial, Lima 1998.

•

CAMAÑO ROSA, Antonio, Delitos contra la administración pública en el Código Penal uruguayo. En: Jurisprudencia Argentina, 1963-VI, nov-dic., Buenos Aires, 1963

•

CASAS BARQUERO, Enrique, El delito de falsedad en documento privado, Madrid 1984.

•

CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima 2003.

•

CARO JOHN, José Antonio, “Sobre la autoría en el delito de infracción de deber”, en Derecho Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Nº 80, 2006.

•

CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios

públicos

en

el

nuevo

Código

Penal

(Doctrina

y

jurisprudencia), Ed. Bayer Hnos., Barcelona 1999. •

CREUS, Carlos, Delitos contra la administración pública, Buenos Aires, 1981.

•

CREUS, Carlos, Falsificación de documentos en general, Buenos Aires 1986.

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•

DONNA, Edgardo, Delitos contra la Administración Pública, Buenos Aires 2000.

•

DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “Algunas cuestiones en relación con el delito de administración desleal societario en España, en especial autoría y omisión”, en Nuevo Foro Penal Nº. 83, 2014.

•

FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo, Límites de la participación criminal ¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho penal?, Granada 1998.

•

FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal español de 1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 7/8, Lima.

•

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Naturaleza tridimensional de la persona jurídica,

con

especial

referencia

al

derecho

peruano,

en

http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/ar ticulos/ba_fs_12.PDF. •

FERREIRA DELGADO, Francisco, Delitos contra la administración pública, Bogotá 1995.

•

FRISANCHO

APARICIO

/

PEÑA

CABRERA,

Los

Delitos

Contra

la

Administración Pública, Lima 1999. •

GARCIA CANTIZANO, Mª del Carmen, Falsedades Documentales (En el Código Penal de 1995), Valencia 1997.

•

GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico, Parte Especial, Vol. I, Lima 2015.

•

GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico, Parte Especial, Vol. II, Lima 2015.

•

GANZEMÜLLER Y OTROS (COORDS.), Delitos contra la administración pública, Barcelona 1998.

•

HURTADO POZO, José, Manual del derecho penal: parte general I, Editorial Grijley, Tercera edición, Lima, 2005.

•

JAKOBS, Günther, La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la participación, trad. Cancio Meliá, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED, Madrid 2001.

•

JAKOBS,

Günther,

“Accesoriedad

sobre

los

presupuestos

de

la

organización común”, en Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000. •

JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, trad. Cuello Contreras y otros, Madrid, 1995.

•

JESCHECK / WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5ª edición, trad. Olmedo Cardenete, Granada 2002.

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•

LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, “La administración desleal societaria en derecho penal español”, en InDret, 3/2010.

•

MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Carlos, El delito de administración desleal, 2001.

•

MIR PUIG, Carlos, Delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal, Barcelona2000.

•

MOLINA ARRUBLA, Mario, Delitos contra la administración pública, Bogotá 1995.

•

MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Falsedades(I). Falsificación de moneda y efectos timbrados, en AA.VV., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, II, Madrid, 1997.

•

MORILLAS CUEVA, Lorenzo, en Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), Derecho Penal Español Parte Especial, Madrid 2004.

•

MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, 1999.

•

NAVARRO CARDOSO, Fernando, Infracción administrativa y delitos: límites a la intervención del Derecho Penal, Madrid 2001.

•

PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, vol. IV, Lima 1990.

•

PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal; estudio programático de la parte general, Quinta edición, Lima, 1994.

•

POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Santiago de Chile, 2004.

•

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Todo Sobre el Código Penal, Notas y Comentarios, t. I, Lima, 1996.

•

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho Penal: parte general; editorial Grijley, Lima, 2005.

•

QUERALT, Joseph, El concepto penal de documento (art. 26), en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 7/8, 1999.

•

RODRÍGUEZ COLLAO, en Rodríguez Collao/Ossandon Widow, Delitos contra la función pública, Santiago de Chile 2011.

•

Robles Planas, La participación en el delito: fundamentos y límites, Madrid/Barcelona 2003.

•

RODRIGUEZ DEVESA-SERRANO GOMEZ, Derecho Penal Español. Parte Especial, Madrid 1993.

•

ROJAS VARGAS, Fidel, Manual operativo de los Delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, Lima, 20016.

•

ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Lima, 2007.

•

ROMERO SOTO, Luis, La falsedad documental, conforme al nuevo Código penal, Bogotá 1982.

•

ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte General. Tomo I. Traducción y notas de Diego-Manuel Luzón Peña y otros, reimp., Madrid 2007.

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•

SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administración pública, Lima 2009.

•

SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal parte Especial, Lima 2008.

•

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “La inveracidad de los particulares ante el derecho penal” en SALVADOR CORDECH / SILVA SÁNCHEZ, Simulación y deberes de Veracidad. Derecho civil y derecho penal: dos estudios de dogmática jurídica, Madrid 1999.

•

SILVA SANCHEZ, “Determinación de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participación de extranei hasta la imposición de intereses de demora”, en Carbonell Mateu et al. (coords.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005

•

SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. V, Buenos Aires 1967

•

VILLA STEIN, JAVIER, Derecho Penal Parte General; editorial San Marcos, Lima, 1998

•

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Derecho penal. Parte General, Lima: Grijley, 2006.

•

ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, Manual de Derecho Penal: Parte General; Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2005.

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PRESENTACIÓN La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación, capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y Ministerio Público. La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecuta el Curso “Problemas interpretativos de la Parte General aplicada a la Parte Especial del Código penal” en el marco de actividades del Programa de Actualización y Perfeccionamiento. Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento didáctico desde un

enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de

enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica. El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades con los siguientes ejes temáticos: La Parte General de la Parte Especial del Derecho Penal, Los

Delitos

contra la

Administración Pública, La

Administración

Fraudulenta de Personas Jurídicas y El Delito de Falsedad Documental. Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá acceder al material autoinstructivo, lecturas

y un dossier de casos que le

permita aplicar los conocimientos adquiridos. En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente comprenda la estructura, sistemática, conceptos y problemática de los tipos penales en estudio y estará en condiciones de platear soluciones correctas ante los problemas y casuística jurídico-penales.

Dirección Académica

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INTRODUCCIÓN El curso contiene temas particulares de la Parte Especial del Derecho penal estudiados a partir de la parte general y de la propia parte especial, así comprende cuatro unidades, que tratan de: a) La Parte general de los delitos contra la administración pública; b) Los tipos penales de concusión, exacción, colusión, peculado y malversación; c) Los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas; y, d) El delito de Falsedades documentales. El curso toma en consideración los principales problemas dogmáticos de interpretación que presenta cada tipo penal de la Parte Especial del Código penal interrelacionada con los conceptos de interpretación penal de la Parte general. Y en ese contexto, se analiza la normatividad vigente, los casos de relevancia y las propuestas de la dogmática con la finalidad de fortalecer las competencias y habilidades en el análisis y resolución de casos penales. El desarrollo del curso, desarrolla tópicos de la parte general, pero en directa relación con los tipos de delito de la parte especial; en ella se analizan, el objeto de protección, la intervención delictiva, el bien jurídico, los elementos comunes a las modalidades delictivas. Asimismo, en la Parte especial de cada tipo concreto, se analizan los elementos descriptivos y normativos del tipo especial concreto, identificando los problemas de interpretación que se presentan en la discusión doctrinal o jurisprudencial.

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INDICE Presentación…………………………………………………………………………… … Introducción…………………………………………………………………………...

15 16

...… UNIDAD I. LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DELITO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…………..…………………………………………...

19

Presentación y Preguntas Guía……………………………………………………..

20

I. PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL……...............................................

21

II.CARACTERISTICAS COMUNES DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…………………………….................................

22

Autoevaluación……………………………………………………………………….

36

Jurisprudencia y Caso Sugerido…………………………………………………..

37

UNIDAD II. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…………..

38

Presentación y Preguntas Guía……………………………………………………..

39

I. DELITO DE CONCUSIÓN………………………………………………………………...

40

II.COBRO INDEBIDO O EXACCION ILEGAL…..…………………………………...

44

III. COLUSIÒN ILEGAL…………………………………………………………………

48

IV. EL PECULADO……………………………………………………………………

57

V. MALVERSACIÓN……………………………………………………………………

66

Autoevaluación……………………………………………………………………….

71

Lectura Propuesta …………………………………………………………………..

72

Caso sugerido………….……………………………………………………………..

72

UNIDAD III. LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE PERSONAS JURÍDICAS……………………………………………………………….…………….. .

73

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Presentación y Preguntas Guía……………………………………………………..

74

I.INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………....

75

II. CARACTERISTICAS GENERALES DEL DELITO………………………………….

76

III. TIPOS PENALES EN PARTICULAR DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA………………………………………………………

84

Autoevaluación……………………………………………………………………….

91

Caso sugerido………….……………………………………………………………..

92

UNIDAD IV. EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL…………………….………

93

Presentación y Preguntas Guía…………………………………………….........

94

I. CONSIDERACIONES GENERALES……………………………………………….

95

II.EL BIEN JURÍDICO………………………………………………………………….

96

III. LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS.………………………………………

97

Autoevaluación………………………………………………………………………. 106 Lectura Propuesta….………………………………………………………………..

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UNIDAD I

LA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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PRESENTACIÓN En la presente unidad se abordan instituciones de la parte general del Derecho penal que tienen directa relación con los delitos de administración pública. En ella se plantea y desarrolla conceptos básicos y comunes de estos delitos, y se plantea los problemas como los de autoría y participación, y la cuestión de si responden o no los partícipes extraneus en los delitos especiales. También se aborda la configuración de los delitos contra la administración pública como delitos de infracción de un deber, y las orientaciones modernas de la doctrina y como las recoge y discute la jurisprudencia.

PREGUNTAS GUÍA

20

1.

¿Es posible la participación delictiva en los delitos contra la administración pública?

2.

¿Cuál es objeto de administración pública?

3.

¿Qué significado tiene el elemento por razón de cargo en los delitos contra la administración pública?

protección

en

los

delitos

de

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I. PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL 1. Planteamiento General Los delitos contra la administración pública, se hallan regulado en el Título XVIII, del Código Penal de 1991, en este lugar, el legislador atendiendo algunos rasgos comunes predominantes las ha reunido y clasificado del siguiente modo: Capítulo I: Delitos cometidos por particulares (art. 354 al 360), Capítulo II: Delitos cometidos por funcionarios públicos (art. 376 al 401), Capítulo III: Delitos cometidos contra la administración de justicia (art. 402 al 424), y, Capítulo IV: Disposiciones comunes (art. 425 y 426). Este primer punto, da cuenta del enfoque legislativo de los delitos referidos1. La infracción de deberes que afectan a la correcta administración pública puede determinar competencias de intervención diversas según la irregularidad o gravedad del comportamiento funcional, por lo que la responsabilidad por las infracciones funcionales es administrativa o penal. Por ello, el Estado mediante los Reglamentos y Manuales de Organización y Funciones (ROF y MOF) institucionales, establece, la concreción de las competencias y funciones de funcionarios y servidores públicos. Asimismo, se establecen responsabilidades y sanciones administrativas por la infracción de sus obligaciones funcionales, mediante comportamientos del funcionario que violando sus deberes de cargo y función infringen los reglamentos y pautas orgánicas. Es en este último caso, que la determinación de la gravedad de la infracción puede ir más allá de lo administrativo para situarse en sede penal cuando la infracción revele una relación de correspondencia objetiva y subjetiva entre el hecho y el tipo concreto de delito contra la administración pública. No hay que perder de vista que

el

Derecho

penal

es

un

mecanismo

de

control

subsidiario

del

comportamiento del funcionario público o del particular que atente contra el objeto de protección de este delito2, al que se acude en último caso, cuando la gravedad del hecho resulta intolerable y grave para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa.

1

El CP de 1924 regulaba los delitos contra la administración pública en 27 artículos; en la actualidad, estos delitos se regulan en 82 artículos, teniendo en cuenta que el CP de 1991 y diversas modificaciones. 2

ABANTO, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, Lima 2003, siguiendo a MORALES PRATS, REBOLLO DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO (p. 17) considera que los delitos contra la administración pública deberían excluir del ámbito penal aquellas conductas fundamentadas exclusivamente en la infracción de “deberes de cargo”.

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En este estudio, nos ocupamos, en primer lugar, de la parte general de los delitos contra la administración pública, es decir, los conceptos generales de función y funcionario público, los delitos especiales, delitos de infracción de un deber; y, en segundo lugar, el tratamiento de concretos delitos contra la administración pública cuyas interpretaciones se tornan polémicas.

II. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1. La administración pública La administración pública, es el conjunto de actividades desarrolladas por funcionarios y servidores públicos, dichas actividades constituyen en esencia la función que el Estado realiza como prestaciones de servicios públicos a los administrados. El Estado desempeña las funciones de administración pública mediante actividades conforme a las funciones y competencias del poder legislativo, ejecutivo, judicial, electoral y organismos autónomos del Estado, Consejo

Nacional

de

la

Magistratura,

Banco

Central

de

Reserva,

Municipalidades, entre otras instituciones. Desde el plano del derecho administrativo3, se orienta la administración pública a ser entendida a las actividades generales del poder ejecutivo como un “todo estatal” en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos.

2. Objeto de protección penal Sobre la protección del bien jurídico, hay distintas posiciones. Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídico-penalmente. Un sector, ha sostenido que el objeto de protección es la infracción de deberes personales de

3

Desde la perspectiva del Derecho administrativo, administración pública puede ser entendida, objetiva o subjetivamente: a) En el sentido objetivo, es el conjunto de actividades desarrolladas por funcionarios y servidores públicos, dichas actividades constituyen la esencia de función del Estado, tomando como referencia la división material de funciones estatales fundamentales de los poderes legislativa, ejecutiva y judicial; b) En el sentido subjetivo, la administración pública es una estructura orgánica estatal del Estado, con competencias y funciones diversas, niveles, jerarquía, entidades, cargos y oficios, cada uno con sus órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, pero ello, desde una visión genérica.

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corrección y probidad en la administración pública. Otro sector, considera que el objeto de protección es el prestigio de la administración pública4, sin embargo, el prestigio no es sino una consecuencia de su buen funcionamiento. Desde otro enfoque, un sector sostiene que lo que se protege es el correcto funcionamiento de la administración pública5. La posición dominante en doctrina, considera que el objeto de protección de la administración pública es el “correcto funcionamiento de la administración pública”6. Sin embargo, este es el objeto de protección genérico y común a todos los delitos; y el objeto de protección específico se concreta con la lesión de cada tipo de delito consumado. Así, también se lesiona otros valores o intereses específicos, como los caudales públicos patrimoniales en el delito de peculado o malversación7.

3. El titular del bien jurídico, el sujeto pasivo y la víctima El sujeto pasivo del delito, es el titular del objeto de protección jurídica. El Estado como órgano que representa intereses de la sociedad en su sentido político, representados por la diversidad de sus instituciones, quienes asumen la titularidad de sujeto pasivo. En ese sentido, en los delitos contra la administración pública, existirá un sujeto pasivo genérico, que es el Estado en sentido general; y, un sujeto pasivo específico, que es la institución concreta que representa al Estado en la afectación a la función pública. Así, por ejemplo, en el caso del delito de prevaricato. Si sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico lesionado; víctima, es aquél sujeto de derecho que resulta directamente agraviado. En general coinciden el sujeto pasivo con la víctima.

4

No se trata de proteger el prestigio y la dignidad, sino los “servicios que los distintos poderes del Estado brindan al ciudadano”; así, críticamente Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, p. 16.

5

Véase, ampliamente estas posiciones RODRÍGUEZ COLLAO, en Rodríguez Colllao/Ossandon Widow, Delitos contra la función pública, Stgo. de Chile 2011, pp. 98 y ss. Cfr. SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración pública, Lima 2009, pp. xliii y xliv; Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, Lima, 2002, p. 10. 6

SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración pública, pp. xliii y xliv; Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, Lima, 2002, p. 10 y ss.; Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública, p. 16, Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, 10 y ss. Mir, p. 19).

7

En este mismo sentido cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, p. 18.

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4. La función pública La función puede ser entendida como la capacidad de actuación, respecto a las tareas y actividades que competen realizar a determinadas personas o instituciones. La función pública, son las prestaciones o servicios públicos que el Estado ofrece en los diversos sectores como justicia, seguridad, trabajo, transporte, educación, salud, etc., orientados al bienestar de los ciudadanos. Esta función se concreta mediante actos, actividades o actuaciones de los funcionarios y servidores de todos los órganos e instancias del Estado (legislativo, administrativo y judicial y otros órganos autónomos) realizados conforme a las competencias establecidas en la Constitución y la ley correspondiente. Así, en ese marco, el art. 39 de la Constitución señala que: “Todos los funcionarios públicos están al servicio de la Nación.” Por tanto, el Derecho penal está orientado a proteger también la función pública.

5. El funcionario público Funcionario público es aquella persona presta sus servicios y representa al Estado se halla especialmente ligada a éste por mandato de la ley, por nombramiento, delegación o elección popular89, y que posee poder de decisión, determina o ejecuta la voluntad estatal a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa10 que tienden a fines de interés social o estatal. Se exige que el funcionario público cuente con dos presupuestos para ser tal, el primero, que el funcionario debe contar con un título de funcionario (elemento objetivo), y, segundo, debe tener una efectiva participación en la función pública (elemento objetivo)11. Sin embargo, una excepción a la regla constituye el supuesto de la persona que, sin ser funcionario formal, actúa como tal y/o ejerce influencia en la actividad administrativa. Por ejemplo, los casos en el que el particular ejerce función pública de facto12. 8

En el caso de la elección basta precisamente la elección y no el nombramiento, así ABANTO VÁSQUEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, p. 26. 9

Por ejemplo, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente según el art. 425 núm. 4 CP. 10 11

Así, SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración pública, p. xlvi. ABANTO VÁSQUEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, p. 22.

12

Por ejemplo, ejerce de Juez especializado con título de abogado falso, el caso Montesinos que, siendo asesor, dispuso de los caudales públicos al asumir funciones de administrador de facto. Vid Abanto VÁSQUEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, p. 27.

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Desde una perspectiva jurídico penal el funcionario público, puede ser entendida remitiéndonos al artículo 425 del Código Penal, que aunque no da ninguna definición normativa de funcionario público, sí proporciona un listado de personas que para efectos penales son considerados funcionarios y servidores a los efectos penales. Legislativamente, no se tiene con un concepto de funcionario público que permita diferenciarlo del funcionario público en el sentido de la administración pública. Lo que ocurre es que, para exclusivos efectos penales, la ley penal peruana posee un concepto más amplio de personas consideradas funcionarios públicos.

6. El servidor público El servidor público es una persona que trabaja para el Estado y coadyuvante de la función pública, no expresa la voluntad ni la representa13; el servidor se relaciona con la actividad estatal mediante contratación voluntaria (el en caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus conocimientos o datos técnicos profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración o facilitación de los funcionarios públicos. El Código Penal, no brinda un concepto de funcionario ni servidor públicos, pero lo regula en un listado: “Artículo 42514 Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas

del

Estado

o

sociedades

de

economía

mixta

comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

13

Vid. SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración pública, p. xlvi.

14

Modificado por la Ley 30124, publicada el 13 diciembre 2013.

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4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los

designados,

elegidos

o

proclamados,

por

autoridad

competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

7. Delitos especiales y delitos comunes En principio, todos los tipos de la parte especial pueden ser realizados como delitos de infracción de deber o como delitos de organización (sentido material), lo que paralelamente se corresponde (en parte) con los delitos comunes y delitos especiales (en sentido formal) en la terminología tradicional. Así, en el ámbito de los delitos de función, los delitos de dominio pueden ser cometidos por sujetos que no tienen ninguna cualidad especial. Por ejemplo, el sujeto que habiendo cometido una infracción administrativa ofrece una dádiva a un funcionario. Pero también, un funcionario público que apodera o sustrae un bien mueble o caudal público, comete delito de dominio, si en el caso concreto como funcionario no tiene una relación de cargo competente que establezca deberes especiales (administración, custodia, vigilancia, etc.) respecto al bien como patrimonio estatal sustraído; es decir, aquí la condición de funcionario no tiene que ver con el delito, y el funcionario actúa como un particular. El estatus de funcionario público no constituye por sí sola una intervención en un delito especial, sino requiere que dicha intervención del funcionario infrinja sus deberes de función. Así el funcionario actuara como un sujeto sin cargo, cuando por ejemplo estafa a otra persona mediante el uso de un documento privado falso para venderle un vehículo que no le pertenece. La mera intervención de un funcionario público en un escenario delictivo, no hace del delito, uno que per se constituya delito especial. Los delitos contra la administración pública, son delitos especiales en tanto el sujeto activo, teniendo la calidad de funcionario y servidor públicos, quebrantan sus deberes positivos conforme a su rol social asumidos; es la cualidad del autor y su competencia especifica vinculada a su rol, lo que hace que estemos ante un delito especial. Por ello, que se a este tipo de delitos se

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conoce también como delitos de función, que se constituyen por la violación de deberes de función y de la confianza depositada por el Estado en la competencia. Tradicionalmente, los delitos especiales propios se distinguen de los impropios, porque en los propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto, por ejemplo, el abuso de autoridad, el prevaricato, el cohecho; mientras que, en los delitos especiales impropios, la cualidad solo agrava el injusto ya existente en el delito común concusión con coacción y estafa, el peculado con la apropiación indebida.

8. Delitos de organización y delitos de infracción de un deber En el marco general de las formas de intervención delictiva (autoría y participación), se tiene que en la doctrina funcionalista actual planteada del siguiente

modo.

Roxin,

planteó

teleológicamente

a

crear

de

modo

diferenciador los «delitos de infracción de deber». Los que con posterioridad han sido desarrolladas e innovadas por Jakobs con distinta fundamentación y contenido15. La intervención delictiva, en los delitos resumidamente,

en:

primero,

los

de

“delitos

función puede de

esbozarse

organización”

(que

tradicionalmente se corresponde con los “delitos de dominio”) en los que, el interviniente infringe “deberes negativos” (el neminem laede: “no dañes a nadie”–), esto es, será autor o partícipe de este delito quien organiza (o domina –en parte–) el hecho que está descrito en el tipo penal de la Parte Especial, y por tanto, responsable en virtud de su organización, por ejemplo: A sustrae a B; y, segundo, los “delitos de infracción de deber” –Pflichtdelikten– (“delitos especiales” en terminología de la doctrina tradicional) en las cuales el interviniente infringe “deberes positivos”, infringe deberes de “instituciones positivas”, en este caso será autor, quien infrinja sus deberes específicos a los que está obligado por su competencia y responsable en virtud de su relación de vínculo institucional, así el caso el funcionario que comete el delito contra la administración de justicia. Como es razonable, esta nueva concepción, no sólo distingue y clasifica los delitos de organización de los delitos de infracción de

15

Vid. JAKOBS, La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la participación, trad. Cancio Meliá, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED, Madrid 2001, pp.619 ss. y 640 ss.; En la actualidad, dan cuenta general también de estos desarrollos, los importantes trabajos de Lesch y Sánchez-Vera y con una propuesta distinta véase el trabajo de Robles Planas.

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deber, sino que introduce importantes consecuencias en la teoría de la intervención o participación delictiva, como pasamos a ver seguidamente. a) Así, en los delitos de organización, la intervención delictiva (el autor o partícipe) quiebra el rol común, rol de toda persona en administrar libremente su ámbito de organización sin afectar otros. Esto es, que la persona actúa o configura su mundo libremente y es competente de dicha configuración, en otras palabras, a la libertad de organización de la persona, le corresponde la responsabilidad por las consecuencias16. La autoría y participación se determina con la competencia por organización del hecho, mediante el quantum de lo organizado, y no por una diferencia cualitativa entre el autor o partícipe. Esto queda aún más claro cuando Lesch afirma que: «La doctrina tradicional de la intervención en el delito, parte de una diferencia cualitativa entre autor y participación. El fundamento de esa desigualdad se encuentra en la suposición de que el autor lleva a cabo su propio hecho específico, existiendo por tanto un injusto propio del autor que no es, a la vez, el mismo que él de los partícipes»17. El principio de accesoriedad es un punto de anclaje al que ha recurrido con mucha frecuencia la doctrina cuando ha tratado la participación (instigador o cómplice), debido a que se dice que el participe está vinculado al hecho de otro, en cuanto a su aportación al ilícito. El dolo del instigador está en el conocimiento a qué ilícito induce al autor. No obstante, en la pretensión de no extender demasiado la accesoriedad de la participación, la doctrina tradicional ha propugnado la “accesoriedad limitada” o “media”, con la finalidad de que tal relación entre el autor y participe sólo sea de todo lo que pertenece al “injusto típico objetivo”, y en cambio limitar o evitar cualquier posibilidad de extender lo “personal” la condición personal como la imputabilidad o la culpabilidad. No obstante, debe tomarse en cuenta que un nuevo

concepto de

accesoriedad con sentido sistemático, que ha sido planteado desde el funcionalismo, considera que los delitos de organización común: «un partícipe en el estadio previo [a la ejecución del hecho] no se responsabiliza penalmente porque coproduce el hecho de otra persona, sino porque el hecho producido también es su propio hecho», que según «esto, accesoriedad de la participación significa que participación y ejecución son inseparables; por lo 16

Cfr. LESCH, Heiko Hartmund, Intervención delictiva e imputación objetiva, Anuario de Derecho Penal de Ciencias Penales, fas. III, 1995, pp. 942 y 943. 17

Vid. LESCH, ADPCP, pp. 927 ss., con un desarrollo más amplio.

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tanto, es congruente con la noción de ‘estar-implicado-en algo’»18. En este sentido se trata de una obra compartida en común, y que es accesoria en cuanto se ajusta a una ejecución organizada, por lo que hay fundamento para la imputación del partícipe en la ejecución realizada por otro. Esta solución, entiende que, la contribución del partícipe, no requiere que se defina como hecho prohibido su aporte en el estadio previo de lesividad del bien jurídico, sino que la contribución del partícipe es fundamentalmente «la razón por la cual la ejecución llevada a cabo por otra persona también le es imputable al partícipe en el estadio previo, como hecho propio, claro cada uno sólo se responsabiliza de sus propios actos»19. En otras palabras, «la ejecución es pues un único hecho de todos los intervinientes, a saber: el único hecho de un colectivo. Respecto de ese colectivo, puesto que todos los intervinientes, esto es, (co)autores y partícipes, son abarcados de la misma manera, nos hallamos ante un único sujeto de la acción y de la imputación, al cual la norma de sanción designa como “quien” o como “autor” de la ejecución típica»20. Los partícipes, solo favorecen, facilitan o motivan la ejecución de un delito21, su conducta sólo es relevante cuando el autor comienza la ejecución del tipo, en otras palabras, la punición del partícipe depende de que el autor comience a ejecutar el tipo. Nadie puede ser responsable del hecho de otro, el partícipe es responsable de su propio hecho22. Si bien el significado de un comportamiento participativo, se vincula al autor por la organización delictiva per se; también un comportamiento socialmente adecuado puede vincularse a la ejecución, cuando intervenga en un contexto claramente delictivo23. En esta organización común o codelincuencia, la participación de varias personas en la comisión del delito, la «gracia de la contribución en la fase previa, está precisamente en que fundamenta la pertenencia al colectivo, convirtiendo por ello la ejecución por mano ajena en ejecución propia. Esta relación suele denominarse accesoriedad cuantitativa, referida al progreso del 18

JAKOBS, Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización común, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), pp. 133-134, 140. 19

IBIDEM.

20

LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva, pp. 936-937.

21

JAKOBS, Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización común, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 131.... 22

Refiriéndose al principio de accesoriedad FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites de la participación criminal, pp. 4 ss., 9 y 10; sin embargo, este autor, considera que el partícipe, con su actuación, agota objetivamente ya el favorecimiento del delito, por lo cual configura per se ya un mundo delictivo (desvalor de acción), con independencia de la actuación del autor (pp. 59 ss.). 23

JAKOBS, Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización común, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 132, vid. también p. 140.

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delito, lo que, sin embargo, no debe entenderse en el sentido de que se produce una vinculación a una ejecución ajena –la responsabilidad por injusto ajeno es un concepto imposible–, sino en el sentido de que lo decisivo es el progreso del emprendimiento común, esto es la ejecución por parte del colectivo»24. Así en este concepto, «el cómplice o el instigador o también el coautor que no ejecutan. Tan sólo son punibles cuando el hecho principal es punible»; pero que su realización corresponde a cada interviniente «en un sólo hecho aunque sea cosa de varias personas»25. Por ello, la conveniencia de criterios cuantitativos, lleva a plantearse lo siguiente: «en primer lugar, debe preguntarse en general siempre, quién debe responder, a quién le incumbe pues la ejecución, en definitiva, quién es miembro del colectivo. Ya en un segundo peldaño, debe determinarse en virtud de qué, responde cada componente colectivo. Los tipos no describen –al menos en principio– al autor, sino que simplemente fijan en qué consiste la perturbación social (hecho penal) –que en su caso también puede ser realizado por varios intervinientes–. Autoría y participación se encuentran por tanto más allá de la teoría del tipo; no muestran algo parecido a dos formas diferentes de imputación ya desde un principio, sino la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputación. Se trata de consideraciones de concreción de pena que están integradas en la imputación y tipificadas en las diferentes formas de intervención, las cuales se orientan respectivamente según el quantum de ésta»26. En realidad, la cuestión del ‘dominio del hecho’, no es sino una cuestión de la cantidad de intervención en el hecho, es decir, en el caso de sujetos que intervienen en la fase previa, la cuestión de en qué medida determinan el marco de la ejecución, y, con ello, la ejecución misma, o, en el caso de los ejecutores, la cuestión acerca del margen de configuración que aun permite el marco». Desde esta perspectiva funcionalista, «la separación entre autoría y participación (instigación y complicidad) no es una distinción entre tipos de codelincuencia claramente diferenciados, sino, por el contrario, sólo es una ordenación en función de las cantidades de intervención, y, con ello de 24

JAKOBS, La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la participación, trad. Cancio Meliá, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED, Madrid 2001, pp630-631. Sin cursiva en el original.

25

JAKOBS, “Accesoriedad sobre los presupuestos de la organización común”, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), p. 134.

26

LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 942.

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dominio de hecho: ¿quién configura más bien lo característico y quién más bien lo accesorio? Los primeros son autores, los segundos cómplices». No es que cada quien responda de un fragmento del tipo, sino que cada «interviniente es responsable por el hecho en su conjunto, fundamentada en la configuración, lo que significa que responde de la ejecución del tipo; sólo que con mayor o menor intensidad dependiendo del peso de aportación»27. No obstante, la participación sólo puede darse en una ejecución culpable mediante comportamiento culpable. «Quien actúa sin culpa es tan sólo un elemento de la naturaleza que ‘trabaja’ para el que la ejecuta y en este sentido no alcanza aquella categoría en que la ejecución tiene relevancia penal: aquella actitud competente frente a la norma»28. Ahora bien, para que los actos de los partícipes posean relevancia penal, dichos actos (de favorecimiento, cooperación o motivación) no deben constituir meros actos causales (constataciones naturalísticas) en la comisión del injusto por otro. Esta exigencia de relevancia penal en la participación, es lo que en definitiva impide que haya un retroceso para atribuir responsabilidad a todo quien aporte un acto meramente causal en la realización del delito. Y, de hecho, la “prohibición de regreso” en el marco de la imputación objetiva aplicada al tipo de la participación delictiva, es la que ha establecido criterios limitadores de la responsabilidad penal que retrocedan: “hacia atrás”; límites que impiden que se atribuya responsabilidad desde el autor hasta cualquiera persona (por falta de vínculo organizativo o por vínculo parcial relevante) que no cubre la realización delictiva con el autor29. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ciertas posiciones de garante por competencia institucional o competencia de organización, sin que anulen la prohibición de regreso, si constituye per se la razón de responsabilidad, porque en un contexto especial la posición de garante comporta el sentido de una acción en común30. Por ello, es acertado sostener, que: «en una sociedad de división de trabajo con intercambio altamente complejo de información y productos hay que distinguir 27

JAKOBS, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, p.630

28

JAKOBS, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000, p. 132, vid. también pp. 140 ss.

29

Vid. en este sentido, JAKOBS, Revista del Poder Judicial, Nro. 59, 2000 (III), pp. 135-136; LESCH, Intervención delictiva e imputación objetiva, p. 936: «Quien infringe la prohibición de regreso y con ello se convierte en competente (garante), responde siempre por la totalidad de la ejecución»; FEIJÓO SÁNCHEZ, Límites de la participación criminal ¿Existe una prohibición de regreso como límite general del tipo en derecho penal?, Granada 1998, pp. 10-11; CARO JOHN, La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima 2003, pp. 67, 73 ss.; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte general, Lima 2003, pp. 425 ss. 30

Vid. con ejemplos JAKOBS, Accesoriedad, pp. 137-138.

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estrictamente cuál es el sentido objetivo de un contacto social y qué es lo que las personas persiguen con ello. Sólo el sentido objetivo es el sentido socialmente válido»31. b) De otro lado, en los delitos de infracción de deber, la intervención delictiva se determina por la lesión del deber especial del propio interviniente. «El deber institucional, es un deber altamente personal», que se erige por actos o circunstancias especiales, no puede ser transferido, sólo se disuelve bajo condiciones especiales. En el delito de infracción de deber, el obligado por el deber específico (funcionario público, padres), responde como autor (único), es decir, todo sujeto con status de obligado especial, responderá como autor. La intervención del extraneus como autor o partícipe de un delito de infracción de deber no es posible, infracción de deber y accesoriedad son incompatibles32. Así el garante del deber especial responde por haber infringido el deber institucional, por no haber mantenido indemne la relación positiva con el bien, o el mundo en común. No hay distinción alguna en las formas de intervención delictiva

en

los

delitos

de

infracción

de

deber,

ni

cualitativa

ni

cuantitativamente, todo aporte de poco o mucho valor conduce a una responsabilidad completa de quien detenta la obligación especial: como autor33. Aquí el dominio u organización del hecho ilícito es irrelevante, lo que importa es la lesión del deber por la actuación del sujeto con un especial estatus. Sin embargo, también en estos delitos de infracción de deber, es posible la participación delictiva, cuando el obligado especial no pueda ser autor por carecer de las características especiales de la autoría de determinados tipos penales34. Más claro aún, cuando afirma Jakobs: «El sujeto que detenta el deber especial puede pedir sugerencias y dejarse ayudar, pero lo característico es la separación de roles: todo obligado por el deber especial y sólo él es el obligado, y quebranta su deber ya por medio de la más mínima aportación activa o por la menor omisión. Esto, desde luego, no significa que su infracción de deber siempre pese más que las aportaciones externas. Dicho con un 31

JAKOBS, Accesoriedad, p. 136.

32

Así decididamente LESCH, ADPCP, p. 944.

33

Cfr. LESCH, ADPCP, pp. 943-944.

34

Vid. LESCH, ADPCP, pp. 943 ss.; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber y participación delictiva, Madrid 2002, pp. 31 ss., pp. 39 ss., p. 43: en las concepciones de Roxin y Jakobs, hay diferencias en que este último autor introduce los conceptos de institución; además de plantear, que la infracción del deber no sólo explica la autoría, sino que fundamenta el juicio de imputación y el injusto.

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ejemplo: cuando unos extranei convencen a un administrador de un patrimonio, que ya está en estado de senilidad y sólo presenta una imputabilidad reducida, para que administre de modo desleal, puede ser que la competencia de aquellos sea más intensa que la suya. Y con mayor razón puede suceder en el caso de varias infracciones de deberes especiales que conducen a una realización del tipo entre los distintos sujetos que infringen sus respectivos deberes haya que diferenciar en una medida que se corresponda con la distinción entre autores y partícipes en los delitos comunes»35. La solución de la intervención de los extranei en delitos de infracción de deber del intraneus, no es sencilla, al contrario, es difícil, complicada y polémica. Ahora, que no sea posible la intervención de los extranei como autor o partícipe de un delito de infracción de deber, no quiere decir que el extraneus no pueda configurar con su intervención (accesoria) un ‘delito de organización’ (más no de ‘infracción de deber’), todo lo contrario, al tiempo que el intraneus configura un delito de infracción de deber, el extraneus configura un delito de organización. Esto sucede, por ejemplo, cuando el autor intraneus, en los delitos de infracción de deber, comete un delito que solo su estatus de funcionario público los hace autor, mientras que el extraneus (cómplice o instigador) puede intervenir en el mismo hecho, pero a título de delito de organización, es por tal organización y en consideración del delito cometido por el intraneus que se le sanciona. Ahora bien, los extranei, sólo pueden acceder al tipo del delito de funcionario, sólo y «precisamente con ayuda del intraneus»36. Por ello, quien instiga a un funcionario público a la comisión de un delito de infracción de deber, por un lado, configura con su intervención un delito común (de organización), pero al mismo tiempo participa en un delito donde el autor intraneus lesiona los deberes positivos por su «relación funcionarial, y esta circunstancia debe ponerse de manifiesto tanto en la punibilidad del autor como en la del partícipe»37. Un planteamiento más coherente establece dos clases de delitos especiales: i) los delitos especiales con elementos de dominio, que son delitos de infracción

35

JAKOBS, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, pp. 641650. 36

LESCH, ADPCP, p. 945; también en ese sentido SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber y participación delictiva, pp. 215 ss. y 231 ss. 37

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delitos de infracción de deber y participación delictiva, p. 258.

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de un deber amplio; y, ii) los delitos especiales de infracción de un deber puro o infracción de deber institucional38. i)

Así, los delitos especiales de dominio o especial en sentido amplio, concurre la posición idónea para lesionar el bien jurídico al gozar una mayor y permanente accesibilidad a esta. Entonces, en estos casos responde el extraneus porque en su accesoriedad contribuye al dominio del intraneus, pero no por el tipo que sanciona al intraneus (por ejemplo, el administrador de hecho), sino por el dominio de la organización del delito o por contribuir a ella, pero sin infringir el deber institucional (desde fuera). El extraneus, infringe el deber general negativo39.

ii)

Mientras que en los delitos especiales de infracción de un deber puro o institucional (en sentido estricto), aquí lo determinante es la infracción del deber positivo, y no interesa la contribución de dominio; por ello, el extraneus que favorece la lesión del deber del intraneus en realidad no interviene en la infracción del deber institucional por lo que y su comportamiento es impune40.

En el delito contra la administración pública, es autor, quien teniendo la cualidad de funcionario o servidor público infringe un deber especial. La posibilidad de sujetos para ser autores es amplia en Derecho penal conforme lo prevé el art. 425 CP. Determinación de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participación de extranei hasta la imposición de intereses de demora pero el ámbito de sujetos cualificados se reduce cuando está concretada por la competencia específica de determinadas exigencias del tipo, por ejemplo, la cualidad de juez o fiscal, secretario judicial, perito o el funcionario circunscrito “por razón de su cargo”. Éste puede ser autor directo, mediato de la acción propia del individuo.

38

Robles Planas, La participación en el delito: fundamentos y límites, Madrid/Barcelona 2003, p. 242; SILVA SÁNCHEZ, “Determinación de la pena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participación de extranei hasta la imposición de intereses de demora”, en Carbonell Mateu et al. (coords.), Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005, p, 908 y 909. 39

Ibidem.

40

ROBLES PLANAS, La participación en el delito, p. 242.

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Los tipos penales exigen en el delito contra la administración pública, ciertas cualidades especiales del sujeto en relación a la función específica que le compete, por ello son denominados intranei, y en cambio quienes como particulares o incluso poseyendo la cualidad de funcionario no tienen ningún vínculo con el deber funcional que exige el tipo penal concreto, estos solo aportan al delito de modo colaborador y son denominados extranei. La teoría de la unidad del título de imputación, considera que el extraneus puede ser partícipe del delito especial. Y solo el intraneus puede ser autor del delito. Entonces, en los delitos contra la administración pública, solo pueden ser autores quien tienen una cualidad especial: funcionarios públicos y servidores públicos. La participación en los delitos de función, solo será posible en aquellos delitos especiales con elementos de dominio (más no en los delitos es especiales de infracción de un deber puro).

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AUTOEVALUACIÓN 1.

¿Cómo responde el extraneus en los delitos contra la administración pública? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

2.

¿Qué son los delitos especiales propios e impropios? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

3.

¿Se comete delitos de infracción de un deber en los delitos de administración pública? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

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JURISPRUDENCIA Y CASO SUGERIDO

•

Acuerdo Plenario 2-2011

•

Casación 782-2015 Del Santa

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UNIDAD II

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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PRESENTACIÓN En esta unidad se tratará de los tipos penales en específico de los delitos contra la administración pública: Los tipos penales de concusión, exacción, colusión, peculado y malversación. En estos delitos se plantean los conceptos teóricos y problemas de interpretación que plantean los elementos normativos o descriptivos de los tipos penales. Los puntos en cuestión que surgen a partir de la aplicación de la ley, en la casuística y jurisprudencia no es uniforme y se plantea desde un análisis dogmático algunas propuestas de interpretación más coherentes.

PREGUNTAS GUÍA 1. ¿Cómo se diferencia la concusión de la exacción ilegal? 2. ¿Puede un particular cometer delito de peculado? 3. ¿Qué significado tiene la concertación en la colusión ilegal?

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I. DELITO DE CONCUSIÓN 1. Conceptos generales Los delitos de concusión, de modo general están regulados en los artículos 382 al 286 del Código penal, su regulación específica está prevista en el artículo 382 CP. La etimología de la terminología concusión proviene del latín concussio, concussionis y concutere, que quiere decir: conmoción o sacudimiento41. Con el delito de concusión el funcionario o servidor público pretende crear una situación de conmoción o vulnerabilidad en el agraviado, infligiéndole temor, miedo para que la víctima otorgue el beneficio patrimonial. Así se dice que la concusión, es un comportamiento coactivo o extorsivo de baja intensidad del funcionario público. La concusión consiste en la obtención de un beneficio patrimonial por parte del funcionario mediante el abusivo de poder en la función pública.42 El presente delito se encuentra previsto en el artículo 382 del Código penal, mediante el que se sanciona a la persona que: “Artículo 382. Concusión43 El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor

de

ocho

años; inhabilitación,

según

corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

41

Así en el diccionario de RAE.

42

Así, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Stgo. de Chile, 2004, pp. 480 y 481, tratando la concusión como una modalidad de cohecho.

43

Modificado en el extremo de la inhabilitación por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016.

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2. Bien jurídico Con este delito se protege la probidad, el regular y correcto funcionamiento de la administración pública y probidad de los funcionarios y servidores públicos con fines de mantener una buena reputación de la administración pública.

3. Sujeto activo El sujeto activo de este delito son todos los empleados públicos, los funcionarios y servidores en ejercicio de sus cargos.

4. Sujeto pasivo Es el Estado.

5. Comportamientos típicos El

comportamiento

prohibido

del

funcionario

o

servidor

público,

está

determinado por los siguientes elementos normativos del tipo:

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a) El Abuso del cargo, es un elemento normativo del tipo que comporta el mal uso o uso excesivo e injusto del poder que tiene el funcionario público. En este delito el funcionario o servidor, se extralimita de sus funciones para en abuso de la misma buscar un provecho o beneficio. Este comportamiento abusivo del funcionario, está dirigido a que victima en un estado de preocupación o temor ceda a las pretensiones del sujeto activo.

b) Obligar a dar o prometer, es el comportamiento del funcionario que vulnera la libre voluntad del agraviado mediante diversos actos de constreñimiento, o empleo de la fuerza o amenazas de baja intensidad para conseguir un beneficio. Aquí, el funcionario abusa del cargo impulsando el convencimiento de la víctima a acceder a las pretensiones del autor. Así, obligar quiere decir ejercitar violencia de una ligera intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal que vicia su voluntad afecta en muchas ocasiones su patrimonio. V.gr. La amenaza de despido del trabajo si no realiza entrega algún porcentaje del sueldo.

c) Inducir a dar o prometer, es el comportamiento del funcionario que consiste en determinar o viciar la voluntad del agraviado para dar o prometer una ventaja económica. El sujeto activo persuade o determina mediante diversos mecanismos como tretas, artimañas, falsedades, engaños, lo que conduce o mueve a la víctima a entregar o prometer dar un beneficio patrimonial al funcionario.

d) El dar y el prometer dar, estos elementos son el resultado del comportamiento previo del funcionario público, obligar o inducir. Así, puede entenderse que dar es el acto de entrega de un bien o beneficio económico como consecuencia de abuso del cargo. El dar puede ser, el proveer, o consentir el requerimiento económico que beneficia al autor. El acto de prometer, es el compromiso o pacto de aseguramiento de la entrega de un beneficio económico al que se obliga la víctima.

e) Indebidamente, este elemento del tipo, es un procedimiento que surge del comportamiento del funcionario y que está caracterizado por realizarse sin derecho, se realiza de modo injusto, ilegal o ilegítimamente.

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Este comportamiento del funcionario que obliga o induce a una persona a dar o prometer un bien o un beneficio patrimonial, es ilegal

f) El bien o un beneficio patrimonial, todo el comportamiento del sujeto activo está orientado a conseguir u obtener un bien o un beneficio económico. El bien es todo objeto o cosa material o inmaterial con valor patrimonial; y el beneficio es la utilidad, ganancia o provecho económico que obtiene el funcionario público como autor de delito.

g) Para sí o para otro, El bien o beneficio económico que obtiene el funcionario obligando o induciendo, puede ser para el aprovechamiento del propio funcionario, o para un tercero. Así, por ejemplo, el agraviado paga el servicio mensual o una cuota de una deuda, el beneficio es para sí, porque beneficia directamente al funcionario; en cambio, cuando el agraviado entrega el bien a la madre, novia o simplemente cualquier persona que el funcionario decida beneficiar, será para otro.

6. Elemento subjetivo El delito de concusión es eminentemente doloso, requiere que el funcionario conozca que realiza el comportamiento prohibido en el tipo objetivo.

7. Casos a) Varios miembros de la policía, son imputados por haber montado un operativo “ilegal” para intervenir a un camión en Juliaca y arrebatarle al conductor 12 cajas de mercancía señalando inverazmente que el conductor está requisitoriado. b) Un congresista, obliga condicionalmente la contratación permanente de su asesor a la tramitación de un crédito financiero que debe entregar para beneficio del congresista, teniendo el asesor la responsabilidad del pago crediticio con recorts de sus salarios. c) El obligar que le entregue una suma, aprovechando su condición de miembros de la Policía Nacional del Perú, mediante amenazas de involucrar a una víctima (recluido en una instalación policial), en un proceso penal, es delito de extorsión y no de concusión, en tanto constituye una privación, de libertad a fin de obtener un beneficio patrimonial (Dictamen Nº 062-99-1FSPMP).

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II. COBRO INDEBIDO O EXACCIÓN ILEGAL 1. Introducción Este delito consiste en comportamiento de abuso de su cargo del funcionario o servidor público que, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Es decir, el funcionario realiza un cobro o pretende hacer pagar injustamente. Este tipo penal sanciona lo menos (exigir más derechos de los debidos) y lo más (exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo)44. El delito se encuentra regulado en el artículo 382 CP “Artículo 383 Cobro indebido45 El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.”

2. Sujeto Activo Es el funcionario público que realiza el comportamiento prohibido. En concreto, abusa de su cargo y exige, hacer pagar contribuciones indebidas o emolumentos que exceden la tarifa legal. En este delito, autor del mismo, es todo funcionario que exija o reciba contribuciones indebidas.

3. Sujeto pasivo El Estado que representa a la administración pública. 44

FRISANCHO APARICIO/PEÑA CABRERA, Los Delitos Contra la Administración Pública, Lima 1999, p. 282. 45

Modificado por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016, en el extremo de la inhabilitación.

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4. Comportamiento prohibido

a) Abuso del cargo, el funcionario o servidor, actúa injustamente al extralimitarse en su poder, o, asimismo, realiza un mal uso de sus potestades funcionales. El comportamiento abusivo del funcionario, está dirigido a que victima pague contribuciones indebidas, a las que no hay derecho de cobro o el pago contribuciones que excedan la tarifa establecida por ley. b) El exigir o hacer pagar o entregar, este elemento del tipo de exacción, contiene tres modalidades. Así, exigir el pago, es la petición o solicitud imperiosa de una pretensión de pago, es una modalidad de los delitos de peligro. El comportamiento de exigir, se pone en el umbral de mayor intensidad que el mero acto de “solicitar” pero que gradualmente no llega a ser el “obligar” de la concusión46. En este supuesto, el tipo penal se configura, con la mera petición imperiosa del pago indebido, no hace falta que el pago se haya concretado. De otro lado, hacer pagar es un delito de lesión, donde el funcionario ha conseguido que el agraviado realice el pago de contribuciones indebidas. La modalidad concreta de hacer pagar, es el resultado de diversos comportamientos del que se vale el funcionario, y que no puede

46

Cfr. Véase el DRAE.

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limitarse al engaño47; así, el funcionario puede utilizar distintos recursos para hacer pagar las contribuciones indebidas, por lo que, al igual que el engaño, puede usar otros medios como el acto de solicitar, constreñir u obligar que normativamente no tienen mayores diferencias en cuanto medios de consecución de pagos indebidos. Ahora bien, lo que si queda claro es que estos pagos, son beneficios patrimoniales para la institución al cual representa el funcionario48, no son pagos para el beneficio particular del funcionario. Por su parte, el hacer entregar, es una modalidad delictiva de resultado, que no tiene diferencias sustantivas respecto a hacer pagar, conceptualmente son lo mismo, pues en ambos casos el agraviado da o realiza un acto de transferencia. El legislador, de modo innecesario ha consignado lo mismo con palabras distintas, hacer pagar y hacer entregar, son lo mismo, y ello es una verdad de perogrullo. Lo decisivo en esta modalidad es, que ambos comportamientos del funcionario hacen pagar o entregar contribuciones indebidas o que exceden el monto tarifario. c) Contribuciones o emolumentos no debidos, el tipo penal, hace mención expresa de las contribuciones, que en sentido penal deben son todas las cuotas o cantidades que pagan los administrados a las diversas entidades del Estado como parte de los tributos o impuestos, tasas, derechos, etc. Por ello, las contribuciones y el monto están fijadas en los tarifarios con arreglo a ley. El pago de contribuciones no está constituido por las dádivas, regalos o bienes que se entregan gratuitamente incluso a exigencia de los funcionarios públicos.

Los emolumentos, son las remuneraciones adicionales, en forma de honorarios, retribuciones o indemnizaciones por los servicios realizados por peritos, escribanos, registradores públicos, funcionarios municipales, médico forense y otros que exigen o hacen pagar indebidamente o se exceden del límite legal en el cobro por sus servicios prestados, para ello, debe tenerse en cuenta las tablas de aranceles y gastos operativos fijados legal y reglamentariamente. 47

Un sector doctrinal, considera que el engaño es una modalidad predominante en hacer pagar indebidamente; así, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Lima 2001, p. 300.

48

De otra opinión ABANTO VÁSQUEz, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, p. 299, a quien le parece que “esta interpretación no deja de implicar analogía prohibida”.

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El tipo penal, también hace referencia hacer pagar contribuciones “no debidas”, este elemento, significa que la contribución es “indebida”49, que no se tiene obligación de pago o que no se adeuda, pero que sin embargo se hace pagar. Por ejemplo, el caso de un funcionario que hace pagar los impuestos prediales a un jubilado que se encuentra exonerado de tal pago. Sin embargo, es necesario, aclarar que los comportamientos delictivos del autor serán exigir o hacer pagar contribuciones indebidas o hacerlas pagar en montos que exceden el tarifario. Si bien, ambos son supuestos de contribuciones indebidas, hay que precisar que, en el segundo supuesto, lo indebido está determinado por el exceso del límite, más no de la falta de obligación que es presupuesto del primer supuesto. d) Contribuciones o emolumentos en cantidad que excede a la tarifa legal, en esta modalidad típica, tanto las contribuciones o emolumentos, pueden ser exigidos o hacerse pagar en montos que sobrepasen lo establecido en la lista tarifaria. Así entonces, por un lado, en cuanto a la contribución se exija o haga pagar una tasa más alta, se configura el ilícito, nótese que en este caso todo lo cobrado va es para la institución estatal. Por otro lado, en la variante del emolumento, si en ella se exige o se hace pagar más allá de lo tarifado, se comete delito, aunque en este supuesto el dinero es para incrementar el patrimonio del funcionario que cobra sobrepasando los baremos tarifarios50. En este ámbito, exigir emolumentos supone la prensión de cobro que no son para el Estado. Por ejemplo: que el funcionario que exige o hace pagar un monto mayor por la concesión de una licencia de contracción. O cuando un perito cobre sus honorarios. Tarifa legal se refiera a las tablas de derechos a pagar fijadas legalmente y de conocimiento público.

5. Casos El hecho que una municipalidad a través de su cajero cobre 350 soles, siendo la tarifa 42 soles. El funcionario municipal que conociendo que inmueble no está dentro de su jurisdicción, notifica y exige el pago de impuestos prediales al propietario octogenario que el año anterior pagó igualmente.

49

SALINAS SICCHA, Delitos contra la administración pública, Lima 2009, p. 235.

50

ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, Lima, 2007, p. 264 y ss. quien considera que: Exigir emolumentos supone por su parte un cambio de dirección del contenido económico de la exigencia. Lo exigido va ya no a engrosar las arcas del Estado sino al peculio del sujeto activo, dado la naturaleza del emolumento.

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III. COLUSIÓN ILEGAL 1. Planteamiento general El delito de colusión es el pacto o acuerdo ilícito, es un delito de concertación y de fraude y de participación necesaria entre el funcionario y el tercero, es un delito de encuentro donde el autor del delito se encuentra desde posiciones distintas con el cómplice. El tipo penal de este delito está constituido por los elementos: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado del obligado especial. La concertación es ponerse de acuerdo con los interesados al margen de la ley. El tipo legal de colusión es un delito especial con carácter restrictivo, sólo puede ser autor del delito el funcionario público que interviene por razón de su cargo en determinados procesos de contratación. El presente delito se encuentra previsto en el artículo 384 del Código penal, mediante él se sanciona, que: “Artículo 384. Colusión simple y agravada

51

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”

51

Modificado por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016, en el extremo de la inhabilitación.

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2. El bien jurídico protegido En la colusión el objeto de protección sigue siendo la correcta funcionalidad de la administración pública por lo que exige objetividad e imparcialidad en las actuaciones de los funcionarios.52, con la finalidad de cautelar la regularidad y los intereses de la administración pública.

3. Sujeto activo Son autores de la colusión únicamente funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial; y por razón de su cargo está determinado por la obligación especial, forma parte del comité especial, por ejemplo. Esto es, aunque se trata de un delito de infracción de deber, no cualquier funcionario o servidor puede ser sujeto activo, sino solo aquél que tenga el deber especial. El autor es únicamente el obligado especial por razón de su cargo. El deber especial bien determinado por el propio cargo o por ser miembro de una comisión especial. Por ello, el funcionario tiene competencias específicas que lo sitúan en una posición de garante sobre los negocios jurídicos del Estado en las que debe actuar con objetividad e imparcialidad en las contrataciones y adquisiciones de bienes y servicios mediante licitaciones, concursos, subastas u otra operación semejante. El ámbito de sujetos activos esta reducido, por la exigencia de la ley, a funcionarios que posean una obligación especial en razón al cargo.

4. La intervención directa o indirecta en razón a su cargo La intervención en razón de su cargo, es exigencia normativa de la ley, que circunscribe y reduce el ámbito de sujetos activos a aquellos sujetos que tienen una relación de cargo en el proceso de adquisición o contratación del Estado. Así, una correcta interpretación excluye normativamente de plano al funcionario público que no tenga una obligación especial en razón a su cargo, será un extraneus y como tal no puede ser autor del delito de colusión.

52

MORILLAS CUEVA, en Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), Derecho Penal Español Parte Especial, Madrid 2004, p. 905, quien señala que: “el bien jurídicamente protegido sigue siendo la Administración Pública, su correcto funcionamiento, a través del respeto a los principios de objetividad y de imparcialidad; aunque no cabe duda que junto a este bien prioritario se conjugan otros intereses protegidos como el propio patrimonio público.”

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Así, para garantizar un adecuado proceso de adquisiciones o contrataciones del

Estado, es

que

solo determinados funcionarios tienen deberes y

competencias especiales en razón de su cargo porque ellos poseen obligaciones especiales y deben actuar en función a esa posición de garante con imparcialidad y objetividad. Solo estos funcionarios tienen la obligación y responsabilidad para garantizar el correcto funcionamiento de los procesos. Por ello, estos funcionarios colateralmente están obligados a no ceder ante las presiones, influencias ofrecimientos de dádivas y ningún tipo de corrupción de ninguna persona sea privada o pública. Ese deber es específico no se impone a todos, porque no todo funcionario tiene la función intervenir en proceso de adquisición o contratación de bienes y servicios del Estado. Este razonamiento tiene un basamento racional y lógico y respeta los límites de que imponen el principio de legalidad. Por lo que, solo será sujeto activo del delito aquél quien teniendo una relación de función con las adquisiciones o contrataciones infringe su deber especial. Ahora bien, sobre esa base del sujeto activo circunscrito al funcionario que actúa en razón de su cargo, puede establecerse dos modalidades normativas de intervención del funcionario. La intervención puede ser directa o puede ser indirecta. La intervención directa, está referida a que, el propio funcionario en razón de su cargo, actúa personalmente en la concertación fraudulenta, no de sirve de intermediarios o de para el acuerdo colusorio. Es este funcionario y solo él, quien directa y de “propia mano” realiza el acuerdo fraudulento con el tercero (cómplice necesario); solo él quebranta la obligación especial y, por tanto, solo él responde como autor. Por otro lado, también son sujetos activos de este delito, los funcionarios que intervienen indirectamente en los procesos de adquisición o contratación estatales. La intervención indirecta, en la colusión, nuevamente exige partir del funcionario que interviene en razón de su cargo, por tanto, no entonces de cualquier otro funcionario. Este punto de partida normativo, por un lado, reduce el ámbito de intervención delictiva a los obligados especiales con la adquisición o contratación; y por otro, amplía el ámbito de modalidades colusorias del funcionario, esto es, ya no se reduce al funcionario que interviene directamente, sino al que interviene de otros modos, indirectamente. Así la intervención indirecta, es la actuación del funcionario que, vulnerando su deber especial, se vale de otros medios o personas para realizar la concertación fraudulenta, por ejemplo, encarga a un particular o a otro empleado de inferior nivel que en su representación concrete determinados acuerdos colusorios con empresarios

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que participan en una licitación. Este es un caso de intervención indirecta del funcionario. En el supuesto de la intervención indirecta, un sector de la doctrina nacional, ha planteado una interpretación distinta y contra legem, señalando, que también puede intervenirse indirectamente en el delito: “estando detrás” y “orientando la buena pro” para favorecer a los terceros53. Pero esta interpretación prescinde un presupuesto básico, esto es, del elemento en razón de su cargo, lo cual desvirtúa el contenido de sus propuestas. Sobre esta propuesta, es necesario decir que, los funcionarios que intervienen sin un deber especial en los negocios estatales, no pueden ser autores de colusión por carecer precisamente de la obligación especial al no tener una relación de cargo. Entonces, qué sucede cuando alcaldes, gerentes, gobernadores y otros funcionarios o empleados de similar o inferior jerarquía, intervienen con comportamientos fraudulentos con la finalidad de maniobrar o favorecer a un postor. La imputación penal, en estos supuestos, en realidad debe partir de identificar de qué modo concreto realizó su intervención, lo que determinará su ámbito de responsabilidad, pero no necesariamente por colusión. Si el funcionario no tiene la obligación especial en un proceso de contratación estatal, estará excluido de la colusión carecer la relación jurídica de cargo. Y si el funcionario carece de la razón de cargo, hay que identificar si interviene a cuenta propia o a cuenta ajena, ello determinará responsabilidades penales distintas. Así, por ejemplo, si interviene, realizando pactos ilícitos con terceros, por encargo y a pedido de un miembro del comité especial, responderá como partícipe extraneus del hecho del autor intraneus. En cambio, si el funcionario que no tiene relación de cargo interviene por cuenta propia persuadiendo, recomendando,

presionando,

ordenando,

disponiendo,

amenazando,

direccionando la buena pro, etc., no responde por el delito de colusión, porque falta el presupuesto de la relación jurídica de cargo. Quien tiene que responder es quien accedió a estos actos fraudulentos de presión, ordenes, influencias, etc. Puesto que su deber especial es precisamente no ceder a esas presiones y actuar con imparcialidad y objetividad en las contrataciones. 53

Así, ROJAS VARGAS, MANUAL operativo de los Delitos contra la administración pública cometido por funcionarios públicos, Lima, 20016, p. 199, quien sostiene: “antes existían problemas para incorporar en el proceso a funcionario superiores que directamente no intervenían en los negocios ilícitos (los presidentes regionales o alcaldes, por ejemplo). Ahora la norma señala que el agente puede intervenir ‘directa o indirectamente, por razón de su cargo’. Intervenir `indirectamente` significa predeterminar los contratos, estar detrás, para que los miembros de los comités de adjudicación orienten las buenas pros o las contrataciones para favorecer a determinadas empresas. Allí hay mayor tipicidad que ha incorporado la Ley Nº 29758.”

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Se puede poner en cuestión esta posición, señalando que se deja en la impunidad este tipo de comportamientos defraudatorios. Puede debe entenderse que la punibilidad requiere de un comportamiento expresamente prohibido, y en este caso la norma no regula ese supuesto. No es un problema de interpretación, sino de no vulnerar el principio de legalidad; si el legislador no lo ha previsto pro más que parezca ser colusión no lo es a tenor de la ley. Sin embargo, de cara al principio de legalidad, los funcionarios que, sin tener la relación jurídica de cargo, hayan presionado, ordenado o influenciado en favorecer la buena pro de un tercero, pueden responder por otros delitos, por ejemplo, por el delito de tráfico de influencias reales54, o según qué otros elementos normativos concurran, puede responder por el delito de negociación incompatible cuando el funcionario se interesa en el contrato para provecho de otro. Esta propuesta de resoluciones de esos casos, guardan mayor coherencia y garantizan un adecuado juicio de subsunción de los hechos con los tipos correspondientes. No se trata de perseguir por perseguir o de imputar por imputar con el lema de dejar en la impunidad estos supuestos, sino de que la persecución e imputación del delito tenga en su base un contenido factico y jurídico suficiente que no vulnere el principio constitucional de legalidad. Para imputar colusión, el funcionario debe contar con una obligación especial de cargo en una operación económica concreta, imputar la colusión al funcionario que no cuente con la obligación especial deriva de su cargo o función, es forzar el tipo penal a niveles de imputación violatorias del principio de legalidad y se constituyen en imputaciones técnicamente insostenibles. Así, no basta la concertación colusoria, sino que los acuerdos fraudulentos deben ser realizados por el funcionario que específicamente tiene el deber de cargo. Así también, desde otro sector doctrinal, se propone como supuestos de intervención indirecta colusoria, aquellos casos en los que un funcionario o servidor público, que no es parte de un comité especial de adjudicación, por ejemplo, actúa emitiendo informes55. En realidad, esta interpretación extensiva,

54

Aquí no nos referimos al elemento típico, de quién invocando influencias, sino a quien, teniendo influencias reales, interviene el proceso administrativo. 55

En ese sentido: MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra la administración pública, Lima 2015, p. 138; señalando: “Una interpretación restrictiva considera que el sujeto activo solo puede ser aquel funcionario o servidor que tenga como competencia suscribir el contrato. No obstante, la interpretación más adecuada sería una más extensiva que establece que el autor debe ser aquel funcionario público que pueda incidir sobre el proceso de contratación mediante opiniones, informes, etc. Es decir, no es necesario que este pertenezca específicamente al comité de selección o sea quien suscriba solamente el contrato. Esto se ve favorecido por la nueva redacción del tipo penal que señala: “El funcionario que interviniendo (…) indirectamente (…)”. Lo penalmente relevante es que el funcionario tenga legitimidad para

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termina por ir más allá de la semántica normativa del tipo de colusión al incorporar aportes y actos de cooperación de sujetos sin deberes de función exigidos en los actos propios de los negocios del estado. que se corresponde más bien con los actos propios de la complicidad. Lo que, en realidad realiza el funcionario informante o perito, inspector o cualquier funcionario que emita dictamen fraudulento realiza es un comportamiento de cooperación o colaboración necesaria respecto a la decisión que tomen los miembros del comité especial. Por lo que, dependerá su responsabilidad según con quién interactúo para la emisión de su informe fraudulento: así, si colabora en connivencia con funcionario miembro del comité, será cómplice extraneus de colusión; mientras que, si su informe fraudulento es consecuencia del acuerdo con el tercero interesado, será autor del cohecho específico, si hubo dadiva o promesa de ella; ello en concurso de del delito de falsedad documental ideológica. En principio, debe partirse de qué funcionarios tienen competencia sobre esas decisiones de dar la buena pro, y ellos, y solo ellos tienen obligaciones especiales sobre las operaciones del Estado en las contrataciones. Todo funcionario per se no es sujeto con la obligación específica en los actos de contratación del Estado, solo aquellos que así hayan sido designados por los procedimientos

legales.

Los

funcionarios

que

aporten

o

contribuyan

fraudulentamente a que se dé la buena pro, actúan a nivel de particulares respecto a esa función y no dejan de ser partícipes al no alcanzar con su participación el estatus que les otorga la obligación especial por razón de su cargo. Por otro lado, el tipo penal de colusión constituye un delito de participación necesaria56, es decir, que además del autor debe concurrir ineludiblemente un tercero con el que se coludió, y que responderá como cómplice necesario. Ese tercero suele ser el sujeto con quien el funcionario ha acordado la entrega de la buena pro y los consecuentes beneficios ilegales. El término interesados comprende son los particulares, en la que actúan personas naturales o jurídicas cuyos órganos negocian con el Estado.

5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el Estado.

intervenir sobre la decisión acerca de quiénes serán los particulares beneficiados por la concertación ilegal.” 56

Lo que, desde un punto de vista procesal, implica la existencia de un delito conexo (art. 21,2 CPP), de necesario enjuiciamiento conjunto (art. 20 CPP).

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6. Comportamiento típico La colusión reúne diversos elementos normativos de naturaleza penal, la defraudación y concertación; y de origen administrativo contractual, en la que el funcionario realiza operaciones o negocios diversas, derivadas de su propio cargo o de una comisión especial, en la que se pone en riesgo el patrimonio del Estado por lo que deben custodiar y proteger dichos intereses. Los elementos de este delito son los actos de defraudación de los intereses estatales y la concertación ilegal con los interesados, en la que el funcionario quebranta sus deberes especiales de cargo o función.

ELEMENTOS NORMATIVOS DE NATURALEZA PENAL DE LA COLUSIÓN

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a) La concertación La concertación es el acuerdo o pacto del funcionario público con los interesados, comporta un amplio margen de pactos, ajustes o arreglos ilícitos, esta conjunción ilícita de voluntades es contra los intereses estatales. La concertación puede realizarse durante todo el proceso de contratación e incluso antes de iniciado oficialmente el proceso de licitación, en la que pueden haberse puesto de acuerdo funcionarios y partícipes para determinar el perfil del futuro ganador de la licitación. Con la concertación, el funcionario realiza pactos o acuerdos con los terceros sobre los contratos y obras o servicios a realizar, así, pueden acordar bajar los años de experiencia como requisito para concursar, disminuir los niveles de calidad de la obra, ampliar obras innecesarias, o simplemente pueden concertar quien será el postor ganador57. El delito de colusión puede consumarse con la mera concertación fraudulenta, estos es con el solo pacto fraudulento que no ocasiona perjuicio, esta modalidad es la que corresponde a la colusión simple, supuesto delictivo que se regula en el primer párrafo del art. 384 CP. Esta modalidad, es por ello, un delito de mera actividad, el delito se consuma con el mero pacto ilícito, aquí no se requiere que este acuerdo fraudulento ocasione perjuicio, resultado que si exige la colusión agravada. b) La defraudación al Estado La defraudación es el quebrantamiento del deber especial asumido que surge del rol especial. Se defrauda al Estado o entidades y organismos mediante el empleo de diversas maniobras fraudulentas dirigidas a entorpecer, falsear, engañar, eludir y burlar los deberes de imparcialidad y objetividad en los procesos de contratación mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. La defraudación se lleva a cabo mediante la concertación los terceros con los cuales el Estado negocia, por ello, defrauda este deber especial quien está vinculado de modo inherentes al cargo o a los encargos de la comisión especial confiada a funcionarios y servidores públicos. La defraudación puede realizarse por comisión u omisión, así, por ejemplo, en la ejecución de una obra

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Con otros ejemplos, véase ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, p. 264.

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como cumplimiento de las cláusulas contractuales, el funcionario no supervisa la calidad del estándar de calidad conforme a lo pactado. La ejecutoria suprema R.N N˚ 1480-2003, la Sala Penal Permanente, ha sostenido que “El delito de colusión fraudulenta (…) exige que el funcionario público defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial –potencial o real- para la administración (…) esta concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la Administración (…) no aparece acreditada en el caso de autos58.” En la colusión la defraudación es un elemento de la colusión simple y de la colusión agravada, en la simple como delito de mera actividad no requiere un resultado lesivo y se sanciona la mera concertación fraudulenta. Por el contrario, la colusión agravada (segundo párrafo del art. 384 CP) es un delito de resultado y requiere que el acuerdo fraudulento ocasione perjuicio al patrimonio del Estado. Así no podrá haber colusión agravada si no se determina el perjuicio que se le ha ocasionado al Estado. El acuerdo entre un funcionario público y un particular establece deliberadamente las condiciones que benefician al particular en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado59; por ello, si bien, el perjuicio conceptualmente es un elemento inherente de la defraudación, sin embargo, la posibilidad de la defraudación sin perjuicio es determinada por ley en este delito, con ello, además el legislador cierra de mejor modo el antiguo debate en doctrina y jurisprudencia sobre si requería o no del perjuicio para su consumación. Ahora, si como parte de la colusión, pactos ilícitos, se entrega prebendas o dadivas al funcionario público o si la concertación fraudulenta le favorece o beneficia al funcionario, se está ante un concurso real o ideal de delitos según sea el caso, al configurar delito cohecho y negociación incompatible. Lo que debe quedar claro también es, que las dadivas o prebendas no son elementos del tipo colusorio, por lo que está demás exigir para su consumación. Así, hay que considerar que en la colusión: “el tipo penal no tiene por qué exigir la prueba de este beneficio propio. Solamente se necesita la prueba de la defraudación. Luego habrá delito aún si se comprobara que el funcionario 58

R.N N˚ 1480-2003, Sala Penal Permanente, Resolución de fecha 22 de Julio de 2004.

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GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte Especial, Vol. II. 2015. p. 1103.

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había coludido a título gratuito con los interesados; o que éstos no hubieran ganado económicamente con la concertación ilegal, sino solamente quería evitar pérdidas.”60. c) El ámbito de los negocios jurídicos típicos LA regulación de los negocios jurídicos en las cuales el funcionario o servidor público puede actuar se refriere su intervención en “cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”. El abanico de posibilidades de configuración es diverso, por un lado, en las modalidades de adquisición de bienes, obras o servicios, agregando concesiones o cualquier operación del Estado; y, por otro lado, las en las diversas modalidades de contrataciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación del Estado. A diferencia primigenias regulaciones ya no se limita a los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas de bienes sino se amplía el ámbito de negocios en los que puede intervenir el funcionario. d) Ámbito de operaciones donde se produce la concertación La ley se refiere a operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco adecuado para la concertación ilícita entre los funcionarios o servidores con los interesados, pudiendo ser “en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

7. Elemento subjetivo Se requiere de dolo. El delito requiere que el funcionario actúe dolosamente.

IV. EL PECULADO 1. Introducción

El peculado es un delito de infracción de deberes específicos que, en los últimos tiempos, el delito de peculado ha dado origen a una cantidad importante de procesos y condenas en nuestro país, pues parece que la corrupción de 60

ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, pp. 266 y 267.

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funcionarios pasa de modo habitual por el apoderamiento y uso ilegal de los caudales del Estado, que quebrantan sus deberes de fidelidad y confianza en torno a la protección del patrimonio estatal. El delito de peculado se encuentra previsto en el artículo 387 del Código Penal, describiéndose del siguiente modo: “Artículo 387. Peculado doloso y culposo61 El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.” El peculado se comete sobre la base de conductas básicas de apropiación o utilización de los caudales públicos.

2. Bien jurídico protegido 61

Modificado en el extremo de la inhabilitación, por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016.

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El delito de peculado por un lado afecta a la administración pública y por otro al patrimonio del Estado, protegiéndose de modo general el correcto funcionamiento de la administración publica en su relación con la protección de los caudales públicos. Así, se pronuncia también el Acuerdo Plenario 42005/CJ: “Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.”

3. Sujeto activo Es el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia, en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, pues carece de la cualidad especial para ser autor. Sin embargo, puede imputarse el hecho en los casos de funcionario de facto o, de hecho. Así el Tribunal Constitucional62, se ha pronunciado en este sentido: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387º del Código Penal (…). La consumación del delito de peculado se da cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose.”

4. Sujeto pasivo El Estado, que es el titular del objeto de protección, y como bien pluriofensivo protege la correcta administración y de los caudales públicos.

5. Comportamientos típicos El delito de peculado puede ser por apropiar o utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado: peculado por apropiación y peculado por utilización. Asimismo, también hay otro elemento material del tipo:

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Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 noviembre 2004, Exp. Nº 2758-2004-HC/TC Lima, Fundamentos 10 y 11.

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a) La relación funcional: Por razón del cargo No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. La posesión de caudales o efectos que goza el funcionario o servidor público debe basarse en el ámbito de su competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía. Es una competencia específica en relación jurídica con los caudales públicos. De modo, claro ha sostenido el Acuerdo Plenario 4-2005 CJ/116: “Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública63.” b) La percepción, administración y custodia El contenido de los deberes funcionales del sujeto activo, se concreta mediante las tres formas reguladas por el tipo penal, las que pueden concurrir juntas o individualmente según la competencia que tiene el funcionario por su relación obligacional de cargo con los caudales públicos. i. La percepción Es el comportamiento mediante el cual se recibe o capta caudales o efectos que engrosan el patrimonio estatal en calidad de bienes públicos; estos vienen proceden de diversos ámbitos como de los tributos, donaciones, entrega hecha por proveedores, compras. Estos bienes pueden ser en toda forma de bienes, es decir en dinero, titulo valores, depósitos en garantía, transferencias bancarias, 63

Acuerdo Plenario (vinculante) Nº 4-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre de 2005, Pleno Jurisdiccional Corte Suprema; Precedentes Vinculantes, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2008; también El Peruano, 26 de noviembre de 2005

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etc. Esto es, la recepción puede ser de bienes materiales e inmateriales, tanto así que estos bienes son recibidos para uso personal con fines de función, por ejemplo, el funcionario recibe en una laptop para trabajar sus informes; o pueden ser captados para ser ingresados directamente a las cuentas de bando del Estado, en el caso de recaudación de impuestos o en el caso de recibir certificados de donaciones. En todos los casos, el funcionario que tiene específicamente ese rol especial, está en una posición de garante sobre los caudales públicos. ii. La administración Es un conjunto de actividades de gestión y gobierno que poseen determinados funcionarios, las que ejercen por su estatus de autoridades en razón a deberes de cargo. Esas actividades se manifiestan en un sin número de actos funcionales directamente vinculados a la gestión o administración de los caudales públicos, lo que quiere decir que tiene competencias específicas de dirección, ordenación, conducción, suministración y disposición de los bienes estatales. iii. La custodia Los deberes de custodia de los caudales públicos están determinados, siempre por obligaciones específicas determinadas por la competencia especial del funcionario en razón de su cargo, por tanto, en esta modalidad también, el ámbito de sujetos activos se reduce a aquellos funcionarios con deberes específicos de cuidado del patrimonio estatal. Por los deberes de custodia, el funcionario está obligado respecto al caudal público, a realizar actividades de guarda o conservación, cuidado, protección, preservación, cuidado y vigilancia para la correcta y adecuada salvaguarda del patrimonio estatal que se le ha confiado custodiar. El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-164, señala una línea orientadora: “Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en análisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los 64

Acuerdo Plenario (vinculante) Nº 4-2005/CJ-116, párrafos 6-8; Precedentes Vinculantes, Fondo Editorial del Poder Judicial, 2008, pp. 38 a 40; vid. también El Peruano, 26 de noviembre de 2005, p. 6237.

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comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.” c) Modalidades delictivas: Apropiación y utilización

Cabe destacar que, no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. i. La apropiación Supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyos caudales y efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la administración pública y colocándose en posición de poder disponer de los mismos. Así, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-1, señala: “Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.” a) La utilización Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. Desde una posición orientadora, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-1, señala:

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En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.” d) El destinatario: Para sí o para otro El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, o también para favorecer a terceros. El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-1, señala: “El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.” e) El objeto material de la acción: Los caudales o efectos a. Los caudales, son bienes en general del contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, insumos, etc.) y el dinero. Para el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-1, los caudales “son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero.”

b. Los efectos, son los documentos y símbolos con representación económica, son estampillas, sellos, distintivos oficiales, símbolos de propiedad, giros postales. Así también, El Acuerdo Plenario Nº 42005/CJ-1, “son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.”

6. El peculado doloso agravado El artículo 387 CP, estable dos circunstancias que agravan el peculado doloso, así: i); y, ii) cuando los caudales o efectos están destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En ambos casos, eleva la pena a no menor de ocho ni mayor de 12 años. En el caso de la primera agravante, tenemos que el legislador sanciona con penas drásticas la agravante cuando sobrepase el valor de lo apropiado o utilizado a más de 10 UIT, en este aparatado, es necesario considerar que con esta penalidad se vulnera el principio de proporcionalidad, la misma que debiera ser materia de sanciones menores vía control difuso. En el caso de la agravante que sanciona al

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funcionario que permitir la apropiación o la utilización de los caudales destinados a fines asistenciales, o de apoyo social, tiene plena legitimación en cuanto se establezca penas severas.

7. Elemento subjetivo Esta modalidad es eminentemente dolosa si corresponde a los dos primeros párrafos del CP. La modalidad culposa está con otro tipo de supuestos en el mismo artículo.

8. Consumación y tentativa El peculado, es delito de resultado, y se consuma de modo instantáneo cuando el funcionario se apropia o utiliza para sí o para otro los caudales públicos.

9. Peculado culposo El artículo 387 CP, también regula el peculado culposo65 simple y agravado: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.” a) El peculado culposo simple Sanciona el comportamiento del

funcionario que “da ocasión” a la

“sustracción” de los caudales públicos; y ello se concreta mediante diversos actos siempre negligentes en inobservancia de sus deberes de custodia de los caudales públicos, si permite la sustracción deliberadamente estaría en el tipo doloso. La sustracción debe entenderse como la extracción o el apartamiento de los caudales del ámbito de custodia por parte del Estado.

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Modificado en el extremo de la inhabilitación, por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016.

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Así, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, cuando sostiene “Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.” Por una estricta observancia de los elementos normativos de la tipicidad de esta modalidad culposo, si la negligencia del funcionario da ocasión a que el caudal público se deteriore, se pierda o se dañe, no se sanciona al funcionario en garantía del principio de legalidad al no estar prevista estos supuestos, pues no puede pretenderse extender el contenido semántico de “dar ocasión a la sustracción” a dar ocasión a que se dañe o se pierda. Pues tenemos como límite la prohibición constitucional de la analogía en malam partem. Este es también la posición del Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, cuando sostiene “En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: ‘la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público’ como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como: a) La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público. b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.”

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b) El peculado culposo agravado Por otro lado, el artículo 387 CP, estable una serie de circunstancias que agravan el peculado, así: cuando los caudales o efectos están destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social, elevando la pena a no menor de tres ni mayor de cinco años. Esta agravante esta cabalmente justificada, pues respecto a los caudales orientados a fines asistenciales, de apoyo social, debe mayores cuidados y vigilancia.

V. MALVERSACIÓN 1. Introducción El delito de malversación es un delito cuya comisión perjudica las prestaciones o funciones públicas, que se concreta cuando el funcionario destina los caudales públicos a fines distintos los previamente aprobados, afectando la ordenación presupuestal del patrimonio del Estado. El delito se encuentra previsto en el artículo 389 del Código Penal, regulado del modo siguiente: “Artículo 389 Malversación66 El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni

mayor

de

ocho

años; inhabilitación,

según

corresponda,

conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.”

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Modificado en el extremo de la inhabilitación, por el Art. 2 del D. Leg. 1243, publicado el 22 octubre 2016.

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2. El bien jurídico protegido El objeto de protección penal de la malversación de caudales, es de modo general

la

correcta

funcionalidad

de

la

administración

pública,

y

específicamente, protege la correcta funcionalidad de la gestión y aplicación de los caudales públicos conforme a la organización y ejecución presupuestaria del gasto público67.

3. El sujeto activo Es sujeto activo, es el funcionario público que tiene una obligación especial de administrar el dinero o bienes estatales, aquí también en este delito se observa que el circulo de autores se reduce a determinados funcionarios con una relación de cargo respecto al manejo de los caudales públicos, determinado por el rol de administración que concede obligaciones y facultades de disposición del patrimonio estatal.

4. El sujeto pasivo El Estado.

5. El comportamiento típico Los elementos típicos configuradores del comportamiento delictivo, son: a) Las funciones de administración del funcionario, b) La aplicación definitiva diferente de la destinada; y, c) La afectación del servicio o función pública. La jurisprudencia ha señalado, que: “El delito de malversación de fondos (…) requiere que el funcionario o servidor público dé al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella o las que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, que, por tanto, este delito exige, en primer lugar, un cambio de destino –siempre dentro del ámbito público-, de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada68. 67

De modo general, coinciden en lo sustancial, pero con matices; SALINAS SICCHA. Delitos contra la administración pública, p. 373; MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra la administración pública, p. 116, para quien el objeto de protección es: la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos; ROJAS VARGAS, Fidel, p. 265, refiriendo a la necesidad de cautelar el principio de legalidad presupuestal de dineros o bienes públicos. 68

R.N N˚ 2331-2002, Sala Penal Permanente, Resolución de fecha 07 de setiembre de 2004.

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a) Las funciones de administración del funcionario El sujeto activo, funcionario o servidor, debe tener una relación de cargo respecto al caudal público, que se concreta en las funciones de administración del dinero o bienes públicos. Aquí, no basta ser funcionario para ser autor del delito, sino que el funcionario tiene funciones de gestión, disposición, aplicación y decisión de destino del dinero y bienes del Estado. Así, por ejemplo, un gerente general de una institución pública dispone el pago de bonificaciones laborales, tomando el dinero del fondo destinado a programas sociales. El sujeto activo, tiene funciones de administración del dinero y los bienes públicos. b) La aplicación definitiva diferente de la destinada La aplicación diferente, consiste en emplear o utilizar el dinero o bienes públicos en finalidades distintas para las que están presupuestadas. Esto quiere decir que, el funcionario administra también recursos públicos sobre el que posee de discrecionalidad para su disposición. Esto es importante, pues para que el funcionario cometa malversación debe partirse de que hay un presupuesto asignado por ley, reglamento o resolución, y ese es caudal que se destina con finalidad distinta69. Así, el dar una aplicación diferente es la aplicación indebida del caudal público. Puede incluso que esa aplicación distinta haya sido para mejorar otra prestación social, igual en este caso habrá tipicidad de malversación. Los cambios de destino de los recursos públicos tienen su procedimiento administrativo, y a ella debe ceñirse el funcionario. Ahora bien, la aplicación diferente del dinero o bienes, debe ser definitiva; lo que significa que la aplicación del recurso público es irreversible, de imposible regreso. c) La afectación del servicio o función pública La aplicación diferente y definitiva del dinero o bienes públicos, deben afectar el servicio o la función prestacional del Estado; por ello, las paralizaciones, los retrasos de las obras, o la imposibilidad de su ejecución por haber dispuesto el dinero o parte de lo presupuestado afectan el correcto funcionamiento de la administración pública. La afectación a la que se refiere el legislador, consiste

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Así, MONTOYA VIVANCO (coord.), Manual sobre delitos contra la administración pública, p. 117.

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en distintos actos que menoscaban, dañan, perjudican o alteran el correcto servicio público. La jurisprudencia, ha sostenido, sobre este punto, que: “como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio o la función pública, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta (…)70. Este razonamiento judicial, encierra ciertas contradicciones, pues por un lado se dice que debe ser un resultado típico que dañe o perjudique la función encomendada, lo que es un delito de lesión; para luego seguidamente señalar que, equiparar el daño con el peligro en la ejecución del servicio. Pues la malversación no castiga según el mandato de la ley el peligro sobre el servicio público, sino su

afectación, su daño. En todo caso, el

peligro del

comportamiento de disposición del dinero o bienes presupuestados hacia otros fines, configura el comienzo de ejecución del delito. Por ello, mismo, hay que tomar consideración supuestos que pueden ponernos ante problemas interpretativos, donde hay aplicaciones relativamente distintas, pero en las que no hay afectación de la prestación estatal. Por ejemplo, cuando ante una obra aprobada y presupuestada, se realiza una variación de lugar de ubicación (A) de la obra a otro lugar (B), pero considerando que la obra hecha en otro lugar brinda las mismas prestaciones sociales para la misma comunidad, en igual calidad y mismo presupuesto, o incluso con algunos cambios no sustanciales. En realidad, si se analiza este supuesto desde una sola visión persecutoria, se tendrá que B es otra obra y configura tipicidad. Pero también hay que considerar que si prueba que no hay indicios de corrupción ni otros intereses que vulneren la correcta función de la administración pública, este hecho no deberá sancionarse porque no se ha afectado el objeto de protección penal. Este mismo supuesto, también puede tener la variante, cuando el cambio de ubicación geográfica de la obra aprobada y presupuestada, es consecuencia de un motivo de fuerza mayor, por ejemplo, que en la zona que se debía ejecutar la obra, sufrió una importante inundación o que la propia comunidad imposibilite su ejecución, supuestos de necesidad que impiden la ejecución del original proyecto. Aquí, desde el plano dogmático, nuevamente no se afecta el 70

R.N N˚ 2331-2002, Sala Penal Permanente, Resolución de fecha 07 de setiembre de 2004.

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servicio, por el contrario, se satisface, y habría que revisar también ya en los casos concretos, si concurre además una situación de necesidad justificante.

6. La consumación El delito de malversación es un delito de resultado, pues la verificación de la aplicación o empleo definitivo del dinero o bienes a destino distinto, no consuma aun el delito. La malversación se consuma con la verificación posterior de la afectación del servicio o función estatal. Por tanto, el resultado es la afectación de la prestación pública.

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AUTOEVALUACIÓN 1.

¿Qué son los delitos de infracción de un deber en los delitos de administración pública? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________

2.

¿Qué significado tiene el elemento por razón de cargo en los delitos contra la administración pública? _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ ____________________________________________________________

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LECTURA PROPUESTA

•

Abanto Vásquez, “El tratamiento penal de los delitos contra la administración pública”, en XVII Congreso Latinoamericano IX Iberoamericano I Nacional de Derecho Penal y Criminología Guayaquil 2005, Lima 2005, pp. 387-413.

(Disponible en el anexo de lecturas)

CASO • R.N. Nº 3763-2011- HUANCAVELICA

(Disponible en el anexo de casos)

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UNIDAD III

LA ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DE PERSONAS JURÍDICAS

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PRESENTACIÓN La administración del patrimonio ajeno de una persona jurídica, genera en determinados casos comportamientos irregulares y desleales de sus órganos de administración y representación, ante los que el derecho administrativo sancionador, el derecho civil o penal pueden intervenir. Sin embargo, interviene el Derecho penal, cuando se trata de mayores afectaciones al objeto de protección penal o cuando el comportamiento es grave en su connotación fraudulenta para salvaguardar el correcto funcionamiento de la administración de las personas jurídicas. El administrador que quebranta su deber de administración o representación, realizando ocho modalidades típicas previstas en el art. 198 CP, actuando con abuso o exceso de sus atribuciones e infringiendo su deber funcional de lealtad.

PREGUNTAS GUÍA

74

1.

¿El perjuicio es un elemento del tipo de delito de administración fraudulenta?

2.

¿Cuál es objeto de protección en los delitos de administración pública?

3.

¿Puede ser sujeto activo del delito de administración fraudulenta, el socio que se apodera de los bienes de una persona jurídica?

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I.INTRODUCCIÓN La incorporación del delito de administración fraudulenta en el art. 198 del CP, significa un avance en la regulación legislativa de este tipo delictivo, puesto que hasta antes del CP de 1991, en nuestro país, no un tipo penal que sancionara los graves actos fraudulentos vinculados a la administración de personas jurídicas. Sin embargo, habiendo transcurrido tantos años desde entonces, esta regulación requiere una reformulación que regule los delitos de administración fraudulenta en consideración a su desvinculación de los delitos contra el patrimonio individual y más debiendo atender su afectación al patrimonio socio-económico, la misma que sistemáticamente protege intereses distintos. La regulación actual del art. 198 CP, plantea diversos problemas dogmáticos en la gestión y actos de representación fraudulentos de personas jurídicas, llevados a cabo por los órganos de administración y representación. En estos delitos, se discute varias cuestiones, por ejemplo, la autoría de estos delitos, si en ellos, hay delitos de dominio o delitos de infracción de un deber; si puede imputarse los delitos a administradores de facto a socios, o si responden o no los intranei. Asimismo, el perjuicio es elemento que determina una modalidad de delito de resultado o de peligro concreto. Sin lugar a dudas, hay la necesidad de aclarar estos temas para una mejor interpretación y comprensión de las modalidades concretas conforme al principio de legalidad. En lo que sigue vamos a desarrollar, entre otros, estos problemas dogmáticos. La regulación de los delitos de administración fraudulenta de nuestro CP no se circunscribe

únicamente

a

los

denominados

delitos

de

administración

“societaria”, sino está referido a la administración de “personas jurídicas”, que comprenden más ampliamente a las organizaciones reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS), y a las reguladas por el Código Civil (CC). La administración del patrimonio societario y la representación de la persona jurídica, genera en determinados casos comportamientos irregulares y desleales de sus órganos, en cuyos casos su competencia para sancionar puede corresponder al derecho administrativo, civil o penal. La mayor gravedad del comportamiento y su connotación fraudulenta determina su competencia jurídico- penal, en cuyo ámbito se pretende poner a salvaguarda el correcto funcionamiento de la administración de las personas jurídicas. Por lo que, se sanciona al administrador que quebranta su deber de administración o representación, realizando diversos comportamientos fraudulentos previstas en

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las modalidades típicas previstas en el art. 198 CP, actuando en ellas, con abuso o exceso de sus atribuciones y poniéndose más allá de los límites de su libertad de administración, defraudando definitivamente su deber funcional de lealtad.

II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DELITO 1. Bien jurídico ¿Qué se protege mediante el artículo 198 del Código Penal? En el delito de administración fraudulenta, el objeto de protección es pluriofensivo y supraindividual. Por un lado, se protege el patrimonio social de la persona jurídica y de terceros; y, por otro lado, se protege71 la expectativa normativa de conducta del correcto funcionamiento de la administración y representación de una persona jurídica basada en la lealtad y confianza especial. En este delito, se salvaguarda la confianza o fiabilidad de que los sujetos

con

funciones

de

administración

y

representación

ejercerán

correctamente sus funciones con la finalidad de no ocasionar daño, afectación al patrimonio societario y el funcionamiento de las personas jurídicas en el sistema económico.72 Debe quedar claro que con este delito no solo se sanciona la afectación del patrimonio individual73, sino más bien, en realidad se afecta el patrimonio de “muchas personas (socios y terceros junto al patrimonio social, y además mediante la infracción por el administrador de un deber fundamental dentro de las relaciones societarias (…): el deber de lealtad en la gestión de la sociedad y de los intereses patrimoniales de ésta y de los socios de modo que no se les causen daños indebidos, produciendo como efecto secundario el consiguiente perjuicio para terceros, empleados y acreedores; la expectativa y razonable seguridad de que no se producirá tal vulneración del deber de lealtad en la gestión con sus indeseables repercusiones para terceros dentro del trafico jurídico es la base de la confianza de la comunidad en el correcto funcionamiento del sistema societario.”74 71 72

Véase LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, “La administración desleal societaria en derecho penal español”, en InDret, 3/2010 pp. 7 y 8. 73

GARCÍA CAVERO, Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios, Lima, Palestra, 2005, pp. 20 y 21: considerando que esta falta de independencia sistemática, conllevan a interpretaciones equívocas. 74

LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, InDret, 3/2010 pp. 7 y 8.

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Por ello, en cada una de las modalidades de delito, se prohíbe realizar actos fraudulentos, incumplimientos de sus deberes, abusos o excesos en el uso de sus facultades de administración y/o representación.

2. Persona jurídica ¿Qué debemos entender por persona jurídica? El Derecho penal, no solo comprende como sujeto pasivo del delito a las organizaciones societarias reguladas por la LGS, sino a todo tipo de persona jurídica como un concepto amplio conforme al telos penal. Así, persona jurídica, es toda organización de personas, empresas o entidades con derechos y obligaciones que persiguen fines lucrativos o no lucrativos y que por sus actividades son pasibles de imputación de hechos y de responsabilidad en sus estructuras y órganos de administración y representación. La persona jurídica, es esencialmente un ente ideal que tiene existencia por su constitución eminentemente normativa75. Las personas jurídicas pueden ser clasificadas de diverso modo. Las personas jurídicas pueden ser regulares o irregulares: son regulares, cuando se encuentran constituidas

e

inscritas

en

SUNARP;

y,

son

irregulares

todas

aquellas

organizaciones que no se encuentran debidamente constituidas e inscritas conforme a ley o la situación de hecho en la cual dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito76. Asimismo, debemos tener presente que las personas jurídicas pueden ser lucrativas y no lucrativas. Las lucrativas, se encuentran reguladas por la LGS, siendo aquellas en la que sus miembros persiguen fines lucrativos y el reparto de utilidades, Así son las Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita, Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada, entre otras. Las personas jurídicas no lucrativas, son aquellas organizaciones cuyos miembros no persiguen fines lucrativos para sí mismos porque orientan sus esfuerzos a fines 75

Véase FERNÁNDEZ SESSAREGO, Naturaleza tridimensional de la persona jurídica, con especial referencia al derecho peruano, en http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_ cesareo/artículos/ba_fs_12.PDF; quien sostiene: «En el Código civil alemán de 1900 se utiliza, siguiendo las enseñanzas de Savigny, el término “persona jurídica”, el mismo que es adoptado por los juristas alemanes. En el Código civil italiano de 1942, actualmente vigente, se acoge la expresión de “persona jurídica”, denominación que se ha generalizado en nuestros días.» 76 Así el art. 423 de la LGS, establece cuando son irregulares.

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asistenciales o altruistas, es el caso de las Asociaciones, Fundaciones, Comités, regulados por el Código Civil. También otras formas de organización que para el derecho penal son consideradas persona jurídica son las ONG, las cooperativas de vivienda77. Sin embargo, hay que tener presente, que, en el delito de administración fraudulenta, por un lado, el concepto de personas jurídicas un concepto amplio como se ha anotado; pero, por otro lado, hay que tener presente que la persona jurídica pertenece al Derecho privado. Por tanto, la amplitud del concepto, no debe llevarnos al extremo de considerar como personas jurídicas para fines de este delito, a las de Derecho público, que, en caso de cometerse infracciones a sus deberes de función en estos casos, se les aplicará las normas correspondientes a los delitos cometidos contra la administración pública78, que son distintos al que tratamos ahora. En el caso de los actos fraudulentos por los órganos de las empresas del Estado, que incluso muchas de ellas están constituidas e inscritas como Sociedades Anónimas, en virtud del inc. 3 del art. 425 CP, tiene su tratamiento como delitos contra la administración pública, a pesar de ser empresas del régimen del derecho privado.

3. Sujeto activo: Autoría y participación Autor del delito puede ser el sujeto que tiene cualidad especial, circunscrita a las funciones de administración y representación de la persona jurídica. Y los actos de administración y representación establecen deberes especiales para el órgano de la persona jurídica. Por tanto, en principio, sujeto activo de este delito solo puede ser quien tiene una cualidad estatus de administrador o representante de la persona jurídica, por lo mismo que tiene deberes positivos con la empresa o persona jurídica. Por ellos que, en este caso, estamos ante un delito de infracción de un deber, o lo que tradicionalmente se conoce como un delito especial79. Por lo que, sujetos activos solo pueden ser determinadas 77 SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, 2008, p. 1076, sosteniendo que, ya el CP de 1924 protegía a las cooperativas y sociedades anónimas, ampliándose con la regulación del CP de 1991. 78

Así, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, 405.

79

Es un delito especial propio, cuando la cualidad del autor fundamenta el injusto y el tipo penal no tiene correspondencia con un delito común, ejemplo: prevaricato judicial. Mientras que se está ante un delito especial impropio, cuando la cualidad del autor agrava el injusto y existe correspondencia con un delito común, ejemplo, el delito de malversación de fondos, peculado puede corresponderse con la apropiación ilícita.

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personas con cualidades especiales de administración y/o representación80. Así, el artículo 198 CP, sanciona a: “el que, ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos”81 fraudulentos. En la administración fraudulenta, es innecesario recurrir a la figura del actuar en lugar de otro prevista por el art. 27 CP, puesto que no representa un caso de falta de cualidad en el autor como órgano de una persona jurídica, es decir, la administración fraudulenta es un delito cometido por un órgano o representante de la persona jurídica quebrantando sus funciones de gestión y lealtad propias de administración y representación. Autor del delito, son aquellos que tienen funciones de administración y representación de la persona jurídica en las distintas etapas, en su constitución, desarrollo y extinción. En la etapa de constitución, los fundadores pueden ser autores del delito. Fundadores son aquellos que otorgan la escritura pública de constitución y suscriban todas las acciones según el art. 70 LGS82. En la etapa desarrollo de la persona jurídica, pueden ser autores del delito, los miembros del directorio, del consejo de administración, del consejo de vigilancia, el gerente y el administrador, siempre que tengan funciones de administración y/o representación de la persona jurídica83. 80

La anterior regulación señalaba a los autores del delito, aquellos que tenían una cualidad especial exigida por la norma, así, el fundador, miembro del directorio o consejo de administración o consejo de vigilancia, gerente, administrador, entre otros sujetos señalados en el tipo penal.

81

Artículo, modificado el 31 de diciembre del 2008 con la dación de la ley N° 29307.

82

Constitución simultánea, art. 53 LGS, o suscribe el programa de constitución por oferta a terceros, art. 56 LGS (sociedades anónimas).

83

Así, en el ámbito societario se tiene que el Directorio es el órgano colegiado elegido por junta general, regulado por el art. 153 LGS, y el art. 155 LGS, regula el número de directores. El Consejo de administración y el Consejo de Vigilancia, están definido por los estatutos y conforme a la Ley del SBS. El Administrador, es la persona que administra el patrimonio societario de la persona jurídica a cargo del directorio, de uno o más gerentes, art. 152 LGS. El Gerente es el quien tiene a cargo la gestión de la persona jurídica designados por el directorio o por la junta general si así lo establece el estatuto, art. 185 LGS, y articulo 196 LGS establece responsabilidad penal si correspondiera.

Auditor interno: Es aquella persona nombrada por la administración de la persona jurídica para trabajar en ella, siendo el encargado de verificar la fortaleza e insuficiencias de los controles que se aplican dentro de la empresa tanto de operaciones financieras, administrativas, entre otras. Para ello, elabora un informe que contiene todos los datos relevantes sobre la efectividad y eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la información financiera y administrativa. Auditor externo: Es nombrado por la junta de accionistas, la designación recae en un contador externo y ajeno a la persona jurídica, y tiene como función realizar un examen de las

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Por último, en la etapa de extinción se encuentra el liquidador, quien lleva a cabo la disolución y liquidación de la persona jurídica. El delito, requiere de una cualidad especial, por lo que nos e puede sancionar como autores a las personas que carezcan de esa cualidad. Sin embargo, qué pasa si hay sujetos que instigan o cooperan con el delito, ellos pueden responder como participes.

4. Autoría como a) administrador iuris y b) administrador de facto La redacción del tipo penal de fraude en la administración de personas jurídicas, prevista en el art. 198º CP, establece que para ser autor de este delito de

administración

fraudulenta

el

sujeto

debe

“ejercer

funciones

de

administración o representación” de la persona jurídica, por tanto, todo sujeto que ejerza funciones de administración como es el caso de autos, podrá ser sujeto activo del delito siempre que realice alguna de las ocho modalidades de este delito. Por tanto, en principio, es sujeto activo quien ejerce funciones como administrador, persona que ejerza actividades de administración, gestión, dirección y por lo cual ordena, decide, dispone y organiza todo aquello en cuanto a un determinado ámbito. Asimismo, debemos entender por funciones de administración, a todas aquellas acciones que impliquen dirigir o gestionar una institución, la cual puede darse mediante actos de organización, planeación, dirección, coordinación, proporcionar o distribuir algo. Siendo así, puede realizarse funciones de administración como administrador de iure (derecho) o como administrador de facto (hecho). El administrador de iure, es el designado con los requisitos y formalidades legales, estableciéndose las reglas de duración, inscripción y funciones según los estatutos. El administrador de facto, es la persona que realiza de hecho (fácticamente) funciones de administración de la persona jurídica de manera continuada, no es necesario que haya habido un nombramiento expreso, formal o designación específica. La doctrina y jurisprudencia denominan “administrador de hecho o de facto”. El fundamento del administrador de facto, se halla en el deber de asunción,

pues

de

ese

deber

derivan

posiciones

de

garantía

y

operaciones financieras de la empresa, ello para emitir una opinión sobre la razonabilidad de las cifras contenidas en los estados financieros. Resolución SBS (Reglamento de auditoría externa).

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responsabilidades. Así es suficiente que el autor actúe con efectivo dominio fáctico de la función de administración84. Incluso su función puede ser oculta a los terceros. Así, entonces, el administrador de hecho, es aquella persona que no tiene la designación formal de administrador, esto es, que no tiene un título que lo nombre como tal, pero asume de manera fáctica la posición de administrador de manera continuada85 y desde esa posición lesiona el bien jurídico penalmente protegido, tal como señala García Cavero: la premisa básica de esta perspectiva interpretativa es que lo decisivo en la imputación penal de estos delitos especiales no es poseer el estatus formal de administrador, sino ejercer las funciones de administración86 de la persona jurídica, por ello, es un “funcionario de hecho” de la persona jurídica. En ese sentido, en nuestra jurisprudencia nacional en varias ejecutorias ha establecido y aplicado la figura del “administrador de hecho” o “funcionario de hecho”, mutatis mutandis, para otros casos de delitos contra la Administración pública, por ejemplo: En la Sentencia del 29 de mayo del 2003. Expediente N° 010-2001, ha señalado, que: “no sólo sanciona al administrador de iure sino también al administrador de hecho o de facto; debiéndose acotar que la ley no hace mención a que la percepción administración o custodia de caudales o efectos por un funcionario o servidor público sea de iure; basta, entonces, que el agente actúe en cuanto integrante del Sector Público y con motivo de su efectivo dominio del ámbito administrativo concernido. Admitir la figura del administrador de facto, se funda también en la necesidad de protección del patrimonio público.”87 Asimismo, que, el: “Sujeto activo de este delito puede ser también el "funcionario de hecho" y el funcionario incompetente. Si se trata de un 84

MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, El delito de administración desleal, 2001, pp. 64 a 66, refiriéndose al dominio social típico del administrador de hecho.

85

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “Algunas cuestiones en relación con el delito de administración desleal societario en España, en especial autoría y omisión”, en Nuevo Foro Penal Nº. 83, 2014, p. 24 y 26: “desde una posición más amplia y material del concepto (…), es administrador de hecho todo el que de facto ejerza (aun sin nombramiento) funciones de administración, siempre que estas tengan cierta continuidad”.

86

GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico – Parte General. Editorial Jurista, tercera edición. Lima, 2010, p. 649; en el Derecho penal español defienden esta tesis LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, InDret, 3/2010, p. 9. 87

Sentencia del 29 de mayo del 2003. Expediente N° 010 – 2001, en BARANDIARAN- NOLASCO, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, p. 51.

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funcionario de facto, que como funcionario actúa, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos superiores o por descuido de estos. En ambos casos, el sujeto presenta exteriormente el aspecto del funcionario legal”88. También en la Sentencia del 28 de junio del año 2004. Expediente Nº 11-01, sostiene que: “la administración de facto (…), utiliza dineros públicos en perjuicio de la administración, rompiendo de esta manera el deber de fidelidad”89 Igualmente, la Sentencia del 15 de noviembre del 2005. Expediente N° 45-01, ha establecido que: “Este Colegiado y la Suprema Corte de la República, (aun cuando existe debate en la doctrina) ya ha establecido que resulta plenamente admisible que esa condición de facto asumida (…) como custodio y administrador (…) ingresa dentro del tipo penal contemplado (…), puesto que el requerimiento legal no está circunscrito a una formal y legal competencia de administrador o custodio, sino más bien de manera amplia a la posibilidad cierta, real y concreta de disponibilidad que tenga un funcionario, respecto de bienes públicos, vale decir que la responsabilidad no gira en torno a la atribución legal formal que tiene el funcionario, sino que sin discriminar la condición legal únicamente se refiere al funcionario que por el cargo que ejerce (de derecho o de facto administre…), pues no hace distinción expresa la norma penal por lo que no cabe que al interpretar la ley se haga distinciones donde la ley no las hace, razón por la que esta vinculación alcanza inclusive a la relación de hecho que existe entre el funcionario y el patrimonio (…) ello, por cuanto el bien jurídico tutelado se extiende al patrimonio”.90 En cuanto al socio o asociado como autor del delito de administración fraudulenta, ello solo es posible, situando al socio en la gestión o administración de facto o de hecho de modo continuado91, es decir, el socio que asuma funciones de dominio fáctico de administración y cometa actos fraudulentos ocasionado perjuicio, será sujeto activo de delito. Otra forma de administración de facto es, la autoría mediata, título de imputación posible en supuestos de coacción o engaño del sujeto de atrás. En estos casos, el administrador coaccionado o que actúa en error no responde penalmente92. Por ejemplo, el socio mayoritario que obliga a realizar actos fraudulentos al gerente con la amenaza de revocarlo del cargo. 88

BARANDIARAN- NOLASCO, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, p. 49.

89

Ibídem.

90

BARANDIARAN- NOLASCO, Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción, pp. 50 y 51. 91

LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, InDret, 3/2010 p. 9.

92

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Nuevo Foro Penal Nº. 83, 2014, p. 24 y 25.

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5. El perjuicio El tipo penal de fraude en la administración de personas jurídicas exige que cualquier modalidad descrita en el artículo 198 CP, deba generar un perjuicio a la persona jurídica o a terceros. Por tanto, este tipo penal es un delito de lesión. Así, si no concurre el perjuicio no hay delito. El perjuicio debe entenderse como una disminución patrimonial o como el impedimento para aumentar el patrimonio de la persona jurídica93. Como se ha señalado los sujetos afectados por este delito son las personas jurídicas y también los terceros vinculados a la persona jurídica. Los terceros afectados, en primer lugar, son los socios quienes pueden ser afectados en su expectativa patrimonial, no obstante, el concepto de tercero puede ampliarse a aquellas personas no propietarias de la sociedad, pero vinculadas patrimonialmente a ésta. Los acreedores, los proveedores de la persona jurídica94. En tal sentido, el perjuicio es el daño o detrimento que sufre el agraviado, este daño puede ser esencialmente material, aunque no se descarta que también se responda por el daño moral que sufra la persona jurídica o terceros.95 La regulación de este tipo penal, establece que el perjuicio puede ocasionarse a dos sujetos pasivos distintos. Y ello significa que, según a quién se perjudique se tendrá la infracción de deberes especiales, deberes positivos en el caso de la persona jurídica; y la infracción de deberes generales, deberes negativos, en el caso de terceros. La defraudación del órgano de gestión y representación que ocasiona perjuicio a la persona jurídica infringe deberes de fidelidad en el marco de una confianza especial otorgada por los titulares del patrimonio social de la persona jurídica, por tanto, configura un delito de infracción de deber.

6. Delito de infracción de deber y delito de dominio 93

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, vol. I, Lima 2015, p. 41º.

94

Cfr. GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, p. 412.

95

De opiniones distintas son: SALINAS SICCHA, Derecho penal Parte especial, p. 1184, señala que, perseguir causar un perjuicio configura el delito; y GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, vol. I, p. 411, para quien el delito de administración fraudulenta se trata de un delito de peligro concreto, pues considera que el tipo penal no exige que se produzca una lesión patrimonial, sino que se actué en perjuicio de la persona jurídica o de terceros. En tal sentido, solo se requiere una posibilidad concreta de causar un daño al patrimonio de la persona jurídica o de terceros. En sentido similar En cambio, URQUIZO VIDELA, Gaceta Penal y Procesal penal, 37, 2012, p. 163, refiere que se requiere el perjuicio efectivo, haciendo un símil con el perjuicio de la estafa.

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En cambio, si el comportamiento defraudatorio del órgano, quien ejerce funciones de administración o representación perjudica a terceros, configura un delito de dominio u organización, debido a que, en este supuesto, el autor del delito no tiene un deber específico con el tercero96.

7. Sujeto pasivo El titular del objeto de protección lesionado, es el sujeto pasivo del delito. Siendo así, si el perjudicado es el patrimonio social, es la persona jurídica el sujeto pasivo. En cambio, si el perjuicio es sobre el patrimonio de los terceros, socios o acreedores, empleados, el sujeto pasivo serán los terceros. Puede darse casos, en que el perjuicio simultáneamente afecte al patrimonio social de la persona jurídica y al patrimonio de terceros.

8. Tipicidad subjetiva Requiere el conocimiento de que se realiza el comportamiento prohibido en el tipo objetivo, es doloso.

III. TIPOS PENALES EN PARTICULAR DE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA El delito de administración fraudulenta contiene varias modalidades típicas cuya realización se corresponde con comportamientos fraudulentos que cometen los órganos de la persona jurídica. Esos comportamientos se concretan con todo tipo de defraudaciones, engaños, falsedades, con actos que fraguan (fabricar), ocultan situaciones reales, con usos indebidos, omisiones, asunción de préstamos indebidos, uso indebido del patrimonio social, entre otros. Están expresamente previstos en la norma del modo siguiente:

1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando balances En esta modalidad, se sanciona al funcionario que oculta la real situación de la persona jurídica, realizando falsos balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables; el ocultamiento de esta

96

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, p. 393 y 394.

84

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situación está dirigida a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados. El instrumento mediante el cual se realiza el fraude es el balance que, es el documento contable en el cual se registra los estados financieros de la persona jurídica. Entre los estados financieros básicos tenemos: a) El balance general, es la operación que como documento indica la situación financiera del movimiento económico y financiero societario en un determinado espacio temporal. El balance contiene estructuralmente, los activos: bienes y derechos como patrimonio social, y, los pasivos, que son las obligaciones societarias con terceros naturales o jurídicas: asimismo, el patrimonio social, está integrado por los ingresos menos los gastos, y que generan obligaciones para con sus propietarios en periodo. También se puede falsear el Estado de ganancias y pérdidas, documento que contiene la situación financiera en un periodo determinado, mostrando los ingresos y gastos en un periodo determinado. El balance es sumamente importante porque indica el estado del activo y pasivo de la persona jurídica, permitiendo realizar comparaciones con balances pasados para efectuar una revisión de la marcha del negocio o apreciar si existen ganancias y pérdidas97. En esta modalidad de falsear balances, puede alterarse datos previamente consignados, o puede fraguarse, crearse información contable irreal. Las variantes de esta modalidad, se circunscriben al ocultamiento, que se concreta con los actos de esconder, cubrir, disfrazar, tapar o disimular; y sobre ellos se realizan diversas combinaciones de comportamiento fraudulentas sobre la verdadera situación económica de la persona jurídica. Así, pueden realizarse las siguientes variantes: a) Cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o pérdidas que en la realidad no se han producido; b)Cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas realmente producidas; y, c) Cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o disminución de las partidas contables98. Los sujetos a quienes se dirige la ocultación del fraude contable, son a los terceros, los propietarios, o la persona jurídica99, del perjuicio que de genere de esa información fraudulenta, dependerá si estamos ante un delito e dominio o de infracción de deber. Así, el fraude contable se configura con la ocultación de la verdadera situación de la persona jurídica a los socios, asociados, terceros 97

SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1084.

98

Véase estos supuestos en SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1085.

99

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, p. 428.

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interesados, entre otros mediante el falseamiento de los instrumentos contables, siendo la conducta típica la ocultación de la verdadera situación financiera de la persona jurídica a las personas ya mencionadas100.

2. Proporcionar datos falsos sobre la situación de la persona jurídica Esta modalidad de administración fraudulenta, se configura cuando el sujeto activo pone a disposición de terceros, o de la propia persona jurídica, determinada información que contiene datos falsos concernientes a la situación financiera y económica de la persona jurídica a la cual administra o representa. Los datos falsos pueden ser puestos a disposición. Lo que configura el acto de proporcionar. Y la falsedad consiste en que se proporciona información económica o financiero inveraz. Puede proporcionarse información fraudulenta, mediante diversos documentos sociales, así con informes, inventarios, pericias, incluso la información puede ser verbal. La información fraudulenta, no necesita ser bien elaborada y que tenga una exigencia de credibilidad cuando se dirige a la persona jurídica, pues siendo la información falaz suministrada en un contexto de una relación de confianza no hay porque dudar de la información, esta es la que se denomina información interna. Pero, si la información es suministrada a terceros, como socios, acreedores, el injusto penal se sustenta en haber llevado a error a los terceros que les ha ocasionado un perjuicio patrimonial, es la que se denomina información externa. En tal sentido, respecto de los terceros, la comunicación de información debe poseer cierto grado de credibilidad para configurar la presente modalidad de administración fraudulenta101. Las falsas informaciones proporcionadas a órganos de control de las personas jurídicas como CONASEV, la Cámara de Comercio, no configuran el tipo penal del art. 198 CP, pero se encuentran reguladas en el artículo 242 del Código Penal102.

3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones Esta modalidad se conoce como agiotaje societario. Comportamiento prohibido en esta modalidad consiste en promover falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones, por cualquier medio fraudulento. Aquí, el sujeto activo con funciones de administración o representación, mediante 100

SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1086.

101

Véase, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, pp. 421 y ss.; SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1087. 102

Así, SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1087; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, pp. 421 y 422.

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diversas actividades impulsa, crea diversas condiciones, fomenta, promueve falsas cotizaciones de acciones, títulos (documento representativo del capital social de la persona jurídica) o participaciones (en caso de S.C.R.L, ejemplo: estudios de abogados) de la persona jurídica. La conducta delictiva va dirigida a presentar acciones, títulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene en el mercado.103 Así, desde una perspectiva comercial, el valor nominal, es el que está contenido en las acciones de la sociedad que se encuentran materializadas de manera que su valor se mantendrá fijo con independencia del éxito o fracaso de la empresa. Si se altera dicho valor por ejemplo considerándolo mayor al que efectivamente corresponde se comete el delito de falsificación de documentos y no el que nos encontramos analizando. En el valor patrimonial, las acciones se deben vender al valor que realmente tiene la sociedad. Este es el único valor exigible para la configuración del presente tipo penal. Y el valor de mercado, se da cuando las acciones de una empresa se colocan en el mercado y la expectativa de nivel de funcionamiento y desarrollo de la misma.104

4. Aceptar acciones de la misma persona jurídica como garantía de crédito Esta modalidad se la conoce como autocartera encubierta, se configura cuando el autor conociendo que está prohibido por el artículo 106 LGS - auto cartera indirecta –y art. 105 LGS, acepta como garantía de crédito acciones o títulos de la misma persona jurídica a la cual representa. Sin embargo, la prohibición solo tiene sentido cuando el crédito es superior al valor real de las acciones o títulos. Si el crédito es igual o por debajo del valor real de las acciones o títulos, no es posible la comisión de la presente modalidad porque la persona jurídica, al no pagar el beneficiario el crédito en el plazo previsto, podrá negociar las acciones o títulos dejados en garantía y hacerse el pago correspondiente105. La auto cartera, es la adquisición de acciones por la propia sociedad. Puede establecerse distintos tipos: a) Auto cartera originaria, en la cual la sociedad suscribe y paga acciones de nueva emisión de la propia sociedad. Este tipo de auto cartera no se encuentra prevista en nuestra LGS. b) Auto cartera directa, también se encuentra regulada por el art, 104 LGS, que permite la adquisición de acciones ya emitidas por la sociedad. c) Auto cartera indirecta, regulada en el art. 105 LGS, cuando la sociedad subsidiaria adquiere acciones de su matriz y esta última adquiere también acciones de la primera106. 103

Ibidem.

104

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, pp. 432 y ss.

105

Véase, más ampliamente, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, pp. 435. 106

GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, pp. 436 y ss.

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En nuestra legislación societaria, la auto-cartera indirecta no está prohibida, pero debe evitarse por peligros que pueden producirse en la distribución de poderes en el manejo de la sociedad. Por ello, el artículo 105 de la LGS prescribe la suspensión del derecho a voto de las sociedades controladas por la propia sociedad. También, la LGS en su artículo 106 ha establecido la prohibición de que la sociedad otorgue préstamos o preste garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de estas bajo responsabilidad del directorio. La prohibición de otorgar préstamos cuyo cumplimiento este respaldado con acciones de propia emisión, pretende impedir que se afecte la integridad del capital, si es que no se cumple posteriormente con la devolución del préstamo. Esto es la base para que en Derecho Penal se ha proteja a las personas jurídicas, prohibiendo la aceptación de acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de crédito y que ello genere un peligro concreto de perjuicio patrimonial para configurar el delito107.

5. Fraguar balances para distribuir utilidades inexistentes El delito es una modalidad que se configura cuando el sujeto activo crea o fabrica balances con la finalidad de repartir utilidades que en realidad no existen. Esto es un delito de lesión que afecta principalmente a la persona jurídica, aunque también puede perjudicar a terceros al repartir lo que en verdad no corresponde. Pueden darse las siguientes variantes: a) El autor, elabora un balance falso donde consigna presuntas utilidades existentes y por tanto ordena su distribución. El presente caso, corresponde al de un balance falso. b) El sujeto activo, conoce que su representada tiene utilidades mínimas, y adultera el balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribución. En este caso, estamos ante un balance adulterado.

6. Omitir comunicar la existencia de intereses incompatibles Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. Esta modalidad delictiva, es expresamente omisiva y se encuentra prevista en el inciso 6) del artículo 198 del Código Penal. Desde la LGS se establece algunos mecanismos de reacción frente a omisiones de comunicación de intereses incompatibles. Así, el inciso 6) del art. 161 LGS regula que está prohibido que el 107

Ídem, pp. 437.

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director de una sociedad anónima ocupe cargo directivo en otra empresa que tiene intereses contrapuestos con dicha sociedad. Asimismo, el artículo 180 LGS obliga a un director que en una decisión social tiene intereses incompatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibilidad108.

Se debe tener presente que, la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar desde que el directivo de la persona jurídica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlos a los órganos competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo, si confirman hay asunción de riesgo y por tanto se excluye la relevancia típica de la conducta, de conformidad con el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal109.

7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica La base de crecimiento e toda empresa es el capital social, es decir que, si las empresas quieren crecer, es común realizar endeudamientos, para contratar más personal, para comprar otra oficina, para ampliar el servicio, etc., por lo que los gerentes suelen realizar prestamos financieros como parte de su gestión. Sin embargo, esta modalidad fraudulenta de la administración de la persona jurídica se configura cuando el órgano de gestión, realiza el préstamo de manera indebida. Lo indebido significa, de modo no autorizado, excediendo los límites de sus facultades, extralimitándose en cantidades y monto más allá de lo autorizado por la junta de directores o de los establecido en los estatutos sociales. Es decir, el sujeto activo debe quebrantar lo permitido para situarse dentro de lo prohibido. Como afecta la confianza especial de la persona jurídica, configura delito de infracción de deber110.

8. Usar en provecho propio o de otro el patrimonio de la persona jurídica En esta modalidad, se castiga el abuso de las facultades de administración de quien tiene una obligación especial respecto a los caudales de la empresa. En realiza tiene cierta semejanza con la apropiación ilícita de uso, pero que, sin 108

Con mayor amplitud, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, p. 417.

109

Así expresamente SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1092.

110

Véase, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte especial, p. 443.

SALINAS SICCHA, Derecho penal parte Especial, p. 1086.

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embargo, por una cuestión de especialidad, esta norma se aplica a los funcionarios que indebidamente usan el patrimonio de sus representada. a los fines sociales.

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AUTOEVALUACIÓN 1. ¿El delito de administración fraudulenta es un delito de organización o de infracción de un deber? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ _____________________________________________________________ 2. ¿Qué cualidades debe tener el sujeto para ser autor del delito de administración fraudulenta? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ _____________________________________________________________ 3. ¿Responde penalmente o solo administrativamente administrador de facto en la administración fraudulenta?

el

______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ _____________________________________________________________

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LECTURA COMPLEMENTARIA Pastor Muñoz, Nuria, “La Construcción del Perjuicio en el Delito de Administración Desleal”. INDET Revista para el Análisis del Derecho.

•

(Disponible en el anexo de lecturas)

CASO •

Caso Sugerido

(Disponible en el anexo de casos)

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UNIDAD IV

EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

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PRESENTACIÓN En la presente unidad se abordan instituciones de la parte general del Derecho penal que tienen directa relación con los delitos de administración pública. En ella se plantea y desarrolla conceptos básicos y comunes de estos delitos, y se plantea los problemas como los de autoría y participación, y la cuestión de si responden o no los partícipes extraneus en los delitos especiales. También se aborda la configuración de los delitos contra la administración pública como delitos de infracción de un deber, y las orientaciones modernas de la doctrina y como las recoge y discute la jurisprudencia.

PREGUNTAS GUÍA 1. ¿Cuál es objeto de protección en los delitos de falsedad documental? 2. ¿Cuáles son las razones para sancionar más gravemente la falsedad de documentos públicos que los privados? 3. ¿Qué importancia tiene el perjuicio en la configuración del delito?

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I. CONSIDERACIONES GENERALES. Con la rúbrica “Delitos contra la Fe Pública” se agrupan en el Código penal peruano, una serie de delitos que, si bien son diferentes, responden todas ellas a la idea de falsedad (dan apariencia de lo que no son), pues en todas se sanciona, a quien, de un modo u otro, presenta como real, como auténtico, como ajustado a la verdad algo que carece de tales características. El epígrafe bajo el cual se agrupan las diversas modalidades de los delitos de falsedades (Delitos contra la fe pública), pudiera de cierto modo, llevar a confusión en el sentido que, puede hacer pensar que el bien jurídico protegido es necesariamente la fe pública, cuestión que, sin embargo, un sector de la doctrina, no comparte. Pero lo que sí se aprecia, es que, en todos estos delitos, en cuanto a su protección guardan relación con el tráfico jurídico documental. Por lo que, desde este sector se sostiene que el objeto de protección jurídico-penal de estos delitos, es la seguridad en el tráfico jurídico documentario. El Título XIX del CP peruano vigente, regula los “Delitos contra la fe pública”, y es así como nuestro legislador de 1991 ha preferido denominarlo -siguiendo al Código de 1924-, y los ha agrupado en tres capítulos: (Cap.I) La Falsificación de documentos en general; (Cap.II) La Falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales; y (Cap. III) Disposiciones comunes. Ahora bien, este trabajo se ocupa sólo y especialmente del análisis dogmático del Artículo 427º del CP (Cap. I); en la que tenemos el interés de esclarecer algunos tópicos o problemáticas que plantea el tema de las falsedades documentales, y sobre el que la doctrina y jurisprudencia nacional han expresado posturas diversas, a veces poco claras e incoherentes, las mismas que son evidenciadas más adelante. Este estudio, también nos lleva infranqueablemente a plantear y tomar postura sobre cuál es el objeto de protección jurídica en las falsedades documentales; asimismo, nos pone ante la situación de no poder excusarnos en aclarar el contenido y significación del perjuicio y de cómo debiera operar en caso de existir; toda vez que el perjuicio, en la praxis jurisdiccional, es una de las cuestiones que más desatinos, inconsistencias y contradicciones plantea, pues algunos incluso la consideran -equivocadamente- como un elemento del tipo penal, por tanto, necesaria para su consumación . Otra es -claro- la significación que tiene el perjuicio en la falsedad genérica , por ejemplo. También, tratamos el tema del concepto de documento y su necesaria diferenciación entre público y privado, que no dejan de ser poco claros. Existe también alguna confusión, sobre si el injusto en las falsedades es más grave o

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no, cuando es realizado por un funcionario público respecto al realizado por cualquier ciudadano medio. Todo esto, de mucho relieve, de pronto encierra una amplia gama de aplicaciones prácticas; que se ve corroborada en nuestro país muy significativamente, en términos de carga procesal. Más aún si se tiene en cuenta, que la adulteración o la falsificación de documentos, como delito, no se realiza como fin en sí mismo, sino que ella se hace para utilizarla como instrumento para la comisión de otros delitos.

II. EL BIEN JURÍDICO Los delitos de falsedades documentales, denominados, por nuestro código penal, contra la fe pública, constituyen un delito de particular interés para la seguridad del tráfico jurídico, sin embargo, hay que tener en cuenta, que a su vez la comisión de estos ilícitos es pluriofensiva, pues su comisión lesiona, el patrimonio, el honor, la administración pública y de justicia, entre otros. El bien jurídico en el delito de falsedades documentales, tiene, sin lugar a duda, larga discusión. Sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a cuál es el objeto de protección de la norma en este tipo de delitos. Pues, por un lado, un sector de la doctrina, sostiene que, es la funcionalidad -nosotros preferimos “seguridad”- en el tráfico jurídico o la fe pública; mientras que otro sector, sostiene que son los medios de prueba y signos de autenticación. De esta exposición y discusión de posturas, sobre el objeto de protección de las falsedades, pueden encontrarse, en ocasiones, unas con matices comprensivos de las otras. Así, es de larga tradición, la posición que considera a la fe pública -originaria de la doctrina italiana -, como el objeto de protección penal, que vendría a entenderse como la amplia confianza que se tiene en el tráfico jurídico y social documentario. Nuestro legislador, influido por esta postura, ha recogido la fe pública y consignado como el epígrafe general de todos los delitos falsarios. Sin embargo, la fe pública no deja de ser un concepto demasiado amplio, impreciso e incierto. En la doctrina nacional sostienen a esta posición: Peña Cabrera y Prado Saldarriaga. Por otra parte, se sostiene también que el objeto de protección penal en el delito de falsedades documentales es el valor probatorio. Para esta posición, la falsedad documental, puede ser entendida, como la infracción que ataca a la capacidad probatoria para el proceso o las relaciones entre personas o entre éstas y la sociedad o el estado. Sin embargo, como afirma Morillas

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Cueva, no resulta admisible como valor probatorio en tales delitos la propuesta de un derecho a la verdad, no sólo por la subjetividad que ello supone, sino, además, por no adaptarse a los fines que corresponden al Derecho penal. La Jurisprudencia nacional no toma expresa partida, por uno u otra postura, sobre el objeto de protección; sin embargo, de la revisión del tenor de diversas Ejecutorias, podemos deducir, que se alinea con el rubro -legal- general de estos tipos penales: la fe pública, más aún cuando en una de sus ejecutorias hace alguna referencia textual -aunque aislada-. Por su parte, un sector de la doctrina alemana, ha ofrecido mayor inclinación por considerar como objeto de protección jurídico-penal de este tipo de delitos, a la seguridad del tráfico jurídico; sosteniendo que es necesario encontrar seguridad y confianza en las relaciones del tráfico jurídico documentario, con una correspondencia entre la realidad y los signos o símbolos que en el documento se representa. Así podemos afirmar que el objeto de protección penal en el delito de falsedades documentales es la seguridad del tráfico jurídico de los documentos, más que la propia “funcionalidad” en el tráfico jurídico. Un sector doctrinal hace referencia a la “funcionalidad” , del trafico jurídico; sin embargo, creemos que, con las falsedades documentales, no se afecta la funcionalidad del tráfico jurídico, pues tal funcionalidad se mantiene incólume y operativa. Lo que quiere decir, que la falsedad no afecta propiamente la funcionalidad del tráfico documentario sino la seguridad que tiene el ciudadano en el tráfico jurídico documentario. Bien ahora pasemos al análisis dogmático de la falsificación de documentos.

III. LA FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS 1. Primer párrafo del artículo 427 CP En lo que sigue, vamos a ocuparnos del estudio dogmático de la falsedad documental prevista en el primer párrafo del artículo 427º CP conforme a la regulación legislativa: Artículo 427º CP: “El que hace en todo, o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa díasmulta si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de

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libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas.”

2. El objeto material: El documento El objeto material, sobre el que recae la falsedad, es el documento, por ello, la acción comisiva debe comportar hacer falso o adulterar en todo o en un extremo un documento. En importante, partir de la existencia de un documento como objeto material para configurar este delito. Por lo que, si en un caso concreto no existe la acción delictiva del autor sobre un documento, no habrá tipicidad de la falsedad material y por tanto innecesario ocuparse de analizar sus elementos típicos, esto porque, la inexistencia de otro tipo de inveracidad que no recaen sobre un documento, pueden reconducirse a un delito de falsedad genérica, por ejemplo. a) Concepto y funciones del Documento En la legislación comparada, el CP español (1995) ha conceptualizado el término documento, posibilitando su delimitación y restricción de interpretaciones tan amplias e imprecisas. El término documento, del artículo 427º del CP peruano, es un elemento normativo del tipo, y puede entenderse como todo objeto donde consta un hecho o narración de los mismos o datos que posean eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia en el tráfico jurídico. Bramont-Arias y García Cantizano, se expresan muy similarmente, entendiendo por documento, toda declaración materializada, procedente de una persona que figura como su autor, cuyo contenido tiene eficacia probatoria en el ámbito del tráfico jurídico. Existe posición mayoritaria en la doctrina, señalar que, el documento posee tres cualidades básicas:

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1º) Esto quiere decir que se requiere de un soporte material, susceptible de incorporar un dato, hecho o narración, y que sea idóneo para conservarlo cierto tiempo. Nuestro CP, no da definición alguna de documento, pero esta puede ser entendida, no solo como tradicionalmente se hacía, es decir, solo los documentos escritos, sino también cualquier otro soporte donde pueda materializarse. Así los medios informáticos, siempre que pueda tener alguna eficacia jurídica y poseer los requisitos que requiere todo documento. 2º) Y respecto de que garantiza quien es el autor, esto quiere decir, que con ella se puede demostrar una concreta relación entre una declaración documental y la persona que aparece en el documento como declarante. 3º) El documento falso debe estar dirigido a entrar en el tráfico jurídico o tener eficacia probatoria o tener algún tipo de relevancia jurídica. Es preciso, que también el documento sea adecuado objetivamente, para tener efectos probatorios o algún tipo de relevancia jurídica. Siendo así, en un sentido penal, la simple copia o fotocopia de un documento original, tampoco son adecuadas para producir efectos jurídicos. b) Clases de documentos i. Documento Público. Son los que son autorizados por funcionario o empleado público competente, o por un notario y son por lo general expedidas con cierta solemnidad, que prevé la normatividad pertinente. Estos documentos pueden ser notariales, judiciales y administrativos: escrituras públicas, certificaciones de nacimientos y matrimonios, actuaciones judiciales etc. Por otro lado, hay que tener en cuenta que el CP, expresamente y en el mismo artículo 427º, ha equiparado a documento público, el título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador. Asimismo, para efectos del delito de falsedades, el art. 433º CP, equipara a documento público, los testamentos ológrafo y cerrado, los títulosvalores y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador. Es importante señalar aquí, que los instrumentos o títulos en sí de naturaleza privada, han sido considerados normativamente documentos públicos por determinación de la ley, por equiparación legal, en atención a la finalidad y autonomía propia del Derecho penal y en consideración a razones de política criminal.

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ii. Documento privado. Los documentos privados, son aquellos que no tienen cualidades de documentos públicos, pero “siempre que tengan la cualidad de documento a efectos penales y produzca efectos en nuestro ordenamiento jurídico”. Así tenemos, boletos de entradas a espectáculos, facturas de agua o electricidad, contratos privados, documentos extranjeros: pasaportes, o fotochecks, etc. La razón de que la falsedad de documento privado merezca menos sanción penal, es porque atiende el componente del sujeto emisor cualificado del documento que regula hechos de los particulares en su relación con el Estado, por lo que son emitidas por funcionarios públicos. Por ejemplo, la falsificación de una resolución judicial o administrativa, de un título de propiedad, representan al menos desde el plano axiológico un nivel más grave de falsificación, pues por un lado, se falsifica el documento cuya emisión solo compete al Estado mediante sus órganos de representación (funcionarios) en una estructura funcional que tiene establecidas sus competencias y responsabilidades según los reglamentos y manuales de organización y funciones; y por otro lado, en la falsificación de un documento público, se afecta un nivel de confianza mayor que posee el instrumento público en el tráfico documental. En el caso de los documentos privados, estas son confeccionadas y emitidas por personas particulares para regular hechos y relaciones entre particulares, entre las partes involucradas. Así, el emisor no tiene competencias y responsabilidades claramente establecidas en la emisión del documento, como si las tiene el funcionario público. De dicha emisión privada del documento, se deriva al menos desde una valoración general un nivel relativamente menor de confianza en el tráfico de documentos en comparación con el documento público. No es que no tenga valor ni confiabilidad, sino que comparativamente goza de menor valoración y confianza. Y digo relativamente, porque puede suceder que, en determinados casos, el documento privado tenga el mismo valor o incluso goce de mayor valor y confianza. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando concurren en el proceso judicial tanto una pericia oficial (documento público) como otra pericia de parte (documento privado), en el cual con o sin debate pericial, se determina que la pericia oficial es inconsistente técnicamente, encumbrando de mayor valor y confianza a la pericia de parte por su consistencia técnica y metodológica. Por supuesto, en los procesos judiciales, ocurre esto y ocurre también todo lo contrario.

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3) La acción o conducta prohibida La acción prohibida consiste en “hacer, en todo o en parte, un documento falso o adulterar uno verdadero, que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho”. La esencia de la falsificación de documentos está en la “imitación o alteración de la forma acreditada”, es “indiferente si el documento creado coincide o no con la verdad”. Mientras que, lo esencial en la documentación falsa, es la mendacidad o la declaración no real respecto del hecho documentado, mientras que el documento mismo es auténtico y no falsificado”. Se evidencia del texto de la ley (art. 427º CP), dos grupos de modalidades: a) Hacer un documento falso, en todo o en parte: Esta modalidad falsaria, significa la creación, confección, invención inveraz de un documento para presentarla como genuino u original, en el tráfico jurídico documental, esta creación que no se corresponde con la verdad, puede ser realizada mediante la confección de todo el documento, o solo en un extremo. Una persona, que postula al cargo de gerente de una minera, confecciona un documento que en apariencia acredita su experiencia laboral ese sector, cuando en realidad jamás laboró en el sector minero. b) Adulterar un documento verdadero: Este comportamiento, consiste en la modificación cualitativa o cuantitativa de los contenidos de un documento verdadero, es decir, se parte de la preexistencia de un documento verdadero, el cual es objeto de modificación. Por ejemplo, en un contrato de alquiler, el propietario que se ha dado cuenta que cobró muy poco la merced conductiva, modifica y eleva el monto mediante un muy sutil borrado del monto establecido en el contrato.

4) Sujeto activo El Artículo 427º CP, expresa: “El que...”, expresa al sujeto activo, al autor y que en principio también expresa que puede ser cualquier persona, sea esta persona particular, funcionario o empleado público. Es decir, cualquiera que “hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero”. Por ello, distinguir quien es el autor de la acción falsaria, según el articulado mencionado no tiene aparentemente mayor trascendencia, pero su mayor significación o gravedad del injusto se pone de relieve cuando se pone en necesaria relación concursal con el Artículo 432º CP, que ordena la

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inhabilitación por tres años para cuando la falsedad es cometida por funcionario público. Nosotros creemos, la posición especial que tiene el funcionario público, agrava más el injusto. Así el derecho comparado se orienta mayoritariamente por agravar la pena cuando se trata de funcionarios públicos, puesto que es evidente que existe en este último caso un prevalicimiento de cargo o función.

5) Sujeto pasivo Es la sociedad, porque se ve afectada en la confiabilidad y seguridad que debe poseer el documento en el tráfico jurídico.

6) Tipo Subjetivo La conducta falsaria es sólo punible si su comisión es dolosa, es decir, requiere del conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. Sin embargo, el tipo subjetivo no se agota con el dolo, sino que requiere de un elemento subjetivo distinto del dolo, que el autor del documento falso lo haya hecho con el propósito de utilizar el documento.

7) Consumación del delito El delito se consuma con la creación de un documento falso o la adulteración de uno verdadero, no siendo necesario su utilización, en el tráfico jurídico, solo que se haya tenido dicho propósito. Asimismo, no se requiere que exista perjuicio, por lo menos en el art. 427º, para que se consuma el delito.

8) El Perjuicio Sobre el perjuicio, hay un viejo problema por resolver. Pero sobre ello, por lo menos, está claro la identificación del problema. Puesto que no hay criterio consensual sobre el significado, alcance y consecuencias del perjuicio. Pues ni la jurisprudencia ni la doctrina nacionales tienen una respuesta consistente y uniforme, sobre el contenido y significado del perjuicio. Hasta ahora solo podemos decir que el “perjuicio” en los delitos contra la fe pública, es un elemento esencial para determinar la exclusión, atenuación y agravación en la imposición de la pena. Por ello, no podemos generalizar por igual, ni el contenido ni las consecuencias jurídicas del perjuicio para todos los tipos penales. Es importante saber a qué tipo de perjuicio nos referimos cuando nos encontramos frente al delito de falsedades. Así perjuicio, proviene del latín praeiudicium que es efecto de

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perjudicar o perjudicarse; y que jurídicamente puede concebirse como una afectación -daño o menoscabo- material o moral consecuencia de la realización del comportamiento típico. El perjuicio puede ser entonces una lesión en el patrimonio, un detrimento o mella de la reputación, o en una inscripción ilegal, entre otros casos, es decir, que puede haber perjuicio patrimonial como no. Pero basta con que se perjudique a alguien en su estatus, en su fama, reputación. Claro aquí no debe olvidarse que el juzgador debe siempre hacer una interpretación restrictiva en favor rei. Es necesario dejar claro, que el perjuicio a que se refiere el delito de estafa, no es el mismo que el de las falsedades; pues en aquella, el perjuicio es estrictamente patrimonial y, además, constituye un elemento del tipo penal, que en el caso de la falsedad material el perjuicio tiene un contenido más amplio y no constituye elemento del tipo. En la falsificación el perjuicio es va más allá de lo estrictamente patrimonial. Ahora bien, en primer orden se plantea: ¿si es necesario que haya perjuicio, en el delito de falsedades, para que se consume el delito? O más precisamente, ¿si se requiere de la causa del perjuicio para sancionar al autor de la conducta falsaria? Para dar respuesta a esta cuestión, es fundamental partir del análisis del tenor de la ley, la que advierte que el perjuicio a que se refiere en los delitos de falsedades, es una condición objetiva de punibilidad. a) El perjuicio como Condición objetiva de punibilidad Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relación inmediata con el hecho, pero que no pertenecen al tipo de injusto ni a la culpabilidad. En ese sentido, aunque haya concurrido el delito, el legislador niega la necesidad de la pena. Puesto que el tipo penal es el concepto que sirve para seleccionar los hechos que son penalmente relevantes, lo más oportuno parece incluir todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad del hecho -tanto si afectan a la gravedad del injusto, como si obedecen a otras razones político-criminales- en el tipo penal. La cuestión -y de escasa discusión- que no ha terminado por aclararse en la doctrina ni jurisprudencia nacional, por la poca profundidad con la que ha sido abordada, es la que se refiere al contenido, significado y consecuencias de la frase: “será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio” (Art. 427 CP). Así Peña Cabrera, no abordar el tema del perjuicio, pues sus escritos referidos a este análisis acaso son sólo respecto al CP derogado. Por su parte Prado

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Saldarriaga, sostiene al respecto, que para la consumación del delito de falsificación no es necesario que se use el documento realmente y con ello se perjudique a un tercero. Avizora, aunque no muy claramente, que ni la utilización ni el perjuicio son necesarios para la consumación. Sin embargo, aquí sólo una precisión, una cosa es utilizar y otra muy distinta el causar un perjuicio, por lo que ambas son independientes, aunque en ocasiones pudieran concurrir. De otra parte, a nuestro entender, ofrecen una aproximación acertada, Bramont-Arias - García Cantizano, quienes sostienen, que el perjuicio, es una condición objetiva de punibilidad. Pero que, al mismo tiempo, no entra en más ahondamientos porque considera que en la práctica los casos llegan a ámbitos jurisdiccionales, luego de haber causado perjuicio. Cuestión que no resulta del todo cierto, pues precisamente sobre ese dato inexacto algunos de los juzgados de Lima, que actualmente tienen competencia sobre delitos contra la fe pública, confirmado la inexactitud del dato, pues también hay causas que se vienen procesando donde no existe perjuicio real. La jurisprudencia por su parte, ha resuelto estos casos de modo indistinto y no ha entrado en mayores disquisiciones al respecto. Así, por ejemplo, Ejecutoria Suprema de 09 de noviembre de 1990, Exp. 165-90, Lima, infortunada y desacertadamente afirmaba: “Para la configuración del delito contra la fe pública, no solamente debe hacerse o usarse en todo o en parte un documento falso o adulterarse, sino que de la utilización de este debe resultar un perjuicio, condición expresa de la ley”. Así también la Ejecutoria Suprema de 13 de noviembre de 1985 “Para que se tipifique el delito de falsificación de documentos se requiere la posibilidad de que de su uso pudiera derivar algún perjuicio a un tercero; el mismo que debe ser acreditado”. Exigir el perjuicio, para la consumación de la falsedad material, es una posición técnicamente inaceptable, pues el delito de falsedad material se consuma con independencia a que exista perjuicio o no. Aclarado esto, podemos sostener que, efectivamente, el causar perjuicio es técnicamente una condición objetiva de punibilidad, lo que posibilitaría, que, de no haber perjuicio, la conducta falsaria no debiera ser sancionable. Sin embargo, aquí hay que dejar en claro lo siguiente: si una persona hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero con el propósito de utilizarlo, aún sin la causación del perjuicio, la conducta falsaria, será típica, antijurídica y culpable, es decir, configura, per se, un delito consumado. Así entonces, lo que está en discusión, no es si la conducta falsaria es o no delito, sino si dicha conducta ilícita sin haber causado perjuicio alguno, es punible o no. El perjuicio, se valora ex post, la consumación no

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depende de él. Por lo que, la sanción penal en la determinación de la pena valora en perjuicio como un elemento que puede concretar una exclusión, atenuación o agravación de la pena. Por ello aquí la cuestión se torna mucho más interesante, porque ello significa que no necesariamente se deba sancionar todo delito de falsedad material. Así que, cuando el legislador expresa que “será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio”, nos está indicando con el verbo “puede” -término facultativo-, que la condición objetiva de punibilidad, está en manos del juzgador valorar el hecho falsario para tomar la decisión de sancionar o no la conducta del delito consumado, con independencia de la concurrencia o no del perjuicio. Así la causación o la potencialidad del perjuicio tendrá un peso decisivo, en la graduación de la pena.

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AUTOEVALUACIÓN 1. ¿Qué es el documento en el tráfico jurídico? ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ __________________________________________________________ 2. ¿Falsificar y adulterar significan normativamente lo mismo? __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ _________________________________________________________ 3. ¿La falsificación se consuma con el uso del documento? __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________ __________________________________________________________

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LECTURAS Lectura Obligatoria: •

BACIGALUPO, Enrique, “Documentos electrónicos y delitos de falsedad documental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Pág. 4-12, 2002.

Lectura Complementaria: •

GOMEZ MARTIN, Víctor. Falsedad en Documento Oficial Cometida por Autoridad o Funcionario Público y Participación de Extrameus

(Disponible en el anexo de lecturas)

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